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UNIDAD 1: NOCIONES PRELIMINARES

1. PRESENTACIÓN

La asignatura de introducción al derecho se propone iniciar al estudiante en el conocimiento de

la ciencia del derecho, es decir, nociones básicas de lo que es el derecho, conforme a una
serie de fines que le son propios y lo distinguen nítidamente de otras asignaturas de la carrera.

DERECHO: es una obra humana, con la cual se trata de interpretar determinados valores, con
el propósito de satisfacer necesidades humanas sociales, en una determinada situación
histórica mediante una forma normativa.

ETIMOLOGÍA Y NOCIÓN INCIAL

La palabra “INTRODUCCION” proviene de dos vocablos griegos INTUS (dentro) y DUCERE

(conducir) por lo que en el sentido etimológico del término es CONDUCIR DENTRO (hacer
entrar, meter).

La palabra alude a un examen elemental y panorámico de las materias que abarca el objeto
introducido en este caso, el objeto introducido es la ciencia jurídica que debe ser estudiado de
un modo elemental y panorámico.

Es elemental: porque es la iniciación científica de alguien que comienza sus estudios por lo que
las profundizaciones y especificaciones serán para cursos más avanzados.

Es panorámico: debe abarcar no una parte o varias de sus partes sino el conjunto, la globalidad
de la ciencia. Esto requiere un verdadero esfuerzo en el que el estudiante debe seleccionar lo
esencial de un cumulo enorme de conocimientos para poder obtener los temas englobados en
el fenómeno

Introducción:

Definición de la materia: es la disciplina que con fines eminentemente didácticos, estudia las
nociones generales del derecho, ofrece el panorama de sus diversas ramas y recuerda las
diferentes soluciones que-´´Ç se han dado a sus problemas fundamentales.

Objeto:

Está constituido por la multiplicidad de temas, problemas y relaciones que son comunes a
todos los fenómenos jurídicos y que pretenden ser abarcados por el saber jurídico. Implica
abordar el conocimiento mismo, el derecho como objeto, sus relaciones con la moral, sus
relaciones con el derecho natural y el positivo, las fuentes del derecho, enciclopedia jurídica.

Antecedentes históricos

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Esta disciplina surge históricamente como una reacción a la escuela de Exégesis. La exégesis
rendía culto al texto legal sancionado dejando de lado la experiencia, las costumbres, los
principios.

El primer curso se inauguró en 1840 en la Universidad de Paris por el profesor Victor Cousini,
denominándose “Introducción al Estudios General del Derecho” Y tenía por objeto ser una carta
geográfica y vocabulario indispensable para quienes iban a penetrar en el país desconocido del
derecho, donde se habla un lenguaje técnico.

En nuestro país, se dicta en el año 1876, en la UBA por el Dr. Montes de Oca reflejando las
tendencias filosóficas de la época. En 1905, Carlos Bunge influye con el positivismo
sociológico. En 1910 el Dr. Levene liga la materia a la Historia del Derecho. En 1960 hay una
orientación a la sociología y la historia. Hoy en día encontramos en la materia contenido
científico y filosófico.

Naturaleza y caracteres

Es una asignatura de iniciación científica, “cuya existencia se funda en razones pedagógicos.

Caracteres:

Carece de la “autonomía científica”, es la capacidad de una asociación de dictar sus

propias reglas. Nuestra asignatura es dependiente en lo científico de diversas disciplinas
jurídicas.
Carece de objeto de estudio exclusivamente propio, lo que se estudia en nuestra materia
es objeto de estudio de otras disciplinas jurídicas no existiendo ningún contenido que se
estudiado exclusivamente por la introducción al derecho.

Fines

Generales: es propedéutica: conjunto de conocimientos que por razones pedagógicas deben

preceder a otros, a los cuales sirven de base y no pueden adquirirse sin ellos.

Específicos:

Tienen fines específicos según el tema que abarca.

Familiariza a los alumnos con un lenguaje técnico o propio de la materia.
Proporciona nociones de los conceptos fundamentales de la Filosofía del Derecho, de la
Ciencia y de la metodología jurídica.
Proporciona una visión global del derecho y define la vocación de los alumnos.

Contenido

Estos varían según el cual sea el enfoque

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JURISPRUDENCIA GENERAL O TEORIA GENERAL DEL DERECHO: exposición de lo
principios científicos que informan un determinado sistema.

ENCICLOPEDIA JURÍDICA: síntesis orgánica de diversas ramas o partes en que se integra un

determinado ordenamiento jurídico.

HISTORIA DEL DERECHO: su inclusión varia, según la óptica de la cátedra.

FILOSOFIA DEL DERCHO: este contenido es la base de todo ulterior desarrollo por dejar
sentados los principios de máxima generalidad.

2. La experiencia del hecho jurídico:

Si consideramos que son los sentidos externos lo que conectan nuestra inteligencia con el
mundo exterior “resulta ineludible a partir de la experiencia para definir el ser de todas las
cosas. De modo tal que nuestra inteligencia se subordina al ser de las cosas por lo que la
experiencia del hecho jurídico la percibimos a través de los sentidos y por muchos actos de la
vida diaria.

Nuestros sentidos nos ponen en contacto con seres singulares y concretos a partir de estos
nuestra inteligencia, mediante una tarea de abstracción de los caracteres esenciales de las
cosas, es capaz de llegar a formular conceptos universales. Por lo expuesto resulta
imprescindible partir de la experiencia del hecho jurídico para llegar, a través del trabajo de
nuestro intelecto, a formulación de un concepto universal de derecho.

Este método, además de basarse en una solida Teoría del Conocimiento tiene una tradicional y
constante aplicación en el pensamiento occidental de Santo Tomas de Aquino no desprecia el
Conocimiento vulgar y lo toma como punto de partida de la investigación científica, no solo se
aprecia la experiencia propia a través del dialogo del testimonio, la experiencia ajena.

Comprobaciones inmediatas de la experiencia respecto del hecho jurídico

A continuación se expondrán las siguientes:

LA CONVIVENCIA: encontramos al hombre, siempre viviendo en sociedad es decir

conviviendo socialmente. Esta convivencia no es ocasional sino permanente.
PLURALIDAD DE NORMAS: la convivencia social no es una mera yuxtaposición o
“agregado de hombres, sino que está estructurada por diversas reglas de conducta" (o
normas de conducta) de diversa índole, que prescribir como conducirse en los más
diversos aspectos de los miembros de la comunidad.
LAS CONDUCTAS DEBIDAS: entendemos que las normas de conducta hacen posible la
convivencia, pero debemos resaltar que para el sentido común lo que más importa es el
fiel cumplimiento de las conductas que aquellas prescribe porque la convivencia se
convertía en un caos.

