Você está na página 1de 251

ˆ

Preencha a ficha de cadastro no final deste livro


e receba gratuitamente informações
sobre os lançamentos e as promoções da
Editora Campus/Elsevier.

Consulte também nosso catálogo


completo e últimos lançamentos em
www.campus.com.br
T h i ag o Bo t t i no

Fechamento desta edição: 20 de fevereiro de 2009


© 2009, Elsevier Editora Ltda.

Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei no 9.610, de 19/02/1998.


Nenhuma parte deste livro, sem autorização prévia por escrito da editora,
poderá ser reproduzida ou transmitida, sejam quais forem os meios empregados:
eletrônicos, mecânicos, fotográficos, gravação ou quaisquer outros.

Editoração Eletrônica
Tony Rodrigues

Copidesque
Marcelo Dias Almada

Revisão Gráfica
Emidia Maria de Brito

Projeto Gráfico
Elsevier Editora Ltda.
A Qualidade da Informação
Rua Sete de Setembro, 111 — 16o andar
20050-006 — Rio de Janeiro — RJ — Brasil
Telefone: (21) 3970-9300 Fax: (21) 2507-1991
E-mail: info@elsevier.com.br
Escritório São Paulo
Rua Quintana, 753 – 8o andar
04569-011 – Brooklin – São Paulo – SP
Telefone: (11) 5105-8555

ISBN: 978-85-352-3315-5

Muito zelo e técnica foram empregados na edição desta obra. No entanto, podem ocorrer erros de digitação,
impressão ou dúvida conceitual. Em qualquer das hipóteses, solicitamos a comunicação à nossa Central de Atendimento,
para que possamos esclarecer ou encaminhar a questão.
Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoas ou
bens, originados do uso desta publicação.

Central de Atendimento
Tel.: 0800-265340
Rua Sete de Setembro, 111, 16o andar – Centro – Rio de Janeiro
E-mail: info@elsevier.com.br
Site: www.campus.com.br

Cip-Brasil. Catalogação-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ
B77d
Amaral, Thiago Bottino do
Direito ao silêncio na jurisprudência do STF / Thiago Bottino.
– Rio de Janeiro : Elsevier, 2009.  

Anexos
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-352-3315-5

1. Silêncio (Direito). 2. Auto-incriminação - Brasil. 3. Garantia (Direito). 4. Pro-


cesso penal - Brasil. 5. Brasil. Superior Tribunal Federal - Jurisprudência. I. Título.

09-0546. CDU: 343.125(81)


“De tudo ao meu amor serei atento
Antes, e com tal zelo, e sempre, e tanto
Que mesmo em face do maior encanto
Dele se encante mais meu pensamento.

Quero vivê-lo em cada vão momento


E em seu louvor hei de espalhar meu canto
E rir meu riso e derramar meu pranto
Ao seu pesar ou seu contentamento

E assim, quando mais tarde me procure


Quem sabe a morte, angústia de quem vive
Quem sabe a solidão, fim de quem ama

Eu possa me dizer do amor (que tive):


Que não seja imortal, posto que é chama
Mas que seja infinito enquanto dure”.

(Soneto de Fidelidade. Vinícius de Morais)

“Há mulheres que lutam um dia e são boas.


Há outras que lutam um ano e são melhores.
Há as que lutam muitos anos e são muito boas.
Porém há as que lutam toda a vida.
Essas são as imprescindíveis.”
Bertold Brecht (com a licença poética)

Para Simone, com amor e admiração.


Agradecimentos

Esse livro é fruto do trabalho desenvolvido durante a elaboração da tese


de doutoramento em Direito Constitucional no Programa de Pós-Graduação
em Direito da PUC-Rio. Nesse sentido, o primeiro agradecimento é dirigido
aos professores com quem tive oportunidade de dialogar durante esse perío-
do. Agradeço a todos os integrantes do Programa, em especial os professores
João Ricardo Wanderley Dornelles e Nadia de Araújo – que participaram
do exame de qualificação –, Francisco de Guimaraens e Francico Mauro
Dias – que integraram a banca examinadora. O mesmo agradecimento é
dirigido aos professores do Programa de Pós-Graduação em Direito da
UERJ, Luís Roberto Barroso e Humberto Bergmann Ávila, pela generosi-
dade com que me receberam em suas disciplinas no curso de Doutorado em
Direito Público daquela universidade, onde cursei parte dos créditos.
Durante a defesa da tese, os integrantes da banca fizeram várias
observações críticas sobre o trabalho que foram, em grande parte, incor-
poradas à versão que mais tarde se transformou nesse livro. Apesar da
aprovação com grau máximo, o trabalho não estava – como nenhum está
– imune ao aperfeiçoamento decorrente do debate. As idéias discutidas
durante a defesa foram de grande importância, daí o agradecimento aos
Dr. Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho e Ministro Gilmar
Ferreira Mendes.
Cabe, aqui, um agradecimento especial ao Ministro Gilmar Ferreira
Mendes, que já ocupava a cadeira de Presidente do Supremo Tribunal
Federal por ocasião da defesa e veio de Brasília, em um sábado, participar
da banca examinadora. Sua presença nessa banca de doutorado foi uma
honra imerecida para esse autor, mas uma honra merecida para a acade-
mia, que a cada dia trava um diálogo mais frutífero com a magistratura.

V II
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Faço um especial agradecimento à equipe do Escritório de Advocacia


Dinis & Bottino, Márcia Dinis, Sheila Lustoza, Léa Cardoso e André
Gouveia, pela ajuda indispensável na minha opção de conciliar a advoca-
cia, o magistério superior e o doutorado e também à estagiária e pesqui-
sadora da FAPERJ Camila Pacheco de Carvalho, que me acompanhou no
trabalho de pesquisa dos julgados objeto de estudo.
Agradeço ainda aos alunos da FGV Direito Rio por nossas acaloradas
discussões sobre o tema da busca da verdade no Direito Processual Penal,
ocasião em que minhas convicções foram testadas (e fortalecidas).
Não poderia deixar de agradecer à minha família (conceito que abran-
ge também os amigos mais próximos), pelo apoio incondicional nessa lon-
ga caminhada e por não deixarem o estudo me absorver por completo; ela
não seria uma boa tese sem os bons momentos que passamos juntos.
Por fim, o agradecimento mais importante: ao professor José Ribas
Vieira, meu orientador, pelo seu espírito generoso, crítico e corajoso e,
acima de tudo, pelo exemplo de dedicação ao ensino do direito, de serie-
dade na construção do conhecimento e de luta pela transformação da
sociedade brasileira.

V III
O Autor

Thiago Bottino do Amaral. Advogado criminalista. Mestre e Doutor em


Direito Constitucional (PUC-Rio). Professor de Direito Penal Econômico
e Direito Processual Penal da FGV Direito Rio. Coordenador do Núcleo
de Prática Jurídica da FGV Direito Rio. Membro efetivo do Instituto dos
Advogados Brasileiros e integrante da Comissão Permanente de Direito
Penal do IAB. Ex-Coordenador da área de Direito Penal e Processual Penal
da Banca de Exame de Ordem da OAB/RJ. Ex-integrante da Comissão de
Direitos Humanos da OAB/RJ. Autor dos livros Ponderação de Normas em
Matéria Penal e Direito Processual Penal.

IX
Apresentação

O firmamento de uma teoria constitucional de base principioló-


gica no período pós-45, traduzido de forma exemplificativa pela Lei
Fundamental de 1949 da República Federal Alemã, irradiaria natu-
ralmente para todos os campos normativos do direito. A obra de Elio
Fazzalari1 expressa esse momento significativo para uma nova con-
cepção de processo. Fazzalari destacava a imperiosidade de delimi-
tar o marco “processo” dentro de um amplo quadro argumentativo.
Contudo, como observa Luiz Guilherme Marinoni2 , não é suficiente
encerrar essa trajetória processual como “relação jurídica trídica”
substituindo-a por um tratamento argumentativo. O processualis-
ta brasileiro aponta para a necessidade de materializar, seguindo
de forma densa o pensamento constitucional pós-Segunda Guerra
Mundial, uma leitura do processo como meio de produzir decisões
legítimas adequadas aos direitos fundamentais. Nessa linha de racio-
cínio, direciona-se, de modo nítido, para o garantismo constitucional
estabelecido por Luigi Ferrajoli3.
A obra do Professor Dr. Thiago Bottino, Professor da Escola
de Direito do Rio de Janeiro da Fundação de Getúlio Vargas (FGV
DIREITO RIO) sob o título “O Direito ao Silêncio na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal”, publicada pela Editora Campus-Elsevier,
inscreve-se neste contexto, tanto de constitucionalização da teoria

1. Instituições de Direito Processual. Campinas: Bookseller, 2006.


2. Marinoni, Luiz Guilherme: Teoria Geral do Processo. 3. ed., São Paulo: RT, 2008, p.
450/451.
3. Ferrajoli, Luigi: Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal. 2. ed., São Paulo:
RT, 2006.

XI
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

processual, quanto ao seu encaminhamento procedimentalista (argumen-


tativo) articulado a um caráter substantivista dos direitos fundamentais.
A reflexão teórica contida neste estudo publicado insere-se numa con-
juntura político-histórica adversa, que se retrata no pensamento analítico
de Ulrich Beck, sintetizado na obra Constituição e Estado de Segurança
nas Decisões do Tribunal Constitucional Federal Alemão4 apontando a
presença hoje de uma sociedade de risco. Os parâmetros jurídicos concre-
tizados por essa sociedade de risco foram bem analisados pelo constitu-
cionalista alemão Erhard Denninger5. A sua análise indica que a teoria
constitucional pós-45 na sua tríade de liberdade, igualdade e fraternidade
está sendo substituída, provavelmente, por outras orientações como diver-
sidade, solidariedade e, em especial, pela segurança. Com grande origi-
nalidade, o Professor Dr. Thiago Bottino encampa essa arrojada arquite-
tura teórica constitucional proposta por Denninger para compreender a
mudança jurisprudencial operada por parte do Supremo Tribunal Federal
em termos de garantias constitucionais específicas, denotando a importân-
cia da garantia do direito ao silêncio como inerente a um Estado democrá-
tico de direito.
O autor apresentado contrapõe esse quadro de adversidade político-
institucional pela demarcação, após o início da vigência da Constituição
Federal de 1988, de um “protagonismo judicial” por parte do Supremo
Tribunal Federal em referência às garantias constitucionais e mais espe-
cificamente ao direito ao silêncio, disposto no inciso LVIII, do art. 5o, da
Constituição de 1988.
O estudo realizado demonstra que já nos primeiros anos da década
de 90 do século passado – muito antes da profunda mudança da compo-
sição de nossa Corte Maior, a partir de 2003 (início do primeiro mandato
do Governo de Luís Inácio Lula da Silva de 2003 a 2006) – a Jurisdição
Constitucional Brasileira começou a pautar uma mudança jurisprudencial
importante a respeito do direito ao silêncio em seus diversos aspectos. No
tocante ao termo “protagonismo judicial”, vale certificar que foi uma habi-
lidosa saída conceitual assumida pelo professor Dr. Thiago Bottino. Pois,

4. Ribas Vieira, José (org.): Constituição e Estado de Segurança nas Decisões do Tribunal
Constitucional Federal Alemão. Curitiba: Juruá, 2008.
5. Denninger, Erhard: “Security, Diversity, Solidarity” instead of “Freedom, Equality, Fraternity”.
Constellations, v. 7, no 4, Oxford: Blackwell Publishers Ltd., 2000.

X II

Apresentação

mesmo reconhecendo que se tratava, por parte dos integrantes do Supremo


Tribunal Federal de ativismo judicial, houve uma opção, com sabedoria,
de utilização dessa noção mais ampla de “protagonismo judicial”, já que
ela evita um embate mais frontal numa distinção entre ativismo judicial e
judicialização da política
Na verdade, esse vasto campo de reflexão foi possível porque o estudo
estava alicerçado a uma base empírica sólida, decorrente da identificação
e análise de todos os acórdãos (e de seu inteiro teor) a respeito da temáti-
ca escolhida aplicando os mais variados meios eletrônicos de buscas ou e
mesmo o incessante mapeamento da Revista Trimestral de Jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal, numa tarefa hercúlea de investigação. A
grandeza do que foi pesquisado pode ser aquilatada pelo corte cronológico
assumido, que compreende desde a promulgação do Texto Maior em 1988
até 31 de dezembro de 2007.
O autor decidiu agrupar os julgados pesquisados no formato de estudos
de casos a partir de três eixos analíticos, a saber: (1) a extensão da garantia
da vedação de auto-incriminação para outro sujeitos além do preso; (2) a
ampliação da garantia para além do direito de calar; e, por fim, (3) o des-
dobramento dessa garantia em outras formas de atuação da defesa técnica
em inquéritos ou processos de natureza criminal. Esse critério de divisão
dos julgados sobre o direito ao silêncio partiu, naturalmente, da constata-
ção da relevância dada ao mencionado art. 5o, inciso LVIII, do documento
constitucional em termos de construção jurisprudencial por iniciativa do
Supremo Tribunal Federal, comparativamente a outras garantias constitu-
cionais específicas.
Esse notável trabalho de pesquisa, construído sob sólida fundamen-
tação teórica e articulado ao rigor metodológico empírico dos estudos de
caso relatados, que hoje é apresentado ao público na obra editada pela
Editora Campus-Elsevier, teve seus méritos legitimados pela aprovação,
com grau máximo e recomendação de publicação, pela banca exami-
nadora da tese de doutoramento integrada pelos Professores Doutores
Francisco de Guimaraens (PUC-Rio), Francisco Mauro Dias (PUC-Rio),
Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (UNESA), Gilmar
Ferreira Mendes (Presidente do Supremo Tribunal Federal e Professor da
UnB) e José Ribas Vieira (na presidência da mesma e na qualidade de
orientador).

X III
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Há de ser ressaltada a participação do Professor Doutor Gilmar Ferreira


Mendes ao trazer uma experiência direta e um testemunho vivo a respeito
do objeto da tese no momento em que, naquele primeiro semestre de 2008,
o Supremo Tribunal Federal experimentou, de forma aguda, uma interpre-
tação garantista dos direitos fundamentais contemplados no elenco do art.
5o da Constituição Federal de 1988.
O leitor não só atestará o brilhantismo do estudo realizado pelo
Professor Dr. Thiago Bottino pelos aspectos acima enumerados, mas tam-
bém porque a obra apresentada se afasta de “uma mera visão acadêmica”
reportada por uma tese de doutorado. Soube o autor dar uma dosagem e
um sentido eminentemente práticos e diretos às suas investigações cientí-
ficas. Ademais, trata-se de leitura bastante atrativa pelo seu caráter inter-
disciplinar e crítico.
O autror fundamenta a sua interdisciplinaridade, por exemplo, ao
estabelecer descritivamente formatos de textos constitucionais tanto pelo
seu conteúdo procedimentalista quanto substantivo. Essa orientação
reflexiva aprofunda-se com uma vasta imersão no debate sobre a teoria
democrática contemporânea tão importante na compreensão da Justiça
constitucional. Noutro plano, está localizado o conjunto dos estudos de
caso a respeito do direito ao silêncio, permitindo aquilatar como a juris-
prudência alcançou esse ponto de uma certificação do direito ao silêncio
como garantia constitucional de natureza absoluta.
A riqueza da publicação apresentada também decorre da adoção
de um exercício comparativo. O Professor Dr. Thiago Bottino percor-
re, por exemplo, uma série de documentos internacionais a respeito
dos Direitos Humanos para demonstrar como foi sendo qualificado
o respeito ao direito a não auto-incriminação. O leitor terá um fascí-
nio pela pesquisa densa e muito instrutiva de como o direito anglo-
saxônico estadunidense – tal como construído pela jurisprudência da
Corte Suprema americana – foi a matriz principal para a interpretação
constitucional ampliada de um dos aspectos do art. 5o, inciso LVIII da
Constituição Federal vigente. O autor trabalha, exemplificativamente, o
caso paradigmático de Miranda v. Arizona (1966). A esse vasto univer-
so jurisprudencial da citada Corte Suprema, a obra editada pela Editora
Campus-Elsevier percorre e sintetiza a contribuição da Corte Européia
dos Direitos do Homem.

X IV

Apresentação

Nessa leitura estimulante em termos de conhecimentos jurídico-políti-


cos, não se pode omitir uma contribuição teórica-prático indireta por parte
da investigação cientifíca materializada pelo docente da FGV Direito Rio:
é interessante registrar que os instrumentos de efetivação constitucional
responsáveis pela ampliação do direito a não auto-incriminação na juris-
prudência do Supremo Tribunal Federal não foram as ações de controle
concentrado de constitucionalidade, nem o recurso extraordinário, mas
sim o instituto do Habeas Corpus. Tal fato demonstra a riqueza e a espe-
cificidade da atuação da Corte Constitucional no Brasil e aponta como há
uma tradição republicana persistente, se assim é possível afirmar, de um
alargamento desse tradicional writ de origem anglo-saxônica recepciona-
do na ordem normativa brasileira.
O Professor Dr. Thiago Bottino comprovou, ainda, a viabilidade do
estudo de um instituto como esse disciplinado pelo art. 5o, inciso LVIII da
Carta Constitucional; mesmo tendo um caráter monográfico, não se per-
deu num isolamento analítico próprio desse formato de metodologia. Tal
ocorreu devido não só a partir de um caráter dedutivo (geral), contido no
vasto plano teórico da obra apresentada, para o indutivo (específico – os
julgados do STF), mas também pelo reconhecimento por parte do autor da
presença de uma visão pós-positiva. Como o leitor pode verificar na obra,
essa visão ultrapassa as fronteiras do positivismo normativo, rompido
pelas constituições pós-45 mencionadas no início desse prefácio, e estimula
o autor a não se prender a um dogmatismo formalista.
As credenciais teóricas e práticas legitimam a edição por iniciativa da
Editora Campus-Elsevier dessa obra apta a atender um elenco de leitores
com preocupações mais profissionais, como também aqueles que procu-
ram uma formação jurídica nos níveis de graduação e de pós-graduação
em direito em sentido estrito de caráter interdisciplinar e crítico. Nesse
direcionamento, o esforço de pesquisa e exaustivo estudo depreendido
pelo Professor Dr. Thiago Bottino é um sinal evidente que “audácia e mais
audácia”, representam elementos para haver a concretização de um direito
justo e transformador na sociedade brasileira.
Natal de 2008.

José Ribas Vieira


Professor Associado do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC-Rio.

XV
Prefácio

A reflexão jurídica sobre as garantias processuais penais apresenta-se


como temática de suma importância no contexto de um Estado Constitu-
cional de Direito.
A proteção dos cidadãos no âmbito dos processos estatais é justamente
o que diferencia um regime democrático daquele de índole totalitária e a
submissão do homem a um processo judicial indefinido e sua degradação
como objeto do processo estatal atentam contra o princípio da proteção judi-
cial efetiva (rechtliches Gehör) e ferem o princípio da dignidade humana1.
A aplicação escorreita ou não dessas garantias permite avaliar a real obser-
vância dos elementos materiais do Estado de Direito, possibilitando distin-
guir civilização de barbárie. 2
Dessa maneira, é de todo louvável o esforço acadêmico do Dr. Thiago
Bottino, que se dedicou com proficiência e acuidade a investigar a cons-
trução pelo Supremo Tribunal Federal do significado constitucional de
um “direito ao silêncio”, também chamado de “garantia de vedação de
auto-incriminação”, uma importante garantia processual penal de assento
constitucional.
Além disso, trata-se de um trabalho que se destaca positivamente da
prática acadêmica predominante por se beneficiar do adequado tratamento
da dimensão empírica da dogmática jurídica 3, não se limitando à simples
leitura e sistematização de dispositivos legais e da doutrina existente sobre
o tema.

1. Maunz-Dürig. Grundgesetz Kommentar, Band I. München: Verlag C. H. Beck, 1990, 1I 18.


2. Bobbio, Norberto. As Ideologias e o Poder em Crise. Brasília: UnB, 1988, p. 97-98.
3. R. Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: CEPC, 2002, p. 29-34.

X V II
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

A dimensão empírica da dogmática jurídica está voltada ao conheci-


mento do direito positivamente válido, no sentido da descrição e prognós-
tico da prática judicial, isto é, do direito judicial, a partir do exame da
aplicação do direito pelos órgãos jurisdicionais, o que, no caso desta obra,
é feito pelo autor por meio da identificação e análise dos acórdãos proferi-
dos pelo Supremo Tribunal Federal a respeito do direito ao silêncio desde a
promulgação da Constituição de 1988 até a atualidade.
Assim, a investigação sobre o conceito de direito constitucional ao
silêncio esteve, na análise desenvolvida pelo Dr. Thiago Bottino, sempre
informada pela consciência de que, para que a doutrina jurídica possa
cumprir sua tarefa prática de responder o que é devido nos casos concretos,
é necessário se vincular a dimensão empírica da dogmática como requisito
de sua própria condição de disciplina prática.
De tal forma, evidente o valor inestimável do presente trabalho por
ser capaz de oferecer à comunidade jurídica o atual conteúdo que o direito
constitucional ao silêncio possui na realidade prática do ordenamento jurí-
dico brasileiro.

Brasília, fevereiro de 2009


Gilmar Ferreira Mendes
Presidente do STF

X V III
introdução

O
presente trabalho é uma adaptação de parte da tese de doutorado
apresentada como requisito para obtenção do título de Doutor
em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da
Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. A tese foi orientada
pelo Prof. Dr. José Ribas Vieira, sendo aprovada com recomendação de
publicação pela banca examinadora composta pelos Profs. Drs. Gilmar
Ferreira Mendes (Presidente do Supremo Tribunal Federal e professor
da Universidade de Brasília, UNB), Luís Gustavo Grandinetti Castanho
de Carvalho (Juiz de Direito e professor coordenador do mestrado em
direito da UNESA), Francisco Mauro Dias (Procurador da Assembléia
Legislativa do Rio de Janeiro e professor da PUC-Rio) e Francisco de
Guimaraens (professor da PUC-Rio).
Aquela pesquisa (cujos resultados são apresentados na presente obra)
tinha por objetivo analisar criticamente a construção pelo Supremo Tribunal
Federal, no bojo de um fenômeno sócio-jurídico denominado protagonismo
judicial, de significados para uma determinada garantia processual penal
de assento constitucional: o direito ao silêncio, ou melhor, a garantia de
vedação de auto-incriminação. Seguindo a metodologia do Plan Français, a
tese foi estruturada em duas partes, teórica e prática, cabendo à primeira o
exame das condições em que determinado fenômeno se verifica e à segunda
o exame propriamente dito das decisões do Supremo Tribunal Federal.
Na adaptação da tese para esta obra, suprimiu-se um longo trecho que
cuidava de aspectos teóricos relativos ao protagonismo judicial em matéria
penal. Acredita-se que se tratava de uma discussão eminentemente acadê-
mica e dispensável para os objetivos do presente livro. Aqueles que se inte-
ressarem poderão encontrar esse material publicado em separado, no

1
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

artigo “A segurança como princípio fundamental e seus reflexos no


sistema punitivo”, que integra a obra “Revista Discurso” no 15/16 (Rio
de Janeiro: Revan, 2008).
A escolha da garantia de vedação de auto-incriminação, prevista no
art. 5o, inciso LXIII, da Constituição – O preso será informado de seus
direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistência da família e de advogado – deveu-se a dois fatores principais.
Em primeiro lugar, o enunciado normativo acima reproduzido tem
como característica o fato de que a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, ao longo dos quase vinte anos de vigência da Constituição, modi-
ficou consideravelmente o alcance dessa norma. Um observador que igno-
rasse as decisões do STF e buscasse construir o significado dessa garantia
apenas por meio das leis e da doutrina jurídica clássica jamais descobriria
o verdadeiro conteúdo que ela possui hoje na dinâmica de aplicação do
direito e na prática jurisdicional.
Como se constatou ao longo do trabalho, o Supremo Tribunal Federal
deu ao inciso LXIII, do art. 5o, da Constituição uma interpretação sensivel-
mente diferente daquela que poderia ser extraída da simples leitura do dis-
positivo. Esse dado é de fundamental importância para a experiência aca-
dêmica e profissional. Afinal, como falar de princípios em processo penal
sem levar em conta as manifestações do Supremo Tribunal Federal que
moldaram esse instituto? Da mesma forma, é imprescindível aos profissio-
nais do direito que lidam com direito penal e processual penal o conheci-
mento dos exatos limites em que essa construção ocorreu, viabilizando a
aplicação da mesma regra às hipóteses análogas, bem como o questiona-
mento dessa aplicação em situações ainda não enfrentadas pela Corte.
Em segundo lugar, a escolha é resultado do reconhecimento de que tal
garantia desempenha um papel estruturante na construção de um sistema
punitivo compatível com um Estado democrático de direito. Embora haja
outras garantias igualmente fundamentais – tais como o juiz natural, o
devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, a vedação de pro-
vas ilícitas, a presunção de inocência etc. –, o regime jurídico sobre a auto-
incriminação é crucial para a diferenciação entre dois modelos opostos de
sistema punitivo: o modelo democrático e o modelo autoritário.
O exame dos julgados indica que esse conteúdo foi construído por
meio de diferentes recursos, como o uso de precedentes jurisprudenciais de

2

Introdução

cortes internacionais e a interpretação a partir dos tratados internacionais


de direitos humanos. Mas, sobretudo, o Supremo Tribunal Federal lançou
mão do uso de argumentos principiológicos como forma de aproximar o
texto constitucional dos valores que animam um Estado democrático de
direito. Assim é possível afirmar que o Supremo Tribunal Federal adotou,
em vários momentos, um comportamento que poderia ser classificado
como pós-positivista1, conquanto raramente tenha construído o significa-
do dessa garantia processual penal mediante a incorporação de técnicas
avançadas de solução de conflitos normativos2 em suas decisões.
Acredita-se que o presente livro possa ser uma modesta contribuição
aos profissionais do direito (acadêmicos, advogados, juízes, promotores,
defensores e estudantes) que trabalham com direito penal e processual
penal em razão da enorme carência de estudos em que o pesquisador se
debruce sobre as decisões do Supremo Tribunal Federal. Especialmente em
matéria criminal, é de fundamental importância investigar analiticamen-
te a fundamentação das decisões, confrontando os argumentos utilizados
com modelos teóricos de legitimação da autoridade estatal e de conforma-
ção do sistema punitivo.
Trabalha-se considerando a perspectiva jurídica segundo a qual as
normas não são o texto legal nem seu conjunto, mas o sentido que se cons-
trói da sua interpretação. Por conseguinte, a interpretação é o processo de
reconstrução do sentido da norma a partir dos dispositivos ou dos termos

1. Há uma substancial diferença nas concepções positivista e pós-positivista no que tange à


utilização de argumentos de conteúdo moral ou político na construção do significado de uma
norma jurídica ou na fundamentação de uma decisão jurídica. “Deste modo, situa-se claramente
em um ponto de vista contrário à perspectiva positivista, que, por sua vez, assume uma posição
não cognitivista – na qual juízos morais são compreendidos como expressões de preferências
subjetivas ou de desejos arbitrários e assim colocando-se além do alcance de qualquer justificativa
racional” (Maia, Antonio Cavalcanti: Direitos humanos e a teoria do discurso do direito e da
democracia. Torres, Ricardo Lobo e Mello, Celso Albuquerque: Arquivos de Direitos Humanos
2. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 20).
2. Dependendo do autor, a ponderação, a proporcionalidade e a razoabilidade podem ser classificadas
como regras, máximas, princípios, postulados aplicativos normativos etc. Optou-se por utilizar
o termo “técnicas avançadas de solução de conflito normativo” porque, apesar da divergência na
conceituação, é ponto pacífico entre os autores que a utilização dessas técnicas tem por objetivo
solucionar conflitos normativos, reduzindo a indeterminação do direito e resgatando a interconexão
entre direito e justiça. Os conflitos em que o Supremo Tribunal Federal recorre às novas técnicas
de solução de conflito normativo são especialmente ricos ao investigador que busque identificar
os argumentos que orientam a construção das decisões dessa corte.

3
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

que os compõem. Nesse passo, a própria noção de princípios e regras pas-


sa por um questionamento, já que a construção da norma é um processo
que depende da colaboração do intérprete, fazendo com que determinado
dispositivo legal que num contexto é traduzido por regra seja, noutra cir-
cunstância, interpretado como princípio.
Outro ponto relevante da pesquisa que se desenvolveu é permitir que
os leitores façam o confronto dessa possibilidade de construção de signifi-
cados para garantias processuais penais com a variação da composição do
Supremo Tribunal Federal ao longo do tempo (dado relevante a ser consi-
derado, haja vista a renovação pela qual passou a Corte) e com a biografia
de cada Ministro.
O estudo empírico permite, ainda, identificar quais os Ministros que
tiveram papel mais ativo nesse processo, dando ensejo a uma nova pesquisa
que associe o perfil, formação e posições ideológicas de cada julgador com
as mudanças na orientação jurisprudencial.
A incorporação de uma “missão” de construção de uma sociedade mais
justa pelo Poder Judiciário se reflete na adoção dos princípios jurídicos
como base para uma aplicação do direito voltada à realização de justiça.
Contudo, a ampliação dos poderes de interpretação do direito a partir da
atribuição de significados a normas obriga a uma reflexão acerca do papel
do Poder Judiciário no Estado democrático de direito e, especialmente,
da competência do Supremo Tribunal Federal no exercício da jurisdição
constitucional.
Nesse diapasão, as discussões encetadas pelo trabalho ora apresentado
são especialmente importantes na atual conjuntura mundial e nacional.
Vive-se uma época em que imperam os discursos de terrorismo estatal e
supercriminalização que, se por um lado não se prestam a resolver as ten-
sões sociais do mundo contemporâneo, por outro, agravam ainda mais o
sentimento de insegurança em que já se vive.
Tal influxo político-social (discursos de aumento do poder estatal e
diminuição de garantias individuais) está associado a uma legislação de
exceção e a uma interpretação constitucional sensível à adoção de medidas
extraordinárias, voltadas para uma suposta necessidade de resposta a fenô-
menos emergenciais (propalado aumento descontrolado de criminalidade),
mas cuja emergência acaba por se alongar no tempo com evidente prejuízo
para a normalidade constitucional.

4

Introdução

É também no campo do direito penal e processual penal que se percebe


de modo mais evidente a divergência entre o arcabouço teórico desenhado
na Constituição e a prática das instituições legislativas (na elaboração da
legislação infraconstitucional), judiciais e administrativas (por ocasião da
intervenção punitiva, tanto na atuação jurisdicional como na policialesca).
Essas constatações ressaltam a importância do exame das decisões do
Supremo Tribunal Federal para apreender como a corte constitucional se
posiciona nesse debate e como articula suas decisões com conceitos como
o de Estado de direito, democracia, direitos fundamentais e os modelos
teóricos de legitimação da autoridade estatal e de conformação do sistema
punitivo.
Para realizar o estudo empírico da construção da garantia de vedação
de auto-incriminação pelo Supremo Tribunal Federal, foram identifica-
dos todos os acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, desde a
promulgação da Constituição de 1988 até o dia 31 de dezembro de 2007.
Essa pesquisa foi realizada a partir das seguintes fontes: (1) consulta no
sítio de jurisprudência do tribunal utilizando palavras-chave e referências
normativas; (2) pesquisa nas edições impressas da Revista Trimestral de
Jurisprudência (RTJ) editada pelo Supremo Tribunal Federal; (3) exame
do Informativo do STF (boletim eletrônico que veicula as decisões da
Corte antes do julgamento final ou da publicação do acórdão); (4) por
meio das remissões e referências existentes em outros julgados analisados;
e, por fim, (5) mediante pesquisa diretamente na Seção de Jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal, quando o autor esteve reunido com a equipe
responsável pelo cadastramento e indexação dos julgados.
De posse desse material (inteiro teor de todos julgados que trataram
do tema no período pesquisado), foram analisados os argumentos utiliza-
dos na fundamentação das decisões que delimitam o conteúdo da referida
garantia, procurando identificar se, e de que forma, o Supremo Tribunal
Federal construiu um significado que fosse aquém ou além da simples
interpretação gramatical da Constituição.
Era preciso, porém, contextualizar essa construção de significados.
Assim, o primeiro capítulo desse trabalho é dedicado à articulação entre os
conceitos de Estado de direito e democracia com um conjunto de garantias
individuais mínimas para a construção do conceito de “sistema punitivo
democrático de direito”, consideradas “garantias estruturantes”. Os temas

5
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

abordados nesse capítulo são: (a) o exame das teses que sustentam a exis-
tência de limites materiais à deliberação democrática e defendem que os
valores que animam o surgimento do Estado de direito atuam como limites
ao poder autoritário de privar o indivíduo de sua vida e liberdade; e, (b) a
construção dos fundamentos sobre os quais se organiza o sistema punitivo
em um Estado democrático de direito a fim de demonstrar o caráter estru-
turante da garantia processual da vedação de auto-incriminação em razão
de sua importância na dogmática do Direito Processual Penal.
A estrutura acima está associada à teoria garantista, entendida como
um parâmetro de racionalidade na atuação do aparelho repressor estatal.
Para sustentar a premissa de que se deve impor limites materiais à delibe-
ração democrática, constrói-se um modelo normativo de direito animado
pelos valores iluministas associados ao surgimento das democracias cons-
titucionais. Além da racionalidade, a teoria garantista também é manejada
para embasar a exigência de justificação da atuação estatal a partir dos
bens e interesses cuja tutela constitui a fonte de legitimidade do Estado. No
âmbito do Direito Penal e Processual Penal, o bem mais importante a ser
tutelado é a liberdade.
O segundo capítulo completa esse panorama sobre a garantia de veda-
ção de auto-incriminação porquanto apresenta o direito ao silêncio, tal
como entendido pela doutrina e jurisprudência internacional e suprana-
cional. Foram examinados julgamentos realizados pela Suprema Corte dos
EUA, pela Corte Suprema da Alemanha e pela Corte Européia de Direitos
Humanos, além de textos doutrinários que retratassem o tratamento nor-
mativo desse direito individual em outros ordenamentos jurídicos. Embora
a presente tese não se dedique ao estudo comparado do conceito de direi-
to ao silêncio no Brasil e no mundo – o que exigiria a contraposição das
semelhanças e diferenças e a identificação dos elementos verdadeiramente
constitutivos dessa garantia –, é importante fixar alguns paradigmas que
permitam observar o processo de construção da garantia pelo Supremo
Tribunal Federal. Ademais, em vários acórdãos do Supremo Tribunal
Federal é possível constatar que os Ministros utilizam julgamentos reali-
zados por cortes constitucionais de outros países como fontes para a inter-
pretação da Constituição.
Por fim, o terceiro capítulo será dedicado exclusivamente ao exame
de todos os acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, desde a

6

Introdução

promulgação da Constituição até o dia 31 de dezembro de 2007, recons-


truindo e analisando criticamente as decisões que definiram o significado
dessa garantia no direito brasileiro. Embora possa parecer desnecessário
frisar, ressalta-se que o exame dos julgados não significou a leitura das
ementas, mas o registro e discussão das manifestações de cada julgador,
inclusive os votos vencidos, produto da leitura minuciosa do inteiro teor
dos julgados.
Posteriormente, examinando-se todos os julgados, considerou-se apro-
priado agrupar os casos a partir de três eixos temáticos dentro da abran-
gência da garantia estudada, descartando-se os casos que não possuíam
pertinência com os eixos estabelecidos3 :

(1) a extensão da garantia para outros sujeitos além do preso;


(2) a ampliação da garantia para além do direito de calar; e
(3) o desdobramento da garantia em outras formas de atuação da defe-
sa técnica.

Dessa forma, foi possível discorrer sobre o processo de evolução dessa


garantia de vedação de auto-incriminação no cenário jurídico nacional, ou
seja, como a garantia prevista no art. 5o, inciso LVIII, da Constituição –
LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de perma-
necer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado
– foi paulatinamente construída pelo Supremo Tribunal Federal ao longo
de sucessivos julgamentos.

3. Isso ocorreu, por exemplo, com a Extradição 897-8, requerida pelo Governo da República
Tcheca (DJ de 18/02/2005), julgada pelo Plenário sob a relatoria do Ministro Celso de Mello, que
reconhecia a existência da garantia de vedação de auto-incriminação (dentre outras) no ordenamento
jurídico do país requerente. A eventual inexistência dessa garantia constituía um dos fundamentos
alegados pelo extraditando com o intuito de obstar sua extradição. Outro exemplo de julgado que
não foi selecionado para exame, embora tangencie o tema, é o Habeas Corpus no 84.517-7/SP (DJ de
19/11/2004), relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence e julgado pela Primeira Turma, no âmbito
do qual se discutia a prevalência da confissão policial sobre a retratação em juízo.

7
CAPÍTULO UM capítulo

garantias estruturantes
do sistema punitivo no estado
democrático de direito


A acusação é apenas um infortúnio, enquanto não verificada pela prova.


Daí esse prolóquio sublime, com que a magistratura orna seus brasões,
desde que a justiça criminal deixou de ser a arte de perder inocentes:
Res Sacra Reus: o acusado é uma entidade sagrada
(Rui Barbosa: Obras Completas, Vol. XIX, t. III, p. 113) 4.

1.1 – Um modelo garantista: Estado de direito e democracia


O primeiro capítulo desse trabalho dedica-se à exposição dos funda-
mentos sobre os quais se organiza o sistema punitivo em um Estado demo-
crático de direito, ou seja, a influência que os conceitos tradicionais de
Estado de direito e democracia projetam sobre as normas penais, especial-
mente as regras de Direito Processual Penal. Com efeito, acredita-se que
determinados conteúdos materiais, que decorrem dos fundamentos políti-
cos e jurídicos que animam a idéia de um Estado de direito estão além da
possibilidade de deliberação democrática. Alguns desses conceitos, por sua
vez, impõem escolhas sobre normas de natureza penal e processual penal.

4. Apud Belo, Warley: A tortura no interrogatório extrajudicial: Até quando? Boletim do IBCCRIM,
no 154, São Paulo: IBCCRIM, 2005, p. 11.

9
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Com base nessas premissas estabelecidas acima, será demonstrado o cará-


ter estruturante da garantia processual da vedação de auto-incriminação
em razão de sua importância na dogmática do Direito Processual Penal
e da sua íntima relação com o conceito de Estado democrático de direito.
O Estado de direito não é apenas um Estado instituído por lei, mas
também um modelo de organização política e jurídica caracterizada pelo
respeito à legalidade (em que o exercício do governo se dá conforme as leis)
e pelo compromisso de efetivação dos direitos fundamentais a partir da
incorporação dos deveres públicos tanto quanto das vedações de atuações
que violem a liberdade dos indivíduos, no plano substancial.
O conceito de Estado de direito é determinado pela forma como estão
relacionados o Estado e o indivíduo. A concepção desenvolvida pelos teó-
ricos da ilustração nos séculos XVII e XVIII, e inicialmente incorporada
pelas doutrinas jusnaturalistas, estabeleceu que o Estado e o direito são
criações artificiais dos indivíduos. É nesse contexto que se opera a trans-
formação do Estado absoluto em Estado de direito: quando o indivíduo
passa da condição de súdito à de cidadão, deixa de ser um sujeito de direi-
tos “naturais” para tornar-se detentor de direitos “constitucionais”.
Posteriormente, as constituições elaboradas a partir do início do século
XX passaram a conter, junto ao núcleo antes referido de direitos tradicio-
nais de liberdade, também outros direitos fundamentais voltados à prote-
ção e promoção da saúde, educação, informação, trabalho, alimentação
etc5. Tais direitos têm natureza diversa da do primeiro grupo na medida em
que não importam uma abstenção do Estado, mas justamente o movimento
contrário. Estes novos direitos correspondem às expectativas dos cidadãos
de um comportamento ativo do Estado.
Assim, a noção de Estado de direito é alargada para corresponder
não só a um Estado vinculado por vedações, mas também vinculado por
obrigações. Sustenta Ferrajoli que o Estado de direito liberal seria aquele
que apenas incorporasse as prestações negativas, ao passo que o Estado de
direito social teria estas garantias e também compreenderia as prestações

5. “O elenco dos direitos fundamentais varia de época para época, de povo para povo, e por isso
não se pode fixar um elenco de uma vez por todas: pode-se apenas dizer que são fundamentais os
direitos que numa determinada constituição são atribuídos a todos os cidadãos indistintamente,
em suma, aqueles diante dos quais todos os cidadãos são iguais” (Bobbio, Norberto: Liberalismo
e democracia. São Paulo: Brasiliense, 1994, p. 41).

10
Capítulo 1


Garantias estruturantes do sistema punitivo no estado democrático de direito

positivas, sendo imperioso o registro do autor de que tais conceitos não são
excludentes, mas complementares6 .
Ferrajoli aponta que os direitos fundamentais são dados históricos
e ético-valorativos (e não dados naturais e empírico-descritivos). Nesse
diapasão, a enunciação do Estado de direito na era liberal considerou
apenas os direitos que eram essenciais naquele momento histórico, aos
quais se somaram os direitos relativos a trabalho, saúde e educação, no
século XX, e que são hoje aumentados para compreender os novos direi-
tos (como é o caso do direito à proteção do meio ambiente) continuamen-
te incorporados como garantias diante das novas ameaças às condições
naturais de vida.
Assim, o garantismo corresponde à expansão dos direitos dos cida-
dãos e, conseqüentemente, acarreta a maximização da liberdade7. Ferrajoli
defende a regra do Estado mínimo liberal e Estado máximo social. Na
esfera penal, o Estado seria mínimo, como decorrência das limitações à
atividade repressiva e da diminuição das restrições à liberdade.
A liberdade individual também está vinculada à possibilidade de pla-
nejamento da vida do indivíduo com base nas leis, o que não existe em
regimes totalitários. A articulação entre Estado de direito e democracia
não pretende simplesmente reduzir o poder do Estado nominalmente, mas

6. “Obviamente os dois tipos de garantias e os correspondentes modelos de Estado não se excluem


entre si, como, vez ou outra, costuma-se afirmar de maneira injustificada nas contraposições
entre liberdades individuais e justiça social, nem tampouco se implicam reciprocamente, como ao
contrário imaginaram algumas utopias anarquistas ou marxista-leninistas com base na idéia de
qualquer nexo indissolúvel entre perfeita igualdade e plena liberdade. Os dois modelos são, todavia,
logicamente independentes: podem ocorrer (e historicamente assim ocorreram) Estados liberais
profundamente anti-sociais, como o foram aqueles paleocapitalistas do século passado; Estados
sociais profundamente antiliberais, como são aqueles do socialismo real; Estados ao mesmo tempo
antiliberais e anti-sociais, como as muitas ditaduras fascistas do primeiro e do terceiro mundo que
afligiram o nosso século; e, por fim, Estados ao menos normativamente tanto liberais como sociais
enquanto enunciam e garantem seja os direitos fundamentais a prestações negativas e aqueles,
igualmente fundamentais, a prestações positivas também” (Ferrajoli, Luigi: Direito e Razão: Teoria
do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 692).
7. “Neste sentido, o garantismo, como técnica de limitação e disciplina dos poderes públicos,
voltado a determinar o que estes não devem e o que devem decidir, pode bem ser concebido como
a conotação (não formal, mas) estrutural e substancial da democracia: as garantias, sejam liberais
ou sociais, exprimem de fato os direitos fundamentais dos cidadãos contra os poderes do Estado,
os interesses dos fracos respectivamente aos dos fortes, a tutela das minorias marginalizadas ou
dissociadas em relação às maiorias integradas, as razões de baixo relativamente às razões do alto”
(Ferrajoli, Luigi: Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 693).

11
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

efetivar essa redução por meio de regras antecipadamente debatidas e acei-


tas pela sociedade.
Assim, mesmo os atos de um Poder Legislativo democraticamente eleito
estão sujeitos à avaliação de sua constitucionalidade pelo Poder Judiciário,
até porque as escolhas democráticas não extraem sua validade do simples
fato de terem sido democraticamente escolhidas.
O garantismo sustenta um modelo de direito penal mínimo em que
não se admite uma visão moralista do direito penal nem tampouco se tole-
ra uma visão exclusivamente utilitária do direito penal. Como salienta
Ferrajoli, um utilitarismo como esse, voltando o direito penal unicamente
para a finalidade do ne peccetur, orienta-lhe as escolhas para a adoção de
meios penais maximamente fortes e ilimitadamente severos8 .
Por conseguinte, é possível estabelecer uma relação entre as formas de
legitimação interna e externa, daí resultando que, quanto maior a vincu-
lação à lei (legitimação interna) que se impuser ao legislador (na tarefa de
proibir), ao juiz (na tarefa de julgar) e ao executor (na tarefa de imposição
da pena), maiores serão as garantias do cidadão.
Ao mesmo tempo, quanto maior for a vinculação das leis aos valores
incorporados nos níveis normativos superiores (princípios constitucionais)
e especificamente aos direitos fundamentais (legitimação externa), mais
força vinculante terão as leis cuja observância se impõe no momento de
proibir, julgar e punir.
Assim como o Direito Penal constitui a mais violenta expressão do
poder estatal sobre a liberdade individual e por isso tem sua aplicação justi-
ficada unicamente quando caracterizada a imperiosa necessidade, o Direito
Processual Penal, por sua vez, tem como finalidade estruturar regras para
que esse exercício da violência estatal permita, de alguma forma, que o
indivíduo confronte o poder do Estado no curso de um processo.
Essas características do sistema punitivo estão diretamente conecta-
das à exigência de limitações democráticas à soberania popular. Exemplo
dessa relação entre garantismo e democracia é a exigência de que uma
condenação esteja baseada na verdade processual (alcançada no curso do
processo): num Estado de direito, nem mesmo o consentimento da maioria
da comunidade ou mesmo de sua totalidade autoriza que se aceite como

8. Ferrajoli, Luigi: Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 267.

12
Capítulo 1


Garantias estruturantes do sistema punitivo no estado democrático de direito

válida uma decisão que não tenha sido submetida à comprovação por meio
de um processo judicial e efetivamente comprovada segundo as regras de
produção da prova9.
Ademais, a rigidez constitucional é indispensável para que estejam pro-
tegidas as condições essenciais de existência da democracia. É graças a essa
concepção que a sociedade, no momento histórico (1), protege essa mesma
sociedade no momento histórico (3), de ter seus direitos violados pela socie-
dade no momento histórico (2). Da mesma forma, a maior limitação das
decisões majoritárias também está voltada para a proteção das minorias e
para a viabilização da coexistência de uma multiplicidade de culturas éticas
convivendo em igualdade de condições no seio de uma sociedade plural.
Também é importante considerar que toda intervenção na liberdade
individual deve ocorrer de forma segura, o que acarreta, inexoravelmen-
te, uma resposta sub-ótima da legislação às demandas sociais. O Estado
está sempre um passo atrás na tarefa de identificar condutas considera-
das danosas e torná-las criminosas. Aceitar isso como um dado inerente à
democracia e ao garantismo é considerar esse um preço aceitável a ser pago
pela segurança obtida.

1.2 – Democracia procedimental versus democracia constitucional


Oscar Vilhena Vieira utiliza uma imagem originalmente citada por Jon
Elster – a partir da concepção fabulosa de Homero na epopéia “Odisséia”
– para definir o papel que a Constituição desempenha num Estado demo-
crático de direito.
Tendo que atravessar o mar em um ponto em que habitavam sereias
(seres cujo canto místico enfeitiçava os homens para depois matá-los),

9. “Não se pode sacrificar a liberdade de um homem, de quem não se tenha verificado a respon-
sabilidade penal no interesse e na vontade de todos. Este é, como se verá, um postulado político
fundamental do liberalismo penal, que exclui tanto a justificação meramente instrumentalista ou
utilitarista quanto a consensualista ou democrática das decisões punitivas. No direito penal, a única
justificação aceitável das decisões é representada pela verdade de seus pressupostos jurídicos e fáticos,
entendida a ‘verdade’ precisamente no sentido da ‘correspondência’ mais aproximada possível da
motivação às normas e aos fatos julgados. Só se referidos à verdade como correspondência podem
os critérios da coerência e da aceitabilidade justificada impedir, de fato, a prevaricação punitiva
pelo único interesse ou vontade mais ou menos geral e vincular o juízo à estrita legalidade, ou
seja, aos fatos empíricos previamente denotados pela lei como puníveis.” (Ferrajoli, Luigi: Direito
e Razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 56).

13
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Ulisses pediu a seus homens que o amarrassem ao mastro do navio, tapas-


sem seus próprios ouvidos com cera e não obedecessem a nenhuma ordem
sua até que as sereias tivessem desaparecido. Desse modo, embora tenha
perdido o discernimento, desejando atirar-se ao mar, Ulisses não sucumbiu
ao encantamento, o que seria fatídico: Neste mesmo sentido, as consti-
tuições democráticas atuariam como mecanismos de autolimitação, ou
precomprometimento, adotados pela soberania popular para se proteger
de suas paixões e fraquezas10.
Esse arranjo teórico entre democracia e constituição implica a limita-
ção da soberania popular dos membros de uma coletividade e também de
suas futuras gerações. Por conseguinte, enfrenta resistência entre os defen-
sores de uma concepção democrática formal ou procedimental, segundo a
qual o sistema democrático de tomada de decisões não pode estar limitado
pela substância da decisão, com exceção daquelas decisões que afetem o
próprio procedimento democrático de escolha.
Contudo, para considerar os efeitos da construção, pelo Poder
Judiciário, de significados e conteúdos para normas de garantia em maté-
ria processual penal é preciso analisar o fundamento da imposição de limi-
tes substanciais à soberania popular (e, com maior razão, às deliberações
do Poder Judiciário).
Afinal, o conceito de democracia substancial – também chamada
democracia constitucional – constitui uma premissa teórica para, a partir
daí, identificar que elementos constituem os fundamentos de um sistema
punitivo democrático, ou seja, aquelas regras e princípios que não podem
ser suprimidos da estrutura do sistema punitivo, sob pena de a legitimi-
dade do Estado para proibir, processar e punir dissociar-se do paradigma
democrático.
No que tange à legitimação do direito, a tensão entre as teorias demo-
cráticas procedimentais e substanciais reproduz, de certa forma, o embate
entre as correntes liberal e comunitária acerca do fundamento de legitimi-
dade do Estado.
Na concepção liberal, os homens são sujeitos de direitos antes mes-
mo da constituição do Estado. Esses direitos podem ter origem metafísica,

10. Vieira, Oscar Vilhena: A constituição como reserva de justiça. Lua Nova – Revista de Cultura
e Política, no 42, São Paulo: CEDEC Centro de Estudos de Cultura Contemporânea, 1997.

14
Capítulo 1


Garantias estruturantes do sistema punitivo no estado democrático de direito

racional ou mesmo serem uma construção hipotética, conforme a corren-


te liberal que se adote. Tais direitos são, portanto, universalizáveis, não
estando adstritos à história particular de cada Estado ou grupo social.
Um dos mais recentes teóricos do liberalismo, John Rawls parte de
uma premissa lógica hipotética para deduzir um princípio da justiça uni-
versal11, segundo o qual todos têm direito a um mesmo rol de liberdades
básicas num esquema em que seja respeitada a liberdade de cada um e que
as eventuais desigualdades existentes decorram unicamente do diferente
aproveitamento das oportunidades iguais que foram criadas para todos.
Seriam tais direitos que assegurariam o respeito de cada um por si mes-
mo, já que cada indivíduo poderá perseguir sua própria concepção de bem.
A garantia para todos dos mesmos direitos é reconhecimento do respeito
mútuo entre as pessoas e torna possível o desenvolvimento de uma socie-
dade comprometida com aquele princípio de justiça. Sem esse respeito recí-
proco pelos direitos inalienáveis do outro não é possível uma verdadeira
convivência democrática.
Ronald Dworkin, outro festejado teórico liberal, aponta tais direitos
indisponíveis como sendo resultado da escolha moral da comunidade. As
pessoas aceitam ser governadas por princípios comuns (formando uma
comunidade de princípios) e não por regras forjadas num compromisso
político. Logo, as decisões do Estado e da própria comunidade devem cor-
responder aos princípios éticos que orientam o direito, e que estão ligadas
à noção de direitos individuais.
Nesse modelo, a indisponibilidade dos direitos individuais morais não
poderá ser modificada pela comunidade, nem mesmo no exercício do auto-
governo. Dworkin rejeita a concepção de que uma maioria política possa
modificar aquilo que decorre da ação coletiva da comunidade, pois o Estado
foi fundado para preservar aqueles direitos, não se podendo desvirtuar a
legitimidade do Estado fazendo com que os direitos deixem de ser invioláveis.
Por conseguinte, a legitimidade do Estado e do direito não decorrem de
um procedimento democrático, mas de uma “lei superior”, restando à polí-
tica, na visão liberal, a tarefa de mediação entre as concepções particulares
de bem e os fins coletivos da sociedade.

11. Rawls, John: Justiça como eqüidade: uma concepção política, não metafísica. Lua Nova – Revista
de Cultura e Política, no 25, São Paulo: CEDEC Centro de Estudos de Cultura Contemporânea, 1992.

15
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Jürgen Habermas critica os teóricos liberais porque discorda dessa


característica de concorrência entre atores que agem estrategicamente para
atingir posições de poder, arregimentando interesses particulares de outros
indivíduos12 . Para Habermas, a vontade política deve ser construída a par-
tir de um consenso argumentativo, público e racional, nada parecido com
a barganha de interesses privados.
Também opostos ao liberalismo político estão os teóricos comunitá-
rios, os quais sustentam que embora a justiça possa ser um princípio uni-
versal, a realização social desse princípio está vinculada à autodetermi-
nação dos homens que se reúnem em mundos morais particulares. Não
se pode definir indivíduos a partir de direitos a eles atribuídos, pois tais
direitos são formulações abstratas, historicamente situadas e interpretadas
culturalmente.
Para Michael Walzer13, os direitos não são pré-políticos, naturais, nem
derivam da capacidade moral dos indivíduos, mas representam os valores
que uma determinada comunidade elegeu como bem, no exercício da sua
liberdade coletiva (soberania popular). Não se pode falar em escolhas polí-
ticas universais e imutáveis já que as comunidades políticas podem renovar
ou redefinir sua identidade política por meio da ação coletiva de mobiliza-
ção popular.
Os direitos não são universais, e sim valores compartilhados por cada
diferente comunidade de indivíduos, os quais são respeitados em razão
de uma decisão política; e, portanto, passíveis de serem modificados ou
restringidos também por uma decisão política. A teoria comunitária sus-
tenta a proposição de que a liberdade constitui a possibilidade de que cada
comunidade encontre o fundamento de legitimidade de seu próprio Estado,
com base nas suas próprias experiências culturais e históricas concretas.

12. Segundo Habermas, na concepção liberal “o processo democrático cumpre a tarefa de


programar o Estado no interesse da sociedade, entendendo-se o Estado como o aparato da
administração pública e a sociedade como o sistema, estruturado em termos de uma economia
de mercado, de relações entre pessoas privadas e do seu trabalho social. A política (no sentido de
formação política da vontade dos cidadãos) tem a função de agregar e impor os interesses sociais
privados perante um aparato estatal especializado no emprego administrativo do poder político
para garantir fins coletivos” (Habermas, Jürgen: Três modelos normativos de democracia. Lua
Nova – Revista de Cultura e Política, no 36, São Paulo: CEDEC Centro de Estudos de Cultura
Contemporânea, 1995, p. 39).
13. Walzer, Michael: Da tolerância. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

16
Capítulo 1


Garantias estruturantes do sistema punitivo no estado democrático de direito

Nessa perspectiva, o conceito de direitos humanos é relativizado,


podendo abarcar mais ou menos garantias, dar maior ênfase aos aspectos
civis, políticos ou sociais da liberdade individual. Alguns direitos individu-
ais serão inclusive constitucionalmente protegidos, porém não poderão ser
considerados elementos que limitem a soberania popular.
Embora concorde com os comunitários na percepção da política como
o espaço adequado de reflexão e formação de uma sociedade orientada
para o bem comum (revelando-se como estrutura da comunicação pública
voltada para o entendimento), Habermas critica a perspectiva comunitária
em razão de sua dependência de cidadãos orientados para o bem comum,
sustentando que as sociedades atuais são plurais e, portanto, incompatíveis
com uma identidade coletiva de concepção de bem.
Com efeito, na concepção habermasiana, o que confere legitimidade à
autodeterminação cidadã, à manifestação coletiva sobre valores, é que essa
decisão coletiva provenha de um acordo racionalmente motivado e alcan-
çado como conseqüência de um procedimento legislativo democrático. Por
sua vez, o exercício da autonomia pública depende do reconhecimento da
existência de um sistema de direitos14, sem o qual não haverá legitimidade
nas relações estabelecidas por meio do direito positivo.
Ao preconizar a “institucionalização dos procedimentos e pressupos-
tos comunicativos”, colocando o direito a meio caminho da moral e da
política e alertando para a necessidade de superação da tensão entre as
visões liberal e comunitária15, Jürgen Habermas traz à discussão uma nova

14. “(1) Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do direito
à maior medida possível de liberdades subjetivas de ação. Esses direitos exigem como correlatos
necessários: (2) Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do
status de um membro numa associação voluntária de parceiros do direito; (3) Direitos fundamentais
que resultam imediatamente da possibilidade de postulação judicial de direitos e da configuração
politicamente autônoma da proteção jurídica individual. (...) (4) Direitos fundamentais à participação,
em igualdade de chances, em processos de formação da opinião e da vontade, nos quais os civis
exercitam sua autonomia política e através dos quais eles criam direito legítimo. (...) (5) Direitos
fundamentais a condições de vida garantidas social, técnica e ecologicamente, na medida em que
isso for necessário para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados de
(1) a (4)” (Habermas, Jürgen: Direito e Democracia – entre facticidade e validade. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997, p. 159/160).
15. “A teoria do discurso, que associa ao processo democrático conotações normativas mais
fortes do que o modelo liberal, porém mais fracas do que o modelo republicano, toma elementos
de ambos e os articula de uma forma nova e distinta. Coincidindo com o modelo republicano,
ela concede um lugar central ao processo político de formação da opinião e da vontade comum,

17
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

contribuição, denominada teoria crítico-deliberativa. Fica evidente a exis-


tência de um limite substancial à soberania popular, consistente no sistema
de direitos.
A teoria crítico-deliberativa avança com a contribuição de Joshua
Cohen, para quem o conceito crítico-deliberativo de democracia (segundo
o qual o exercício do poder do Estado provém das decisões coletivas dos
membros da sociedade que são governados por esse poder e, mais preci-
samente, das discussões desses membros) também deve estar vinculado à
uma definição acerca da comunidade política em que se realizará a prática
democrática.
Numa comunidade homogênea, por exemplo, em que há adesão genera-
lizada a uma doutrina religiosa ou determinada concepção moral, compre-
ende-se facilmente que as decisões devam estar de acordo com esse conteúdo
substancial e, nesse caso, a legitimação não derivaria do processo (ainda que
democrático) pelo qual elas foram tomadas. Porém, mesmo numa comuni-
dade plural, em que todos os membros são livres e iguais, não é qualquer
conteúdo de decisão democrática que pode ser considerado válido em fun-
ção do seu processo de escolha (ainda que democrático).
A limitação substancial, nesse caso, não estaria representada pelo
sistema de direitos (de algum modo externo ao conceito de democracia),
mas será a própria concepção de que os membros de uma comunidade são
livres e iguais que implicará um conceito substancial de democracia16 . Da
mesma maneira, não há como afastar outros conceitos substanciais da con-
cepção de democracia como, por exemplo, a abertura para discussão de

mas sem entender como algo secundário a estruturação de um Estado de Direito. Em vez disso, a
teoria do discurso entende os direitos fundamentais e os princípios do estado de Direito como uma
resposta conseqüente à questão de como institucionalizar os exigentes pressupostos comunicativos
do processo democrático. A teoria do discurso não faz a realização de uma política deliberativa
depender de uma cidadania coletivamente capaz de ação, mas sim da institucionalização dos
correspondentes procedimentos e pressupostos comunicativos” (Habermas, Jürgen: Três modelos
normativos de democracia. Lua Nova – Revista de Cultura e Política, no 36, São Paulo: CEDEC
Centro de Estudos de Cultura Contemporânea, 1995, p. 47).
16. “To say that citizens are free is to say, inter alia, that no comprehensive moral or religious
view provide a defining condition of membership or the foundation of the authorization to exercise
political power. To say that they are equal is to say that each is recognized as having the capacities
required for participating in discussion aimed at authorrizing the exercise of power” (Cohen,
Joshua: Procedure and substance in deliberative democracy. Benhabib, Seyla (org.): Democracy
and Difference: Contesting the Boundaries of the Political. Princeton University Press: New
Jersey, 1994, p. 96).

18
Capítulo 1


Garantias estruturantes do sistema punitivo no estado democrático de direito

teses políticas alternativas, condições para que essas teses sejam discutidas
publicamente etc.
De acordo com Cohen, na concepção liberal a democracia é vista ape-
nas como meio para decidir que valores o Estado deve preservar ou realizar,
quando deveria ser entendida como um valor “em si” a ser combinado com
os demais. Se os valores da comunidade fossem independentes do valor
“democracia” as liberdades políticas seriam reduzidas a uma função mera-
mente instrumental. Cohen também discorda da concepção comunitária,
que admite a diminuição das liberdades não-políticas sem que isso acarrete
déficits para o processo de legitimação democrática.
A teoria crítico-deliberativa, portanto, está organizada em torno do
ideal de justificação política no qual as decisões são válidas se, e somente
se, decorrem de um procedimento público de argumentação entre pessoas
livres e iguais17. Assim, busca-se construir as condições institucionais e
sociais que permitam a discussão pública e amarrem o poder público a essa
discussão. De modo idêntico, se o conceito de comunidade é construído
a partir de uma autonomia pública coletiva, devem ser criadas condições
para a preservação dessa própria autonomia18 .

17. “A deliberative conception puts public reasoning at the center of political justification. I said
‘public reasoning’ rather than ‘public discussion’ because a deliberative view cannot be distinguished
simply by its emphasis on discussion rather than bargaining or voting. (…) The conception of
justification that provides the core of the ideal of deliberative democracy can be captured in an ideal
procedure of political deliberation. In such a procedure participants regard one another as equals;
they aim to defend and criticize institutions and programs in terms of considerations that others
have reason to accept, given the fact of reasonable pluralism and the assumption that those others
are reasonable; and they are prepared to cooperate in accordance with the results of such discussion,
treating those results as authoritative” (Cohen, Joshua: Procedure and substance in deliberative
democracy. Benhabib, Seyla (org.): Democracy and Difference: Contesting the Boundaries of the
Political. Princeton University Press: New Jersey, 1994, p. 99/100).
18. “Evidente que a regra da maioria desempenha um papel de destaque nesse processo de decisão
coletiva entre indivíduos iguais, porém a decisão democrática não depende de um simples fato
aritmético. Essa decisão deve resultar de um processo de formação livre e racional da vontade.
Portanto a manutenção de certos direitos é tão essencial à democracia como a própria regra da
maioria. Nesse sentido o precomprometimento constitucional, por intermédio de cláusulas super-
constitucionais, será moralmente legítimo toda vez que proibir os cidadãos de se auto-destruírem
enquanto seres igualmente livres, portadores de direitos que protegem sua condição de dignidade
humana. (...) As cláusulas pétreas não precisam assim buscar no direito natural a sua fundamen-
tação, mas prospectivamente retiram sua legitimidade da capacidade de compreender quais as
pré-condições fundamentais para a preservação da autonomia privada e pública dos cidadãos”
(Vieira, Oscar Vilhena: A constituição como reserva de justiça. Lua Nova – Revista de Cultura e
Política, no 42, São Paulo: CEDEC Centro de Estudos de Cultura Contemporânea, 1997, p. 79/80).

19
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

A concepção democrática da teoria crítico-deliberativa, ao impor


limites substanciais à soberania popular, ecoa a preocupação de autores
como Luigi Ferrajoli que sustentam a impossibilidade – tanto empírica
como teórica – de se falar em outra democracia que não seja a democracia
constitucional.
A “democracia constitucional”, de que fala Ferrajoli, consiste no reco-
nhecimento de uma dimensão substancial ao lado da dimensão formal da
democracia, de modo que as leis devessem sua legitimidade a um processo
de validação simultaneamente substancial e formal, representada pela coe-
rência entre essa produção legislativa com os valores que animam a estru-
turação do Estado.
Tais elementos correspondem ao núcleo duro das constituições, encon-
trando-se na esfera daquilo que não está submetido à maioria e nem mesmo
à unanimidade dos cidadãos. Para Ferrajoli, são os direitos fundamentais
constitucionalmente fixados que constituem as normas substanciais que
condicionam a validade substancial da produção legislativa19.
O papel desempenhado pelos direitos fundamentais na restrição da
soberania popular decorre das aporias que atingem o conceito meramente
formal de democracia: a primeira aporia está na limitação imposta pelo
princípio do Estado de direito, que não admite a existência de poderes
absolutos, nem mesmo o da soberania popular; a segunda aporia está no
fato de que uma dimensão formal de democracia não está habilitada para
proteger efetivamente o funcionamento democrático do Estado20.

19. “Las cuatro dimensiones, en cambio, son todas necesarias y conjuntamente suficientes para
definir el paradigma de la actual democracia constitucional, con base en la cual se sustrae a
cualquier poder decisional, tanto público como privado, la disponibilidad no sólo de los derechos
políticos y del método democrático en la formación de las decisiones, sino del entero conjunto de
los derechos fundamentales y de los otros principios constitucionales, como la división de poderes,
la independencia de la jurisdicción – tanto de la ordinaria como constitucional – y las varias figuras
de incompatibilidad dirigidas a impedir excesos de poder y conflictos de intereses” (Ferrajoli, Luigi:
Sobre la definición de “democracia”. Una discusión con Michelangelo Bovero. ISONOMIA, no
19, Alicante: Universidade de Alicante, 2003, p. 232).
20. “La positivización de principios y derechos fundamentales en normas constitucionales,
condicionando la legitimidad del sistema político a su plena tutela y observancia, ha incorporado
también en la democracia una dimensión sustancial, que se añade a la dimensión formal o política
tradicional. Quiero decir que dimensión sustancial de la validez de las leyes en el estado constitu-
cional de derecho, determinada por los principios sustanciales que no pueden ser derogados por sus
contenidos, se traduce en una dimensión sustancial de la democracia misma. De la misma manera
en la que la dimensión formal de la vigencia, determinada por las reglas de procedimiento sobre

20
Capítulo 1


Garantias estruturantes do sistema punitivo no estado democrático de direito

Diante dessa perspectiva, torna-se necessária uma investigação que


determine que elementos constitucionais desempenhariam a função de
proteger a comunidade de seus próprios excessos, sem que isso signifi-
que impedi-la de construir sua própria história e de exercer sua autono-
mia política. Essas mesmas preocupações estão presentes, ainda que em
menores proporções, quando se pretende estruturar um sistema punitivo
democrático.
Trata-se de incorporar na dogmática do direito penal e processual
penal as preocupações democráticas no tocante à existência de determi-
nados conceitos substanciais que assumem o papel de conditio sine qua
non na estruturação de um sistema punitivo ilustrado, racional, moderno e
democrático, assim entendido porque preserva a autonomia dos indivíduos
frente ao Estado e ao controle que este exerce sobre aqueles.

1.3 – Fundamentos de um sistema punitivo democrático


A investigação de que elementos substanciais representariam as bases
fundantes de um sistema punitivo democrático é um dos objetivos da teoria
do garantismo penal, que tem em Luigi Ferrajoli seu maior expoente. Para
desenvolver uma análise crítica do sistema punitivo que mais se coaduna
com as premissas de um Estado democrático de direito Luigi Ferrajoli esta-
belece três diferentes eixos de análise.
O primeiro plano desse estudo corresponde à análise do direito a par-
tir de um enfoque epistemológico (ou filosófico), controlando e reduzindo
o poder do Estado no curso de um processo que visa impor uma restrição
à liberdade individual por meio da violência estatal. O segundo plano,
denominado de plano político ou axiológico, está voltado para a justifica-
tiva ético-política da qualidade, quantidade e necessidade da intervenção
do poder sobre a liberdade, como também nos critérios das decisões judi-
ciais. O terceiro plano de estudo é o plano jurídico ou normativo, ligando-
se à noção de validade, assim como à exigência de coerência interna do
sistema penal positivo e à relação entre legislação infraconstitucional e os
princípios normativos superiores.

la forma de las decisiones, corresponde a la dimensión formal de la democracia.” (Ferrajoli, Luigi:


Juspositivismo crítico y democracia constitucional. ISONOMIA, no 16, Alicante: Universidade
de Alicante, 2002, p. 12/13).

21
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

A primeira preocupação na elaboração de um sistema punitivo demo-


crático é assegurar o máximo grau de racionalidade e confiabilidade do
juízo e, portanto, de limitação do poder punitivo e de tutela da pessoa
contra a arbitrariedade 21, no plano epistemológico, o que se constrói a
partir de duas vertentes: o convencionalismo penal (associado à legali-
dade estrita) e o cognitivismo processual (associado à jurisdicionalidade
estrita), correspondentes, respectivamente, aos campos do direito penal e
processual penal.
Por convencionalismo penal ou princípio da legalidade estrita Ferrajoli
define a reserva absoluta de lei, representando a vinculação do legislador à
taxatividade e à precisão empírica na formulação de regras que prescreve-
rão as condutas puníveis.
Trata-se, a bem da verdade, de um postulado que orienta a técnica
legislativa. Essas exigências visam afastar a tipificação de condutas penais
por meio de normas que não estejam relacionadas a fatos, mas a pessoas:
Como as normas que, em terríveis ordenamentos passados, perseguiam as
bruxas, os hereges, os judeus, os subversivos e os inimigos do povo; como
as que ainda existem em nosso ordenamento, que perseguem os ‘desocu-
pados’ e os ‘vagabundos’, os ‘propensos a delinqüir’ (...) 22 .
Portanto, os tipos penais devem descrever taxativamente as ações que
podem ser imputadas ao acusado, excluindo-se qualquer componente
extralegal na construção do tipo penal, de maneira que a relevância penal
não seja determinada pela natureza, pela moral ou por qualquer outra
espécie de autoridade que não a lei23.
O cognitivismo processual (princípio da estrita jurisdicionalidade)
determina que a hipótese acusatória deve ser passível de verificação e de
exposição à refutação. Somente pode haver imposição de pena se um fato
determinado, descrito e reconhecido pela lei como delituoso, puder ser
submetido à comprovação, permitindo a produção de provas e contrapro-
vas. Assim, ao contrário dos juízos valorativos, os juízos penais devem ser

21. Ferrajoli, Luigi: Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 30.
22. Ferrajoli, Luigi: Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 31.
23. “Somente por convenção jurídica, e não por imoralidade intrínseca ou por anormalidade, é
que um determinado comportamento constitui delito; e a condenação de quem se tenha provado ser
responsável não é um juízo moral nem um diagnóstico sobre a natureza anormal ou patológica do
réu” (Ferrajoli, Luigi: Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 33).

22
Capítulo 1


Garantias estruturantes do sistema punitivo no estado democrático de direito

predominantemente cognitivos e estar baseados em elementos que afirmem


ou neguem fatos ou direitos.
A epistemologia garantista opõe-se a modelos em que os elementos
relativos à definição das condutas puníveis e à comprovação judicial dessas
condutas são autoritários. O primeiro elemento autoritário, que Ferrajoli
denomina de substancialismo penal, está representado pela desvaloriza-
ção do papel da lei como critério exclusivo e exaustivo de definição dos
fatos desviados (desvio punível) 24, isto é, a previsão de condutas puníveis
de modo indeterminado e valorativo, permitindo discriminações fundadas
nas características pessoais e esvaziando o princípio da estrita legalidade.
O segundo elemento autoritário é chamado decisionismo processual
e representa a subjetividade do juízo25 em que há ausência de referências
fáticas determinadas com exatidão [e a decisão judicial] resulta mais de
valorações, diagnósticos e suspeitas subjetivas do que de provas de fato26 .
O decisionismo processual também importa subjetividade na determina-
ção das qualidades pessoais do réu, pervertendo o processo penal para
transformá-lo numa análise da personalidade do agente, ao invés de ser um
conjunto de procedimentos para buscar a comprovação de fatos objetivos.
No centro da divergência entre a epistemologia garantista e a episte-
mologia autoritária está a diferença no tipo de “verdade jurídica” que se
pretende alcançar. A epistemologia autoritária pretende, em matéria penal,
alcançar uma verdade “absoluta”, “unívoca”, “objetiva”, cuja busca, por
suas próprias características, admite a utilização de quaisquer meios aptos
para que seja alcançada, ultrapassando os limites das regras procedimen-
tais, fazendo com que os fins justifiquem os meios27.

24. Ferrajoli, Luigi: Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 35.
25. “A apuração da verdade é uma meta essencial do direito processual penal. Para que haja
eficácia na aplicação do direito penal substantivo é necessário que o caso produzido seja verdade.
A adequação material é pressuposto de uma sentença justa: (...) É tarefa, pois, do direito processual
penal definir modelos de compreensão que possibilitem que o juiz não erre na formação de sua
convicção” (Dias Neto, Theodomiro: O direito ao silêncio: tratamento nos direitos alemão e norte-
americano. Revista Brasileira de Ciências Criminais, no 5. São Paulo, 1997, p. 180).
26. Ferrajoli, Luigi: Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 36.
27. “En toda esta cuestión existen dos ‘filosofias’: a) Una fundamentadora que considera que la
justicia debe luchar o librar una guerra contra la delincuencia o determinadas manifestaciones de
ella, lo cual justifica un amplio y arbitrario ejercicio del poder punitivo, dota a investigadores de un
gran margen de actuación y permite a los magistrados colocarse en un escalón superior al imputado
en lugar de limitarse a determinar meramente si un hecho que la ley reputa delito se realizó y silo

23
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Por sua vez, a epistemologia garantista somente admite uma condena-


ção que tenha por base a verdade processual, construída a partir da obser-
vância de regras determinadas e referentes aos fatos que tenham relevância
penal. Logo, esta é a primeira premissa teórica para a formulação de um
sistema punitivo democrático na sua pretensão de tutelar ao máximo a
liberdade dos indivíduos.
A axiologia garantista trabalha com a noção dos custos e objetivos do
direito penal e processual penal. Se o sistema repressivo puder ser enten-
dido como destinado a definir, individualizar e reprimir o desvio penal, o
conjunto de restrições à liberdade individual constituirá um “custo” cuja
justificação deve ser racionalmente fundamentada28 .
Ferrajoli destaca que essa justificação é especialmente importante na
medida em que o “custo” do sistema punitivo estatal pesa sobre todos e não
apenas sobre os culpados. Além de estarmos todos sujeitos às proibições de
condutas consideradas delituosas, também os inocentes podem ser, como
de fato são, submetidos às agruras de um processo criminal e, muitas vezes,
até condenados injustamente29.

hizo esa persona, de modo que transforman el proceso penal en una suerte de tratamiento resocia-
lizador tendiente a la expiación. b) La otra es instrumental y se refiere a la pesquisa o persecución
criminal. Administrar justicia en un Estado democrático de Derecho es cuestión totalmente distinta
a transformarse en justiciero. La ley y el juez penal no ga nan ninguna guerra cuando se condena,
ni pierden cuando se absuelve a un sospechoso. Muchas voces se han alzado a lo largo de toda la
historia sosteniendo que las sentencias absolutorias son un escándalo político, a lo que Carrara
contestaba que verdadero escándalo seria ver a los tribunales condenar siempre, y ver a jueces a
quienes les parece cometer un pecado si absuelven, y que tiemblan como afiebrados y suspiran como
infelices al firmar una absolución, aunque ni tiemblan ni suspiran al firmar una condena”. (De
Luca, Javier Augusto: Notas sobre la cláusula contra la autoincriminación controlada. Cuadernos
de doctrina y jurisprudencia penal no 9. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. 273).
28. “Para considerar as premissas que acabam de ser referidas, impende considerar que no Estado
Constitucional e Democrático de Direito, fundado nos direitos fundamentais, o Direito penal
(particularmente o Direito penal que envolve o ius libertatis), em razão dos custos e da violência
que significa, somente se justifica quando presentes algumas exigências ético-políticas (...)” (Gomes,
Luiz Flávio: Norma e bem jurídico no direito penal. São Paulo: RT, 2002, p. 15).
29. “Refletindo sobre o peso destes custos, compreende-se a centralidade que o direito penal ocupa
na caracterização de um ordenamento jurídico e do sistema político que através deste se expressa.
No tratamento penal manifesta-se – em estado puro e na maneira mais direta e conflitual – a
relação entre Estado e cidadão, entre poder público e liberdade privada, entre defesa social e direitos
individuais. O problema da legitimação ou justificação do direito penal, conseqüentemente, ataca, na
raiz, a própria questão da legitimidade do Estado, cuja soberania, o poder de punir, que pode chegar
até ao ius vitae ac necis, é sem sombra de dúvida, a manifestação mais violenta, mais duramente
lesiva aos interesses fundamentais do cidadão e, em maior escala, suscetível de degenerar-se em

24
Capítulo 1


Garantias estruturantes do sistema punitivo no estado democrático de direito

Sendo certo que o direito penal constitui a mais violenta expressão


do poder estatal sobre a liberdade individual, a justificação racional do
sistema punitivo também exige que a ativação do aparelho repressivo
estatal ocorra somente quando caracterizada a imperiosa necessidade
e, mesmo assim, de maneira subsidiária. Corolário da subsidiarieda-
de 30 é a exigência de resultado material da conduta penal, não se admi-
tindo que determinadas ações, ainda que aparentemente típicas, sejam
consideradas delituosas se não houver concreta lesão ao bem jurídico
protegido31.

arbítrio. A falta de correspondência entre culpados, processados e condenados, e, em particular,


a ‘cifra de injustiça’, formada pelas, ainda que involuntárias, punições de inocentes, cria, de outra
parte, complicações gravíssimas e normalmente ignoradas ao problema da justificação da pena e
do direito penal. Se, com efeito, os custos da justiça e aqueles opostos da ineficiência podem ser,
respectivamente, justificados em modo positivo, ou tolerados com base em doutrinas e ideologias
de justiça, os custos da injustiça, por seu turno, são, neste diapasão, injustificáveis, consentindo
ao direito penal que os produz apenas uma justificativa eventual e negativa, ancorada nos custos
maiores que, hipoteticamente, a falta de um direito penal e das suas garantias acarretaria. Porém, a
cifra da injustiça, como facilmente perceptível na análise até o momento realizada, é, principalmente,
o produto da carência normativa ou da não efetividade prática das garantias penais e processuais,
que acabam por prestar-se ao arbítrio e ao erro. E, ao menos no que tange aos ordenamentos
modernos, quanto mais cresce o Poder Judiciário das disposições já evidenciadas, tanto maior
se tornam a ilegitimidade jurídica e a injustificabilidade política. O problema da justificação,
portanto, se confunde, em larga escala, com o problema do garantismo, posto que, como veremos,
as suas soluções dependem dos modelos normativos de direito e de processo penal escolhidos e do
seu efetivo funcionamento” (Ferrajoli, Luigi: Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. São
Paulo: RT, 2002, p. 89).
30. “Quando deve o Estado intervir para impor uma pena a determinada conduta? Esta
pergunta nos leva à questão tão discutida de saber se o Direito Penal tem ou não tem caráter
secundário. (...) A polêmica surgiu, em grande medida, com o desacerto da escolha da palavra
‘secundário’ para designar algo que é essencial ao Direito Penal. Por ‘secundário’ se entende,
em linguagem corrente, algo sem importância, irrelevante. E o Direito Penal é tudo, menos isso.
Muitos autores afirmam, de fato, que nossa disciplina é secundária; mas com isso não pretendem
discutir sua importância, mas sublinhar que o recurso à pena para proteger interesses social-
mente relevantes é o extremo, que o Direito Penal apenas intervém em última instância; pois a
privação da liberdade, da vida, inclusive (pena de morte), supõe uma intervenção tão profunda
na esfera individual que somente se deve recorrer a ela quando os bens jurídicos atingidos sejam
da máxima envergadura e outra conseqüência jurídica distinta da pena não ofereça garantia
suficiente de proteção” (Ordeig, Enrique Gimbernat: Conceito e método da ciência do direito
penal. São Paulo: RT, 2002, p. 25).
31. “A violação de um bem jurídico-penal não basta por si para desencadear a intervenção, antes se
requerendo que esta seja absolutamente indispensável à livre realização de cada um na comunidade.
Nesta precisa acepção o direito penal constitui, na verdade, a ultima ratio da política social e
sua intervenção é de natureza definitivamente subsidiária” (Dias, Jorge de Figueiredo: Questões
fundamentais do direito penal revisadas. São Paulo: RT, 1999, p. 78).

25
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Além da racionalidade, a axiologia garantista também exige um mode-


lo de direito que traduza justiça, mais especificamente um modelo formal
ou procedimental de justiça e não uma concepção particular de justiça. O
sistema penal deve estar estruturado para que a definição e apuração da
responsabilidade penal não se transformem num campo aberto ao arbítrio
das intervenções punitivas infundadas.
O sistema garantista (SG) adota dez máximas que incorporam os pos-
tulados que um sistema penal deve satisfazer para sua justificação. Essas
máximas estão assim numeradas por Ferrajoli:

A1 – Nulla poena sine crimine (retributividade)


A2 – Nullum crimen sine lege (legalidade, nos sentidos estrito e lato)
A3 – Nulla lex (poenalis) sine necessitate (necessidade)
A4 – Nulla necessitas sine injuria (lesividade ou ofensividade do evento)
A5 – Nulla injuria sine actione (materialidade)
A6 – Nulla actio sine culpa (culpabilidade ou responsabilidade pessoal)
A7 – Nulla culpa sine judicio (jurisdicionalidade)
A8 – Nullum judicium sine accusatione (separação entre juiz e acusação)
A9 – Nulla accusatio sine probatione (ônus da prova)
A10 – Nulla probatio sine defensione (contraditório e defesa) 32

As máximas e as relações entre as máximas33 do sistema garantista


têm por objetivo adequar o sistema punitivo a um conceito de Estado de
32. “A cadeia principiológica elaborada pelo autor serve como instrumento avaliativo de toda
incidência do sistema penal, desde a elaboração da norma pelo legislativo até a irrogação da pena.
Viabiliza ao intérprete uma principiologia adequada para legitimação/deslegitimação de todo
o espectro teórico sistemático da atuação penal: da teoria da norma (princípio da legalidade,
princípio da necessidade e princípio da lesividade) à teoria do delito (princípio da materialidade e
princípio da culpabilidade) e da teoria da pena (princípio da retribuição jurídica), bem como da
teoria processual (princípio da jurisdicionalidade, princípio da presunção de inocência, princípio
acusatório, princípio da verificabilidade probatória, princípio do contraditório e princípio da ampla
defesa). Tais princípios correspondem às ‘regras do jogo’ do direito penal no interior dos Estados
democráticos de direito e, dado ao fato de sua gradual incorporação constitucional, conformam
vínculos formais e materiais de validade jurídica das normas penais e processuais penais” (Carvalho,
Salo de: Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2001, p. 88).
33. Por teoremas derivados das máximas devemos entender todas as possíveis relações dos axiomas,
de onde derivam as afirmações: A11 – Nulla poena sine lege; A12 – Nulla poena sine necessitate;
A13 – Nulla poena sine injuria; A14 – Nulla poena sine actione; A15 – Nulla poena sine culpa;
etc.; A21 – Nullum crimen sine necessitate; A22 – Nullum crimen sine injuria; A23 – Nullum
crimen sine actione; A24 – Nullum crimen sine culpa; e assim por diante.

26
Capítulo 1


Garantias estruturantes do sistema punitivo no estado democrático de direito

direito34, [e]ntendendo-se por esta expressão um tipo de ordenamento no


qual o poder público e especificamente o poder penal estejam rigidamente
limitados e vinculados à lei no plano substancial (ou dos conteúdos penal-
mente relevantes) e submetidos a um plano processual (ou das formas
processualmente vinculantes) 35.
Esse conceito de Estado de direito aponta para duas conclusões. A pri-
meira delas é um modelo de democracia com grande margem de limitação
substancial em matéria penal; a segunda é que se pode falar num mode-
lo penal denominado de “direito penal mínimo”, contraposto ao “direito
penal máximo”, esteja ele mais próximo ou mais distante daquelas máxi-
mas que compõem o sistema SG.
Não obstante a dicotomia entre as tendências de direito penal míni-
mo e direito penal máximo, é possível que ambas convivam num mesmo
ordenamento jurídico. Essa convivência é um dos pontos críticos no que
tange à efetividade do sistema penal e aparece como um traço comum às
democracias modernas36 .
Ligada à epistemologia e à axiologia está uma teoria do direito garan-
tista, que se liga à noção de validade do sistema penal positivo a partir de
sua confrontação com princípios normativos superiores. Nesse momento
surge com maior nitidez a limitação da soberania popular pelo princípio
do Estado de direito, que deve incorporar limites substanciais (validade
substancial) além dos limites formais (validade formal).

34. “O fim de aclaração da verdade e restauração da paz jurídica rompida com a violação ao
Direito legitima os amplos poderes investigatórios de que o Estado dispõe, invariavelmente invasivos
dos direitos fundamentais do indivíduo. Mas o dever de apuração da verdade não fundamenta
somente medidas jurídicas orientadas à condenação do culpado. É necessário ainda que se tomem
precauções para proteger o inocente de acusações e condenações injustas. Em face da possibilidade
sempre aberta do erro, os princípios humanistas de presunção da inocência e in dubio pro reo são
pilastras de um procedimento penal orientado aos valores do Estado de Direito. Assume-se assim a
possibilidade de absolvição do culpado face ao interesse maior de evitar a condenação do inocente”
(Dias Neto, Theodomiro: O direito ao silêncio: tratamento nos direitos alemão e norte-americano.
Revista Brasileira de Ciências Criminais, no 5. São Paulo, 1997, p. 180).
35. Ferrajoli, Luigi: Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 83.
36. “Nos ordenamentos dos modernos Estados de direito, caracterizados pela diferenciação em
vários níveis de normas, estas duas tendências opostas convivem entre si, caracterizando a primeira
os níveis normativos superiores, e a outra, os níveis normativos inferiores, e dando lugar com sua
separação a uma ineficiência tendencial dos primeiros e uma ilegitimidade tendencial dos segundos”
(Ferrajoli, Luigi: Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 83).

27
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Essa diferenciação entre legitimidade formal e legitimidade substancial


é importante para esclarecer a natureza da relação entre democracia polí-
tica e Estado de direito. Segundo Ferrajoli, são as condições formais e as
condições substanciais de validade que formam o objeto de dois diferentes
tipos de regras: sobre “quem pode” e sobre “como se deve” decidir.
As regras do primeiro tipo estão ligadas à forma de governo ao pas-
so que as outras à estrutura dos poderes do Estado. Será da natureza das
regras desse primeiro conjunto que dependerá o caráter do sistema políti-
co (democrático, oligárquico, monárquico, burocrático); da natureza das
regras do segundo tipo é que se identificará o caráter do sistema jurídico
(totalitário ou de direito).
A primeira característica desse Estado de direito é sua justificação
a partir de uma abordagem racionalista subjetivista de cunho ilustra-
do herdada da modernidade. Em sua fundamentação política, o Estado
liberal tem sua justificação teórica focada na relação Estado-governado,
privilegiando-se a autonomia individual na construção de uma vida livre
e na busca pelo que cada um considera ser seu projeto de felicidade. O uso
coletivo do poder social para alcançar uma determinada concepção moral
é visto como uma fonte de perigo já que não se espera que o Estado tenha
pretensões morais independentes das dos seus membros.
Seguindo esse raciocínio, é necessário estabelecer formas de controle
do Estado, sobressaindo aquela que se efetiva por meio de uma constitui-
ção que restringe, controla e separa os poderes, atuando como limite do
próprio Estado. Não se trata de uma concepção meramente positivista-
formalista que atribua à constituição o status de norma fundamental, nem
tampouco uma visão jusnaturalista de que os direitos ali consagrados cons-
tituem direitos pré-políticos.
A justificativa para o controle do Estado decorre da constatação de que
o Estado possui um poder incontrastável, que o exercício desse poder pode
ocorrer de modo impróprio e que, por ser o próprio Estado o responsável
por elaborar a legislação, deve haver um limite previamente estabelecido
para que essa atividade seja bem desenvolvida.
Ferrajoli lembra que o Estado moderno nasceu ligado ao conceito de
Estado de direito e não ao conceito de democracia (como monarquia cons-
titucional e não como democracia representativa), ou seja, a limitação do
poder precede sua fundação democrático-representativa. Se o Estado de

28
Capítulo 1


Garantias estruturantes do sistema punitivo no estado democrático de direito

direito surge vinculado à noção de garantias inderrogáveis, vedações ins-


transponíveis (vedação de punir, prender, perseguir, censurar etc., sem que
estejam presentes as condições estabelecidas em lei), tais direitos adquirem
o status de invioláveis, indisponíveis e inalienáveis.
O Estado de direito é entendido como um sistema de limites substan-
ciais que deve ser observado pelo governo para a salvaguarda das garantias
fundamentais37, contrapondo-se ao Estado absoluto, seja ele democrático
ou autocrático.
A segunda característica da relação entre garantismo, Estado de direi-
to e democracia está voltada para a limitação do princípio democrático no
que tange ao estabelecimento de leis que restrinjam princípios de direitos
e garantias individuais em nome da realização de um interesse coletivo.
É inegável que o bem-estar coletivo representa um objetivo político das
sociedades democráticas, muito embora seja igualmente fácil compreen-
der a vulnerabilidade que o regime democrático apresenta às investidas de
um bem-estar coletivo ao custo das liberdades individuais e das minorias.
Essa premissa não é unânime. Bökenförde, por exemplo, entende que a
soberania popular é superior a qualquer outro fundamento de organização
estatal, pois é o único que fornece legitimidade ao domínio político. Nesse
diapasão, sustenta que mesmo um Estado teológico, fundado no direito
divino, pode regular a vida política dos indivíduos, desde que tenha sido
democraticamente escolhido38 .

37. “A eficiência na prestação da justiça penal não é, pois, um valor absoluto. Em um Estado
de Direito, a persecução penal deve estar submetida ao controle do Direito. É função do direito
processual penal assegurar que os métodos estatais de prevenção e controle do crime sejam com-
patíveis com a proteção dos direitos de personalidade do acusado, à sua privacidade, integridade
moral e física, identidade pessoal. Visto desta forma, o direito processual penal não é somente
veículo de realização do direito penal material, mas também direito constitucional aplicado, sendo
indicador da cultura política e jurídica de uma sociedade. (...) Tal princípio é expressão de uma
cultura jurídica que concebe o direito processual penal não só como instrumento de proteção dos
cidadãos contra o crime, mas como instrumento de proteção da dignidade do acusado diante da
intervenção estatal excessiva” (Dias Neto, Theodomiro: O direito ao silêncio: tratamento nos direitos
alemão e norte-americano. Revista Brasileira de Ciências Criminais, no 5. São Paulo, 1997, p. 180).
38. “Desde luego en una democracia puede estabelecerse el domínio de la razón, de la ley, del
progresso, o de un derecho divino, y qualquiera de ellos puede determinar en un sentido material
la regulación de la vida en común, pero solo cuando y en la medida en que el pueblo lo quiera así
y lo haga suyo como titular del poder del Estado” (Böckenförde, Ernst Wolfgang: Estudios sobre
el Estado de Derecho y la democracia. Editorial Trotta, 2000, p. 54).

29
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Os únicos limites da decisão majoritária, nesse contexto, seriam os


direitos de liberdade democrática (direito eleitoral e de organização de par-
tidos, salvo aqueles que pretendam abolir a organização democrática do
Estado). As garantias fundamentais são assim consideradas exclusivamen-
te para que o indivíduo tenha liberdade diante do processo democrático.
Na perspectiva garantista, o fundamento de legitimidade do Estado não é
sua organização democrática, mas o respeito e a tutela dos direitos funda-
mentais. A democracia é um componente indissociável do Estado de direito
garantista, mas não é a fonte política da legitimidade estatal.
Uma terceira característica que se pode ressaltar traz à tona a concep-
ção garantista de separação entre validade e justiça, consubstanciada na
divisão entre legitimação interna e externa e na exclusividade da primeira
para a avaliação da validade de uma lei.
A legitimação externa significa a fundamentação não-metafísica do
direito penal e processual, separando-se direito e moral, validade e justiça,
ser e dever-ser, distinções oriundas da filosofia iluminista e está contra-
posta à fundamentação jurídica que se utiliza na aplicação cotidiana do
direito, chamada de legitimação interna.
A legitimação externa se diferencia da legitimação interna porque os crité-
rios da primeira têm caráter extrajurídico, enquanto os da segunda são intrín-
secos ao direito positivo. Assim, da perspectiva externa, o direito é legítimo
se é ‘justo’, enquanto da perspectiva interna o direito é legítimo se é ‘válido’.
Historicamente, os sistemas punitivos podem ser agrupados sob duas
grandes correntes teóricas: a que separa as formas de legitimação ou a que
as confunde. O primeiro modelo de sistema penal é associado ao iluminis-
mo e ao garantismo, enquanto o segundo está identificado com o substan-
cialismo jurídico ou com o formalismo ético.
O modelo de substancialismo jurídico representa a sujeição da norma
à moral, seja essa moral deduzida a partir da razão humana, seja ela de
origem metafísica ou divina. Aqui, os ideais de justiça são superiores ao
direito positivo e são eles que determinam o que é e o que não é direito.
O modelo de formalismo ético significa exatamente o oposto, ou seja,
a sujeição da moral à norma. Aqui, o direito é considerado um critério
ético em si, determinando a lei positiva o que é e o que não é justo. Esses
modelos representam as faces opostas da confusão entre direito e moral e
são, ambos, modelos autoritários, assim considerados porque identificados

30
Capítulo 1


Garantias estruturantes do sistema punitivo no estado democrático de direito

com concepções substancialistas do delito, da verdade judiciária e da fina-


lidade da pena.
No modelo garantista, a questão da validade não está vinculada somente
à existência jurídica da norma ou à sua correspondência formal com as nor-
mas hierarquicamente superiores, mas também à correspondência material
com essas normas. Assim, embora o direito “válido” prossiga sendo qual-
quer direito regularmente produzido, existem normas que orientam a produ-
ção do direito e que servirão de parâmetro para a avaliação da sua validade.
Estas normas, atualmente, correspondem aos princípios ético-políticos
incorporados ao ordenamento jurídico, positivados ou não, sobretudo
no nível constitucional, que impõem valorações ético-políticas das nor-
mas produzidas e atuam como parâmetros ou critérios de legitimidade
e ilegitimidade não mais externos ou jusnaturalistas, senão internos ou
juspositivista”39.
Todavia, é importante ressaltar que a diferença entre legitimação interna
e externa não significa uma porta aberta ao Poder Judiciário para subjugar a
vontade política da sociedade, que se expressa por meio do Poder Legislativo.
Assim como a lei deve ser precisa na definição do desvio penal (pois a
ambigüidade aumenta a margem de autoritarismo), o poder de interpreta-
ção das leis deve ser limitado pelos critérios jurídicos da legitimação inter-
na. Não se pode recorrer a argumentos políticos ou morais na ativação do
aparelho punitivo estatal sobre a liberdade individual.
Afinal, o recurso à legitimação externa (critérios políticos ou morais) na
avaliação da validade do direito pode representar justamente uma aproxima-
ção com o modelo autoritário e antigarantista de substancialismo jurídico.
A função da legitimação externa é permitir um enfoque crítico do direi-
to positivo em função da axiologia garantista. Se por um lado o interesse
da comunidade está tutelado mediante a definição de condutas puníveis, o
direito penal também deve tutelar o interesse daquele que realizou o delito,
apenando-lhe somente na medida exata da necessidade.
Se, ao negar o critério da exata necessidade da pena, o direito penal
passar a ter por finalidade vingar o delito perpetrado, estaríamos diante de
um paradoxo, eis que o direito penal foi criado para substituir a vingança
privada pela aplicação de justiça por um ente imparcial.

39. Ferrajoli, Luigi: Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p.289.

31
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Especificamente no campo do direito penal e processual penal, o


garantismo aciona um “seguro” contra a ameaça de exacerbação da
violência estatal que a hipertrofia do Judiciário representa: o juízo de
validade da lei, que repercute sobre a garantia estrita do princípio da
legalidade, pode ceder, mas somente ante o princípio da maximização da
liberdade. Podem ser considerados corolários dessa concepção os crité-
rios do favor rei, da analogia in bonam partem 40 e do ne reformatio in
pejus, dentre outros.
Em suma, o recurso à legitimação externa ou o exame substancial
da validade de uma lei somente pode ser admissível, em matéria penal e
processual penal, quando a interpretação conferida pelo Poder Judiciário
estiver direcionada para a ampliação do espectro da liberdade individual.
Nesse caso, os riscos decorrentes de uma leitura moral da lei pelo Poder
Judiciário – o aumento do arbítrio punitivo estatal e a quebra do funda-
mento de confiança que os indivíduos depositaram no estado como prote-
tor dos direitos fundamentais – não estariam presentes.
Portanto, é possível afirmar que a construção de um sistema punitivo
adequado a um Estado democrático de direito pode ser representado pela
tentativa de aproximar o plano normativo infraconstitucional e as práticas
judiciais (e policiais) do plano normativo constitucional que estabelece a
dignidade e a liberdade individuais como valores fundamentais.
De outro lado, essa representação pode ser feita ainda como a tentativa
de equilíbrio entre um modelo de proteção da personalidade do acusado e
40. “A doutrina afirma que é possível a analogia in bonam partem, isto é, que é permitido
defender uma solução incompatível com a letra da lei se isso favorece ao réu e se existem pontos
de vista materiais que falam por ela. A doutrina tem razão. Isso se deduz de uma interpretação
teleológica do ‘princípio da legalidade’ cuja existência obedece, fundamentalmente, à gravidade
da conseqüência jurídica que a lei penal ordena, isto é, à gravidade da pena, que supõe uma
intervenção nos bens mais preciosos da pessoa (vida, liberdade). Fato é que a comunidade, para
proteger interesses jurídicos de suma importância, pode restringir a liberdade do indivíduo; porém,
esta intervenção é de uma transcendência tal que o cidadão pode exigir que lhe digam, com clareza,
quais são os comportamentos motivadores de uma reação estatal tão radical; pode exigir que lhe
seja garantido que não acontecerá de ser surpreendido, de uma hora para outra, com o fato de o
Estado o privar de bens tão fundamentais como a liberdade, a honra, empregos e cargos públicos
que tiver o sujeito, por atos de cuja proibição não o informaram antes que os cometesse. Resumindo:
em Direito Penal, e quando o teor literal é claro, o intérprete somente tem duas alternativas: ou
acolher o significado das palavras legais em toda a sua extensão ou limitá-lo (para mais ou para
menos). Apenas quando uma interpretação, materialmente fundamentada, favoreça o réu é lícito
prescindir do ‘significado possível’ da lei penal” (Ordeig, Enrique Gimbernat: Conceito e método
da ciência do direito penal. São Paulo: RT, 2002, p.44/45).

32
Capítulo 1


Garantias estruturantes do sistema punitivo no estado democrático de direito

o interesse de eficiência nas investigações e processos criminais conduzidos


no âmbito do Estado.

1.4 – A vedação de auto-incriminação como garantia estruturante de


um sistema punitivo democrático
Fixadas as premissas anteriores – (1) o reconhecimento de conteúdos
substanciais como componentes indissociáveis da forma de organização
democrática de um Estado; e (2) o reconhecimento de elementos essenciais
(regras processuais penais) para a adequação de um sistema punitivo a um
Estado democrático de direito – é possível passar à seguinte, que pretende
sustentar o papel central da garantia de vedação de auto-incriminação na
definição de um modelo de sistema processual penal adequado ao Estado
democrático de direito.
Atualmente, a vedação de auto-incriminação significa a garantia de
que ninguém poderá ser constrangido a confessar a prática de um ilícito
penal e que será igualmente vedada a criação de qualquer prejuízo ou inter-
pretação desfavorável ao indivíduo que optar por exercer esse direito.
Se é verdade que todos os cidadãos têm a obrigação legal de colabo-
rar com a justiça durante uma investigação de natureza penal (caso min-
tam, omitam ou se calem serão processados e eventualmente punidos
por falso testemunho 41), é igualmente verdade que isso não se aplica ao
réu. Este réu (ou acusado, indiciado, investigado, suspeito ou qualquer
pessoa que se veja em situação de ter que revelar um crime durante um
depoimento) é o único de quem não se pode esperar colaboração com a
acusação.
Com efeito, é no interrogatório do acusado que se manifestam mais
claramente as diferenças entre os sistemas autoritários e democráticos42 , já

41. Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito,
contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou
em juízo arbitral: Pena – reclusão, de um a três anos, e multa. § 1o As penas aumentam-se de um
sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova
destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da
administração pública direta ou indireta.
42. “La versión del acusado relativa a la infracción que se le atribuye es, indudablemente, pieza
fundamental de todo procedimiento penal. (…) Sin embargo, diferentes son las formas en que los
sistemas implementan el ejercicio de este acto, y ello responde a que distinta es la concepción que

33
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

que essa garantia cria uma barreira intransponível na produção da prova


processual penal.
O reconhecimento dessa íntima relação entre a natureza jurídica do
interrogatório e o tipo de sistema processual penal é declarada por vários
autores, embora seja ignorada (propositalmente ou não) pela maioria.
Dentre aqueles que expressamente declaram essa vinculação entre as pala-
vras do acusado e os objetivos da lei processual penal estão Claus Roxin e
Manuel da Costa Andrade:
Pertenece a los principios internacionalmente reconocidos de un procedi-
miento penal próprio del Estado de derecho que el imputado no tiene que
incriminarse a sí mesmo (nemo tenetur se ipsum accusare) y que tampoco
su esfera individual debe quedar desprotegida, a merced de la intervención
del Estado 43 .
O princípio nemo tenetur se ipsum accusare ganha, assim, o significado
de uma decisiva pedra de toque, imprimindo carácter e extremando entre si
os modelos concretos de estrutura processual. Bem podendo, por isso, figurar
como critério seguro de demarcação e de fronteira entre o processo de estru-
tura acusatória e as manifestações de processo inquisitório. Não devendo,
pois, estranhar-se que as grandes linhas de clivagem e de afrontamento que
marcaram a evolução histórica das instituições processuais penais se tenham
invariavelmente repercutido neste tópico.
Resumidamente, se a consagração mais ou menos explícita do princípio
configura uma das marcas irrenunciáveis do processo penal de estrutura
acusatória, já a sua denegação anda incindivelmente associada às concreti-
zações históricas do processo inquisitório. Tanto do processo pré-moderno
como das manifestações atávicas e mais recentes de inquisitório, de que ofe-
recem exemplos expressivos quer a legislação processual penal de obediência
nacional-socialista quer o direito processual penal dos estados socialistas 44 .

cada sistema de procedimiento criminal tiene acerca del acusado” (Quintana, Tomás Ojea: El
privilegio contra la autoincriminación: reflexiones acerca de dos sistemas distintos de procedimiento
criminal (adversarial y no adversarial). Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, no 9. Buenos
Aires: Ad Hoc, 2004, p. 251).
43. Roxin, Claus: Libertad de autoincriminación y protección de la persona del imputado. Baigun,
David et. al: Estudios sobre Justicia Penal em homenage al Profesor Julio B. J. Maier. Buenos
Aires: Del Porto: 2005, p. 422.
44. Prossegue o autor: “Por seu turno, também o processo penal nacional-socialista e socialista
sacrificam, cada um a seu modo, a prevalecentes valores transpersonalistas, que colidem abertamente
com o princípio nemo tenetur. Isto sobretudo depois de a idéia de autonomia pessoal de inspiração

34
Capítulo 1


Garantias estruturantes do sistema punitivo no estado democrático de direito

Optou-se por examinar a centralidade da garantia de vedação de


auto-incriminação na organização do sistema processual a partir de dupla
abordagem: a primeira, dogmática, considerando-se a natureza jurídica do
interrogatório do acusado; e a segunda, política, examinando-se a própria
natureza e a finalidade do Direito Processual Penal.
Com efeito, assim como a natureza jurídica do interrogatório de um
determinado sistema processual – se meio de prova ou meio de defesa – per-
mitirá que se rotule o sistema como inquisitivo ou acusatório (ou ainda, auto-
ritário ou garantista), é igualmente verdade que um determinado sistema
processual, conforme sua aspiração, interpretará e aplicará as regras relativas
ao interrogatório de modo a considerá-lo meio de prova ou de defesa.
Explica-se: até hoje se discute, no plano dogmático, o status jurídico
do interrogatório na dogmática do Direito Processual Penal, se meio de
prova ou meio de defesa. Todavia, esse debate esconde uma opção política
anterior, acerca da finalidade do Direito Processual Penal na organização
do Estado.
No Brasil, esse debate não foi travado em termos explícitos, embora
os grandes processualistas brasileiros tenham discorrido bastante sobre o
tema. Helio Tornaghi45 sustentava tratar-se de meio de prova, porquan-
to seria meio apto para que o juiz apreendesse elementos sobre o fato e
formasse sua convicção a respeito da ocorrência ou não de determinados
fatos, contribuindo para a formação do livre convencimento do juiz.

kantiana ter emprestado a este princípio uma conotação acentuadamente individualista e, por
isso, uma tensão centrífuga e improgramável. Como Puppe refere, ‘é uma das características das
modernas ditaduras da atitude moral (Gesinnungsdiktaturen) partir do primado de um sublimado
ideal de pertinência ao partido ou à comunidade, para sacrificar, humilhar e punir arbitrariamente
o cidadão porque não logra satisfazer tão elevadas exigências’. Na mesma linha, e reportando-se
concretamente à experiência nacional-socialista acentua Rüping: ‘o valor central da comunidade
transcende os interesses conflitantes no processo e obriga os participantes a colaborar no fim
comum do processo, a descoberta da verdade. Os direitos dos participantes esgotam-se na sua
funcionalidade para este fim, devendo conseqüentemente converter-se em deveres: quer deveres
de declaração, quer, opinião também sustentada, deveres de realização de tarefas conformes à
verdade’. Um modelo semelhante de processo, prossegue o autor, é oferecido ‘pelo direito vigente
na DDR: o fim do processo, que se sobrepõe ao antagonismo das partes, reside na promoção da
legalidade socialista. Uma colaboração dos participantes tem o sentido de um contributo para a
descoberta da verdade. Da vinculação à sociedade socialista emerge o dever de um comportamento
adequado’” (Andrade, Manuel da Costa: Sobre as proibições de prova em processo penal. Coimbra:
Coimbra editora, 1992, p. 122).
45. Tornaghi, Helio: Instituições de Processo Penal, v. 5, Rio de Janeiro: Forense, 1959.

35
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

É certo que Tornaghi escreveu essas linhas em 1959, época em que a


Constituição era radicalmente diferente, conquanto o Código de Processo
Penal já fosse o até hoje vigente, decretado pelo ditador Getúlio Vargas em
1941. Ao lado de Tornaghi, alinhavam-se autores como Romeu Pires de
Campos Barros e José Frederico Marques, com obras de 1962 e 1963.
Como se depreende das palavras de Romeu Pires de Campos Barros, o
paradigma da busca da verdade era a verdade real, não a verdade proces-
sual: Inegável é que num sistema de provas em que se procura a verdade
real, o interrogatório se apresenta como a mais importante das fontes de
convencimento de que o juiz poderá servir para alcançá-la 46 .
Com efeito, não se poderia naquela época apontar qualquer discrepân-
cia entre a legislação infraconstitucional e a Constituição, ou entre estas e o
novo paradigma internacional de proteção dos direitos humanos. No início
da década de 1960, os documentos internacionais que ergueriam o direito
ao silêncio como garantia fundamental (Pacto Internacional de Direitos
Civis e Políticos, de 1966, e a Convenção Americana de Direitos Humanos,
1969) sequer existiam. Vale lembrar que a Convenção Européia de Direitos
Humanos, de 1950, não tratara desse direito especificamente.
Naquela ocasião, também Frederico Marques assumira a posição jurí-
dico-processual na qual o acusado constitui uma fonte em que se buscarão
as provas necessárias à sua própria condenação. E se não houver provas,
suas respostas servirão como indícios e provas circunstanciais de real
valor para o veredicto final dos órgãos jurisdicionais:
O interrogatório do acusado é, atualmente, meio probatório, pois que, entre
as provas, o arrolou o Código de Processo Penal. (...) Consiste o interroga-
tório em declarações do réu resultantes de perguntas formuladas para escla-
recimento do fato delituoso que se lhe atribui e de circunstâncias pertinentes
a esse fato. Embora o réu preste esse ‘depoimento pessoal’ com toda a liber-
dade, não deixa ele de ser um meio de provocar a confissão do delito. (...)
Ao interrogar o réu, busca-se obter a confissão do crime de que ele é
acusado. O inocente negará a imputação e poderá fazê-lo com absoluto
êxito porque nenhum crime praticou. Ao culpado a situação se apresentará

46. Barros, Romeu Pires de Campos: O interrogatório do acusado e o princípio da verdade real.
Estudos de Direito e Processo Penal em homenagem a Nelson Hungria. Rio de Janeiro: Forense,
1962, p. 327.

36
Capítulo 1


Garantias estruturantes do sistema punitivo no estado democrático de direito

mais difícil, porque a sua negativa mentirosa o obriga a rodeios e ginásticas


de dialética que acabarão por deixar vestígios e contradições que se cons-
tituirão em indícios e provas circunstanciais de real valor para o veredicto
final dos órgãos jurisdicionais 47.

É certo que mesmo naquela época já havia juristas que refutavam afir-
mação de que o interrogatório fosse meio de prova. Para tanto, deixavam
de lado a discussão meramente dogmática e fundamentavam suas posições
com base em argumentos políticos e na perspectiva histórica. Romeu Pires
de Campos Barros relaciona como defensores da tese de que o interrogató-
rio é meio exclusivamente de promoção da autodefesa juristas do porte de
Bento de Faria, Edgar Costa e Jorge Alberto Romeiro48 .
Este último, por sua vez, dedicou uma monografia (apresentada à
Faculdade de Direito de Niterói para habilitar o autor à inscrição na cadei-
ra de Direito Judiciário Penal como livre docente, no longínquo ano de
1942) exclusivamente ao “interrogatório do acusado”, sustentando brava-
mente, ao contrário da maioria, que o referido instituto constituía meio de
defesa, não de prova.
O autor principia por discorrer sobre as leis dos povos antigos: o Código
de Hamurabi (em que o acusado não era obrigado a se auto-incriminar),
as Leis de Manu (segundo as quais o homem que se cala ou que mente é
culpado), o direito egípcio (no qual o interrogatório é meio de prova, sendo
realizado em rituais nos quais os golpes de bastão e a roda eram comuns)
e, por fim o direito hebreu (que, segundo o autor, possuía o processo penal
mais desenvolvido dos povos antigos e no qual o interrogatório era ato
estrito da defesa).
As origens da garantia de vedação de auto-incriminação no Código
de Hamurabi não são referendadas por outros estudiosos, que preferem
apontar a origem hebraica do instituto. Geraldo Prado49 pontifica que a

47. Marques, José Frederico: Elementos de Direito Processual Penal, v. 2, Campinas: Bookseller,
1997, p. 296/299.
48. Jorge Alberto Romeiro acrescenta à lista de autores que consideram o interrogatório meio
de defesa os seguintes processualistas: Francisco Luiz, Pimenta Bueno, Firmino Whitaker, João
Monteiro, Galdino Siqueira e Magarino Torres (Romeiro, Jorge Alberto: Considerações sobre o
conceito do interrogatório do acusado. Rio de Janeiro: Alba, 1942, p. 46).
49. Prado, Geraldo Luiz Mascarenhas: Sistema acusatório – a conformidade constitucional das
leis processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.72.

37
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

legislação mosaica tinha por princípio não submeter o acusado a interro-


gatórios ocultos e não condená-lo exclusivamente pela confissão. Também
Manuel da Costa Andrade faz referência a essa origem ao tratar do tema50.
É interessante notar, como fez Romeiro, que, enquanto Roma consti-
tuiu-se como República, vigorava o princípio nemo tenetur se detegere,
significando que não se exigia a auto-incriminação do acusado. Naquela
época, a tortura era admitida apenas como pena e jamais como meio de
investigação. Contudo, com a mudança no regime e a ascensão do Império
Romano, a tortura passou a ser largamente empregada no processo de des-
coberta de infrações penais51.
Com o declínio do Império Romano e o domínio dos “bárbaros”, o
interrogatório ainda manteve sua natureza como meio de prova, geralmen-
te sobre a forma das ordálias (expressão oriunda de ordel, vinda de urtheil,
juízo de Deus). A visão do interrogatório como meio privilegiado para a
busca da verdade manteve-se forte durante toda a Idade Média – também
chamada idade das trevas – atingindo seu ápice com os processos canôni-
cos conduzidos durante a santa inquisição, quando a confissão era chama-
da de “rainha das provas”.

Esta forma processual, substituindo a prova real à legal, não visava a outra
coisa senão à confissão do acusado. Pesando inevitavelmente esta razão, ain-
da conceituado como meio de prova, o interrogatório do acusado assiste ao
alvorecer da idade moderna, com seu tenebroso séqüito de torturas, ocupando
lugar de destaque nos diplomas legais das justiças monárquicas européias52 .

A perspectiva histórica indica que esse conceito de interrogatório

50. “A liberdade de declaração do argüido ganha a estrutura de um autêntico Abwehrrecht contra o


Estado, vedando todas as tentativas de obtenção, por meios enganosos ou por coacção, de declarações
auto-incriminatórias. É precisamente nesta última dimensão, associada ao brocardo latino nemo
tenetur se ipsum accusare (ou prodere) – que presta homenagem à lei talmúdica hebraica – que a
liberdade de declaração do arguido assume mais directa relevância em matéria de proibições de
prova” (Andrade, Manuel da Costa: Sobre as proibições de prova em processo penal. Coimbra:
Coimbra editora, 1992, p. 121).
51. Romeiro ressalva, porém, que essa utilização dependia da vontade do imperador; assim,
enquanto Tibério, Domiciano e Nero a admitiram, Cláudio jurara não levar à tortura homens
livres (Romeiro, Jorge Alberto: Considerações sobre o conceito do interrogatório do acusado.
Rio de Janeiro: Alba, 1942, p. 51).
52. Romeiro, Jorge Alberto: Considerações sobre o conceito do interrogatório do acusado. Rio
de Janeiro: Alba, 1942, p. 60.

38
Capítulo 1


Garantias estruturantes do sistema punitivo no estado democrático de direito

predominava nos ordenamentos jurídicos certamente graças à própria


organização dos Estados. Qual o sentido de preservar a liberdade do indi-
víduo em um Estado absolutista? Não seria de estranhar que as mudanças
se iniciassem na Inglaterra 53 a partir de 1688 com o Bill of Rights – coinci-
dindo com o estabelecimento da monarquia parlamentar e o fim dos pode-
res absolutos do rei.
De outro lado, Ignacio Tedesco e Tomás Ojea Quintana54 apontam que
o direito de não se auto-incriminar foi uma criação jurisprudencial (que só
posteriormente seria consagrada em lei) quando do julgamento do leading
case inglês sobre o tema: o processo de John Lilburne.
O inglês John Lilburne fora acusado de trazer para Inglaterra livros
sediciosos publicados na Holanda. Processado perante a Star Chamber
entre 1637 e 1638 – tribunal de juízes estabelecidos pelo Parlamento, jun-
tamente com a Court of High Comission para o julgamento de determina-
dos crimes – Lilburne recusara-se a prestar o juramento de dizer a verda-
de. Por sua recusa, foi multado e condenado a ser chicoteado em público.
Quando da primeira reunião do Parlamento subseqüente aos fatos,
em 1640, Lilburne apresentou uma petição narrando o episódio. Assim,
em 4 de maio de 1641, a Câmara dos Comuns decidiu anular a sentença
da Star Chamber por ilegal, contrária à liberdade individual e também
sangrenta, cruel, malvada, bárbara e tirânica. A decisão foi mantida
pela Câmara dos Lordes, em 13 de fevereiro de 1645, que decidiu inde-
nizar Lilburne, bem como declará-lo absolutamente livre e totalmente
absolvido da referida sentença e de todos os procedimentos que dela

53. Embora o Bill of Rigths date de 1688, vários estudiosos sustentam que o direito de não se
auto-incriminar foi uma criação jurisprudencial.
54. En el sistema acusatorio o ‘adversarial’, el desarrollo del privilegio contra la autoincriminación
comenzó a desarrollarse a partir del siglo XVII. El famoso juicio de John Lilburne en 1637 es
mentado corno aquel que le dio origen. Acusado de importar a Inglaterra libros subversivos
desde Holanda, y luego de traición a la patria, Lilburne rehusó presentarse a testimoniar bajo
juramento, obligación que el procedimiento imponía, conforme el Derecho consuetudinario vigente.
Fue encarcelado y maltratado, pero finalmente fue absuelto por el Parlamento. A partir de este
caso, las cortes comenzaron a modificar la jurisprudencia que obligaba a todo acusado a brindar
testimonho bajo juramento, mediante la recepción de la máxima latina nemo tenetur se ipsum
prodere (nadie está obligado a acusarse a si mismo)” (Quintana, Tomás Ojea: El privilegio contra
la autoincriminación: reflexiones acerca de dos sistemas distintos de procedimiento criminal
(adversarial y no adversarial). Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal no 9. Buenos Aires:
Ad Hoc, 2004, p. 255).

39
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

derivem, tão inteira e amplamente como se nunca tivessem existido55.


Todavia, há quem discorde e aponte outras versões para o surgimento
dessa garantia na Inglaterra. Vânia Costa Ramos sustenta que a garantia de
direito ao silêncio efetivou-se somente quando da edição de duas leis. A pri-
meira, em 1836, assegurava o direito de o indivíduo ser defendido por advo-
gado – transformando-o em sujeito processual, e não mais em objeto do
processo – e a segunda, em 1848, previa a obrigação de que os juízes infor-
massem aos acusados sobre a existência do direito de ficar em silêncio56 .
No restante do continente, a vedação de auto-incriminação precisou
enfrentar a tradição eclesiástica de exigir juramento dos acusados, ou de
obtê-la por outros meios. A mudança iniciou-se no século XVIII, no bojo
do movimento iluminista de reação ao obscurantismo57. A grande obra de

55. Tedesco, Ignácio F. La libertad de la declaración del imputado: un análisis histórico-comparado.


Hendler, Edmundo (Org.): Las garantias penales e processales – enfoque histórico-comparado.
Buenos Aires: Del Porto, 2001, p. 36/38.
56. “O direito ao silêncio e o privilégio contra a autoincriminação adquiriram a sua forma moderna
em Inglaterra. Após a Magna Charta (1215) – e durante o longo processo de mudanças que a sucede,
visando a instauração de um sistema processual acusatório – a liberdade de declaração vai sendo
gradualmente reconhecida, até se converter em princípio da common law. (...) Tal significa que o
princípio, no fim do séc. XVII (e até ao séc. XIX), se encontrava estabelecido em abstracto e era
utilizado como figura argumentativa mas, na realidade processual, o arguido continuava obrigado
a declarar com verdade perante o Juiz de Instrução (Juiz das Liberdades) e podia ser interrogado
como testemunha em audiência. O que contribuiu para a implementação real do nemo tenetur foi
o direito a ser assistido por um advogado. Com a crescente participação do advogado no processo
a estrutura deste modificou-se. O acusador passa a confrontar-se com o advogado e não com o
arguido. Isto vai possibilitar uma defesa em que o arguido não tem de se tornar um meio de prova.
Este direito passou a ser garantido por lei em 1836 (Act of enabling persons indicted of Felony to
make their defence by Counsel or Attoney) e abriu caminho ao verdadeiro direito ao silêncio do
arguido, que podia calar porque outro falaria por ele. Finalmente em 1848 foi criada a obrigação
para o juiz das liberdades de informar o arguido do seu direito ao silêncio. Deste modo, com o
estabelecimento do direito à assistência de um advogado e do direito ao silêncio tornou-se possível
separar a função do arguido como meio de prova da sua posição como parte no processo” (Ramos,
Vânia Costa: Imposição ao argüido de entrega de documentos para prova. Revista do Ministério
Público, no 108. Lisboa: Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, 2006, p. 137/138).
57. “Nos processos inquisitivos da Idade Média ou, ainda hoje, em Estados totalitários, a com-
preensão [cênica dos participantes no processo] se dá basicamente sem a participação do acusado.
O inquirido é visto pelo inquiridor como objeto de investigação e não como participante de um
processo de comunicação recíproca. A elucidação da verdade é assumida como um objetivo absoluto
que exclui a participação do acusado na compreensão cênica. A possibilidade de participação do
acusado no procedimento é uma demanda com raízes nas idéias liberais e democráticas da filosofia
política e jurídica do Iluminismo. Trata-se de uma extensão ao imputado do status de cidadão:
daquele que deixa a sua condição passiva de súdito para converter-se em um cidadão ativo com
possibilidades de controle sobre as decisões estatais de seu interesse” (Neto, Theodomiro Dias:

40
Capítulo 1


Garantias estruturantes do sistema punitivo no estado democrático de direito

Cesare Beccaria, publicada na Itália em 1794, preconizava:

Contradição entre as leis e o sentimento natural do homem nasce dos


juramentos que se exigem do réu, para que seja verdadeiro, quando tem o
máximo interesse em ser falso. Como se o homem pudesse jurar sincera-
mente quando contribui para a própria destruição. (...) Quanto são inúteis
os juramentos, a experiência já o demonstrou, e qualquer juiz poderá ser
testemunha que juramento algum jamais fez o réu dizer a verdade 58.

Com a grande repercussão do livro de Beccaria, muitas nações aboli-


ram de suas práticas judiciárias a tortura como meio de obtenção da ver-
dade pela boca do acusado. Narra Jorge Alberto Romeiro que o Código de
Processo Criminal do Império do Brasil, datado de 1832, foi influenciado
pelo espírito liberal das reformas iluministas que tiveram lugar na Europa
durante o século XVIII e, por essa razão, conceituava o interrogatório
como meio de defesa59.
A primeira legislação republicana sobre o tema, o Decreto no 848, de
1890, que instituiu regras gerais sobre processo penal – já que cabia aos
estados federados a edição de leis sobre a matéria – também incorporava o
princípio da inviolabilidade da defesa.

No empenho de rodear das mais sólidas garantias a liberdade individual


e de assegurar a imparcialidade do julgamento, entre as providências mais
salutares ficou estabelecido um limite para o interrogatório dos acusados.
Com efeito, nada pode ser mais prejudicial à causa da justiça do que este
duelo pungente de argúcias e sutilezas, de subterfúgios e ciladas, que comu-
mente se vê travado, em pleno tribunal, entre o juiz e o acusado, e em que,
não raro, aquele que deveria ser o órgão circunspeto e severo da austera
majestade da lei tem, no entanto, como o mais apetecido triunfo, a confis-
são do acusado, extorquida à força de uma sagacidade criminosa60.

O direito ao silêncio: tratamento nos direitos alemão e norte-americano. Revista Brasileira de


Ciências Criminais, no 19. São Paulo: RT, 1997, p. 183).
58. Beccaria, Cesare: Dos delitos e das penas. Tradução de J. Cretella Jr. São Paulo: RT, 1996.
59. Como também o fizeram o Código de Processo Criminal alemão, de 1877; o Código de Processo
Penal da Hungria, de 1896; a Lei de 8 de dezembro de 1897, na França; e o Código de Processo
Penal italiano de 1913. (Romeiro, Jorge Alberto: Considerações sobre o conceito do interrogatório
do acusado. Rio de Janeiro: Alba, 1942, p. 49).
60. Texto do Ministro Campos Sales na Exposição de Motivos do Decreto no 848, de 11/10/1890,
apud Tourinho Filho, Fernando da Costa: Processo Penal, v 2, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 265/266.

41
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

É certo que a legislação sofreu radical transformação com a edição


do Código de Processo Penal de 1941, vigente até hoje. Embora fosse
objetivo declarado do legislador transformar o interrogatório em meio
de prova61, houve quem se insurgisse contra a pretensão de retroceder
na garantia da inviolabilidade do depoimento do acusado 62 .
Em 1942, Jorge Alberto Romeiro sustentava que a natureza jurídica do
interrogatório não deveria ser desvirtuada, permanecendo como meio de
defesa. O mesmo autor defendia, ainda, a incorporação, pelo sistema, de
outros direitos do acusado, tais como:

(a) a obrigação do magistrado de dar ciência ao réu do inteiro teor da


acusação que pesa sobre o interrogando;
(b) a proibição de qualquer comportamento, moral ou físico, que interfira
na livre disposição do réu de fazer suas declarações;
(c) a assistência obrigatória de advogado ao interrogando, mesmo
reconhecido o caráter de ato pessoal do interrogatório; e, por fim;
(d) figurar o interrogatório como ato final, e não inicial do processo.

O advento de uma nova ordem constitucional, no bojo da qual os direi-


tos individuais foram alçados à condição de legitimidade do sistema polí-
tico, levou os juristas a proclamar o retorno do paradigma anterior (como

61. “O projeto abandonou radicalmente o sistema chamado da certeza legal. Atribui ao juiz
a faculdade de iniciativa de provas, complementares ou supletivas, quer no curso da instrução
criminal, quer a final, antes de proferir a sentença. (...) Outra inovação em matéria de prova diz
respeito ao interrogatório do acusado. Embora mantido o princípio de que nemo tenetur se detegere
(não estando o acusado na estrita obrigação de responder o que se lhe pergunta), já não será esse
termo do processo, como atualmente, uma série de perguntas predeterminadas, sacramentais, a
que o acusado dá as respostas de antemão estudadas, para não comprometer-se, mas uma franca
oportunidade de obtenção de prova”. Texto do Ministro Francisco Campos na Exposição de
Motivos do Decreto-Lei no 3.689/1941, publicada no DOU em 13/10/1941. O Código de Processo
Penal de 1941 não foi votado pelo Congresso Nacional, mas tornado lei por Getúlio Vargas que,
na época, chefiava a ditadura do Estado Novo.
62. Observa David Teixeira de Azevedo: “A visão distorcida do interrogatório levou parte da
doutrina até mesmo a afirmar ser ele, no processo penal, instrumento de obtenção da confissão
do réu: serviria o interrogatório como meio de prova especialmente pela confissão do acusado,
pondo-se o silêncio nessa mesma linha de desdobramento” (Azevedo, David Teixeira de: Atualidades
no Direito e Processo Penal. São Paulo: Método, 2001, p. 139).

42
Capítulo 1


Garantias estruturantes do sistema punitivo no estado democrático de direito

fez Celso Ribeiro Bastos63 ), e rever suas posições (caso de Fernando da


Costa Tourinho Filho64 ).
Outros viram reconhecida na Constituição sua posição doutrinária,
agora transformada em cláusula pétrea (casos de Ada Pellegrini Grinover,
Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes65 e Adauto
Suannes66 ). Contudo, houve também quem ainda pretendesse sustentar o
entendimento anterior mesmo depois da nova Constituição (caso de Louri
Geraldo Barbiero67).
Portanto, resta demonstrada a influência que o interrogatório do acusa-
do exerce na conformação de um sistema de processo penal relativamente à
obrigação de o réu colaborar com a investigação cujo objetivo é incriminá-
lo. A existência, ou não, dessa obrigação está diretamente relacionada à
finalidade do Direito Processual Penal.
Em grandes linhas, é possível diferenciar dois grandes modelos de

63. “O inciso LXIII significa um retorno à tradição de máximo respeito à inviolabilidade do


direito de defesa do ordenamento processual penal brasileiro (cf. Código Processual do Distrito
Federal, art. 296), descaracterizado pelo cunho autoritário que foi impresso ao Decreto-Lei no
3.689/1941 (Código de Processo Penal)” Bastos, Celso Ribeiro: Comentários à Constituição do
Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, v. 2, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 296.
64. “Sempre pensamos, em face da sua posição topográfica, fosse o interrogatório, também, meio
de prova. E como tal era e é considerado. Meditando sobre o assunto – principalmente agora que
a Constituição, no art. 5o, inciso LXIII, reconheceu o direito ao silêncio – chegamos à conclusão
de ser ele, apenas, um meio de defesa” (Tourinho Filho, Fernando da Costa: Processo Penal, v. 2,
São Paulo: Saraiva, 1998, p. 264).
65. “É certo que, por intermédio do interrogatório – rectius, das declarações espontâneas do acusado
submetido a interrogatório – o juiz pode tomar conhecimento de notícias e elementos úteis para a
descoberta da verdade. Mas não é para esta finalidade que o interrogatório está pré-ordenado. Pode
constituir fonte de prova, mas não meio de prova: não está ordenado ad veritatem quaerendam”
(Grinover, Ada Pellegrini; Gomes Filho, Antonio Magalhães; Fernandes, Antonio Scarance: As
nulidades no Processo Penal. São Paulo: RT, 2007, p. 79).
66. Suannes, Adauto Alonso: Código penal versus Constituição. Justiça e Cidadania no 2. São
Paulo: Associação Juízes para a democracia, 1997, p. 235/240.
67. “Sendo meio de prova, cabe ao juiz apreciá-lo em conjunto com as demais provas colhidas.
Mesmo porque ‘o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova’ (art. 157, do CPP), isto
é, em face do conjunto probatório. (...) Como critério para a valoração do silêncio, aplicável, por
força do art. 3o do CPP a regra do art. 335 do CPC: ‘Em falta de normas jurídicas particulares, o
juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente
acontece’. A experiência diária tem demonstrado que a reação normal do inocente é bradar contra
a acusação injusta e não se reservar para oferecer explicações apenas perante o juízo. Essa posição
é própria de quem necessita de uma estratégia para oferecer resistência ao pleito ministerial”
(Barbiero, Louri G.: O direito constitucional do réu ao silêncio e suas conseqüências. Cidadania
e Justiça no 3. São Paulo: Associação Juízes para a democracia, 1998, p. 215/222).

43
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Direito Processual Penal, os quais se organizam a partir de sistemas distin-


tos. O primeiro modelo ideal de Direito Processual Penal o define como um
instrumento para a persecução penal.
A finalidade do Direito Processual Penal, nessa concepção, é dispor
sobre normas que viabilizem a atuação do Estado em face do indivíduo
sobre o qual pese algum tipo de acusação ou suspeita da prática de crime.
Esse modelo é orientado pelos princípios da eficiência, informalidade e da
segurança, bem como pela prevalência dos interesses estatais em detrimen-
to dos interesses individuais.
Associado a esse modelo está o sistema inquisitório, em que se concen-
tram em um único órgão as funções de investigar, acusar e julgar – órgão
que se denomina inquisidor – cabendo ao indivíduo o papel de objeto da
investigação ou do processo. No sistema inquisitório, o interrogatório
constitui um meio de prova, ou seja, uma das formas pelas quais os inqui-
sidores alcançarão a verdade dos fatos68 .
As experiências inquisitórias da história não se resumem aos tribunais
eclesiásticos católicos que perduraram durante a idade média e moderna,
embora tenham sido esses os exemplos mais difundidos do modelo inquisitório
de processo penal. Por ocasião da formação dos Estados nacionais na Europa
o modelo inquisitório foi copiado para a jurisdição laica, mesmo porque se
amoldava perfeitamente à concentração do poder absoluto no governante.
Em nome da busca da verdade, muitos ordenamentos previam inclusive
a tortura física do investigado ou acusado; afinal, conforme fosse a nuança
desse modelo ideal, o réu tinha a obrigação, o dever69 ou o ônus70 de dizer
a verdade.
68. “Infelizmente, o processo penal ainda não deixou de ser um ritual de degradação do status
social do indivíduo e a humilhação do acusado subsiste como elemento importante e pouco custoso
dos mecanismos de repressão; essa dolorosa constatação parece mais reforçada nos domínios da
prova, pois a tentação de buscar-se o conhecimento dos fatos através de seu principal protagonista
(se culpado) é muito grande; a confissão efetivamente é a rainha das provas: no processo acusatório
representa um golpe que é a derrota para o réu; na técnica da inquisição, constitui uma liberação
para o investigador. O recurso ao saber do acusado, como fonte de prova, talvez seja o ponto de
maior distanciamento entre os dois sistemas probatórios contemporâneos” (Gomes Filho, Antônio
Magalhães: Direito à prova no processo penal. São Paulo: RT, 1997, p. 98).
69. O dever de dizer a verdade difere da obrigação de dizer a verdade porque esta considera que o interesse
punitivo deve prevalecer sobre a defesa, inclusive para o próprio réu, ao passo que aquele considerava
a pena um bem para o réu, sendo o dever de dizer a verdade instituído em favor do próprio réu.
70. Este difere dos demais porque transforma o silêncio em prova por presunção, cabendo ao réu
produzir provas que afastem a culpa decorrente de ter se reservado em silêncio.

44
Capítulo 1


Garantias estruturantes do sistema punitivo no estado democrático de direito

Esse modelo processual penal encontra defensores até hoje, cujos


argumentos a favor da brutalização da autonomia individual em nome do
“combate ao crime” vêm travestidos sob a roupagem do ideal de segurança
como valor fundamental, a supremacia do bem comum sobre os direitos
individuais e aos apelos a regras de exceção. É nesse contexto que os direi-
tos e garantias fundamentais são apresentados como causas impeditivas ao
funcionamento eficiente do sistema.

No contexto da emergência, onde a busca da verdade material aparece


como uma meta esgotada em si mesma, dando margem a toda sorte de sub-
jetivismo judicial (o que significa a abertura da possibilidade do arbítrio
estatal, desprezada a figura humana do juiz), dificultada fica a compreen-
são da lição de Hassemer, quando adverte que apenas um processo penal
aplicado com estrito respeito às suas normas e com garantias enraizadas
profundamente na consciência dos cidadãos pode impedir que a apuração
do caso penal signifique também vulneração da lei71.

Oposto a esse modelo está o sistema acusatório, em que o réu passa


a ser um sujeito na relação processual, em igualdade de condições com a
parte acusatória, a qual não se confunde mais com o órgão encarregado do
julgamento.
Embora haja exemplos72 de sistemas acusatórios anteriores ao século
XVIII, foi o movimento iluminista que consolidou os ideais humanistas
que moldam o sistema acusatório.
Nesse contexto, o objetivo do Direito Processual Penal mantém como
finalidade a persecução penal, mas incorpora como premissa fundamen-
tal que essa persecução seja realizada de forma a proteger a liberdade
jurídica do indivíduo em face do exercício de poderes arbitrários73 .
71. Choukr, Fauzi Hassan: Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 62.
72. Ada Pellegrini Grinover relaciona como ordenamentos processuais penais de natureza (ou com
elementos) acusatória as reformas legislativas realizadas em Portugal (Cortes Gerais D’Elvas), o
código de ordenança francês de 1359 e o Código Carolíngeo adotado na Alemanha no ano de
1532 (Grinover, Ada Pellegrini: Interrogatório do réu e direito ao silêncio. Ciência Penal, ano 3,
v. 1. São Paulo: Editora Convívio, 1976).
73. “O Estado incorpora, em certo sentido, a defesa dos direitos humanos em seu próprio poder,
ao definir-se o poder do Estado como o poder defensor dos direitos humanos. Todavia, adverte
Kriele, ‘sem divisão de poderes e em especial sem independência judicial isto não passará de
uma declaração de intenções’. É que, explicita Kriele, ‘os direitos humanos somente podem ser
realizados quando limitam o poder do Estado, quando o poder estatal está baseado na entrada

45
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Ao invés de buscar a condenação de todos os culpados, ainda que à


custa de uns poucos inocentes, o objetivo do Direito Processual Penal é
impedir a condenação de qualquer inocente, mesmo que isso signifique
não punir alguns culpados em face dos quais não se logrou reunir provas
suficientes. E essa lógica reflete-se na busca da prova: sejam os indivíduos
culpados ou inocentes, esse modelo processual penal não lhes retira a pro-
teção jurídica da dignidade, da humanidade, e lhes assegura o direito de
defesa.
Ora, o direito de defesa, a liberdade e a dignidade do indivíduo são
ameaçadas quando o indivíduo é transformado em meio de prova contra
si próprio ou em mero objeto da atividade estatal persecutória. A proteção
completa da liberdade individual de cada cidadão só é assegurada quan-
do se reconhece ao indivíduo um direito completo ao silêncio no processo
penal, quando é assegurada uma área intocável de liberdade humana.
Por essa razão, em um sistema punitivo adequado aos ideais de um
Estado democrático de direito, o interrogatório deixa de ser um meio de
prova para transformar-se em meio de defesa, mais especificamente de
autodefesa, permitindo ao indivíduo escolher entre colaborar com a ação
do Estado com vistas a puni-lo, ou reservar-se e não se auto-incriminar.
A tortura como meio de investigação dá lugar ao silêncio como meio de
defesa. A obtenção da verdade já não é o objetivo mais importante, já que
se garante ao indivíduo que se oponha a essa busca por meio da sua recusa
em responder às perguntas de seu interrogatório.

1.5 – Conclusões parciais


Nesse primeiro capítulo foram estabelecidas três premissas. A primeira
diz respeito ao reconhecimento de conteúdos substanciais – escolhas valora-
tivas – como componentes indissociáveis da forma de organização democrá-
tica de um Estado. Nesse panorama, nem mesmo a deliberação da maioria
(ou da totalidade) dos membros de uma determinada comunidade autoriza
a abdicação de determinadas garantias, sob pena de os pressupostos para

em uma ordem jurídica que inclui a defesa dos direitos humanos’ (Kriele, Martín. Introducción
a la Teoría del Estado, cit. p.150)” Trecho da decisão monocrática do relator, Ministro Gilmar
Mendes, na Medida Cautelar no Habeas Corpus no 91.514-1/BA, ainda sem julgamento colegiado
pelo Supremo Tribunal Federal.

46
Capítulo 1


Garantias estruturantes do sistema punitivo no estado democrático de direito

o funcionamento de uma democracia deixarem de existir. Em outras pala-


vras, a democracia pressupõe, além do respeito à forma democrática de
deliberação das decisões que regem uma sociedade, o reconhecimento e a
proteção de determinados direitos – conceito de democracia constitucional.
A segunda premissa estabelece a existência de elementos essenciais
para a adequação de um sistema punitivo a um Estado democrático. Para
sustentar essa premissa, manejou-se a teoria garantista de Luigi Ferrajoli
no ponto em que constrói três eixos de articulação entre a teoria penal e
processual penal e o Estado democrático de direito.
O primeiro eixo dessa segunda premissa constitui a opção pela busca
da verdade processual em oposição à verdade real. Afinal, enquanto a pri-
meira opção significa a coleta da prova durante o processo com observân-
cia de regras preestabelecidas (e sua inadmissibilidade em caso de violação
dessas regras), a segunda abordagem pretende obter uma verdade jurídica
objetiva e absoluta, admitindo a utilização de quaisquer meios aptos para
que seja alcançada, ultrapassando os limites das regras procedimentais,
fazendo com que os fins justifiquem os meios
O segundo eixo dessa segunda premissa está representado pela justifi-
cativa ético-política da qualidade, quantidade e necessidade da intervenção
do poder sobre a liberdade. É com base nessa justificativa que se construiu
um sistema de garantias tanto no âmbito penal (princípios da retributivi-
dade, legalidade, necessidade, lesividade do fato, materialidade, culpabili-
dade) como no âmbito processual penal (princípios da jurisdicionalidade,
separação entre juiz e acusação, ônus da prova, contraditório e defesa).
Por fim, o terceiro eixo dessa segunda premissa diz respeito às regras
de invalidade do plano normativo a partir de considerações valorativas,
consideradas as exigências de coerência interna do sistema penal positivo,
por um lado, e da adequação da relação entre legislação infraconstitucional
e os princípios normativos superiores, de outro lado.
Nesse contexto é que se compreende o ativismo judicial na construção
de significados essenciais à função de proteção do indivíduo pelo direito,
assim como o ativismo judicial na declaração de inconstitucionalidade de
dispositivos de lei infraconstitucional incompatíveis com as garantias cons-
truídas no segundo eixo.
Em suma, pode-se afirmar que as premissas anteriores assentam que um
Estado democrático de direito é aquele cujo objetivo maior é a realização

47
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

e a proteção dos direitos humanos. Nesse sentido, são pertinentes as pala-


vras do Ministro Gilmar Mendes:

A Constituição Federal de 1988 atribuiu significado ímpar aos direi-


tos individuais. Já a colocação do catálogo dos direitos fundamentais
no início do texto constitucional denota a intenção do constituinte de
emprestar-lhes significado especial. A amplitude conferida ao texto, que
se desdobra em setenta e oito incisos e quatro parágrafos (CF, art. 5o),
reforça a impressão sobre a posição de destaque que o constituinte quis
outorgar a esses direitos. A idéia de que os direitos individuais devem
ter eficácia imediata ressalta, portanto, a vinculação direta dos órgãos
estatais a esses direitos e o seu dever de guardar-lhes estrita observância.
O constituinte reconheceu ainda que os direitos fundamentais são elementos
integrantes da identidade e da continuidade da Constituição, considerando,
por isso, ilegítima qualquer reforma constitucional tendente a suprimi-los (art.
60, § 4o). A complexidade do sistema de direitos fundamentais recomenda,
por conseguinte, que se envidem esforços no sentido de precisar os elementos
essenciais dessa categoria de direitos, em especial no que concerne à identifi-
cação dos âmbitos de proteção e à imposição de restrições ou limitações legais.
E no que se refere aos direitos de caráter penal, processual e processual-
penal, talvez não haja qualquer exagero na constatação de que esses direi-
tos cumprem um papel fundamental na concretização do moderno Estado
democrático de direito74.