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LA NORMA JURIDICA: existen determinados tipos de normas que tienen una jerarquía
relevante, que ordenan y subordinan la convivencia, es decir, son obligatorias para todos
los miembros de la comunidad, haciéndose cumplir por la autoridad social o bien
sancionados a quien se aparte de la conducta debida.
A estas normas jurídicas, el ciudadano común las llama “leyes" teniendo plena
conciencia de su obligatoriedad y su importancia para hacer posible la vida en sociedad
TITULARIDAD DE FACULTADES Y DEBERES: nosotros no somos ajenos ni extraños a
las normas jurídicas: ellas nos conciernen, por ella somos titulares de atribuciones o
facultades (derecho) y deberes (obligaciones).
Nos consideramos titulares de facultades o atribuciones para el resguardo de las cuales
la convivencia deben existir las normas preindicadas. Por ellas hay conductas que son
atribuidas o debidas y pueden consistir en dar, hacer o no hacer.
EL CONFLICTO JURÍDICO Y EL JUEZ: la experiencia también nos muestra la existencia
de controversias entre los miembros de una comunidad por lo que se hace necesaria la
existencia de un tercero imparcial, que determine (y ordene) cual es la solución concreta
del caso litigiosos. Nos referimos a la figura del juez quien cumple su función de acuerdo
a la constitución y a las leyes que determinan sus facultades y competencias.
LA CONVERTIBILIDAD DE LO JURIDICO: las leyes y demás normas jurídicas son
objeto de crítica y debate (no solamente de los eruditos sino de Toda persona que quiera
opinar) en cuanto a la justicia y a la prudencia de sus disposiciones estamos obligados a
comprobara que los razonamientos jurídicos van acompañados de incesantes
controversias y ello tanto entre los juristas como entre los jueces que ocupan sus
puestos en los tribunales más prestigiosos.
La aplicación e interpretación de las leyes también será objeto de controversia en la
comunidad sobre todo se discutirá la justicia o injusticia de las conductas asumidas por
los protagonistas.
LA SEGURIDAD JURIDICA Y EL ABOGADO: el sistema jurídico es cada vez más difícil
de conocer en su integridad sin prejuicio de que el hombre común conoce sus derechos
y tiene conciencia que este conocimiento no le basta para desempeñarse con “arreglo a
derecho" y con la debida seguridad, de modo que por un imperativo de seguridad
jurídica los integrantes de la comunidad deben recurrir a una persona experta en la
materia para que los asista esta figura es el abogado, quien brinda patrocinio jurídico al
ciudadano común con dedicación profesional.
COMPLEJIDAD Y UNIDAD DEL FENÓMENO JURÍDICO: los principales datos de la
experiencia relacionados podemos advertir que este se presenta como “un conjunto muy
complejo, pero unitario de mucho y diversos datos los cuales están entretejidos entre si
de modo reciproco.
Conclusión: dada la complejidad y unidad de lo jurídico de hacer necesaria una
investigación metódica que tenga por objeto alcanzar el conocimiento de la esencia del
derecho, lo que servirá de factor unitivo y dotara de sentido y orden a la diversidad de
datos que componen el complejo Universo de lo jurídico.

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UNIDAD 2: EL DERECHO Y LOS SABERES

1. Noción de saber

Aristóteles caracteriza la sabiduría como una cualidad del alma que la poseen los sabios (en
griego Sofos). El sabio es el que sabe, el que posee el saber, este saber es cierto, fijo, estable
sobre lo general o universal distinto al saber vulgar, variable y ligado a los vaivenes de los
sentidos.

Saber es “estar en la verdad", la verdad es la conformidad del entendimiento con lo que la cosa
es. Es conocer la verdad de modo exacto, con certeza y admite grados. Se puede estar en la
verdad a través de distintos modos llamados SABERES y se dividen de acuerdo al grado de
certeza que poseen en relación con aquella.

DIVISION DE LOS SABERES

La división se da entre: El SABER PRACTICO Y SABER ESPECULATIVO: esto está basado

en la partica y especulativo de S. Tomas de Aquino toma de Aristóteles. El intelecto practico es
aquel que busca la verdad con miras a la realización de algo, buscando un resultado, en tanto
que el entendimiento especulativo indaga la verdad no con un fin especulativo sino con el solo
fin de poseerla en sí misma.

La materia del saber práctico es su objeto material, son las cosas que hacemos con nuestro
propio esfuerzo en el que se busca saber la verdad para realizar una obra, una acción. La
materia del saber especulativo no es lo que hacemos sino las que descubrimos y el resultado
es el saber mismo.

El saber practico consisten en una operación, una acción, el del especulativo es el

conocimiento de la verdad. El saber práctico se ordena a la acción, a la producción de algo,
conocer la verdad para realizar una obra. El especulativo se ordena al solo conocimiento de la
verdad no existe otra operación que la del intelecto mismo que se ordena a la verdad.

En ambos casos se busca el conocimiento, en uno es buscado por sí mismo y en el otro para
llevar algo a cabo; sea una acción o la producción de un objeto externo al hombre, el
especulativo es el bien que queda dentro del, es la contemplación de la verdad. De allí, que S.
Tomas de Aquino diga que el saber especulativo es el más noble porque sigue el saber por sí
mismo, en cambio el saber practico busca el conocimiento para “hacer algo" y es menos noble
porque está subordinado a una meta u objetivo, por lo que su fin no es el Conocimiento sino
aquella a lo que el conocimiento está dirigido.

TIPOS DE SABERES

Hay una división de grados de saberes o modos de estar en la verdad. Aristóteles menciona 5:
TÉCNICA O ARTE, PRUDENCIA, CIENCIA, HABITOS DE LOS PRIMEROS PRINCIPIOS,
SABIDURIA.
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A cada uno de estos modos de saber le corresponde 5 virtudes intelectuales (arte, prudencia,
ciencia, hábitos de los primeros principios, sabiduría)

No todos participan en la noción de saber con la misma intensidad o el mismo grado:

(Organización decreciente de los saberes)

Se encuadran en la calificación especulativo- practico del siguiente modo:

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2. LOS SABERES EN PARTICULAR

ARTE O TÉCNICA

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Técne es la palabra griega de la que deriva nuestro vocablo técnica y ars la latina que
traducimos por arte. Como sabemos el animal actúa guiado por instintos. El hombre lo hace a
través de su razón y la razón como habíamos dicho, puede ser especulativa o de la razón
práctica, encontrando al arte como una virtud perfectiva de esta última, como saber practico.

El arte es un saber que tiene su origen en la experiencia en orden a una operación hacia la
producción de algo. Es un saber hacer. Su operación produce una cosa material distinta al
sujeto que la produce (el artífice) y externa a él. Implica: el plan de cosas que hay que hacer y
el proceso razonado para hacerlo.

Hay que destacar la diferencia entre actuar y hacer, es decir entre actuación y producción:

Actuación: es una operación inmanente es decir que permanece en el sujeto el resultado de la

acción, tiene sus principales efectos en el sujeto que la realiza y tal acción lo perfeccionan (ej la
acción de amar)

Producción: es una operación transeúnte es decir, produce su efecto en materia externa al

sujeto, un producto externo al sujeto que la realiza, es el campo propio del arte que tiene como
resultado un producto externo al sujeto y con un fin útil o bello.

El campo del arte también puede ser subdivido en: las artes bellas o bellas artes (por ejemplo
la operación de pinar un retrato o de realizar una escultura) por otro lado las artes mecánicas
(por ejemplo la operación de fabricar una máquina, un reloj o unos zapatos.

PRUDENCIA

La prudencia es un saber práctico orientado a acciones concretas del hombre, es también una
virtud intelectual de la razón práctica pero a diferencia del arte o técnica, la prudencia no tiene
por objeto la producción o fabricación de algo externo al sujeto.

Santo tomas de Aquino ha definido la Prudencia como la recta razón en el obrar y es la

prudencia la que aplica los principios universales a las conclusiones particulares de las cosas.

Aristóteles dice que la prudencia es la virtud del intelecto por la cual se puede elegir bien
acerca de los bienes y males que son medios para la felicidad o bien ultimo del hombre.