Finalmente, a terceira premissa sustenta o papel central da garantia


de vedação de auto-incriminação na definição de um modelo de sistema
processual penal adequado ao sistema punitivo de um Estado democrático
de direito.
Nesse sentido, quando se estrutura um sistema processual penal, o
ponto principal dirá respeito aos limites postos à busca da verdade. Se não
se resiste à tentação autoritária de buscar o conhecimento dos fatos e a
prova do crime por meio do indivíduo acusado no processo, o homem é
reduzido à condição de objeto dos processos e ações estatais, deixando em
segundo plano a proteção de vários direitos ligados à dignidade humana
(como a intimidade, a proteção contra humilhações, etc.) 75.
74. Trecho da decisão monocrática do relator, Ministro Gilmar Mendes, na Medida Cautelar no
Habeas Corpus no 91.514-1/BA.
75. “Ademais, o direito ao silêncio, que assegura a não-produção de prova contra si mesmo, constitui

48
Capítulo 1


Garantias estruturantes do sistema punitivo no estado democrático de direito

De outro lado, se a liberdade do indivíduo é anteposta aos interes-


ses repressivos, tomando-se a garantia de não se auto-incriminar como
barreira instransponível na instrução probatória por parte da acusação, o
sistema resultante será fundamentalmente garantista e, por isso, intima-
mente conectado aos pressupostos que estruturam o Estado democrático
de direito.
É o reconhecimento de que não se pode exigir do indivíduo que seu
comprometimento com a busca da verdade e a realização da justiça penal
pelo Estado, em nome de um bem jurídico individual ou coletivo afetado,
seja maior do que o comprometimento que tem consigo mesmo. Não obs-
tante a confissão seja admirável do ponto de vista de uma certa moral, e o
Direito Penal inclusive a considere uma circunstância atenuante na fixação
da pena76 , não há que se exigir que o compromisso moral do indivíduo com
uma visão coletiva de sociedade ultrapasse o senso de autodefesa que se
manifesta em situações como essa.
Ademais, não respeitar a garantia da vedação de auto-incriminação
significa transformar a confissão em obrigação do indivíduo e, portanto,
dever do Estado garantir seu cumprimento.
Se o réu tiver o dever de confessar e não o fizer, o Estado poderá puni-lo
(em apartado da pena aplicável ao próprio crime que originou o processo)
ou mesmo buscar meios mais ou menos invasivos para obter essa informa-
ção, de que são exemplos a tortura, o soro da verdade e inúmeros outros
métodos.
Ao estabelecer que o indivíduo tem um dever para consigo mesmo que
supera o dever que tem para com a justiça penal; ao estabelecer que a digni-
dade humana não comporta a instrumentalização do indivíduo como fonte
de prova prejudicial a si mesmo; ao estabelecer que o cidadão não precisa
se auto-incriminar, um determinado sistema punitivo torna-se adequado
ao Estado democrático de direito, ao passo que se não o faz, será possível
afirmar que se trata de um sistema punitivo de um Estado totalitário.

pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do
princípio da dignidade da pessoa humana”. Trecho da decisão monocrática do relator, Ministro
Gilmar Mendes, na Medida Cautelar no Habeas Corpus no 91.514-1/BA, ainda sem julgamento
colegiado pelo Supremo Tribunal Federal.
76. Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) III – ter o agente: (...) d) confessado
espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.

49
capítulo

Panorama da garantia de vedação


de auto-incriminação no cenário
internacional e supranacional


The person in custody must, prior to interrogation, be clearly informed that he has the
right to remain silent, and that anything he says will be used against him in court;
he must be clearly informed that he has the right to consult with a lawyer and to have
the lawyer with him during interrogation, and that, if he is indigent, a lawyer will be
appointed to represent him. (…) If the individual indicates in any manner, at any time
prior to or during questioning, that he wishes to remain silent, the interrogation must
cease (... ) If the individual states that he wants an attorney, the interrogation must cease
until an attorney is present. At that time, the individual must have an opportunity to
confer with the attorney and to have him present during any subsequent questioning”

Trecho do voto do Chief Justice Earl Warren no julgamento realizado pela Suprema
Corte dos Estados Unidos em Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966) 77.

2.1 – Panorama da garantia de vedação de auto-incriminação


no cenário internacional e supranacional.
No plano dos documentos internacionais de direitos humanos, nota-
se a ausência de qualquer referência ao direito de permanecer calado,
ou de não se auto-incriminar, nos textos da Declaração Universal dos
Direitos do Homem e do Cidadão (1789), na Declaração Universal
de Direitos Humanos (1948) e na Convenção Européia de Direitos
Humanos (1950).

77. Todos os casos da Suprema Corte dos Estados Unidos da América comentados nesse trabalho
foram examinados a partir do seu inteiro teor, tais como apresentados no site www.findlaw.com.

51
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

O primeiro documento internacional a afirmar expressamente o direi-


to do indivíduo de não se auto-incriminar, considerando-o uma garan-
tia fundamental, foi o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos
(PIDCP), adotado na XXI Sessão da Assembléia-Geral das Nações Unidas
em 16/12/1966, com a seguinte redação: Art. 14, III: Toda pessoa acusa-
da de um delito terá direito, em plena igualdade, às seguintes garantias
mínimas: (...), ‘g’ – a não ser obrigada a depor contra si mesma, nem se
confessar culpada.
Essa garantia foi reproduzida, logo em seguida, pela Convenção
Americana de Direitos Humanos (CADH), adotada e aberta à assinatura
na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em
São José da Costa Rica, em 22/11/1969, com o seguinte conteúdo: Art. 8o,
II: Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua
inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante
o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes
garantias mínimas: (...) ‘g’ direito de não ser obrigada a depor contra si
mesma, nem se confessar culpada”. Esse dispositivo é ampliado em razão
de outro dispositivo legal: Art. 7o, III: A confissão do acusado só é válida
se feita sem coação de nenhuma natureza.
Merecem destaque, também, outros documentos internacionais rele-
vantes que, embora abordem o tema de maneira diversa, reforçam o con-
ceito de que a finalidade do Direito Processual Penal não deve ser a busca
da verdade a partir do investigado. São eles a Convenção contra a Tortura e
outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (CCT),
adotada pela Resolução 39/46, da Assembléia-Geral das Nações Unidas,
em 10/12/198478 , e a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a
Tortura (CIPT), adotada pela Assembléia Geral da OEA em 09/12/198579,

78. “Artigo 1o – Para fins da presente Convenção, o termo ‘tortura’ designa qualquer ato pelo qual
dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais são infligidos intencionalmente a uma pessoa a
fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela
ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta
pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza;
quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no
exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência.
Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqüência unicamente de
sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram”.
79. “Artigo 2o – Para os efeitos desta Convenção, entender-se-á por tortura todo ato pelo qual são
infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou mentais, com fins de

52
Capítulo 2


Panorama da garantia de vedação de auto-incriminação no cenário internacional e supranacional

ambas proibindo que agentes públicos utilizem força ou intimidação do


suspeito para obter informações.
O processo de incorporação de um documento internacional só ocorre
depois de o texto ser aprovado pelo Congresso Nacional, por meio da pro-
mulgação de um Decreto Legislativo (Dec. Leg.) e da subseqüente promul-
gação de um Decreto do Presidente da República.
Portanto, a interpretação de um dispositivo constitucional a partir de
textos de tratados, pactos ou outros documentos internacionais pelo Poder
Judiciário prescinde da anterior manifestação dos Poderes Legislativo e
Executivo. Nesse contexto, é sintomático que somente depois do fim da
ditadura instalada pelo golpe militar de 1964 e da redemocratização, ini-
ciada em 1985, tais documentos internacionais passassem a fazer sentido
no cenário jurídico brasileiro.
Na verdade, somente após a promulgação da nova Constituição, em
1988, que restaurou o Estado de direito, é que o Brasil ratificou os prin-
cipais documentos internacionais de direitos humanos (PIDCP, CADH,
CCT e CIPT), como se vê da tabela abaixo:

Texto Elaboração Aprovação pelo Congresso Decreto de promulgação

PIDCP 16/12/1966 Dec. Leg. no 226, de 12/12/1991 Decreto no 592, de 07/07/1992

CADH80 22/11/1969 Dec. Leg. no 27, de 26/05/1992 Decreto no 678, de 06/11/1992

CCT 10/12/1984 Dec. Leg. no 4, de 23/05/1989 Decreto no 40, de 15/02/1991

CIPT 09/12/1985 Dec. Leg. no 5, de 31/05/1989 Decreto no 93.386, de 09/11/1989

Com a abertura do direito brasileiro aos ventos humanitários do direi-


to internacional, afigurava-se absolutamente pertinente que se abandonas-
se a produção legislativa e jurisprudencial até então utilizada – porquanto
vinculada a um paradigma de estado autoritário – e se realizasse uma relei-
tura das normas ordinárias a partir da Constituição e uma leitura desta

investigação criminal, como meio de intimidação, como castigo pessoal, como medida preventiva,
como pena ou com qualquer outro fim. Entender-se-á também como tortura a aplicação, sobre uma
pessoa, de métodos tendentes a anular a personalidade da vítima, ou a diminuir sua capacidade
física ou mental, embora não causem dor física ou angústia psíquica”.
80. Importante consignar que a adesão inicial do Brasil ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos
não foi integral. A ressalva acerca do reconhecimento da competência da Corte Interamericana de
Direitos Humanos para julgar violações cometidas pelo Brasil só foi retirada depois da aprovação do
Decreto Legislativo no 89, de 03/12/1998, e sua promulgação pelo Decreto no 4.463, de 08/11/2002.

53
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

conjugada com os valores universais de liberdade e igualdade consolidados


nos tratados e convenções internacionais de direitos humanos.
Como se verá adiante, em alguns casos o Supremo Tribunal Federal
estabeleceu essa clivagem entre a produção jurídica “pré” e “pós” Consti-
tuição. Noutros, reiterou precedentes jurisprudenciais como se não hou-
vesse sido instaurada uma nova ordem constitucional.
O mesmo ocorreu com a legislação infraconstitucional, ora adaptada
ao texto da nova Carta Política, ora mantida intocável, apesar de frontal-
mente contrária aos novos valores pactuados em 1988 pelo povo brasileiro.

2.2 – A vedação de auto-incriminação no âmbito internacional


A garantia de não se auto-incriminar constitui uma referência impor-
tante no âmbito internacional, em razão de constar expressamente a 5a
emenda à Constituição dos Estados Unidos da América (EUA), datada de
1791: (...) ninguém será compelido a testemunhar contra si próprio no
curso de um processo criminal81.
A supremacia econômica dos EUA pode ser associada à “exportação”
de modelos sociais e políticos (além do econômico, obviamente) em todo o
globo e, com maior intensidade, nas Américas. No caso brasileiro, a influ-
ência jurídica do sistema judicial dos EUA é muito grande, sendo sentida
na organização federativa do Estado (vale lembrar que a nossa primeira
Constituição republicana, em 1891, teve franca inspiração estadunidense)
e nos princípios liberais que orientam os direitos e garantias fundamentais.
Por essa razão, a presença da garantia de não se auto-incriminar no
ordenamento jurídico dos EUA, constitui um importante modelo para
outros sistemas jurídicos. Logo, o estudo do sentido, limite e alcance dessa
garantia afigura-se como um paradigma relevante para que se possa exa-
minar as mesmas características dessa garantia no Brasil.

81. O inteiro teor do dispositivo está disponível em http://www.archives.gov/national-archives-


experience/charters/bill_of_rights_transcript.html: “No person shall be held to answer for a capital,
or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in
cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War
or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy
of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be
deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be
taken for public use, without just compensation”.

54
Capítulo 2


Panorama da garantia de vedação de auto-incriminação no cenário internacional e supranacional

Inicialmente, as garantias fundamentais introduzidas pelas dez pri-


meiras emendas à Constituição dos EUA82 foram consideradas aplicáveis
exclusivamente no âmbito da jurisdição federal. Posteriormente, em 1868,
a 14a emenda incorporou à Constituição as cláusulas do devido processo
legal e da igualdade perante a lei, o que levaria à construção do entendi-
mento jurisprudencial de que aquelas garantias constitucionais aplicáveis
à união poderiam ser exigíveis perante a justiça dos estados membros da
federação estadunidense 83.
É certo que, inicialmente, a Suprema Corte dos EUA resistiu a incor-
porar esse entendimento, inclusive no que tange à garantia de vedação da
auto-incriminação.
No julgamento do caso Twining v. State, 211 U.S. 78 (1908), ocorrido
em 09/11/1908, a Suprema Corte dos EUA decidira que as primeiras oito
emendas à Constituição – dentre elas a que garantia o direito de não se
auto-incriminar, a 5a emenda – restringiam apenas o poder estatal da união
(governo federal) e não se aplicavam às jurisdições dos estados.
A decisão da Suprema Corte naquele caso estabeleceu a existência de
dois tipos de cidadania diferentes nos EUA: uma nacional e outra esta-
dual. Assim, se um determinado direito, privilégio ou imunidade, embora
fundamental, não decorre das características do federalismo e não está

82. O termo “Bill of Rights” denomina as dez primeiras emendas apresentadas pelo Congresso em 25
de setembro de 1789 e ratificadas em 15 de dezembro de 1791, as quais versam preponderantemente
sobre garantias individuais fundamentais e limitam os poderes do governo federal, protegendo os
cidadãos, residentes e visitantes no território dos EUA, como, por exemplo: a liberdade de expres-
são, religião, imprensa, associação, de ação (1a emenda), de posse de armas de fogo (2a emenda),
de privacidade, intimidade e inviolabilidade domiciliar, regulando inclusive buscas e apreensões
domiciliares (3a e 4a emendas), proteções processuais como direito a ser julgado por um júri, ao
devido processo legal, à vedação de auto-incriminação, à vedação do bis in idem, ao processo
público, rápido e no qual seja garantida assistência de um advogado (5a e 6a emendas), vedação de
penas cruéis e de multas e fianças excessivas (8a emenda).
83. A Guerra Civil dos Estados Unidos da América durou de 1861 a 1865 e teve como mote principal
a questão da escravidão dos negros, um tema que vinha gerando conflitos armados desde 1855. Em
1857, a Suprema Corte, ao decidir o caso Dred Scott – na verdade, Scott v. Sandford, 60 U.S. 393
(1857) –, sustentara que os negros não eram e nem poderiam ser considerados cidadãos, razão pela
qual não possuíam direitos constitucionais. A 13a emenda, ratificada em 6 de dezembro de 1865,
vedou expressamente a prática de escravidão e trabalho involuntário (salvo em caso de condenação
criminal) em todo o território nacional. A 14a emenda, ratificada em 9 de julho de 1868, é mais
extensa e trata entre outros temas dos requisitos para obtenção da cidadania estadunidense. Suas
grandes contribuições são, todavia, a garantia ao devido processo legal no âmbito estadual e a
igualdade de tratamento perante a lei.

55
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

especificamente previsto na Constituição como oponível aos estados,


não pode ser alegado em processos criminais desenvolvidos no âmbito da
jurisdição local.
Ainda segundo a Suprema Corte, embora a 14a emenda tenha incorpo-
rado à jurisdição federal e à estadual a cláusula do devido processo legal
– com intuito de restringir o uso do poder estatal e evitar ações arbitrárias
que pudessem atingir a liberdade e os bens dos indivíduos – não chega ao
ponto de impor o respeito, por parte da justiça dos estados, da garantia de
vedação de auto-incriminação quando esse direito não tiver sido incorpo-
rado pela legislação dos estados.
O fato de a garantia de vedação de auto-incriminação constituir um
direito referido em separado pela Constituição, na 5a emenda, conduz à
conclusão de que se trata de um direito destacado do devido processo legal.
Portanto, na opinião da Suprema Corte, a garantia de vedação de auto-
incriminação não faz parte da common law existente desde antes da inde-
pendência das colônias e da formação dos EUA, não constitui um direito
fundamental dos cidadãos dos EUA e, por fim, não pode ser apontado
como um elemento indissociável do devido processo legal, com o significa-
do que a 14a emenda lhe conferiu.
Com base nesses argumentos a Suprema Corte decidiu seguir o stare
decisis (o entendimento que vinha sendo fixado desde então para situações
semelhantes84 ) e não modificar o resultado do julgamento em que Albert
C. Twining – diretor de um banco acusado da prática do crime de exibição
de documentos falsos ao fiscal do banco central dos EUA com intuito de
prejudicar a avaliação da saúde financeira da instituição – alegava ter tido

84. A Suprema Corte dos Estados Unidos já havia fixado o mesmo entendimento – de que a 14a
emenda não impunha aos estados o respeito às oito primeiras emendas à Constituição – nas seguintes
oportunidades: United States v. Cruikshank, 92 U.S. 452 (1875) e Prudential Ins. Co. v. Cheek,
259 U.S. 530 (1922), relativamente à 1a emenda (liberdade de religião); Presser v. Illinois, 116 U.S.
252 (1886), relativamente à 2a emenda (direito de posse de armas); Weeks v. United States, 232
U.S. 383, (1914), relativamente à 4a emenda (inviolabilidade do domicílio contra buscas estatais
sem mandado judicial); Hurtado v. California, 110 U.S. 516 (1884), relativamente à 5a emenda (na
parte que exigia um júri para julgamento da admissibilidade da acusação); Palko v. Connecticut,
302 U.S. 319 (1937), relativamente à 5a emenda (na parte que vedava novo processo criminal pelo
mesmo fato); Maxwell v. Dow, (1899), relativamente à 6a emenda (direito de julgamento pelo
júri assegurados o contraditório e o direito de defesa); Walker v. Sauvinet, 92 U.S. 90, (1875),
relativamente à 7a emenda (direito de julgamento pelo júri em causas cíveis); e, por fim, O’Neil v.
Vermont, 144 U.S. 323, (1892), relativamente à 8a emenda (vedação de penas cruéis).

56
Capítulo 2


Panorama da garantia de vedação de auto-incriminação no cenário internacional e supranacional

seu direito violado em razão da instrução dada aos jurados de que eles
poderiam considerar a recusa do acusado em testemunhar como uma evi-
dência de que o mesmo praticara o crime que lhe era imputado85.
A jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América
indica que, embora sejam produções legislativas dos séculos XVIII e XIX,
a 5a e a 14a emendas só foram transformadas em garantias efetivas na déca-
da de 60 do século XX, no bojo da campanha pela igualdade de direitos
civis nos EUA, conhecido como civil rights movement, cujo período de
maior efervescência ocorreu entre 1955 e 1965.
Há momentos marcantes desse processo de expansão dos direitos dos
cidadãos e de efetivação material das garantias constitucionais, como a
decisão da Suprema Corte no caso Brown v. Board of Education, 347 U.S.
483 (1954) 86 ; a campanha de boicote às empresas de ônibus de Alabama
nos quais os negros deveriam sentar-se separados dos brancos (1955) 87 ; a
“integração” de uma escola em Little Rock, no Arkansas, com a presença
do exército (1957); dentre vários outros que culminaram, em 1963, com a
presença de duzentas mil pessoas na “Marcha sobre Washington” reunidas
para ouvir o famoso discurso “I have a dream” de Martin Luther King.
Portanto, apesar das centenárias previsões constitucionais acerca do
direito de não se auto-incriminar, será somente no contexto social dos anos
60 do século XX que a garantia revelar-se-ia de forma efetiva, como no
famoso julgado da Suprema Corte dos Estados Unidos Miranda v. Arizona,
384 U.S. 436 (1966).
Esse precedente estrangeiro é mencionado inúmeras vezes em acórdãos
do Supremo Tribunal Federal e seus fundamentos serão incorporados aos
argumentos dos nossos Ministros na tarefa de construção do conteúdo e dos
limites da vedação de auto-incriminação contida na Constituição Brasileira.
Para entender os conceitos fixados em Miranda é preciso conhecer os
precedentes sobre os quais Miranda foi erguido: Gideon v. Wainwright, 372

85. O mesmo entendimento foi reiterado com o julgamento do caso Adamson v. Califórnia, 322
U.S. 46 (1947).
86. A decisão unânime da Suprema Corte, redigida por seu presidente Earl Warren, pôs fim à
doutrina do “iguais, mas separados” estabelecida no precedente Plessy v. Ferguson 163 U.S. 537
(1896) ao determinar que a segregação das escolas públicas violava a cláusula de igualdade prevista
na 14a ementa à Constituição dos EUA.
87. Os protestos que se seguiram à prisão da ativista Rosa Parks foram liderados, entre outros, pelo
pastor Martin Luther King, que se tornaria símbolo do movimento negro por igualdade de direitos.

57
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

U.S. 335 (1963), Malloy v. Hogan, 378 U.S. 1 (1964) e Escobedo v. Illinois,
378 U.S. 478 (1964).
Antes de 1963, a Suprema Corte dos EUA já examinara alguns casos
sobre o direito de não se auto-incriminar e sobre a assistência de advo-
gado aos indivíduos; porém, prevalecera até então a tese de que caberia
aos Estados regularem a matéria (Powell v. Alabama, 287 U.S. 45 [1932]
e Betts v. Brady, 316 U.S. 455 [1942]). Contudo, essa postura começou a
ser modificada no julgamento do caso Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335
(1963).
Em 1961, Clarence Earl Gideon foi acusado de invadir um salão de
sinuca na cidade de Panamá, Florida, tomar cerveja e vinho do bar e fur-
tar alguns trocados da máquina de venda de refrigerantes. Ao comparecer
perante a corte da Flórida, Gideon afirmou não ter recursos para constituir
um advogado, requerendo que a corte indicasse um defensor dativo. O juiz
do caso deixou de fazê-lo porque a lei da Flórida só previa essa possibili-
dade em crimes punidos com pena de morte, permitindo que nos demais
casos os réus fossem processados sem defesa técnica.
Gideon defendeu a si próprio no curso do processo, alegando inocên-
cia. Foi condenado à pena de cinco anos de prisão. Utilizando a biblioteca
da penitenciária, Gideon redigiu um apelo à Suprema Corte dos Estados
Unidos, sustentando que seu direito a um devido processo legal, previsto
na 14a emenda à constituição estadunidense, fora violado.
A Suprema Corte designou um advogado dativo88 para atuar no caso
perante a própria Suprema Corte. Funcionaram na qualidade de amici
curiae em favor de Gideon a ACLU89 e mais de vinte estados federados.
Contra Gideon, funcionou o Estado da Flórida.
Ao julgar o caso, a Suprema Corte revogou expressamente o preceden-
te de Betts v. Brady e estabeleceu que o auxílio de um advogado ao acusado
constituía um direito fundamental, enfatizando as proteções processuais
necessárias ao devido processo legal.
88. Esse advogado chamava-se Abe Fortas e viria a ser indicado para a Suprema Corte em 1965,
permanecendo até 1969.
89. A União Americana das Liberdades Civis (American Civil Liberties Union) constitui uma
das principais organizações sem fins lucrativos dos EUA. Sediada em Nova York, seu objetivo é
defender e preservar as garantias e direitos individuais consagrados pela Constituição dos Estados
Unidos da América e sua atuação envolve representação judicial, elaboração de projetos de lei e
educação comunitária.

58
Capítulo 2


Panorama da garantia de vedação de auto-incriminação no cenário internacional e supranacional

A decisão do caso Gideon teve enorme repercussão porque consagrou


que ninguém, não obstante a riqueza, instrução ou classe, pode ser acusado
de um crime e ver-se forçado a defender-se sem a orientação jurídica de
um advogado. A decisão foi unânime. Em seu novo julgamento, dessa vez
assistido por um advogado, Gideon foi absolvido.
O segundo caso relevante para o tema foi Malloy v. Hogan, 378 U.S.
1 (1964), em que a Suprema Corte dos EUA modificaria o entendimento
fixado em Twining v. State e declararia que a garantia de não se auto-incri-
minar está compreendida no âmbito do devido processo legal e, portanto,
é oponível aos estados federados pela Constituição dos EUA.
John Malloy fora preso acusado da prática de jogos ilegais, tendo acei-
tado um acordo com o Ministério Público de declarar-se culpado de uma
contravenção para não ser processado pelo crime mais grave, sendo então
condenado a um ano de prisão e multa; passados 90 dias de prisão, a sen-
tença foi convertida em probation por dois anos (instituto semelhante ao
nosso sursis).
Posteriormente, foi chamado a testemunhar perante uma comissão ins-
tituída por uma corte de justiça da cidade de Hartford, Connecticut, que
investigava o jogo ilegal e sua relação com outras atividades ilícitas. Foram
feitas diversas perguntas relativas aos fatos que levaram à sua prisão, tendo
Malloy se recusado a respondê-las alegando que a 5a emenda lhe garantia
o direito de não se auto-incriminar. Seu comportamento foi considerado
um desacato à corte que determinou sua prisão até que Malloy se dignasse
a responder às perguntas. Malloy impetrou um habeas corpus perante a
corte de apelações de Connecticut, mas teve seu pedido negado.
Ao aceitar o exame do caso, a Suprema Corte atraiu a atenção da comu-
nidade jurídica, já que se estava diante da possibilidade de fixação de um
novo entendimento acerca do alcance das cláusulas constitucionais sobre
direitos individuais. Foram apresentadas petições amici curiae defenden-
do a manutenção da jurisprudência da Corte (entendimento fixado em
Twining v. State) pela Associação Nacional dos Membros do Ministério
Público e pelo Estado da Califórnia, ao passo que a petição defendendo a
mudança da jurisprudência foi de iniciativa da ACLU.
Ao examinar o caso, a Suprema Corte deu provimento aos pedidos de
mudança do entendimento fixado em Twining v. State para estabelecer que
a 14a emenda proibia a violação da garantia de não se auto-incriminar no

59
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

âmbito dos estados, assim como a 5a emenda o fazia no âmbito federal, de


modo que as mesmas regras (no caso, os mesmos standards fixados pela
Suprema Corte) aplicáveis no âmbito da jurisdição federal se impunham à
jurisdição estadual e, por fim, que a garantia aplicava-se tanto aos acusa-
dos em processo criminal como às testemunhas.
O terceiro caso da Suprema Corte dos Estados Unidos que estabeleceu
bases para a construção do leading case Miranda é Escobedo v. Illinois,
378 U.S. 478 (1964). Danny Escobedo foi preso na manhã do dia 20 de
janeiro de 1960, acusado de matar seu cunhado, o criminoso condenado
Manuel Valtierra. Interrogado pelos policiais, nada revelou e foi colocado
em liberdade no dia seguinte.
Alguns dias mais tarde, no curso da investigação, o depoimento de
uma testemunha trouxe novas suspeitas de que Escobedo matara Valtierra.
Escobedo foi novamente preso e interrogado pelos policiais, os quais
expressamente rejeitaram os apelos de Escobedo de se comunicar com seu
advogado, bem como o de seu advogado, que fora até à delegacia de polícia
tentar falar com seu cliente.
Sem seu advogado presente, os policiais confrontaram Escobedo com
as declarações da testemunha e insistiram para que este prestasse novo
depoimento, confessando o crime. Escobedo capitulou. Logo depois dos
policiais obterem sua confissão, fizeram com que Escobedo a reafirmasse
diante de um promotor público. Com base nessa confissão, Escobedo foi
denunciado, processado, julgado e, por fim, condenado.
Irresignado, Escobedo apelou à Corte Suprema de Illinois alegando a
inadmissibilidade da confissão. Embora seu apelo tenha sido inicialmente
provido – com a declaração de nulidade do processo – um outro recurso do
Ministério Público, perante a própria Corte Suprema de Illinois, determi-
nou que a condenação fora válida.
Escobedo então apelou à Suprema Corte dos EUA. A Suprema Corte
reverteu a condenação sob o argumento de que qualquer cidadão consi-
derado suspeito tem direito de se entrevistar com um advogado durante o
interrogatório policial. Embora não fosse formalmente indiciado (o que só
ocorreu depois da declaração prestada diante dos policiais e antes da decla-
ração prestada perante o promotor público), a Suprema Corte considerou
que qualquer diferenciação dessa natureza (se é indiciado ou suspeito) seria
a exaltação da forma em detrimento do conteúdo da lei.

60
Capítulo 2


Panorama da garantia de vedação de auto-incriminação no cenário internacional e supranacional

Considerando o precedente fixado em Gideon v. Wainwright, a Suprema


Corte estendeu o direito de ser assistido por advogado também ao interroga-
tório realizado em sede policial, afirmando que se tratava de uma garantia
do indivíduo aplicável desde o momento em que a pessoa se torna suspeita.
Com esse julgamento, construíram-se as bases teóricas para a afirma-
ção do importante precedente Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966).
Ernesto Arturo Miranda, jovem de 23 anos com apenas o primeiro grau
completo, cidadão dos Estados Unidos da América residente no Estado
do Arizona, foi preso sob suspeita de ter praticado um estupro. Levado à
delegacia de polícia, foi reconhecido pela vítima e colocado em uma sala
de interrogatório.
Inicialmente, Miranda afirmou ser inocente. Porém, ao final de duas
horas de interrogatório em sede policial, confessou o crime de que era
acusado, além de outros dois, tendo os policiais obtido uma declaração
assinada por Miranda em que ele se declarava culpado. Por ocasião de seu
julgamento, a única prova apresentada pela promotoria foi a confissão em
sede policial.
Admitida a validade da prova durante o julgamento, Miranda foi con-
denado a pena de até 30 anos de prisão. Nesse mesmo julgamento, os poli-
ciais testemunharam afirmando que em momento algum informaram ao
suspeito que ele tinha o direito de se consultar com um advogado antes
de ser interrogado e tê-lo presente ao seu lado durante o ato. O advogado
dativo de Miranda apelou para a Corte Suprema do Arizona, que manteve
a condenação, enfatizando o fato de que o acusado em momento algum
requereu especificamente a assistência de um advogado.
O caso foi apresentado em grau de recurso perante a Suprema Corte
dos Estados Unidos, onde funcionaram como amici curiae diversas insti-
tuições como, por exemplo, a ACLU (defendendo Miranda) e a Associação
Nacional dos membros do Ministério Público (contrária a Miranda).
Quando o caso chegou à Suprema Corte dos Estados Unidos, a juris-
prudência dominante era no sentido de que a 5a emenda (ninguém será
obrigado a testemunha contra si) não era exigível quando da inquirição
dos suspeitos em sede policial.
Ademais, os órgãos encarregados da persecução criminal argumen-
tavam que Miranda não foi ameaçado pelos policiais caso não quisesse
responder (com o crime de desobediência) ou mentisse (com o crime de

61
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

falso testemunho), o que tornava a confissão voluntária e não fruto de uma


obrigação imposta pelas autoridades estatais.
Por outro lado, tampouco fora informado ao suspeito que ele não tinha
qualquer obrigação de responder às perguntas feitas em interrogatório,
bem como que os policiais não poderiam prejudicá-lo de qualquer forma,
caso se recusasse a colaborar. Até então, prevalecia a idéia de que essa “fal-
ta de informação” ao preso era medida indispensável para a execução da lei
e ao bom resultado da investigação.
A decisão da Suprema Corte foi tomada por apertada maioria de 5 (Earl
Warren, Hugo Black, William Douglas, William Brennan e Abe Fortas) a
4 (John Marshall Harlan, Potter Stewart, Byron White e Tom Clark). Em
sua decisão, a Suprema Corte estabeleceu que devido à natureza coercitiva
inerente a um interrogatório policial, nenhuma confissão seria admissível
em razão da garantia de não se auto-incriminar, a menos que o suspeito
fosse previamente cientificado de seu direito de ser assistido por um advo-
gado. A decisão foi construída sobre três afirmações básicas:
(1) De que a garantia de não se auto-incriminar contida na 5a emenda é
exigível tanto em procedimentos judiciais como extrajudiciais e destina-se a
proteger o indivíduo contra qualquer tipo de indução ou compulsão que o
faça incriminar a si próprio. Por conseguinte, a garantia aplica-se em proce-
dimentos policiais sobretudo quando há o interrogatório de suspeitos presos.
(2) Quando o indivíduo é colocado sob custódia policial – e, portanto,
retirado do ambiente com o qual tem familiaridade – e mantido preso por
agentes que representam uma força contrária a sua para ser submetido a
interrogatório cria-se, necessariamente, uma situação de intimidação e de
compulsão para colaborar, de modo que nenhuma declaração que se obte-
nha nessas circunstâncias pode ser considerada admissível.
(3) A fim de que essa intimidação não obrigue o indivíduo a se auto-
incriminar devem ser estabelecidos procedimentos que permitam ao sus-
peito compreender suas garantias como, por exemplo, os avisos de que:
(3.1) ele tem o direito de permanecer calado;
(3.2) tudo aquilo que disser poderá ser usado contra ele em um pro-
cesso criminal;
(3.3) ele tem o direito de conversar com um advogado antes de ser
interrogado e tê-lo presente durante o ato; e
(3.4) se não puder pagar um advogado, terá direito a um defensor público.

62
Capítulo 2


Panorama da garantia de vedação de auto-incriminação no cenário internacional e supranacional

Earl Warren, presidente da Suprema Corte e relator da decisão, fez refe-


rência em sua manifestação a manuais de treinamento policial para inter-
rogatórios e também apontou que no âmbito das investigações conduzidas
pelo FBI (Federal Bureau of Investigation, ou Departamento Federal de
Investigações) a prática costumeira determinava a notificação do suspeito
de seu direito de permanecer calado, bem como do direito de constituir um
advogado. Nas palavras da Suprema Corte dos EUA:

O preso deve, antes do interrogatório, ser claramente informado de que


tem o direito de permanecer calado e de que qualquer coisa que ele disser
será usada contra si em juízo; deve ainda ser claramente informado de que
tem o direito de se consultar com um advogado e tê-lo presente durante o
interrogatório, bem como de que, se não tiver recursos, um advogado lhe
será indicado para o representar90.

Outra determinação da Suprema Corte foi que o interrogatório deve


cessar, ou sequer se iniciar, se o suspeito indicar, de qualquer maneira,
que deseja permanecer calado. Se demandar a presença de um advogado,
o interrogatório deverá ser suspenso até que o advogado se faça presente,
sendo ainda assegurado o direito de se reunir com seu advogado e tê-lo
presente ao seu lado se desejar retomar o interrogatório.
Essa obrigação de notificação do preso passou a chamar-se Miranda
Warnings ou “Avisos de Miranda”. Devido à profusão de filmes e seriados
de televisão envolvendo investigações ou tramas policiais, a obrigação dos
policiais de cientificarem os suspeitos dos seus direitos se transformou em
um elemento corriqueiro do procedimento da prisão.
Os americanos começaram a sentir que os avisos contribuíram para
a legitimidade dos interrogatórios policiais, e isso não impediu que, em
vários casos reais, os suspeitos renunciassem a seus direitos e confessassem
de qualquer maneira. Assim, com o passar dos anos, Miranda tornou-se
uma fórmula familiar e amplamente aceita como regra de tratamento dos
envolvidos na atividade policial e investigativa.

90. “The person in custody must, prior to interrogation, be clearly informed that he has the right
to remain silent, and that anything he says will be used against him in court; he must be clearly
informed that he has the right to consult with a lawyer and to have the lawyer with him during
interrogation, and that, if he is indigent, a lawyer will be appointed to represent him”.

63
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

O veredicto da Suprema Corte no caso Miranda foi objeto de enorme


controvérsia jurídica na época e, ao longo dos anos, manteve-se no centro
das atenções do direito estadunidense. Os defensores da decisão no caso
Miranda afirmam que a decisão simboliza a opção de tratar com digni-
dade e respeito até mesmo o mais desprezível suspeito da prática de crime.
Outros consideram que a suavidade com que os suspeitos são tratados teria
relação com o aumento da criminalidade.
De toda forma, a decisão não agradou a todos por completo: para
aqueles que apóiam Miranda o “ponto fraco” da decisão é que a Suprema
Corte permitiu que os suspeitos renunciassem ao seu direito, desde que
fossem previamente cientificados de que ele existia. Além disso, informa-
ções obtidas em conversas informais de policiais com suspeitos também
não estariam cobertas pela exigibilidade da comunicação do direito de não
se auto-incriminar.
Essa conclusão desagradou especialmente a ACLU, que demandara da
Suprema Corte a afirmação da exigibilidade de presença de um advogado
durante qualquer interrogatório policial, como meio de garantir a plena
eficácia material da garantia constitucional.
A Suprema Corte não aceitou esse argumento e estabeleceu que a
renúncia ao direito de permanecer calado poderia ser realizada antes do
contato com advogado e mesmo sem a presença deste. Por fim, dispensou
qualquer exigibilidade de comprovação material, pela polícia, da ciência
prévia do suspeito acerca dos seus direitos.
Por fim, encerrando a série de julgados históricos envolvendo o alcance
da garantia de não se auto-incriminar durante a década de 1960, é impres-
cindível a menção ao caso Schmerber v. California, 384 U.S. 757 (1966).
Armando Schmerber sofrera um acidente automobilístico e fora leva-
do a um hospital, onde os policiais que fizeram o primeiro atendimento
ordenaram ao médico plantonista que colhesse amostra do sangue de
Schmerber, imaginando que ele pudesse estar bêbado. A perícia realizada
nessa amostra confirmou a ingestão de bebida alcoólica em nível superior
ao permitido por lei. A perícia foi introduzida no processo criminal que se
seguiu e foi determinante para a condenação de Schmerber.
Schmerber sustentava que a obtenção dessa evidência sem o seu consen-
timento, ou aliás, sem o seu conhecimento e sem que pudesse manifestar
sua recusa, bem como sem que pudesse previamente consultar-se com seu

64
Capítulo 2


Panorama da garantia de vedação de auto-incriminação no cenário internacional e supranacional

advogado, violava uma série de direitos constitucionais e, especialmente, o


devido processo legal e a garantia de não se auto-incriminar.
A Suprema Corte iniciou o julgamento rememorando os precedentes
sobre a matéria: Rochin v. California, 342 U.S. 165 (1952) e Breithaupt v.
Abram, 352 U.S. 432 (1957).
No primeiro caso, ocorrido em julho de 1949, e julgado pela Suprema
Corte em 1952, Richard Antonio Rochin estava em sua casa, na cidade de
Los Angeles, Califórnia, quando policiais entraram em seu domicílio sem
um mandado judicial e iniciaram uma busca, seguindo uma suspeita de trá-
fico de entorpecentes. Ao notarem duas cápsulas sobre o criado mudo de seu
quarto, indagaram o que conteriam as cápsulas, quando Rochin as engoliu.
Os policiais sacudiram Rochin, enfiaram a mão em sua garganta para
recuperar as cápsulas, mas não tiveram êxito. Levaram-no então ao hospi-
tal, preso, onde foi amarrado a uma mesa de operações para a introdução
de um tubo em seu estômago (via oral) por meio do qual foi veiculada uma
substância emética que o fez regurgitar as cápsulas, cuja perícia constatou
serem de morfina.
Rochin foi condenado em processo criminal por posse ilegal de subs-
tância entorpecente. Apelou à Corte Suprema da Califórnia, que negou
seu pedido de anulação do julgamento por violação à 5a (direito de não se
auto-incriminar) e 14a emendas (devido processo legal).
Nesse julgamento, embora reconhecendo que o comportamento dos
policiais foi abusivo, os juízes declararam que não caberia discutir a forma
pela qual a prova foi produzida, mas apenas se ela comprovava o crime
ou não. Em outras palavras, a Corte Suprema da Califórnia admitira que
provas obtidas de forma ilegal constituíssem provas admissíveis em um
processo criminal.
Já por ocasião do recurso a Suprema Corte prolatou uma decisão unâ-
nime repudiando a prova porquanto sua obtenção violava claramente a
cláusula do devido processo legal e chocava a consciência e o senso de jus-
tiça dos juízes. Funcionara como amicus curiae, pugnando pela reforma da
decisão da Corte Suprema da Califórnia, a ACLU.
Nesse julgamento, houve dois votos concorrentes, dos juízes William
Douglas e Hugo Black, em que sustentavam que a violação não fora do
devido processo legal, mas do direito de não se auto-incriminar. O Juiz
Black afirmou expressamente: [C]onsidero que uma pessoa é obrigada a

65
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

testemunhar contra si mesma não apenas quando é obrigada a dar um


depoimento, mas também quando evidências incriminadoras são obtidas
do indivíduo por meio da força em virtude dos meios disponíveis pela
ciência moderna91.
Por sua vez, o juiz William Douglas argumentou que dentre todas as
jurisdições estaduais, as únicas que inadmitiam provas obtidas por meios
ilícitos eram as dos estados de Arkansas, Iowa, Michigan e Missouri. Por
essa razão, ele rejeitava a argumentação de Frankfurter, de que o procedi-
mento dos policiais violava o “sentido de decência da nação”.
Afinal, os juízes das Cortes Supremas de todos os outros estados, que
eram tão competentes e conhecedores do direito quanto os próprios juízes
da Suprema Corte, não pensavam assim, tanto que admitiam essa prova.
Logo, o conceito de devido processo legal não poderia ser construído pela
Suprema Corte em contradição com o sentimento e convicção jurídicas de
tantos outros juízes.
Na visão de William Douglas, quem considerara esse comportamento
indevido tinham sido os fundadores da pátria, os representantes que apro-
varam o Bill of Rights. Por conseguinte, se tais comportamentos eram inad-
missíveis perante cortes federais, não poderia ser diferente perante cortes
estaduais. O juiz Douglas encerra sua argumentação relembrando o voto
vencido que proferira no caso Adamson v. California, 332 U.S. 46 (1947)
(em que a Suprema Corte decidiu manter o precedente Twining v. State e
negar aplicação do Bill of Rights aos estados) e encerra sua exposição de
motivos declarando que tanto as palavras tiradas da boca do acusado, como
cápsulas tiradas de seu estômago ou mesmo sangue tirado de suas veias,
sem seu consentimento, são inadmissíveis em face do teor da 5a emenda92 .
Já o caso Breithaupt v. Abram, 352 U.S. 432 (1957), versava sobre situ-
ação idêntica à de Schmerber: policiais suspeitaram de que um motorista
acidentado estivesse bêbado e determinaram aos médicos que obtivessem
uma amostra do paciente enquanto ele estava inconsciente.
91. “I think a person is compelled to be a witness against himself not only when he is compelled to
testify, but also when as here, incriminating evidence is forcibly taken from him by a contrivance of
modern science”. Inteiro teor da decisão disponível em: http://laws.findlaw.com/us/342/165.html
92. “But I think that words taken from his lips, capsules taken from his stomach, blood taken
from his veins are all inadmissible provided they are taken from him without his consent. They are
inadmissible because of the command of the Fifth Amendment”. Inteiro teor da decisão disponível
em: http://laws.findlaw.com/us/342/165.html

66
Capítulo 2


Panorama da garantia de vedação de auto-incriminação no cenário internacional e supranacional

Naquela oportunidade, a Suprema Corte decidira que a obtenção


da amostra de sangue, feita por médicos em um hospital, constituía um
procedimento aceitável, com intervenção física mínima, e que não viola-
va o senso de justiça que a cláusula do devido processo legal visava asse-
gurar. Tratava-se de situação bastante distinta da de Rochin porquanto
em Breithaupt não ouve violação ao senso de justiça que emana do devido
processo legal.
Em Breithaupt, a Suprema Corte vai além e expressamente delibera que
o direito de não se auto-incriminar compreende apenas a proteção contra
o uso de força, coação ou qualquer mecanismo que obrigue ou influencie o
indivíduo a colaborar por meio de uma ação comunicativa. Considerando
que o procedimento médico não afetou a liberdade de consciência e a von-
tade do indivíduo, não haveria que se falar em violação à garantia.
Veja-se, contudo, que na ocasião dos julgamentos dos casos Rochin
(1952) e Breithaupt (1957), a Suprema Corte ainda não modificara o enten-
dimento fixado em 1908 (caso Twining v. State) de que as oito primeiras
emendas à Constituição não eram exigíveis perante as jurisdições estadu-
ais, o que só ocorreria em 1964, com o caso Malloy v. Hogan.
Mas quando do julgamento do caso Schmerber o panorama se modi-
ficara; já haviam ocorrido os julgamentos de Malloy, Gideon, Escobedo e
Miranda.
Não obstante, ao declarar admissível a perícia realizada no sangue de
Schmerber, extraída sem seu conhecimento, a Suprema Corte manteve o
entendimento anterior (do caso Breithaup, que menciona a intervenção
mínima) em decisão bastante dividida (5 a 4). Rejeitou-se a alegação de que
o sangue retirado das veias do indivíduo sem o seu consentimento violava
a garantia de não se auto-incriminar e reafirmou-se o entendimento de que
a garantia compreende exclusivamente o direito de não ser compelido ou
coagido para fornecer declarações ou depoimentos, ou outras manifesta-
ções de natureza comunicativa, oral ou escrita. Nesse diapasão, a prova
não violava nenhuma garantia fundamental e poderia ser aceita.
O juiz Brennan, redator da decisão majoritária em Schmerber, tece as
seguintes considerações sobre a tarefa diante da Suprema Corte:
(1) A questão posta diante da corte é decidir se o alcance da garantia
de não se auto-incriminar deve ser amplo e abranger todas as formas em
que essa auto-incriminação pode ocorrer; se fosse assim, a prova deveria

67
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

ser considerada inválida; afinal, a retirada de sangue envolve a perfuração


da pele e a obtenção de materiais que pertenciam ao indivíduo cujo exame
pericial poderá ser utilizado como prova em processo criminal. A obten-
ção compulsória, nesses casos, desrespeitaria a inviolabilidade da pessoa
humana.
(2) Todavia, como ficou estabelecido no julgamento Miranda v.
Arizona, a garantia deve proteger o indivíduo apenas contra medidas que
violem seu direito de decidir sobre se quer ou não participar do processo
criminal por meio de declarações ou depoimentos.
(3) A Suprema Corte nunca modificou seu entendimento estabelecido
no caso Holt v. United States, 218 U.S. 245 (1910), em que considerara
admissível a sujeição do indivíduo para que vestisse determinada roupa a
fim de participar de ato de reconhecimento para fins criminais; por conse-
guinte, a garantia de não se auto-incriminar não compreendia uma veda-
ção ao uso do corpo do indivíduo como meio de prova, tais como obten-
ção de impressões digitais, de fotos, de padrões gráficos ou vocais para
exame pericial, bem como a possibilidade de impor o comparecimento do
réu em juízo e, ainda, que fizesse um gesto determinado para efeitos de
reconhecimento.
Por conseguinte, a Suprema Corte considerou que o caso Schmerber
não deveria ser modificado, pois a prova obtida não implicava nenhuma
espécie de compulsão para prestar depoimentos e que sua participação,
exceto como doador, era irrelevante, já que a prova não fora produzida por
meio de métodos que violassem sua liberdade de formação da vontade, de
depoimento ou de comunicação, mas por uma análise química.
Os juízes Earl Warren, Hugo Black, William Douglas e Abe Fortas
discordaram. A decisão final, por votação de 5 a 4, foi pela admissibili-
dade da prova obtida porquanto não houve violação ao devido proces-
so legal e porquanto essa determinada modalidade de obtenção de evi-
dência à revelia da vontade do indivíduo não constituía modalidade de
auto-incriminação.
Com o arrefecimento do Civil Rights Movement no final dos anos
1960 e a mudança na composição da Suprema Corte – em que predomi-
naram indicações de juristas conservadores por políticos republicanos –
a Suprema Corte viria a estabelecer novos parâmetros que reduziram o
alcance do leading case Miranda, como, por exemplo:

68
Capítulo 2


Panorama da garantia de vedação de auto-incriminação no cenário internacional e supranacional

(1) A possibilidade de que declarações anteriormente prestadas em sede


policial sem a prévia ciência dos direitos pudessem ser utilizadas contra
o réu, caso este depusesse em juízo após prestar compromisso de dizer a
verdade93.
(2) A possibilidade de que declarações espontâneas do preso antes da
ciência dos direitos fossem utilizadas94.
(3) A inexigibilidade de que o indivíduo suspeito estivesse na plena pos-
se de suas faculdades mentais95 ao abdicar do direito ao silêncio.
A maior prova de resistência do precedente estabelecido em Miranda,
contudo, ocorreu em 2000, no caso Dickerson v. United States, 530 U.S.
428 (2000).
Logo após a polêmica decisão da corte em Miranda, datada de 1966, o
Congresso dos Estados Unidos promulgara uma lei (18 U.S.C. § 350196 ) que
regulava de forma totalmente diferente a validade das declarações do indi-
víduo. A lei determinava que os juízes federais considerassem prova válida
as declarações de suspeitos presos em sede policial, independentemente de

93. Em Harris v. New York, 401 U.S. 222 (1971), a Suprema Corte decidiu que embora o depoimento
em sede policial não fosse válido e não pudesse ser usado como prova, poderia ser empregado
pela acusação para atacar a “credibilidade da testemunha”, já que o acusado optara por prestar
declarações em juízo e, portanto, fora obrigado a prestar compromisso.
94. Em Rhode Island v. Innis, 446 U.S. 291 (1980), a Suprema Corte decidiu que somente deve
ser considerado inválido um depoimento de suspeito preso, em sede policial, sem que haja prévia
comunicação do direito de não se auto-incriminar, se ele decorrer que questionamentos feitos pelos
agentes policiais. A invalidade da prova não abarca eventuais declarações espontâneas prestadas
pelo preso.
95. Em Colorado v. Connelly, 479 U.S. 157 (1986), a Suprema Corte decidiu que o fato do sus-
peito ser esquizofrênico não invalidava sua renúncia à presença de um advogado, eis que ele fora
expressamente cientificado de seus direitos, tal como exigível em Miranda.
96. “(b) The trial judge in determining the issue of voluntariness shall take into consideration all
the circumstances surrounding the giving of the confession, including (1) the time elapsing between
arrest and arraignment of the defendant making the confession, if it was made after arrest and
before arraignment, (2) whether such defendant knew the nature of the offense with which he was
charged or of which he was suspected at the time of making the confession, (3) whether or not such
defendant was advised or knew that he was not required to make any statement and that any such
statement could be used against him, (4) whether or not such defendant had been advised prior to
questioning of his right to the assistance of counsel; and (5) whether or not such defendant was
without the assistance of counsel when questioned and when giving such confession. The presence
or absence of any of the above-mentioned factors to be taken into consideration by the judge need
not be conclusive on the issue of voluntariness of the confession” (18 USC Section 3501. Title
18 – Crimes and Criminal Procedure. Part II – Criminal Procedure. Chapter 223 – Witnesses and
evidence. Sec. 3501. Admissibility of confessions).

69
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

eles terem sido cientificados de seu direito de não se auto-incriminar e de


serem assistidos por advogado durante o interrogatório.
Dickerson fora preso por roubo a banco, com emprego de arma de fogo,
o que tornava o crime de competência da justiça federal. Durante o julga-
mento, a defesa de Dickerson postulou a supressão das declarações por ele
prestadas durante o interrogatório policial realizado no FBI ao argumento
de que ele não fora informado de seus direitos de não se auto-incriminar e
consultar um advogado.
Seu pedido foi atendido pelo juiz de primeiro grau, mas modificado em
sede de recurso interposto pela acusação perante a corte federal do 4o cir-
cuito97, ao argumento de que o precedente de Miranda não seria aplicável
ao caso em razão da posterior promulgação da lei federal.
A corte federal afirmou ainda que a obrigação de avisar o suspeito de
seu direito não consta do texto constitucional estadunidense, sendo uma
deliberação da Suprema Corte realizada em época que não existia regra-
mento legislativo específico para o caso, situação contrária à de Dickerson.
Quando Dickerson foi trazido perante a Suprema Corte, a composição
mudara radicalmente (entre 1966 e 2000). O tribunal era composto, em
2000, por sete juízes indicados por presidentes republicanos (considerados
mais conservadores em matéria criminal) e apenas dois indicados por pre-
sidentes democratas (considerados mais liberais).
Não obstante, a Suprema Corte decidiu, por 7 a 2, que tais avisos
já se tornaram parte da cultura nacional (expressão contida no voto do
Presidente da Corte e relator do caso, William H. Rehnquist). O caso
envolveu aspectos interessantes, como a recusa do Procurador-Geral da
República de sustentar a ab-rogação do precedente Miranda v. Arizona
em nome dos EUA, obrigando a Suprema Corte a indicar um Procurador-
Geral ad hoc.

97. A organização da Justiça Federal nos Estados Unidos é, em parte, semelhante à do Brasil. Assim
como temos cinco Tribunais Regionais Federais que atuam como corte de apelação das decisões da
Justiça Federal de primeira instância em todo o território nacional, os EUA possuem onze cortes
de apelação federal, competentes para julgar, em segunda instância, as decisões de juízes de um
determinado grupo de estados, chamado de “circuito”. Além desses tribunais, há outras cortes
atuando como segunda instância. Esse é o caso da Corte do Circuito do Distrito de Columbia
(District of Columbia Circuit Court), competente para conhecer apelações das decisões da Corte
do Distrito de Columbia (semelhante ao nosso Distrito Federal), da Corte de Impostos dos Estados
Unidos (US Tax Court) e das decisões das várias agências administrativas do governo federal.

70
Capítulo 2


Panorama da garantia de vedação de auto-incriminação no cenário internacional e supranacional

O caso mais recente envolvendo o tema foi Missouri v. Seibert, 542


U.S. 600 (2004), oportunidade em que a Suprema Corte reforçou um pou-
co mais a exigência de respeito à garantia fundamental da vedação de auto-
incriminação ao considerar inválido um depoimento obtido em seguida à
violação da garantia.
Patrice Seibert fora presa sob suspeita de ter praticado incêndio doloso
com vítimas fatais e levada à delegacia de polícia para interrogatório onde
um policial iniciou os questionamentos sem informá-la de seu direito de
permanecer calada ou fazer-se assistir por advogado.
Depois de cerca de 40 minutos, Patrice confessou o crime. O policial,
então, interrompeu o interrogatório e saiu, retornando 20 minutos depois,
ocasião em que informou Patrice de suas garantias constitucionais e proce-
deu a novo interrogatório, lembrando Patrice de que ela acabara de confes-
sar. Patrice fez uma nova confissão, dessa vez após ter sido informada de
seu direito constitucional de permanecer em silêncio.
A Suprema Corte proferiu uma decisão pelo critério do voto médio,
sem que houvesse uma maioria definida, apenas votos concorrentes. O
relator do voto médio, David Souter, estabeleceu que o segundo depoimen-
to até seria admissível, desde que a cientificação das garantias durante o
interrogatório fossem consideradas realmente eficientes para cumprir seu
objetivo de esclarecer a suspeita acerca de seus direitos.
Em outras palavras, apenas avisar para a suspeita da existência dos
direitos não era o suficiente se não fosse acompanhado do esclarecimento
de ela poderia recusar-se a depor mesmo tendo ocorrido uma confissão
anterior e, ainda, que essa confissão anterior era inválida como prova.
No caso Missouri v. Seibert, a Suprema Corte considerou inválida a
prática policial de obter uma confissão válida a partir de uma confissão
inválida (esta obtida mediante violação à garantia de não se auto-incrimi-
nar), medida que respeitava a literalidade do precedente estabelecido em
Miranda, mas não sua real finalidade.
Ao final da leitura dos casos julgados pela Suprema Corte dos EUA, é
possível perceber que, em momento algum, a garantia de vedação de auto-
incriminação foi interpretada como se conferisse ao indivíduo processado (ou
indiciado ou suspeito) uma imunidade total no que tange às suas declarações.
Com efeito, o conceito que a Suprema Corte estabeleceu para essa
garantia aproxima-se mais de um “direito à não-participação” do que uma

71
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

“liberdade de participação”. Em outras palavras, a garantia de vedação de


auto-incriminação, nos EUA, constitui uma prerrogativa (ou privilégio) de
não participar, como fonte de prova, do próprio julgamento.
Verifica-se, por um lado, que embora a Suprema Corte estabeleça
regras que não foram previstas pelo legislador (como a obrigação do agente
policial comunicar ao indivíduo, imediatamente após sua prisão, acerca de
seu direito ao silêncio), não estende sua aplicação para além do teor literal.
As intervenções criativas da Suprema Corte aproximam-se mais de
direitos conexos, sem os quais a garantia de vedação de auto-incriminação
ficaria afetada – como a imprescindibilidade da comunicação e a necessá-
ria assistência de advogado – do que de outros direitos que transcendessem
a mera literalidade da expressão constitucional98 .
Deixando a Suprema Corte dos EUA, mas ainda no plano internacio-
nal, uma importante referência é o direito alemão. A Constituição alemã,
ao contrário da estadunidense, não consagra expressamente a garantia de
não se auto-incriminar, tendo a doutrina alemã deduzido esse direito de
três dispositivos constitucionais que prevêem: (1) a supremacia da dignida-
de humana; (2) o direito ao livre desenvolvimento da personalidade; e (3) a
proibição de afetação do núcleo essencial de um direito99.

98. Outros julgamentos realizados no âmbito da Suprema Corte dos EUA são igualmente interes-
santes. Contudo, como esse trabalho não pretende aprofundar o exame de todas as decisões sobre o
tema no âmbito da jurisprudência estadunidense, mas apenas apresentar paradigmas que permitam
compreender a evolução da garantia no Brasil, faz-se breve menção a outros casos decididos nos
EUA: Wilson v. United States (149 U.S. 60, 1893): o acusado pode não só recusar-se a responder,
mas recusar-se a ser chamado para responder quaisquer perguntas; Bram v. United States (168 U.S.
532, 1897): não são admissíveis as declarações obtidas por meio de promessas, ardis ou quaisquer
artifícios; Twining v. New Jersey (211 U.S. 78, 1907): garantia constitui uma proteção dos inocentes
contra processo temerários, infundados ou tirânicos, representando ainda um traço fundamental
que diferencia o sistema processual da commom law dos demais no momento da formação dos
EUA; Roger v. Richmond (365 U.S. 534, 1961): declara a inadmissibilidade da confissão pois a
acusada foi ameaçada com a perda da guarda dos filhos e de benefícios previdenciários se não
colaborasse com a investigação; Griffin v. Califórnia (380 U.S. 609, 1965): considerou incons-
titucional qualquer tipo de comentário ou alusão ao silêncio do réu; e, Carter v. Kenttucky (450
U.S. 288, 1981): o réu tem o direito de requisitar ao juiz que alerte o júri sobre a irrelevância de
seu depoimento para o deslinde da causa.
99. “A posição dominante da doutrina é de que o direito ao silêncio encontra o seu fundamento no
art. 2o.I c/c arts. lo.I e 19.II, da CF. O direito ao livre desenvolvimento da personalidade (art. 2o.I),
na qualidade de principal direito de liberdade, é ponto de partida de todos os direitos de defesa dos
cidadãos perante o Estado (Seifert, 1991: 45). O art. 19.II determina que nenhum direito fundamental
pode ser violado em seu núcleo essencial (Wesensgehalt). Este núcleo é intangível, determina um
limite absoluto (absolute Eingriffsgrenze) ao legislador, ao Judiciário e à administração. A referência

72
Capítulo 2


Panorama da garantia de vedação de auto-incriminação no cenário internacional e supranacional

A feição dessa garantia atribuída pela doutrina e legislação alemãs,


filtradas por meio da jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão,
considera que o indivíduo é titular de uma liberdade de declaração, não
podendo sofrer qualquer tipo de perturbação no exercício de seu direito de
livre manifestação.
Nesse sentido, o interrogatório do acusado constitui um momento em
que ele poderá afastar as suspeitas que pesam sobre si, argüir fatos que lhe
sejam favoráveis e, eventualmente, prestar declarações que não sejam ver-
dadeiras. Ao contrário do paradigma estadunidense, os juristas alemães100
consideram que não há um dever jurídico do acusado com a verdade, apro-
ximando-se mais de um modelo de “direito de auto-preservação” do que
um direito de “não-participação” em processo destinado a incriminá-lo.
Em resumo, a decisão voluntária e a livre atuação do acusado não
podem ser tolhidas por nenhum meio que afete a formação da sua vontade,
tais como coação (física ou psíquica), influência indevida (hipnose, ameaça,
uso de medicamentos que induzam à declarações) ou medidas que afetem
a compreensão do acusado (perturbação do sono, alimentação deficiente).
Por outro lado, medidas que não estejam ligadas diretamente à livre
formação da vontade do indivíduo e sua expressão na forma comunica-
tiva não estão sob a proteção constitucional. Assim, a obrigatoriedade de
colaboração do indivíduo na produção de provas que possam incriminá-
lo é admitida no ordenamento alemão como, por exemplo, a obtenção de
amostras de sangue ou tecidos.

ao art. 1o.I deriva de seu caráter supremo dentro da Constituição alemã; a proteção da dignidade
da pessoa humana é o mais alto valor da Constituição e permeia todos as demais normas que a
compõem. Tal princípio constitui o núcleo absoluto (absoluter Kernbereich) e intangível de todos
os direitos fundamentais. Em síntese, o direito ao silêncio é expressão da proibição contra a auto-
incriminação, constitui um direito de personalidade, que por possuir a dignidade humana como
seu núcleo, não está à disposição do legislador” (Neto, Theodomiro Dias: O direito ao silêncio:
tratamento nos direitos alemão e norte-americano. Revista Brasileira de Ciências Criminais, no
19. São Paulo: RT, 1997, p. 186).
100. “A mentira é um direito do acusado desde que sua prática não resulte em crimes. Roxin,
em sintonia com a posição majoritária da doutrina, entende que a mentira não pode ser avaliada
como indício de autoria e culpa nem tampouco como critério para aumento de pena. Num mesmo
sentido, considera inadmissível a advertência judicial à verdade, enquanto que o incentivo à mentira
pelo advogado deve ser permitido. A jurisprudência tem, entretanto, assumido posição diversa, no
que se refere à pena, ao interpretar a mentira como indícios da personalidade do acusado” (Neto,
Theodomiro Dias: O direito ao silêncio: tratamento nos direitos alemão e norte-americano. Revista
Brasileira de Ciências Criminais, no 19. São Paulo: RT, 1997, p. 187).

73
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Relativamente à abrangência da garantia para além do acusado, o


direito alemão caminha em paralelo com o estadunidense, abarcando
como titulares do direito de permanecer calado o acusado judicialmente, o
indivíduo interrogado em inquérito policial e mesmo a testemunha.
Em todos os casos, exige-se do Estado que cientifique o indivíduo de seu
direito, não sendo lícito um interrogatório realizado sem que o sujeito seja pre-
viamente alertado de que não está obrigado a dizer a verdade101. Paralelamente,
é garantido ao indivíduo que se faça acompanhar de advogado durante o inter-
rogatório e que possa entrevistar-se com seu defensor antes do ato.
Um ponto importante que diferencia o direito alemão do estadunidense
diz respeito à obtenção de declarações do indivíduo por meio de ardis ou
outros comportamentos maliciosos por parte de policiais, como quando a
polícia contata um amigo do suspeito e pede que eles conversem sobre o
fato investigado, sempre buscando obter provas ou mesmo simples mani-
festações que possam caracterizar uma auto-incriminação.
Esse tipo de comportamento por parte de policiais já fora considerado
inconstitucional dos EUA por ocasião do julgamento Bram v. Unites States
(168 U.S. 532, 1897), posteriormente reafirmado em Roger v. Richmond
(365 U.S. 534, 1961).
Contudo, na Alemanha, a matéria ainda não foi pacificada102 .
Inicialmente, o Tribunal Supremo Federal apresentava duas posições dis-
tintas, propugnadas por dois diferentes órgãos fracionários. Enquanto a 5a
Sala considerava o comportamento dos policiais proibido e as declarações
obtidas dessa forma inválidas, a 2a Sala admitia a prova, por considerar
que o direito de não se auto-incriminar protegia o indivíduo apenas de uma
coação dos agentes do Estado.
O caso foi levado à Grande Sala do Tribunal Supremo Federal (que
reúne os juízes das Salas Criminais, além do presidente do Tribunal), que

101. “En un principio, la jurisprudencia admitía que no obstante la omisión de la instrucción por la
policía, la declaración autoincriminante podía ser valorada en contra del imputado. Sólo en el año
1992, ante la presión de la critica, se apartó de esta opinión y en adelante, en tales casos, estatuyó
una prohibición de valoración” (Roxin, Claus: Libertad de autoincriminación y protección de la
persona del imputado. Baigun, David et. al: Estudios sobre Justicia Penal en homenage al Profesor
Julio B. J. Maier. Buenos Aires: Del Porto: 2005, p. 422).
102. Roxin, Claus: Libertad de autoincriminación y protección de la persona del imputado.
Baigun, David et. al: Estudios sobre Justicia Penal en homenage al Profesor Julio B. J. Maier.
Buenos Aires: Del Porto: 2005.

74
Capítulo 2


Panorama da garantia de vedação de auto-incriminação no cenário internacional e supranacional

decidiu, inicialmente, que a interpretação restritiva do direito ao silêncio


não seria adequada, pois além de proteger o indivíduo da coerção estatal,
a garantia de não se auto-incriminar também deveria alcançar o direito de
não confessar um crime em razão de uma indução a erro. O interrogatório
deve ser conduzido com lealdade.
Contudo, contraditoriamente, a Grande Sala declarou que o interro-
gatório por ardil, justamente por que se aproxima bastante de uma lesão
do direito ao silêncio, somente pode ser empregado em casos de grande
relevância e que exijam esse tipo de procedimento investigativo. O recurso
de amparo interposto perante o Tribunal Constitucional Federal não foi
conhecido por suposta falta de fundamentação do pedido.
A jurisprudência alemã apresenta outros casos relacionados com o
tema do direito ao silêncio, mas cujo exame detalhado não é oportuno nes-
se trabalho, que não pretende produzir um estudo comparado entre siste-
mas jurídicos distintos. Desse modo, cumpre apenas frisar que os tribunais
alemães já precisaram enfrentar diversas situações problemáticas, como103 :
(1) A obtenção pelos agentes penitenciários de anotações de defesa
escritas pelo acusado, utilizadas pela acusação e consideradas elementos
fundamentais para a sua condenação – tendo o tribunal superior, poste-
riormente, considerado a prova ilícita, já que o indivíduo tem o direito de
preparar sua defesa, de modo que violaria a garantia de não se auto-incri-
minar a obtenção dessa defesa pelo Estado.
(2) A obtenção de confissões dos presos feitas a um outro preso, que
alegava possuir poderes sobrenaturais passíveis de exercer influência sobre
a polícia e os juízes para que os presos recebessem penas mais leves ou
outros benefícios, poderes cujo funcionamento estariam condicionados ao
conhecimento da verdade dos fatos, mas que, na verdade, não passavam
de um acordo entre o preso “com poderes” e a polícia para obter informa-
ções relevantes para a acusação – tendo o tribunal local inicialmente acei-
tado essas confissões e o tribunal superior considerado ilícita a valoração
dessa prova.
(3) Uma presa que ameaçava a outras e fornecia substâncias que alte-
ravam a percepção, conseguindo obter confissões escritas de outras presas,

103. Os casos são todos referidos e comentados por Claus Roxin no texto acima referido “Libertad
de autoincriminación y protección de la persona del imputado”.

75
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

posteriormente entregues a policiais com quem a presa delatora colabora-


va – documentos escritos que foram inicialmente aceitos e posteriormente
recusados como prova.

2.3 – A vedação de auto-incriminação no âmbito supranacional


No âmbito supranacional, uma referência judicial importante em
matéria de garantia de vedação de auto-incriminação é a Corte Européia
de Direitos Humanos (CEDH). Embora o texto da convenção não tenha
previsto expressamente o direito de permanecer calado ou de não se auto-
incriminar, há previsão de um julgamento justo e eqüitativo104, conceito
que remete ao devido processo legal. Ao longo dos anos, a CEDH incorpo-
rou ao conceito de processo justo a garantia de que um indivíduo não deve
ser compelido a produzir prova contra si.
Sem pretender realizar um estudo exaustivo dos casos que trataram da
matéria – como se fará dos casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal,
no Brasil – e sem aprofundar o estudo dos casos – como se fez relativamen-
te aos EUA –, é possível traçar um panorama da evolução da jurisprudência
a partir de alguns julgados.
O caso Funke v. França, julgado em 1992, é considerado o primeiro
julgamento em que a CEDH precisou manifestar-se sobre o direito ao
silêncio, considerado uma manifestação do direito a um julgamento justo.
O caso versava sobre uma investigação administrativa conduzida pela
fiscalização alfandegária instaurada para apurar uma fraude fiscal suposta-
mente praticada por Jean-Gustave Funke. A residência de Funke fora alvo
de uma busca e apreensão por parte dos fiscais que estavam acompanhados
de policias franceses. Funke fora interrogado por cerca de cinco horas.

104. “Art. 6o. Direito a um processo eqüitativo: 1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa
seja examinada, eqüitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente
e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos
e obrigações de caráter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal
dirigida contra ela. (...) 3. O acusado tem, como mínimo, os seguintes direitos: (...) ‘c’ Defender-
se a si próprio ou ter a assistência de um defensor da sua escolha e, se não tiver meios para
remunerar um defensor, poder ser assistido gratuitamente por um defensor oficioso, quando
os interesses da justiça o exigirem”. Inteiro teor da Convenção disponível em português em
http://www.netprof.pt/pdf/convencaoeudh.pdf.

76
Capítulo 2


Panorama da garantia de vedação de auto-incriminação no cenário internacional e supranacional

Embora os documentos apreendidos não justificassem a instauração de


um processo criminal em face de Funke, as autoridades francesas conside-
raram a documentação apta a ensejar o prosseguimento das investigações,
no curso das quais Funke fora intimado a apresentar uma série de docu-
mentos relativo a suas operações internacionais.
Inicialmente Funke concordara em apresentar os documentos, mas
decidiu posteriormente não fazê-lo. Em razão de sua recusa, fora multado
pelas autoridades francesas.
Porém, diante da ineficácia da sanção pecuniária, foi instaurado um
processo criminal em razão da recusa de Funke em colaborar, tendo o juiz
acolhido a representação para determinar que Funke fosse apenado com
uma multa diária – e crescente – até a apresentação da documentação ban-
cária relativa às operações investigadas e, caso isso não o fizesse apresentar
os documentos solicitados, que Funke fosse preso.
Funke recorreu para a Corte de Apelações que manteve a decisão inicial
e ainda aumentou o valor da multa estabelecida. Essa decisão ensejou novo
recurso, dessa vez para a Corte de Cassações, que não reformou as decisões
anteriores ao argumento de que os direitos individuais devem ceder ante o
interesse público da prevenção do crime.
O pedido de Funke de revisão de sua condenação foi apresentado
perante a CEDH em 1984, aceito em 1988 e teve sua instrução encerrada
em 1991. Basicamente, Funke alegava: (1) que sua condenação criminal
violava seu direito a um julgamento justo porquanto não fora julgado em
um prazo razoável (art. 6o, I, da Convenção Européia); (2) que não fora
respeitada sua presunção de inocência (art. 6o, II, da Convenção Européia);
e (3) que a busca realizada em sua residência ultrapassara os limites legais,
afetando sua privacidade, a intimidade de sua família e sua correspondên-
cia (art. 8o, da Convenção Européia).
A CEDH rejeitou as alegações por maioria – 8 a 4 relativamente à pri-
meira alegação; 9 a 3 relativamente à segunda; e um empate de 6 a 6 relativa-
mente à terceira, tendo o presidente feito prevalecer seu voto pela rejeição da
apelação – mas declarou ex officio que o procedimento criminal era abso-
lutamente nulo, por violação da garantia de vedação de auto-incriminação.
Com efeito, embora não fosse expressamente previsto na Convenção
Européia, o direito de não se auto-incriminar constituía fundamento indis-
pensável para um julgamento justo. Nesse sentido, tanto a requisição de

77
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

documentos como a imposição de multa por seu descumprimento e a pri-


são imposta eram ilegais.
Embora a legislação francesa autorizasse a exigência de apresentação
de documentos, bem como a imposição de penalidades em caso de descum-
primento, a CEDH declarou que tais dispositivos legais violavam o direi-
to individual de não se auto-incriminar. Não porque tais pedidos fossem
desarrazoados ou ilegais em si, mas porque o Estado poderia tê-los obtido
sem a necessária cooperação do indivíduo objeto de suspeita. Nesse senti-
do, eram ilegais todas as penalidades decorrentes de processos criminais
instaurados em razão da recusa de Funke em colaborar:

O Tribunal verifica que as autoridades alfandegárias provocaram a con-


denação do senhor Funke com o propósito de obter certos documentos
que imaginava existir, mas cuja existência não era uma certeza. Sendo
incapazes de obtê-los outro meio, ou não querendo fazê-lo, compeliram o
recorrente a produzir ele próprio a prova do crime que teria supostamente
cometido. As especificidades do direito aduaneiro (§§ 30-31) não justifi-
cam a violação do direito de todo o ‘acusado em um processo criminal’, no
sentido que esta expressão possui no art. 6.0, permanecer em silêncio e não
contribuir para sua própria auto-incriminação105.

A CEDH manteve esse entendimento ao analisar o caso Saunders v.


Reino Unido, em 1996. O caso versava sobre uma investigação conduzida

105. – Trecho do acórdão, traduzido do original disponível em www.echr.coe.int: “The Court


notes that the customs secured Mr Funke’s conviction in order to obtain certain documents which
they believed must exist, although they were not certain of the fact. Being unable or unwilling to
procure them by some other means, they attempted to compel the applicant himself to provide the
evidence of offences he had allegedly committed. The special features of customs law (see paragraphs
30-31 above) cannot justify such an infringement of the right of anyone ‘charged with a criminal
offence’, within the autonomous meaning of this expression in Article 6 (art. 6), to remain silent
and not to contribute to incriminating himself”. O texto prossegue, mais adiante, com a seguinte
passagem: “Under the fiscal legislation (on taxes, customs and exchange control), a person who
does not submit the required returns or does not produce documents relating to them within the
time-limits laid down in law (or by the authorities) has pecuniary penalties (astreintes) in the form
of ‘reasonable’ fines imposed on him or else his tax liability is estimated – also in a ‘reasonable’
manner – by the appropriate authorities. This is not in itself inconsistent either with the requirements
of a fair trial or with the presumption of innocence (in the sense that one cannot be obliged to give
evidence against oneself). Rules of this kind are indeed common in the countries of Europe. In the
present case, however, the French authorities brought criminal proceedings against the applicant
in order to have a pecuniary penalty imposed on him, and this went beyond what I consider to be
compatible with the principles I have just set out” (trecho do voto do Juiz Matscher).

78
Capítulo 2


Panorama da garantia de vedação de auto-incriminação no cenário internacional e supranacional

por fiscais do Ministério da Indústria e Comércio do Reino Unido na


empresa de Saunders.
De acordo com a legislação inglesa, os inspetores poderiam ter acesso
a todos os livros e documentos relativos ao funcionamento da companhia,
bem como interrogar seus funcionários e diretores. A recusa em colaborar
ou o depoimento falso poderiam ser punidos criminalmente com multas e
penas de até dois anos. Essa investigação administrativa poderia subsidiar
outras medidas fiscais, regulatórias e criminais.
As provas obtidas nessa investigação e, especialmente, o conteúdo dos
depoimentos de Saunders foram determinantes para que ele fosse condena-
do criminalmente em processo que se seguiu à fiscalização.
Nesse caso específico, embora a CEDH tenha reconhecido que o direi-
to de não ser compelido a colaborar com a acusação em um processo ins-
taurado contra si não se aplica às investigações administrativas, declarou
que o uso desse material em juízo, no curso de um processo criminal, cons-
titui uma violação do direito de não se auto-incriminar. O acórdão do caso
Saunders é de grande importância porque conceitua a garantia de não se
auto-incriminar:

O direito de não contribuir para a sua auto-incriminação pressupõe que,


em processos criminais, a acusação deve provar a sua argumentação sem
recorrer a elementos de prova obtidos mediante medidas coercivas ou opres-
sivas, que desrespeitem a vontade do acusado. Nesse sentido, a garantia de
vedação de auto-incriminação está diretamente ligada ao princípio da pre-
sunção de inocência. (...) esse mesmo direito não abrange a utilização no
processo penal de evidências que podem ser obtidas do acusado mediante
o recurso a poderes coercivos, mas que existem independentemente da sua
vontade como, por exemplo, os documentos apreendidos com apoio em um
mandato, amostras de hálito, de sangue, urina bem como tecidos corporais
para fins de realização de exame de DNA106.

106. Tradução livre do texto original em inglês, constante do acórdão e disponível em www.echr.
coe.int “The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in
a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained
through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. In this sense
the right is closely linked to the presumption of innocence. The right not to incriminate oneself
is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent.
As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and
elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained

79
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Com base nesses dois julgamentos, é possível estabelecer que a CEDH


fixou como padrão inicial para a garantia de não se auto-incriminar que o
indivíduo deve estar protegido contra qualquer ação tendente a exigir sua
cooperação com a investigação criminal que seja conduzida contra si, aí inclu-
ídos o depoimento ou a entrega de documentos que estejam em seu poder.
Por outro lado, considerando a passagem expressa constante do caso
Saunders, a CEDH estabeleceu que essa restrição não impede a obtenção
daqueles objetos que tenham existência independente da vontade do indi-
víduo, desde que essa obtenção não importe, em si mesma, na violação da
garantia. Em outros termos, a garantia protege o indivíduo contra uma
determinada forma com que as evidências são obtidas e não assegura que
determinadas provas não poderão ser valoradas.
O exame dos casos Funke e Saunders são importantes porque fixam
a jurisprudência da Corte Européia de Direitos Humanos para os casos
seguintes, como se vê no mais recente julgamento proferido pela CEDH
sobre o direito de não se auto-incriminar. Jalloh v. Germany foi julga-
do em 11 de julho de 2006 pela Câmara Superior da CEDH, sediada em
Estrasburgo, composta por 17 juízes. As sessões para exame do caso ocor-
reram em 23 de novembro de 2005 e 10 de maio de 2006.
Abu Bakah Jalloh, nacional de Serra Leoa e residente na cidade de
Colônia, na Alemanha, foi preso por policiais germânicos que suspeita-
ram que Jalloh traficava drogas. Pouco antes, os policiais o tinham visto
tirando de sua boca um pequeno saco plástico e dando a uma outra pessoa,
mediante entrega de dinheiro. Ao se aproximarem de Jalloh, os policiais
verificaram que ele engolira algo.
O suspeito foi detido, levado a um hospital sob custódia policial e insta-
do a tomar uma medicação que o fizesse regurgitar o referido saco plástico.
Ao se recusar a fazê-lo, Jalloh foi seguro por quatro policiais e forçado a
ingerir uma substância por meio de um tubo introduzido em seu estômago
através do nariz. A substância efetivamente causou a regurgitação do saco
plástico. Constatado que o mesmo continha 0,2 gramas de cocaína. Jalloh
foi preso preventivamente, processado e condenado por tráfico de drogas.
Ainda no âmbito da jurisdição alemã, Jalloh foi condenado em 23 de

from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent
of the will of the accused such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath,
blood and urine samples and bodily tissue for the purposes of DNA testing”.

80
Capítulo 2


Panorama da garantia de vedação de auto-incriminação no cenário internacional e supranacional

março de 1994 pela corte do distrito de Wuppertal. Houve recurso, mas a


condenação foi confirmada em 17 de maio de 1995 pela corte regional de
Wuppertal, rejeitando a tese defensiva de que a administração do remé-
dio não era admissível na forma do art. 81a do Código de Procedimento
Criminal alemão, porquanto constituía um meio desproporcional de recu-
perar um invólucro contém somente 0,2 g da cocaína, o qual, ademais,
seria naturalmente expelido em breve.
A corte regional entendeu ser a medida proporcional porque eventual
atraso poderia ter frustrado a investigação. Em 19 de setembro de 1995 a
corte de apelação de Düsseldorf rejeitou a apelação de Jalloh sob o mesmo
fundamento.
Perante essas mais variadas cortes, o Estado sustentara ter poderes
para realizar o procedimento em razão de expressa autorização legal, con-
tida no art. 81a do Código de Procedimento Criminal alemão107. Por sua
vez, a defesa de Jalloh alegara que a administração de substâncias tóxicas é
proibida pela seção 136a do mesmo Código de Procedimento Criminal108 ,
bem como pela garantia insculpida na Constituição Alemã de que ninguém
será obrigado a produzir prova contra si, e ainda pela Convenção Européia
de Direitos Humanos.
Para a defesa, as funções corporais Jalloh tinham sido manipuladas,
suprimindo as reações do controle do cérebro e do corpo e provocando
atividade indesejada.

107. “O exame físico do acusado pode ser determinado com a finalidade de se estabelecer fatos
relevantes ao procedimento investigatório. Com esse objetivo, podem ser retiradas amostras do
sangue, bem como feitas intrusões físicas no corpo do acusado, mesmo sem seu consentimento,
desde que efetuadas por um médico de acordo com as regras da ciência médica, contanto que não
causem nenhum risco de dano a sua saúde” (tradução livre do texto em inglês constante do inteiro
teor do acórdão proferido no caso Jalloh v. Alemanha, pela Corte Européia de Direitos Humanos).
108. O art. 136a do Código de Procedimento Criminal alemão relaciona os métodos proibidos de
interrogatório (verbotene Vernehmungsmethoden): “(1) a liberdade do acusado de tomar decisões e
manifestar sua vontade não será violada em razão de mau tratamento, fadiga induzida, interferência
física, administração das drogas, tormento, fraude ou pela hipnose. A coerção poderá ser usada somente
dentro dos limites da lei traçada no procedimento criminal. Também é proibido ameaçar o acusado com
medidas que não são permitidas sob a lei no procedimento criminal. (2) As medidas que danifiquem
a memória do acusado ou sua habilidade de compreender e aceitar um fato determinado não serão
permitidas. (3) A proibição sob as subseções (1) e (2) aplicar-se-á mesmo se acusado consentir com a
medida proposta. As evidências obtidas na ruptura desta proibição não serão usadas na investigação,
mesmo se acusado concordar com seu uso” (tradução livre do texto em inglês constante do inteiro
teor do acórdão proferido no caso Jalloh v. Alemanha, pela Corte Européia de Direitos Humanos).

81
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Levado o caso perante o Tribunal Constitucional Federal alemão, a


Suprema Corte daquele país deliberou, em 15 de setembro de 1999, que o
procedimento a que Jalloh fora submetido era constitucional, afastando as
alegadas ofensas ao princípio da dignidade humana (protegido pelo § 1, do
art. 1 da Lei Fundamental alemã) ou ao princípio da liberdade de ação (§ 1,
do art. 2, da mesma lei).
Exauridas as possibilidades de recurso no ordenamento jurídico interno,
o caso de Jalloh foi submetido à apreciação da Corte Européia de Direitos
Humanos. As alegações formuladas perante a CEDH são a submissão a
tratamento degradante, consistente na administração de drogas que teriam
causado posteriores problemas estomacais (alegação desacompanhada de
comprovação pericial) e a ilegalidade da prova obtida, em violação ao art.
6o da Convenção.
Jalloh considerava que seu direito a um processo justo fora afetado em
razão da prova obtida mediante a administração forçada de medicamentos
e, por conseguinte, mediante a violação de seu direito de não se auto-incri-
minar, o qual seria um pressuposto lógico ou um elemento indispensável ao
direito de um processo justo, garantia constante do art. 6o, da Convenção
Européia de Direitos Humanos. A defesa argumentou que a vedação de
auto-incriminação não está limitada a declarações obtidas sob coerção,
mas também qualquer material obtido pelo Estado por meio de violação
da vontade do indivíduo.
A defesa sustentava que, ao contrário dos casos já examinados
pela CEDH, em que se autorizara a obtenção de amostras de sangue
para realização de teste do DNA, no caso Jalloh a polícia alemã uti-
lizara substâncias químicas que provocaram uma atividade involuntá-
ria a antinatural do corpo de Jalloh a fim obter a evidência criminal.
Sua recusa em engolir o medicamento fora superada pelo uso de força
considerável.
Conseqüentemente, não era possível afirmar que a prova obtida tinha
“existência independentemente de sua vontade”, mas sim que ele fora
forçado a contribuir para sua própria condenação. A administração do
remédio era comparável à administração de um soro da verdade para obter
uma confissão, prática expressamente proibida pela lei alemã (art. 136a do
Código de Procedimento Criminal).
O principal argumento dos representantes do governo alemão perante

82
Capítulo 2


Panorama da garantia de vedação de auto-incriminação no cenário internacional e supranacional

a CEDH era o de que a garantia da vedação de auto-incriminação proibia


somente que se forçasse uma pessoa a agir contrariamente a sua vontade.
Provocar uma reação orgânica de expulsão mediante a administração de
uma substância medicinal deveria ser considerada mera reação do corpo,
impossível de ser controlada pela mente e que, portanto, não afetava a von-
tade do agente. Por conseguinte, o suspeito não fora forçado a contribuir
ativamente para obter a prova.
Por fim, a recusa do suspeito em submeter-se ao uso de medicamentos
não poderia ser considerada legítima, pois isso colocaria em risco várias
outras medidas investigativas que violam a vontade do suspeito de escon-
der uma evidência, tais como obter amostras do sangue pela força ou pro-
mover buscas residenciais.
A CEDH principia seu julgamento pontuando que sua função não é
reexaminar eventuais erros de cortes nacionais, a menos que tenha havi-
do violação das garantias fundamentais do indivíduo asseguradas pela
Convenção Européia de Direitos Humanos, e que não examina questões
sobre admissibilidade da prova, a menos que guardem estrita relação
com as garantias convencionais (citando como precedentes Schenk v.
Suíça, de 12 de julho de 1988, e Teixeira de Castro v. Portugal, de 9 de
junho de 1998).
Por outro lado, considera que as exigências gerais de justiça contidas
no art. 6o aplicam-se a todos os procedimentos criminais, independente
do tipo de crime imputado, muito embora a deliberação acerca da neces-
sidade de aplicação de uma determinada medida restritiva de direitos
possa levar em consideração a gravidade do crime, o interesse público na
investigação e na punição da ofensa praticada pelo particular.
Entretanto, o interesse público não pode justificar medidas que
atinjam a própria essência dos direitos de defesa do indivíduo, aí
incluída a garantia de não se auto-incriminar, constante do art. 6 o da
Convenção.
A CEDH afirma que a garantia de silenciar e o direito de não se auto-
incriminar integram noção de procedimento justo, tal como garantido no
art. 6o, pois esses direitos constituem padrões internacionalmente reconhe-
cidos de garantias mínimas do acusado em um processo criminal. Estatui,
ainda, que a lógica interna da garantia de não se auto-incriminar reside jus-
tamente na proteção do acusado contra algum tipo de coerção imprópria

83
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

praticada pelas autoridades.


Proteger o indivíduo do uso de força pelo Estado é circunstância essen-
cial para o preenchimento do conceito de devido processo legal. Nessa
mesma lógica, direito de não se auto-incriminar pressupõe que a parte acu-
sadora em um procedimento criminal deverá provar sua imputação contra
o acusado sem recorrer aos métodos da coerção ou opressão que violem a
vontade do acusado.
Em vários casos precedentes, a CEDH sustentara que o direito de não se
auto-incriminar compreende, primeiramente, o respeito à vontade de uma
pessoa acusada para remanescer em silêncio. Dessa forma, a garantia não
impossibilita que o Estado utilize poderes compulsórios para localizar e
arrecadar materiais que estejam em poder do acusado ou suspeito, mas que
possuam existência material independente do acusado, tais como documen-
tos, respiração, amostras de sangue, urina, cabelo, voz ou tecido corporal,
inclusive com a finalidade de testar o DNA (Saunders v. Reino Unido).
Por outro lado, a CEDH conferira ao direito de não se auto-incriminar
um conceito ampliado, para abranger os casos em que há evidências reais
de excesso de coerção no processo de obtenção das provas. Com efeito, em
Funke v. França a CEDH considerara que qualquer tentativa de compelir
o indivíduo, mediante multas ou prisão, a fornecer documentos e, logica-
mente, provas dos crimes que lhe eram imputados, violava seu direito de
não se auto-incriminar.
No que tange ao caso de Jalloh, a Corte considerou que a administração
do medicamento ao suspeito não pode ser considerada ilegal e a prova não
poderia ser tida como ilícita face à lei doméstica, porquanto tal conduta
estava expressamente autorizada pelo art. 81a do Código do Procedimento
Criminal alemão. Caberia à CEDH, porém, verificar se o procedimento da
lei nacional está em consonância com a exigência supranacional de estabe-
lecimento de um procedimento justo.
Nesse ponto, a Corte considerou que a prova incriminadora foi obtida
em conseqüência dos atos de violência ou de brutalidade que, apesar de
não serem considerados métodos de tortura, revivem a lógica do sistema
inquisitório, segundo o qual a prova da acusação deve provir do próprio
acusado, independente de seu valor probatório.
Portanto, ainda que a prova obtida tenha uma existência “real” inde-
pendente da vontade do acusado – ao contrário de uma confissão – ela não

84
Capítulo 2


Panorama da garantia de vedação de auto-incriminação no cenário internacional e supranacional

será considerada válida sob o prisma do direito de vedação da auto-incri-


minação porque obtida pela interferência forçada de agentes do Estado em
detrimento da integridade corporal do suspeito. A garantia de não se auto-
incriminar concerne justamente ao respeito da vontade do réu para rema-
nescer calado e não ser compelido a fornecer qualquer elemento de prova.
Ademais, o grau de força física empregado variava completamente
do precedente examinado pela Corte. Em Saunders, o indivíduo sofrera
uma interferência mínima em sua integridade física (quando amostras de
sangue ou tecidos são retiradas para exame), ao passo que em Jalloh foi
introduzido, com uso de força física, um tubo naso-gástrico que injetou
uma substância química capaz de provocar a regurgitação mediante a qual
obteve-se a prova pretendida.
Jalloh também não poderia ser equiparado a Saunders porque neste caso
a participação ativa do suspeito envolvia materiais normalmente produzidos
pelo corpo humano, como respiração, urina, voz etc., ao passo que naquele
provocou-se uma reação patológica, e não natural, do corpo humano.
Por essas razões, a Corte Européia de Direitos Humanos decidiu, por
onze votos contra seis, que a prova obtida por meio da administração for-
çada de medicamentos para indução de regurgitação interferiu significati-
vamente na integridade física e mental do suspeito, infringindo seu direito
de não se auto-incriminar.

2.4 – Conclusões parciais


Os casos acima narrados constituem uma boa representação do pano-
rama jurídico internacional acerca da garantia de não se auto-incriminar.
São casos que marcaram as décadas de 1960, 1970, 1980, 1990 e a primeira
década do século XXI, e tiveram repercussões mundiais, muito além do
âmbito de jurisdição das cortes que os proferiram.
No âmbito do direito estadunidense, a garantia de não se auto-incri-
minar foi expressamente incorporada à Constituição em 1791, mas diver-
sos julgamentos conduzidos pela Suprema Corte acabaram por limitar
sua aplicação. O panorama somente se modificou na segunda metade do
século XX, no bojo do movimento pela afirmação dos direitos civis (1955-
1965), quando a Suprema Corte reviu diversos precedentes e conferiu maior
amplitude ao instituto.

85
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Nesse contexto, o argumento empregado pela Suprema Corte dos


EUA para que os estados respeitassem a garantia de o indivíduo não se
auto-incriminar foi o de estar ela inserida no âmbito do conceito de devido
processo legal – já que a Constituição assegura que a garantia de não se
auto-incriminar aplica-se apenas no âmbito federal, enquanto a garantia
do devido processo aplica-se no âmbito federal e estadual.
Na jurisprudência dos EUA, a garantia de não se auto-incriminar sem-
pre abrangeu a generalidade das pessoas – não se limitando ao preso nem ao
réu em processo criminal – por conta do próprio teor literal da 5a emenda.
No que tange a seus contornos, a Suprema Corte dos EUA consolidou
sua jurisprudência no sentido de limitar a garantia às ações comunicativas
do indivíduo. Em outras palavras, é proibido usar qualquer tipo de suges-
tão, mecanismo (inclusive produtos químicos) ou coação (física ou moral)
que diminua a capacidade do acusado de controlar sua vontade ou que
facilite a obtenção de expressões ou declarações de uma pessoa.
A fim de assegurar a efetividade desse direito, o indivíduo deve ser
comunicado pelo agente do Estado de seu direito de se fazer assistir por um
advogado antes e durante o interrogatório (seja em sede policial, seja em
sede judicial), não sendo lícito ao Estado conduzir um interrogatório sem
a presença do advogado se assim preferir o réu, cabendo ainda ao Estado o
dever de custear a defesa do indivíduo que não dispuser de meios para tanto.
Por outro lado, qualquer evidência que não esteja diretamente relacio-
nada com a atuação comunicativa do indivíduo pode ser-lhe exigida, ou
obtida de forma compulsória, como a obtenção de amostras para a realiza-
ção de exames periciais, por exemplo.
A mesma lógica é desenvolvida pela doutrina e jurisprudência alemãs, que
não admitem nenhum tipo de influência sobre a formação da vontade do indi-
víduo ao prestar suas declarações, rejeitando inclusive a maior parte das provas
obtidas por meio de interrogatórios ardilosos – vedados no âmbito dos EUA.
Outros países109 que também incorporaram a regra da garantia de
vedação de auto-incriminação, como Argentina e Espanha, conferem a

109. Registre-se, ainda, a presença de dispositivos semelhantes ao direito ao silêncio nos textos
constitucionais dos seguintes países: México, Colômbia, Paraguai, Uruguai, Costa Rica, Equador,
Honduras, Nicarágua, Portugal, Noruega e Japão, relacionados por Ignácio F Tedesco (La libertad
de la declaración del imputado: un análisis histórico-comparado. Hendler, Edmundo (Org.): Las
garantias penales e processales – enfoque histórico-comparado. Buenos Aires: Del Porto, 2001, p. 32).

86
Capítulo 2


Panorama da garantia de vedação de auto-incriminação no cenário internacional e supranacional

esse direito a mesma leitura feita pela Suprema Corte dos EUA e pela juris-
prudência alemã, como sintetiza Javier de Luca:

De modo que es posible trazar una distinción a partir de este alcance dado
a la cláusula: sólo protege las comunicaciones, sean verbales, escritas,
gestuales, porque en esos casos la prueba está en la mente, en la volun-
tad del sujeto, su obtención depende de su conciencia de los procesos de
sus razonamientos. Cualquier tipo de coacción tendiente a obtener una
comunicación está prohibida, pero sólo en los casos en que el imputado es
datado como sujeto de prueba, lo cual impide obligarlo a declarar, a rea-
lizar la reconstrucción de un hecho, o un cuerpo de escritura, o a aportar
prueba incriminante. En cambio, difiere notablemente la cuestión cuando
se prescinde totalmente de la voluntad, consentimiento o aquiescencia del
sujeto, y la prueba se va a buscar a su cuerpo. El procesado es tratado como
objeto de prueba, lo cual da lugar a la posibilidad de otras medidas, como
la extracción de sangre, de huellas dactilares, de pelos, la toma de fotogra-
fías, el reconocimiento forzado en rueda de personas, etc.110

Por fim, diferentemente do que ocorre na tradição estadunidense, a


doutrina alemã – notadamente Roxin – considera que a liberdade de decla-
rações abarca não somente o direito de recusar-se a responder perguntas,
mas também o direito de negar falsamente as acusações que são dirigidas
ao indivíduo.
Já no âmbito da jurisprudência da Corte Européia de Direitos Humanos,
a garantia de não se auto-incriminar assumiu outros contornos. Na concep-
ção firmada pela CEDH, o direito ao silêncio é parte integrante do conceito
de julgamento justo (não há menção expressa a esse direito na Convenção
Européia de Direitos Humanos) e compreende não só a proteção do indi-
víduo contra quaisquer métodos que possam interferir na sua liberdade
de declarações (conceito da ação comunicativa), mas também a proteção
contra qualquer medida tendente a fazê-lo apresentar provas que possam
incriminá-lo (caso Funke).
Não obstante, a CEDH estabeleceu que essa garantia não alcança a
proteção do Estado contra medidas coercitivas tendentes a obter evidências

110. De Luca, Javier Augusto: Notas sobre la cláusula contra la autoincriminación controlada.
Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal no 9. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. 269/270.

87
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

que tenham existência independente da vontade do acusado, tais como


“amostras de hálito, de sangue, urina, bem como tecidos corporais para
fins de realização de exame de DNA” (caso Saunders), desde que essa
obtenção não implique atos de violência ou de brutalidade praticados pelos
agentes públicos contra o indivíduo (caso Jalloh).

88
capítulo

brasil: do direito ao silêncio


à garantia de vedação
de auto-incriminação


A ânsia humana pela verdade, que, em seu holocausto, tantas vidas vem, de há muito,
consumindo, tem, na justiça penal, impelido legisladores e juristas à pretensão
de ouvi-la da boca do próprio indiciado. Exorcismos, juramentos, torturas físicas
e morais, violências químicas e psicológicas de toda espécie constam da história
do direito judiciário penal, como arriscadas tentativas para assegurar ao juiz o exame do
que vai pela consciência de um acusado, através do seu interrogatório. É a sôfrega busca
da fórmula mágica do ouro da verdade judicial. Contudo, bem comparáveis
aos sonhadores alquimistas da idade-média são os que a tem procurado descobrir
como um precipitado químico provocado pelas reações do indiciado111.

3.1 – O STF e a construção da garantia de vedação de


auto-incriminação no Brasil
Na época da promulgação da Constituição, nove dos onze Ministros
que compunham o Supremo Tribunal Federal tinham sido indicados
durante a ditadura militar. Apenas dois Ministros (Célio Borja e Carlos
Madeira) tinham sido indicados por um presidente civil, mas que, mesmo
assim, não fora eleito pelo voto direto do povo brasileiro (José Sarney).
Logo após a promulgação da Constituição, no período de apenas
dezessete meses entre janeiro de 1989 e junho de 1990, foram empossados
cinco Ministros, em substituição a outros que lá estavam desde a época da

111. Romeiro, Jorge Alberto: Do interrogatório do acusado. Rio de Janeiro: ALBA oficinas
gráficas, 1942.

89
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

ditadura militar, promovendo a primeira grande mudança na composição


da corte.
Quatro desses novos Ministros ainda seriam indicados por José Sarney
(Paulo Brossard, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello e Carlos Velloso) e
um por Fernando Collor (Marco Aurélio), o primeiro presidente eleito
pelo voto popular dos brasileiros depois de vinte e cinco anos. Doze meses
depois da indicação de Marco Aurélio, Collor indicaria Ilmar Galvão,
consolidando o processo de alteração majoritária do Supremo Tribunal
Federal em apenas vinte e nove meses.
A maior parte dos casos que deram forma ao direito ao silêncio, trans-
formando-o em garantia de vedação de auto-incriminação, foram julgados
no início da década de 1990 – pois era preciso adequar a legislação infra-
constitucional à nova ordem constitucional. Nos anos seguintes, haveria
poucas mudanças no Supremo Tribunal Federal, com a substituição de
apenas cinco112 Ministros ao longo de dez anos (1992 a 2002).
Mais recentemente, a partir de 2003, iniciou-se nova grande renovação
no Supremo Tribunal Federal, com a indicação de sete novos Ministros pelo
Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva, representante de forças
políticas que estavam afastadas do processo de indicação de Ministros
para o Supremo Tribunal Federal. Lula ainda nomeará pelo menos mais
um Ministro até o término de seu mandato, em 2010.
Poucos presidentes indicaram tantos Ministros para integrar o Supremo
Tribunal Federal ao longo da história republicana brasileira. Com exce-
ção de Deodoro da Fonseca e Floriano Peixoto, que indicaram quinze
Ministros113 cada um nos períodos de 1891 e 1892/1894, respectivamente,
apenas Getúlio Vargas nomeou mais de uma dezena de Ministros: foram
dezenove, ao longo dos quinze anos em que governou o Brasil, sob a dita-
dura do Estado Novo114. Vargas só não nomeou ainda mais Ministros por-

112. Dentre esses cinco Ministros está Francisco Rezek, que fora inicialmente indicado para compor
o Supremo Tribunal Federal por João Figueiredo, exonerando-se a pedido em março de 1990 para
ser novamente indicado, dessa vez por Fernando Collor, para o Supremo Tribunal Federal em maio
de 1992, permanecendo no cargo até fevereiro de 1997, quando se aposentou.
113. Dentre os quinze Ministros indicados pelo Marechal Deodoro da Fonseca para formar a
composição inicial do Supremo Tribunal Federal, dez já compunham o anterior Supremo Tribunal
de Justiça, que funcionou durante o período imperial no Brasil e foi extinto com a promulgação
da Constituição de 1891.
114. Getúlio Vargas ainda indicaria mais dois Ministros para o Supremo Tribunal Federal, quando

90
Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

que decidiu extinguir quatro vagas dentre as quinze existentes, por meio do
Decreto no 19.711, de 18/02/1931.
Durante a ditadura militar, o Ato Institucional no 2, de 27/10/1965,
criaria novas cinco vagas de Ministro do Supremo Tribunal Federal, razão
que explica o número de oito indicações de Castello Branco durante o perí-
odo de 1965 a 1967. Essas vagas seriam posteriormente extintas pelo Ato
Institucional no 6, de 16 de janeiro de 1969.
O Supremo Tribunal Federal passaria por uma profunda mudança no
período de 1974 a 1984, ocasião em que sua composição foi totalmente
alterada. Foram sete Ministros indicados por Ernesto Geisel e nove indica-
dos por João Figueiredo. Os últimos representantes desse período a deixa-
rem o tribunal foram os Ministros Moreira Alves e Sydney Sanches, ambos
aposentados em 2003.
Como se verá adiante, serão os Ministros nomeados logo após a pro-
mulgação da Constituição de 1988 que promoverão a efetiva adequação do
arcabouço normativo infraconstitucional à nova ordem constitucional. Os
grandes avanços na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ocorridos
no início da década de 1990 foram construídos por votos dos Ministros
Sepúlveda Pertence, Celso de Mello (nomeados por Sarney), Marco Aurélio
e Ilmar Galvão (nomeados por Collor).
Já os avanços que não foram estabelecidos naquele momento só tive-
ram lugar a partir de 2000, com a indicação dos Ministros Ellen Gracie
e Gilmar Mendes por Fernando Henrique Cardoso. Embora nomeado
por Fernando Henrique Cardoso em 1997, o Ministro Nelson Jobim não
protagonizou casos em que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
tenha avançado na proteção das garantias individuais; ao contrário, Jobim
alinhou-se com os Ministros de perfil mais conservador.
A primeira tarefa que se impõe para o estudo da garantia de vedação
da auto-incriminação é a delimitação conceitual e posterior análise dos
elementos normativos que integram o dispositivo legal constante do texto
constitucional. A locução O preso será informado de seus direitos, entre
os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da
família e de advogado encontra-se positivada na Constituição, mais preci-
samente em seu Título II, Capítulo I, Artigo 5o, Inciso LXIII.

foi eleito presidente em 1950.

91
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Do ponto de vista jurídico-normativo, a leitura do inciso LXIII permite


inferir alguns fatos que, embora aparentem constituir obviedades, são ele-
mentos de imprescindível referência e especificação:
(a) Trata-se de uma norma constitucional e portanto hierarquicamente
superior a qualquer disposição legal infraconstitucional.
(b) Representa um direito ou garantia fundamental (o Título II deno-
mina-se Dos Direitos e Garantias Fundamentais), significando uma esfera
de liberdade considerada essencial à realização e ao desenvolvimento do ser
humano, à sua liberdade e à sua dignidade.
(c) O inciso LXIII encontra-se no capítulo que trata dos direitos e deveres
individuais e coletivos e diferencia-se dos direitos sociais e de nacionalidade,
que compõem os capítulos seguintes do Título II. Ainda nessa linha de obser-
vação, é possível afirmar que o mesmo dispositivo incorpora tanto deveres do
Estado (informar o preso de seus direitos, assegurar a assistência da família
e de advogado) quanto direitos do indivíduo (direito de permanecer calado,
além dos direitos que decorrem dos deveres mencionados acima).
(d) Na condição de inciso subordinado a um artigo, constitui uma
especificação da regra geral de isonomia prevista no caput do art. 5o, assim
redigido: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natu-
reza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e
à propriedade, nos termos seguintes. É possível afirmar, por conseguinte,
que a norma elevar-se-ia acima dos direitos exclusivos de brasileiros (sejam
natos ou naturalizados), mas restringir-se-ia àqueles estrangeiros que resi-
dam no país. Dentre as várias garantias protegidas pelo art. 5o (vida, liber-
dade, igualdade, segurança e propriedade), o inciso LXIII aponta para a
realização da liberdade, já que trata da defesa jurídica do preso e das reper-
cussões de sua manifestação perante uma autoridade pública, bem como
veda ao Estado que impeça o contato do preso com o “mundo exterior”,
consubstanciado no acesso à família e ao advogado.
(e) Da literalidade do dispositivo seria possível ainda extrair afirma-
ções como a de que sua aplicação estaria restrita ao preso, não importando
o título de sua prisão (se decorrente de flagrante ou de outra modalidade
cautelar, ou ainda como conseqüência de uma pena imposta pelo Estado).
A interpretação literal do dispositivo poderia ser reforçada mediante
a utilização do critério topográfico, eis que tanto os incisos anteriores ao

92
Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

LXIII (LXI, LXII) 115 como os posteriores tratam de direitos estritamente


relacionados com a prisão (LXIV, LXV, LXVI e LXVII) 116 .
Contudo, nem a literalidade nem a topografia são critérios que bastem
por si próprios para analisar qualquer dispositivo legal, e menos ainda uma
garantia fundamental. Na verdade, esses métodos estão longe de esgotar
as possibilidades de aplicação da norma jurídica à multiplicidade de situa-
ções em que os fatos se apresentam e demandam uma resposta do direito;
constituem, quando muito, apenas um ponto de partida para a atuação do
intérprete.
Assim, uma interpretação sistemática que buscasse construir seu sig-
nificado considerando as demais normas jurídicas no momento da pro-
mulgação da Constituição constataria que o Código de Processo Penal já
previa que o acusado (preso ou solto) possuía o direito de não responder
às perguntas que lhe fossem formuladas em seu interrogatório judicial (art.
186 do Código de Processo Penal).
Por força do art. 6o, inciso V, do mesmo Código, o interrogatório con-
duzido pela autoridade policial na fase inquisitorial também estava, como
ainda está, sujeito às mesmas regras. Tampouco havia (como ainda não há)
distinção entre suspeitos ou acusados, nem entre presos ou soltos.
No entanto, até a promulgação da Constituição, o exercício da facul-
dade de calar tinha como conseqüência legal a possibilidade de que o juiz
interpretasse o silêncio do interrogando em desfavor de sua defesa117.

115. LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei; LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão
comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
116. LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial; LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judi-
ciária; LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisória, com ou sem fiança; LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável
pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
LXVIII – conceder-se-á “habeas-corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de
sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado
por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder
for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
117. “Art. 186. Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao réu que, embora não esteja
obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, o seu silêncio poderá ser interpretado
em prejuízo da própria defesa”. Essa era a previsão constante da parte final do art. 186, do Código

93
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Além disso, o Projeto no 633/1975, que pretendia substituir o Código de


Processo Penal de 1941 (atualmente ainda em vigor), mantinha exatamen-
te a mesma previsão (além de também considerar em desfavor do réu sua
eventual fuga, entre outros comportamentos).
Em palestra proferida no Curso de Processo Penal promovido pela
Associação dos Advogados de São Paulo, em outubro de 1975, Ada Pellegrini
Grinover comentou que o projeto para o novo Código de Processo Penal
insistia em caracterizar o interrogatório como meio de prova (e não de
defesa), na medida em que sequer determinava ao juiz que informasse o réu
da possibilidade de não responder às perguntas que lhe fossem formuladas.
Segundo Ada Pellegrini Grinover, as perspectivas para as modificações
no Direito Processual Penal, antes da Constituição de 1988, eram sombrias.
Ao comentar a proposta legislativa para reformar o Código de Processo
Penal (Projeto de lei no 633/1975), a autora faz um mapeamento da opinião
dos principais processualistas penais brasileiros da época118 (e, ainda hoje,
considerados referências importantes):
E a doutrina pátria não parece sensível ao problema, acolhendo sem inquie-
tudes a configuração dada ao interrogatório e ao ‘nemo tenetur’ pelo códi-
go vigente, que se pretende preservar no futuro estatuto.
Assim, Tourinho reputa ‘óbvio que o silêncio impressione desfavoravel-
mente’ e afirma que ‘se o imputado é inocente, não há razão para calar’.
Para J. F. Frederico Marques, a liberdade do réu não pode ser afetada, mas
a justiça não dispensa seu esclarecimento; o acusado inocente não tem o
que temer e se os interesses da defesa são sagrados e intangíveis, não o
são os da impunidade do infrator. Afirma ainda o autor do Anteprojeto
que ao interrogar o réu, o que se busca é a confissão; aplausos mereceria,
portanto, o CPP vigente, pela regulamentação que deu ao interrogatório:
meio de prova que, quando dirigido com inteligência e perspicácia, é um
dos mais fecundos e úteis.
Já mais comedida é a posição de Tornaghi. Sem chegar, embora, a criti-
car os contornos do nosso interrogatório e sem preconizar a adoção de um
verdadeiro ‘direito ao silêncio’, o autor afirma que o réu ‘não é obrigado a

de Processo Penal, antes da promulgação da Lei no 10.792/2003, que suprimiu essa parte final e
acrescentou um parágrafo único determinado que “O silêncio, que não importará em confissão,
não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”.
118. Grinover, Ada Pellegrini: Interrogatório do réu e direito ao silêncio. Ciência Penal, no 3. São
Paulo, 1976, p. 26/27.

94

Direito_ao_Silencio.indb 94 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

responder. Convém que o faça, pois poderia dar a impressão de calar por
não ter resposta, por ser culpado’, e arremata: ‘Ao acusador cabe o ônus
de provar a acusação. Se ele não o faz, o juiz absolve o réu. Mas convém
ao réu provar, para elidir os elementos de convicção que contra si existam’.
Em outra passagem escreve o mestre que, para que haja equilíbrio entre o
interesse de todos e o de cada um, não deve haver presunções nem ficções
pro-réu (por exemplo a presunção de inocência) nem contra o réu (como
a confissão ficta). Mas reconhece que o silêncio do réu é um fato de con-
vencimento do juiz, decorrência lógica do art. 157, do CPP, que consagra o
princípio da livre convicção.
Destarte, com o beneplácito da doutrina, tudo indica que o legislador
brasileiro está propenso a rotular o interrogatório como meio de prova e a
dar ao ‘nemo tenetur se detegere’ um aspecto meramente formal, atribuin-
do graves conseqüências ao silêncio do réu, que é valorado como indício
de culpa, com o que se nega ao acusado a titularidade de um verdadeiro
direito ao silêncio e lhe se imputa, antes, um ônus da verdade.

Portanto, se fosse adotado o critério sistemático de interpretação, a fim


de adaptar a Constituição às normas jurídicas já existentes sobre a maté-
ria (e que não fossem expressamente com ela incompatíveis), esse método
teria o condão de tornar inócua a discussão sobre o verdadeiro alcance do
direito de permanecer calado.
Se, porém, o intérprete vislumbrasse haver diferença entre o dispositivo
legal do art. 5o, inciso LVIII e a faculdade já assegurada no art. 186, do Código
de Processo Penal – já que a Constituição não reproduziu a parte final do art.
186, do Código de Processo Penal (que previa a interpretação do silêncio em
desfavor da defesa) –, isso exigiria um novo significado para a norma.
Mais uma vez, a opção da literalidade indicaria que o novo conteúdo
dessa garantia só estabelecia que não se poderia interpretar o silêncio em
prejuízo da defesa do preso (seja em fase policial ou judicial). E no que tan-
ge ao suspeito, investigado, indiciado ou acusado solto? O silêncio deveria
ser interpretado em seu desfavor? Essa limitação da garantia ao preso que
tal interpretação do novo dispositivo constitucional poderia estabelecer
evidenciou-se, desde logo, como inconsistente com a interpretação siste-
mática que exige homogeneidade e coerência interna no sistema jurídico.
A seguir a tese de que o silêncio dos presos não gera prejuízos para sua
defesa, mas o silêncio dos acusados soltos sim, criar-se-ia uma distinção

95

Direito_ao_Silencio.indb 95 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

nos procedimentos jurídicos baseada em critério absurdo, eis que o indiví-


duo não pode demandar do Estado que o prenda, nem mesmo ao argumen-
to de que sua defesa tornar-se-ia mais ampla.
Ademais, sendo o interrogatório na fase judicial um procedimento úni-
co, aplicável aos indivíduos presos ou em liberdade, fica fragilizada, em
parte, a tese de distingui-los no que tange ao direito de permanecer calado
mencionado no novel dispositivo constitucional. Da mesma forma ocorre-
ria no interrogatório em sede policial, eis que sujeito às mesmas regras do
interrogatório na fase judicial.
Assim, a interpretação sistemática apontaria em direção à ampliação
da garantia de permanecer em silêncio para qualquer indivíduo submetido
à procedimento investigatório (suspeito ou indiciado em inquérito policial)
ou acusatório (réu em ação penal), de modo que seu silêncio não fosse
interpretado em prejuízo da defesa. A formalização da condição de investi-
gado ocorre por meio do indiciamento, na fase policial. Já na fase judicial,
a denúncia imputa diretamente a alguém a prática dos fatos considerados
criminosos.
A exigência de que o indivíduo ostente a condição formal de indiciado
ou acusado, entretanto, não significa que aqueles que não tenham ainda
sido formalmente colocados como sujeitos de investigação não sejam, de
fato, alvo dos trabalhos policiais.
O indiciamento na fase policial, por sua vez, não vincula de forma
alguma o Ministério Público, que pode acusar pessoas que não foram
indiciadas e deixar de acusar outras que tenham sido. Portanto, embora
permita distinguir, com mais facilidade, quem está sendo investigado, essa
formalidade não poderia ser considerada um critério seguro para diferen-
ciar indivíduos acerca do direito de permanecer em silêncio.
Ainda no que tange às linhas de interpretação, merece referência a teoria
garantista, que reconstrói o direito positivo a partir da efetivação e proteção
dos direitos fundamentais contidos na Constituição. Nesse caso, o direito ao
silêncio representaria uma garantia de que o indivíduo não seria constran-
gido, de qualquer forma, a colaborar com a investigação ou instrução cuja
finalidade fosse privá-lo de sua própria liberdade ou impor-lhe uma pena.
Não importa se o sujeito ostenta formalmente, ou não, a condição de
suspeito, indiciado ou acusado, e nem mesmo se está preso ou solto. O
modelo processual penal garantista tem forte apoio no princípio acusatório

96

Direito_ao_Silencio.indb 96 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

segundo o qual cabe ao acusador o ônus de produzir as provas que susten-


tem sua afirmação. Ao acusado (ou investigado) não seria exigível qual-
quer manifestação acerca da acusação, resolvendo-se a lide, em caso de
dúvida ou provas insuficientes, em seu favor (in dubio pro reu).
A teoria garantista também estabelece a primazia dos direitos funda-
mentais como fonte da legitimidade do poder político e, portanto, do direi-
to. Segue daí que embora todo o arcabouço normativo anterior admitisse
uma restrição em maior ou menor extensão do direito ao silêncio, caberia
ao intérprete ampliar o alcance da garantia constitucional, mesmo que isso
invalidasse os dispositivos legais infraconstitucionais que fossem incompa-
tíveis com a primazia dos direitos fundamentais (ou justamente por isso).
O primeiro grupo de casos do Supremo Tribunal Federal estudados
focaliza a construção do significado do elemento normativo “preso”, cons-
tante do art. 5o, inciso LXIII, enquanto destinatário do direito fundamen-
tal individual previsto na Constituição.
Afinal, os textos internacionais que incorporaram essa garantia (Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos e Convenção Americana de
Direito Humanos) não utilizam o vocábulo “preso”, e sim toda pessoa
acusada de um delito. Já a Constituição dos EUA é ainda mais abrangente,
compreendendo como destinatário da garantia de não se auto-incriminar
qualquer pessoa, no âmbito de um processo criminal.
O segundo grupo de casos abordará outro elemento normativo, qual
seja, o alcance da locução “permanecer calado”, já que há diferentes possi-
bilidades de interpretação dessa locução.
A primeira, similar à tradição jurídica estadunidense, compreenderia
o direito do indivíduo de se recusar a prestar depoimento. A recusa não
poderia ser interpretada em seu desfavor; mas, caso o indivíduo escolha
prestar depoimento em juízo ou fora dele, é exigido que preste o compro-
misso de dizer a verdade, sob pena de ser processado por crime de falso
testemunho ou, na figura típica original dos EUA, perjúrio.
É possível, contudo, interpretar o dispositivo legal como uma autoriza-
ção legal para que o indivíduo preste depoimento e recuse responder ape-
nas aquela pergunta que entender eventualmente prejudicial. Nessa linha
de interpretação, a garantia constitucional não desobrigaria o indivíduo
de comparecer perante a autoridade pública e responder questões que não
guardem relação com as imputações feitas contra si.

97

Direito_ao_Silencio.indb 97 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Uma terceira leitura do dispositivo, conjugável ou não com as anterio-


res, discute se o silêncio pode ser equiparado à recusa da prática de deter-
minados atos, como a participação em acareações com outros réus ou em
reconstituições de cenas de crimes.
De acordo com essa linha de raciocínio, a garantia ao silêncio repre-
senta a possibilidade de o indivíduo recusar-se a colaborar com os atos
investigatórios e instrutórios nos procedimentos instaurados contra si
(recusando-se, por exemplo, a fornecer material genético, padrões gráficos
e outras amostras para exames periciais). O direito ao silêncio é visto, nes-
sa hipótese, como direito à imobilização.
Por fim, há ainda a possibilidade de que o direito de permanecer calado,
também chamado de direito ao silêncio, seja interpretado como uma autori-
zação para que o indivíduo não apenas se cale, mas também faça afirmações
falsas quando inquirido. Aqui, a proteção deixa de recair sobre uma postura
passiva do investigado e passa a reconhecer como legítimos e lícitos os atos
que ele pratica em sua própria defesa, como negar falsamente um crime.
Essas duas últimas interpretações da locução verbal “direito de per-
manecer calado” delineiam um princípio orientador de todas as atividades
investigatórias e instrutórias de natureza processual penal, hipótese em que
o nomen juris mais adequado dessa garantia deixaria de ser “direito ao
silêncio” e transformar-se-ia em “direito de não se auto-incriminar”. Por
essa razão, avançam além do que uma interpretação literal autorizaria e se
afastam das demais normas processuais penais constitucionais e infracons-
titucionais, prejudicando uma interpretação sistemática.
Nesse caso, a finalidade da garantia é claramente dotar o indivíduo
de um status de intangibilidade pelo Estado no exercício de sua autode-
fesa. Logo, se a colaboração do investigado ou do acusado é indiferente
ao Estado – que não deposita nessa fonte nenhuma expectativa crucial de
demonstração da hipótese acusatória – não faz muita diferença se o sujeito
se cala ou se nega falsamente uma imputação, não se justificando impor
qualquer pena, interpretação prejudicial ou desfavorecimento daquele que
opta por negar falsamente um fato em comparação com outro que se recu-
sa simplesmente a refutar o mesmo fato. Em ambos os casos, em nada se
altera o ônus probatório de quem formula uma acusação.
De acordo com essa concepção ampliada do direito ao silêncio, o legis-
lador fez uma opção de proteger o indivíduo de pressões por parte dos

98

Direito_ao_Silencio.indb 98 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

agentes públicos ou do próprio sistema legal para que abra mão da possi-
bilidade de não colaborar com a investigação ou instrução penal. Isso não
impede ninguém de confessar um crime, caso queira; porém, impede que
aquele que não deseja confessar seja prejudicado porque sugere uma possi-
bilidade alternativa (ainda que falsa) para a imputação.
Ainda nessa perspectiva, é pertinente a interpretação a contrario, ou
seja, se a finalidade da norma é punir aquele que prejudica a administração
da justiça, hipótese dos crimes de falso testemunho119, não há diferença
se o agente cala a verdade ou se o agente falseia a verdade. Logo, também
não há prejuízo para a administração da justiça se quem não tem nenhuma
obrigação de falar opta por mentir ao invés de calar.
Há exceções à possibilidade de o indivíduo sob investigação ou pro-
cesso prestar depoimento falso e não ser punido por isso, como a proibi-
ção de confessar falsamente um crime que lhe é imputado120. Nesse caso,
entende-se que o indivíduo não falseou a verdade para assegurar seu direito
de defesa, mas sim para beneficiar terceiro.
Por fim, o terceiro eixo de análise desse capítulo recairá sobre o des-
dobramento desse direito como mecanismo de atuação da defesa técni-
ca. Trata-se da investigação acerca das garantias que se devem respeitar
durante a investigação ou instrução criminal e que são indispensáveis à
plena realização do direito de não se auto-incriminar.

3.2 – Extensão da garantia para outros sujeitos além do preso


O primeiro eixo de análise da construção pelo Supremo Tribunal
Federal do conteúdo da garantia constitucional de vedação da auto-incri-
minação corresponde à extensão da garantia de calar para outros sujeitos
além do preso. Com efeito, embora o texto do dispositivo constitucional
aponte o preso como sujeito do direito de permanecer calado, a aplicação
da garantia exclusivamente ao preso não guarda coerência com o papel
dessa garantia na estrutura do sistema processual.

119. Art. 342, Código Penal: “Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha,
perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial
ou em juízo arbitral”.
120. Art. 341, Código Penal: “Acusar-se falsamente, perante a autoridade, de crime inexistente
ou praticado por outrem”.

99

Direito_ao_Silencio.indb 99 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Assim, era preciso definir em que momento considera-se que o sujeito


está preso (admitindo, ou não, conversas informais dos policiais antes da
lavratura do auto de prisão), bem como estabelecer se suspeitos, indiciados e
acusados que estivessem soltos poderiam utilizar-se da garantia em questão.
O primeiro caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal logo após a
promulgação da Constituição que trouxe essa questão perante a Corte foi o
Habeas Corpus no 68.742-3/DF (DJ de 02/04/1993), julgado pelo Plenário
do Supremo Tribunal Federal em 28 de junho de 1991. Embora tenha sido
a primeira vez em que o tema foi suscitado no Supremo Tribunal Federal
após a promulgação da nova ordem constitucional, a questão versava sobre
hipótese fática que não exigiu a manifestação dos Ministros sobre o alcan-
ce da garantia, mas apenas os efeitos de sua utilização121.
Com efeito, o voto vitorioso do Ministro Ilmar Galvão (que se torna
relator do acórdão em substituição ao Ministro Octávio Gallotti) não aden-
tra na extensão da garantia para outros sujeitos além do preso. Todavia,
essa afirmação é expressa no voto concorrente do Ministro Celso de Mello.

Entendo que a decisão, tal como proferida e motivada pelo Tribunal apon-
tado como coator, configura situação caracterizadora de injusto cons-
trangimento ao ‘status libertatis’ do paciente. Inobstante tecnicamente
primário o réu, exacerbou-se-lhe a pena-base, especialmente porque em
curso mera ação penal contra o ora paciente e porque este, não obstante o
privilégio contra a auto-incriminação, veio a negar, falsamente, em juízo, a
pratica do delito que lhe fora imputada.
O privilégio contra a auto-incriminação traduz direito público subjeti-
vo, de estatura constitucional, deferido e expressamente assegurado, em
favor de qualquer indiciado ou imputado, pelo art. 5o, inciso LXIII, da
nossa Carta Política.
Com o seu expresso reconhecimento, constitucionalizou-se uma das mais
expressivas conseqüências derivadas da cláusula do ‘due process of law’.
Qualquer indivíduo que figure como objeto de procedimentos investiga-
tórios policiais ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica de impu-
tado, tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente
asseguradas, o direito ‘de permanecer calado’.
Esse direito – que se reveste de valor absoluto – é plenamente oponível

121. O Habeas Corpus no 68.742-3/DF será detidamente analisado no item seguinte, no ponto em
que se discute a delimitação do alcance da garantia para além do direito de calar.

100

Direito_ao_Silencio.indb 100 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

ao Estado e aos seus agentes. Atua como poderoso fator de limitação das
próprias atividades penais-persecutórias desenvolvidas pelo Poder Público
(Polícia Judiciária, Ministério Público, Juízes e Tribunais).

Por se tratar de um voto concorrente ao qual não houve adesão expres-


sa dos demais julgadores, não se pode considerar que as afirmações ali
constantes representassem a opinião do Supremo Tribunal Federal. No
entanto, é importante registrar que se trata da primeira oportunidade
em que o tema era trazido à discussão em Plenário do Supremo Tribunal
Federal.
Pouco tempo depois do julgamento desse Habeas Corpus pelo Plenário,
outro Habeas Corpus é distribuído à Primeira Turma, agora sob a relatoria
do Ministro Celso de Mello. Trata-se do Habeas Corpus no 68.929-9/SP
(DJ de 28/08/1992), julgado em 22 de outubro de 1991.
Esse Habeas Corpus fora impetrado em causa própria por um conde-
nado em primeiro e segundo graus pela prática de estelionato (art. 171 do
Código Penal), que alegava violação ao contraditório e à ampla defesa no
curso de seu processo, na medida em que ele, o impetrante, não fora assis-
tido por advogado durante seu interrogatório judicial, apesar de possuir
advogado constituído.
A nulidade apontada nessa argüição (que será mais bem analisada
adiante, quando se tratar do desdobramento da vedação de auto-incrimi-
nação em outras formas de defesa técnica) foi afastada pelo Ministro Celso
de Mello, acompanhado à unanimidade pelos Ministros Moreira Alves,
Octávio Gallotti, Sepúlveda Pertence e Ilmar Galvão.
Não obstante a Primeira Turma tenha negado o pedido de Habeas
Corpus, o Ministro Celso de Mello reforça sua tese sobre as garantias pro-
cessuais introduzidas pela nova ordem constitucional. Será nesses autos
que o Ministro Celso de Mello aprofundará a discussão sobre o alcance do
direito de permanecer em silêncio e, pela primeira vez, extrairá do texto do
inciso LXIII, do art. 5o, o conceito de vedação de auto-incriminação:

A nova Lei Fundamental da República, ao delinear o quadro das liber-


dades públicas relativo às pessoas sujeitas à ação persecutória do Estado,
outorgou-lhes, dentre os vários direitos nessa carta consagrados, a prer-
rogativa de serem informados de suas franquias jurídico processuais, a de

1 01

Direito_ao_Silencio.indb 101 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

permanecerem em silêncio, a de fazerem jus à assistência de advogado e a


de serem notificadas quanto à identificação dos responsáveis por sua pri-
são ou por seu interrogatório policial (art. 5o, incisos LXIII e LXIV).
Trata-se de direitos públicos subjetivos, de expressiva importância políti-
co-jurídica, que impõem limites bem definidos ao campo de desenvolvimen-
to da atividade persecutória do Estado. Traduzem, na realidade, círculos
de imunidade que conferem tanto ao indiciado quanto ao acusado proteção
efetiva contra a ação eventualmente arbitrária do poder e de seus agentes.
(...)
O privilégio contra a auto-incriminação traduz direito público subjeti-
vo, de estatura constitucional, deferido e expressamente assegurado, em
favor de qualquer indiciado ou imputado, pelo art. 5o, inciso LXIII, da
nossa Carta Política.
(...)
Qualquer indivíduo que figure como objeto de procedimentos investiga-
tórios policiais ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica de impu-
tado, tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente
asseguradas, o direito ‘de permanecer calado’.

A manifestação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é


incisiva: a expressão “preso” constante do texto constitucional é substi-
tuída pela expressão qualquer indivíduo que figure como objeto de pro-
cedimentos investigatórios policiais ou que ostente, em juízo penal, a
condição jurídica de imputado. Não houve nenhuma divergência nesse
ponto, de modo que se trata de uma indiscutível atuação de ativismo judi-
cial, modificando o texto constitucional para conformá-lo à imagem que
o tribunal faz daquele princípio orientador do sistema processual penal.
Em seu voto, o Ministro Celso de Mello constrói o alcance da garantia
ao silêncio a partir não do texto constitucional ou do sistema processual
positivado, mas sim a partir de um sistema processual penal ideal, apoiado
sobre valores constitucionais liberais e democráticos.
A delimitação do conteúdo da garantia veiculada no texto parte da
contraposição entre os direitos individuais e o poder estatal de cercear a
liberdade do indivíduo. Este é visto como potencialmente perigoso, excep-
cional e legítimo se, e apenas se, exercido dentro de estritos limites, ao pas-
so que a liberdade é considerada verdadeira pedra angular do novo sistema
processual penal brasileiro.

102

Direito_ao_Silencio.indb 102 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

O Ministro Celso de Mello faz ainda uma breve referência ao caso


Miranda v. Arizona de modo a alcançar dois objetivos: em primeiro lugar,
conectar o direito ao silêncio ao conceito de vedação de auto-incriminação
e este ao de devido processo legal; e, em segundo lugar, avançar no con-
teúdo da garantia a fim de incluir a possibilidade de negar falsamente a
imputação. Essa última característica não constitui uma inovação do jul-
gado, posto que já fora tese vencedora no julgamento do Habeas Corpus
no 68.742-3/DF.
Porém, diverge da doutrina estadunidense em um ponto fundamental:
enquanto os americanos consideram que a assistência de um advogado é
inerente ao direito de não se auto-incriminar, ainda que admitam que o réu
renuncie a esse direito, o Ministro Celso de Mello não considera a presença
do advogado no interrogatório um fato indissociável do exercício do direito
de permanecer em silêncio. Tal postura conduz a três conclusões possíveis:
(1) Uma confiança total no aparato policial brasileiro no sentido de
que esse corpo de agentes estatais responsável pela repressão aos cida-
dãos informará a todos os indivíduos presos seu direito de permanecer
em silêncio, deixando-os livres, esclarecidos e à vontade para exercê-lo –
tese expressamente rejeitada pela Suprema Corte dos EUA em Miranda v.
Arizona por ser absolutamente contra-fática.
(2) Ou uma crença na formação cidadã dos brasileiros, segundo a qual
pressupõe-se que todos conheçam seus direitos, em especial suas garantias
processuais penais, e estejam confortáveis para exercê-los nas delegacias de
polícia em todo país (algo improvável em um país de analfabetos, saído de
um período de 20 anos sob o jugo autoritário de um governo militar ditato-
rial, cuja novel Constituição contava com singelos 3 anos de promulgação).
(3) Ou ainda que o Supremo Tribunal Federal reconhece esse direito em
sua plenitude, mas não considera que o Estado deva promovê-lo ou impor seu
cumprimento aos agentes públicos envolvidos no funcionamento do sistema
punitivo (policiais e juízes); sua eficácia dependerá do cidadão ser capaz de,
sozinho, vencer o que o Chief Justice Warren chamara de “situação natu-
ral de intimidação e compulsão para colaborar com a polícia”, atravessar o
período entre sua prisão e seu interrogatório judicial sem ceder aos inúmeros
subterfúgios de que o aparato policial pode lançar mão para convencê-lo a
se auto-incriminar e, finalmente, valer-se da assistência de um advogado
para aconselhar-se sobre a melhor utilização da garantia constitucional.

1 03

Direito_ao_Silencio.indb 103 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Cerca de um ano depois desse julgamento, a mesma Primeira Turma


(ainda composta pelos Ministros Moreira Alves, Octávio Gallotti, Ilmar
Galvão, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence) defrontar-se-ia com um
caso ainda mais delicado por ocasião do julgamento do Habeas Corpus
no 69.818-2/SP. Desse julgamento, ocorrido em 03 de novembro de 1992,
porém, não participaram os Ministros Moreira Alves e Celso de Mello.
No curso de uma investigação sobre uma quadrilha internacional
de tráfico de drogas (que atingiu grande repercussão midiática, tendo
sido denominada “Operação PANAM”), foram presos dois suspeitos
de integrarem a quadrilha, Julio Ricardo Petenucci e Marcelo de Souza
Consorte, os quais foram entrevistados pelos agentes policiais responsá-
veis pela prisão.
Durante essa entrevista (que se pode classificar como uma “conversa
informal”, mas que posteriormente foi transformada em termo de interro-
gatório) os presos narraram a participação de Omar Ghazal, bem como de
outras pessoas, na prática criminosa, sendo esses depoimentos gravados
em fita magnética. A prova foi utilizada para embasar uma denúncia em
face de Omar Ghazal, que acabou condenado pelo crime de tráfico interna-
cional de tóxicos e associação com o tráfico, em primeira instância.
O Habeas Corpus foi impetrado exclusivamente em favor de Omar
Ghazal, pleiteando que lhe fosse autorizado aguardar em liberdade o jul-
gamento de seu recurso em segunda instância, bem como fosse declarada
ilícita a prova obtida. Apenas esse último fundamento será discutido nesse
momento.
Segundo os impetrantes, dois fatores indicariam a ilegalidade da prova:
em primeiro lugar, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciara diversas
vezes sobre a ilegalidade das interceptações telefônicas porquanto inexis-
tente a regulamentação do inciso XII do art. 5o da Constituição. Em segun-
do lugar, as informações teriam sido colhidas em momento de fragilidade
psíquica dos presos, evidenciando a ausência de vontade livre e consciente
durante as declarações.
O primeiro argumento é descartado de plano pelo relator, Ministro
Sepúlveda Pertence, uma vez que não se tratou de violação de comunica-
ção telefônica. Por conseguinte, os precedentes não tratavam de situação
fática similar. Ademais, a privacidade e intimidade das comunicações tele-
fônicas têm regime constitucional próprio, diferente dos demais tipos de

104

Direito_ao_Silencio.indb 104 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

comunicação. Não obstante, ponderou o relator, a violação das comunica-


ções privadas não é a única causa de nulidade de uma prova; outra seria a
violação do direito de não se auto-incriminar.
No entanto, não houve violação à garantia de auto-incriminação nas
declarações prestadas por Julio e Marcelo no que tange à Omar Ghazal,
como asseverou Sepúlveda Pertence:

(...) a garantia contra a auto-incriminação – ça va sans dire – não aproveita


a terceiros, objeto da delação de co-réus; de outro, como já se viu, na sen-
tença – com base não apenas na afirmação em contrário dos interlocutores
da conversa gravada, mas também nos indícios que assinalou – o Juiz con-
cluiu que os presos estavam cientes da gravação, a que teriam acedido pelo
que, no momento, lhes pareceu mais conveniente aos próprios interesses.

O precedente estabelecido no Habeas Corpus no 69.818-2/SP, longe


de constituir uma obviedade, estabeleceu um critério capaz de limitar o
alcance da garantia de vedação de auto-incriminação. Embora, superficial-
mente, a indicação de outros autores de crimes não constitua produção de
prova penal contra o autor da delação, o critério deixa descobertas situa-
ções como delação de membros de uma quadrilha.
Imagine-se que são presos quatro integrantes de uma quadrilha, os
quais são colocados em celas separadas e interrogados isoladamente pela
polícia, sem que lhes seja informado o direito de não produzir prova contra
si e de permanecer em silêncio. De acordo com o precedente estabelecido
no Habeas Corpus no 69.818-2/SP, se todos confessarem a participação na
quadrilha, a prova não poderá ser utilizada contra cada autor, isoladamen-
te, mas poderá incriminar os outros.
Em outras palavras, as declarações do suspeito (1) permitem incrimi-
nar os suspeitos (2), (3) e (4), mas não a si mesmo e assim sucessivamen-
te. Todavia, considerando que esse crime só se consuma se o bando tiver
pelo menos quatro integrantes122 , será possível ao juiz condená-los? Não
haveria como negar que as declarações obtidas com a violação do dever de
informar, embora não se aplicassem diretamente contra seu autor, acaba-
ram por afetá-lo.

122. Art. 288, Código de Processo Penal (Quadrilha ou bando): “Associarem-se mais de três
pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena – reclusão, de um a três anos”.

1 05

Direito_ao_Silencio.indb 105 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

A interpretar-se o Habeas Corpus no 69.818-2/SP como novo leading


case em detrimento do Habeas Corpus no 68.929-9/SP, o Supremo Tribunal
Federal estaria desviando o ponto de análise da ilicitude da prova do ponto
“como foi produzida” para “quem é afetado pela prova”, ou ainda, aban-
donando o aspecto procedimental da produção da prova (tema próprio do
Direito Processual Penal) em favor do conteúdo da prova.
Veja-se que essa postura se aproxima do postulado autoritário male
captum bene retentum, que admitia a valoração de provas ilicitamente
obtidas, mesmo as de origem criminosa, sustentando que a decisão de
admissibilidade da prova deveria levar em conta seu conteúdo, não sua ori-
gem. Vale repetir que participaram desse julgamento apenas os Ministros
Sepúlveda Pertence (relator), Octávio Gallotti e Ilmar Galvão.
Cerca de quatro anos depois o tema voltaria ao Supremo Tribunal
Federal, agora porém em situação completamente nova. Até então o
debate sobre a ampliação dos sujeitos da garantia constitucional de
vedação de auto-incriminação tinha estabelecido que o direito de perma-
necer calado abarcava, além do preso, também o suspeito, o indiciado,
o imputado, o acusado e qualquer indivíduo que figure como objeto de
procedimentos investigatórios policiais ou que ostente, em juízo penal,
a condição jurídica de imputado (voto concorrente do Ministro Celso
de Mello no Habeas Corpus no 68.742-3/DF), ou ainda qualquer pessoa
sujeita à ação persecutória do Estado (Habeas Corpus no 68.929-9/SP,
relatado pelo Ministro Celso de Mello), com a ressalva de que declara-
ções prestadas com inobservância dessa garantia não seriam considera-
das nulas no que dissessem respeito a eventual co-réu (Habeas Corpus
no 69.818-2/SP).
Porém, a situação que os Ministros avaliariam no Habeas Corpus no
73.035-3/DF (DJ de 19/12/1996), submetido a julgamento no dia 13 de
novembro de 1996, era substancialmente diferente123.
Lacyr Vianna, então Presidente da Associação Nacional de Autores,
Compositores e Intérpretes de Música fora convocado para prestar
123. É importante frisar que anteriormente já houvera pedidos de Habeas Corpus impetrados
em favor de testemunhas que pretendiam recusar-se a responder a perguntas que provavelmente
lhes seriam feitas. Esse foi o caso nos Habeas Corpus no 71.231-2/RJ, Ministro Carlos Velloso;
71.421-4/RS, Ministro Celso de Mello; 71.461-8/RJ, Ministro Carlos Velloso; os quais nunca
foram levados a julgamento de mérito pelo colegiado porquanto os pedidos de Habeas Corpus
foram considerados prejudicados.

106

Direito_ao_Silencio.indb 106 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

depoimento, como testemunha, na Comissão Parlamentar de Inquérito ins-


talada na Câmara dos Deputados para apurar irregularidades no Escritório
Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD), o órgão brasileiro respon-
sável pela arrecadação e distribuição dos direitos autorais das obras musi-
cais. O depoimento fora interrompido com a decretação de sua prisão em
flagrante pelo delito de falso testemunho (art. 4o, II, da Lei no 1.579/1952).
A defesa de Lacyr sustentava a tese de que mesmo uma testemunha que
preste compromisso legal de dizer a verdade não está obrigada a responder
algo que possa incriminá-la. Da mesma forma, se responder falsamente
à pergunta cuja resposta possa incriminá-la, não pratica o crime de falso
testemunho, mas exerce seu direito constitucional de não produzir prova
contra si mesma.
O caso foi levado ao exame do Plenário do Supremo Tribunal Federal
– então composto pelos Ministros Sepúlveda Pertence, Moreira Alves,
Néri da Silveira, Sydney Sanches, Octávio Gallotti, Celso de Mello,
Marco Aurélio, Ilmar Galvão, Francisco Rezek, Maurício Corrêa e
Carlos Velloso, o primeiro presidente do Tribunal e o último o relator do
caso. Desde o primeiro julgamento sobre o direito de não se auto-incri-
minar (68.742-3/DF), o Supremo Tribunal Federal tivera sua composi-
ção ligeiramente modificada, com a aposentadoria dos Ministros Célio
Borja e Paulo Brossard, substituídos pelos Ministros Francisco Rezek e
Maurício Corrêa.
A decisão foi unânime. Não obstante, o voto do Ministro Carlos Velloso
é extremamente singelo na análise do tema. Afirma que a doutrina se orien-
ta para não considerar crime a conduta da testemunha ocultar a verdade
para não se auto-incriminar e cita dois autores, a saber, Celso Delmanto e
Damásio de Jesus, reproduzindo inclusive trechos de suas obras:
Segundo Celso Delmanto, ‘Não haverá, porém, falso testemunho se
a testemunha, ainda que compromissada, mente para não se incriminar
(autodefesa), pois há inexigibilidade de outra conduta’ (Celso Delmanto,
Código Penal Comentado, Renovar, 1991, 3. ed., p. 526).
Damásio não destoa desse entendimento: ‘Inexiste delito quando a
testemunha nega a verdade para não se incriminar (Damásio E. de Jesus,
Código Penal Anotado, Saraiva, 1995, 5. ed., p. 906)
Ora, a fundamentação dos autores citados para afirmar a atipicidade da
conduta é radicada em uma causa supralegal de exclusão de culpabilidade

1 07

Direito_ao_Silencio.indb 107 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

(de que são exemplos legais, porque previstas em lei, a obediência hierár-
quica e a coação moral irresistível). Trata-se de situação jurídica absolu-
tamente diferente do exercício de um direito constitucionalmente assegu-
rado. O Ministro Carlos Velloso não ataca essa discussão, limitando-se
a citar os autores que abordam a questão do ponto de vista exclusivo da
dogmática penal, sem conectá-la com o direito constitucional.
Em seguida, o relator cita dois importantes precedentes do Supremo
Tribunal Federal sobre a amplitude dos poderes investigatórios das
Comissões Parlamentares de Inquérito – Habeas Corpus no 71.039/RJ e no
71.261-4/RJ – os quais não tratam da exata questão em julgamento (direito
de não se auto-incriminar).
O primeiro precedente citado, o Habeas Corpus no 71.039-5/RJ, rela-
tado pelo Ministro Paulo Brossard e julgado pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal, constitui conhecido leading case sobre o funcionamento
das CPIs sob a nova ordem constitucional.
Contudo, no que tange ao depoimento dos convocados, menciona ape-
nas a possibilidade das testemunhas recusarem-se a responder a perguntas
cujas respostas configurem violação ao sigilo profissional, consignando
expressamente que o Judiciário deve ser prudente nessa matéria, para evi-
tar que a pessoa venha a obter HC para calar a verdade, o que é modalida-
de de falso testemunho. Com efeito, o fundamento que autorizava a teste-
munha a não prestar declarações estava relacionado a uma hipótese fática
completamente diversa daquela que se apresentava no Habeas Corpus no
73.035-3/DF, in verbis:

Ninguém pode escusar-se de comparecer à Comissão Parlamentar de


Inquérito para depor. Ninguém pode recusar-se a depor. Contudo, a teste-
munha pode escusar-se a prestar depoimento se este colidir com o dever de
guardar sigilo. O sigilo profissional tem alcance geral e se aplica a qualquer
juízo, cível, criminal, administrativo ou parlamentar. Não basta invocar
sigilo profissional para que a pessoa fique isenta de prestar depoimento.
É preciso haver um mínimo de credibilidade na alegação e só a posteriori
pode ser apreciado caso a caso. A testemunha, não pode prever todas as
perguntas que lhe serão feitas. O Judiciário deve ser prudente nessa maté-
ria, para evitar que a pessoa venha a obter HC para calar a verdade, o que
é modalidade de falso testemunho.