Por ser un saber practico está orientado a la concreción de algo y esto es una CONDUCTA. No
es un hacer sino un actuar es decir el objeto propio de la prudencia es una ACCION, Una
conducta del hombre y tiene por ello un carácter moral. El fin del saber practico-prudencial es la
perfección del sujeto que realiza la acción.

CIENCIA

Según Aristóteles la ciencia es el conocimiento cierto de las cosas cierto por sus causas. El
conocimiento de la causas de las cosas es un conocimiento universal, que capta la esencia de
las cosas, independientemente de sus particulares y contingentes. Por ejemplo si tomamos al
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hombre como objeto de estudio definimos su esencia como animal racional, estamos dejando
las particularidades nos quedamos con su esencia que es un concepto universal que se aplica
a todos los hombres. Hacer ciencia es conocer sus causas, es para el intelecto humano
obtener la respuesta adecuada a las preguntas que pueden hacer. Hay 5 modos de
interrogación acerca de la realidad responden preguntas de las causas.

Son 5 causas

¿ de qué es? (HECHO) : CAUSA MATERIAL

¿Qué es? : CAUSA FORMAL
¿Qué o quién lo ha producido? : CAUSA EFICIENTE
¿En vista de que o con qué fin esta hecho? CAUSA FINAL
¿sobre el modelo de que esta hecho? : CAUSA FORMAL EXTRINSECA O CAUSA
EJEMPLAR

Al estudiar las causas, lo que busca cada una de las ciencia es averiguar lo que son las cosas
o sea llegar al conocimiento de sus esencias. Distintas ciencias pueden coincidir en un mismo
objeto peor cada una lo estudia bajo una causa formal diferente. La ciencia es un saber más
perfecto que la técnica y la prudencia porque se interroga acerca de las causas.

LOS PRIMEROS PRINCIPIOS

Aristóteles dice que principio es aquello a partir de lo cual algo se deriva en el orden del ser, del
hacer o del conocer. Principio es el punto de partida, es aquello de lo cual se origina algo en la
línea del ser, hacer y del saber o del pensar. Así por ejemplo el punto es el principio de la línea
(orden del ser) ; el mover la pelota desde el centro de la cancha cuando el árbitro da la orden
es el principio del partido de futbol (orden del hacer) y aceptar que nada puede ser y no ser al
mismo tiempo y desde el mismo punto de vista (principio de no contradicción) es el principio de
toda posterior reflexión (orden del pensar). A esto último nos referimos cuando hablamos del
hábito de los primeros principios.

El hábito de los primeros principios del conocimiento es el que hace posible todo otro saber. Sin
principios comunes a todo saber, a partir de ellos comienza toda reflexión de la inteligencia; no
se puede comenzar andar sin ella en el camino del saber.

Los primeros principios son proposiciones verdaderas, evidentes, no necesitan los discursos o
razonamiento para ser aceptadas por la inteligencia. Son captadas como intuitivamente por la
razón humana y gozan de la mayor certeza.

Estos principios pueden ser especulativos o prácticos. Los especulativos, como por ejemplo el
de no contradicción, reciben de la escolástica medieval el nombre de intellectus(habito de los
primeros principios del orden especulativo ) que significa que nada puede ser y no ser al
mismo tiempo y desde un mismo punto de vista.

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Prácticos, cuya formulación general es hacer el bien y evitar el mal, reciben también de la
escuela escolástica la denominación de Sindéresis (habito de los primeros principios prácticos)

LA SABIDURIA

La sabiduría es un saber y una virtud. El saber es el acto de la virtud y el de esta virtud es un

saber perfecto. La sabiduría en tanto habito, es la primera entre las virtudes intelectuales. La
vida del conocimiento de la verdad con un saber de Sabiduría, es la vida del Sabio. Hay un
saber generalísimo, máximo universal, que es anterior a los demás y se pregunta por lo mas
general este es sumamente necesario, es fundante de todos los demás.

La sabiduría es la primera entre los virtudes intelectuales es decir que es el más perfecto y
verdadero. Aristóteles dice que el bien del hombre consiste en la actividad del alma según su
virtud. El mejor y más completo modo de saber es la Sabiduría los griegos lo llamaban Sofía
(sabiduría) y también recibe el nombre de Filosofía Primera (amor al saber). La sabiduría es la
ciencia de las ciencias. El sabio es el que sabe de todas las cosas, aun las difíciles de saber, el
que sabe con certeza y por sus causas, busca el saber por el saber mismo.

La sabiduría parte de la inteligencia o la razón y es el más alto modo de saber es aquel que
con mayor firmeza instala al hombre en la verdad.

2. EL DERECHO COMO SABER

La palabra ciencia está tomada en sentido amplio como saber, porque no solo se lo concibe en
plano científico o filosófico, sino también en el sentido prudencial. A este saber, que estudia el
fenómeno jurídico se lo suele llamar ciencia del derecho o filosofía del derecho

El término derecho designa a una ciencia que aborda el estudio del fenómeno jurídico. El
derecho como saber científico se mueve en el ámbito de otra ciencia, a la que esta
subalternado (recibe de ella sus principios); esta ciencia subalternante del derecho es la ética o
ciencia moral. Tanto la ética como el derecho tienen como causa material la conducta humana
social.

Hay un campo propio, de pleno dominio del derecho, en el que se afirma como disciplina
autónoma o cuando menos, subalternada a otro saber.

EL DERECHO COMO SABER PRÁCTICO

En el campo de la ética cae el estudio de las virtudes morales y los actos vinculados con las
mismas. Una de ellas en particular es la que específicamente importa al derecho, y es la virtud
de la justicia, cuyo objeto es el derecho. Dentro de este campo encontramos dos modos de
saber; el científico y el prudencial.

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El derecho tiene como causa material; la conducta social. El derecho se ubica como un saber
practico porque busca el conocimiento de la verdad con miras a la acción, a la obtención de un
resultado, a conseguir algo, lo justo.

El derecho busca conocer, conocer la verdad y como saber práctico no se conforma con
conocerla, sino que busca dirigir una acción.

El derecho esta ordenado por la misma índole de su saber, a dirigir las acciones de los
hombres, las conductas humas y allí está la finalidad practica del derecho.

EL DERECHO COMO SABER CIENTIFICO

Todo conocimiento implica una relación entre dos términos: sujeto que conoce y objeto
conocido. Delimitar el objeto es señalar el sector del conocimiento científico de que se ocupa el
derecho entendido como saber.

Podemos caracterizar al derecho como un saber jurídico, explicativo por sus causas,
ordenador, sistemático y dotado de certeza, notas que lo distinguen de otros modos de saber
vistos

Resulta necesario señalar, que no se acepta pacíficamente sea considerado un saber

científico; solo basta con advertir que, aunque sean realidades o casos particulares los que
componen la materia del derecho (las conductas), ha también una tela o textura permanente
que forma el derecho. Hay un elemento constante en el derecho; todo lo que puede ser
expresado en su concepto y en los conceptos jurídicos puros, que como tal es objeto de un
conocimiento que es científico.

Debemos guardar bien clara idea que saber derecho, es poseer un conocimiento filosófico o
científico de lo jurídico, en el que necesariamente deben tener cabida las visiones unificadoras,
supremas y universales, y no la mera sistematización de hechos y figuras encerradas en la
realidad contingente.

EL DERECHO COMO SABER PRUDENCIAL

Dijimos que la prudencia era una virtud y la definimos como la recta razón en el obrar.
Concluimos a partir de ello, que la prudencia jurídica ha de ser la recta razón en el obrar
jurídico o la virtud cuyo objeto es la recta elección o determinación de lo justo, es decir de lo
debido a otro y ordenado al bien común.

El acto propio de la virtud de la prudencia es Imperar es decir regir, el correlato del acto es el
acto de obedecer y así, el legislador o el juez imperan, dictan preceptos de derecho y el
ciudadano particular (prudente) obedece. No por esto debe entenderse que la prudencia
pertenece solo al juez o al legislador. Hay una prudencia obediencial que puede definirse como
la regla inmediata del obrar de quien obedece, por el cual elige obedecer.

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 En cuanto a las características propias del saber prudencial, si a la ciencia la habíamos
caracterizado como sabe universal y necesario, a la prudencia la identificamos como un saber
particular y contingente.

Particular, porque se ocupa de saber qué es lo justo en un caso concreto, singular, con
características propias, distintas de cualquier otro caso. Contingente, que es lo opuesto a
necesario, porque busca un sabe justo aquí y ahora, y que es por tanto variable, y cuya
solución justa podría volverse injusta en otro caso.

Este tipo de saber prudencial, encuentra limitaciones objetivas: las impuestas por los principios
supremos del orden jurídico natural, que derivan de las cosas y que la ciencia o filosofía
jurídica descubre.

LAS VIRTUDES CARDINALES

Son aquellas sobre las cuales gira toda la vida moral del hombre y son 4:

La Prudencia
La Templanza
La Justicia
La Fortaleza.

4. ORIENTACION GNOSOLOGICA

Es la teoría del conocimiento, rama de la filosofía que estudia la naturaleza, el origen y el

alcance del conocimiento. No estudia los conocimientos particulares sino los conocimientos en
general.
ESEPTICISMO O ACTITUD ESEPTICA: es una actitud de precaución metodológica, se
desconfía sistemáticamente de toda certeza y seguridad en las afirmaciones. Duda de que
haya un conocimiento firme y seguro. Considera que el hombre no puede conocer con certeza
ninguna verdad. Critica; al decir esto se contradice a sí mismo.

DOGMATISMO: es una doctrina filosófica mediante la cual se hace afirmaciones arbitrarias y

apresuradas sin un análisis ni reflexión previa, tampoco considera la posibilidad de
equivocarse. También se llama pragmático o dogmatico aquel que tiene una excesiva confianza
en la razón humana y considera que mediante ella se puede construir un sistema completo y
cerrado del conocimiento sin que nada de la realidad por definir.

EMPIRISMO: fue desarrollado por Jhon Locke, George Hume. Todo conocimiento proviene de
la realidad o sea de la experiencia. Dicen que el hombre al que nace tiene una tabula rasa, es
decir una tabla lisa sin ninguna idea y las experiencias van dejando su marca. El órgano
adecuado para conocer esta teoría es la sensibilidad de los sentidos.

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La inteligencia es una función de segundo grado de la conciencia que opera sobre las
sensaciones pero no reconoce la existencia de un saber científico, universal, necesario y
racional. Solo el facto (hecho) de la conducta del hecho nace del derecho.Señala que la norma
es posterior al caso por lo cual ningún tipo de deber ser es anterior a la conducta. El derecho
es de dar, hacer y no hacer.Democlito: lo único que existe son los átomos que juntándose y
separándose forman todo lo real.

En el campo político Hobbes presenta al hombre como un ser aislado (el hombre es un lobo
para el hombre), propone la creación de un estado fuerte y absoluto (nace la monarquía
absoluta).

IDEALISMO: desarrollado por Immanuel Kant que descubre otra instancia de la realidad, esta
instancia son las formas pero, las reduce solamente al mundo de las ideas. Las ideas no son
esencia de lo real. El objeto de conocimiento del idealismo son las ideas y las leyes universales
que se encuentran en la conciencia son inmanentes (impresas en la conciencia) o bien en otro
mundo.

El mundo y sus objetos no nos dan datos científicos sino que estas provienen de la misma
mente humana y el método adecuado para llegar a las ideas es la intuición intelectual, que es
el contacto directo de la inteligencia con las ideas.

REALISMO: es la corriente filosófica defendida por los sofistas niegan la existencia de una
verdad absoluta y defienden la idea de que cada individuo posee su propia verdad la cual
depende del espacio y el tiempo. Acepta la combinación de los sentidos y de la inteligencia
para descubrir o llegar a la verdad. El método que utiliza es la abstracción, que es un
procedimiento que permite distinguir la materia y la forma. Distingue el que del quien, el que es
la esencia del ser y él quien alude a la existencia. La existencia es única, individual, exclusiva y
propia de cada sujeto.

UNIDAD 3: EL DERECHO

1. La etimología del término Derecho

El derecho sirve para regular la vida en sociedad. La palabra “derecho” y sus equivalentes en
las demás lenguas del mismo tronco:

DIREITO en portugués
DIRITTO en italiano
DROIT en francés
RECHT en alemán
RIGHT en ingles, proviene del latín directum que deriva del verbo dirigio.

Análogos

DIRECTUM:

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 Adjetivo; quiere decir en línea recta, recto, derecho.
Sustantivo significa la misma línea recta, línea derecha,
Verbo “dirigio” significa guiar, en alguna dirección, sin torcerse ni desviarse, encaminar,
alinear, enderezar, poner en línea recta.

IUS es el vocablo latino con que los romanos llamaban al derecho. Su significación etimológica
despierta análogos pensamientos sobre su origen. Para Ulpiano esta deriva de IUSTIA y para
otros de IUSTRUM, que quiere decir justo, esta última ha sido impugnada por ilustres escritores
por parecer inverosímil que una voz simple (IUS) provenga de una palabra compuesta, cuando
comúnmente es al revés.

IUSTRUM proviene a su vez de IUSSUM, que significa mando o de la voz iuvere; ayuda,
prestación o quizás de IOVE, ligamen a la divinidad. La justicia toma el nombre de IUS o
DERECHO, que es su objeto y por lo mismo, el IUS da nombre a la justicia (IUSTITA).

De IUS deriva toda la familia de palabras relativas al derecho, como justo, jurídico, juicio,
juzgar, jurisprudencia, jurista y otras compuestas como perjurio, prejuicio, juramento, etc.

TO DIKAION: en griego designa al derecho, deriva del adjetivo DIKAIOS, que significa justo.
Este adjetivo DIKAIOS unida al artículo neutro TO forma el término TO DIKAION es decir “lo
justo” como cosa, “lo debido”.

NOMOS termino griego que significa ley o norma, tradición, costumbre obligatoria esta
vinculado, semánticamente a TO DIKAION, deriva del verbo NEMO cuyo sentido original es
atribuir o repartir según el uso o la convivencia.

El significado del derecho alude a una cierta rectitud moral de la conducta, que se encuentra
ligada a un fin que debe ser alcanzado por dicha conducta, y a una regla que es el patrón de
derechura; derecho es lo justo, su opuesto es lo torcido, enredado, lo que violento o retorcido y
tramposo, lo injusto.

2. ACEPCIONES NO JURIDICAS AL TERMINO DERECHO

Para la comprensión de su significación en cuanto vinculada al IUS de los romanos.

Derecho se utilizo en el castellano antiguo como participio pasado del verbo; dirigir que quiere
decir enderezar, llevar rectamente una cosa hacia un término o bien guiar, mostrando las señas
de un camino, también aconsejar y gobernar.

Como adjetivo, DERECHO tiene los siguientes significados recto por oposición a lo torcido, que
se justo a una regla, justo, razonable, legitimo, cierto, verdadero.