108

Direito_ao_Silencio.indb 108 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

Já o segundo precedente, Habeas Corpus no 71.261-4/RJ, apenas rea-


firma a possibilidade de condução coercitiva de testemunhas pelas CPIs.
Portanto, no que tange à declaração falsa de uma testemunha perante a
Comissão Parlamentar de Inquérito, o voto do relator endossa a tese da exclu-
são de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa daquele que se vê
compelido a fornecer uma resposta que possa incriminá-lo. Isso significa que
a conduta é típica e antijurídica, apenas não sendo culpável. O dispositivo
legal do art. 5o, inciso LXIII, da Constituição sequer é citado no voto.
Segundo a votar, o Ministro Celso de Mello dá ao tema tratamento jurí-
dico bastante diverso, embora a conclusão não divirja da do relator. Para
Celso de Mello, o direito da testemunha compromissada com a verdade de
violar esse compromisso e declarar falsamente está ancorado na garantia
constitucional de vedação de auto-incriminação, considerada um direito
público subjetivo, de estatura constitucional, deferido e expressamente
assegurado a qualquer pessoa pela Carta Política. Prossegue o Ministro:

Em suma: o silêncio da testemunha – que decorre de sua inalienável prer-


rogativa de não poder ser compelida a depor contra si própria ou ver-se
obrigada a auto-incriminar-se (prerrogativa esta que assiste à generalida-
de das pessoas) – não autoriza a medida extrema de submetê-la, sendo esse
o motivo, à privação de sua liberdade individual (grifos do original).

Embora os fundamentos sejam radicalmente distintos, não houve


manifestação de voto dos demais Ministros do Supremo Tribunal Federal,
permanecendo o Ministro Carlos Velloso como relator, com votação unâ-
nime que contou, inclusive, com o voto do presidente.
Cerca de dez dias depois do julgamento pelo Plenário desse Habeas
Corpus (no 73.035-3/DF), a Primeira Turma voltaria a enfrentar o tema do
alcance da garantia do direito ao silêncio para outros sujeitos além do pre-
so. Em 22 de novembro de 1996, foi julgado pela Primeira Turma o Habeas
Corpus no 74.251-3/SP (DJ de 21/03/1997), sob a relatoria do Ministro
Sydney Sanches.
A composição era praticamente a mesma de quatro anos antes (ocasião
do julgamento do Habeas Corpus no 69.818-2/SP pela Primeira Turma
e que tratou do depoimento de testemunha), permanecendo na Turma
os Ministros Moreira Alves, Octávio Gallotti, Ilmar Galvão e Celso
de Mello. O Ministro Sepúlveda Pertence, que assumira a presidência

1 09

Direito_ao_Silencio.indb 109 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

do Tribunal em 1995, fora substituído na Turma pelo Ministro Sydney


Sanches.
A situação fática apresentada aos Ministros versava sobre a condena-
ção de Antônio Luis Abuchaim pelo crime de tráfico de drogas, atendo-se
o Habeas Corpus a impugnar vários elementos da condenação. Do con-
junto de argumentos jurídicos expendidos no writ, destaca-se a seguinte
situação: durante uma investigação sobre o tráfico de drogas na cidade
de Araraquara, São Paulo, policiais prenderam Robison Aparecido de
Oliveira com 220 g de cocaína, logo após deixar a residência de Antônio,
tendo Robison imediatamente confessado que fora ali que comprara a dro-
ga. Para a defesa de Antônio, a auto-incriminação de Robison era nula e
não poderia ser valorada para a condenação de Antônio.
Não há menção no julgado a eventual omissão dos policiais do dever
de informar sobre a garantia de permanecer em silêncio. Há, por outro
lado, a informação de que o depoimento policial de Robison fora assistido
por advogado. O panorama fático se afigurava pouco propício a qualquer
manifestação do Supremo Tribunal Federal sobre eventual violação da
garantia constitucional, razão pela qual os Ministros decidiram indeferir
o Habeas Corpus, ressaltando porém que o tribunal não estava impedido
de valorizar a auto-incriminação do co-réu, que envolveu a conduta do
paciente, como proprietário da droga posta no tráfico. Nesse julgamento,
não houve referência ao precedente no 69.818-2/SP.
No tocante à auto-incriminação da testemunha, o fato é que a deci-
são de 1996 no Habeas Corpus no 73.035-3/DF transformar-se-ia em
verdadeiro leading case, testada em vários casos, a partir do ano 2000.
Com efeito, os primeiros anos do século XXI foram marcados, no cenário
político brasileiro, pelo boom das Comissões Parlamentares de Inquérito
(CPI). Apenas na 51a legislatura da Câmara dos Deputados (01/02/1999 a
31/01/2003) 124 foram instaladas dezenove CPIs, de que são exemplos as do
PROER; do SIVAN; da CBF/NIKE; das Fraudes do INSS; do Narcotráfico;
do BANESPA; do FUNDEF; dos Medicamentos, para listar somente as
que ficaram mais conhecidas125.

124. Na legislatura seguinte (01/02/2003 a 31/01/2007) foram apenas 10 CPIs.


125. A relação completa das comissões parlamentares de inquérito pode ser encontrada no site
eletrônico da Câmara dos Deputados: http://www2.camara.gov.br/internet/comissoes/temporarias/
cpi/encerradas.html/51legislatura/. Além das CPIs instaladas na Câmara dos Deputados, outras

110

Direito_ao_Silencio.indb 110 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

A utilização dos poderes de investigação próprios das autoridades


judiciais, previstos no art. 58, § 3o, da Constituição, pelos congressistas
vinha gerando inúmeros casos de constrangimento ilegal que culminaram
com o episódio envolvendo o ex-Presidente do Banco Central Francisco
Lafaiete de Pádua Lopes, no dia 23 de fevereiro de 2000, apreciado nos
autos do Habeas Corpus no 79.244-8/DF (DJ de 24/03/2000).
Francisco Lopes fora convocado pela CPI do Sistema Financeiro para
depor na condição de testemunha na CPI do Sistema Financeiro, instalada
no Senado da República.
Alegando que não era testemunha, mas investigado – Francisco Lopes
tivera sua residência vasculhada por policiais federais e prestara depoimen-
to perante Procuradores da República no curso de “procedimento investi-
gatório” instaurado no âmbito do Ministério Público Federal –, o convoca-
do apresentou um texto ao Presidente da CPI afirmando que se reservaria
no direito de permanecer calado e não responder a quaisquer perguntas
que os Senadores fizessem sobre o tema da CPI, que vinha a ser o mesmo
das investigações a que estava submetido.
Antevendo um eventual constrangimento, os advogados de Francisco
Lopes impetraram Habeas Corpus preventivo em seu favor, o que se mos-
trou, posteriormente, medida absolutamente correta126 .
O relator, Ministro Sepúlveda Pertence, levou o Habeas Corpus para
julgamento pelo Plenário (com a mesma composição do julgamento do
Habeas Corpus no 73.035-3/DF, à exceção da substituição do Ministro
Francisco Rezek, que se aposentara, pelo Ministro Nelson Jobim, e da
ausência no julgamento do Ministro Carlos Velloso).
Os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em votação unânime, con-
sideraram prejudicada a impetração porque já encerrados os trabalhos da
CPI. Todavia, ao contrário do que normalmente ocorre, foi publicado um

foram instaladas no âmbito do Senado Federal: http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Comissoes/


comCPI.asp
126. “Às 17hs e 35 m. os advogados José Gerardo Grossi e Luiz Guilherme Vieira impetraram
Habeas Corpus preventivo em favor de Francisco Lafaiete de Pádua Lopes, ameaçado de prisão
pelo Senhor Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito criada no Senado Federal pelo
Requerimento no 127/99 (a chamada CPI do Sistema Financeiro). (...) Pouco depois, às 18hs e 34
m., os impetrantes ajuizaram nova petição, informando que a prisão fora efetivamente decretada
e requerendo a concessão liminar de salvo conduto. É fato amplamente divulgado que a prisão se
efetuou” (trecho do relatório do acórdão proferido nesse julgamento).

1 11

Direito_ao_Silencio.indb 111 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

acórdão examinando as questões de mérito ventiladas no Habeas Corpus,


valendo destacar a seguinte passagem do voto do Ministro Sepúlveda
Pertence:

Não importa que, na CPI – que tem poderes de instrução, mas nenhum
poder de processar nem de julgar – a rigor, não haja acusados. A garantia
contra a auto-incriminação não tem limites espaciais nem procedimentais:
estende-se a qualquer indagação por autoridade pública de cuja resposta
possam advir subsídios à imputação ao declarante da prática de crime.

Ao analisar a aplicabilidade da garantia constitucional às investigações


conduzidas pelo Legislativo, o relator apóia-se em três fundamentos: a
doutrina brasileira, a jurisprudência estrangeira e o precedente do Plenário
do Supremo Tribunal Federal.
No que tange à doutrina brasileira, são mencionadas duas obras, uma
anterior e outra posterior à promulgação da nova Constituição: A inci-
dência da garantia contra a auto-incriminação nas investigações de CPI,
em linha de princípio, é irrecusável (v.g., Nelson S. Sampaio, Inquérito
Parlamentar, FGV, 1964, p. 47 e 58) 127. A jurisprudência estrangeira, mais
uma vez, provinha da Suprema Corte dos Estados Unidos, onde já se
tinha vivido episódios semelhantes durante os anos da histeria macartis-
ta. Sepúlveda Pertence cita os casos Quinn v. USA, 349, U.S. 155 (1955) e
Emspak v. USA, 349, U.S. 190 (1955).
Já o precedente brasileiro citado, verdadeiro leading case do tema, foi
o Habeas Corpus no 73.035-3/DF, cujas bases teóricas foram reforçadas
durante o julgamento do Habeas Corpus no 79.244-8/DF. Nesse último,
embora reconhecendo que [a] dificuldade na aplicação da CPI das normas
regentes da instrução criminal é a identificação de quem, na investiga-
ção parlamentar, há de ser tratado como acusado, com as garantias daí
decorrentes, o Supremo Tribunal Federal esclarece que a garantia de não se
auto-incriminar não decorre do status do sujeito perante o poder público.
Seja o indivíduo investigado, suspeito, acusado ou mesmo testemunha,
não poderá deixar de comparecer, quando intimado, perante a autoridade
pública. Contudo, uma vez formulada a pergunta, e independentemente

127. O outro autor citado pelo Ministro Sepúlveda Pertence em seu relatório é o Prof. Antônio
Magalhães Gomes Filho, na obra “Direito à prova no processo penal”, São Paulo: RT, 1997.

112

Direito_ao_Silencio.indb 112 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

de sua situação jurídico-processual naquele procedimento, a Constituição


assegura ao indivíduo o direito exclusivo de avaliar se a resposta que
lhe é exigida pode prejudicá-lo e, assim entendendo, o direito de não
respondê-la.
Nesse julgamento, portanto, o Supremo Tribunal Federal estabelece
com maior nitidez os contornos do direito ao silêncio, descolando-o defi-
nitivamente da expressão “preso”, bem como das definições anteriores
(“qualquer indivíduo que figure como objeto de procedimentos investi-
gatórios policiais ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica de
imputado”, Habeas Corpus no 68.742-3/DF, e “qualquer pessoa sujeita à
ação persecutória do Estado”, Habeas Corpus no 68.929-9/SP).
Nesse mesmo ano de 2000, outros casos semelhantes seriam analisados
pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Em 05 de abril de 2000 (pouco
mais de um mês depois do julgamento do Habeas Corpus no 79.244-8/DF),
foi distribuído ao Ministro Octávio Gallotti o Habeas Corpus no 79.589-
7/DF (DJ de 06/10/2000), impetrado contra ato do presidente da CPI do
Narcotráfico.
O paciente desse Habeas Corpus fora inicialmente convocado para
prestar depoimento perante a CPI e se portara como investigado, recusan-
do-se a prestar o compromisso de dizer a verdade. Logo em seguida, foi
novamente convocado a depor, mas agora sob a expressa previsão (contida
na intimação) de ser ouvido como testemunha pela comissão.
O Habeas Corpus apresentava dois pedidos alternativos: que o
Supremo Tribunal Federal transmudasse o status jurídico do indivíduo
perante a CPI, a fim de que ele lá comparecesse, mais uma vez, na condi-
ção de investigado (mesmo porque o paciente já prestara depoimento ante-
rior nessa condição); ou, mantendo a condição de testemunha, declarasse
expressamente que lhe assistia o direito de depor sem se auto-incriminar.
Destoando do que o Supremo Tribunal Federal decidira até então, o
Ministro Octávio Gallotti, relator do Habeas Corpus, concedeu decisão
liminar nos seguintes termos:

Presentes os pressupostos necessários à sua concessão, defiro o pedido


da medida liminar para o fim de isentar o paciente, até decisão definitiva
do habeas corpus, de depor como testemunha perante a nobre Comissão
Parlamentar de Inquérito, podendo ser por ela convocado a fazê-lo como

1 13

Direito_ao_Silencio.indb 113 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

indiciado, sem estar sujeito a juramento e sendo lícito calar-se, quando


implique a indagação possibilidade de auto-incriminação.
Vê-se, portanto, que a liminar restabelece uma diferenciação que os
julgados anteriormente analisados pelo Plenário refutaram. Se até então
não importava o status jurídico do indivíduo perante a autoridade públi-
ca (se indiciado, preso, acusado ou testemunha) para o fim de exercer a
garantia de vedação de auto-incriminação, a liminar concedida pelo
Ministro Octávio Gallotti define um conceito mais restrito da garantia
constitucional.
Ao prestar informações no Habeas Corpus, a CPI aproveita o ensejo da
decisão judicial e força a clivagem entre as figuras do suspeito e da testemu-
nha, de modo a assegurar que esta não possa furtar-se a colaborar com as
apurações do Poder Legislativo, ainda que à custa de sua própria liberdade
individual:

As CPI’s são os olhos e os ouvidos do Poder Legislativo. Por isso, quando


qualquer CPI ouve alguém jamais o faz na condição de acusadora. Mesmo
que seu tema, como na presente CPI destinada a investigar o narcotráfico,
possa às vezes beirar o jurídico e o policial, na verdade não se está exercen-
do nem uma, nem outra, dessas atividades.
(...)
Explicamos: toda pessoa que comparece para depor perante CPI sem-
pre o faz, sem exceção, na qualidade de testemunha. Seja um Ministro de
Estado, seja o padre benemérito que trabalha na recuperação de drogados,
seja o policial exemplar, seja o corrupto, ou aqueles que são apontados
como envolvidos em narcotráfico, não há distinção na natureza do ato que
os traz à CPI: são testemunhas. Não há indiciados na CPI, mesmo porque
para tanto precisaria existir uma deliberação da Comissão declarando tal
fato. E essa deliberação apenas acontece quando da votação do relatório
final – ou, eventualmente, dos parciais que o antecedem.
(...)
O dever de colaborar com a CPI é o mesmo dever que têm todos os bra-
sileiros, do Presidente da República ao mais jovem e humilde cidadão de
colaborar com a administração da justiça – mutatis mutandis – e, no caso
em tela, com as funções constitucionais do Poder Legislativo.
Na verdade, apenas nos inquéritos parlamentares para apurar crimes de
responsabilidade ou para decidir sobre decoro de um membro do legislativo

114

Direito_ao_Silencio.indb 114 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

pode-se conceber, em boa técnica jurídica, a presença dos ‘indiciados’ nes-


ta sede. Nos demais inquéritos, cujo escopo é informativo – informar a
Câmara investigadora ou a opinião pública – todos os que são ouvidos
devem ser considerados ‘testemunhas’.
Diante do teor das informações prestadas, o Ministro relator inicia seu
voto rejeitando o argumento de ordem formal que estabelece distinções
entre indiciados, acusados ou testemunhas (que agasalhara quando da
concessão da liminar) para afirmar de forma categórica os precedentes do
Supremo Tribunal Federal.
Ao construir uma definição do direito ao silêncio, abandona o sujei-
to como ponto de partida e estabelece que a garantia constitucional de
vedação de auto-incriminação tem plena aplicabilidade diante de qualquer
indagação por autoridade pública de cuja resposta possa advir imputa-
ção ao declarante da prática de crime, ainda que em procedimento e foro
diversos.
A decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal é unânime, ten-
do acompanhado o relator os Ministros Carlos Velloso, Néri da Silveira,
Sydney Sanches, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ilmar Galvão, Maurício
Corrêa e Nelson Jobim (os Ministros Moreira Alves e Sepúlveda Pertence
não participaram do julgamento).
Contudo, em 08 de novembro desse mesmo ano de 2000, o Plenário
seria novamente levado a se pronunciar sobre ao alcance do “direito do pre-
so de permanecer calado”, ou especificamente, da construção do significa-
do da “garantia individual de não se auto-incriminar”, envolvendo a con-
vocação de testemunhas para prestarem depoimentos perante Comissões
Parlamentares de Inquérito.
O caso concreto objeto do Habeas Corpus no 79.812-8/SP (DJ de
16/02/2001) versava sobre pedido de concessão preventiva da ordem para o
investigador de polícia de São Paulo José Corissa Neto, intimado a prestar
depoimento na condição de testemunha perante a Comissão Parlamentar
de Inquérito instaurada para investigar as atividades do narcotráfico no
Brasil (a mesma Comissão que convocara um indivíduo primeiro como
investigado e posteriormente como testemunha e que motivara a impetra-
ção do Habeas Corpus no 79.589-7/DF).
A liminar fora concedida a fim de que o paciente não sofresse qualquer
constrangimento em sua liberdade de locomoção caso se recusasse, mesmo

1 15

Direito_ao_Silencio.indb 115 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

na condição de testemunha e mesmo sob compromisso de dizer a verdade,


a responder eventual questionamento cuja declaração constituísse, no seu
entendimento, violação à prerrogativa de não se auto-incriminar. Em razão
de a CPI ainda não ter concluído seus trabalhos, nem ter sido extinta por
decurso do prazo, o Supremo Tribunal Federal entendeu não estar prejudi-
cado o pedido principal formulado no Habeas Corpus.
Repetindo os conceitos que pioneiramente enunciara no julgamento do
primeiro leading case de 1991 (Habeas Corpus no 68.929-9/SP) e que se
tornariam objeto de seguidas e reiteradas decisões do Plenário do Supremo
Tribunal Federal (Habeas Corpus no 73.035-3/DF, no 79.244-8/DF e no
79.589-7/DF), o relator Ministro Celso de Mello reafirma a obrigação de o
paciente atender à intimação da autoridade pública (no caso, os parlamen-
tares que integravam a CPI) e de responder às perguntas que lhe fossem
formuladas, ressalvadas aquelas cujas respostas pudessem acarretar vul-
neração à garantia contra a auto-incriminação, uma vez que a garantia em
questão se aplica, indistintamente, à indiciados e testemunhas, podendo
ser assim definida:

O privilégio contra a auto-incriminação (...) traduz direito público sub-


jetivo assegurado a qualquer pessoa que, na condição de testemunha, de
indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder
Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário.
O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos
estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrição à esfera
jurídica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental.

Participaram do julgamento os Ministros Carlos Velloso (presidente),


Moreira Alves, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, Ilmar
Galvão, Maurício Corrêa e Nelson Jobim. Não participou do julgamento
o Ministro Néri da Silveira, nem o Ministro Octávio Gallotti, relator do
Habeas Corpus no 79.589-7/DF, julgado seis meses antes, aposentado em
outubro de 2000 e substituído por Jobim.
Seria absolutamente razoável prever que a seqüência de três julgamentos
unânimes pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em menos de um ano
(Habeas Corpus no 79.244-8/DF, julgado em 23/02/2000; Habeas Corpus no
79.589-7/ DF, julgado em 05/04/2000; e, Habeas Corpus no 79.812-8/SP, jul-
gado em 08/11/2000) exercesse algum efeito “neutralizador” ou “educativo”

116

Direito_ao_Silencio.indb 116 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

sobre as práticas do Congresso Nacional no curso das suas investigações


parlamentares. A presente pesquisa indica que isso não ocorreu.
O Supremo Tribunal Federal voltaria a apreciar a questão inúmeras
vezes, sob a forma de liminares concedidas em sede de Habeas Corpus
que viriam a ser posteriormente julgados prejudicados128 . A exceção ficaria
por conta dos acórdãos prolatados mesmo quando prejudicados os pedi-
dos, dos quais são exemplos os Habeas Corpus no 83.357-8/DF (Pleno,
julgado em 03/03/2004, DJ de 26/03/2004, relator Ministro Nelson Jobim)
e Habeas Corpus no 89.269-8/DF (Pleno, julgado em 21/11/2006, DJ de
15/12/2006, relator Ministro Ricardo Lewandowski).
Por fim, apenas a título de reconstrução histórica dos julgamentos,
enumeram-se os outros casos examinados pelo Supremo Tribunal Federal,
cujo pedido não foi considerado prejudicado.
(a) Habeas Corpus no 80.584-1/PA, distribuído ao Plenário sob a rela-
toria do Ministro Néri da Silveira e julgado em 08 de março de 2001 (DJ
de 06/04/2001), em que se declarou, incidentalmente, o direito de calar de
pessoas intimadas a comparecer perante a CPI.
(b) Habeas Corpus no 83.703-4/SP, também julgado pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio, em
18 de dezembro de 2003 (DJ de 23/04/2004) no qual se impugnava a obri-
gação de assinar termo de compromisso de dizer a verdade no qual cons-
tava a exceção às respostas que pudessem incriminar o depoente. Nesse
julgamento, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a obrigatoriedade
de assinatura do termo era incompatível com a ordem jurídica.

3.3 – Alcance da garantia para além do direito de calar


O segundo eixo de análise compreende a extensão do direito ao silêncio
para além da simples passividade ou inatividade do suspeito ou acusado
diante da atividade das autoridades públicas encarregadas de investigá-lo

128. Habeas Corpus no 80.530/PA, Rel.: Min. Celso de Mello; Habeas Corpus no 80.868/DF,
Rel.: Min. Sepúlveda Pertence; Habeas Corpus no 83.648/DF, Rel.: Min. Celso de Mello; Habeas
Corpus no 84.214/DF, Rel.: Min. Cezar Peluso; Habeas Corpus no 83.622/DF, Rel.: Min. Sepúlveda
Pertence; Habeas Corpus no 86.355/DF, Rel.: Min. Carlos Velloso; Habeas Corpus no 86.232/
DF, Rel.: Min. Ellen Gracie; Habeas Corpus no 87.971/DF, Rel.: Min. Gilmar Mendes; Habeas
Corpus no 88.163/DF, Rel.: Min. Carlos Britto; Habeas Corpus no 88.182/DF, Rel.: Min. Joaquim
Barbosa; Habeas Corpus no 88.553/DF, Rel.: Min. Gilmar Mendes; Habeas Corpus no 88.703/
MT, Rel.: Min. Cezar Peluso.

1 17

Direito_ao_Silencio.indb 117 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

ou processá-lo criminalmente. Assim como no tópico anterior, os julgados


serão examinados em ordem cronológica.
Merece especial atenção o fato de que o primeiro julgamento a exa-
minar a possibilidade de que o direito de permanecer calado não se resu-
misse ao direito ao silêncio, e sim compreendesse algo mais amplo (garan-
tia contra a auto-incriminação) tenha sido realizado pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal apenas em 28 de junho de 1991. São quase três
anos, portanto, desde a promulgação da nova Constituição que modificou
o instituto jurídico do interrogatório e a própria sistemática do processo
penal brasileiro.
O Habeas Corpus no 68.742-3/DF (DJ de 02/04/1993) foi impetrado
em favor de José Eustáquio Ribeiro de Urzedo contra a decisão do Tribunal
Regional Federal da 1a Região, que manteve a condenação do paciente à
pena de três anos de reclusão e multa, pela prática da infração prevista no
art. 304129 do Código Penal. Foram apresentadas duas teses de defesa:
(a) A de que o paciente recolhera voluntariamente aos cofres públicos
o valor correspondente à arrecadação do tributo relativo ao documento
falso utilizado, de modo que se aplicaria, ao paciente, a causa de redução
prevista no art. 16130 do Código Penal.
(b) A de que a pena imposta fora indevidamente aumentada em razão
de denúncia posterior ao fato, considerada como “antecedentes criminais”.
Ao final, requer a anulação do acórdão no tocante à fixação da pena ou,
por economia processual, a correção da pena fixada com sua conseqüente
diminuição.
Acolhendo o parecer do Ministério Público Federal, o relator originá-
rio, Ministro Octávio Gallotti, principia por afastar a tese do recolhimento
voluntário, afirmando estar insuficientemente comprovada a alegação, bem
como pela circunstância de que não se poderia falar em reparação do dano
causado já que o bem jurídico protegido era a fé pública e não o erário.
Prossegue assentando que a sentença de primeiro grau, integralmente
mantida em sede de apelação, foi acertada na majoração da pena mesmo

129. Art. 304, Código Penal (Uso de documento falso): Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados
ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302. Pena – a cominada à falsificação ou à alteração.
130. Art. 16, Código Penal (Arrependimento posterior): Nos crimes cometidos sem violência ou
grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou
da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

118

Direito_ao_Silencio.indb 118 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

se desconsiderada a questão dos antecedentes porque se apoiava em outras


duas teses: (a) a intensidade do dolo, representada pela intenção de causar
grande prejuízo ao Tesouro Nacional; e, (b) o fato de haver o paciente
negado falsamente a prática ilícita.
A primeira divergência surge no voto do Ministro Ilmar Galvão (futuro
relator para o acórdão), focalizada exclusivamente no tocante à tese da
“intensidade do dolo”. Sua manifestação é curta: apenas quatro linhas são
destinadas às razões jurídicas de seu convencimento. In verbis:

Todavia, considero insuficientemente demonstradas as circunstâncias judi-


ciais que levaram à fixação da pena base, bem acima da mínima prevista
na lei.
Na verdade, os dados que foram considerados pelo julgador, na aplica-
ção das diretivas preconizadas no art. 59 do CP, integram o próprio crime
pelo qual foi o paciente condenado, não podendo ser considerados para
efeito de agravação da pena.
Concedo a ordem para fixar a pena no mínimo legal.

Seguinte a votar, o Ministro Marco Aurélio principia por rejeitar a teoria


da intensidade do dolo como razão para elevar a pena-base, considerando-a
elementar do tipo, acompanhando, nesse ponto, o Ministro Ilmar Galvão.
Porém, o Ministro Marco Aurélio vai além, afirmando que não se
poderia majorar a pena tomando como fundamento o fato do paciente
ter negado falsamente a prática do crime. Argumentou o Ministro Marco
Aurélio que o art. 59, do Código Penal131 não faz menção expressa a essa
circunstância, razão pela qual não se poderia exigir do acusado que reco-
nhecesse o crime para beneficiar-se quando da fixação da pena-base. Por
essas razões, vota pela fixação da pena-base no patamar mínimo.
Por fim, ainda examina a questão do arrependimento posterior, reco-
nhecendo sua incidência e propondo a redução da pena em um terço.
Bastante diferenciada, e muito mais incisiva, é a manifestação do
Ministro Celso de Mello:
131. Art. 59, Código Penal: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social,
à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável,
dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

1 19

Direito_ao_Silencio.indb 119 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

O privilégio contra a auto-incriminação traduz direito público subjetivo,


de estrutura constitucional, deferido e expressamente assegurado, em
favor de qualquer indiciado ou imputado, pelo art. 5o, inciso LXIII, da
nossa Carta Política.
Com o seu mais expresso reconhecimento, constitucionalizou-se uma das
mais expressivas conseqüências derivadas da cláusula do ‘due process of law’.
Qualquer indivíduo que figure como objeto de procedimentos investiga-
tórios policiais ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica de impu-
tado tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente
asseguradas, o ‘direito de permanecer calado’.
Esse direito – que se reveste de valor absoluto – é plenamente oponível
ao Estado e aos seus agentes. Atua como poderoso fator de limitação das
próprias atividades penais-persecutórias desenvolvidas pelo Poder Público
(Polícia Judiciária, Ministério Público, Juízes e Tribunais).
A cláusula constitucional referida consagrou, nesse contexto, o velho
postulado – já acolhido na Quinta Emenda do ‘BILL OF RIGHTS’ norte-
americano (1791) – segundo o qual ‘nemo tenetur se detegere’.
Ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito
penal. ‘The right to remain silent’ – consoante proclamou a Suprema
Corte dos Estados Unidos da América em Miranda v. Arizona (384
U.S. 436) – insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional
do devido processo legal. E nesse direito ao silêncio inclui-se, até
mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de negar, ainda que
falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a prática de
ilícito penal.
Sendo assim, tal circunstância não pode ser considerada por qualquer
Juízo ou Tribunal – até mesmo por essa Suprema Corte – no processo de
fixação da pena-base (grifos do original).

É possível perceber, aqui, notáveis diferenças entre a argumentação


do Ministro Celso de Mello e a desenvolvida pelos julgadores que haviam
votado anteriormente e que, como ele, entendiam não ser possível majorar
a pena do réu.
Os Ministros Ilmar Galvão e Ministro Marco Aurélio não fizeram
afirmações sobre a inconstitucionalidade da “punição pela mentira”; não
apontaram, como o Ministro Celso de Mello, violação ao princípio consti-
tucional da vedação de auto-incriminação.

120

Direito_ao_Silencio.indb 120 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

O primeiro sequer fundamentou as razões jurídicas de sua divergên-


cia com o relator. Já o segundo optou por uma interpretação concentrada
no art. 59 do Código Penal, frisando ser ilegal criar novas condições de
aumento da pena-base (princípio da legalidade e taxatividade), ou ainda
considerar a mentira contada pelo réu como elemento de sua personalidade
(princípio da vedação de analogia).
O Ministro Celso de Mello, por sua vez, construiu duas linhas de argu-
mentação, uma lastreada na interpretação sistemática e garantista do texto
constitucional e outra baseada na jurisprudência estrangeira:
(1) O reconhecimento do direito ao silêncio, tal como positivado na
Constituição, é manifestação concreta do due process of law, traduzindo
um direito público subjetivo de caráter absoluto.
(2) E a equiparação do dispositivo brasileiro ao postulado do nemo
tenetur se detegere, de tradição latina, e ao privilege against self-incrimi-
nation estabelecido na 5a emenda da Constituição estadunidense, com o
formato delineado quando do julgamento do precedente da Suprema Corte
estadunidense Miranda v. Arizona, constituindo verdadeiro direito de não
se auto-incriminar, mais amplo que o simples “permanecer calado”.
A primeira tese do Ministro Celso de Mello não se refere ao dispositivo
do inciso LXIII em momento algum como “direito ao silêncio”, mas sem-
pre como “privilégio contra a auto-incriminação”, vinculando-o ao devido
processo legal e afirmando ser o primeiro uma expressão concretizado-
ra do segundo. Assim, o Ministro Celso de Mello expande a garantia do
silêncio para abarcar também a falsa negativa e a protege de valorações
negativas, envolvendo-a com o manto da inviolabilidade da defesa.
Se o direito de mentir está compreendido no devido processo legal,
não se pode prejudicar o réu que haja optado por seguir, justamente, o
procedimento estabelecido em lei como o correto. Segue daí que a majora-
ção da pena em razão da mentira do réu violaria o devido processo legal,
não o oposto.
A segunda tese interpreta o direito constitucional brasileiro a partir
da norma similar mencionada na tradição latina (nemo tenetur se detege-
re) que o Ministro considera ser igual à norma constante da Constituição
dos Estados Unidos da América. Ocorre que, como visto anteriormente, a
Suprema Corte daquele país construiu para o texto constante da 5a emenda
à Constituição um significado mais restrito do que aquele retratado pelo

1 21

Direito_ao_Silencio.indb 121 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Ministro Celso de Mello em seu voto132 :

Ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito penal.


The right to remain silent – consoante proclamou a Suprema Corte dos
Estados Unidos da América em MIRANDA v. ARIZONA (384 U.S. 436)
– insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido pro-
cesso legal. E nesse direito ao silêncio inclui-se, até mesmo por implicitude,
a prerrogativa processual de negar, ainda que falsamente, perante a autori-
dade policial ou judicial, a prática do ilícito penal.

É interessante verificar que mesmo o autor do mais bem elaborado voto


acerca do direito de não se auto-incriminar não faz qualquer referência
à doutrina ou jurisprudência brasileiras. Aos que hoje lêem esse acórdão
do Supremo Tribunal Federal parece que nenhum processualista pátrio
já publicara trabalho acadêmico sobre o alcance ou significado do dispo-
sitivo constitucional brasileiro, nem nenhuma corte infraconstitucional
manifestara-se acerca da impossibilidade de se considerar negativamente,
para efeito de fixação de pena, a falsa negativa de autoria de crime pelo réu.
Seguindo a linha inaugurada do Ministro Celso de Mello, assim mani-
festou-se o Ministro Sepúlveda Pertence:

A afirmação de que o acusado negou falsamente o crime é estarrecedo-


ra, não só pelo princípio constitucional recordado pelo Ministro Celso de
Mello, do nemo tenetur se detegere, como, porque, o contrário, a confis-
são espontânea do crime é que é atenuante: e a inexistência de uma atenu-
ante não pode converter-se em circunstância judicial desfavorável ao réu na
fixação da pena base.

Ao final da votação, assim restaram divididos os Ministros:


• Aceitando a redução da pena base:
Ministro Ilmar Galvão (rejeita a tese da intensidade do dolo);
Ministro Marco Aurélio (rejeita as teses: da intensidade do dolo; de
que a falsa negativa do crime possa ser critério para avaliar a personalidade
do agente; de que uma denúncia posterior ao fato seja considerada “ante-
cedente criminal”);

132. Com efeito, como visto anteriormente, no sistema estadunidense, o acusado pode se recusar a
depor, mas se escolher falar, estará obrigado a dizer a verdade, sendo considerado como testemunha.

122

Direito_ao_Silencio.indb 122 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

Ministro Celso de Mello (as três teses; porém fazendo expressa men-
ção ao direito de permanecer calado, chamado de privilégio contra a auto-
incriminação, considerado fundamento jurídico que autoriza o réu a calar
e a mentir em juízo);
Ministro Sepúlveda Pertence (as três teses, aderindo às palavras de
Celso de Mello).
• Rejeitando a redução da pena base:
Ministros Octávio Gallotti, Carlos Velloso, Néri da Silveira, Célio
Borja e Moreira Alves.
• Aceitando o arrependimento posterior:
Ministros Marco Aurélio, Carlos Velloso. Contra: Ministros Octávio
Gallotti, Ilmar Galvão, Celso de Mello, Néri da Silveira, Célio Borja e
Moreira Alves.
• Diminuindo a pena, sem que restasse explicitada a razão133 :
Ministros Sydney Sanches e Paulo Brossard.
Tabulando as manifestações dos Ministros, é possível desenhar o
seguinte quadro comparativo, relativamente ao resultado do julgamento.
Ministro Decisão Indicação Posse
Moreira Alves Mantém pena Geisel 20/06/1975
Néri da Silveira Mantém pena Figueiredo 01/09/1981
Otavio Gallotti Mantém pena Figueiredo 20/11/1984
Célio Borja Mantém pena Sarney 17/04/1986
Carlos Velloso Mantém pena Collor 13/06/1990
Sydney Sanches Reduz pena Figueiredo 13/08/1984
Paulo Brossard Reduz pena Sarney 05/04/1989
Sepúlveda Pertence Reduz pena Sarney 17/05/1989
Celso Mello Reduz pena Sarney 30/06/1989
Ilmar Galvão Reduz pena Collor 12/06/1991
Marco Aurélio Reduz pena Collor 13/06/1990

133. Não houve manifestação de voto dos Ministros Paulo Brossard e Sydney Sanches (este na
presidência do Supremo Tribunal Federal), embora se possa inferir que divergiram, em maior ou
menor extensão, do voto do Relator originário, razão pela qual deferiu-se a ordem, por maioria de
votos, para reduzir a pena para dois anos de reclusão. Não se pode avaliar, no entanto, se endos-
saram a tese do Ministro Ilmar Galvão relativa aos elementos do tipo, ou as teses dos Ministros
Celso de Mello, Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence no que tange à impossibilidade que a falsa
negativa de autoria seja considerada em prejuízo do acusado, ou ainda se consideraram pertinente
a redução em reconhecimento ao arrependimento posterior (tese defendida pelos Ministros Carlos
Velloso e Marco Aurélio).

1 23

Direito_ao_Silencio.indb 123 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Vê-se que por ocasião do julgamento do Habeas Corpus no 68.742-


3/DF, o Supremo Tribunal Federal ficou bastante dividido. Dentre seis
os Ministros que acolheram (ainda que implicitamente) o argumento do
Ministro Celso de Mello, ampliando o alcance da garantia de não se auto-
incriminar para acolher o comportamento de negar falsamente a prática de
crime, cinco haviam sido empossados após a promulgação da Constituição
(inclusive o Ministro Celso de Mello).
Da mesma forma, dentre os cinco Ministros que rejeitaram (ainda que
implicitamente) essa tese, quatro haviam sido empossados antes da pro-
mulgação da Constituição. O único ministro que fez referência à manifes-
tação do Ministro Celso de Mello foi o Ministro Sepúlveda Pertence, para
apoiá-la.
O segundo caso, julgado em 10 de dezembro do mesmo ano de 1991,
foi bastante significativo no aspecto da ampliação do espectro da garan-
tia de não se auto-incriminar. O Habeas Corpus no 69.026-2/DF (DJ de
04/09/1992), distribuído à Primeira Turma (composta, na época, pelos
Ministro Moreira Alves, Octávio Gallotti, Ilmar Galvão, Celso de Mello
e Sepúlveda Pertence), trazia uma situação bastante peculiar perante o
Supremo Tribunal Federal.
Paulo César Andrade de Araújo fora denunciado pela suposta prática
do crime de tentativa de homicídio qualificado, sendo a vítima sua esposa.
No curso da instrução criminal, o juiz presidente do Tribunal do Júri aco-
lheu pedido do Ministério Público e determinou a realização de diligência
de reconstituição do crime134.
O advogado de Paulo César, apesar de regularmente constituído nos
autos, não foi intimado para o ato, que se realizou sem a sua presença e sem
que se nomeasse defensor para o acusado. O juiz e o membro do Ministério
Público estiveram presentes. O acusado também comparecera – mesmo
porque, estando preso, fora requisitado e conduzido – mas não participara,
recusando-se a fornecer sua versão para os fatos ali reproduzidos.
Com a pronúncia do acusado, a defesa apresentou recurso em senti-
do estrito alegando, dentre outras teses jurídicas, que aquele ato judicial
era nulo porque não contara com a participação da defesa. Essa alegação

134. Art. 7o, Código de Processo Penal: “Para verificar a possibilidade de haver a infração sido
praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos
fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública”.

124

Direito_ao_Silencio.indb 124 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

foi rechaçada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, dando azo à


impetração de Habeas Corpus perante o Supremo Tribunal Federal. A
Procuradoria-Geral da República manifestou-se favoravelmente à conces-
são da ordem para anular o processo por cerceamento de defesa, desde a
realização da reconstituição.
O relator, Ministro Celso de Mello, no entanto, votou pelo indeferi-
mento do Habeas Corpus. Para o relator, não houve constrangimento ile-
gal decorrente da realização de um ato instrutório sem a participação da
defesa constituída. Segundo o Ministro, a participação do acusado nesse
ato é meramente facultativa e a nulidade do ato somente poderia ser decla-
rada se houvesse demonstração de prejuízo à defesa, situação que o relator
considerou inexistente, já que a defesa pôde examinar a prova depois de
produzida (foram juntados aos autos um relatório e fotos da reconstitui-
ção) e manifestar-se sobre ela.
Mas o destaque desse julgado é o argumento sustentado pelo Ministro
Celso de Mello para afirmar a ausência de nulidade da reconstituição em
razão da garantia de não se auto-incriminar: para o Ministro, o direito do acu-
sado de não produzir prova contra si mesmo repercute na impossibilidade de
constrangê-lo a participar do ato, como de resto já se estabelecera na doutrina
nacional, representada pelas obras de dois famosos penalistas e ex-integrantes
do Supremo Tribunal Federal: Bento de Faria e Ary de Azevedo Franco.
É importante registrar, contudo, que as obras citadas são ambas de
1960, escritas quase trinta anos antes da Constituição vigente no momento
da decisão do tribunal.
Um aspecto curioso do acórdão é o fato de que não se menciona expres-
samente em momento algum o dispositivo legal do art. 5o, inciso LXIII. É
certo que além da doutrina nacional, o Ministro Celso de Mello funda-
menta a decisão no princípio do nemo tenetur se detegere, o qual classifica
como corolário do devido processo legal. A decisão não foi unânime, tendo
ficado vencido o Ministro Sepúlveda Pertence, que anulava a reconstitui-
ção por violação ao princípio da ampla defesa.
O caso seguinte seria o Habeas Corpus no 72.815-4/MS (DJ de
06/10/1995), no qual se tratou exclusivamente da possibilidade de que o
comportamento do réu, em sua defesa, durante o processo criminal, pudes-
se ser levado em consideração na fixação da sua pena. A sentença do juiz de
primeiro grau majorou a pena-base devido ao comportamento do acusado:

1 25

Direito_ao_Silencio.indb 125 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

mentindo em juízo e indicando testemunhas que também viriam a mentir,


revelando sua personalidade desviada.
A decisão fora integralmente mantida pelo Tribunal de Justiça do Mato
Grosso, que referendou os argumentos do juiz de primeiro grau ao afirmar
que a pena aplicada era correta na medida em que os apelantes procuraram
dificultar o esclarecimento da verdade em juízo, além de induzir as teste-
munhas a contarem histórias inverídicas.
Em voto de apenas uma folha, o Ministro Moreira Alves acolheu inte-
gralmente o parecer da Procuradoria Geral da República. A manifestação
do Ministério Público Federal, da lavra do Dr. Édson Oliveira de Almeida,
propunha a concessão da ordem para diminuir a pena fixada por três
fundamentos:
(1) Embora a lei preveja a possibilidade de majorar a pena-base em
razão da conduta do acusado, isso não inclui seu comportamento durante
o curso do processo.
(2) O dispositivo constitucional do art. 5o, inciso LVIII, compreende o
direito de o réu não dizer a verdade e, de acordo com a teoria do Direito
Penal, tal como propugnada por Hans-Heinrich Jescheck, o tribunal não
pode utilizar contra o acusado o fato de ele ter exercido um direito que a
lei lhe assegura.
(3) O réu não pode ser responsabilizado pelo comportamento das tes-
temunhas que, se mentirosas, devem ser processadas criminalmente, não
sendo lícito punir o réu em seu lugar.
Sem nenhuma manifestação em separado, a Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal (Ministros Octávio Gallotti, Celso de Mello,
Ilmar Galvão e Sydney Sanches) acompanhou integralmente o voto do
Relator e Presidente Moreira Alves. Vale frisar que sequer citou-se o prece-
dente do Plenário de 28 de junho de 1991, em que ficaram vencidos dois dos
cinco Ministros da Primeira Turma (Moreira Alves e Octávio Gallotti).
Esse acórdão merece destaque porque busca fundamento na doutri-
na penal estrangeira para asseverar que o gozo de um direito garantido
pela Constituição não pode gerar conseqüências gravosas para aquele que
o exerce. Essa postura do Supremo Tribunal Federal indica claramente
uma contrariedade à antiga parte final do art. 186, do Código de Processo
Penal, ainda vigente na época do julgamento, embora esse tema não tenha
sequer sido suscitado. Por outro lado, a associação entre direito de calar e

126

Direito_ao_Silencio.indb 126 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

direito de mentir não é explorada pelo relator, como também não fora no
leading case de 1991.
Menos de dois anos depois desse julgamento, em 17 de junho de 1997,
será novamente a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal que
enfrentará o tema, agora trazido pelo Habeas Corpus no 75.257-8/RJ (DJ
de 29/08/1997). Mais uma vez sob a presidência e relatoria do Ministro
Moreira Alves, o Tribunal depara-se com o seguinte caso: no curso de um
inquérito em que figurava como indiciado, um indivíduo afirmara, falsa-
mente, não ter assinado anteriormente um determinado termo de declara-
ções que lhe foi apresentado.
O juiz de primeiro grau entendera que, ao negar ser sua a assinatura
aposta ao termo para modificar sua versão dos fatos, o indivíduo teria pra-
ticado o crime de falsidade ideológica135, razão pela qual fora condenado à
pena de três anos e nove meses de reclusão.
Novamente acolhendo integralmente a manifestação do Ministério
Público Federal, dessa vez em parecer subscrito pelo Dr. Wagner Natal
Batista, e proferindo voto de apenas uma folha, o Ministro Moreira Alves
foi acompanhado à unanimidade pelos demais integrantes da Turma,
composta pelos Ministros Sydney Sanches, Octávio Gallotti, Sepúlveda
Pertence e Ilmar Galvão.
Os argumentos constantes do parecer são concisos. Na condição de
indiciado no inquérito policial, o paciente tinha o direito de permanecer
calado e até mesmo de mentir, já que ninguém é obrigado a constituir
prova contra si mesmo. Sua conduta não se encaixou, portanto, no tipo
do artigo 299, do Código Penal. Outro argumento constante do pare-
cer são os vários julgamentos proferidos pelos Tribunais de Justiça e de
Alçada Criminal de São Paulo sobre o tema, além do precedente do pró-
prio Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus no 68.472-3/DF) em que
se afirma o direito de negar falsamente o crime.
No caso concreto, a condenação criminal não recaía propriamente
sobre o fato da negativa do crime (constante do segundo depoimento do

135. Art. 299, Código Penal (Falsidade ideológica): Omitir, em documento público ou particular,
declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que
devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público,
e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular

1 27

Direito_ao_Silencio.indb 127 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

acusado), mas sobre o fato de renegar como sua a assinatura constante


no termo anterior, em que constava a confissão. A diferença é pertinente
porquanto se entendia, até então, que se a falsidade recai sobre a identidade
do réu, e não sobre os fatos, não é hipótese de garantia contra a auto-
incriminação, e sim hipótese de falsidade ideológica.
Essa sutileza não passou desapercebida para o Ministro Moreira Alves
que, no entanto, considerou que o caso concreto não configurava uma
negativa de identidade, mas uma negativa do teor das declarações levada
a efeito por meio da alegação de falsidade da assinatura aposta no termo.
No mês seguinte, outubro de 1997, a Primeira Turma enfrentaria mais
um caso em que se reclamava a aplicabilidade do direito ao silêncio. No
julgamento do Habeas Corpus no 75.616-6/SP (DJ de 14/11/1997), a dis-
cussão versava sobre um indivíduo preso por resistência e lesão corporal
praticada contra policiais militares. A defesa impugnava o acórdão conde-
natório prolatado pelo Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo afirman-
do que a condenação se baseava na recusa do acusado de prestar declara-
ções (interpretando portanto o exercício do direito ao silêncio em desfavor
do indivíduo).
Por sua vez, a autoridade coatora prolatora do acórdão atacado sus-
tentava que a fundamentação da condenação derivava de depoimentos de
vítimas e testemunhas, e não apenas na recusa em colaborar com as inves-
tigações, o que foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no voto do
Ministro Ilmar Galvão: Sucede que, no caso dos autos, essa circunstância
não parece acarretar prejuízo algum que mereça reparo, tendo em vista
que o silêncio do acusado não constituiu a base da condenação, que se
arrimou no conjunto probatório, tido por suficiente.
Todavia, cumpre destacar que ao reproduzir no corpo de seu voto o
acórdão impugnado, o Ministro Ilmar Galvão não censurou expressamen-
te uma relevante passagem da decisão do Tribunal de Alçada Criminal,
abaixo transcrita:

Com efeito, quando interrogado por ocasião da lavratura do auto de pri-


são em flagrante, o inconformado permaneceu em silêncio, fazendo uso do
permissivo constitucional. Ora, o silêncio do indiciado pode ser interpre-
tado contra si e isso não macula o direito constitucional previsto no inciso
LXIII do art. 5o da Carta Magna. Comumente o increpado inocente, de

128

Direito_ao_Silencio.indb 128 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

pronto proclama, de forma enfática e reiterada, esse estado, daí porque


o fato de reservar-se a prestar esclarecimentos somente em pretório, data
venia, é muito sintomático.
Parafraseando o Tribunal de Alçada, é muito sintomático que esse fato
tenha sido levado em consideração, ainda que ao lado de depoimentos de
vítimas e testemunhas. Se o arcabouço probatório é verdadeiramente sufi-
ciente para ensejar uma decisão condenatória, a referência ao comporta-
mento do acusado é absolutamente desnecessária.
O Ministro Ilmar Galvão, em seu voto, fez expressa menção ao leading
case do Habeas Corpus no 68.742-3/DF a fim de proclamar que o que o
Supremo Tribunal Federal entendera ser inconstitucional fora tão-somente
a majoração da pena-base a partir de circunstâncias não previstas no art.
59 do Código Penal. Ou, mais especificamente, que as condutas do acusa-
do de silenciar e mentir não se incluem no rol das circunstâncias do art. 59.
Ao final, a Primeira Turma decidiu, por unanimidade – e sem mani-
festações de votos –, indeferir o Habeas Corpus, participando da votação
os Ministro Moreira Alves, Sydney Sanches, Octávio Gallotti e Sepúlveda
Pertence, além do relator.
Até esse momento o Supremo Tribunal Federal decidira apenas três
causas envolvendo o alcance do dispositivo legal do art. 5o, inciso LXIII: na
primeira e na segunda, refutara a possibilidade de que a mentira do acusa-
do fosse considerada para efeito de majoração de pena. Na terceira, afasta-
ra a própria tipicidade da conduta de renegar a autoria de uma assinatura.
Todavia, no julgamento do Habeas Corpus no 75.616-6/SP, o Supremo
Tribunal Federal optou por uma postura minimalista, reafirmando o teor
de seu leading case e deixando de censurar uma passagem do julgamento
impugnado, ao que parece em razão de haver outros elementos que justi-
ficassem a manutenção da condenação. Com isso, contudo, agasalhou a
legalidade da utilização do silêncio como fato de convencimento do jul-
gador (prevista na parte final do art. 186, Código de Processo Penal), em
contradição com o conteúdo das manifestações de alguns Ministros por
ocasião dos julgamentos anteriores.
Menos de um ano depois desse julgamento, em 08 de setembro de 1998,
o Ministro Ilmar Galvão defrontar-se-ia com nova questão, trazida ao
Supremo Tribunal Federal no bojo do Habeas Corpus no 77.135-8/SP (DJ
de 06/11/1998).

1 29

Direito_ao_Silencio.indb 129 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Dessa vez, a Primeira Turma enfrentava a seguinte hipótese: um inves-


tigado fora intimado a comparecer perante a autoridade policial e lá che-
gando foi instado a fornecer padrões gráficos do próprio punho para reali-
zação de exame grafotécnico, visando instruir procedimento investigatório
do crime de falsificação de documentos.
A recusa do investigado em fornecer material para a realização do exa-
me gerou a instauração de um procedimento criminal autônomo, no curso
do qual foi oferecida denúncia em seu desfavor, imputando-lhe o crime de
desobediência. A inicial acusatória do Ministério Público do Estado não
foi recebida pelo juiz de primeiro grau justamente ao argumento de que
não se poderia exigir de alguém a cooperação destinada à sua incrimina-
ção. Porém, em sede de recurso do Parquet, a denúncia foi recebida pelo
Tribunal de Justiça de São Paulo.
A fundamentação do Tribunal de Justiça principia por afirmar que
a Constituição assegura que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Passando, então, à legislação
infraconstitucional, chega ao art. 174 do Código de Processo Penal, onde
está prevista uma forma própria para obtenção desse material136 . Legem
habemus, exclama o Tribunal Paulista, concluindo:

A ordem emanada pela autoridade policial para fornecer em autos pró-


prios, padrões gráficos do próprio punho do apelado, visando a instruir
procedimento investigatório é perfeitamente legal e sua recusa tipifica
desobediência. (...)
Tem, portanto, o réu, a obrigação de fornecer o material gráfico à autori-
dade policial. Não o fazendo está sujeito a ser processado por desobediência.

Contra a decisão do Tribunal, impetrou-se Habeas Corpus perante o


Supremo Tribunal Federal alegando a atipicidade do comportamento, já
136. Art. 174, Código de Processo Penal: No exame para o reconhecimento de escritos, por
comparação de letra, observar-se-á o seguinte: I – a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o
escrito será intimada para o ato, se for encontrada; II – para a comparação, poderão servir quaisquer
documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de
seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida; III – a autoridade, quando necessário,
requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos,
ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados; IV – quando não houver escritos
para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva
o que lhe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá
ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.

130

Direito_ao_Silencio.indb 130 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

que o investigado atendera à ordem de comparecimento perante a autori-


dade, recusando-se, tão-somente, a fornecer material gráfico.
Essa recusa, por sua vez, não constituiria crime na medida em que
o Código de Processo Penal, no mesmo art. 174, prevê outras formas de
obtenção do material, que não foram observadas pela autoridade policial,
não sendo lícito, no entender do impetrante, que se passasse diretamente à
previsão do inciso IV sem que esgotadas antes as possibilidades anteriores.
Em seu voto condutor, seguido à unanimidade pelos demais Ministros,
Ilmar Galvão principia por reafirmar que o dispositivo legal do art. 5o, inci-
so LXIII, incorpora o postulado do nemo tenetur se detegere, deixando fora
de dúvida que o inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal não tem
o condão de compelir o indiciado a fornecer padrões gráficos para a realiza-
ção do exame, mas apenas autoriza que a autoridade policial o intime para
fazê-lo, ou não, ao seu alvedrio. “É que a comparação gráfica configura ato
de caráter essencialmente probatório, não se podendo, em face do privilégio
que desfruta o indiciado contra a auto-incriminação, obrigar o suposto autor
do delito a fornecer prova capaz de levar à caracterização de sua culpa”.
Nesse passo, é importante destacar que o Ministério Público Federal
manifestara-se, em parecer, pela atipicidade da conduta por ausência de
elemento subjetivo. A tese da Procuradoria-Geral da República foi cons-
truída sob o conceito de que o crime de desobediência pressupõe a legalida-
de da ordem aliada à vontade livre e consciente de desacatar a ordem legal.
No caso, o paciente reconhecera a legalidade da ordem, como prove-
niente do pedido da autoridade, mas não sua obrigatoriedade de acatá-la,
eis que não explicitamente descrito na lei o dever do indivíduo de colaborar.
Assim, ante a ausência de uma determinação expressa de colaboração
e em face de uma consciência, hoje universal, de que ninguém é obrigado
a produzir prova contra si próprio (trecho do parecer, transcrito no voto
do Ministro Ilmar Galvão), o paciente não agira com a vontade livre e
consciente de desobedecer uma ordem legal da autoridade.
Há, portanto, ao longo do caso, três caminhos jurídicos distintos:
(1) O primeiro, refletido na decisão do juiz de primeiro grau e do
Supremo Tribunal Federal, consistente na interpretação das normas pro-
cessuais penais à luz das modificações introduzidas pela Constituição.
(2) O segundo, no qual se construiu a decisão do Tribunal de Justiça de São
Paulo, fazendo o caminho inverso, querendo delimitar o alcance da norma

1 31

Direito_ao_Silencio.indb 131 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

constitucional a partir das previsões normativas infra-constitucionais.


(3) O terceiro, propugnado pelo Ministério Público Federal, que enve-
reda pela dogmática penal, buscando verificar a existência do elemento
subjetivo, mas que carrega consigo dois graves erros:
(3a) Seria ilógico que a lei desse poderes ao funcionário público
para dar uma ordem que não precisasse obedecida, pois não seria
ordem, mas pedido.
(3b) O conceito de consciência universal é absolutamente incon-
sistente juridicamente, eis que cada nação (ou tribunal) construiu sua
própria concepção acerca da garantia contra a auto-incriminação.
Embora o primeiro caminho, trilhado pelos Ministros Ilmar Galvão,
Sepúlveda Pertence, Moreira Alves, Octávio Gallotti e Sydney Sanches
– integrantes da Primeira Turma – e baseado na hierarquia das normas
jurídicas, seja claramente o mais consentâneo do ponto de vista da teoria
positiva do direito, a extensão do alcance da garantia constante no inciso
LXIII do art. 5o para além do direito de calar não foi objeto de fundamen-
tação específica.
Cumpre observar que, desde o primeiro julgamento sobre o tema, em
28 de junho de 1991, o Plenário não fora instado a se manifestar novamente
sobre o alcance da garantia de auto-incriminação para além do direito de
calar. Desde então, todas as decisões a respeito do tema foram debatidas e
prolatadas exclusivamente pela Primeira Turma.
O caso seguinte, envolvendo o alcance da garantia individual de não se
auto-incriminar para além do “direito do preso de permanecer calado”, ou
de mentir, ou de negar falsamente fato ou documento, sem que isso pudes-
se legitimamente repercutir na sua esfera de liberdade individual, estaria
submetido à Segunda Turma, no bojo do Habeas Corpus no 80.616-3/SP.
Composta pelos Ministros Néri da Silveira, Carlos Velloso (vencidos
quando do julgamento do leading case de 1991 Habeas Corpus no 68.743-
3/DF), Celso de Mello, Maurício Corrêa e Nelson Jobim (os dois últi-
mos não integravam o Supremo Tribunal Federal naquela oportunidade,
assumindo suas funções em 15/12/1994 e 15/04/1997, respectivamente), a
Segunda Turma examinaria, pela primeira vez, a necessidade de estabele-
cer o significado da garantia individual de não se auto-incriminar137.

137. O único julgamento anterior da Segunda Turma sobre o direito de permanecer em silêncio

132

Direito_ao_Silencio.indb 132 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

O relator, Ministro Marco Aurélio, não compunha a Segunda Turma


na data do julgamento, 18 de setembro de 2001, porque fora eleito presi-
dente do Supremo Tribunal Federal. Não obstante, continuava vinculado
ao Habeas Corpus no 80.616-3/SP, como relator.
O caso concreto versava sobre um acidente automobilístico com víti-
ma fatal, em razão do qual fora acusado por homicídio culposo Marcelo
Zacharias Afif Cury. O juiz de primeiro grau absolvera o acusado porque
não fora possível ao magistrado definir quem, de fato, conduzia o veículo.
Em sede de apelação, o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo
reformara a sentença, condenando o acusado pelo crime imputado à pena
de dois anos e quatro meses de reclusão. Apesar da autorização legal cons-
tante do art. 44138 , do Código Penal, o Tribunal de Alçada Criminal rejei-
tara a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
ao argumento de que o acusado, ora paciente, prestara falso depoimento,
tentando excluir a própria culpabilidade.
Impetrado Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça obje-
tivando, dentre outras questões, a substituição do regime de cumprimento
de pena, foi o mesmo indeferido, mantendo-se integralmente o julgamento
do tribunal estadual. Este, por sua vez, continha a seguinte passagem:

Outrossim, ainda considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis,


não se mostra aconselhável nem admissível a substituição da pena priva-
tiva de liberdade por restritivas (sic) de direito. Basta considerar que o réu
estava em rota de fuga por crime gravíssimo, praticado naquele mesmo
dia, continuando sua temerária e irresponsável conduta com o capotamen-
to do veículo na mais grosseira imprudência, resultando na morte de seu
fiel e inocente empregado. De resto, não teve a dignidade de assumir as
conseqüências da verdadeira tragédia que sua irresponsabilidade levou-o a

ocorrera no exame do Recurso Ordinário de Habeas Corpus no 79.973-6/MG, em que se abordara


a questão sob outro ângulo, completamente diferente. Esse caso é examinado no item 4.3, adiante,
que trata do desdobramento do direito de não se auto-incriminar em outras formas de atuação
da defesa técnica.
138. Art. 44, Código Penal: As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas
de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime
não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada,
se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade,
os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente

1 33

Direito_ao_Silencio.indb 133 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

consumar, já que não satisfeito em causar a morte de seu fiel seguidor, ain-
da o injuriou da forma mais covarde e abjeta, atribuindo à infeliz vítima,
já então no silêncio dos mortos, de onde não mais poderia defender-se, a
própria autoria do acidente automobilístico que o infelicitou.
Por conseguinte, quem demonstra tal deformação de personalidade e de
caráter, assim como tamanha falta de solidariedade humana e de sensibi-
lidade moral, como restou evidenciado na pessoa do réu, não pode fazer
jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas (sic) de
direito. Tal substituição tem o evidente caráter de benefício e de mitigação
do apenamento criminal; e, de tal benefício, como mencionado, ele não se
mostrou de modo algum merecedor (folhas 97 e 98).

Reafirmando os exatos limites do precedente de junho de 1991, o


Ministro Marco Aurélio manifestou-se pela impossibilidade de considerar
prejudicial ao indivíduo o fato de não assumir a autoria do delito que lhe
era imputado.
O silêncio no que tange à responsabilidade sobre a prática da conduta
criminosa que lhe era imputada não se diferencia, na visão do Supremo
Tribunal Federal, da falsa negativa, ou seja, da mentira quando inquirido
acerca da autoria de crime.
Por fim, na mesma linha, sustenta o Ministro Marco Aurélio que o fato
de imputar a autoria de crime, falsamente, a outra pessoa – já morta e, por-
tanto, além de qualquer eventual responsabilização criminal injusta – tam-
pouco pode ser considerada incompatível com a garantia de não se auto-
incriminar, tal como construída até então pelo Supremo Tribunal Federal.
Apesar de dois breves apartes dos Ministros Nelson Jobim e Maurício
Corrêa, em que parecem transparecer discordâncias com o caminho jurí-
dico pelo qual o relator construíra sua decisão, a decisão foi unânime (não
participou do julgamento o Ministro Carlos Velloso).
Embora acompanhando o relator, as manifestações dos Ministros que
não participaram do julgamento do leading case de 1991 são claramente
reticentes na incorporação desses argumentos, ao contrário do que sucede-
ra com os Ministros Octávio Gallotti e Sydney Sanches na Primeira Turma
que, vencidos em Plenário, não manifestaram, no âmbito do órgão fracio-
nário, qualquer divergência em votações.
Coube à Segunda Turma, agora já com sua composição bastante alte-
rada em virtude da posse dos Ministros Ellen Gracie (em 24/11/2000) e

134

Direito_ao_Silencio.indb 134 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

Gilmar Mendes (em 20/06/2002), ambos compondo esse órgão fracioná-


rio, e da entrada na Turma do Ministro Celso de Mello139, completan-
do-se a composição com os Ministros Carlos Velloso e Nelson Jobim,
que participaram do julgamento do Habeas Corpus no 80.616-3/SP,
avançar ainda mais na delimitação dos contornos da garantia contra a
auto-incriminação.
Julgado pela Segunda Turma em 18 de novembro de 2003, o Habeas
Corpus no 83.096-0/RJ (DJ de 12/12/2003) versava sobre a recusa do
nacional Jayme Barbosa Caccavo em fornecer os padrões vocais necessá-
rios à realização de perícia de confronto de voz nos autos de uma ação
penal em que era acusado do crime de associação para a prática de tráfico
de drogas (art. 14, da Lei no 6.368/1976).
Inicialmente, a diligência fora determinada pelo juízo de primeiro grau
em atendimento a requerimento feito pela própria defesa técnica do acu-
sado. O objetivo era comparar os padrões vocais do acusado com outros
padrões constantes de gravação telefônica.
Posteriormente, a defesa requereu a desistência da diligência, no que
não foi atendida pelo juízo. Impetrado Habeas Corpus perante o Tribunal
de Justiça do Rio de Janeiro, foi o indeferimento mantido ao argumen-
to de que ao juiz é lícito determinar a produção de provas independente
da solicitação das partes, na forma dos arts. 156 e 502, do Código de
Processo Penal140 .
Nova irresignação foi manifestada perante o Superior Tribunal de
Justiça, novamente no bojo de uma ação de Habeas Corpus, cuja ordem
foi indeferida sob o mesmo fundamento.
Perante o Supremo Tribunal Federal, a defesa do acusado sustentava
que não se poderia exigir do acusado que colaborasse fornecendo padrões
vocais para confronto, eis que sua recusa seria lícita manifestação do direi-
to de permanecer calado inserto no dispositivo do art. 5o, inciso LXIII, da

139. Nessa ocasião, já integravam o Supremo Tribunal Federal, compondo a Primeira Turma, os
Ministros Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa (todos empossados em 25/06/2003).
140. Art. 156, Código de Processo Penal: A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o
juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências
para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Art. 502, Código de Processo Penal: Findos aqueles
prazos, serão os autos imediatamente conclusos, para sentença, ao juiz, que, dentro em 5 (cinco)
dias, poderá ordenar diligências para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o
esclarecimento da verdade.

1 35

Direito_ao_Silencio.indb 135 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Constituição, bem como da garantia contra a auto-incriminação, consti-


tucionalmente assegurada pelo mesmo dispositivo e garantida, na legis-
lação infraconstitucional pelo art. 8o, inciso 2, alínea g, da Convenção
Americana de Direitos Humanos141, incorporada ao ordenamento jurídico
nacional pelo Decreto Legislativo no 678/1992.
Esta a primeira vez em que a garantia de não se auto-incriminar foi tra-
zida perante o Supremo Tribunal Federal com fundamento em dispositivo
de lei diferente da cláusula constitucional.
Todavia, o caso não ensejou nenhuma discussão, eis que o voto da
Ministra Ellen Gracie afirmava que em momento algum fora negado ao
paciente o direito de recusar-se a fornecer padrões vocais. Ao contrário,
segundo a relatora, tal direito fora expressamente afirmado tanto na deci-
são do Tribunal de Justiça, como na do Superior Tribunal de Justiça, muito
embora isso não desobrigasse o acusado de comparecer em juízo quando
intimado para responder pessoalmente se desejava participar ou não do
exame pericial.
O último julgado da série que examina a ampliação da garantia de não
se auto-incriminar tratou, uma vez mais, de aumento de pena fixado em
virtude do comportamento do réu durante o processo, considerando-se
negativamente a opção de não colaborar com a própria incriminação.
O Habeas Corpus no 83.960-6/RS foi examinado pela Primeira Turma
em 14 de junho de 2005, agora com composição majoritária. Desde o último
julgamento da Primeira Turma sobre o tema, tomaram posse no Supremo
Tribunal Federal os Ministros Cezar Peluso e Carlos Britto (ambos em
25/06/2003) e Eros Grau (posse em 30/06/2004), todos integrando esse
órgão fracionário juntamente com os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda
Pertence, este último o relator do Habeas Corpus.
A inicial narrava que o paciente fora intimado, no curso do processo
penal instaurado contra si por estelionato, para fornecer padrões gráficos
destinados à comparação com aqueles constantes em documentos inquina-
dos como falsos. Ao invés de manifestar sua recusa em participar, acedera
ao chamado judicial e escreveu aquilo que lhe foi solicitado.

141. “Artigo 8o – Garantias judiciais: (...) 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se
presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda
pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...) g) direito de não ser
obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada”.

136

Direito_ao_Silencio.indb 136 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

Todavia, verificou-se que o paciente fornecera padrões deliberada-


mente falsos, com a finalidade de que o trabalho pericial atestasse que a
escrita nos documentos falsos não partira de seu punho, o que acabou não
ocorrendo, eis que os peritos foram capazes de apontar as convergências
gráficas, bem como a intenção de disfarçá-los.
Considerando ser o paciente portador de “personalidade desviada” afe-
rida a partir da “malícia” em fornecer deliberadamente padrões falsos, o
tribunal fixara pena base acima do mínimo. O Superior Tribunal de Justiça
manteve a majoração relativa à personalidade do agente.
Entretanto, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu,
por unanimidade, acolher o pedido para desconsiderar o aumento funda-
mentado na recusa do paciente de se auto-incriminar, garantia fundamen-
tal que compreende tanto a recusa em fornecer padrões (equivalente ao
silêncio) como o fornecimento falso (correspondente à mentira).
O voto do relator foi breve, mas não deixou de consignar toda a série de
julgados do Supremo Tribunal Federal, apontando, principalmente, para
o leading case da Turma, o Habeas Corpus no 72.815-4/MS, primeiro a
asseverar o direito de mentir em defesa própria do indivíduo processado
criminalmente.
Assim, encerrado o exame desses nove casos levados a julgamento
perante o Supremo Tribunal Federal, tanto no Pleno (o primeiro caso)
como nas Turmas (seis casos na Primeira Turma e dois casos na Segunda
Turma), é possível afirmar que, à exceção do julgamento ocorrido no pri-
meiro caso, em que ficaram vencidos quatro Ministros (Moreira Alves,
Octávio Gallotti, Néri da Silveira e Célio Borja), as decisões foram sempre
unânimes no âmbito das Turmas. Mesmo tendo divergido no primeiro jul-
gamento, o Ministro Moreira Alves passou a adotar a posição do Plenário
e relatou dois casos, que fixaram limites muito além da simples inatividade
do acusado no processo.

3.4 – Desdobramento da garantia em outras formas de atuação


da defesa técnica
Como já frisado anteriormente, a garantia contra a auto-incriminação
está indissociavelmente ligada à proteção do indivíduo contra eventuais
abusos das autoridades públicas na condução de uma investigação criminal

1 37

Direito_ao_Silencio.indb 137 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

ou instrução penal, com a finalidade de obter informações fazendo uso de


ameaças ou coações ou engodos que levem o indivíduo a abrir mão de seu
direito de defesa.
Nesse contexto, representa o reconhecimento de que o direito de auto-
defesa do indivíduo é um valor em si, cujo desrespeito invalida qualquer
decisão condenatória, independente de a responsabilidade criminal do
agente estar provada.
Todavia, em determinadas situações, a efetividade da autodefesa em
sua modalidade de vedação de auto-incriminação pressupõe que sejam
levadas a efeito outras medidas judiciais ou de autoridades administrativas,
sem as quais a garantia não terá eficácia.
O terceiro eixo temático de análise dos julgados do Supremo Tribunal
Federal buscou identificar situações em que a garantia de vedação de auto-
incriminação estivesse diretamente relacionada com alguma outra forma
de atuação da defesa técnica. O estudo dos julgados apontou quatro dife-
rentes situações:
(a) O direito de assistência de advogado ao preso, acusado ou indiciado.
(b) O direito do preso, acusado ou indiciado de ser informado acerca da
existência de seu direito de permanecer calado e de não se auto-incriminar.
(c) O direito de que nenhuma medida cautelar restritiva de liberdade
seja imposta em razão do exercício desse direito constitucional.
(d) O direito de conhecer o inteiro teor da investigação ou acusação no
bojo da qual figura como indiciado ou réu.
Esses quatro temas podem ser divididos em dois grupos. O direito de
assistência de advogado e o direito ser informado da garantia de não se
auto-incriminar podem ser reunidos por ter em comum o fato de retratarem
questões já suscitadas no âmbito de julgados realizados pela Suprema Corte
dos EUA e das Cortes Européia e Interamericana de Direitos Humanos.
Por outro lado, a conexão entre a inexistência do dever de prestar qual-
quer colaboração com a investigação e o direito de conhecer o inteiro teor
da investigação ou acusação no bojo da qual figura como indiciado ou réu,
enquanto derivações do direito ao silêncio, constituem inovações protago-
nizadas pelo Supremo Tribunal Federal.
Ao analisar-se a cronologia dos julgamentos, verifica-se que somente
depois de consolidada uma posição mais liberal relativamente ao primei-
ro grupo de situações é que os temas do segundo grupo passaram a ser

138

Direito_ao_Silencio.indb 138 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

suscitados perante o Supremo Tribunal Federal.