Como adverbio ir derecho, califica una acción de modo que esta hace con derechura,
rectamente.

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Como sustantivo, DERECHO es lo opuesto a revés y tiene una vinculación con lo originario de
algo, con lo que corresponde, con el lado correcto o principal de una cosa. En todas estas
acepciones no jurídicas, lo derecho no se identifica con el derecho en su significado técnico
jurídico.

ASEPCIONES JURIDICAS DEL TÉRMINO DERECHO

DERECHO OBJETIVO: El derecho como lo justo o la misma cosa justa (IPSA RES IUSTA), es
entendido al derecho como “lo justo”, es decir lo que le es debido, lo suyo, lo que le
corresponde, lo igual, ni más ni menos es decir lo justo y por ello el derecho es el objeto de la
virtud de la justicia.

DERECHO NORMATIVO legítimamente puede hablarse de una cierta identificación del

derecho con la ley, estas son la determinación de lo justo o injusto, además se vincula a
las conductas del hombre y las ordena hacia el bien común, porque ordena al individuo a
dar a cada uno lo suyo. Por lo que la ley es la norma que señala el orden justo y
determina para los hombres las exigencias y deberes, podríamos definirla como las
normas escritas vigentes en un lugar y tiempo determinado emitidas por la autoridad
competente.
DERECHO SUBJETIVO: identifica al derecho con la facultad que tiene el poseedor de
un titulo de exigir lo debido, a este poder, titulo o facultad se lo llama derecho. Es
también el poder de exigir lo debido o lo que me corresponde.
DERECHO COMO SABER: busca instalarse en la verdad respecto de lo que es justo;
saber lo que justo, lo que debe hacerse y lo que está señalado por la ley (natural y
positiva). Tiene 2 dimensiones una práctica, que entre lo particular y contingente busca
discernir lo justo, y otra teórica que tiende hacia las leyes, a su conocimiento; puesto
que la ley tiene como fin ordenar la conducta del hombre. El derecho es práctico,
prudencial y científico
DERECHO COMO TRIBUNAL DE JUSTICIA: es la acepción que se utiliza para denotar
el lugar donde se adjudica el derecho, como se dice que uno comparece a derecho.
Comparecer a derecho es presentarse en juico o ante el tribunal de justicia; recurrir al
juez, que es quien ha de decir el derecho.
DERECHO COMO SENTENCIA: esta acepción de derecho como lo que los jueces
dicen, y esto se lo llama derecho, precisamente porque la misión del juez es “decir el
derecho”. Es obligación de los jueces decir el derecho y si lo que dicen sus sentencias
no son justas, no son derecho, aunque así se lo llame y aunque deban cumplirse. Como
conclusión los jueces se llaman jueces porque dicen el derecho. Estos aplican la justicia
al caso concreto que se presente.

LAS CAUSAS DEL DERECHO

20
Es necesario abordarla desde el puto de vista de las causas de la doctrina aristotélica: material,
formal, eficiente y final, porque cuando se conocen las cuatro causas se tiene ciencia de él, se
alcanza la esencia de la cosa, es conocer su realidad íntegramente y tener su explicación.

CAUSA MATERIAL (responde a la pregunta aquello sobre lo cual obra ¿qué es?) Es la materia
o sujeto en la cual se instala el derecho, la que recibe la forma jurídica. La causa material del
derecho la constituye la conducta humana social, dado que el derecho tiene por objeto la
regulación de la vida de los hombres en común es decir las relaciones entre los hombres.

CAUSA FORMAL (Es la estructura o determinación impresa de la materia)

Es la que da la forma a una cosa, aquello por lo cual algo es lo que es y no otra cosa. La
causa formal del derecho es la igualdad que se da en el cumplimiento de lo debido.
Cuando una comunidad se ordena en pos de lo justo, cuando en las relaciones jurídicas
se cumple la igualdad, cuando cada uno recibe lo suyo, se dice, que esa comunidad
está informada por el derecho (es la efectiva realización de esa conducta mandada por
la ley)

CAUSA FINAL (Puede ser subdividida en 2 sentidos es la obra terminada ej obra de un

moisés y por otro lado aquello a lo que se destina la obra.)
La causa final es aquello para lo cual algo existe: es el fin o la perfección del ser y,
puesto que fin y bien se identifican, la causa final coincide con el bien del ser. La causa
final o fin del derecho es el bien común, este se identifica con la condiciones para que
los miembros de la comunidad tengan lo necesario o conveniente para su subsistencia.
El bien común es la perfección de la vida social.

CAUSA EFICIENTE (es el artista que obra)

Constituye aquello de lo cual proviene, su fuente y por obra o virtud de lo cual algo
existe; es la que da origen, nacimiento, a lo causado. Desde este punto de vista, la
causa eficiente del derecho es la persona que, mediante la voluntad, es causa de
conductas. Esta actividad eficiente la cumple la ley es la que determina lo que debe ser
en las esferas de la conductas humanas y las asegura con la sanción y la amenaza de
coacción.

CAUSA EJEMPLAR O CAUSA FORMAL EXTRINSECA es el modelo; modelo al cual

debe sujetarse la persona (causa eficiente) en su conducta (causa material) para
alcanzar el resultado o efecto, para cumplir con lo igual, con el derecho. Como dice
Santo Tomas de Aquino; la razón determina lo justo de una obra conforme a una idea
preexistente en el entendimiento y esta recibe el nombre de ley La causa ejemplar es la
ley como modelo de conducta debidas hacia el otro. La ley natural es la causa formal
extrínseca del derecho natural y la ley humana, en cuanto justa y fundad por la ley
natural, la causa formal extrínseca del derecho positivo.

3. DERECHO OBJETIVO

21
Santo tomas de Aquino en su libro Suma Teológica refiere al derecho objetivo como lo justo o
la misma cosa justa (IPSA RES IUSTA) , entendiendo que la pablara RES (cosa) abarca no
solo cosas materiales sino también acciones, daciones, omisiones es decir, acciones de dar,
hacer o no hacer.

Es entendido al derecho como lo Justo que se dice que es el objeto de la justicia. Este objeto
consiste en una acción; lo obrado, lo actuado. Esta acción es siempre una acción exterior,
dirigida a otro (nota de alteridad) pues sino no podría serle dado (nota de obligatoriedad) lo que
le es debido , lo suyo, lo que le corresponde, lo igual, ni más ni menos (nota de igualdad) es
decir lo justo, en otras palabras, su derecho.

Urdanoz establece que debe darse por necesidad legal con estricta igualdad, de esta manera
introduce 3 características que son la igualdad, alteridad, necesidad legal. El primero de ellos
es el efecto que resulta de la realización del derecho, cuando se le da a cada uno la misma
cosa justa y también esta igualdad puede ser entre sujetos.

En relación a la alteridad esta se da debido a que nadie tiene derecho respecto de uno mismo
sino respecto de otro porque el derecho lo es en orden a otro. Y la necesidad legal alude a la
existencia de la norma es decir es un deber o exigencia de la ley no es de debito o juicio moral,
sino que la ley es la regla y medida de los actor humanos, en la que establece que todo lo que
no está prohibido está permitido, es decir que esta ordena nuestras acciones o conductas.

La relación entre el derecho objetivo y la justicia

Antes de abordar en la suma teológica, la virtud de la justicia. Santo tomas de Aquino dedica
una cuestión a su objeto, el derecho. Pero antes de entrar a este análisis, veamos que quiere
decir “ser objeto de una virtud”.

Sabemos que toda virtud es un hábito. Un hábito que engendra los actos buenos propios de
esa virtud. Es pues, por su acto (bueno) que se define la virtud. Por tanto el objeto de una
virtud es aquello que la especifica como tal, que le confiere su carácter de tal virtud, aquello a
lo que tiende su acto, lo que está colocado delante de ella y que debe alcanzar.

El objeto de la virtud de la fortaleza será, pues, resistir el peligro o las contrariedades en la

consecución del bien arduo, difícil, a que tiende el apetito irascible.

El objeto de la virtud de la justicia es el derecho porque la justicia se da una relación de parte a

parte, de uno a otro. Y el acto propio de esta virtud es dar a cada uno lo suyo y los actos de
una virtud se especifican por su objeto; y el objeto de la virtud de la justicia es el derecho, que
se expresa también mediante las palabras “lo suyo”, o también “lo debido”, o “lo justo”.

3. Derecho Normativo

Una de las acepciones del término derecho, para el Iusnaturalismo, era lo que se denominaba
derecho normativo al cual los principales tratadistas del derecho han definido. Como por
22
ejemplo Borda quien se refiere al derecho como “un conjunto de normas de conducta,
establecidas por el estado con carácter obligatorio y conforme a la justicia”, Salvat por su parte
lo conceptualiza como “el conjunto de reglas establecidas para regir la relación de los hombres
en sociedad, en tanto que se trata de reglas cuya observancia puede ser coactivamente
impuesta a los individuos”

Ahora bien si la cátedra naturalista considera con santo tomas, que le derecho es “la misma
cosa justa”, será importante explicar ¿Qué relación existe entre derecho y norma?, porque al
definirlo del modo anterior pareciera que la ley, nada tiene que hacer, en el mundo jurídico, pero
ello no es así. Ha enseñado Hubner Gallo que el problema de la naturaleza y estructura de la
norma comenzó a plantearse en la última centuria. Su consideración fue suscitada por la
distinción kantiana entre el ser y el deber.

El pensamiento platónico se había ocupado de las leyes. Así lo hicieron Platón, Aristóteles, San
Agustín, San Isidro de Sevilla, Santo Tomas de Aquino, Francisco Suarez y Domingo de Soto.

Pero el concepto de norma, no se identifica exactamente con el de la ley, ya que la ley es solo
una clase de norma jurídica. Existiendo normas consuetudinarias, normas establecidas por las
sentencias y por las resoluciones administrativas.

La norma jurídica tiene su expresión concreta en las diversas fuetes formal del derecho (ej. los
contratos). La ley es solo una de ellas, que se caracteriza por la necesidad de contar con un
legislador que la cree, mediante un procedimiento de sanción, promulgación, vigencia y
positividad.

La norma jurídica es una especie dentro del género norma. Es conveniente referirse al género,
para luego precisar sus características específicas.

El lenguaje cotidiano utiliza como sinónimo las palabras regla y norma. Así se habla
indistintamente de reglas o normas jurídicas, morales, técnicas e higiénicas.

La Real Academia Española en su diccionario define a la norma como”la escuadra que usan
los artífices para ajustar las piedras, maderas y otras cosas”. Y, en otra acepción dice “norma
es la regla que se debe seguir o a la que deben ajustarse las operaciones”.

A su vez, la palabra regla, reconoce nueve acepciones, de los cuales veremos solo tres. La
primera se refriere al instrumento que se utiliza para trazar líneas rectas; la segunda al
estatuto, constitución o modo de ejecutar una cosa; y la tercera a la prescripción de la conducta
humana. Sin embargo, de las dos acepciones (norma y regla) la palabra norma es la preferida
en el ámbito jurídico.

Resulta evidente que los vocablos regla y norma tienen un elemento común que es: “la
prescripción de la conducta”. Pero si nos detenemos a estudiar las normas jurídicas, las
morales, las del trato social, y las reglas técnicas (pedagógicas, mecánicas, culinarias, etc.)

23
veremos la necesidad de distinguirlas. La primera gran distinción que surge, es el
fundamento de ellas. En efecto, las normas se basan en juicio de valor, las reglas en juicios de
la realidad. Toda proposición normativa supone una cierta valoración por obra de la cual surge
el concepto de lo bueno o de lo malo en ciertas conductas.

En cambio en las reglas (que implican un juicio de la realidad) cuando formulamos un teorema
o enunciamos una ley de naturaleza.

Diferencias entre regla y norma

REGLA NORMA
Presupone un juicio de la realidad. Presupone un juicio de valor.

Prescribe un modo de obrar a fines de Ordena una conducta como intrínsecamente

obtener un objetivo práctico valiosa.

Atiende a la eficacia de los resultados Mira el valor de los fines.

Sugiere una convivencia. Impone una obligación.

Pueden subordinarse a la norma. No puede subordinarse a la regla.

Es menester pensar que reglas, merecen el carácter de jurídicas. El elemento diferenciador

que se busca, ha de encontrarse en el elemento o contenido, materia de la norma; este
contenido no siempre es el mismo, debiéndose orientar hacia un valor, de cuyo examen surge
el tipo de norma.

Noción de norma religiosa, moral del trato social y jurídico

NORMAS RELIGIOSAS

En el marco de las grandes religiones monoteístas, la norma religiosa prescribe la conducta

debida en orden al servicio de dios y del prójimo, que constituye el camino para la salvación del
alma y el gozo de la felicidad entera en la contemplación del creador.

En conciencia, la obligatoriedad de esta norma es absoluta y orienta la integridad de la vida por

cuanto se trata del fin último del hombre. La infracción a la norma conlleva el apartamiento –
voluntario- del camino de la salvación.

LA NORMA MORAL

Le propone al hombre la conducta a seguir para la plena realización de sus propios fines, que
equivale a decir, de su propio bien, y de este modo alcanzar la felicidad. Las normas morales
24
abarcan la integridad de la conducta humana, en la mediad en que todos su actos libres
influyen sobre el propio bien. Son obligatorias ante el juez más severo- que es la propia
conciencia- y ante la sociedad.

Las normas morales son objetivas y generales, pues, como se dijo, se basan y se dirigen al
logro de los fines del hombre. No obstante, es la persona, en la intimidad del juicio de la
conciencia, quien determina el obrar concreto, involucrándose a sí misma, y comprometiendo
su propia responsabilidad.

En caso de incumplimiento del precepto moral, la persona se esta apartando de su propio bien
y allí esta, la sanción a la conducta inmoral: en el daño que se infiere a si misma. Ahora bien,
siendo el hombre un ser social, su conducta inmoral puede en muchos casos trascender de la
intimidad y afectar las relaciones de alteridad. De donde deviene otro tipo de sanción (que
podríamos llamar secundaria y que no siempre se verifica) cual es el descredito social del
infractor. Resultando a veces más poderoso, como factor de disuasión, que la misma sanción
jurídica.

NORMAS DEL TRATO SOCIAL

En este rubro se incluyen una diversas de normas preceptivas de conducta que no involucran
los fines superiores del hombre y solo se verifican en el trato social, tales las normas del
decoro, de la cortesía, de las buenas maneras.