Com relação ao primeiro grupo de situações, tem-se que no caso
Miranda v. Arizona, por exemplo, a Suprema Corte dos Estados Unidos
determinou que o suspeito deveria ser formalmente comunicado de seus
direitos, a fim de que o Estado não se valesse oportunamente do desconhe-
cimento da lei por parte de alguns cidadãos.
Afinal, trata-se de uma garantia fundamental do indivíduo, e as auto-
ridades públicas encarregadas de realizar uma investigação criminal não
devem agir propositalmente (mediante uma omissão no dever de informar)
para que o individuo não exercite seus direitos.
O leading case da Suprema Corte dos Estados Unidos estabelece ainda
como garantias mínimas a prévia entrevista com advogado antes do inter-
rogatório e sua presença por ocasião do ato em si, além da comunicação
de que o Estado indicará um advogado àqueles que não tiverem condições
próprias de arcar com os custos da contratação de defesa privada.
No âmbito do direito internacional, o Pacto Internacional de Direitos
Civis e Políticos assegura ao indivíduo o direito de ter presente no julga-
mento um defensor de sua escolha e de ser informado, caso não tenha
defensor, do direito que lhe assiste de ter um defensor designado ex officio
gratuitamente, se não tiver meios para remunerá-lo (art. 14, III, d).
Já a Convenção Americana de Direitos Humanos considera ser direito
do indivíduo ser assistido por um defensor de sua escolha e de comuni-
car-se, livremente e em particular, com seu defensor (art. 8o, II, d) e de
ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado caso não pos-
sa ou não queira contratar uma defesa privada (art. 8o, II, e), unicamente
na fase processual. A defesa em juízo é considerada, inclusive, um direito
irrenunciável.
Em nenhum dos dois textos internacionais é mencionado que o direito
aplica-se igualmente aos depoimentos prestados em sede policial, mas tam-
pouco há qualquer reserva ou diferenciação nesse ponto.
Por sua vez, a Constituição brasileira transformou em dever do Estado
a comunicação ao preso de seus direitos, mencionando especificamente o
de permanecer calado e de assistência da família e de advogado. A partir
da leitura do dispositivo, é possível formular diversas indagações, todas
de extrema relevância para definir os limites de aplicação dessa garantia,
tais como:

1 39

Direito_ao_Silencio.indb 139 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

(1) Se a assistência da família e do advogado é exigível na fase policial, na


fase judicial ou em ambas.
(2) Se essa assistência é devida ao preso somente ou a qualquer indivíduo
que se veja indiciado ou acusado criminalmente.
(3) Se essa assistência é devida antes do interrogatório, ou somente após.
(4) Se tal direito é renunciável ou não.
(5) Por fim, em que momento surge o dever do Estado de providenciar
assistência jurídica gratuita ao indivíduo.
O primeiro caso levado a julgamento perante o Supremo Tribunal
Federal em que essas questões foram debatidas foi o Habeas Corpus no
67.609-0/SP (DJ de 15/09/1989), distribuído à Segunda Turma sob a rela-
toria do Ministro Francisco Rezek e julgado em 28 de agosto de 1989,
menos de um ano depois da promulgação da Constituição, em 05 de outu-
bro de 1988.
O caso concreto versava sobre um condenado por roubo a banco que
fora interrogado sem a presença de um advogado e confessara o crime. O
Habeas Corpus desse paciente não fora escrito por um advogado, mas sim
pelo próprio indivíduo que sofrera o apontado constrangimento ilegal.
Ao manifestar-se em parecer perante o Supremo Tribunal Federal, a
Procuradoria-Geral da República defendeu três teses a fim de rejeitar o
pedido formulado na inicial:
(1) A presença do advogado por ocasião do interrogatório não é expres-
samente determinada em lei.
(2) O réu poderia ter se retratado da confissão na forma do art. 198, do
Código de Processo Penal142 .
(3) Não houve prejuízo para o réu em razão da confissão uma vez que a
condenação também se apoiara em outros elementos de convicção.
A decisão judicial foi extremamente tímida para um possível prece-
dente judicial decidindo uma questão de garantia individual em matéria
processual penal logo após a promulgação de uma nova Constituição:
aprovou-se por unanimidade (votaram com o relator os Ministros Aldir

142. Embora conste do acórdão que a referência ao art. 198 “O silêncio do acusado não importará
confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz”, provavelmente
quis o Ministério Público Federal apontar o art. 200 “A confissão será divisível e retratável, sem
prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto”, ambos do
Código de Processo Penal, sendo que o último é que trata da retratação.

140

Direito_ao_Silencio.indb 140 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

Passarinho, Carlos Madeira, Célio Borja e Paulo Brossard) o voto do


Ministro Francisco Rezek, que se limitou a uma folha na qual o enfrenta-
mento do tema consumia apenas um parágrafo, acolhendo acriticamente a
manifestação do Ministério Público Federal:

No que tange à confissão que agora pretende o impetrante anular,


igualmente assiste razão ao parquet. Com efeito, o Código de Processo
não obriga à presença de defensor no interrogatório, salvo na hipótese
de menor. Desnecessária a intimação da defesa, a ausência de patrono
do interrogatório só vicia o processo se houver a demonstração hábil
de prejuízo ulterior – aspecto que não se faz caracterizar nos autos em
exame.

Dos cinco ministros que votaram nesse julgamento, todos já com-


punham o Supremo Tribunal Federal desde antes da promulgação da
Constituição, com exceção do Ministro Paulo Brossard (posse em
05/04/1989). Dois deles (Ministros Aldir Passarinho e Francisco Rezek)
tinham sido nomeados por João Figueiredo (durante a ditadura militar) e
os outros três por José Sarney, empossado em razão da morte de Tancredo
Neves, presidente eleito indiretamente pelo colégio eleitoral, em cenário
ainda fortemente marcado pela pressão das forças armadas sobre os atores
políticos.
Esses dados mostram que, ao menos naquele primeiro momento, a
promulgação da Constituição de 1988 não exerceu nenhum tipo de influ-
ência sobre os integrantes da mais alta corte judicial brasileira, ainda ata-
dos ao paradigma autoritário que precedeu a inauguração da nova ordem
constitucional.
O Supremo Tribunal Federal ainda ignorava o caráter revolucioná-
rio das modificações introduzidas na Constituição, sobretudo no ponto
em que elevava as garantias processuais penais do indivíduo à condição
de direitos fundamentais, reestruturando o sistema punitivo e tornando
incompatíveis com a nova ordem inúmeras normas infraconstitucionais,
especialmente determinadas regras constantes no Código de Processo
Penal, outorgado por uma ditadura.
O caso seguinte foi o Habeas Corpus no 68.697-4/SP (DJ de 04/10/1991),
distribuído novamente à Segunda Turma, mas cuja composição alterara-
se majoritariamente com a entrada dos Ministros Carlos Velloso, Marco

1 41

Direito_ao_Silencio.indb 141 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Aurélio e Néri da Silveira no lugar dos Ministros Ministro Aldir Passarinho,


Carlos Madeira e Francisco Rezek143.
Enquanto os Ministros Carlos Velloso e Marco Aurélio foram empossa-
dos após a promulgação da nova Constituição, o Ministro Néri da Silveira
compunha o tribunal desde 1o de setembro de 1981, indicado na época da
ditadura por João Figueiredo.
Mais uma vez, tratava-se de Habeas Corpus impetrado em causa pró-
pria por um indivíduo condenado por roubo que sustentava a nulidade de
sua condenação porque decidida no curso de um processo em que não lhe
fora assegurada a presença de seu advogado no ato de interrogatório judi-
cial. A defesa técnica foi realizada por defensor dativo nomeado depois de
realizado o interrogatório.
Em seu parecer, a Procuradoria-Geral da República apresentou a tese
de que a presença do advogado no ato do interrogatório não era obrigató-
ria, e mesmo dispensável, visto que ele não poderia intervir na audiência,
como prescrevia, à época, o art. 187 do Código de Processo Penal144. Por
outro lado, essa presença seria inócua, já que o acusado negara a autoria
do crime, o que demonstra a inexistência de qualquer prejuízo para o réu.
Não havendo prejuízo, não há que se falar em nulidade.
A relatoria do Habeas Corpus coube ao Ministro Carlos Velloso, que tal
como o Ministro Francisco Rezek, decide o caso em apenas um parágrafo:

Está correto o parecer. O Código de Processo Penal não impõe a presença


de defensor no interrogatório, mesmo porque impede, no art. 187, a

143. Entre agosto de 1989, quando foi julgado o precedente do Habeas Corpus no 67.909-0/SP
e agosto de 1991, quando foi julgado o caso seguinte, Habeas Corpus no 68.697-4/SP, tomaram
posse os Ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio (ambos em 13 de junho de 1990) e Ilmar Galvão
(empossado em 26 de junho de 1991), o primeiro indicado por José Sarney e os demais indicados
por Presidente Fernando Collor de Mello. Deixaram o tribunal os Ministros Aldir Passarinho,
Carlos Madeira e Francisco Rezek (este renunciou ao cargo para se tornar Ministro de Estado das
Relações Exteriores do Brasil, função que exerceu até 13 de abril de 1992, quando foi novamente
indicado para integrar o Supremo Tribunal Federal, sendo empossado Ministro pela segunda vez
em 04 de maio de 1992).
144. O Código de Processo Penal foi modificado na parte que regulava o interrogatório. A redação
antiga previa, no art. 187, Código de Processo Penal: “O defensor do acusado não poderá intervir
ou influir, de qualquer modo, nas perguntas e nas respostas”. A nova redação dada aos artigos
trouxe a seguinte previsão: “Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes
se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender
pertinente e relevante”.

142

Direito_ao_Silencio.indb 142 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

intervenção deste, de qualquer modo, nas perguntas e nas respostas. Neste


sentido o decidido nos HHCC nos 62.206-SP e 67.609-SP, Relator Min.
Francisco Rezek, em DJ de 01/02/1985 e RTJ 129/803.
É interessante realizar uma análise comparativa desses dois primei-
ros casos. Enquanto no Habeas Corpus relatado pelo Ministro Francisco
Rezek foi definido que não houve prejuízo apesar de o réu ter reconheci-
do a prática do crime, no Habeas Corpus relatado pelo Ministro Carlos
Velloso foi definido que não houve prejuízo apesar de o réu ter negado a
prática do crime.
A contradição entre as decisões é insofismável, já que por esse crité-
rio nunca haveria prejuízo na realização de um interrogatório judicial sem
advogado. Por outro lado, em ambas as decisões aventa-se a potenciali-
dade de que essa ausência gere prejuízo, caso em que se constituiria uma
nulidade.
Outro dado relevante é que a presença do advogado durante o interro-
gatório é entendida a todo momento como unicamente justificável se ele
pudesse participar ativamente da audiência, interferindo nas perguntas e
respostas.
Não se argumenta sobre a possibilidade de que uma entrevista prévia
do acusado com seu defensor ou sua presença no ato de interrogatório
corresponda, de alguma forma, ao exercício do direito de defesa, ou mais
especificamente de autodefesa, do acusado. Tampouco se aventa a possi-
bilidade de que o acusado precise de orientação técnica a fim de decidir se
exercerá, ou não, seu direito de não se auto-incriminar.
Em determinadas circunstâncias – em que não há provas, ou elas são
insuficientes para uma condenação – pode ser estrategicamente mais vanta-
joso ao acusado não oferecer qualquer espécie de refutação fática da impu-
tação (caso em que se obrigaria a comprová-la); em outras circunstâncias
– quando a autoria e a materialidade estão cabalmente comprovadas – a
confissão e outras medidas processuais como a reparação do dano podem
constituir as estratégias jurídicas mais adequadas à defesa. Contudo, essa
avaliação somente pode ser realizada pelo advogado, que possui conheci-
mento técnico para realizar esse tipo de análise.
Nos dois casos examinados, os pacientes nos Habeas Corpus peticiona-
vam em causa própria perante o Supremo Tribunal Federal e, ao menos no
segundo caso, o acusado fora defendido, durante o processo, por defensor

1 43

Direito_ao_Silencio.indb 143 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

dativo, o qual só assumiu a defesa posteriormente ao interrogatório, o


que indica a inexistência de qualquer assistência de advogado até aquele
momento, muito embora a Constituição assegure não somente o direito de
não se auto-incriminar, mas também a assistência de advogado.
Hoje, é possível vislumbrar que o Supremo Tribunal Federal esteve
diante de um caso cujas premissas fáticas eram extremamente parecidas
com aquelas presentes nos famosos casos Gideon v. Wainwright, 372 U.S.
335 (1963) e Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966). Não obstante, ao
contrário da Corte progressista e ativista de Warren e ao contrário do que
já fizera relativamente à extensão da garantia para além do preso e para
além da postura inerte do silêncio, o Supremo Tribunal Federal optou por
uma postura legalista e passiva.
Além dessas questões, é importante destacar que no Habeas Corpus no
68.697-4/SP, relatado pelo Ministro Carlos Velloso, é feita expressa referên-
cia a um precedente: Habeas Corpus no 62.206-2/SP (DJ de 01/02/1985),
julgado em 11 de dezembro de 1984 (antes, portanto, da promulgação
da nova ordem constitucional), cujo relator era justamente o Ministro
Francisco Rezek (também relator do primeiro caso sobre o tema pós-1988,
o Habeas Corpus no 67.609-0/SP).
Porém, diferentemente do que acontecera com o Habeas Corpus no
67.609-0/SP, o Habeas Corpus no 68.697-4/SP não foi denegado por una-
nimidade. Integrando a mesma Segunda Turma estava o Ministro Marco
Aurélio (único Ministro indicado por um presidente eleito pelo povo
brasileiro), que divergiu isoladamente da maioria (composta ainda pelos
Ministros Célio Borja, Paulo Brossard, Néri da Silveira e Carlos Velloso) a
fim de conceder a ordem afirmando ser obrigação do Estado garantir que
os atos judiciais criminais sejam praticados com a presença de um defensor.
O Ministro Marco Aurélio constrói seu argumento a partir do art.
261, do Código de Processo Penal (Nenhum acusado, ainda que ausente
ou foragido, será processado ou julgado sem defensor), afirmando que o
interrogatório é o primeiro ato do processo, razão pela qual deve contar
com a participação da defesa técnica, sendo irrelevante, na concepção do
Ministro, a ocorrência ou não de prejuízo para que se declare a constatada
nulidade.
Embora empreste grande importância à defesa, o Ministro Marco Aurélio
não associa a presença do advogado ao direito de não se auto-incriminar,

144

Direito_ao_Silencio.indb 144 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

como se fez, por exemplo, no caso Miranda, e como está na literalidade do


próprio dispositivo constitucional.
Seis meses depois, mais um caso era levado ao Supremo Tribunal
Federal questionando o tema. Foi o Habeas Corpus no 68.929-9/SP, agora
distribuído à Primeira Turma, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello
e julgado em 22 de outubro de 1991145.
Mais uma vez, tratava-se de Habeas Corpus impetrado em causa pró-
pria. Dessa vez o paciente fora condenado em primeiro e segundo graus
pela prática de estelionato (art. 171 do Código Penal) e alegava violação ao
contraditório e à ampla defesa, na medida em que não fora assistido por
advogado durante seu interrogatório judicial, apesar de possuir advogado
constituído.
O voto do Ministro Celso de Mello, acompanhado à unanimidade
pelos Ministros Moreira Alves, Octávio Gallotti, Sepúlveda Pertence e
Ilmar Galvão, principia por estabelecer a diferença entre o direito de não
se auto-incriminar – o qual introduzira realmente modificações na ordem
infraconstitucional em razão de sua petrificação como garantia fundamen-
tal – e o direito de assistência técnica de advogado por ocasião do interro-
gatório judicial, o qual não sofrera qualquer modificação pela promulga-
ção da nova ordem constitucional, in verbis:

Com efeito, a superveniência da nova ordem constitucional não desqua-


lificou o interrogatório como ato pessoal do magistrado processante
(FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, ‘Processo Penal’, vol.
3/248, 11a ed., 1989, Saraiva; JULIO FABBRINI MIRABETE, ‘Processo
Penal’, p. 256, 1991, Atlas) e nem impôs ao Estado o dever de assegurar,
quando da efetivação desse ato processual, a presença de defensor técnico.
A legislação processual penal, ao disciplinar a realização do interroga-
tório judicial, não torna obrigatória a presença do defensor do acusado,
mesmo porque lhe é vedado – tanto quanto ao órgão da acusação –, sem
ofensa qualquer ao princípio do contraditório e da plenitude de defesa,
intervir ou influir na formulação das perguntas e na enunciação das res-
postas (CPP, art. 187).

145. – Esse acórdão foi parcialmente examinado no tópico 4.1, que tratou da extensão do direito
ao silêncio para outros sujeitos além do preso.

1 45

Direito_ao_Silencio.indb 145 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

No que tange à doutrina brasileira citada pelo Ministro Celso de Mello,


a escolha de autores foi certamente infeliz. Afinal, como se viu anterior-
mente, quando das discussões para a reforma do Código de Processo Penal
em 1976, Tourinho Filho já se manifestara expressamente pela descaracte-
rização do interrogatório como autodefesa, afirmando que é óbvio que o
silêncio impressiona desfavoravelmente146 .
Tourinho ainda não compreendera147 a centralidade do silêncio na
conformação de um sistema processual penal democrático, oposto àquele
existente desde 1941, de nítida orientação totalitária e outorgado durante a
ditadura do Estado Novo.
O mesmo se dava com Julio Mirabete, para quem [nada] obriga a pre-
sença do defensor no interrogatório, ato personalíssimo, com caracterís-
tica da judicialidade e do princípio da não intervenção da acusação ou
da defesa adotado pela nossa legislação (trecho constante do voto), daí
concluindo que a presença do advogado é meramente facultativa.
Portanto, fica claro que os autores selecionados pelo Ministro Celso de
Mello para servirem de referência teórica ainda não tinham se descolado
da ordem constitucional anterior.
No que tange à jurisprudência brasileira, são citados quatro casos do
Supremo Tribunal Federal, divididos em duas grandes linhas argumenta-
tivas: a primeira linha é representada pelo Habeas Corpus no 68.742-3/DF
(examinado anteriormente no item que tratou da extensão do direito ao
silêncio para além do direito de calar), e que reforça a afirmativa de que o
réu tem o direito de negar falsamente a acusação sem que isso represente
qualquer possibilidade de prejuízo à defesa.
A segunda linha é construída sobre três precedentes: o Habeas Corpus
no 62.206-2/SP, relatado pelo Ministro Francisco Rezek, na Segunda
Turma, porém julgado anteriormente à promulgação da nova ordem cons-
titucional (em 11 de dezembro de 1984), onde se afirma que a ausência de

146. Grinover, Ada Pellegrini: Interrogatório do réu e direito ao silêncio. Ciência Penal, no 3. São
Paulo, 1976, p. 26.
147. Como se viu anteriormente, Tourinho modificaria seu entendimento algum tempo depois:
“Sempre pensamos, em face da sua posição topográfica, fosse o interrogatório, também, meio de
prova. E como tal era e é considerado. Meditando sobre o assunto – principalmente agora que a
Constituição, no art. 5o, inciso LXIII, reconheceu o direito ao silêncio – chegamos a conclusão
de ser ele, apenas, um meio de defesa” (Tourinho Filho, Fernando da Costa: Processo Penal, v. 2,
São Paulo: Saraiva, 1998, p. 264).

146

Direito_ao_Silencio.indb 146 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

advogado no interrogatório do réu só vicia o ato se demonstrada a ocorrên-


cia de prejuízo para a defesa; o Habeas Corpus no 67.909-0/SP, examinado
acima; e, por fim, o Habeas Corpus no 68.697-4/SP, também analisado
acima, e que adota a mesma linha dos demais.
O grande argumento que perpassa o voto do Ministro Celso de Mello
é o de que a presença do advogado por ocasião do interrogatório judicial é
um direito do réu, mas não um dever do Estado. Essa linha de raciocínio
levaria à conclusão de que o indivíduo poderia exigir a nomeação de um
defensor para o ato, mas que a nomeação independentemente de manifes-
tação do acusado não seria obrigação do magistrado processante.
Em outras palavras, a garantia individual, ao invés de ser entendida
como proteção do indivíduo contra o Estado, instituída e aplicada pelo pró-
prio Estado, passa a mera faculdade que o cidadão poderá ou não exercer,
ingenuamente ancorada na expectativa da formação cidadã dos brasileiros,
como se o Brasil do final século XX não fosse um país de analfabetos, cuja
cultura de cidadania fora fortemente prejudicada por sucessivas ditaduras
(vale lembrar que o país saía de uma ditadura que durara vinte e cinco
anos, que a Constituição fora promulgada havia apenas três anos e que se
elegera um presidente pelo voto direto há apenas dois anos).
Ademais, os precedentes citados advogavam a tese de que mesmo a exi-
gência da presença de um advogado por parte do réu, caso descumprida,
não representaria nulidade absoluta, exigindo a demonstração de prejuízo
para que se anulasse o ato.
Afirmou o Ministro Celso de Mello que, no caso concreto, o impetran-
te (então acusado) respondera às perguntas estabelecendo uma linha de
defesa que pretendia exculpá-lo da imputação. Posteriormente, seu advo-
gado produzira uma boa defesa técnica, de que eram exemplos as alegações
finais e as razões de apelação.
Veja-se que essa decisão complementa perfeitamente os precedentes em
que ficou estabelecido que a nulidade depende da demonstração de prejuízo
para a defesa: não há prejuízo quando o réu confessa (Habeas Corpus no
67.609-0/SP), nem quando nega o crime (Habeas Corpus no 68.697-4/SP) e
nem quando apresenta causa exculpante (Habeas Corpus no 68.929-9/SP).
O acórdão revive o argumento da impossibilidade de que o advoga-
do intervenha no ato de interrogatório a partir da limitação imposta pelo
Código de Processo Penal de proibição da formulação de perguntas ou

1 47

Direito_ao_Silencio.indb 147 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

influência na enunciação das respostas. Esse argumento foge ao ponto da


preparação do indivíduo para o exercício da autodefesa, como se a impor-
tância da presença do advogado estivesse limitada à eventual necessidade
de protestar e impugnar atos eventualmente abusivos.
Assim, embora o Supremo Tribunal Federal assegure ao indivíduo que
ele possa calar-se, falar a verdade ou mentir, não lhe garante discutir essas
possibilidades previamente, ou durante o ato, com seu advogado.
Cria-se uma verdadeira cisão entre autodefesa e defesa técnica,
gerando grande prejuízo ao indivíduo, sobretudo aqueles que não com-
preendem minimamente a lógica jurídica ou desconhecem o método de
aplicação da lei148 .
Em outras palavras, os cidadãos que tiverem condições financeiras de
arcar com os custos de uma defesa privada, poderão estar acompanhados
de advogado em seus interrogatórios depois de entrevista pessoal e reserva-
da com o mesmo, ao passo que os brasileiros que não puderem pagar advo-
gados particulares e dependerem do Estado para exercerem sua autodefesa
não poderão fazê-lo.
Em 07 de abril de 1992, a Primeira Turma examinaria novamente a
questão da necessidade de assistência do advogado durante o interroga-
tório, agora no âmbito do Recurso Extraordinário no 136.239-1/SP (DJ
de 14/08/1992). Mas, ao contrário dos casos precedentes, a hipótese dos
autos versava sobre a ausência de defensor técnico durante interrogatório
em sede policial.
Cláudio Guilherme da Silva fora preso e acusado de homicídio dolo-
so qualificado, tendo confessado o crime ao prestar depoimento em sede
policial. Fora denunciado, processado e pronunciado por homicídio qua-
lificado, tendo sido porém condenado pelo Tribunal do Júri pelo crime de
homicídio doloso simples.
Inconformado com a decisão condenatória, apelou ao Tribunal de
Justiça de São Paulo, que negara provimento ao recurso, mas admitira o
Recurso Extraordinário interposto, no qual o recorrente alegava violação
das garantias constitucionais previstas no art. 5o, incisos LXIII (vedação

148. “A presença de um advogado contribui para que o incriminado utilize devidamente sua liberdade
de depoimento, potencializando assim a sua possibilidade de influenciar nos rumos de seu caso”
(Neto, Theodomiro Dias: O direito ao silêncio: tratamento nos direitos alemão e norte-americano.
Revista Brasileira de Ciências Criminais, no 19. São Paulo: RT, 1997, p. 189).

148

Direito_ao_Silencio.indb 148 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

de auto-incriminação), LVI (são inadmissíveis, no processo, as provas


obtidas por meios ilícitos) e XL (a lei penal não retroagirá, salvo para
beneficiar o réu), além do art. 133, também da Constituição (O advogado
é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos
e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei).
O recorrente afirmava que a condenação pelo Tribunal do Júri funda-
ra-se exclusivamente no interrogatório policial (que fora, segundo o recor-
rente, obtido mediante coação, daí a alegação de ilicitude da prova colhida,
inciso LVI), sem qualquer informação sobre seus direitos (violação ao inci-
so LXIII) e sem assistência de advogado (violação ao art. 133), considerado
indispensável à administração da justiça.
Por fim, embora os fatos tivessem ocorrido anteriormente à promulgação
da Constituição (mais precisamente no ano de 1980), a regra atual deveria
retroagir para invalidar a prova produzida sob o âmbito da Constituição
precedente, eis que incompatível com a nova ordem jurídica (daí porque se
apontava violação ao inciso XL).
No seu extenso voto, o relator Ministro Celso de Mello principia por
afirmar que as constituições não têm retroeficácia, isto é, não se aplicam
aos fatos ocorridos anteriormente à sua vigência, exceto nas hipóteses em
que o próprio texto constitucional assim o especifique: Incogitável, pois,
admitir-se a projeção retroativa das normas inscritas no art. 5o, LVIII, e
no art. 133 da Constituição.
Esse argumento, associado ao fato de que não restou comprovada a
coação alegada pelo recorrente, seria suficiente para afastar todas as teses
recursais. Contudo, o Ministro Celso de Mello não optou pela via minima-
lista em sua manifestação.
Assumindo postura nitidamente ativista, Celso de Mello faz afir-
mações bastantes contundentes nesse caso, ainda não apreciadas pelo
Supremo Tribunal Federal, transformando-o em verdadeiro precedente
com o objetivo de estabelecer o alcance da garantia constitucional da veda-
ção de auto-incriminação. O relator estabelece como questão central a ser
debatida a seguinte indagação: É imprescindível, na fase investigatória – e
quando do interrogatório policial – a assistência de defensor técnico ao
indiciado?” (grifos do original)
Embora já tivesse examinado o alcance de art. 5o, inciso LXIII no âmbi-
to do interrogatório judicial anteriormente, a Primeira Turma (Ministros

1 49

Direito_ao_Silencio.indb 149 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Moreira Alves, Ilmar Galvão, Octávio Gallotti e Sepúlveda Pertence, além


do relator) não o fizera em sede de interrogatório policial, nem enfrentara a
questão do interrogatório de indivíduos presos. Vale lembrar que a hipóte-
se do sempre citado caso Miranda v. Arizona tratava dos limites do Estado
na condução de um interrogatório de pessoa presa – e submetida a uma
natural situação de coação por parte dos agentes públicos.
Ao contrário do que fora decidido pela Suprema Corte dos Estados
Unidos, o Supremo Tribunal Federal brasileiro estabeleceu que, no tocante
ao direito de assistência do advogado no interrogatório em sede policial:

(...) as normas constitucionais em questão [art. 5o, LVIII e art. 133] não
impõem à autoridade policial o dever de nomear defensor técnico ao indi-
ciado, especialmente quando da realização de seu interrogatório na fase
inquisitiva do procedimento de investigação.
O que se nelas objetivou foi, simplesmente, assegurar ao indiciado a
possibilidade de fazer-se assistir, especialmente quando preso, por defen-
sor técnico. A Constituição não determinou, em conseqüência, que a
autoridade policial providenciasse assistência profissional, ministrada por
Advogado legalmente habilitado, ao indiciado preso (grifos do original).

A fundamentação dessa conclusão apóia-se sobre dois pilares. O pri-


meiro pilar reside na impossibilidade de que os indícios colhidos na fase
policial possam embasar um decreto condenatório. O Ministro Celso de
Mello é taxativo ao negar qualquer valor probatório aos elementos obtidos
na fase policial que não tenham sido reproduzidos sob o crivo do contradi-
tório, em sede judicial.
Por se tratar de um procedimento administrativo de “caráter inquisiti-
vo”, orientado pela “unilateralidade das investigações” e cuja finalidade é
“subsidiar a atuação do Ministério Público”, não se reconhece ao inquéri-
to policial nenhum valor probatório, nem mesmo em face do princípio do
livre convencimento do juiz.
Segue daí que não há qualquer prejuízo ao acusado, já que nenhuma
conclusão válida pode ser feita com base no que consta daquela investiga-
ção, cabendo ao acusador o ônus de provar, em juízo, as imputações que
fizer na inicial da ação penal. Tais afirmativas são rigorosamente orien-
tadas pela nova ordem constitucional e, especialmente, pela garantia da
presunção de inocência.

150

Direito_ao_Silencio.indb 150 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

Embora os indícios colhidos em sede policial exerçam inegável influên-


cia sobre o ânimo do juiz que desenvolve a instrução criminal e que julgará
o réu149, é razoável a tese de que cabe ao juiz fazer um exercício de auto-
constrição a fim de não se deixar convencer pelas provas colhidas fora do
regime do contraditório e da ampla defesa.
Por outro lado, o controle dessa influência poderá ser realizado pelas
partes, pelos advogados e pelo tribunal ad quem por meio da análise da
fundamentação da sentença. Assim, a diretriz traçada pelo Ministro Celso
de Mello nesse voto seria passível de ser exigida de todos os juízes togados
do país.
Todavia, o mesmo não ocorre no caso de um julgamento pelo Tribunal
do Júri, formado por pessoas sem formação jurídica, que não têm o dever
de fundamentar suas decisões e cuja deliberação é soberana, por expres-
sa determinação constitucional. Assim, embora a prova inquisitorial não
permita que o juiz nela fundamente a sentença condenatória, o mesmo
não ocorre no veredicto do tribunal popular. No caso concreto, é bom
lembrar, a imputação era de homicídio doloso, crime da competência do
Tribunal do Júri.
Se, por um lado, não se considera o interrogatório em sede policial pro-
va válida para a fundamentação de um decreto condenatório, o mesmo
vale para a decisão dos jurados. Contudo, como essa decisão prescinde da
demonstração dos seus fundamentos, a única forma de impedir sua apre-
ciação pelos jurados seria mediante sua supressão dos autos sob a rubrica
de prova ilícita. Ocorre que relativamente à ilicitude da confissão obtida
em sede policial o Ministro Celso de Mello assim se manifestou:

149. Razão pela qual já há proposta legislativa de alteração do rito processual para eliminar essa
“contaminação” (PL no 4.207/2001). Consta do projeto sua justificativa e a sugestão de redação
do novo dispositivo legal: Justificativa: Finda a investigação policial, a denúncia será recebida pelo
juiz que atuou durante o inquérito policial e que deferiu eventuais medidas cautelares. Recebida
a inicial, os autos do processo serão instruídos apenas com as provas cautelares já realizadas,
incluindo as periciais, bem como aquelas que não puderem ser repetidas em juízo, desapensando-se as
demais, a fim de que o juiz que procederá à instrução e prolatará a sentença não seja indevidamente
influenciado pelo material produzido em fase policial. Nova redação proposta para o Código de
Processo Penal: “Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa os autos da investigação policial serão
desapensados do processo e devolvidos ao Ministério Público, remetendo-se uma cópia ao defensor
e outra ao querelante. § 1o. O processo, instruído com as provas antecipadas, as cautelares e as
irrepetíveis, será encaminhado ao juiz de instrução e julgamento, necessariamente diverso do juiz
do recebimento da denúncia ou queixa e das medidas cautelares até então concedidas”.

1 51

Direito_ao_Silencio.indb 151 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

(...) nada justifica a assertiva de que a realização do interrogatório policial,


sem que ao ato esteja presente o defensor técnico do indiciado, caracterize
comportamento ilícito do órgão incumbido, na fase pré-processual, da per-
secução e da investigação penais.
(...)
A confissão policial feita por indiciado desassistido de defensor não
ostenta, por si mesma, natureza ilícita. Impõe-se registrar, neste ponto,
que, até mesmo no que concerne ao próprio interrogatório judicial, esta
Suprema Corte já salientou, em precedentes diversos – mais recentemente
no HC no 68.929, rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em
22/10/1991 – que ‘A ausência do defensor no interrogatório judicial não
anula o processo, eis que o Código de Processo Penal não reclama a presen-
ça da defesa’ (HC no 67.609-0, rel. Min. Francisco Rezek, Segunda Turma,
DJU 15/09/1989). Na realidade, ‘A ausência de advogado no interrogató-
rio do réu só vicia o ato se demonstrada a ocorrência de prejuízo para a
defesa’ (HC no 62.206-1/SP, rel. Min. Francisco Rezek, Segunda Turma,
DJU de 1o /02/1985) (grifo do original).
Vê-se, portanto, que embora a Constituição fale claramente que ao
preso será assegurada a assistência de um advogado, o Supremo Tribunal
Federal dissociou a necessidade dessa assistência do ato de interrogatório
policial, como já fizera no caso do interrogatório judicial. Esse o segundo
pilar sobre o qual se apóia a idéia da dispensabilidade do advogado para o
exercício da autodefesa do indivíduo.
A força dos precedentes no Supremo Tribunal Federal revela-se na
constante referência que se faz, a cada novo caso, aos anteriores. Os prece-
dentes vão sendo colocados como tijolos sobrepostos, cimentados pela fal-
ta da indispensável análise comparativa crítica acerca do panorama fático
em que os casos ocorreram, formando, com o passar do tempo, uma bar-
reira que retém a própria incorporação do texto constitucional às práticas
judiciais.
Essa afirmação decorre da constatação de que o alcance de uma garan-
tia fundamental foi limitado para aquém da interpretação literal com base
em dois julgados: (1) um acórdão cujo voto condutor tem uma única folha,
com apenas um parágrafo de fundamentação (Habeas Corpus no 67.609-
0/SP) e (2) um acórdão julgado anteriormente à promulgação da nova
ordem constitucional (Habeas Corpus no 62.206-1/SP), ambos versando
sobre momento processual completamente diferente.

152

Direito_ao_Silencio.indb 152 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

A constatação é ainda mais surpreendente porquanto inegável a incor-


poração do espírito garantista da Constituição pelo Ministro Celso de
Mello – o primeiro Ministro a adotar novas formas de interpretação da lei
infraconstitucional a partir das garantias fundamentais dispostas no art.
5o, referindo-se aos princípios que orientaram sua positivação e ampliando
os horizontes da construção judicial do direito por meio do uso do direito
estrangeiro e internacional – mas cujos votos acolheram os precedentes nos
quais o direito ao silêncio não era reconhecido como uma garantia funda-
mental do indivíduo.
Sete anos passariam até que o Supremo Tribunal Federal modificasse,
em parte, a tese construída nesses quatro acórdãos julgados entre agosto de
1989 e abril de 1992. O Habeas Corpus no 78.708-1/SP (DJ de 16/04/1999),
julgado em 09 de março de 1999, seria apreciado pela Primeira Turma,
cuja composição ainda era formada pelos mesmos Ministros que a integra-
vam em 1992 (Moreira Alves, Octávio Gallotti, Ilmar Galvão e Sepúlveda
Pertence) à exceção do Ministro Celso de Mello, que assumira a presidên-
cia do Supremo Tribunal Federal e fora substituído no órgão fracionário
pelo Ministro Sydney Sanches.
A situação fática apresentada ao Supremo Tribunal Federal era a
seguinte: Álvaro Brandão Giometti fora preso por policiais civis que inves-
tigavam o crime de tráfico de drogas portando quatro micropontos da
substância entorpecente LSD., caracterizando o crime previsto (na época)
no art. 12, da Lei no 6.368/1976, posto que a substância se destinava à
comercialização.
Em conversa informal com os policiais, Álvaro confessara espontanea-
mente a posse de determinada quantidade de maconha (de existência igno-
rada pelos policiais), indicando aos policiais o local em que se encontrava
escondida a substância proibida (guardada no edifício onde residia), a qual
também foi apreendida.
Álvaro ainda conduzira os policiais ao apartamento de Ricardo Murilo
Silva Avancini, que residia no mesmo prédio, tendo os policiais entrado no
apartamento e localizado mais uma determinada quantidade de maconha,
também apreendida. Por fim, Álvaro relatara aos policiais que adquirira
tais produtos de Paulo Peltier de Queiroz Neto, residente na mesma rua
de Álvaro, tendo os policiais se dirigido ao local e apreendido mais uma
quantidade de maconha, bem como surpreendido Paulo consumindo a

1 53

Direito_ao_Silencio.indb 153 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

substância proibida juntamente com Marcus Bitencout Kolaniam e o ado-


lescente, M.B.K., seu irmão.
Denunciado por tráfico de drogas, Álvaro fora condenado em primeiro
grau, decisão mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, agora obje-
to de reexame pelo Supremo Tribunal Federal. O pedido formulado no
Habeas Corpus era o reconhecimento da ilicitude da prova em razão de
Álvaro não ter sido informado, no momento de sua prisão, acerca do direi-
to de permanecer calado.
O subscritor do Habeas Corpus sustentava que a comunicação formal
dos direitos do preso deve ser feita no momento da prisão e não apenas na
ocasião em que vier a ser lavrado o auto de prisão em flagrante, o que é
significativo para o desenlace do caso concreto, uma vez que Álvaro fora
preso em flagrante às 12h40min, mas o auto respectivo só fora lavrado às
23h25min do mesmo dia.
De acordo com a tese apresentada pela defesa técnica de Álvaro, a
diligência policial apresentou três etapas (prisão de Álvaro no bar, prisão
de Ricardo em sua residência e prisão de Paulo em sua residência) sendo
certo que somente após o término da diligência e a condução do paciente
para a delegacia é que lhe foi informado que a Constituição assegurava-
lhe o direito de não se auto-incriminar. Por outro lado, desde o início da
diligência (momento de sua prisão) Álvaro já vinha sendo interrogado,
fato confirmado em juízo pelos próprios policiais que realizaram sua
prisão.
A inicial de Habeas Corpus destaca, ainda, que o juiz de primeiro grau
motivara a sentença condenatória com base na confissão do paciente aos
policiais e que até então a falta das informações fora considerada mera
irregularidade, incapaz de tornar nula qualquer prova produzida em razão
de sua inobservância.
O relator do caso, Ministro Sepúlveda Pertence, principia a leitura de
seu voto com a seguinte observação:

As questões suscitadas com brilho na impetração são de iniludível relevân-


cia constitucional e a principal delas – a do direito do preso à informação
do seu direito ao silêncio – ainda não foi encarada de frente pelo Tribunal,
ao menos depois de ganhar alçada constitucional com o art. 5o, LXIII, da
Lei Fundamental de 1988.

154

Direito_ao_Silencio.indb 154 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

A partir daí, define a garantia da vedação de auto-incriminação –


que não se aplica exclusivamente ao preso, mas a qualquer acusado –
como “corolário inevitável” do devido processo legal, da presunção de
não-culpabilidade e do processo acusatório, alertando para o fato de que
o tema vinha sendo tratado apenas de forma incidental pelo Supremo
Tribunal Federal.
Relaciona então diversos precedentes que trataram de estender o direi-
to de não produzir prova contra si para além do direito de calar (Habeas
Corpus no 68.929-9/SP, 69.818-2/SP, 75.257-8/RJ, 75.616-6/SP e 77.135-8/
SP, todos já comentados nesse trabalho) para afirmar o ineditismo do caso
apresentado à Corte naquele momento.
Retoma, então, as lições do caso Miranda v. Arizona, o qual classifica
como a “mais eloqüente afirmação contemporânea” do direito à informa-
ção da faculdade de se manter calado e também de exemplo da “persistên-
cia planetária dos abusos policiais”, para afirmar que, no caso concreto,
a caracterização da conduta do paciente como tráfico de entorpecentes
dependeu necessariamente das provas coligidas posteriormente a sua pri-
são, cuja descoberta foi fruto de sua colaboração.
Sepúlveda Pertence afirma que o Supremo Tribunal Federal não pode
“se atrelar a abstrações procedimentais” para fixar como momento inicial
da obrigação de comunicação do direito de não se auto-incriminar o iní-
cio do interrogatório formal. Citando a doutrina nacional150 , o Ministro
repudia a tese de que a não-informação do direito de permanecer calado
constitua mera irregularidade:

Tenho assim, que, em princípio, ao invés de constituir desprezível irregu-


laridade, a omissão do dever de informação ao preso de seus direitos, no
momento adequado, gera efetivamente nulidade e impõe a desconsidera-
ção de todas as informações incriminatórias dele anteriormente colhidas,
assim como das provas deles derivadas.

Não obstante, o Habeas Corpus foi indeferido, à unanimidade.


150. São citados Theodomiro Dias Neto (O direito ao silêncio: tratamento nos direitos alemão e
norte-americano. Revista Brasileira de Ciências Criminais, no 19. São Paulo: RT, 1997), David
Teixeira de Araújo (O interrogatório do réu e o direito ao silêncio. Revista dos Tribunais, no 682.
São Paulo: RT, 1992) e Nagib Slaibi Filho (Anotações à constituição de 1988. Rio de Janeiro:
Forense, 1989) e Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães
Gomes Filho (Nulidades no Processo Penal. São Paulo: Malheiros, 1992).

1 55

Direito_ao_Silencio.indb 155 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Mesmo que a confissão informal seja inválida no tocante ao preso, não


se estende a terceiros (tal como fixado no Habeas Corpus no 69.818-2/SP,
examinado acima) e, ainda que subtraídas da apreciação todas as provas
obtidas contra o réu antes de que este fosse informado do direito de não se
auto-incriminar, a condenação por tráfico manter-se-ia em razão de outros
elementos dos autos.
Assim, embora a confissão informal e as provas dela derivadas tenham
sido consideradas inválidas, no caso concreto o Ministro Sepúlveda
Pertence afirmou que não houvera prejuízo ao paciente. É que ao ser lavra-
do o auto de prisão flagrante em sede policial, ocasião em que lhe foi infor-
mado do direito de permanecer em silêncio, o paciente reservara-se calado.
Diz o relator que, se assim permanecesse, nenhum daqueles elementos
colhidos até então poderia ser utilizado contra si. Porém, afirma ainda que:
Em matéria de direito ao silêncio e à informação oportuna dele, estou em
que a apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do
réu e da orientação de sua defesa no processo.
Apontou, então, o relator que o paciente optara, durante a fase judicial,
em seu interrogatório, em oferecer versão própria dos fatos, afirmando que
a maconha encontrada nos locais que indicara não lhe pertenceria, mas
teria sido “plantada” pelos policiais. Afirmara o paciente, ainda, que não
indicara a casa de seus amigos aos policiais, mas fora por eles conduzido
aos locais e instado a tocar as respectivas campainhas.
Assim agindo – o que significou a opção pela intervenção ativa na pro-
dução da prova – o paciente permitira que a contraposição de sua versão
à dos policiais – a qual fora despida da força da confissão – fosse avaliada
pelo juiz à luz do princípio da livre apreciação da prova, razão pela qual o
Ministro Sepúlveda Pertence mantinha a condenação criminal, tal como
determinada pelas instâncias inferiores.
Em que pese o resultado do julgamento não ter sido favorável ao pacien-
te do Habeas Corpus, a manifestação do Ministro Sepúlveda Pertence
avançou consideravelmente na definição da importância da garantia de
não se auto-incriminar. A construção de uma definição mais ampla dessa
garantia foi resultado de uma linha argumentativa que incorporou elemen-
tos da doutrina e jurisprudência estrangeiras e da doutrina nacional.
O argumento que melhor simboliza o caminho trilhado por Sepúlveda
Pertence para dar nova forma à garantia é a reprodução de um trecho do

156

Direito_ao_Silencio.indb 156 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

julgamento realizado pela Suprema Corte dos EUA em Escobedo v. Iliinois


378 US 478 (1964):

Nenhum sistema de justiça criminal pode, ou deveria, sobreviver se a sua


continuada eficácia depender de abdicarem os cidadãos, por ignorá-los, de
seus direitos constitucionais (...). Se o exercício dos direitos constitucionais
prejudica a eficácia de um sistema de execução da lei, então há algo de
errado com esse sistema.

Ao exigir que o indivíduo fosse cientificado expressamente de seu direi-


to de permanecer calado no momento da prisão – e não apenas se con-
duzido a uma delegacia de polícia ou tampouco quando da formalização
do depoimento policial – Sepúlveda Pertence incorpora conteúdo inegavel-
mente garantista ao direito de permanecer calado.
Assume como marco teórico um conceito de sistema punitivo garan-
tista (embora não utilize essas palavras), segundo o qual a finalidade do
processo penal é proteger indivíduos contra ações arbitrárias ou abusivas
e, a partir daí, investigar, processar e punir criminosos. Antes de serem
criminosos, são todos cidadãos dos quais não se podem suprimir direitos.
Por outro lado, o Habeas Corpus no 78.708-1/SP não rompe com
a jurisprudência anterior em um ponto fundamental: a necessidade de
demonstração de prejuízo para que se declare a nulidade. A doutrina brasi-
leira já avançava ao exigir que o ato processual praticado em infringência
à norma ou princípio constitucional de garantia poderá ser juridicamente
inexistente ou absolutamente nulo; não há espaço, nesse campo, para atos
irregulares sem sanção, nem para nulidades relativas151.
A exigência de demonstração de prejuízo está ancorada, como se viu,
em julgados anteriores à nova ordem constitucional, época em que a veda-
ção da auto-incriminação sequer poderia ser considerada um direito (visto
que o silêncio poderia ser interpretado em desfavor da defesa).
No caso concreto, o Ministro Sepúlveda Pertence avançou ao rejeitar
a afirmação de que a falta de informação sobre a existência dessa garan-
tia antes da realização de um depoimento prestado em sede policial era
mera irregularidade; porém, perdeu grande oportunidade de superar a tese

151. Trecho do livro de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães
Gomes Filho – Nulidades no Processo Penal (São Paulo: Malheiros, 1992), transcrito no Habeas
Corpus no 78.708-1/SP, como constante do memorial apresentado pelos impetrantes.

1 57

Direito_ao_Silencio.indb 157 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

conservadora (pré-1988) de que se trata de nulidade relativa, portanto pas-


sível de demonstração de prejuízo no caso concreto (sobretudo porque essa
caracterização nunca é considerada demonstrada pelo Supremo Tribunal
Federal).
Por fim, esse julgamento indica um grande retrocesso na jurisprudên-
cia da Corte. Com efeito, ao afirmar que as mentiras contadas por Álvaro
durante seu interrogatório judicial dão margem à utilização de suas decla-
rações em sede policial, o Ministro Sepúlveda Pertence aproxima-se de
características constantes no leading case Miranda v. Arizona anterior-
mente rejeitadas pelo próprio Supremo Tribunal Federal.
“Punir” a mentira de Álvaro por meio da validação de suas declara-
ções em sede policial (feitas sem qualquer respeito ao direito de não se
auto-incriminar) diverge do espírito das decisões anteriores do Supremo
Tribunal Federal sobre a liberdade de atuação estratégica do acusado no
Processo Penal (liberdade de calar, falar ou mentir).
O julgamento afigura-se, portanto, paradoxal. Por um lado, o Supremo
Tribunal Federal reconhece que a garantia de não se auto-incriminar é um
direito fundamental, constitucionalizado por cláusula pétrea, e que define
um modelo de sistema processual penal focado na liberdade individual e
nos direitos humanos em detrimento de uma maior valorização da perse-
cução penal e do poder punitivo do Estado.
Contudo, ao deixar de afirmar a plena efetividade dessa proteção por
meio da decretação da invalidade do ato que a desrespeita ao exigir uma
demonstração de prejuízo – demonstração que parece ser impossível, eis
que sequer a condenação criminal é considerada um prejuízo para o réu – o
Supremo Tribunal Federal manteve esvaziado o potencial transformador
do direito ao silêncio.
E, ainda por cima, recua nos avanços já estabelecidos anteriormente
acerca da impossibilidade de que qualquer prejuízo adviesse do fato do
acusado mentir em seu depoimento judicial, restringindo o alcance da
garantia para além do direito de calar.
Felizmente, esse recuo permaneceria esquecido (como se viu anterior-
mente, até hoje o Supremo Tribunal Federal considera ser um direito do
acusado mentir em juízo de modo a não se auto-incriminar) e o primeiro
passo dado pelo Ministro Sepúlveda Pertence na afirmação de que a falta
de aviso não é mera irregularidade e sim nulidade relativa frutificaria.

158

Direito_ao_Silencio.indb 158 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

Todavia, a modificação não ocorreria imediatamente. Cerca de um


ano depois do julgamento do Habeas Corpus no 78.708-1/SP, o tema vol-
taria à pauta do Supremo Tribunal Federal, dessa vez perante a Segunda
Turma (composta, então, pelos Ministros Néri da Silveira, Maurício
Corrêa, Marco Aurélio, Nelson Jobim e Celso de Mello) por ocasião do
exame do Recurso Ordinário em Habeas Corpus no 79.973-6/MG (DJ de
13/10/2000), julgado em 23 de maio de 2000.
A situação era parecida com aquela do Habeas Corpus no 78.708-1/
SP porque o réu não fora informado, no momento de seu interrogatório
em sede policial, do direito de não se auto-incriminar, mas com uma
importante diferença: nesse novo caso o depoimento policial não fora
prestado em razão de prisão em flagrante, ou seja, o paciente não se
encontrava preso.
De toda forma, assim como nos casos anteriores, o fundamento da
decisão ficou circunscrito à demonstração de eventual prejuízo decorren-
te da falta de informação, como se verifica do voto do Ministro Nelson
Jobim, relator do Recurso Ordinário em Habeas Corpus:

Verifico se ocorreu prejuízo ao recorrente.


No termo do interrogatório policial não consta registro de que ele tenha
sido informado de seus direitos constitucionais (fls. 35). Confessou a auto-
ria do delito. Houve testemunha que assistiu suas declarações (fls. 36). A
presença de advogado, na fase policial, não é obrigatória. Nem mesmo em
interrogatório judicial. Precedente: HC 68.929, CELSO DE MELLO.
É no interrogatório que o juiz consulta o réu se tem advogado. Se não
tiver, nomear-lhe-á um defensor dativo. No interrogatório judicial, o
recorrente, assistido por advogado constituído, confirmou integralmente
as declarações prestadas no inquérito policial (fls. 51).
Nada reclamou acerca da nulidade pretendida. Convalidou, assim, suas
declarações anteriores. Ofereceu defesa prévia, onde alegou ser inocente e
arrolou testemunhas (fls. 52/53).
É na defesa prévia que as nulidades ocorridas até o interrogatório judi-
cial devem ser argüidas. Não o sendo, precluem.
O julgamento não contou com a presença do Ministro Celso de Mello,
e foi decidido por unanimidade pela denegação da ordem.
O dever de informar o indivíduo de que ele não está obrigado a produ-
zir prova contra si mesmo e que do exercício desse direito não pode advir

1 59

Direito_ao_Silencio.indb 159 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

nenhum prejuízo voltaria ao Supremo Tribunal Federal novamente em 30


de outubro de 2001, no Habeas Corpus no 80.949-9/RJ (DJ de 14/12/2001),
julgado pela Primeira Turma. A composição praticamente não se alterara,
sendo a Turma integrada agora pelos Ministros Moreira Alves (presiden-
te), Ilmar Galvão, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, este o relator do
Habeas Corpus, e Ellen Gracie, que ingressara na Turma (e no Supremo
Tribunal Federal) em substituição ao Ministro Octávio Gallotti, que se
aposentara em 1o de novembro de 2000.
Francisco Agathos Trivelas estava sendo investigado pela Polícia Civil
do Rio de Janeiro por envolvimento com o tráfico internacional de entor-
pecentes e o contrabando de armas exclusivas para uso militar. Segundo
os investigadores de polícia, Francisco fornecia armas e munições para
traficantes de diversos morros da cidade do Rio de Janeiro, principal-
mente os morros do Complexo do Alemão, Jacarezinho, Mangueira e
Rocinha.
Com a prisão de uma cúmplice de Francisco, os policiais encontraram
papéis contendo a contabilização das encomendas de armas pelos trafican-
tes, tabela de preços e nomes de armas e respectiva quantidade de munição.
Com base nas declarações dessa cúmplice – confessando a participação na
quadrilha – e especialmente na informação de que ela se encontraria com
seu cúmplice naquele mesmo dia às 14hs, os policiais localizaram Francisco
no ponto de encontro (a estação de metrô Copacabana) e o detiveram, con-
duzindo-o à delegacia.
Lá chegando, Francisco foi ouvido informalmente pelos policiais, oca-
sião em que teria revelado integrar uma quadrilha internacional de comér-
cio de armas, fornecendo material bélico para vários traficantes de drogas
no Rio de Janeiro. Essa conversa informal foi gravada em fita magnética
pelos policiais e instruiu a representação do Delegado de Polícia ao Juiz
pela decretação da prisão temporária do investigado (e de outras pessoas)
por trinta dias, a qual foi deferida. Posteriormente, o Delegado de Polícia
informou que Francisco autorizara a gravação ambiental de sua conversa
com os policiais, sendo certo que o gravador estivera o tempo todo sobre a
mesa, diante de seus olhos.
A partir daí, foram impetrados diversos Habeas Corpus com objetivo
de que fosse desentranhada dos autos – por ilícita – a prova obtida por
meio da gravação de conversa informal do indivíduo com os policiais.

160

Direito_ao_Silencio.indb 160 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

Primeiramente distribuído a um juiz estadual, foi negado o pedido do


writ. Com a declinação de competência para a justiça federal, os Habeas
Corpus foram seguidamente negados por um juiz federal, pelo Tribunal
Regional Federal da 2a Região e pelo Superior Tribunal de Justiça. Em
todas essas oportunidades, afirmava-se que o cidadão encontrava-se ilegal-
mente preso e que não fornecera autorização para que se fizesse a gravação.
Perante o Supremo Tribunal Federal, a Procuradoria-Geral da
República manifestou-se pela denegação da ordem, muito embora tenha
questionado determinadas práticas narradas nos autos, como a suposta
autorização do paciente para gravação ambiental.
Para o Ministério Público Federal, a autorização deveria ser colhida
em termo escrito, não havendo espaço para informalidade nesse procedi-
mento. Argumentava que o ônus da falta de autorização é do Estado, pois
não se poderia exigir do paciente que fizesse um termo a ser assinado pelo
Delegado de Polícia no qual constasse sua não-autorização para a gravação.
Após abordar questões sobre o cabimento do Habeas Corpus e da
extensão da proibição de utilização de provas ilícitas em processo penal, o
Ministro Sepúlveda Pertence detém-se inicialmente na análise da legalida-
de da prova que a Polícia Civil do Rio de Janeiro denominara de “conversa
informal na sede desta DRE, gravada em fita K-7” e que conteria a confis-
são da participação do paciente na quadrilha internacional de contrabando
de armas. Inicialmente, o Ministro Sepúlveda Pertence rejeita a tese de que
o paciente autorizara a gravação.
Porém, mesmo que a tivesse autorizado, não seria válida a gravação.
Para o relator, não se reveste de nenhuma validade a prova colhida, sob
qualquer forma, em virtude de prisão ilegal (cita, a propósito, o Habeas
Corpus no 70.277-5/MG, 1a Turma, DJ de 18/13/1994). Assim, tendo em
vista que a prisão temporária só foi autorizada pelo Poder Judiciário pos-
teriormente à realização da gravação (aliás, justamente em virtude dela) e
que não houvera prisão em flagrante (o paciente fora detido e conduzido à
delegacia, mas não preso em flagrante), a custódia de Francisco pela Polícia
Civil do Rio de Janeiro era ilegal. Afirma o Ministro: O interrogatório é
a única forma legal de tomada, no inquérito policial, de declarações do
indiciado: nele, não há espaço para acolher como declarações do indi-
ciado – e menos ainda para validar eventual confissão nele contida – o
registro, gravado ou não, de ‘conversa informal’ dele com policiais.

1 61

Direito_ao_Silencio.indb 161 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Ao lado do respeito às formas procedimentais previstas no Código


de Processo Penal para a tomada de depoimento do indiciado, Sepúlveda
Pertence é taxativo ao exigir, agora por determinação constitucional, o
aviso ao depoente de seu direito de não se auto-incriminar. Citando, mais
uma vez, os precedentes da Corte Suprema dos EUA, Miranda v. Arizona
e Escobedo v. Illinois, os quais se fazem presentes em várias manifestações
do Supremo Tribunal Federal, o relator conclui que: A falta de advertência
– e, como é óbvio, da sua documentação formal – faz ilícita a prova que,
contra si mesmo, forneça o acusado, ainda quando observadas as forma-
lidades procedimentais do interrogatório (grifos do original).
Vê-se, portanto, que o Sepúlveda Pertence que julga o Habeas Corpus no
80.949-9/RJ é distinto do Sepúlveda Pertence que julgou o Habeas Corpus
no 78.708-1/SP dois anos e meio antes. Enquanto em 1999, o Ministro exi-
gia a demonstração de prejuízo (tomando a violação das garantias consti-
tucionais por nulidade relativa), em 2001 Sepúlveda Pertence é enfático ao
estabelecer que (...) à luz da garantia do art. 5o, LXIII, basta, à caracteriza-
ção da ilicitude da prova, a manifesta ausência da advertência do direito
de ficar calado, que a Constituição ordena. Por essa razão o relator vota
favoravelmente ao pedido de desentranhamento da fita magnética e das
transcrições de seu conteúdo constantes de laudo pericial, sendo acompa-
nhado à unanimidade.
É preciso deixar claro que, apesar da ilicitude da prova derivar da prisão
ilegal a que estava submetido o paciente no momento em que foi colhida a
confissão, os fundamentos do voto do relator – acompanhados sem ressal-
vas por todos os demais Ministros, com exceção da Ministra Ellen Gracie,
que expressamente limitou-se à ilicitude da prova em razão da prisão ilegal
– não deixam dúvida acerca da modificação de seu posicionamento sobre a
exigência legal de que o preso seja informado de seu direito de permanecer
em silêncio, sob pena nulidade dos atos que daí se seguirem, independente
de demonstração de prejuízo.
Contudo, não há em parte alguma do voto a demonstração de que se
rompia com o paradigma da nulidade relativa e se inaugurava uma nova era
no Supremo Tribunal Federal, em que a violação de garantias constitucionais
tornava, por si só, imprestáveis as provas obtidas em razão dessa inobservân-
cia. Em outras palavras, não são comparadas as hipóteses fáticas e as dife-
rentes respostas jurídicas dadas pelo Supremo Tribunal Federal, e o conteúdo

162

Direito_ao_Silencio.indb 162 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

do precedente que ora se descartava não foi sequer analisado. Era como se o
Supremo Tribunal Federal nunca antes houvera julgado um caso semelhante.
Depois desse julgamento, a obrigatoriedade da informação do direito de
não se auto-incriminar seria reforçada mais uma vez pela Primeira Turma,
em 05 de novembro de 2002. Ao julgarem o Habeas Corpus no 82.463-
3/MG (DJ de 19/12/2002), os Ministros Moreira Alves, Sydney Sanches,
Sepúlveda Pertence e Ellen Gracie (esta relatora do caso) 152 decidiram que
mesmo um depoimento judicial no qual o indivíduo esteja acompanhado
de advogado é nulo, caso não observado o dever de informação.
O quadro fático do Habeas Corpus era bastante singelo. Sebastião da
Silva era investigado em inquérito que apurava a prática da contravenção
penal “jogo do bicho”153. Intimado para audiência preliminar154 perante o
juizado especial criminal da comarca de Carandaí, Minas Gerais, Sebastião
compareceu acompanhado de advogado. Embora a lei não preveja a realiza-
ção de interrogatório nesse momento, Sebastião prestou declarações e con-
fessou a prática do crime. Diante desse quadro, o Promotor de Justiça reque-
reu o retorno do inquérito à Delegacia para a realização de novas diligências.
Em decisão unânime, acompanhando o voto da relatora, a Primeira
Turma determinou que o referido termo de declarações fosse desentranha-
do dos autos, desconsiderando-se o seu teor, a fim de que fosse renovada
a audiência preliminar prevista no art. 72, da Lei no 9.099/1995, porque:
Antes de prestar as declarações, o paciente não foi advertido pelo Juízo
do seu direito ao silêncio (art. 5o, inciso LXIII), o que nulifica a audiência
realizada, que se restringiu a oitiva do paciente.
O panorama da exigibilidade da presença do advogado no momento do
interrogatório do acusado, assim como do dever de informá-lo da existên-
cia desse direito, sofreria grande mudança em dezembro de 2003, quando
foi promulgada a Lei no 10.792/2003, que reformou todo o capítulo do
Código de Processo Penal que tratava do interrogatório do acusado.

152. Estava ausente do julgamento o Ministro Ilmar Galvão.


153. Art. 58, Decreto-Lei no 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais): “Explorar ou realizar a
loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo à sua realização ou exploração:
Pena – prisão simples, de quatro meses a um ano, e multa, de dois a vinte contos de réis”.
154. Art. 72, Lei no 9.099/1995: “Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério
Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus
advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da
proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade”.

1 63

Direito_ao_Silencio.indb 163 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Ao dar nova redação especialmente ao art. 185 do Código de Processo


Penal, a Lei no 10.792/2003 promoveu a adequação entre a Constituição
e a legislação infraconstitucional, incorporando alguns dos postulados já
fixados pelo Supremo Tribunal Federal (como a impossibilidade de que
o silêncio pudesse ser interpretado de forma desfavorável ao interrogan-
do), deixando de explicitar outros (como a impossibilidade de que a fal-
sa negativa do crime pudesse ser interpretada em desfavor do indivíduo)
mas, fundamentalmente, avançou no ponto em que o Supremo Tribunal
Federal fora mais conservador: a exigibilidade da presença do advogado no
momento do interrogatório do acusado.
Além de registrar, expressamente, que o interrogatório seria feito na
presença do advogado (constituído ou nomeado), a lei assegurou o direito
de entrevista prévia e reservada do acusado com seu advogado155.
Nesse contexto, é especialmente relevante o julgamento realizado em 15
de dezembro de 2005, no Recurso Ordinário em Habeas Corpus no 87.172-1/
GO (DJ de 03/02/2006), pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal.
Eliene de Souza Ramos fora processada juntamente com outros acusa-
dos pela prática de roubo qualificado (art. 157, § 3o, 2a parte, do Código
Penal156 ), na comarca de Alexânia, em Goiás. Seu interrogatório foi mar-
cado para o dia 02 de dezembro de 2003, justamente a data da publicação
da Lei no 10.792/2003.
Não obstante a modificação da previsão legal, o ato foi realizado sem
a presença de advogado (a acusada afirmara não ter condições de arcar
com sua defesa) e, ao final da instrução, o juiz de primeiro grau decidiu
pela condenação de Eliene de Souza Ramos tomando como razão de seu
convencimento, dentre outros fatores, o interrogatório da acusada.

155. Redação anterior: “Art. 185. O acusado, que for preso, ou comparecer, espontaneamente ou
em virtude de intimação, perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será quali-
ficado e interrogado”. Nova redação: “Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade
judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor,
constituído ou nomeado”. (...) “§ 2o Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o
direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor”. Há tabela comparativa dos textos
legais, vigente e revogado, anexa ao trabalho.
156. “Art. 157. Subtrair coisa alheia móvel, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou
violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena – reclusão de quatro a dez anos, e multa. (...) § 3o. Se da violência resulta lesão corporal grave,
a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; [2a parte] se resulta morte, a reclusão
é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa”.

164

Direito_ao_Silencio.indb 164 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

A defesa apelou, mas nada falou acerca da ausência de advogado no


interrogatório. Coube ao membro do Ministério Público, em suas contra-
razões, argüir a nulidade de todo o processo desde o interrogatório por
ausência de curador presente ao ato (já que a ré era menor de 21 anos). O
Tribunal de Justiça de Goiás, verificando que a exigibilidade da presença
de curador fora revogada justamente no dia do interrogatório, pela Lei no
10.792/2003, declarou não haver nulidade alguma e manteve a sentença de
primeiro grau.
Ocorre que o fato que até então passara despercebido – ausência de
advogado no ato de interrogatório – foi constatado por um novo defensor
constituído para tomar ciência do acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás,
o qual opôs embargos de declaração.
Os embargos foram improvidos, dando ensejo à impetração de Habeas
Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi indeferido com
os seguintes fundamentos:
Processual penal. Habeas corpus. Interrogatório do réu realizado na data
da publicação da lei 10.792/2003. Ato processual realizado sem a presen-
ça de defensor constituído ou nomeado. Nomeação para apresentação da
defesa prévia. Curso regular da ação penal até o julgamento da apelação de
embargos de declaração. Nulidade relativa. Preclusão. Liminar indeferida.
Agravo regimental prejudicado. Ordem Denegada.
1. A paciente foi interrogada no dia 2/12/2003, data em que foi publi-
cada a Lei 10.792/2003, sem que tenha sido observada a necessidade da
presença de defensor constituído ou nomeado para a prática do referido
ato processual, o que constituiu inegável ilegalidade, nos termos do art.
185 do Código de Processo Penal, com a redação dada pelo diploma legal
acima referido.
2. Contudo, essa ilegalidade configura nulidade relativa, passível de
convalidação, nos termos do art. 572 do Estatuto Processual, que a con-
sidera sanada quando não argüida em tempo oportuno, de acordo com o
disposto no art. 571 do mencionado Código de Processo Penal, ou seja, no
prazo para as alegações finais.
3. No caso, ao final do interrogatório da paciente, diante de sua afirma-
ção de que não tinha advogado e nem condições de constituir um, o Juízo
de Direito da Comarca de Alexânia/GO nomeou defensor para patrocinar
a sua defesa, determinando, inclusive, a intimação deste para apresentar a

1 65

Direito_ao_Silencio.indb 165 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

defesa prévia no prazo legal, tendo a respectiva ação penal curso regular
até o julgamento da apelação pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás,
oportunidade em que, por meio de embargos de declaração, foi suscitada
pela primeira vez, extemporaneamente, a aludida ilegalidade, já convali-
dada pela preclusão.
4. Se é certo que a intenção do legislador, ao proceder a alterações no
Código de Processo Penal, na parte relativa ao interrogatório do réu, foi
assegurar maior amplitude à defesa, permitindo a participação do defensor
antes e depois do interrogatório (CPP, arts. 185 e 188, com a redação dada
pela Lei 10.792/2003), em homenagem aos princípios constitucionais da
ampla defesa e do contraditório, certo é, também, que não foi seu propó-
sito elevar à categoria de nulidade absoluta as eventuais irregularidades
verificadas no referido ato processual, pois, do contrário, teria alterado a
redação do art. 572 do referido estatuto processual.
5. Ademais, conforme consignado na respectiva Exposição de Motivos,
o Código de Processo Penal ‘...é infenso ao excessivo rigorismo formal, que
dá ensejo, atualmente, à infindável série das nulidades processuais. (...). Se
a parte interessada não argúi a irregularidade ou com esta implicitamen-
te se conforma, aceitando-se os efeitos, nada mais natural que se entenda
haver renunciado ao direito de argüi-la. Se toda formalidade processual
visa um determinado fim, e este fim é alcançado, apesar de sua irregula-
ridade, evidentemente carece esta de importância. Decidir de outro modo
será incidir no despropósito de considerar-se a formalidade um fim em si
mesma’.
6. Agravo regimental interposto contra o indeferimento da liminar recla-
mada inicialmente prejudicado.
7. Ordem denegada por restar convalidada a nulidade relativa suscitada
nesta impetração (...)

O relator, Ministro Cezar Peluso, bem identificou a questão: saber se


a ausência de defensor no ato de interrogatório constitui nulidade relativa
(passível, portanto, de convalidação) ou absoluta (cujo reconhecimento
pode, e deve, ser feito a qualquer momento em que se dela tome conhe-
cimento). Sem precisar aprofundar o exame teórico sobre a questão, o
Ministro Peluso declarou tratar-se de nulidade absoluta, posto que se a lei
previu a presença do advogado antes e durante o interrogatório foi para dar
a maior amplitude possível à defesa.

166

Direito_ao_Silencio.indb 166 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

No caso, restou bem demonstrado que essa defesa, ao se iniciar poste-


riormente o interrogatório, acabou comprometida. O prejuízo fica ainda
mais evidente quando a condenação se vale de trechos do próprio interro-
gatório para fundamentar a condenação. A Primeira Turma – composta
pelos Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, Carlos Britto e Eros
Grau – acompanhou o voto do relator, anulando o processo desde o inter-
rogatório, inclusive, e concedendo a extensão da decisão ao co-réu.
Observa-se, contudo, que em momento algum do julgamento pelo
Supremo Tribunal Federal (não houve declaração de votos dos ministros
que acompanharam o relator), ou daquele realizado pelo Superior Tribunal
de Justiça, foi suscitada a questão da garantia de não se auto-incriminar.
O fundamento jurídico da decisão – além das regras infraconstitucionais
sobre nulidades – foi a garantia de ampla defesa e do contraditório, viola-
das pela ausência do advogado nos casos que a lei a impõe.
O julgamento, nesse aspecto, fragiliza a possível construção da exten-
são das regras atinentes ao interrogatório judicial ao interrogatório poli-
cial. Pois, se é verdade que há lei afirmando que o interrogatório em sede
policial deve observar as mesmas regras que aquele realizado em juízo, por
força do art. 6o, inciso V, do Código de Processo Penal157 e, portanto, seria
de se esperar que a mudança legislativa alcançasse as delegacias de polícia
espalhadas por todo o país; sabe-se ser igualmente verdade que a espera
será em vão.
Em 10 de agosto de 2004, uma situação completamente nova era trazi-
da ao Supremo Tribunal Federal. O Habeas Corpus no 82.354-8/PR (DJ de
24/09/2004), distribuído à Primeira Turma, pleiteava o reconhecimento de
constrangimento ilegal em comportamento de Delegado da Polícia Federal
que se recusava a permitir o acesso de advogado regularmente constituído
aos autos de inquérito policial.
Os fatos ocorreram naquele mesmo ano de 2004. Os advogados consti-
tuídos por Augusto Rangel Larrabure requereram vista dos autos do inqué-
rito policial no 523/97, da Delegacia de Polícia Federal de Foz do Iguaçu/
PR, com a finalidade de obter cópia reprográfica de seu inteiro teor. O

157. “Art. 6o. Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal, a autoridade policial
deverá: (...) V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo
III, do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que
lhe tenham ouvido a leitura”.