El decoro alude, a un determinado comportamiento externo expresivo del respeto, honra o

reverencia debido a ciertas autoridades, instituciones, investiduras, símbolos, funciones, etc. Y,
generalizando, a toda persona. A través del tiempo ciertos comportamientos externos
aparecen- en la consideración del común de las gentes- como significación de respeto. El
comportamiento indecoroso es tal porque es contraria a una conducta respetuosa esperada en
relación a otros. Por ejemplo, en un proceso judicial, el juez, los abogados, los litigantes deben
vestirse, actuar, observar formalidades instituidas, conforme al decoro que tales circunstancias
imponen.

La cortesía es también un comportamiento externo que se dirige a la armonía de la convivencia

social. Se manifiesta en general, en el tratamiento considerado, atento y amable hacia los
otros. Esta supera lo que el decoro exige como un mínimo de respeto; implica- cuando es
sincera- una actitud de agradar al interlocutor a través de ciertos comportamientos que
manifiestan una extrema consideración y son apreciados socialmente.

El decoro y la cortesía son comportamientos importantes en la vida social, en tanto son solo
comportamientos externos esperados, con una significación pres constituidos y sujetas a las
variaciones del tiempo. La infracción a las normas del decoro y de la cortesía implican un mal
social de menor cuantía y por lo tanto el descredito social que conllevan como sanción es
menor. Sin perjuicio de ello, no puede desconocerse que la mayoría de la gente no quiere ser

25
tachada de mal educada por sus semejantes y en consecuencia son o aparentan ser corteses y
respetuosos de las normas del tarto social.

Las normas denominadas de buenas maneras refieren a comportamientos externos esperados;

pero en este caso limitados a ciertos cirulos sociales, en los que se encuentran predefinidas
tales buenas maneras en cuestiones tales como la vestimenta, el lenguaje, los formulismos
sociales, etc. Como se dijo, su vigencia esta circunscripta a terminados sectores sociales y
muchas veces su mutación sigue los designios de la moda. Sin perjuicio de lo cual, quien
quiera pertenecer a un determinado ambiente social, deberá observar las buenas maneras
impuestas en el mismo.

Estas no dejan de tener algún aspecto valioso en la medida que sean sincera expresión de un
modo de ser y en tanto resultan un producto natural de la actividad social, en la que los grupos
humanos adquieren las peculiaridades y los criterios estéticos que los identifican.

La obligatoriedad de su cumplimiento en completamente relativa por cuanto nace de la

voluntaria adhesión de la persona; en tanto que la sanción ante la infracción de esta norma
será la burla o la pérdida del sentido de pertenencia del réprobo al sector.

LA NORMA JURIDICA

Esta regula la conducta externa del hombre, que se da en alteridad, es decir, en el entramado
de las relaciones sociales, que se adecua a los títulos del otro y es coercible.

La norma jurídica prescribe ciertas conductas, determinando precisamente cuales son los
supuestos de su procedencia y cuales las consecuencias indispensables para la existencia y
conservación de la sociedad. Existen normas que ordenan y subordinan la convivencia y que el
sentido común las reconoce como normas jurídicas. Esta capacidad de subordinar se
exterioriza por la coercitividad de la norma jurídica también llamada impositividad
inexorable que consiste, primariamente en la ejecución forzada de lo debido o bien el
impedimento de lo prohibido; y, en forma derivada y subordinada la imposición de una
indemnización o la ejecución por un tercero o por a imposición de una penalidad.

No obstante ser la norma jurídica de impositvidad inexorable, su cumplimiento espontaneo

pertenece a una decisión libre del sujeto obligado, por la cual la conducta jurídica no deja de
ser conducta humana, donde la persona juega su propia responsabilidad moral (además,
obviamente, de la responsabilidad jurídica). Si bien la coercibilidad del orden jurídico intenta
disuadir la transgresión mediante el temor a la represión, el cumplimento espontaneo de la
norma jurídica se apoya fundamentalmente en el precepto moral de posibilitar la convivencia
mediante la observancia de las conducta jurídicas debidas.

Sin prejuicio de ello, por su especialidad, la norma jurídica se limitara a prescribir una conducta
exterior, objetivamente verificable, sin exigir una adhesión interior o una determinada

26
intencionalidad. Ello en virtud de que el fuero de la conciencia es inalcanzable para el orden
jurídico.

Relación entre Derecho y Norma

Nos preguntamos qué relación existe derecho y norma en nuestro pensamiento. La obra de
santo tomas nos da rico elementos, puesto que no solo se ha ocupado de la ley como un
concepto teológico y moral, sino también de la ley humana y además de la costumbre y de la
sentencia judicial.

Después de precisar que “el derecho es la misma cosa justa”, Santo Tomas expresa, que así
como las obras externas se realizan en virtud de una idea preexistente en la mente del artista,
así también la razón determina lo justo de un acto conforme a una idea preexistente en el
entendimiento como cierta regla de prudencia.

Y, si esta (la ley) se formula por escrito recibe el nombre de ley, puesto que se trata de una
constitución escrita, que para Santo tomas no es el derecho mismo sino “cierta razón del
derecho” (encierra un valor conforme una regla de prudencia).

En razón de tal enfoque, la doctrina jurídica tomista dice que la norma es la causa formal
extrínseca del derecho.

Sabemos que Aristóteles distinguió cuatro causas en todas las cosas: 1- la material, 2- la
formal, 3- la eficiente, 4- la final, agregando Santo Tomas como 5- la causa formal extrínseca.

Respecto a su definición, diremos que en sentido estricto es “lo que una cosa sea
extrínsecamente lo que es”. Pero la idea ejemplar, el modelo en el que base el artífice su obrar
(por ejemplo un artesano o el legislador) no se halla en esta sino en la mente del artífice y en
cierta forma, esta influye en su obra. O sea se puede definir como “todo aquello que especifica
a un ente, desde afuera”.

El papel de las normas sin embargo no puede ser tomado únicamente como un modelo de
conducta, ya que siempre ha sido considerado en un doble aspecto. A saber: a- antes de
producida una conducta para prescribirla, b- después de ocurrida la conducta para juzgar su
conformidad o disconformidad con lo establecido en ella.

Considerar a las normas como causa formal extrínseca del derecho significa su abordaje desde
el aspecto prescriptivo de la norma, lo que debe ser tenido en cuenta en el momento de la
creación y formulación de la ley.

También santo tomas se refirió a las normas como medida de la acción humana, y desde el
punto de vista moral encuadro a su violación como una falta a la consecución de un fin. Resulta
por ende reducir el derecho a la pura normatividad y a la anti juridicidad al quebrantamiento de
las normas ya que le verdadero fin de estas es lograr “lo justo” y de ese modo contribuir al logro
del bien común.
27
El ordenamiento jurídico

Sabemos qué derecho es un termino análogo: es decir, se puede referir a distintas realidades
pero semejantes.

Entre las distintas acepciones jurídicas del término veremos al derecho normativo, que se
refiere a las normas y estudia la estructura de estas y el sistema en el cual se encuentran
insertas. En otras palabras el ordenamiento jurídico.

Concepto

Es un derivado del orden; al que san Agustín conceptualiza como la disposición que asigna a
las cosas iguales y desiguales el lugar que les corresponde. En consecuencia, el
ordenamiento jurídico es el resultado de la justicia que asigna a la conducta humana esferas de
licitud y deber mediante preceptos y prohibiciones eficaces.