1 67

Direito_ao_Silencio.indb 167 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

pedido fora negado pelo Delegado da Polícia Federal ao argumento de que


o art. 20, do Código de Processo Penal, assegurava o direito de preservação
do sigilo do inquérito158 .
Inconformados, os advogados renovaram o pedido, dessa vez perante
o Juiz Federal competente alegando que a Lei no 8.906/1994 (Estatuto da
Ordem dos Advogados do Brasil), que estabelece os direitos e deveres dos
advogados, veda expressamente aquele tipo de restrição imposta pela auto-
ridade policial: Art. 7o São direitos do advogado: (...) XIV – examinar em
qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e
de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade,
podendo copiar peças e tomar apontamentos.
Indeferido o pedido, impetrou-se mandado de segurança no Tribunal
Regional Federal da 4a Região, ocasião em que foi denegada a segurança,
dando ensejo à interposição de Recurso em Mandado de Segurança peran-
te o Superior Tribunal de Justiça, também negado.
Todas as decisões denegatórias destacaram que o inquérito policial
não pressupõe o contraditório nem a ampla defesa porquanto se trata de
investigação inquisitiva destinada a subsidiar a acusação pública. Por con-
seguinte, a restrição do direito de acesso do advogado aos autos não cons-
tituía violação de nenhum direito fundamental do indivíduo.
Embora a Lei no 8.906/1994 seja taxativa ao estabelecer o acesso irres-
trito (porque não limitado pelo texto da lei, que o fez em outras hipóteses)
do advogado ao inquérito, prevalecera até aquele momento o entendimento
de que a lei deveria ser interpretada levando em consideração a supremacia
do interesse público sobre o privado159. No caso concreto, o primeiro seria
o sigilo das investigações considerado indispensável para a apuração do
ilícito penal e de sua autoria.
Já o interesse privado em conflito estaria representado pelo direito de
defesa do indivíduo, vulnerado em três aspectos: (1) na limitação ao livre
exercício da profissão do advogado; (2) na violação às garantias da ampla
158. Art. 20, Código de Processo Penal: “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário
à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.
159. Perante o Superior Tribunal de Justiça, conforme consta no relatório do Habeas Corpus ora
examinado, o advogado criminalista Alberto Zacharias Toron afirmava não haver verdadeiro
confronto entre interesse público e privado. Afinal, a observância dos direitos fundamentais do
indivíduo é matéria de indiscutível interesse público, ainda que esse indivíduo seja investigado em
inquérito policial.

168

Direito_ao_Silencio.indb 168 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

defesa e do contraditório, que se aplicam inclusive aos procedimentos


administrativos (de que o inquérito policial seria um exemplo); e (3) na
impossibilidade de o advogado tomar conhecimento dos fatos e das provas
existentes, providência indispensável para a adoção de medidas judiciais
cabíveis e orientação do seu constituinte nas declarações que prestará em
sede policial, onde inclusive poderá permanecer calado.
Ao deliberar sobre o equilíbrio entre esses interesses em conflito, o
Tribunal Regional Federal da 4a Região classifica o inquérito policial como
um dos poucos poderes de autodefesa próprio do Estado no combate ao
crime para concluir:
(...) a regra insculpida no inciso XIV do art. 7o da Lei no 8.906/1994
(Estatuto da Advocacia), que permite o acesso amplo e irrestrito do advo-
gado aos autos do inquérito policial, deve ser interpretada levando em con-
sideração a supremacia do interesse público sobre o privado, devendo ser
restringida a publicidade nos casos em que o sigilo das investigações seja
imprescindível para a apuração do ilícito penal e sua autoria, sob pena do
procedimento investigatório tornar-se inócuo, em flagrante desatenção aos
interesses da segurança social.
(...) mormente nos tempos atuais onde se expande a macrocriminali-
dade (tráfico ilícito de entorpecentes, crimes contra o sistema financeiro
nacional, delitos praticados por organizações criminosas, lavagem de ati-
vos provenientes de crimes etc.) onde, em muitos casos, o sigilo nas inves-
tigações é vital para o esclarecimento dos fatos.

O Superior Tribunal de Justiça mantém a essência da decisão, bem


como o principal argumento jurídico:
(1) O art. 20 do CPP, ao permitir sigilo nas investigações não vulnera o
Estatuto da OAB, ou infringe a Constituição Federal. (2) Em nome do
interesse público, podem as investigações policiais revestirem-se de cará-
ter sigiloso, quando não atingirem o direito subjetivo do investigado. (3)
Somente em relação às autoridades judiciárias e ao Ministério Público é
que inexiste sigilo.

Ao exarar parecer perante o Supremo Tribunal Federal, o Ministério


Público Federal, por meio do Procurador-Geral da República, manifestou-
se pela concessão parcial da ordem de Habeas Corpus. Reconheceu que o

1 69

Direito_ao_Silencio.indb 169 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

direito de acesso do advogado aos autos do inquérito constitui uma previ-


são legal específica estabelecida em lei de mesma hierarquia que o Código
de Processo Penal, porém posterior.
Todavia, afirmava ainda o Parquet que, não obstante o critério tradi-
cional de solução do conflito normativo orientasse à aplicação da máxi-
ma lex posteriori derrogat legi priori, seria possível ao Poder Judiciário
superar a taxatividade da lei, exercendo sua função de adequar o direito à
justiça e realizando uma ponderação.
Assim, nenhum dos interesses em conflito (sigilo versus publicidade da
investigação) seriam atingidos por completo. Afirma o Ministério Público
Federal que o caso exige a aplicação do princípio da proporcionalidade ou
da razoabilidade, para encontrar um ponto de equilíbrio, assim sugerido:

(a) mesmo que sob o timbre do sigilo, os advogados têm direito de exa-
minar, copiar e tomar apontamentos de peças do inquérito que digam res-
peito, exclusivamente, à pessoa do investigado, quais sejam: depoimentos
do investigado; auto de acareação; auto de reconstituição a que tenha com-
parecido o investigado; auto de reconhecimento, auto de busca e apreensão
domiciliar e pessoal e nota de culpa;
(b) os advogados não têm acesso a documentos; depoimentos teste-
munhais; laudos periciais; e demais peças de investigação que não envol-
vam diretamente a pessoa do investigado, quando presente o sigilo nas
investigações;
(c) quanto ao auto de prisão em flagrante, mesmo que sob o timbre do
sigilo, os advogados têm direito a examiná-lo para, querendo, copiar e
tomar apontamentos restritos às peças que o compõem, e que estão defini-
das no art. 304, do C.P.P.;
(d) deferida judicialmente a interceptação telefônica em autos do inqué-
rito policial, com ou sem sigilo, os advogados só podem ter acesso ao auto
circunstanciado (art. 7o, Lei 9296), “imediatamente antes do relatório da
autoridade policial” (primeira parte, do parágrafo único art. 8o, da Lei
9296/1996).

Relator do caso, o Ministro Sepúlveda Pertence rejeita o ativismo judi-


cial sugerido pelo Ministério Público Federal – e que até então permitira
que os diversos órgãos do Poder Judiciário restringissem a aplicação da
Lei no 8.906/1994, em nome de temperamentos que a proporcionalidade
imporia à amplitude do dispositivo legal (o qual assegura acesso irrestrito

170

Direito_ao_Silencio.indb 170 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

do advogado aos autos do inquérito). Assevera o relator que: O conflito


aparente de interesses contrapostos, de que partem tais raciocínios, no
entanto, mais que aparente, é falso, na medida em que a lei mesma o
resolve, em favor da prerrogativa do defensor e contra a oponibilidade ao
advogado do sigilo decretado do inquérito.
Embora solucionado mediante a simples subsunção do fato à regra mais
recente que trata do tema – rejeitando a possibilidade de ponderação de inte-
resses em situações nas quais há lei expressa sobre o tema – o caso mereceu
maiores deliberações por parte dos Ministros que integravam a Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal (naquela oportunidade integrada pelos
Ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau).
O relator constatou que o tratamento jurídico da situação fora contur-
bado pela “intromissão indevida” das garantias do devido processo legal e
da ampla defesa na discussão, interferindo na avaliação sobre a amplitude
dos poderes de atuação do advogado no curso de um inquérito policial.
Com efeito, é possível vislumbrar que a exigência do contraditório nes-
sa fase traria risco à eficiência de diversas medidas cautelares assecurató-
rias. Da mesma forma, permitir a ampla defesa nesse momento significaria
transformar o inquérito em instrução criminal – conduzida por um delega-
do de polícia ao invés de um juiz.
O Ministro afirmou, ainda, que tais direitos fundamentais não atin-
gem o inquérito policial, visto que é procedimento administrativo, em que
não há litigantes e no curso do qual não haverá nenhuma espécie de decisão
da autoridade que o preside (delegado de polícia). Por conseguinte, se não
há partes em litígio não há que se falar em contraditório; da mesma forma,
não se exige ampla defesa em procedimento no qual não há possibilidade
de decisão contrária a direitos do indivíduo.
Por outro lado, ressaltou que a inaplicabilidade desses direitos ao inqué-
rito policial não têm o condão de reduzir o indiciado, no curso do inquéri-
to, a mero objeto ou sujeito inerme de investigações administrativas.
A Constituição assegura ao indiciado outros direitos fundamentais,
como a assistência de advogado e o direito de não se auto-incriminar,
ambos previstos no art. 5o, inciso LXIII. A assistência do advogado não é
emocional, mas técnica – afirma o Ministro Sepúlveda Pertence – e pres-
supõe, portanto, o conhecimento dos fatos acerca dos quais deva orientar
seu cliente. Em outras palavras: é só para poder assistir ao cliente que os

1 71

Direito_ao_Silencio.indb 171 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

autos do inquérito se hão de abrir ao advogado; o que tornaria paradoxal


que ao defensor fosse vedado desvelar ao próprio constituinte a ciência
que tivesse do que, no inquérito, lhe interessasse saber para orientar-se.
A decisão deferindo o Habeas Corpus para que os advogados consti-
tuídos pelo paciente consultem os autos e obtenham as cópias pertinen-
tes, antes da data designada para a inquirição de seu cliente, foi unâni-
me, valendo registrar apenas que o Ministro Eros Grau acrescentou em
seu voto como argumento a indispensabilidade do advogado (mesmo em
inquéritos policiais) para a realização da justiça, tal como preconizado no
art. 133, da Constituição.
Essa decisão seria repetida em outros três julgamentos, sempre com a
mesma fundamentação, consolidando o direito ao silêncio como funda-
mento para a participação do advogado – e, principalmente, o exame dos
autos – durante o inquérito policial: Habeas Corpus no 87.827/RJ (relator
Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgamento em 25/04/2006,
DJ de 23/06/2006); Habeas Corpus no 88.190/RJ (relator Ministro Cezar
Peluso, Segunda Turma, julgamento em 29/08/2006, DJ de 06/10/2006);
e Habeas Corpus no 90.232/AM (relator Ministro Sepúlveda Pertence,
Primeira Turma, julgamento em 18/12/2006, DJ de 02/03/2007).
A série de julgados analisados acima encerra a trajetória do Supremo
Tribunal Federal na definição do direito de assistência do advogado nos
interrogatórios policial e judicial e de ser alertado do direito de permanecer
calado. Esses dois direitos são desdobramentos indissociáveis da garantia
de não se auto-incriminar, não obstante a interpretação que o Supremo
Tribunal Federal lhes conferiu.
Por outro lado, outros direitos não diretamente vinculados à vedação
de auto-incriminação seriam deduzidos pelo Supremo Tribunal Federal
dessa garantia. A segunda série de julgados, cuja análise se inicia abaixo,
trata da ilegalidade da imposição de medidas cautelares decorrentes do
exercício do direito ao silêncio160 .

160. Embora a análise desses julgados pudesse ser realizada no segundo item – que tratou da
ampliação da garantia para além do direito de calar – quando se examinou a ilegalidade da amplia-
ção da pena pelo fato do acusado ter negado falsamente o crime que lhe era imputado, optou-se
por fazer a análise separadamente. Com efeito, o grau de certeza que se presta como fundamento
das medidas cautelares é radicalmente diferente daquele exigível para imposição de uma pena.
Ademais, as prisões temporária e preventiva têm, em sua previsão legal, termos pouco taxativos
(ou que são assim interpretados), como “imprescindibilidade para as investigações” e “garantia

172

Direito_ao_Silencio.indb 172 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

O tema viria à baila perante o Supremo Tribunal Federal pela pri-


meira vez em 18 de abril de 2000. O Ministro Sepúlveda Pertence foi
sorteado relator do Habeas Corpus no 79.781-4/SP (DJ de 09/06/2000),
distribuído à Primeira Turma, impetrado em favor de um assessor de
vereador da Câmara Municipal de São Paulo acusado de participar
de uma quadrilha orientada à cobrança de propinas de vendedores
ambulantes e outros cidadãos sujeitos à fiscalização de uma determi-
nada repartição pública da prefeitura, comandada pelos integrantes do
suposto bando.
No curso das investigações, foi decretada a prisão preventiva de alguns
dos integrantes do suposto grupo criminoso, dentre eles o paciente, com
os seguintes fundamentos: (1) que o paciente fugira depois de decretada
sua prisão temporária, ficando livre para manipular testemunhas e ocultar
provas; (2) que o fato em apuração, imputado ao paciente, causou forte
clamor popular; (3) que o paciente demonstrou claramente não possuir
nenhum interesse em colaborar com a justiça, respondendo às pergun-
tas de seu interrogatório de forma desdenhosa e evasiva, dificultando a
apuração.
A decisão judicial de primeiro grau foi mantida pelo Tribunal de Justiça
de São Paulo em pelo menos duas oportunidades (foram impetradas duas
ações de Habeas Corpus), assim como pela unanimidade dos Ministros da
5a Turma do Superior Tribunal de Justiça.
Dentre as três teses que sustentam a decisão, apenas a última se relacio-
na diretamente com a garantia de vedação da auto-incriminação. Cumpria
à Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal avaliar se a recusa desde-
nhosa de colaborar com as investigações (e, eventualmente, a intenção deli-
berada de dificultá-las) estava compreendida no conceito de direito contra
a auto-incriminação, tal como enunciado no dispositivo legal do art. 5o,
inciso LXIII.
Embora até então todas as decisões judiciais prolatadas nesse caso con-
creto tivessem considerado que a hipótese não se encontrava sob a incidên-
cia da garantia constitucional, o Ministro Sepúlveda Pertence é incisivo em
sua afirmação:

da ordem pública”, que muitas vezes se prestaram a encobrir a “indignação” do juiz com o fato de
o suspeito decidir não colaborar com a produção de prova contra si mesmo.

1 73

Direito_ao_Silencio.indb 173 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Dispenso-me da custosa demonstração do óbvio de que ao indiciado não


cabe o ônus de colaborar de qualquer modo com a apuração dos fatos que
o possam incriminar – que é todo dos organismos estatais de repressão – e
que, ao contrário, o que lhe assegura a Constituição é o direito ao silêncio,
quando não à própria mentira. (HC 75257, 1a T., Moreira, 17/06/1997, DJ
29/08/1997; HC 68929, 1a T., Celso, 22/11/1991, RTJ 149/494)

As duas primeiras teses que fundamentaram a decretação da prisão


pelo juiz de primeiro grau demandaram do Supremo Tribunal Federal
minuciosa análise dos autos – inclusive com exame de peças – para que
os Ministros decidissem refutá-las por ausência de demonstração concreta
dos fatos alegados para a decretação da prisão, importância representada
nas oito laudas a elas dedicadas no voto do relator.
Por outro lado, a garantia ao silêncio e sua equiparação à possibilidade
do indiciado de mentir mereceram apenas o parágrafo acima transcrito,
sedimentando a tese de que o indivíduo não possui nenhum dever de cola-
boração com a autoridade policial no curso de uma investigação e que seu
interrogatório é ato estritamente de defesa, podendo calar-se ou negar fal-
samente a verdade, ainda que com isso pareça desdenhar do órgão encar-
regado de julgamento devido à incompatibilidade com os demais elementos
existentes nos autos.
Mais uma vez, a decisão da Primeira Turma foi unânime, tendo vota-
do, além do relator Ministro Sepúlveda Pertence, os Ministros Moreira
Alves, Sydney Sanches, Octávio Gallotti e Ilmar Galvão.
Vários anos depois, a discussão voltaria ao Supremo Tribunal Federal,
dessa vez perante a Segunda Turma, quando do julgamento do Habeas
Corpus no 89.503-4/RS (DJ de 08/06/2007), em 03 de abril de 2007.
O Habeas Corpus fora impetrado em favor de Eduardo Gerson Muller
Júnior, acusado de homicídio qualificado e já pronunciado quando do exa-
me do writ pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Ainda duran-
te as investigações policiais, Eduardo Júnior fora intimado para prestar
declarações na Delegacia, tendo deixado de comparecer, o que motivou a
decretação de sua prisão temporária, nos seguintes termos:

Sônia Teixeira foi encontrada morta, com o corpo parcialmente queima-


do, na localidade interiorana de Arroio da Madeira, e as primeiras inves-
tigações já corporificam suspeita razoável de participação do investigado

174

Direito_ao_Silencio.indb 174 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

Eduardo Gerson Müller Júnior na prática do delito. Sem embrenhar-me em


análise mais aprofundada a respeito da prova já produzida, eis que desne-
cessário e, sobretudo, inoportuno, ressalto que o investigado foi o último
a ser visto na companhia da vítima, possui um Celta cor prata, o mesmo
veículo avistado nas imediações do local onde o corpo dela fora encontra-
do à distância, ainda em chamas, as quais, para arrematar, tinham sido
provavelmente propagadas por meio da incineração de um exemplar do
jornal Panorama do dia 02/12/2005, que circula no município de Taquara,
onde coincidentemente reside.
Somem-se estes elementos, já característicos do crime com as tintas da
hediondez, o fato de o investigado não ter comparecido à delegacia de polícia
para prestar informações e a evidente necessidade de ser instado a permane-
cer à disposição da polícia judiciária para o imediato aprofundamento das
investigações, o que, nestas circunstâncias, será evidentemente facilitado
com o seu recolhimento, pois ver-se-á, outrossim, sem condições de ocultar
provas ou influenciar no ânimo das testemunhas com as quais se relacionava.

Aceita a denúncia oferecida em desfavor de Eduardo Júnior, foi decreta-


da sua prisão preventiva pelos mesmos fundamentos, acrescida da hedion-
dez do crime que lhe era imputado. O decreto de prisão preventiva foi man-
tido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e, posteriormente, pelo
Superior Tribunal de Justiça. Em face desta última decisão impetrou-se o
Habeas Corpus no 89.503-4/RS.
O Ministro Cezar Peluso, relator do Habeas Corpus, vota no sentido
da concessão da ordem sob fundamentos concorrentes. Em primeiro lugar,
refuta a tese de que a hediondez do crime, por si só, permitiria que fosse
decretada a prisão preventiva do acusado, sob pena de violação do princí-
pio da presunção de inocência. Ainda sob esse argumento, afirma que a
preventiva também não se presta a antecipar a pena que lhe seria eventual-
mente imposta após o trânsito em julgado de eventual decisão condenató-
ria, de modo que a necessidade cautelar há de ser claramente demonstrada.
Por fim, Cezar Peluso adentra no tema do exercício do direito ao
silêncio como fundamento do decreto de prisão cautelar, afirmando que a
decisão do juiz de primeiro grau é inconstitucional no ponto em que afir-
ma a necessidade da prisão devido ao não-comparecimento injustificado
à Delegacia de Polícia, como se fora obrigação do acusado permanecer à
disposição para as investigações.

1 75

Direito_ao_Silencio.indb 175 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Ao decretar a prisão temporária, o magistrado sustentou que o paciente


não teria comparecido à delegacia de polícia para prestar depoimento, e
o seu encarceramento facilitaria, então, a colheita de provas. (...) O fato
de o ora paciente não ter atendido ao chamamento do delegado de polí-
cia, para prestar depoimento, não basta à justificação da prisão proces-
sual, em razão da garantia constitucional da não auto-incriminação, que
assiste também ao suspeito. (...) Ademais, o magistrado apontou que a
prisão seria medida necessária à produção de provas. Aceitar o argumen-
to fora, todavia, transformar a pessoa do acusado em objeto, enquanto
simples meio de obtenção de prova, em dano da própria liberdade, o que
lhe afrontaria a dignidade pessoal e, por conseguinte, não pode jamais
tomar-se como fundamento válido para decretação de prisão processual.

O relator ainda citaria como fundamento de sua decisão a manifesta-


ção da Procuradoria Geral da República, no ponto em que o parecer reme-
mora o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus no
79.781-4/SP, acima examinado. O acórdão foi unânime, tendo participado
do julgamento apenas o Ministros Celso de Mello (presidente) e Eros Grau,
em virtude da ausência, nesse julgamento, dos Ministros Gilmar Mendes
e Joaquim Barbosa.
Por fim, merece referência a medida cautelar decidida nos autos do
Habeas Corpus no 91.514-1/BA (DJ de 06/06/2007). Embora o Habeas
Corpus não tenha sido julgado até o encerramento dos trabalhos de pesqui-
sa, em 31 de dezembro de 2007, a decisão monocrática do relator Ministro
Gilmar Mendes enfrentou situação semelhante à dos Habeas Corpus no
79.781-4/SP e 89.503-4/RS, embora mais delicada.
Zuleido Soares Veras, engenheiro civil e sócio-diretor da empresa de
construção civil GAUTAMA teve sua prisão preventiva decretada no curso
de um inquérito conduzido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. O
rumoroso caso, que foi constantemente veiculado nos jornais e televisões
de todo o país sob o nomen “Operação Navalha”, investigava o pagamento
de vantagens indevidas a funcionários públicos para que a empresa rece-
besse o pagamento por obras não executadas. Os crimes imputados aos
investigados variavam entre fraude a licitação, peculato, corrupção de ser-
vidores públicos, tráfico de influência, lavagem de dinheiro, formação de
quadrilha e organização criminosa.

176

Direito_ao_Silencio.indb 176 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

A decretação da prisão fora fundamentada na garantia da ordem públi-


ca, eis que o relatório das investigações afirmava que Zuleido Soares Veras
e seus empregados de confiança na empresa GAUTAMA infiltraram-se
em diversos órgãos públicos, desenvolvendo conexões criminosas com os
Chefes do Poder Executivo Estadual e Municipal, auxiliados por empresá-
rios e servidores públicos.
Veja-se que, no momento em que o Ministro Gilmar Mendes apreciava
o pedido de concessão da medida liminar, a própria relatora do inquérito
determinara a colocação em liberdade de todos os envolvidos presos, com
exceção de Zuleido Veras, coincidentemente, o único que se recusara a
prestar depoimento.
Inicialmente, antes mesmo de adentrar no exame da decisão no ponto
em que fundamenta a presença dos requisitos para a decretação da prisão
preventiva, o Ministro relator discorre sobre o direito ao silêncio a partir
dos precedentes do Supremo Tribunal Federal, citando inclusive um outro
caso rumoroso (Habeas Corpus no 79.244-8/DF, em que era paciente o ex-
presidente do Banco Central Francisco Lopes), destacando a incompreen-
são dos veículos de comunicação de massa do papel do Supremo Tribunal
Federal na proteção dos direitos individuais.

Essa orientação, amplamente consolidada na jurisprudência da Corte (den-


tre outros: HC no 83.357-DF, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 26/03/2004;
HC no 79.244-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 24/03/2000), tem
sido objeto de críticas da sociedade e dos meios de comunicação, no sentido
de se conferir um bill of indemnity ao depoente para que ele se exima de
fornecer informações imprescindíveis à regular instrução.

A partir daí, o Ministro Gilmar Mendes desenvolve longa argumenta-


ção acerca do papel central desempenhado pelos direitos fundamentais na
estruturação de um Estado democrático de direito e, mutatis mutandis, da
garantia de não se auto-incriminar na estruturação de um sistema punitivo
adequado a um Estado democrático de direito161.
Ao final, embora a decisão atacada não afirmasse, em ponto algum,
que a motivação para a manutenção do decreto de prisão preventiva fosse o

161. Várias passagens dessa decisão foram citadas ao longo do trabalho, nos capítulos
anteriores.

1 77

Direito_ao_Silencio.indb 177 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

fato do paciente recusar-se a prestar declarações, esse fato foi demonstrado


de forma incontestável pelo Ministro relator:
Na espécie, tomo por decisiva a circunstância de que, com relação a todos
os demais investigados, a autoridade apontada como coatora, após a inqui-
rição de cada uma das pessoas envolvidas, revogou a prisão preventiva
decretada nos autos do INQ no 544/BA.
(...)
Por essa razão, não faz sentido a manutenção da prisão para a mera fina-
lidade de obtenção de depoimento. A prisão preventiva é medida excep-
cional que, exatamente por isso, demanda a explicitação de fundamentos
consistentes e individualizados com relação a cada um dos cidadãos inves-
tigados (CF, art. 93, IX e art. 5o, XLVI).
(...)
Ora, causa estranheza o fato de que outros co-réus, apesar de ostenta-
rem importante papel na empresa, terem sido libertados pela própria rela-
tora do inquérito.
(...)
Além dessa premissa de efetivação do princípio constitucional da iso-
nomia, afigurar-se-ia inequívoco, pelo menos nesta sede de juízo cautelar,
que a manutenção da custódia cautelar em razão do não reconhecimento
do direito de o paciente isentar-se de responder às perguntas, cujas respos-
tas possam vir a incriminá-lo, acarreta graves e irreversíveis prejuízos a
direito fundamental do paciente.

Com o exame dessa decisão cautelar – a única examinada ao longo da


pesquisa – encerra-se o exame dos julgados do Supremo Tribunal Federal
sobre a garantia prevista no art. 5o, inciso LVIII, da Constituição.

3.5 – Conclusões parciais


No Brasil, o Supremo Tribunal Federal precisou definir os limites e
significados da norma constante no art. 5o, inciso LVIII, a partir da pro-
mulgação da Constituição. Examinando todos os julgados relevantes,
considerou-se apropriado agrupar os casos a partir de três eixos de aná-
lise: (1) a extensão da garantia de vedação de auto-incriminação para
outros sujeitos além do preso; (2) a ampliação da garantia para além do

178

Direito_ao_Silencio.indb 178 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

direito de calar; e (3) o desdobramento dessa garantia em outras formas


de atuação da defesa técnica em inquéritos ou processos de natureza
criminal.
Ao definir a natureza jurídica da garantia, o Supremo Tribunal Federal
assentou que a vedação de auto-incriminação constitui direito público
subjetivo do indivíduo (voto concorrente do Ministro Celso de Mello
no Habeas Corpus no 68.742-3/DF, Pleno) de estatura constitucional de
aplicabilidade absoluta, sendo portanto plenamente oponível ao Estado
(Habeas Corpus no 68.929-9/SP, Primeira Turma) e constituindo uma das
mais expressivas conseqüências derivadas da cláusula do devido proces-
so legal (Habeas Corpus no 69.026-2/DF, Primeira Turma), não obstante
a tese sustentada pelo Ministro Marco Aurélio (mas não sufragada em
Plenário, nem expressamente pelas Turmas) de que se trata de um direito
natural (Habeas Corpus no 80.616-3/SP, Segunda Turma).
Ademais, o direito ao silêncio constitui garantia de expressiva impor-
tância político-jurídica, que impõe limites bem definidos ao campo de
desenvolvimento da atividade persecutória do Estado (Habeas Corpus no
68.929-9/SP, Primeira Turma).
No que tange ao primeiro eixo de análise, o Supremo Tribunal Federal
definiu, no início da década de 1990, ao julgar os primeiros casos sobre o
tema, que a garantia inscrita no art. 5o, inciso LXIII, não se aplica exclu-
sivamente ao preso, mas a qualquer indivíduo que figure como objeto de
procedimentos investigatórios policiais ou que ostente, em juízo penal,
a condição jurídica de imputado (voto concorrente do Ministro Celso de
Mello no Habeas Corpus no 68.742-3/DF, Pleno) ou ainda qualquer pes-
soa sujeita à ação persecutória do Estado (Habeas Corpus no 68.929-9/SP,
Primeira Turma).
A partir da segunda metade da década de 1990, o Supremo Tribunal
Federal amplia ainda mais o alcance da garantia aplicando-a quando a
testemunha compromissada deixa de dizer a verdade (Habeas Corpus no
73.035-3/DF, Pleno).
Todavia, é importante registrar que nesse julgamento o Ministro Carlos
Velloso, relator, considerou atípica a conduta com fundamento na inexigi-
bilidade de conduta diversa, considerada causa excludente de culpabilidade.
É somente no voto concorrente do Ministro Celso de Mello nesse mesmo
julgamento que a garantia da vedação de auto-incriminação surgirá como

1 79

Direito_ao_Silencio.indb 179 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

fundamento para se afirmar a ilegalidade da prisão em flagrante da teste-


munha que mentiu para não se incriminar:
Ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito penal. O
direito de permanecer em silêncio insere-se no alcance concreto da cláusula
constitucional do devido processo legal. E nesse direito ao silêncio inclui-
se, até mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado
negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a
prática da infração penal. (RTJ 141/512, Rel. Min. Celso de Mello).
Em suma: o silêncio da testemunha – que decorre de sua inalienável
prerrogativa de não poder ser compelida a depor contra si própria ou de
ver-se obrigada a auto-incriminar-se (prerrogativa esta que assiste à gene-
ralidade das pessoas) – não autoriza a medida extrema de submetê-la, sen-
do esse o motivo, à privação de sua liberdade individual.
Além de afirmar que a garantia assiste à generalidade das pessoas
(Habeas Corpus no 73.035-3/DF, Pleno), o Supremo Tribunal Federal
amplia ainda mais o alcance do direito ao silêncio ao assegurar sua aplica-
bilidade diante de qualquer indagação por autoridade pública de cuja res-
posta possa advir imputação ao declarante da prática de crime, ainda que
em procedimento e foro diversos (Habeas Corpus no 79.589-7/DF, Pleno).
Não cabe duvidar que se trata da indiscutível comprovação do ativismo
judicial do Supremo Tribunal Federal, modificando o texto constitucional
para conformá-lo à imagem que o tribunal faz daquele princípio orientador
do sistema processual penal. Foram quatro julgamentos que, paulatina-
mente, consolidaram a extensão da garantia para além do preso: Habeas
Corpus no 68.742-3/DF, Pleno; no 68.929-9/SP, Primeira Turma; no 73.035-
3/DF, Pleno e no 79.589-7/DF, Pleno.
O exame desses julgamentos permite concluir que o responsável pela
nova definição da garantia, ampliando o rol de sujeitos de seu uso, foi o
Ministro Celso de Mello. A atuação decisiva na fixação desse novo concei-
to surge no seu voto concorrente no primeiro julgamento (Habeas Corpus
no 68.742-3/DF, Pleno), no voto condutor do segundo julgamento (Habeas
Corpus no 68.929-9/SP, Primeira Turma), e no voto concorrente do terceiro
julgamento (Habeas Corpus; no 73.035-3/DF, Pleno).
Por fim, embora o Ministro Octávio Gallotti tenha redigido o voto
condutor no quarto julgamento (Habeas Corpus no 79.589-7/DF, Pleno),
que encerra a consolidação desse eixo de ampliação, o Ministro Celso de

180

Direito_ao_Silencio.indb 180 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

Mello proferiu extenso voto sobre o tema (vinte e três folhas, muito mais
longo e trabalhado que o voto de três folhas do Ministro Octávio Gallotti
e o de duas folhas do Ministro Marco Aurélio).
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal restringiu o alcance da
garantia de vedação de auto-incriminação ao sustentar que as declarações
prestadas com inobservância dessa garantia não seriam consideradas nulas
no que dissessem respeito a eventual co-réu. Os Habeas Corpus no 69.818-2/
SP e Habeas Corpus no 74.251-3/SP, ambos da Primeira Turma, foram rela-
tados respectivamente pelos Ministros Sepúlveda Pertence e Sydney Sanches.
No intervalo entre esses dois julgamentos não houve alteração na
composição da Turma (Ministros Moreira Alves, Octávio Gallotti, Ilmar
Galvão e Celso de Mello), salvo a substituição de Sepúlveda Pertence por
Sydney Sanches. Porém, os Ministro Ilmar Galvão e Celso de Mello não
participaram do julgamento do Habeas Corpus no 69.818-2/SP.
Nesse tema, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que as declara-
ções auto-incriminatórias de um réu que envolvessem um co-réu não esta-
vam ao abrigo do direito ao silêncio. Porém, como admitir que uma con-
versa informal, sem a observância do direito ao silêncio, possa ser valorada
como prova em um contexto e não possa ser valorada em outro? As provas
qualificam-se em lícitas e ilícitas pelo uso que se lhes dá à prova ou pela
forma com que são obtidas? Não há dúvida que se trata de um aspecto da
garantia de vedação de auto-incriminação no qual ainda se pode avançar.
Mas é com relação ao segundo eixo de estudo, que trata da verdadeira
transformação do direito ao silêncio em vedação de auto-incriminação, que
o Supremo Tribunal Federal exerceria seu ativismo judicial, alargando bas-
tante o alcance da garantia ao determinar que ela não compreende apenas
a postura inerte daquele que se recusa a responder às perguntas que lhe
são formuladas (exercício do direito na modalidade permanecer calado),
expressamente consagrada no texto do dispositivo constitucional.
Para a mais alta Corte do país, a Constituição assegura ao indivíduo
outras formas de inatividade, como a não-participação em diligência de
reconstituição simulada da cena do crime (Habeas Corpus no 69.026-2/
DF, Primeira Turma) e a recusa em colaborar com a investigação forne-
cendo material gráfico (Habeas Corpus no 77.135-8/SP, Primeira Turma),
ou padrões vocais (Habeas Corpus no 83.096-0/RJ, Segunda Turma) para
exame pericial.

1 81

Direito_ao_Silencio.indb 181 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Na concepção construída pelo Supremo Tribunal Federal, a garantia


de não se auto-incriminar constitui, também, a possibilidade de negar fal-
samente a acusação (Habeas Corpus no 68.742-3/DF, Pleno; no 72.815-4/
MS, Primeira Turma; e, no 79.781-4/SP, Primeira Turma), ou ainda impu-
tar falsamente a autoria a outrem, cuja punibilidade esteja extinta (Habeas
Corpus no 80.616-3/SP, Segunda Turma), bem como renegar como falsa a
assinatura verdadeira aposta em documento (Habeas Corpus no 75.257-8/
RJ, Primeira Turma) ou mesmo utilizar malícia ao fornecer material grá-
fico visando a prejudicar as conclusões do exame pericial (Habeas Corpus
no 83.960-6/RS, Segunda Turma).
Assim, não é lícito ao Estado considerar o exercício do direito de não se
auto-incriminar negativamente para efeitos de aumento de pena (Habeas
Corpus no 68.742-3/DF, Pleno e no 72.815-4/MS, Primeira Turma), ou
para justificar qualquer tratamento gravoso no que tange ao regime de
execução da pena, ao argumento de que constitui fato desabonador da per-
sonalidade do agente (Habeas Corpus no 80.616-3/SP, Segunda Turma).
O exercício de tal direito também não constitui crime de desobediência
quando se recusa o cumprimento de ordem de autoridade tendente a pra-
ticar ato que possa inviabilizar seu exercício (Habeas Corpus no 75.257-8/
RJ, Primeira Turma).
Na fixação dos amplos limites que a garantia assumiu nesse eixo de
estudo, mais uma vez destaca-se o Ministro Celso de Mello. É de sua auto-
ria a primeira manifestação no Supremo Tribunal Federal sobre a possibi-
lidade de que o acusado possa negar falsamente a acusação por se tratar
de comportamento abrangido pela garantia de vedação de auto-incrimi-
nação (Habeas Corpus no 68.742-3/DF, Pleno). É o voto Ministro Celso
de Mello, acompanhado expressamente pelo Ministro Sepúlveda Pertence,
que expande a garantia do silêncio para abarcar também a falsa negati-
va, protegendo-a de valorações negativas e envolvendo-a com o manto da
inviolabilidade da defesa.
Também é da lavra do Ministro Celso de Mello a decisão seguinte
(Habeas Corpus no 69.026-2/DF, Primeira Turma), estabelecendo a impos-
sibilidade de constranger o acusado a participar do ato de reconstituição
do crime, constituindo efetivo precedente que seria invocado nas demais
ocasiões em que se examinou a obrigatoriedade do acusado de colaborar
com a investigação.

182

Direito_ao_Silencio.indb 182 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

Os casos seguintes, Habeas Corpus no 72.815-4/MS e 75.257-8/RJ,


ambos da Primeira Turma, foram relatados pelo Ministro Moreira Alves,
que se limitou, nos dois casos, a acompanhar o parecer do Ministério Público
Federal (o qual, no último caso, fez expressa referência ao Habeas Corpus
no 68.742-3/DF, Pleno, onde consta o voto concorrente do Ministro Celso
de Mello sobre o alcance da garantia de vedação de auto-incriminação).
Também o Ministro Ilmar Galvão, no caso seguinte que tratou do tema
(Habeas Corpus no 75.616-6/SP, Primeira Turma), ao deparar-se com um
acórdão afirmando que o silêncio do indiciado pode ser interpretado con-
tra si e isso não macula o direito constitucional previsto no inciso LXIII
do art. 5o da Carta Magna, deixou de se manifestar a respeito. Afinal,
mesmo mantendo-se a condenação por outros motivos que não o fato de
o réu ter permanecido em silêncio, o acórdão merecia reprovação nesse
trecho, tendo em vista o posicionamento que se estabelecera até então no
Supremo Tribunal Federal.
O Ministro Ilmar Galvão, contudo, “redimiu-se” da “omissão” quando
do julgamento acima, ao julgar o Habeas Corpus no 77.135-8/SP, Primeira
Turma, ocasião em que seu voto condutor foi seguido pela unanimida-
de dos julgadores, e que declarava atípica a conduta de quem deixava de
fornecer padrões gráficos para realização de exame pericial que poderia
incriminá-lo, interpretando o Código de Processo Penal a partir da nova
perspectiva processual penal inaugurada pela Constituição de 1988: É que
a comparação gráfica configura ato de caráter essencialmente probatório,
não se podendo, em face do privilégio que desfruta o indiciado contra a
auto-incriminação, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova
capaz de levar à caracterização de sua culpa.
Além de Celso de Mello e Ilmar Galvão, também o Ministro Marco
Aurélio contribuiu decisivamente para a ampliação da garantia, ao proferir
voto condutor no julgamento do Habeas Corpus no 80.616-3/SP, Segunda
Turma, no qual afirmou-se que o direito ao silêncio compreende a imputa-
ção de crime a outra pessoa, cuja punibilidade esteja extinta. Veja-se que
todos os três Ministros passaram a integrar o Supremo Tribunal Federal
após a promulgação da Constituição de 1988.
A seqüência desses julgamentos completou-se, ainda, com os Habeas
Corpus no 80.616-3/SP, Segunda Turma, relatado pela Ministra Ellen
Gracie e Habeas Corpus no 83.960-6/RS, Primeira Turma, relatado pelo

1 83

Direito_ao_Silencio.indb 183 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Ministro Sepúlveda Pertence. No primeiro caso reafirmou-se a possibilida-


de de o indiciado recusar-se a fornecer padrões para realização de exame
pericial (no caso, padrões vocais) e no segundo afirmou-se que a conduta
de fornecer padrões deliberadamente falsos também está compreendida
pela garantia de vedação de auto-incriminação.
Esses dois últimos casos são importantes porque participaram de seu
julgamento os Ministros Nelson Jobim (posse em 15/04/1997), Ellen
Gracie (posse em 24/11/2000) e Gilmar Mendes (posse em 20/06/2002)
(primeiro caso), Cezar Peluso e Carlos Britto (posses em 25/06/2003) e
Eros Grau (posse em 30/06/2004) (segundo caso).
Nenhum desses seis Ministros integrava o Supremo Tribunal Federal
na época do julgamento do Habeas Corpus no 68.742-3/DF, Pleno, que
fixou, pela primeira vez, as diretrizes ampliadas da garantia de vedação de
auto-incriminação relativamente ao comportamento do sujeito investiga-
do/acusado. Não obstante, os novos Ministros – que em ambos os julga-
mentos eram maioria em suas turmas por ocasião das decisões – mantive-
ram a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.
Por fim, é no terceiro eixo de casos, acerca do desdobramento dessa
garantia em outras formas de atuação da defesa técnica em inquéritos ou
processos de natureza criminal, sobretudo em deveres do Estado conside-
rados indispensáveis à realização efetiva do direito ao silêncio, que o estu-
do revela dados paradoxais.
O primeiro deles diz respeito à obrigatoriedade de que o Estado asse-
gure a assistência de um advogado ao cidadão, de modo a assegurar que a
autodefesa não esteja dissociada da defesa técnica, já que ambas são mani-
festações da mesma defesa. Com efeito, parecia absolutamente pertinente
que se realizasse uma interpretação sistemática do dispositivo constitucio-
nal conjugada com os documentos internacionais e com os julgamentos
sobre o tema realizados pela Suprema Corte dos EUA, e não com a pro-
dução legislativa anterior à Constituição e vinculada a um paradigma de
Estado Autoritário.
Embora expressamente garantido pela Suprema Corte dos EUA nos
leading cases Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963) e Escobedo v.
Illinois, 378 U.S. 478 (1964) – tratando respectivamente da assistência
de advogado no interrogatório judicial e policial – bem como no famo-
so Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966), referências constantes nos

184

Direito_ao_Silencio.indb 184 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

votos dos Ministros, ao julgar os primeiros casos sobre o tema o Supremo


Tribunal Federal manteve a jurisprudência firmada anteriormente à pro-
mulgação da Constituição de 1988, decidindo que a presença de defensor
no interrogatório judicial era dispensável, bem como desnecessária sua
intimação quando já constituído nos autos.

A superveniência da nova ordem constitucional não desqualificou o inter-


rogatório como ato pessoal do magistrado processante e nem impôs ao
Estado o dever de assegurar, quando da efetivação desse ato processual,
a presença de defensor técnico. A ausência do advogado no interrogatório
judicial do acusado não infirma a validade jurídica desse ato processual. A
legislação processual penal, ao disciplinar a realização do interrogatório
judicial, não torna obrigatória, em conseqüência, a presença do defensor
do acusado. (Habeas Corpus no 68.929-9/SP, 1a Turma)

Foram três julgamentos (Habeas Corpus no 67.609-0/SP, 2a Turma;


Habeas Corpus no 68.697-4/SP, 2a Turma; e Habeas Corpus no 68.929-9/
SP, 1a Turma) realizados entre 1989 e 1991, pelos dois órgãos fracionários
do tribunal, sempre por unanimidade, à exceção do voto divergente do
Ministro Marco Aurélio no Habeas Corpus no 68.697-4/SP (que julgava
necessária a presença de advogado no interrogatório judicial, mas não rela-
cionava esse direito à garantia de auto-incriminação, e sim ao art. 261 do
Código de Processo Penal162 ).
A série de julgamentos sobre o tema completar-se-ia em 1992, quando,
no primeiro julgamento que tratou da exigibilidade da presença do advo-
gado no interrogatório realizado em sede policial (Recurso Extraordinário
no 136.239-1/SP, 1a Turma), o Ministro Celso de Mello repudiou a posição
adotada pela Suprema Corte dos EUA em Miranda v. Arizona, tantas vezes
citado em seus votos.
Ao responder a pergunta que formulara a si mesmo “É imprescindível,
na fase investigatória – e quando do interrogatório policial – a assistência
de defensor técnico ao indiciado?”, afirmou Celso de Mello:

É de registrar, ainda, que as normas constitucionais em questão não


impõem à autoridade policial o dever de nomear defensor técnico ao

162. “Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”.

1 85

Direito_ao_Silencio.indb 185 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

indiciado, especialmente quando da realização de seu interrogatório na


fase inquisitiva do procedimento de investigação. O que nelas se objetivou
foi, simplesmente, assegurar ao indiciado a possibilidade de fazer-se assis-
tir, especialmente quando preso, por defensor técnico. A Constituição não
determinou, em conseqüência, que a autoridade policial providenciasse
assistência profissional, ministrada por Advogado legalmente habilitado,
ao indiciado preso.

O Supremo Tribunal Federal definiu, ainda, que mesmo se fosse consi-


derada uma irregularidade, a ausência de defensor consubstanciaria mera
nulidade relativa, cujo reconhecimento dependeria da demonstração de
prejuízo para a defesa.
Ocorre que se afirmou não haver prejuízo quando o réu confessa
(Habeas Corpus no 67.609-0/SP, 2a Turma), quando nega o crime (Habeas
Corpus no 68.697-4/SP, 2a Turma), nem quando apresenta causa exculpan-
te (Habeas Corpus no 68.929-9/SP, 1a Turma). Tampouco há nulidade no
caso de depoimento policial, já que tais informações não podem ser utili-
zadas como razão de decidir pelo magistrado (Recurso Extraordinário no
136.239-1/SP, 1a Turma).
Verifica-se, mais uma vez, o papel desempenhado pelo Ministro Celso
de Mello na definição dos contornos do direito ao silêncio no Brasil. Assim
como teve papel destacado na fixação dos limites da vedação de auto-incri-
minação para além do preso (primeiro eixo temático) e para além da pas-
sividade do calar (segundo eixo temático), o Ministro Celso de Mello foi
o responsável pela manutenção do paradigma pré-constitucional em clara
oposição ao texto constitucional.
O ativismo que o fizera acrescentar ao texto da Constituição palavras
que ali não estavam escritas, em homenagem aos novos valores constitu-
cionais e ao novo paradigma de Estado e de sistema punitivo, foi o mes-
mo ativismo que o fez declarar, expressamente, que as palavras escritas
na Constituição deveriam ser ignoradas. Com efeito, embora conste do
texto constitucional a locução sendo-lhe assegurada a assistência de advo-
gado163, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o Estado não precisaria
assegurar a assistência de advogado ao indivíduo preso.

163. “O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistência da família e de advogado”.

186

Direito_ao_Silencio.indb 186 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

Nos quatro casos julgados até então, os Ministros Francisco Rezek e


Carlos Velloso (relatores do primeiro e do segundo caso, respectivamente)
não fizeram qualquer consideração sobre o texto constitucional. Porém,
ao relatar os dois casos seguintes, o Ministro Celso de Mello fez expressa
referência ao inciso LXIII, do art. 5o, da Constituição para afirmar que a
Constituição não determinou, em conseqüência, que a autoridade poli-
cial providenciasse assistência profissional, ministrada por Advogado
legalmente habilitado, ao indiciado preso (trecho de seu voto no Recurso
Extraordinário no 136.239-1/SP).
A plena realização da garantia de assistência de advogado ao indiví-
duo preso, tal como prevista na Constituição de 1988, ainda não existe
no Brasil. E não coube ao Supremo Tribunal Federal dar o passo mais sig-
nificativo para promover a adequação da legislação processual aos novos
princípios constitucionais que balizam a atividade persecutória do Estado,
mas ao Congresso Nacional.
A Lei no 10.792/2003 deu nova redação ao art. 185, do Código de
Processo Penal164, aplicável ao interrogatório em sede policial por força do
art. 6o, inciso V, do mesmo Código165, assegurando o direito de entrevista
prévia e reservada do acusado (ou indiciado) com seu advogado.
No entanto, embora não tivesse deduzido a necessidade da presença do
advogado no interrogatório da garantia de vedação de auto-incriminação,
o Supremo Tribunal Federal foi firme na proteção desse direito. Com efeito,
no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus no 87.172-1/GO,
os Ministros da Primeira Turma sustentaram que a ausência de defensor
no ato de interrogatório constitui nulidade absoluta, cujo reconhecimento
pode, e deve, ser feito a qualquer momento em que dela se tome conheci-
mento, reformando a decisão do Superior Tribunal de Justiça (que, por sua

164. Redação anterior: “Art. 185. O acusado, que for preso, ou comparecer, espontaneamente ou
em virtude de intimação, perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será quali-
ficado e interrogado”. Nova redação: “Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade
judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor,
constituído ou nomeado”. (...) “§ 2o Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o
direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor”.
165. “Art. 6o. Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal, a autoridade policial
deverá: (...) V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo
III, do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que
lhe tenham ouvido a leitura”.

1 87

Direito_ao_Silencio.indb 187 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

vez, mantivera idênticas decisões do Tribunal de Justiça de Goiás e do juízo


da comarca de Alexânia).
É preciso reconhecer, contudo, que nessa decisão não foi suscitada a
incidência de garantia de não se auto-incriminar. O fundamento jurídico
da decisão foi a regra infraconstitucional e sua relação com a garantia de
ampla defesa.
O julgamento, nesse aspecto, fragiliza a possível construção da exten-
são das regras atinentes ao interrogatório judicial ao interrogatório poli-
cial. Afinal, embora o Código de Processo Penal tenha sempre estabelecido
que o interrogatório em sede policial deve observar as mesmas regras que
aquele realizado em juízo166 e que esse mesmo Código de Processo Penal
tenha sido recentemente modificado para que a prisão de quem não decli-
nar possuir advogado seja comunicada à Defensoria Pública167, sabe-se que
o Estado brasileiro não assegura aos indivíduos pobres que sejam presos
assistência jurídica no momento de sua prisão.
O primeiro grupo de julgados do terceiro eixo temático é integrado
também pelo dever do Estado de informar expressamente o indivíduo do
seu direito de não se auto-incriminar (além da assistência do advogado no
momento do interrogatório).
O descumprimento do dever de informar foi inicialmente considera-
do mera irregularidade (Habeas Corpus no 78.708-1/SP, Primeira Turma),
repetindo a tese da nulidade relativa já aplicada relativamente ao dever de
assegurar a assistência de um advogado, nulidade cujo reconhecimento
dependeria da demonstração de um prejuízo (o qual raramente é iden-
tificado nos casos concretos). A tese da nulidade relativa foi reforçada
com o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus no 79.973-
6/MG, Segunda Turma, quando se afirmou que a nulidade poderia ser
convalidada.

166. “Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal, a autoridade policial
deverá: (...) V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo
III, do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que
lhe tenham ouvido a leitura”.
167. “Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imedia-
tamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada. § 1o Dentro de 24
(vinte e quatro) horas depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em
flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu
advogado, cópia integral para a Defensoria Pública”. Nova redação dada pela Lei no 11.449/2007.

188

Direito_ao_Silencio.indb 188 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

Somente em 2001, treze anos depois de promulgada a Constituição,


que a inobservância do dever de informação do direito de calar foi elevada
à condição de nulidade absoluta, quando o Supremo Tribunal Federal asse-
verou que: (...) à luz da garantia do art. 5o, LXIII, basta, à caracterização
da ilicitude da prova, a manifesta ausência da advertência do direito de
ficar calado, que a Constituição ordena (Habeas Corpus no 80.949-9/RJ,
Primeira Turma).
É especialmente interessante observar os dois julgamentos realiza-
dos no âmbito da Primeira Turma (Habeas Corpus no 78.708-1/SP e
Habeas Corpus no 80.949-9/RJ). Ambos foram relatados pelo Ministro
Sepúlveda Pertence, e a composição da Primeira Turma era quase idên-
tica. A única diferença foi a substituição do Ministro Octávio Gallotti
pela Ministra Ellen Gracie. Essa pequena diferença, contudo, pode ter
sido fundamental.
Afinal, em 1999, no julgamento do Habeas Corpus no 78.708-1/SP,
o Ministro Sepúlveda Pertence já sinalizara uma mudança, mas acabara
por resistir e manter a jurisprudência da nulidade relativa. No julgamen-
to seguinte, Sepúlveda Pertence avança e dá interpretação completamente
diferente, declarando ser nulidade absoluta a falta de comunicação ao pre-
so de seu direito de não se auto-incriminar. O que teria feito Sepúlveda
Pertence alterar sua convicção jurídica?
A alteração na composição da Turma não é uma resposta satisfatória,
embora possa ser um componente decisivo. Afinal, em várias situações os
Ministros votam contra suas próprias convicções por saberem que o pen-
samento da maioria é divergente. Nesses casos, um Ministro pode simples-
mente se render à maioria, fato absolutamente razoável em um órgão cujas
decisões são colegiadas. Afinal, uma decisão colegiada não é a mesma coi-
sa que a soma de decisões individuais, mas sim uma decisão de consenso,
fruto de discussões e debates.
Ora, nesse contexto, a modificação da composição do órgão colegia-
do pode desencadear a reabertura da discussão e a formação de um novo
consenso.
Assim, enquanto no julgamento do Habeas Corpus no 78.708-1/SP ape-
nas dois dos cinco Ministros que participaram da decisão foram empossa-
dos após a promulgação da nova ordem constitucional (Sepúlveda Pertence
e Ilmar Galvão, em contraposição aos Ministros Moreira Alves, Sydney

1 89

Direito_ao_Silencio.indb 189 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Sanches e Octávio Gallotti, todos nomeados ainda na época da ditadura


militar), por ocasião do julgamento do Habeas Corpus no 80.949-9/RJ, no
âmbito da mesma turma, a proporção inverteu-se, sendo três os nomeados
sob a nova égide constitucional e apenas dois remanescentes do período
ditatorial, como se vê no quadro abaixo:

Composição Composição
Ministro Indicação Posse
da 1a Turma da 1a Turma
Octávio Gallotti Figueiredo 20/11/1984
Sydney Sanches Figueiredo 13/08/1984
Prevalece a tese da
Prevalece a tese
Moreira Alves Geisel 20/06/1975 nulidade relativa.
da nulidade
Sepúlveda Pertence Sarney 17/05/1989 absoluta.

Ilmar Galvão Collor 12/06/1991


Ellen Gracie FHC 14/12/2000

Trata-se, portanto, de verdadeira evolução da posição do Supremo


Tribunal Federal pelos mesmos Ministros que inicialmente restringiram
o alcance da garantia constitucional com base em precedentes anteriores à
Constituição de 1988.
O novo paradigma seria reforçado em 2002, no julgamento do Habeas
Corpus no 82.463-3/MG, Segunda Turma, em decisão relatada pela
Ministra Ellen Gracie, quando se decidiu anular a oitiva de um investigado
devido à falta da comunicação do direito ao silêncio.
O alcance da garantia de não se auto-incriminar seria ainda amplia-
do, relativamente à assistência do advogado, por ocasião do julgamento do
Habeas Corpus no 82.354-8/PR, Primeira Turma, em decisão relatada pelo
Ministro Sepúlveda Pertence. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal
Federal estabeleceu que a efetividade do direito ao silêncio pode ser ame-
açada em determinadas situações, exigindo a adoção de medidas judiciais
para restabelecer sua plenitude.
Na hipótese do Habeas Corpus no 82.354-8/PR, afirmou-se que a
garantia de vedação de auto-incriminação é modalidade de autodefesa que
está indissociavelmente ligada à defesa técnica, cabendo ao advogado o
dever de prestar assistência técnica ao seu constituinte, inclusive sobre a
oportunidade ou não de exercer esse direito. Para tanto, é indispensável
que o advogado tenha acesso inteiro teor do inquérito no bojo do qual seu
cliente prestará depoimento como indiciado.

190

Direito_ao_Silencio.indb 190 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

A decisão foi reafirmada em sucessivos julgamentos: Habeas Corpus


o
n 87.827/RJ (relator Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgamen-
to em 25/04/2006, DJ de 23/06/2006); Habeas Corpus no 88.190/RJ (relator
Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, julgamento em 29/08/2006, DJ de
06/10/2006); e Habeas Corpus no 90.232/AM (relator Ministro Sepúlveda
Pertence, Primeira Turma, julgamento em 18/12/2006, DJ de 02/03/2007).
Essa série de julgados conduz a uma constatação paradoxal: se o indi-
ciado tiver advogado constituído nenhum embaraço lhe pode ser imposto,
o que indica que o Supremo Tribunal Federal reconhece a importância
da assistência do advogado para que o indivíduo exerça com plenitude
sua garantia constitucional; contudo, se o indiciado não tiver advogado,
o mesmo Supremo Tribunal Federal entende que a garantia constitucional
não é afetada.
Ora, é evidente que várias questões de razão prática orientam os gover-
nantes em sua decisão de não assegurar aos indivíduos pobres uma assis-
tência judiciária gratuita no momento de sua prisão, como, por exemplo, o
alto custo para remuneração desse corpo de advogados públicos, ou mes-
mo a suposta diminuição da eficiência das investigações policiais.
Contudo, não seria impossível imaginar uma atuação protagonista do
Supremo Tribunal Federal exigindo que todo preso tivesse assegurada a
assistência de um advogado (aliás, o texto exato da Constituição). O ativis-
mo judicial, nesse caso, obrigaria o Estado a gastar dinheiro com aqueles
indivíduos que não têm recursos sequer para defender sua liberdade. Mas,
afinal, não é esse o bem mais precioso do indivíduo, que lhe é indisponível
por exigência da Constituição?
Também é certo que esse ativismo atrairia críticas para o Supremo
Tribunal Federal, sobretudo daqueles que crêem que o advogado “atrapa-
lha” a polícia e o Ministério Público na identificação e responsabilização
de criminosos. Por outro lado, talvez quando as confissões se tornassem
escassas, a polícia desenvolvesse métodos mais eficientes de investigação
do que a simples busca da verdade a partir das palavras do próprio acusado.
Ainda no bojo do terceiro eixo de análise, o Supremo Tribunal Federal
precisou enfrentar a articulação entre o exercício do silêncio e a aplicação
de medidas cautelares restritivas de liberdade.
Nesse ponto é importante destacar que o tema fora tangenciado no
Habeas Corpus no 75.616-6/SP, Primeira Turma, julgado em 1997, quando

1 91

Direito_ao_Silencio.indb 191 03/03/09 01:15


Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

o Supremo Tribunal Federal foi instado a responder se o exercício do silên-


cio poderia ser considerado negativamente como presunção de culpabilida-
de. Naquela oportunidade, indeferiu-se o Habeas Corpus por outros moti-
vos, sem rechaçar expressamente uma determinada afirmação constante
do corpo do acórdão que condenara o paciente:
Com efeito, quando interrogado por ocasião da lavratura do auto de pri-
são em flagrante, o inconformado permaneceu em silêncio, fazendo uso do
permissivo constitucional. Ora, o silêncio do indiciado pode ser interpre-
tado contra si e isso não macula o direito constitucional previsto no inciso
LXIII do art. 5o da Carta Magna. Comumente o increpado inocente, de
pronto proclama, de forma enfática e reiterada, esse estado, daí porque
o fato de reservar-se a prestar esclarecimentos somente em pretório, data
venia, é muito sintomático.

Mas ali, a presunção de culpabilidade, por si só, não autorizaria uma


condenação – e era disso que o Habeas Corpus tratava. O Supremo Tribunal
Federal decidiu unanimemente que havia várias provas da prática do crime.
Assim, o primeiro caso que efetivamente enfrentou o tema só seria jul-
gado em 2000, ocasião em que o Supremo Tribunal Federal foi categórico
ao rechaçar a possibilidade de que o silêncio do acusado fosse motivo ense-
jador da manutenção da prisão preventiva (Habeas Corpus no 79.781-4/SP,
Primeira Turma).
A posição do Supremo Tribunal Federal seria reforçada em abril de
2007, quando a corte expressamente rejeitou o exercício de uma garan-
tia constitucional como a vedação de auto-incriminação pudesse servir de
argumento à decretação ou manutenção de qualquer medida de segregação
cautelar (Habeas Corpus no 89.503-4/RS, Segunda Turma).
Pouco tempo depois, em junho desse mesmo ano, nova decisão, agora
proferida pelo Ministro Gilmar Mendes em medida cautelar decidida nos
autos do Habeas Corpus no 91.514-1/BA (DJ de 06/06/2007), reafirmaria
que não faz sentido a manutenção da prisão para a mera finalidade de
obtenção de depoimento.
Dessa forma, é possível afirmar que o ativismo judicial do Supremo
Tribunal Federal na conformação das garantias individuais retratada nesse
terceiro eixo de análise foi mais conservadora, ao contrário dos eixos ante-
riormente examinados, somente adequando-se ao novo paradigma de um

192

Direito_ao_Silencio.indb 192 03/03/09 01:15


Capítulo 3


Brasil: do direito ao silêncio à garantia de vedação de auto-incriminação

sistema punitivo adequado ao Estado democrático de direito na primeira


década do século XXI.
Nas hipóteses de extensão da garantia para outros sujeitos além do
preso e de aumento da incidência da garantia para além do direito de calar
verificou-se uma atuação judicial evidentemente comprometida com a
ampliação das garantias fundamentais, consideradas essenciais à formação
de um Estado democrático de direito, ainda no início da década de 1990,
logo após a grande mudança ocorrida no Supremo Tribunal Federal entre
1989 e 1991, com a substituição de cinco ministros empossados antes da
promulgação da Constituição e, em sua maioria, indicados pelos chefes da
ditadura militar.
Já no terceiro eixo de exame, que examinou o desdobramento do direi-
to ao silêncio em outras formas de atuação da defesa, a literalidade do
texto constitucional foi inicialmente ignorada, ao interpretá-lo a partir do
arcabouço infraconstitucional, ao invés do oposto. Até mesmo precedentes
decididos no bojo de outra ordem constitucional (que se poderia apontar
como “herança maldita” da ditadura militar) foram citados de modo a
reduzir o alcance da norma.
A “tradição” inquisitiva do inquérito – abertamente propagandeada
nos acórdãos do Supremo Tribunal Federal – não foi considerada incompa-
tível com a nova ordem constitucional, que privilegiou um novo paradig-
ma de processo penal. Dessa forma, ao afastar o contraditório e a ampla
defesa da fase inquisitorial policial, afetou-se o próprio direito de não se
auto-incriminar.
Foi somente após a posse dos Ministros Ellen Gracie e Gilmar Mendes
que o Supremo Tribunal Federal avançou ao exigir que a autoridade poli-
cial informasse ao preso de que ele tinha direito de não se auto-incriminar.
A situação consolidou-se pela mudança legislativa ocorrida em 2003.
Mas o Supremo Tribunal Federal ainda daria mostras de seu ativismo
judicial nesse terceiro eixo ao reconhecer que embora integre a autodefesa,
a garantia do silêncio é indissociável da defesa técnica – realizada por advo-
gado. A autodefesa e a defesa técnica caminham juntas, são ambas mani-
festações da mesma ampla defesa. Por conseguinte, não há que se falar em
plenitude da autodefesa sem a participação da defesa técnica. Seguindo
esse raciocínio, o Supremo Tribunal Federal assegurou o direito do advoga-
do de examinar os autos do inquérito policial durante a fase inquisitorial.

1 93

Direito_ao_Silencio.indb 193 03/03/09 01:15


conclusão

O
presente trabalho estabeleceu três premissas teóricas necessárias
à criação de um pano de fundo no qual seriam analisadas as deci-
sões do Supremo Tribunal Federal acerca da garantia de não se
auto-incriminar. A primeira delas tratou da existência e da justificativa de
elementos materiais essenciais à estruturação de um Estado democrático
de direito. Para construir essa premissa discorreu-se sobre as teorias demo-
cráticas que sustentavam a indispensabilidade de conteúdos valorativos
colocados à salvo da deliberação democrática.
Nesse ponto, fixaram-se duas proposições segundo as quais (1) o papel
desempenhado pelos direitos fundamentais na restrição da soberania popu-
lar decorre da limitação imposta pelo princípio do Estado de direito, que não
admite a existência de poderes absolutos, nem mesmo o da soberania popu-
lar; e (2) o fato de que uma dimensão formal de democracia não está habi-
litada para proteger efetivamente o funcionamento democrático do Estado.
Com efeito, o novo modelo de Estado desenhado pela Constituição
de 1988 obrigaria que o Supremo Tribunal Federal definisse os limites e
fronteiras das diversas normas constitucionais. Aqui, o ativismo judicial
brasileiro seguiu um modelo pelo qual passavam as demais democracias
constitucionais, de abandono das posturas formalistas e legalistas em prol
de decisões que, muitas vezes, transformaram o Poder Judiciário no princi-
pal protagonista do cenário político brasileiro.
De fato, o exame dos principais julgados do Supremo Tribunal Federal
sobre a vedação de auto-incriminação permite concluir que foi o modelo
de constitucionalismo no qual se insere o ativismo judicial que permitiu a
construção de uma nova feição ao sistema processual penal brasileiro, a
partir da expansão de uma garantia processual penal.

195
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Ao contrário da perspectiva sombria que se poderia fazer, o ativismo


judicial do Supremo Tribunal Federal em matéria processual penal repre-
sentou grandes avanços na redução da dicotomia entre o plano normativo
constitucional – indiscutivelmente mais progressista e dedicado à proteção
do indivíduo – e o infraconstitucional – caracterizado por um Código de
Processo Penal atrelado ao paradigma autoritário de um regime ditatorial e,
portanto, incompatível com os conceitos de democracia e Estado de direito.
A atividade criadora do Supremo Tribunal Federal em matéria de
garantias constitucionais ligadas ao sistema punitivo e, especialmente, ao
processo penal foi reconhecida pelos ministros, como quando afirmam ser
seu dever delimitar o círculo de atuação das instituições estatais (Habeas
Corpus no 73.035-3/DF, Pleno), ou definir a exata conformação do âmbito
de proteção dos direitos individuais (Medida Cautelar no Habeas Corpus
no 91.514-1/BA, decisão monocrática do relator, Ministro Gilmar Mendes)
tarefa que incumbe [e]videntemente, não só o legislador, mas também
os demais órgãos estatais dotados de poderes normativos, judiciais ou
administrativos [que] cumprem uma importante tarefa na realização dos
direitos fundamentais (MC no Habeas Corpus no 91.514-1/BA).
Não obstante, sabe-se que a definição de valores por parte do Poder
Judiciário é potencialmente perigosa de modo geral – trazendo desequi-
líbrio para a harmonia dos Poderes – e especialmente temerária quando,
em matéria penal, se presta a ampliar os poderes persecutórios do Estado
em detrimento do indivíduo. Afinal, em sua fundamentação política, o
Estado liberal tem sua justificação teórica focalizada na relação Estado-
governado, privilegiando-se a autonomia individual em detrimento de uma
determinada concepção moral de bem comum. O uso coletivo do poder
social para alcançar essa suposta concepção de bem comum é visto como
uma fonte de perigo já que o Estado não tem pretensões morais indepen-
dentes das dos seus membros.
Por outro lado, quando esse ativismo permite diminuir o grau de distan-
ciamento do plano normativo estabelecido na Constituição de um Estado
democrático de direito daquele pré-existente na legislação infraconstitu-
cional (invalidando normas incompatíveis com os novos valores demo-
cráticos e de liberdade individual), verifica-se uma atuação do Supremo
Tribunal Federal dirigida à construção de uma democracia constitucional,
entendida como aquela que não se estrutura sobre elementos formais ou

196

Conclusão

procedimentais, mas que traz em si mesma elementos conteudísticos essen-


ciais à manutenção do Estado democrático de direito.
O cenário sombrio desenhado pela transição do ideal de liberdade pelo
ideal de segurança (caracterizado por um sistema punitivo hipertrofiado,
simbólico e desformalizado, com objetivo de aumentar o poder do Estado
contra eventuais “inimigos”, conquanto esse poder aumentado se faça
sentir sobre todos os cidadãos) levou à construção da segunda premissa:
a fixação dos elementos mínimos necessários ao Direito Processual Penal
capazes de manter ancorado o sistema punitivo ao paradigma do Estado
de direito.
A segunda premissa construída no texto é a de que, uma vez reconhe-
cida a existência de elementos constitucionais que desempenham a função
de proteger a comunidade de seus próprios excessos, sem que isso signifi-
que impedi-la de construir sua própria história e de exercer sua autonomia
política, é possível afirmar que essas mesmas vinculações estão presentes,
ainda que em menores proporções, quando se pretende estruturar um sis-
tema punitivo democrático.
A partir da perspectiva garantista foi possível estabelecer uma deter-
minada concepção de Estado de direito, democracia e sua articulação com
o sistema punitivo (regras penais e processuais penais que organizam a
relação entre o Estado e o indivíduo). Dentre elas, a que melhor sinteti-
za essa preocupação é a preocupação com leis que restrinjam a liberdade
individual em nome da realização de um bem-estar coletivo. Embora seja
inegável que o bem-estar coletivo representa um objetivo político das socie-
dades democráticas, é fácil compreender a vulnerabilidade que o regime
democrático apresenta às investidas de um bem-estar coletivo ao custo das
liberdades individuais e das minorias.
Finalmente, a terceira proposição construída pelo presente trabalho é
de que a garantia de vedação de auto-incriminação constitui um ponto cen-
tral na organização do sistema processual-penal de um Estado democrático
de direito. Essa centralidade foi estabelecida a partir de dupla abordagem:
a primeira, dogmática, considerando-se a natureza jurídica do interrogató-
rio do acusado; e a segunda, política, examinando-se a própria natureza e
finalidade do Direito Processual Penal.
No que tange ao plano político, afirmou-se que a estruturação de
um sistema punitivo democrático está radicado na opção pela verdade

197
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

processual em oposição à busca de uma pretensa verdade real e que a cliva-


gem entre esses dois modelos é realizada pelo status jurídico do interroga-
tório do acusado (plano dogmático).
Sustentou-se que a natureza jurídica do interrogatório de um determi-
nado sistema processual – se meio de prova ou meio de defesa – permite
que se rotule o sistema como inquisitivo ou acusatório; segue daí que um
determinado sistema processual, conforme sua aspiração – inquisitiva ou
acusatória –, interpretará e aplicará as regras relativas ao interrogatório de
modo a considerá-lo meio de prova ou de defesa.
A construção da verdade, segundo esse modelo de organização do
sistema punitivo, constitui tarefa da maior importância. A obediência às
regras da produção da verdade processual constitui um valor tão impor-
tante como são a justiça, a igualdade e a dignidade humana.
O alto grau de proteção conferido a esses valores ou, mais precisamen-
te, às garantias individuais, revela o reconhecimento de que o Estado possui
um poder incontrastável, que o exercício desse poder pode ocorrer de modo
impróprio. Por essa razão, sobressai a necessidade de proteção de regras
que efetivamente restrinjam o poder persecutório e punitivo do Estado.
A garantia do direito ao silêncio desempenha esse papel de adequa-
ção do sistema punitivo ao Estado democrático de direito em virtude dos
fundamentos que o justificam. Afinal, a elevação da vedação de auto-
incriminação em garantia fundamental reflete a opção de não submeter
os indivíduos que se vejam alvo de uma persecução de natureza criminal
ao dilema de “mentir ou incriminar-se”, afastando também as punições
para os casos em que a pessoa simplesmente se recusasse a assumir uma ou
outra postura.
A opção pela garantia de vedação de auto-incriminação também se
justifica pelo receio de que se as declarações do acusado forem tratadas
como prova, os depoimentos auto-incriminatórios passarão a ser buscados
a todo custo, inclusive por meio de abusos e violências.
Ademais, um sistema informado pelo direito ao silêncio impõe uma
relação entre Estado e indivíduo segundo a qual a dignidade deste não
pode ser sacrificada em prol dos objetivos daquele; um sistema em que a
inviolabilidade da personalidade está representada por um espaço de auto-
nomia que não pode ser invadido pelo Estado; um sistema onde o indivíduo
possa comprometer-se exclusivamente com sua defesa.

198

Conclusão

Por fim, a eleição da garantia de vedação de auto-incriminação como


norma estruturante de um sistema punitivo democrático representa o reco-
nhecimento de que o direito ao silêncio pode até mesmo servir de escudo
protetor para um culpado, mas que se presta muito mais comumente como
mecanismo protetor do inocente.
Relativamente à parte prática, partiu-se da dimensão que a garantia de
vedação de auto-incriminação alcançou no âmbito do direito internacional
e supranacional (sem a pretensão de fixar bases para um exame compa-
rado) para fixar parâmetros que permitissem a melhor compreensão do
papel desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal na delimitação dessa
garantia no ordenamento jurídico brasileiro.
Finalmente, o terceiro capítulo desse trabalho apresenta o resultado pro-
priamente dito da pesquisa: a construção, pelo Supremo Tribunal Federal,
dos limites da garantia de vedação de auto-incriminação. Inicialmente,
recriou-se o cenário jurídico processual penal quando da promulgação da
Constituição de 1988, apresentando-se as potenciais escolhas que caberia
ao Supremo Tribunal Federal fazer, na tarefa de definir os limites, o alcance,
a aplicabilidade e a eficácia da garantia individual de permanecer calado.
Assim, o primeiro grupo de casos do Supremo Tribunal Federal estu-
dados focaliza a construção do significado do elemento normativo “preso”,
constante do art. 5o, inciso LXIII, enquanto destinatário do direito funda-
mental individual previsto na Constituição.
Afinal, os textos internacionais que incorporaram essa garantia (Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos e Convenção Americana de
Direito Humanos) não utilizam o vocábulo “preso”, e sim “toda pessoa
acusada de um delito”. Já a Constituição dos EUA é ainda mais abrangente,
compreendendo como destinatário da garantia de não se auto-incriminar
qualquer pessoa, no âmbito de um processo criminal.
No que tange ao primeiro eixo de análise, o Supremo Tribunal Federal
definiu, ainda no início da década de 1990, ao julgar os primeiros casos sobre
o tema, que a garantia inscrita no art. 5o, inciso LXIII não se aplica exclusi-
vamente ao preso, mas a qualquer indivíduo que figure como objeto de pro-
cedimentos investigatórios policiais ou que ostente, em juízo penal, a con-
dição jurídica de imputado (voto concorrente do Ministro Celso de Mello
no Habeas Corpus no 68.742-3/DF, Pleno) ou ainda qualquer pessoa sujeita
à ação persecutória do Estado (Habeas Corpus no 68.929-9/SP, 1a Turma).

199
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Já na segunda metade da década de 1990, além de afirmar que a garan-


tia assiste à generalidade das pessoas (Habeas Corpus no 73.035-3/DF),
o Supremo Tribunal Federal amplia ainda mais o alcance do direito ao
silêncio ao assegurar sua aplicabilidade diante de qualquer indagação por
autoridade pública de cuja resposta possa advir imputação ao declarante
da prática de crime, ainda que em procedimento e foro diversos (Habeas
Corpus no 79.589-7/DF, Pleno).
Não cabe duvidar que se trata da indiscutível comprovação do ativismo
judicial do Supremo Tribunal Federal, modificando o texto constitucional
para conformá-lo à imagem que o tribunal faz daquele princípio orientador
do sistema processual penal. Foram quatro julgamentos que, paulatina-
mente, consolidaram a extensão da garantia para além do preso: Habeas
Corpus no 68.742-3/DF, Pleno; no 68.929-9/SP, 1a Turma; no 73.035-3/DF,
Pleno e no 79.589-7/DF, Pleno.
O exame desses julgamentos permite concluir que o responsável pela
nova definição da garantia, ampliando o rol de sujeitos de seu uso, foi o
Ministro Celso de Mello. A atuação decisiva na fixação desse novo concei-
to surge no seu voto concorrente no primeiro julgamento (Habeas Corpus
no 68.742-3/DF, Pleno), no voto condutor do segundo julgamento (Habeas
Corpus no 68.929-9/SP, 1a Turma), no voto concorrente do terceiro julga-
mento (Habeas Corpus no 73.035-3/DF, Pleno) e no extenso voto concor-
rente sobre o tema (vinte e três folhas, quando o voto do relator, Ministro
Octávio Gallotti, teve apenas três) no quarto julgamento (Habeas Corpus
no 79.589-7/DF, Pleno).
Não obstante os avanços acima, o Supremo Tribunal Federal estabele-
ceu que as declarações auto-incriminatórias de um réu que envolvessem um
co-réu não estavam ao abrigo do direito ao silêncio. Porém, como admitir
que uma conversa informal, sem a observância do direito ao silêncio, pos-
sa ser valorada como prova em um contexto e não possa ser valorada em
outro? As provas qualificam-se em lícitas e ilícitas pelo uso que se lhes dá
à prova ou pela forma com que são obtidas? Não há dúvida que se trata de
um aspecto da garantia de vedação de auto-incriminação no qual ainda se
pode avançar.
O segundo grupo de casos aborda o alcance da locução “permanecer
calado”, outro elemento normativo passível de ser interpretado de diferen-
tes maneiras: (1) recusa de prestar depoimento; (2) recusa de responder

200

Conclusão

apenas às perguntas cujas respostas entender serem eventualmente auto-


incriminatórias; (3) recusa de colaborar com os atos investigatórios e
instrutórios nos procedimentos instaurados contra si; (4) permissão para
fazer afirmações falsas quando inquirido.
Nesse eixo temático, os avanços foram protagonizados pelos Ministros
Celso de Mello, Ilmar Galvão e Marco Aurélio. O Ministro Celso de Mello
foi autor da primeira manifestação no Supremo Tribunal Federal sobre
a possibilidade de que o acusado pudesse negar falsamente a acusação
por se tratar de comportamento abrangido pela garantia de vedação de
auto-incriminação (Habeas Corpus no 68.742-3/DF, Pleno) e da decisão
seguinte, estabelecendo a impossibilidade de constranger o acusado a par-
ticipar do ato de reconstituição do crime (Habeas Corpus no 69.026-2/DF,
Primeira Turma).
O Ministro Ilmar Galvão avançou na ampliação da garantia ao decla-
rar atípica a conduta do indiciado que se recusa a fornecer material gráfico
destinado a elaboração de laudo grafotécnico que poderia incriminá-lo;
ao passo que o Ministro Marco Aurélio contribuiu decisivamente para o
mesmo processo, ao convencer seus pares de que o direito ao silêncio com-
preende inclusive a imputação de crime a outra pessoa, cuja punibilidade
esteja extinta.
Veja-se que todos os três ministros passaram a integrar o Supremo
Tribunal Federal após a promulgação da Constituição de 1988, ao passo
que o Ministro Moreira Alves (nomeado em 1975, ainda durante a ditadu-
ra militar) teve, em dois Habeas Corpus de sua relatoria, a oportunidade
de discorrer sobre a garantia, tendo deixado de se manifestar sobre o tema.
Esse eixo de exame da jurisprudência completa-se com dois julga-
mentos: Habeas Corpus no 80.616-3/SP, Segunda Turma, relatado pela
Ministra Ellen Gracie e Habeas Corpus no 83.960-6/RS, Primeira Turma,
relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence. No primeiro caso reafirmou-se
a possibilidade de o indiciado recusar-se a fornecer padrões para realiza-
ção de exame pericial (no caso, padrões vocais), e no segundo afirmou-se
que a conduta de fornecer padrões deliberadamente falsos também está
compreendida pela garantia de vedação de auto-incriminação.
Esses dois últimos casos são importantes porque participaram de seu
julgamento os Ministros Nelson Jobim (posse em 15/04/1997), Ellen
Gracie (posse em 24/11/2000) e Gilmar Mendes (posse em 20/06/2002)

201
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

(primeiro caso), Cezar Peluso e Carlos Britto (posses em 25/06/2003) e


Eros Grau (posse em 30/06/2004) (segundo caso).
Nenhum desses seis ministros integrava o Supremo Tribunal Federal na
época do julgamento do Habeas Corpus no 68.742-3/DF, Pleno, que fixou,
pela primeira vez, as diretrizes ampliadas da garantia de vedação de auto-
incriminação relativamente ao comportamento do sujeito investigado/acu-
sado. Não obstante, os novos ministros – que em ambos os julgamentos
eram maioria em suas turmas por ocasião das decisões – mantiveram a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.
Por fim, o terceiro eixo de análise desse capítulo recaiu sobre o des-
dobramento desse direito como mecanismo de atuação da defesa técnica.
Tratava-se de investigar que outras garantias são indispensáveis à plena
realização do direito de não se auto-incriminar.
No que tange ao primeiro grupo de julgados desse terceiro eixo – que
tratou da assistência do advogado no momento do interrogatório policial e
judicial, bem como do direito do indivíduo de ser expressamente informa-
do da garantia de não se auto-incriminar – o ativismo judicial do Supremo
Tribunal Federal conduziu à negação de uma garantia expressamente asse-
gurada no texto constitucional.
Logo no início da década de 1990, o Supremo Tribunal Federal promo-
veu quatro julgamentos ao final dos quais ficou estabelecido que a presença
do advogado no momento do interrogatório do acusado ou indiciado consti-
tuía mera faculdade do indivíduo, mas não um dever do Estado, apesar de a
Constituição prever que será assegurada ao preso assistência de advogado.
A ausência do advogado, quando associada ao exercício da garantia de
não se auto-incriminar, constituiria nulidade relativa, passível da demons-
tração de prejuízo. Ocorre que se afirmou não haver prejuízo quando o
réu confessa (Habeas Corpus no 67.609-0/SP, 2a Turma), quando nega o
crime (Habeas Corpus no 68.697-4/SP, 2a Turma), nem quando apresenta
causa exculpante (Habeas Corpus no 68.929-9/SP, 1a Turma). Tampouco
há nulidade no caso de depoimento policial, já que tais informações não
podem ser utilizadas como razão de decidir pelo magistrado (Recurso
Extraordinário no 136.239-1/SP, 1a Turma).
De forma semelhante ao que ocorreu nos demais eixos temáticos, o
Ministro Celso de Mello foi quem mais enfaticamente construiu as deci-
sões a partir de uma postura de ativismo judicial. Contudo, ao contrário

202

Conclusão

do que ocorreu naqueles eixos, a atuação aqui não teve o condão de ampliar
a garantia constitucional e conformar a legislação infraconstitucional e o
texto da Constituição ao paradigma de um sistema punitivo adequado aos
novos valores de Estado democrático de direito. Ao contrário, o próprio
texto constitucional foi “adaptado” ao Código de Processo Penal.
A assistência de advogado ao indivíduo preso, tal como prevista na
Constituição de 1988, ainda não existe no Brasil, embora o Congresso
Nacional tenha avançado no tema ao exigir que o juiz se assegure que o
réu teve a possibilidade de entrevistar-se pessoalmente com seu advoga-
do antes do interrogatório e de que o defensor esteja presente durante sua
realização.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de rever
sua jurisprudência, reconhecendo tratar-se de nulidade absoluta quando
essa regra não é observada (Recurso Ordinário em Habeas Corpus no
87.172-1/GO, Primeira Turma), embora ainda não tenha enfrentado a
questão quando o interrogatório ocorre em sede policial.
Já com relação ao dever de informar o indivíduo de seu direito de calar,
o Supremo Tribunal Federal inicialmente considerou tratar-se de nulida-
de relativa (Habeas Corpus no 78.708-1/SP, Primeira Turma e Recurso
Ordinário em Habeas Corpus no 79.973-6/MG, Segunda Turma), pas-
sando porém a considerá-la uma nulidade absoluta (Habeas Corpus no
80.949-9/RJ, Primeira Turma). A evolução da jurisprudência, nesse ponto,
coincidiu com mais uma mudança na composição da corte.
Relativamente ao segundo grupo de julgados do terceiro eixo, o
Supremo Tribunal Federal mostraria o mesmo vigor do ativismo judicial
do início dos anos 1990 ao decidir, em 2004, que o direito ao silêncio reper-
cute em outras manifestações da defesa técnica, como o direito de vista
dos autos do inquérito policial (Habeas Corpus no 82.354-8/PR, Primeira
Turma, posteriormente reafirmado por ocasião dos seguintes julgamentos:
Habeas Corpus no 87.827/RJ, Primeira Turma; Habeas Corpus no 88.190/
RJ, Segunda Turma; e Habeas Corpus no 90.232/AM, Primeira Turma).
Finalmente, imperioso ressaltar que o Supremo Tribunal Federal não
permitiu que o Estado lançasse mão de expedientes autoritários para
obrigar o indivíduo a capitular no exercício do seu direito, repudiando
as prisões decretadas com fundamento na recusa do preso de colaborar
com a justiça prestando informações, de que são exemplos os julgamentos

203
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

do Habeas Corpus no 79.781-4/SP, Primeira Turma; Habeas Corpus no


89.503-4/RS, Segunda Turma; e da medida cautelar decidida nos autos do
Habeas Corpus no 91.514-1/BA.
Dessa forma, é possível afirmar que o ativismo judicial do Supremo
Tribunal Federal na conformação das garantias individuais retratada nes-
se terceiro eixo de análise foi mais conservadora, ao contrário dos eixos
anteriormente examinados, somente conformando-se ao novo paradigma
de um sistema punitivo adequado ao Estado democrático de direito na pri-
meira década do século XXI.
Nas hipóteses de extensão da garantia para outros sujeitos além do
preso e de aumento da incidência da garantia para além do direito de calar
verificou-se uma atuação judicial evidentemente comprometida com a
ampliação das garantias fundamentais, consideradas essenciais à formação
de um Estado democrático de direito, ainda no início da década de 1990,
logo após a grande mudança ocorrida no Supremo Tribunal Federal entre
1989 e 1991, com a substituição de cinco ministros empossados antes da
promulgação da Constituição e, em sua maioria, indicados pelos chefes da
ditadura militar.
Já no terceiro eixo de exame, que examinou o desdobramento do direi-
to ao silêncio em outras formas de atuação da defesa, a literalidade do
texto constitucional foi inicialmente ignorada, ao interpretá-lo a partir do
arcabouço infraconstitucional, ao invés do oposto. Até mesmo precedentes
decididos no bojo de outra ordem constitucional (que se poderia apontar
como “herança maldita” da ditadura militar) foram citados de modo a
reduzir o alcance da norma.
A situação só foi alterada em 2000, quando da substituição do Ministro
Octávio Gallotti pela Ministra Ellen Gracie, alterando o sensível equilíbrio
da Primeira Turma (veja-se o gráfico no 04, do Anexo 2).
Por fim, é possível estabelecer o efetivo alcance da garantia de não se
auto-incriminar, inscrita no inciso LXIII, do art. 5o, da Constituição de
1988, estabelecido a partir das manifestações do Supremo Tribunal Federal
em clara atitude de ativismo judicial:

• “O preso (1) será informado (4) de seus direitos (5), entre os quais o
de permanecer calado (2), sendo-lhe assegurada a assistência da família e
de advogado (3)” (texto da Constituição).

204

Conclusão

(1) A expressão preso compreende: qualquer indivíduo, preso ou solto,


que seja suspeito, indiciado ou acusado em procedimento criminal, ou ain-
da à generalidade das pessoas diante de qualquer indagação por autoridade
pública de cuja resposta possa advir imputação ao declarante da prática de
crime, ainda que em procedimento e foro diversos.
(2) A expressão permanecer calado compreende: a inexigibilidade de
colaboração com a investigação (recusa de participar de reconstituição do
crime, de fornecer material para exame grafotécnico ou de padrão vocal)
e, inclusive, a possibilidade de opor-se à ação estatal que visa a sua respon-
sabilização criminal (negando falsamente a prática do crime ou imputando
falsamente sua autoria a outrem, cuja punibilidade esteja extinta ou, ainda,
fornecendo material gráfico deliberadamente falso, visando a prejudicar as
conclusões do exame pericial).
(3) A expressão sendo-lhe assegurada a assistência de advogado com-
preende: que o preso não tem o direito de que o Estado assegure a assistên-
cia de advogado no momento de sua prisão, nem no momento de seu inter-
rogatório policial; a assistência de advogado é obrigatória, porém, antes e
durante o interrogatório judicial (mas por força da lei infraconstitucional).
(4) A expressão será informado compreende: que indivíduo deve ser
informado de sua garantia de não se auto-incriminar desde o momento em
que tiver sua liberdade cerceada (inclusive, portanto, da lavratura do auto
de prisão), constituindo nulidade absoluta a inobservância dessa regra.
(5) A expressão seus direitos compreende: que o exercício dessa garan-
tia constitucional não pode ensejar nenhum tipo de presunção que lhe seja
prejudicial, nem fundamentar qualquer tipo de tratamento mais gravoso,
nem tampouco justificar sua segregação cautelar ao argumento de que o
indivíduo não está colaborando com a investigação ou instrução processual.

205
bibliografia

ACKERMAN, Bruce. The Emergency Constitution. in The Yale Law Journal, v.


113, issue 5. New Haven: University of Yale Press, 2004.
________. This is not a War. in The Yale Law Journal. v. 113, issue 8, New Haven:
University of Yale Press, 2004.
AGAMBEM, Giorgio. Estado de exceção. São Paulo: Boitempo, 2004.
________. Homo Sacer – o poder soberano e a vida nua. Belo Horizonte: Editora
UFMG, 2004.
________ . Moyens sans fins, notes sur la politique. Paris: Payot et Rivages, 1992.
ALEXY, Robert. Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos funda-
mentais no Estado de direito democrático. Revista da Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, v. 17. Porto Alegre: Síntese,
1999.
________ . Constitutional Rigths, Balancing and Rationality. Ratio Juris – An
International Journal of Jurisprudence and Philosophy of Law, v. 16, no 2,
Junho de 2003.
________ . Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doc-
trina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios come-
tidos por los centinelas del Muro de Berlim. DOXA Cadernos de filosofia do
direito no 23, Alicante: Universidade de Alicante, 2000.
________. Derecho y razón práctica. México, D.F.: Distribuiciones Fontanamara,
1993.
________. On the structure of legal principles. Ratio Juris. Juris An International
Journal of Jurisprudence and Philosophy of Law, v. 13 no 3, setembro de
2000.
________. Sistema jurídico, principios jurídicos y razón páctica. DOXA. Cadernos
de filosofia do direito no 5, Alicante: Universidade de Alicante, 1988.

207
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

________ . Teoria de la argumentación jurídica. Madri: Centro de Estudios


Constitucionales, 1997.
________ . Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios
Constitucionales, 1989.
ALVES, Adalberto Robert: As comissões parlamentares de inquérito e o direito
constitucional ao silêncio. Boletim IBCCRIM no 154. São Paulo, 2005.
AMARAL, Thiago Bottino. A segurança como princípio fundamental e seus
reflexos no sistema punitivo. In Revista Discursos Sediciosos, no 15/16. Rio
de Janeiro: Revan, 2008.
________ . Considerações sobre a origem e evolução da ação de Habeas Corpus.
Revista Brasileira de Ciências Criminais, no 35. São Paulo: RT, 2001.
________ . Estudo comparativo dos regimes excepcionais no Brasil e na França:
Estados de defesa, urgência e sítio. Revista Direito, Estado e Sociedade. Rio
de Janeiro: PUC, 2008 (no prelo).
________ . Notas para um sistema punitivo democrático. Revista Forense, no 385.
Rio de Janeiro: Forense, 2006.
________ . Ponderação de Normas em matéria penal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007.
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição
Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987.
ANDRADE, Manuel da Costa: Sobre as proibições de prova em processo penal.
Coimbra: Coimbra editora, 1992.
ANTUNES, Maria João. Direito ao silêncio e leitura, em audiência, das declara-
ções do argüido. Revista Sub Judice, no 4. Coimbra, 1992.
ATIENZA, Manuel e MANERO, Juan Ruiz. Sobre principios y reglas. DOXA.
Cadernos de filosofia do direito no 10, Alicante: Universidade de Alicante,
1991.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – Da definição à aplicação dos princí-
pios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003.
AZEVEDO, David Teixeira de. Atualidades no Direito e Processo Penal. São
Paulo: Método, 2001.
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicação do direito e contexto social. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1996.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Considerações em torno de princípios
hermenêuticos. Revista de Direito Público, v. 21. São Paulo: RT, 1972.

208

Bibliografia

BARBIERO, Louri G. O direito constitucional do réu ao silêncio e suas conse-


qüências. In Cidadania e Justiça no 3. São Paulo: Associação dos Magistrados
Brasileiros, 1998.
BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais – O
princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
BARROS, Antônio Milton de. A defesa do acusado e sua intervenção no interroga-
tório judicial. Revista Brasileira de Ciências Criminais, no 4. São Paulo, 1996.
BARROS, Romeu Pires de Campos. O interrogatório do acusado e o princípio da
verdade real. Estudos de Direito e Processo Penal em homenagem a Nelson
Hungria. Rio de Janeiro: Forense, 1962.
BARROS, Susana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle das
leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo:
Saraiva, 1996.
________. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro:
Renovar, 1996.
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil, promulgada em
05 de outubro de 1988, v. 2. São Paulo: Saraiva, 1989.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de J. Cretella Jr. São
Paulo: RT, 1996.
BELO, Warley. A tortura no interrogatório extrajudicial: até quando? Boletim
IBCCRIM, no 154. São Paulo, 2005.
BERGALLI, Roberto. La razon de Estado como nuevo fundamento del control
penal en España. Revista da Asociación de Ciências Penales de Costa Rica,
Ano 4, no 5, 1992.
BERIAN, Josetxo (Org): Las consecuencias perversas de la modernidad.
Barcelona: Anthropos, 1996.
BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Ad
Hoc, 2000.
________. O descumprimento das formas processuais. Elementos para uma críti-
ca da teoria unitária das nulidades no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003.
BÖKENFÖRDE, Ernst Wolfgang: Estudios sobre el estado de derecho y la
democracia. Madri: Editorial Trotta, 2000.
BORRADORI, Giovanna. Filosofia em tempos de terror – diálogos de Habermas
e Derrida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004.

209
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

BULNES, Bar Jimeno: After september 11th the fight against terrorism in nation-
al and european law. Substantive and procedural rules: some examples.
European Law Journal, v. 10, no 10. Oxford: Blackwell Publishing Ltd., 2004.
CAMARGO, Margarida Lacombe. Hermenêutica e argumentação. Uma contri-
buição ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
CANCIO MELIÁ, Manuel. “Derecho Penal” del enemigo y delitos de terrorismo
– Algunas consideraciones sobre la regulación de las infraciones em materia
de terrorismo en el Código Penal español de la LO 7/2000. Revista Ibero-
americana de Ciências Penais, no 5, Porto Alegre: Centro de Estudos Ibero-
americano de Ciências Penais, 2002.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992.
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1993.
CARVALHO, Salo de. Aplicação da pena no Estado democrático de direito e
garantismo. Considerações a partir do princípio da secularização. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2001.
CERVINI, Raul. Os processos de descriminalização. São Paulo: RT, 1995,
p. 86 e 89.
CHIAPPINI, Julio: El testimonio rendido y la garantía constitucional – nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Revista de Ciencias Penales,
no 2. Buenos Aires, 1999.
CHOUKR, Fauzi Hassan: Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002.
CINTRA JÚNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. Processo penal inconstitucional.
Boletim IBCCRIM, no 9. São Paulo, 1993.
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justiça distributiva – elementos da
filosofia constitucional contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.
COELHO, Inocêncio Mártires: Interpretação constitucional. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.
COLTRO, Antônio Carlos Mathias: A cláusula constitucional do direito ao silên-
cio. Revista do Ilanud, no 24. São Paulo, 2003.
COLTRO, Antônio Carlos Mathias. Notas sobre o interrogatório no processo
crime eleitoral e a cláusula constitucional do direito ao silêncio. Revista do
Advogado, no 24. São Paulo, 2004.
CORREA, Teresa Aguado. El principio de proporcionalidad en derecho penal.
Madri: Edersa, 1999.

210

Bibliografia

COUCEIRO, João Cláudio. A garantia constitucional do direito ao silêncio. São


Paulo: RT, 2004.
DANIELS, Ronald, MACKLEM, Patrick, ROACH Kent, (Orgs). Terrorism and
the rule of law. Toronto: University of Toronto Press, 2001.
DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e interpretação constitucional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 1995.
DE LUCA, Javier Augusto. Notas sobre la cláusula contra la autoincriminación.
Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal no 9. Buenos Aires: Ad Hoc,
2004.
DIAMINT, Rut. Security challenges in Latin America. Bulletin of Latin America
Research, v. 3, no 1. Oxford: Blackwell Publishing Ltd., 2004.
DIAS NETO, Theodomiro. O direito ao silêncio: tratamento nos direitos alemão
e norte-americano. Revista Brasileira de Ciências Criminais, no 5. São Paulo,
1997.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais do Direito Penal revisadas.
São Paulo: RT, 1999.
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1999.
ELSTER, John. Comments on the paper by Ferejohn na Pasquino. International
Journal of Constitucional Law, v. 2, issue 2. New York: Oxford University
Press and New York School of Law, 2004.
FARIA, Cássio Juvenal e GOMES, Luiz Flávio. Poderes e limites das CPIs.
Boletim IBCCRIM, no 79. São Paulo, 1999.
FARIA, José Eduardo (org). A crise do direito numa sociedade em mudança.
Brasília, Editora Fundação UNB, 1988.
FARIA, José Eduardo e KUNTZ, Rolf. Qual o Futuro dos Direitos? São Paulo:
Max Limonad, 2002.
FEREJOHN, John, PASQUINO, Pasquale, (Orgs): The law of the exception: A
typology of emergency powers. International Journal of Constitutional Law,
v. 2, issue 2. New York: Oxford University Press and New York School of
Law, 2004.
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal constitucional. São Paulo:
RT, 1999.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho penal Mínimo y Bienes Jurídicos Fundamentales.
Revista da Asociación de Ciências Penales de Costa Rica, Ano 4, no 5, 1992.
________ . Derecho y Garantias: La ley del más débil. Madri: Trotta, 1999.
________ . Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002.

211
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

________ . Expectativas y garantías. Primeras tesis de una teoría axiomatiza-


da del Derecho. DOXA. Cadernos de filosofia do direito no 20, Alicante:
Universidade de Alicante, 1997.
________. Juspositivismo Crítico y Democracia Constitucional. Revista ISONOMIA,
no 16. Alicante, 2002.
________. Sobre la definición de “Democracia”. Una Discusión com Michelanagelo
Bovero, Revista ISONOMIA no 19. Alicante, 2003.
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito. São Paulo:
Atlas, 1992.
FOOT, Rosemary. Collateral damage: human rights consequences of counterter-
rorist action in the Asia–Pacifc. International Affairs, v. 81, no 2, Oxford:
Blackwell Publishing Ltd., 2005.
FRANCO, Alberto Silva et alli.: Código de Processo Penal e sua interpretação
jurisprudencial. São Paulo: RT, 1999.
GARAPON, Antoine: O juiz e a Democracia – o guardião das promessas. Rio de
Janeiro: Revan, 2001.
GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno. Sobre el caracter con-
tramayoritario del poder judicial. Barcelona: Ariel, 1996.
GEARTY, Corner: 11 de September 2001, Counter – terrorism, and The Human
Rights Acts. Journal of Law and Society, v. 32, no 1. Oxford: Blackwell
Publishing LTD., 2005.
GOLOVE, David: United States: The Bush administration “war on terrorism” in
the Suprem Court. New York University School of Law. New York: University
of New York Press, 2004.
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A motivação das decisões penais. São
Paulo: RT, 2001.
________ . Direito à prova no processo penal. São Paulo: RT, 1997.
GOMES, Luiz Flávio e BIANCHINI, Alice. O Direito Penal na era da globaliza-
ção. São Paulo: RT, 2002.
GOMES, Luiz Flávio. Norma e bem jurídico no Direito Penal. São Paulo: RT,
2002.
________ . Princípio da ofensividade no Direito Penal. São Paulo: RT, 2002.
GOMES, Maria Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade no
direito penal. São Paulo: RT, 2003.
GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades. São Paulo: Saraiva, 1989.
GREVI, Vittorio. Facoltà di non rispondere delle persone esaminate ex art. 210

212

Bibliografia

C.P.P. e lettura dei verbali di procedenti dichiarazioni. Rivista Italiana di


Diritto e Procedura Penale, no 35. Milano, 1992.
________. Il diritto al silenzio dell’imputato sul fatto proprio e sul fatto altrui.
Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, no 41. Milano, 1998.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Interrogatório do réu e direito ao silêncio. Ciência
Penal, ano 3, v. 1. São Paulo: Editora Convívio, 1976.
GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES,
Antonio Scarance. As nulidades no Processo Penal. São Paulo: RT, 2007.
GUARNIERI, Carlo e PERDERZOLE, Patrizia. La democracia giudiziaria.
Bologna, Il Mulino, 1997.
GUIBOURG, Ricardo A. Fines y médios: una aproximación a los derechos.
DOXA. Cadernos de filosofia do direito no 12, Alicante: Universidade de
Alicante, 1992.
GÜNTHER, Klaus. World citizens between freedrom and security. Constellations,
v. 12, no 3. Oxford: Blackwell Publishing Ltd, 2005.
HABERMAS, Jürgen. Escritos sobre moralidad y eticidad. Barcelona: Editorial
Paidós, 1988.
________ . La constelación posnacional. Barcelona: Editorial Paidós, 2000.
________ . Remarks on Erhard Denninger’s Triad. Constellations, v. 7, no 4,
Oxford: Blackwell Publishers Ltd., 2000.
________. Três modelos normativos de democracia. Lua Nova – Revista de Cultura e
Política, no 36, São Paulo: CEDEC Centro de Estudos de Cultura Contemporânea,
1995.
HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Conteúdo e contornos do princípio contra
a auto-incriminação. Campinas: Bookseller, 2005.
HALL, Kermit. The Oxford guide to United States Supreme Court decisions.
New York: Oxford University Press, 1999.
HASSEMER, Winfried. Derecho Penal y Filosofía del Derecho en la República
Federal de Alemanha. Alicante: Doxa – 8 – Centro de Estudos de Filosofia
do Direito , 1990.
________ . Límites del Estado de Derecho para el combate contra la criminalidad
organizada Tesis y Razones. Revista da Asociación de Ciências Penales de
Costa Rica, no 14, 1997.
HECK, Luís Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o desenvolvimento dos
princípios constitucionais – Contributo para uma compreensão da Jurisdição
Constitucional Alemã. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.

213
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

HEINS, Volker. Giorgio Agamben and the current state of affairs. German Law
Journal, v. 6, issue 5, Germany: 2005.
HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Madri: Centro de Estudos
Constitucionais, 1983.
HICKMAN, Tom R. Beteween human rights and the rule of law: indefinite
detention and the derogation model of constitucionalism. The Modern Law
Review Limited, 2005.
ILLUMINATI, Giulio. In difesa del diritto al silenzio. L’indice Penale, no 27.
Padova, 1993.
JACKOBS, Günther e CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo.
Madri: Civitas, 2003.
JACKOBS, Günther. Fundamentos do Direito penal. São Paulo: RT, 2003.
JOHNS, Fleur. Guantánamo Bay and the annihilation of the exception. The
Europe Journal of International Law, v. 16, issue 4. Sydney, 2005.
JOYNER, Christopher C. Police in international studies, the united nations and
terrorism: rethinking legal tensions between national security, human rigths,
and civil liberties. International Studies Perspectives, v. 6, no 4, Oxford:
Blackwell Publishers Ltd., 2005.
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbekian, 1997.
LEPSIUS, Oliver: Liberty, Security and Terrorism: The Legal Position in Germany.
German Law Journal, v. 5, issue 5, Germany: 2004.
LEWIS, Carol W. The Clash between Security and Liberty in the U.S. Response
to Terror. Public Administration Review, v. 65, no 1. Oxford: Blackwell
Publishers Ltd., 2005.
LLAMAS, Angel. Una aproximación garantista a las fuentes de los derechos
fundamentales. DOXA. Cadernos de filosofia do direito no 15-16, Alicante:
Universidade de Alicante, 1994.
LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a legislação penal. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1987.
MADARASZ, Norman. O Estado de exceção e de segurança. Aula inaugural dos
Programas de Pós- Graduação em Direito e em Filosofia proferida no dia 29
de março de 2005, na Universidade Gama Filho. Mimeo.
MAIA, Antonio Cavalcanti. Direitos humanos e a teoria do discurso do direito e
da democracia. In TORRES, Ricardo Lobo e MELLO, Celso Albuquerque.
Arquivos de Direitos Humanos 2. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

214

Bibliografia

MARQUES, José Frederico: Elementos de Direito Processual Penal, v. 2.


Campinas: Bookseller, 1997.
MARTÍ, José Luis. El Realismo Jurídico: una amenaza para el liberalismo y la
democracia? Revista ISONOMIA, no 17, Alicante, 2002.
MARTINS, Antônio Manuel. Modelos de democracia. Revista Filosófica de
Coimbra no 11, Porto: Fundação Engenheiro António de Almeida, 1997.
MATTHEW, Richard; SHAMBAUGH, George. The pendulum effect: explain-
ing shifts in the democratic response to terrorism. Analyses of Social Issues
and Public Policy, v. 5, no 1. Oxford: Blackwell Publishing Ltd., 2005.
MEISELS, Tamar. How terrorism upsets liberty. Political Studies, v. 53, Oxford:
Blackwell Publishing Ltd., 2005.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2007.
MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito funda-
mental. São Paulo: Saraiva, 2007.
________ . Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. Estudos de
direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2004.
________ . Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005.
MORAES, Alexandre de. Direito ao silêncio e comissões parlamentares de inqué-
rito. Boletim IBCCRIM no 79. São Paulo, 1999.
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis; MORAES, Maurício Zanoide de.
Direito ao silêncio no interrogatório. Revista Brasileira de Ciências Criminais,
no 6. São Paulo, 1994.
NEUMAN, Ulfrid. Positivismo Jurídico, Realismo Jurídico y Moralismo Jurídico
en el Debate sobre Delincuencia Estatal en la Anterior RDA. Alicante: Doxa
17-18 – Centro de Estudo de Filosofia do Direito, 1994.
NEVES, Marcelo. Luhmann, Habermas e o Estado de direito. Lua Nova – Revista
de Cultura e Política, no 37, São Paulo: CEDEC Centro de Estudos de Cultura
Contemporânea, 1996.
NIÑO, Luis Fernando. Hay jueces en Brasil? (jurisprudência comentada). Revista
Brasileira de Ciências Criminais, no 4. São Paulo, 1996.
ORDEIG, Enrique Gimbernat. Conceito e método da ciência do direito penal.
São Paulo: RT, 2002.
PAKES, Francis. The Politics of Discontents: The emergence of a new crimi-
nal justice discourse in the Netherlands. The Howard Journal, v. 43, no 3.
Oxford: Blackwell Publishing Ltd., 2004.

215
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal. Porto Alegre:


Sergio Antonio Fabris Editor, 1989.
PALMA, Maria Fernanda. A constitucionalidade do artigo 342o do Código Penal:
o direito ao silêncio do argüido. Revista do Ministério Público, no 15. Lisboa,
1994.
PAPASTAMOU, Stamus; PRODOMITS, Gerasimos e IATRIDIS, Tilemachos.
Perceived threats to democracy: an examination of a political affiliation and
beliefs about terrorism, state control and human rights. Analyses of Social
Issues and Public Policy, v. 5, no 1, Oxford: Blackwell Publishing Ltd., 2005.
PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, criminalização e direito penal
mínimo. São Paulo: RT, 2003.
PERELMAN, Chaïm: Lógica Jurídica.São Paulo: Martins Fontes, 2000.
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique (coord). Derechos humanos y constitucionalis-
mo ante el tercer milenio. Madri: Marcial Pons, 1996.
________ . Derecho, Moral y Política: Tensiones centrípetas y centrífugas. DOXA
Cadernos de filosofia do direito no 15-16, Alicante: Universidade de Alicante,
1994.
________. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constituicion. Madri: Tecnos,
1984.
PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Sistema acusatório. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006.
QUARESMA, José M. L. Falsidade de depoimento ou declaração: art. 359 do
código penal revisto: relevância prática do art. 342-2 do CP. Revista Sub
Judice, no 11. Coimbra, 1996.
QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. A amplitude constitucional do direito ao
silêncio. Boletim IBCCRIM no 46. São Paulo, 1996.
QUINTANA, Tomás Ojea: El privilegio contra la autoincriminación: reflexio-
nes acerca de los sistemas distintos de procedimiento criminal (adversarial y
no adversarial). Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, no 9. Buenos
Aires: Ad Hoc, 2004.
RAMOS, Vânia Costa. Imposição ao argüido de entrega de documentos para pro-
va. Revista do Ministério Público, no 108. Lisboa: Sindicato dos Magistrados
do Ministério Público, 2006.
RAWLS, John. Justiça como eqüidade: uma concepção política, não metafísica.
Lua Nova – Revista de Cultura e Política, no 25, São Paulo: CEDEC Centro
de Estudos de Cultura Contemporânea, 1992.

216

Bibliografia

RENTERÍA, Adrían. Justicia constitucional y esfera de lo indecidible en Luigi


Ferrajoli. Revista ISONOMIA, no 19, Alicante, 2003.
RIPOLLÈS, José Luis Diez. Presupuestos de un modelo racional de legislación
penal. Alicante: Doxa – 24 Doxa 17-18 – Centro de Estudo de Filosofia do
Direito, 2004.
RODRIGUES, Leda Boechat: A Corte Suprema e o direito constitucional Norte-
Americano. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1992.
________ . História do Supremo Tribunal Federal, Tomo I. Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 1991.
ROMEIRO, Jorge Alberto. Considerações sobre o conceito do interrogatório do
acusado. Rio de Janeiro: Alba oficinas gráficas, 1942.
ROMERO, Sebastián. La regla de exclusión probatoria y la necesidad de su
delimitación. Direito Penal e Criminologia – Anais dos XIII Congresso
Latino-Americano, V Ibero-Americano e I do Mercosul de Direito Penal e
Criminologia. Curitiba: Juruá, 2000.
ROSENFELD, Michael. American Constitutionalism Confronts Denninger’s
New Constitutional Paradigm. Constellations, v. 7, no 4, Oxford: Blackwell
Publishing Ltd., 2000.
________ . Habermas’s call for cosmopolitan constitutional patriotism in an age
of global terror: a pluralist appraisal. Constellations, v. 14, no 2. Oxford:
Blackwell Publishing Ltd., 2007.
ROXIN, Claus. Libertad de autoincriminación y protección de la persona del
imputado. BAIGUN, David et. al: Estudios sobre Justicia Penal em homena-
ge al Profesor Julio B. J. Maier. Buenos Aires: Del Porto: 2005.
________ . Política criminal e sistema jurídico-penal. Rio de Janeiro: Renovar,
2002.
RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y princípios constitu-
cionales. Doctrina jurisprudencial. Barcelona: Ariel, 1995.
SALOMÃO, Heloisa Estellita. O dever de informar e os crimes contra a ordem
tributária. Revista dialética de direito tributário, no 3. São Paulo, 1995.
SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A expansão do direito penal – Aspectos da polí-
tica criminal nas sociedades pós-industriais. São Paulo: RT, 2002.
SANCHIS, Luis Prieto. Estudios sobre derechos fundamentales. Madri: Debate:
1990.
________ . Sobre principios y normas: problemas del razonamiento jurídico.
Madri: Centro de Estudos Constitucionais, 1992.

217
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). Os tribunais nas sociedades contemporâ-


neas. Porto: Afrontamento, 1996.
________ . Direito e democracia: A reforma global da justiça. PUREZA, José
Manuel e FERREIRA, António Casimiro (orgs.): A teia global. Movimentos
sociais e instituições. Porto: Afrontamento, 2001.
SCHMILL, Ulises. Comentarios a Juspositivismo Crítico y Democracia Constitu-
cional de Luigi Ferrajoli, Revista ISONOMIA no 16. Alicante, 2002.
SERRANO, Nicolas Gonzales Cuellar. Proporcionalidad y derechos fundamen-
tales en proceso penal. Madri: Colex, 1990.
SPENCE, Keith: World risk society and war against terror. Political Studies. v.
33. Oxford: 2005.
STUMM, Raquel Denise. O principio da proporcionalidade no direito constitu-
cional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.
SUANNES, Adauto Alonso. Código Penal versus Constituição. Justiça e
Democracia, no 2. São Paulo: Associação Juízes para a Democracia, 1999.
________. Os fundamentos éticos do devido processo legal. São Paulo: RT, 1999.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Linha sucessória dos Ministros. Brasília:
STF, 2007.
TATE, Neal e VALLINDER, Torbjörn. The global expansion of judicial power.
New York: New York University Press, 1995.
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
TEDESCO, Ignacio F. El privilegio contra la autoincriminación: un estudio compa-
rativo. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, no 3. Buenos Aires, 1997.
________. La libertad de la declaración del imputado: un análisis histórico-com-
parado. HENDLER, Edmundo (Org.). Las garantias penales e processales
– enfoque histórico-comparado. Buenos Aires: Del Porto, 2001.
TORNAGHI, Hélio. Instituições de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense,
1959.
TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Pena, v. 2. São Paulo:
Saraiva, 1998.
TUCCI, Rogério Lauria e TUCCI, José Rogério Cruz. Devido processo legal e
tutela jurisdicional. São Paulo: RT, 1993.
________. Direitos e Garantias individuais no processo penal brasileiro. São Paulo:
Saraiva, 1993.

218

Bibliografia

VAN HOECKE, Mark. El uso de principios juridicos no escritos por los tribuna-
les. DOXA. Cadernos de filosofia do direito, no 19, Alicante: Universidade
de Alicante, 1996.
VIANNA, Luiz Werneck et alii: A judicialização da política e das relações sociais
no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
VIEIRA, José Ribas. Perspectivas da Teoria Constitucional Contemporânea.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição como reserva de justiça. Lua Nova –
Revista de Cultura e Política, no 42, São Paulo: CEDEC Centro de Estudos de
Cultura Contemporânea, 1997.
WARREN, Earl. Homem prevenido: os direitos de Miranda. Revista Sub Judice,
no 12. Coimbra, 1998.
WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. São Paulo: RT, 2000.
ZAFFARONI, E. Raúl e BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro, Parte I, 2 ed.,
Rio de Janeiro: Revan, 2003.
________ . e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro.
Parte geral. São Paulo: RT, 1989.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho ductil. Ley, derechos, justicia. Madri:
Trotta, 1995.
ZEDNER, Lucia. Securing liberty in the face of terror: Reflections from criminal
justice. Journal of Law and Society, v. 32, no 4. Oxford: Blackwell Publishing
Ltd., 2005.

219
anexos

A n e x o 1 — Tabela dos casos do Supremo Tribunal Federal
estudados em ordem cronológica e separados por eixos temáticos

N. Caso Relator(a) Julgado em


o a
1. Habeas Corpus n 67.609-0/SP Min. FRANCISCO REZEK – 2 Turma 28/08/1989
2. Habeas Corpus no 68.742-3/DF Min. OCTÁVIO GALLOTTI – Tribunal Pleno 26/06/1991
3. Habeas Corpus no 68.697-4/SP Min. CARLOS VELLOSO – 2a Turma 27/08/1991
4. Habeas Corpus no 68.929-9/SP Min. CELSO DE MELLO – 1a Turma 22/10/1991
5. Habeas Corpus no 69.026-2/DF Min. CELSO DE MELLO – 1a Turma 10/12/1991
6. Recurso Extraordinário no 136.239-1/SP Min. CELSO DE MELLO – 1a Turma 07 /04 /1992
o a
7. Habeas Corpus n 69.818-2/SP Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – 1 Turma 03/11/1992
8. Habeas Corpus no 72.815-4/MS Min. MOREIRA ALVES – 1a Turma 05/09/1995
9. Habeas Corpus no 73.035-3/DF Min. CARLOS VELLOSO – Tribunal Pleno 13/11/1996
10. Habeas Corpus no 74.251-3/SP Min. SYDNEY SANCHES – 1a Turma 26/11/1996
o a
11. Habeas Corpus n 75.257-8/RJ Min. MOREIRA ALVES – 1 Turma 17/06/1997
12. Habeas Corpus no 75.616-6/SP Min. ILMAR GALVÃO – 1a Turma 07/10/1997
o a
13. Habeas Corpus n 77.135-8/SP Min. ILMAR GALVÃO – 1 Turma 08/09/1998
14. Habeas Corpus no 78.708-1/SP Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – 1a Turma 09/03/1999
15. Habeas Corpus no 79.244-8/DF Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – Tribunal Pleno 23/02/2000
16. Habeas Corpus no 79.589-7/DF Min. OCTAVIO GALLOTTI – Pleno 05/04/2000
o a
17. Habeas Corpus n 79.781-4/SP Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – 1 Turma 18/04/2000
18. Recurso Habeas Corpus no 79.973-6/MG Min. NELSON JOBIM – 2a Turma 23/05/2000
19. Habeas Corpus no 79.812-8/SP Min. CELSO DE MELLO – Tribunal Pleno 08/11/2000
20. Habeas Corpus no 80.584-1/PA Min. NÉRI DA SILVEIRA – Tribunal Pleno 08/03/2001
21. Habeas Corpus no 80.616-3/SP Min. MARCO AURÉLIO – 2a Turma 18/09/2001
22. Habeas Corpus no 80.949-9/RJ Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – 1a Turma 30/10/2001
23. Habeas Corpus no 82.463-3/MG Min. ELLEN GRACIE – 2a Turma 05/11/2002
24. Habeas Corpus no 83.096-0/RJ Min. ELLEN GRACIE – 2a Turma 18/11/2003
o
25. Habeas Corpus n 83.703-4/SP Min. MARCO AURÉLIO – Tribunal Pleno 18/12/2003
26. Habeas Corpus no 83.357-8/DF Min. NELSON JOBIM – Tribunal Pleno 26/03/2004
27. Habeas Corpus no 82.354-8/PR Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – 1a Turma 10/08/2004
28. Habeas Corpus no 83.960-6/RS Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – 2a Turma 14/06/2005
o a
29. Habeas Corpus n 89.269-8/DF Relator Min RICARDO LEWANDOWSKI – 1 Turma 21/11/2006
30. Recurso Habeas Corpus no 87.172-1/GO Min. CEZAR PELUSO – 1a Turma 15/12/2005
o a
31. Habeas Corpus n 89.503-4/RS Min. CEZAR PELUSO – 2 Turma 03/04/2007
o
32. MC no Habeas Corpus n 91.514-1/BA Decisão monocrática do relator, Ministro GILMAR MENDES 30/05/2007
Casos divididos por temas
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Alcance da garantia para além do preso

N. Caso Relator(a) Julgado em

1. Habeas Corpus no 68.742-3/DF Min. OCTÁVIO GALLOTTI – Pleno 26/06/1991

2. Habeas Corpus no 68.929-9/SP Min. CELSO DE MELLO – 1a Turma 22/10/1991

3. Habeas Corpus no 69.818-2/SP Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – 1a Turma 03/11/1992

4. Habeas Corpus no 73.035-3/DF Min. CARLOS VELLOSO – Pleno 13/11/1996

5. Habeas Corpus no 74.251-3/SP Min. SYDNEY SANCHES – 1a Turma 26/11/1996

6. Habeas Corpus no 79.244-8/DF Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – Pleno 23/02/2000

7. Habeas Corpus no 79.589-7/DF Min. OCTÁVIO GALLOTTI – Pleno 05/04/2000

8. Habeas Corpus no 79.812-8/SP Min. CELSO DE MELLO – Pleno 08/11/2000

9. Habeas Corpus no 80.584-1/PA Min. NÉRI DA SILVEIRA – Pleno 08/03/2001

10. Habeas Corpus no 83.703-4/SP Min. MARCO AURÉLIO – Pleno 18/12/2003

11. Habeas Corpus no 83.357-8/DF Min. NELSON JOBIM – Pleno 26/03/2004

12. Habeas Corpus no 89.269-8/DF Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI – 1a Turma 21/11/2006

Casos divididos por temas

Alcance da garantia para além da atitude passiva de calar

N. Caso Relator(a) Julgado em

1. Habeas Corpus no 68.742-3/DF Min. OCTAVIO GALLOTTI – Pleno 26 /06/1991

2. Habeas Corpus no 69.026-2/DF Min. CELSO DE MELLO– 1a Turma 10/12/1991

3. Habeas Corpus no 72.815-4/MS Min. MOREIRA ALVES – 1a Turma 05 /09/1995

4. Habeas Corpus no 75.257-8/RJ Min. MOREIRA ALVES – 1a Turma 17 /06/1997

5. Habeas Corpus no 77.135-8/SP Min. ILMAR GALVÃO – 1a Turma 08 /09/1998

6. Habeas Corpus no 80.616-3/SP Min. MARCO AURÉLIO – 2a Turma 18 /09/2001

7. Habeas Corpus no 83.096-0/RJ Min. ELLEN GRACIE – 2a Turma 18 /11/2003

8. Habeas Corpus no 83.960-6/RS Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – 2a Turma 14/06/2005

Casos divididos por temas

222
Anexos


Anexo – 1

Outros desdobramentos no direito de defesa

N. Caso Relator(a) Julgado em

1. Habeas Corpus no 75.616-6/SP Min. ILMAR GALVÃO – 1a Turma 07/10/1997

2. Habeas Corpus no 79.781-4/SP Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – 1a Turma 18/04/2000

3. Habeas Corpus no 82.354-8/PR Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – 1a Turma 10/08/2004

4. Habeas Corpus no 89.503-4/RS Min. CEZAR PELUSO – 2a Turma 03/04/2007

5. MC no Habeas Corpus no 91.514-1/BA Decisão monocrática do relator, Ministro GILMAR MENDES 30/05/2007

Casos divididos por temas

Exigibilidade da presença do advogado no interrogatório e dever


de informar o individuo da existência da garantia de não se auto-incriminar

N. Caso Relator(a) Julgado em

1. Habeas Corpus no 67.609-0/SP Min. FRANCISCO REZEK – 2a Turma 28/08/1989

2. Habeas Corpus no 68.697-4/SP Min. CARLOS VELLOSO – 2a Turma 27/08/1991

3. Habeas Corpus no 68.929-9/SP Min. CELSO DE MELLO – 1a Turma 22/10/1991

4. Recurso Extraordinário no 136.239-1/SP Min. CELSO DE MELLO – 1a Turma 07/04/1992

5. Habeas Corpus no 78.708-1/SP Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – 1a Turma 09/03/1999

6. Recurso Habeas Corpus no 79.973-6/MG Min. NELSON JOBIM – 2a Turma 23/05/2000

7. Habeas Corpus no 80.949-9/RJ Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – 1a Turma 30/10/2001

8. Habeas Corpus no 82.463-3/MG Min. ELLEN GRACIE – 2a Turma 05/11/2002

9. Recurso Habeas Corpus no 87.172-1/GO Min. CEZAR PELUSO – 1a Turma 15/12/2005

Casos divididos por temas

223
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

A n e x o 2 — Gráfico no 1 – Alcance da garantia além do preso

“O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,


sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”

AMPLIA LIMITA

HC no 68.742-3/ - PLENO - 28/06/1991 HC no 69.818-2


(voto concorrente Ministro Celso de Mello) 1a Turma - 03/11/1992
• Garantia aplica-se a “qualquer indivíduo que figure • A garantia não compreende as
como objeto de procedimentos investigatórios policiais declarações que digam respeito à
ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica de atuação criminosa de outras pessoas
imputado”. (eventual co-réu).

HC no 68.929-9 - 1a Turma - 22/10/1991 HC no 74.251-3

• Aplica-se a qualquer pessoa “sujeita à ação perse- 1a Turma - 26/11/1996


cutória do Estado”. • Repete restrição da garantia com
respeito à atuação criminosa de outras
pessoas (eventual co-réu).

FIRMAM A JURISPRUDÊNCIA
HC no 73.035-3 - PLENO - 13/11/1996
HC no 79.589-7 - PLENO 05/04/2000
• A garantia aplica-se “à generalidade das pessoas”
HC no 79.812-8 - PLENO 08/11/2000
diante de qualquer indagação por autoridade pública
HC no 80.584-1 - PLENO 08/03/2001
de cuja resposta possa advir imputação ao declarante
HC no 83.703-4 - PLENO 18/12/2003
da prática de crime, “ainda que em procedimento e
HC no 83.357-8 - PLENO 26/03/2004
foro diversos”
HC no 89.269-8 - 1a Turma 27/11/2006

HC no 79.244-8 - PLENO - 23/02/2000


• A incidência da garantia contra a auto-incriminação nas investigações de CPI é irrecusável.
• “Seja o indivíduo investigado, suspeito, acusado ou mesmo testemunha, uma fez formulada a
pergunta, e independente de sua situação jurídico-processual naquele procedimento, a Constituição
assegura ao indivíduo o direito exclusivo de avaliar se a resposta que lhe é exigida pode prejudicá-lo
e, assim entendendo, o direito de não respondê-la”.

224
Anexos


Anexo – 2

Gráfico no 2 – Alcance da garantia além da postura de calar

“O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,


sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”

OUTRAS FORMAS DE INATIVIDADE OUTRAS FORMAS DE ATIVIDADE

HC no 69.026-2/DF – 1a Turma HC no 68.742-3/DF


- 10/12/1991 PLENO - 26/06/1991

• Não exige do acusado que participe em • Rejeita o aumento de pena quando o réu
diligência de reconstituição do crime. nega falsamente a prática do crime.
• Sucessivos: HC no 72.815-4/MS, e HC no
79.781-4/SP, ambos da 1a Turma

HC no 77.135-8/SP – 1a Turma
- 08/09/1998 HC no 75.257-8/RJ – 1a Turma
– 17/06/1997
• Não exige do acusado que forneça material
para exame grafotécnico. • Rejeita o aumento de pena quando o réu
afirma ser falsa a assinatura verdadeira aposta
em documento.

HC no 83.096-0/RJ – 2a Turma
- 14/06/2005
HC no 80.616-3/SP – 2a Turma
• Não exige do acusado que forneça material – 18/09/2001
para exame de confronto de voz.
• Rejeita o aumento de pena quando o réu
imputa falsamente a autoria do crime a outrem,
cuja punibilidade esteja extinta.

HC no 83.960-6/RS – 2a Turma
– 18/09/2001
• Rejeita o aumento de pena quando o réu usa
malícia ao fornecer material gráfico visando a
prejudicar as conclusões do exame pericial.

225
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Gráfico no 3 – Exigibilidade da presença do advogado no interrogatório

“O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,


sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”

Fase Judicial Fase Policial

HC no 67.609-0 - 2a Turma - 29/08/1989 RE no 136.239-1 - 1a Turma - 07/04/1992


• Lei não exige a presença do advogado no • Lei não exige a presença do advogado no
interrogatório judicial. interrogatório policial.
• A ausência constitui nulidade relativa e exige • Presença do advogado no interrogatório
demonstração de prejuízo. do indiciado é um direito do preso, mas não
• Não há prejuízo se o réu confessa. um dever do Estado.
• Depoimento em sede policial não tem valor
probatório.

HC no 68.697-4 - 2a Turma - 27/08/1991


(votou vencido o Ministro Marco Aurélio)
RHC no 79.973-6 - 2a Turma - 23/5/2000
• Cita HC no 62.206-1/SP (caso julgado antes
• “É no interrogatório que o juiz consulta se o
da Constituição de 1988)
réu tem advogado. Se não tiver, nomear-lhe-á
• Cita HC no 67.609-0/SP.
um defensor dativo”.
• Não há prejuízo se o réu nega o crime.
• “É na defesa prévia que as nulidades ocor-
ridas até o interrogatório judicial devem ser
argüidas. Não o sendo, preclui”.

HC no 68.929-9 – 1a Turma - 22/10/1991


• “A superveniência da nova ordem constitucional não impôs ao Estado o dever de assegurar a
presença de defensor técnico no interrogatório”.
• Presença do advogado no interrogatório é um direito do réu, mas não dever do Estado.
• Não há prejuízo se o réu afirma causa exculpante para o crime.

Promulgação da Lei no 10.792/2003, alterando o Código de


Processo Penal, no que tange ao interrogatório

Recurso Ordinário em Habeas Corpus no 87.172-1/GO - 1a Turma - 15/12/2005


• Com o advento da Lei no 10.792/2003, a ausência de defensor no ato de interrogatório constitui
nulidade absoluta, cujo reconhecimento deve ser feito a qualquer momento em que se dela tome
conhecimento.

226
Anexos


Anexo – 2

Gráfico no 4 – Dever de informar sobre o direito ao silêncio

“O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,


sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”

HC no 78.708-1 - 1a Turma - 09/03/1999


Relator Sepúlveda Pertence COMPOSIÇÃO DA 1a TURMA
NA DATA DO JULGAMENTO
• Declarações informais prestadas aos poli-
ciais pelo preso antes da lavratura do auto de • Moreira Alves (06/1975) Geisel
prisão. • Sydney Sanches (08/1984) Figueiredo
• “Em matéria de direito ao silêncio e à infor- • Octávio Gallotti (11/1984) Figueiredo
mação oportuna dele, a apuração do gravame • Ilmar Galvão (06/1991) Collor
há de fazer-se a partir do comportamento do • Sepúlveda Pertence (05/1989) Sarney
réu e da orientação de sua defesa no processo”.

Aposentadoria Octávio Gallotti (outubro/2000)


Posse Ellen Gracie (novembro/2000)

HC no 80.949-9/RJ - 1a Turma - 20/10/2001 COMPOSIÇÃO DA 1a TURMA


Relator Sepúlveda Pertence NA DATA DO JULGAMENTO
• Declarações informais prestadas aos poli- • Moreira Alves (06/1975) Geisel
ciais pelo preso antes da lavratura do auto de • Sydney Sanches (08/1984) Figueiredo
prisão. • Ilmar Galvão (06/1991) Collor
• “À luz da garantia do art. 5o, LXIII, basta, à
• Sepúlveda Pertence (05/1989) Sarney
caracterização da ilicitude da prova, a mani-
• Ellen Gracie (11/2000) FHC
festa ausência da advertência do direito de
ficar calado, que a Constituição ordena”.

HC no 82.463-3/MG - 1a Turma - COMPOSIÇÃO DA 1a TURMA


05/11/2001 – Relatora Ellen Gracie NA DATA DO JULGAMENTO
• Declarações prestadas em Juízo, na presença • Moreira Alves (06/1975) Geisel
de advogado. • Sydney Sanches (08/1984) Figueiredo
• “Antes de prestar as declarações, o paciente • Sepúlveda Pertence (05/1989) Sarney
não foi advertido pelo Juízo do seu direito ao • Ellen Gracie (11/2000) FHC
silêncio (art. 5o, inciso LXIII), o que nulifica a • Ausente Ministro Ilmar Galvão
audiência realizada, que se restringiu a oitiva
do paciente”.

227
Thiago Bottino
O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF ELSEVIER

Gráfico no 5 – Outros desdobramentos no direito de defesa

“O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,


sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”

HC no 82.354/PR – 1a Turma Habeas Corpus no 75.616-6/SP,


– 10/08/2004 1a Turma, 07/10/1997
• Garantia de vedação de auto-incriminação • “o silêncio do indiciado pode ser inter-
é modalidade de autodefesa, mas que está pretado contra si e isso não macula o direito
ligada à defesa técnica, cabendo ao advogado constitucional previsto no inciso LXIII do art.
o dever de prestar assistência técnica inclusive 5o da Carta Magna” (trecho do acórdão do
sobre a oportunidade ou não de exercer esse TACRIM-SP, não desconstituído pelo STF ao
direito. fundamento de que outras provas indicavam
• Para tanto, é indispensável que o advogado autoria do crime)
tenha acesso inteiro teor do inquérito no bojo
do qual seu cliente prestará depoimento como
indiciado.

HC no 79.781-4/SP, 1a Turma,
18/04/2000
• O silêncio do acusado não pode constituir
SUCESSIVOS motivo ensejador da manutenção da prisão
HC no 87.827/RJ, 1a Turma, 25/04/2006 preventiva, ao argumento de conveniência
da instrução criminal
HC no 88.190/RJ, 2a Turma, 29/08/2006
HC no 90.232/AM, 1a Turma, 18/12/2006

HC no 89.503-4/RS, 2a Turma,
MC no HC no 91.514-1/BA, Min. Gilmar 03/04/2007
Mendes, 29/05/2007 • A recusa do indiciado em comparecer para
• Reafirma a impossibilidade de que o direito prestar depoimento em sede policial não auto-
de liberdade seja afetado em razão do exercício riza sua custódia cautelar
da garantia de não se auto-incriminar.
• “(...) não faz sentido a manutenção da prisão
para a mera finalidade de obtenção de depoi-
mento (...)”

228
1
Nome do Ministro (ordem Aposentadoria, Exoneração
Indicação Presidencial Nomeação Posse Antecessor Sucessor
decrescente de antigüidade) ou Falecimento

Decreto 29 ago. 2007.


Carlos Alberto Menezes Luiz Inácio Lula da
D.O. 30 ago. 2007. 5 set. 2007 – Sepúlveda Pertence –
Direito Silva
Seção 2, p. 1.

A n e x o 3 — Linha Sucessória dos Ministros do STF


Decreto 25 maio
Cármen Lúcia Antunes Luiz Inácio Lula da
2006. D.O. 26 maio 21 jun. 2006 – Nelson Jobim –
Rocha Silva
2006. Seção 2, p. 2.
Decreto 16 fev. 2006.
Enrique Ricardo Luiz Inácio Lula da
D.O. 17 fev. 2006. 16 mar. 2006 – Carlos Velloso –
Lewandowski Silva
Seção 2, p. 1.
Decreto 15 jun. 2004.
Luiz Inácio Lula da
Eros Roberto Grau D.O. 17 jun. 2004. 30 jun. 2004 – Maurício Corrêa –
Silva
Seção 2, p. 1
Decreto 5 jun. 2003.
Joaquim Benedito Barbosa Luiz Inácio Lula da
D.O. 6 jun. 2003. 25 jun. 2003 – Moreira Alves –
Gomes Silva
Seção 2, p. 2
Decreto 5 jun. 2003.
Luiz Inácio Lula da
Carlos Ayres Britto D.O. 6 jun. 2003. 25 jun. 2003 – Ilmar Galvão –
Silva
Seção 2, p. 2
Decreto 5 jun. 2003.
Luiz Inácio Lula da
Antonio Cezar Peluso D.O. 6 jun. 2003. 25 jun. 2003 – Sydney Sanches –
Silva
Seção 2, p. 2
Decreto 27 maio
Fernando Henrique
Gilmar Ferreira Mendes 2002. D.O. 28 maio 20 jun. 2002 – Néri da Silveira –
Cardoso
2002. Seção 2, p. 2
Decreto 23 nov. 2000
Fernando Henrique
Ellen Gracie Northfleet D.O. 24 nov. 2000. 14 dez. 2000 – Octávio Gallotti –
Cardoso
Seção 2, p. 1
Aposentado em 29 mar.
Decreto 7 abr. 1997.
Fernando Henrique 2006 pelo Decreto 29 mar.
Nelson Azevedo Jobim D.O. 8 abr. 1997. 15 abr. 1997 Francisco Rezek Cármen Lúcia
Cardoso 2006. D.O. 30 mar. 2006.
Seção 2, p. 2325
Seção 2, p. 1.
Aposentado em 8 maio,
Decreto 27 out. 1994.
pelo Decreto 7 maio 2004.
Maurício José Corrêa Itamar Franco D.O. 31 out. 1994. 15 dez. 1994 Paulo Brossard Eros Grau
D.O. 10 maio 2004. Seção
Seção 2, p. 6929
2, p.1


Nome do Ministro (ordem Aposentadoria, Exoneração
Indicação Presidencial Nomeação Posse Antecessor Sucessor
decrescente de antigüidade) ou Falecimento

O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do STF


Thiago Bottino
Aposentado em 5 fev. 1997
Decreto 4 maio 1992.
pelo Decreto 5 fev. 1997.
José Francisco Rezek Fernando Collor D.O. 5 maio 1992. 21 maio 1992 Célio Borja Nelson Jobim
D.O. 6 fev. 1997. Seção 2,
Seção 2, p. 2785
p. 885
Aposentado em 3 maio
Decreto 12 jun. 1991.
2003 pelo Decreto 3 maio
Ilmar Nascimento Galvão Fernando Collor D.O. 13 jun. 1991. 26 jun. 1991 Aldir Passarinho Carlos Britto
2003. D.O. 5 maio 2003.
Seção 2, p. 4153
Seção 2, p. 1
Decreto 28 maio
Marco Aurélio Mendes de 1990. D.O. 29 maio
Fernando Collor 13 jun. 1990 – Carlos Madeira –
Farias Mello 1990. Seção 2, p.
2683
Decreto 28 maio Aposentado em 19 jan 2006
Carlos Mário da Silva 1990. D.O. 29 maio pelo Decreto 19 jan. 2006. Enrique
Fernando Collor 13 jun. 1990 Francisco Rezek
Velloso 1990. Seção 2, p. D.O. 20 jan. 2006. Seção Lewandowski
2683 2, p. 1
Decreto 30 jun. 1989.
José Celso de Mello Filho José Sarney D.O. 3 jul. 1989. 17 ago. 1989 – Rafael Mayer –
Seção 2, p. 3413
Aposentado em 17 ago.
Decreto 4 maio 1989.
José Paulo Sepúlveda 2007 pelo Decreto 23 ago.
José Sarney D.O. 5 maio 1989. 17 maio 1989 Oscar Corrêa Menezes Direito
Pertence 2007. D.O. 24 ago. 2007.
Seção 2, p. 1225
Seção 2, p. 1
Aposentado em 24 out.
Decreto 13 mar. 1989.
Paulo Brossard de Souza pelo Decreto 25 out. 1994.
José Sarney D.O. 14 mar. 1989. 5 abr. 1989 Djaci Falcão Maurício Corrêa
Pinto D.O. 26 out. 1994. Seção
Seção 2.
2, p. 6841
Aposentado em 31 mar.
Decreto 7 abr. 1986.
1992 pelo Decreto 31 mar.
Célio de Oliveira Borja José Sarney D.O. 8 abr. 1986. 17 abr. 1986 Cordeiro Guerra Francisco Rezek
1992. D.O. 1o abr. 1992.
Seção 2, p. 1657
Seção 2, p. 2029
Aposentado em 17 mar.
Decreto 4 set. 1985.
pelo Decreto 4 abr. 1990
Carlos Alberto Madeira José Sarney D.O. 5 set. 1985. 19 set. 1985 Décio Miranda Marco Aurélio
D.O. 5 abr. 1990. Seção 2,
Seção 2, p. 4245
p. 1653
Decreto 8 nov. 1984. Aposentado em 28 out. pelo
Luiz Octávio Pires e
João Figueiredo D.O. 9 nov. 1984. 20 nov. 1984 Decreto 31 out. 2000. D.O. Soares Muñoz Ellen Gracie

ELSEVIER
Albuquerque Gallotti
Seção 2, p. 5937 1o nov. 2000. Seção 2, p. 1.
Aposentado em 27 abr. pelo
Decreto 13 ago. 1984.
Sydney Sanches João Figueiredo 31 ago. 1984 Decreto 25 abr. 2003. D.O. Alfredo Buzaid Cezar Peluso
D.O. 14 ago. 1984
28 abr. 2003. Seção 2, p. 1.
3
Nome do Ministro (ordem Aposentadoria, Exoneração
Indicação Presidencial Nomeação Posse Antecessor Sucessor
decrescente de antigüidade) ou Falecimento
Exonerado, a pedido, por
Decreto 10 mar. 1983. Decreto 15 mar. 1990.
José Francisco Rezek João Figueiredo 24 mar. 1983 Xavier de Albuquerque Carlos Velloso
D.O. 11 mar. 1983 D.O. 16 mar. 1990. Seção
2, p.1301
Aposentado em 22 abr. pelo
Decreto 16 ago. 1982.
Decreto 9 maio 1991. D.O.
Aldir Guimarães Passarinho João Figueiredo D.O. 17 ago. 1982. 2 set. 1982 Firmino Paz Ilmar Galvão
10 maio 1991. Seção 2, p.
Seção 2, p. 7081 3048
Aposentado em 17 jan. 1989
Decreto 16 abr. 1982. pelo Decreto 17 jan. 1989.
Oscar Dias Corrêa João Figueiredo 26 abr. 1982 Clóvis Ramalhete Sepúlveda Pertence
D.O. 19 abr. 1982 D.O. 18 jan. 1989. Seção
2, p.313.
Aposentado em 20 jul. 1984
Decreto 22 mar. 1982. pelo Decreto 20 jul. 1984.
Alfredo Buzaid João Figueiredo 30 mar. 1982 Cunha Peixoto Sydney Sanches
D.O. 23 mar. 1982 D.O. 20 jul. 1984. Seção 2,
p. 3985
Aposentado em 24 abr.
Decreto 24 ago. 1981.
2002 pelo Decreto 24 abr.
José Néri da Silveira João Figueiredo D.O. 25 ago. 1981. 1o set. 1981 Leitão de Abreu Gilmar Mendes
2002. D.O. 25 abr. 2002.
Seção 2, p. 7445 Seção 2, p. 1
Aposentado em 17 jul. pelo
Decreto 11 jun. 1981. Decreto 17 jul. 1982 D.O.
Firmino Ferreira Paz João Figueiredo 24 jun. 1981 Antonio Neder Aldir Passarinho
D.O. 12 jun. 1981 19 jul. 1982. Seção 2, p.
6105
Aposentado em 25 fev. pelo
Decreto 27 mar. 1981.
Decreto 25 fev. 1982. D.O.
Clóvis Ramalhete Maia João Figueiredo D.O. 27 mar. 1981. 8 abr. 1981 Thompson Flores Oscar Corrêa
26 fev. 1982. Seção 2, p.
Seção 2, p. 2437 1665
Aposentado em 14 mar.
Decreto 13 dez. 1978. 1989 pelo Decreto 14 mar.
Luiz Rafael Mayer Ernesto Geisel 15 dez. 1978 Rodrigues Alckmin Celso de Mello
D.O. 13 dez. 1978 1989. D.O. 15 mar 1989.
Seção 2, p. 1173
Aposentado em 2 de set.
Decreto 22 jun. 1978. 1985 pelo Decreto 2 de set.
Decio Meirelles de Miranda Ernesto Geisel 27 jun. 1978 Bilac Pinto Carlos Madeira
D.O. 22 jun. 1978 1985. D.O. 3 set. 1985.
Seção 2, p. 4193
Aposentado em de nov.

Anexos
Anexo – 3
Decreto 21 jun. 1977. 1984 pelo Decreto 5 de nov.
Pedro Soares Muñoz Ernesto Geisel 8 ago. 1977 Eloy da Rocha Octávio Gallotti
D.O. 21 jun. 1977 1984. D.O. 5 nov. 1984.
Seção 2, p. 5833
Aposentado em 9 dez. 1981
Carlos Fulgêncio Decreto 30 jun. 1975. pelo Decreto 9 dez. 1981.
Ernesto Geisel 4 jul. 1975 Aliomar Baleeiro Alfredo Buzaid
da Cunha Peixoto D.O. 1o jul. 1975 D.O. 10 dez. 1981. Seção 2,


p. 11493
4
Nome do Ministro (ordem Aposentadoria, Exoneração
Indicação Presidencial Nomeação Posse Antecesso