Puede considerarse desde tres ángulos distintos:

 Como fenómeno humano: es producto de una voluntad humana que se traduce en una
forma especial de declaraciones llamadas preceptos tendientes a describir la actividad
inter- subjetiva, que debe ser regulada por la norma. Lo que interesa a los efectos del
ordenamiento es el resultado de la voluntad (declaración), porque el elemento volitivo
queda expresado por esa declaración que se basta a sí misma. Responde a
necesidades propias de la sociedad humana y tiende a la consecución de fines
estimados valiosos.
 Como conjunto de medios para imponer comportamientos. La vida del derecho se
sintetiza en una relación entre la voluntad que da lugar a la norma y la voluntad del
individuo sujeto ella o destinatario de la misma. La voluntad del individuo se traduce en
declaraciones o comportamientos que indican conformidad o disconformidad con el
precepto.
 Como sistema apoyado en la fuerza. La conformidad o disconformidad a que nos
referimos antes producen consecuencias, porque el ordenamiento jurídico es tal que
logra en cuanto logra imponerse a la voluntad particular, a la que sujeta o vincula. Esta
imposición efectiva reside en la eficacia del ordenamiento. Normalmente el precepto se
respeta espontáneamente por responder a la satisfacción de necesidades de la vida
social así reconocidas, pero en tanto no se produzca ese reconocimiento, se opera por
medio de la sanción, considerada como castigo.

Presupuestos del ordenamiento: sociedad y autoridad.

El ordenamiento jurídico presupone una pluralidad de hombres que viven en sociedad y que
necesitan organizarse para satisfacer sus necesidades y garantizar su libertad de tal manera
que la libertad de unos individuos pueda coexistir armoniosamente con la de otros.

28
El ordenamiento jurídico coordina y compone los conflictos de intereses emanados de la vida
social. La autoridad es la causa eficiente del ordenamiento y a través del mismo asigna forma
jurídica a la sociedad.

La justificación de un ordenamiento jurídico puede ser ética o temporal.

El ordenamiento es base en la constitución, y esta a su vez en las anteriores, hasta llegar a la

primera constitución que se supone valida, en virtud de una norma básica, supuesta y no
positiva, que dice “se debe uno portar como ordena el órgano establecedor de la primera
constitución”. Admitimos también la existencia de una norma fundamental que no tiene carácter
positivo y que justifica el sistema de manera ética.

Es evidente que el ordenamiento existe por causa de los hombres, es decir, una regulación
positiva para la satisfacción de sus necesidades de convivencia. En consecuencia, el
ordenamiento debe tender a facilitar y promover el desarrollo y perfección de la sociedad y de
los hombres que la integran.

Es presupuesto básico de la justificación del ordenamiento su legitimidad, que se deriva de

haber sido impuesto y mantenido por una autoridad.

Caracteres

a) Intersubjetividad presupone la alteridad, o sea la existencia y actuación vinculada de

una pluralidad de sujetos. Que el ordenamiento jurídico estatal sea necesariamente
intersubjetivo no significa que este carácter le pertenezca con exclusividad. Existen otros
ordenamientos no estatales también intersubjetivos. (ej. el derecho canónico.)
b) Imperatividad la imperatividad, consiste en una combinación del precepto con la
sanción, que convierte a la norma jurídica en un mandato. Es útil para diferenciar en
general, las disposiciones jurídicas, de las exhortaciones, afirmaciones o consejos, cuya
formulación es indicativa, las que en principio no ligan jurídicamente a las partes. La
imperatividad es una fuerza moral común a las normas jurídicas y a los principales
morales.
c) Estatalidad. El ordenamiento estatal tiene caracteres diferenciales como ordenamiento
jurídico. No puede desconocerse la existencia de una teoría que identifica al estado con
el derecho, pues hace referencia al poder como constitutivo de los elementos del estado.
El poder solo tendría relevancia como poder jurídico. Es obvio que el poder trasciende al
derecho, y de ahí deriva la importancia que tiene para la perfección del ordenamiento
lograr una ajustada vinculación entre éste y el poder del estado.

Fuentes del ordenamiento; jurídicas y materiales.

Fuentes materiales: son los grupos sociales considerados independientemente de sus

órganos, que producen disposiciones jurídicas como depositarios del poder jurígeno. En primer
29
lugar, la sociedad nacional- estado- que se constituye y actúa unitariamente, dando lugar a
determinadas disposiciones jurídicas emanadas en forma inmediata. Ejemplo: provincias,
municipios, los sindicatos, las asociaciones, etc.

Los distintos grupos sociales son fuentes totales de producción de disposiciones, porque cada
una de ellas da lugar a un ordenamiento completo en sí mismo, sin perjuicio de la conexión que
tenga ese ordenamiento con los otros emanados por diversas sociedades. El derecho
consuetudinario está integrado por auténticos mandatos o disposiciones jurídicas y esta
costumbre emana directamente de las fuentes materiales porque se constituye por usos o
practicas espontáneamente ejecutados sin la medición de órganos que los precisen y
determinen.

Fuentes formales: órgano es un individuo o un grupo competente para producir determinadas

disposiciones jurídicas en la esfera de su competencia. Las funciones destinadas jurídicas en la
esfera de su competencia. Las funciones destinadas a la producción de mandatos de estos
órganos se denominan a su vez legislación, jurisdicción y actuación autónoma.

a) Legislación: legislador es el órgano que produce disposiciones jurídicas bajo un régimen

de soberanía plena. De ese órgano emana la función (legislación) y de ella el resultado
que es el mandato (ley). La soberanía es el poder que tiene el Estado, en su carácter de
gerente del bien común, para ordenar a dicho fin colectivo las actividades particulares
mediante directivas que se traducen en mandatos que no admiten contradicción.
b) Jurisdicción: es juez en sentido amplio el órgano que produce disposiciones jurídicas
bajo un régimen de soberanía vinculada. De ese órgano emana la función (jurisdicción) y
de ella el resultado, que es el mandato (sentencia). Soberanía vinculada significa que
requiere para su ejercicio la petición de los súbditos interesados o la producción de un
hecho previsto por el ordenamiento. Así, en el proceso civil se requiere la demanda de
un justiciable para poner en movimiento las actuaciones que llevan en definitiva a la
sentencia; en el proceso penal, al menos, la comisión de un hecho tipificado como delito
que impone su investigación.
c) Actuación autónoma: las personas simples y las corporaciones pueden constituirse en
órgano y producir disposiciones jurídicas bajo un régimen de autonomía inmediata o
mediata. De ese órgano emana la función de actuación autónoma y de ella el resultado
que es el mandato: acto jurídico. La autonomía se contrapone a la soberanía. Es el
poder que tiene la persona privada, en su carácter de gerente del bien particular, de
ordenar a dicho fin individual sus actividades y las de las personas que entran en
vinculación con ella a través de relaciones jurídicas. Cuando la ordenación al bien
particular se produce por el propio interesado estamos ante un régimen de autonomía
inmediata (ej. El contrato). Y, cuando la ordenación al bien particular se produce por un
grupo o un individuo que actúa como órgano, obligando con su actuación a un número
indeterminado de personas, nos encontramos frente a la autonomía mediata (ej.
Contratos colectivos, regulación corporativa de contratos individuales, etc.).

30
Cuadro

FUENTE ÓRGANO FUNCIÓN RESULTADO

Material Comunidad Actuación uniforme Costumbre

Formal Legislador Legislación Ley

Formal Juez Jurisdicción Sentencia

Formal Persona (simple o Actuación autónoma Acto jurídico

compleja)

Contenido del ordenamiento

El resultado de la actuación de los órganos son las normas o disposiciones jurídicas que en
una pluralidad sistematizada integran el ordenamiento.

El concepto de norma o disposición es mas amplio que el de ley, pues abarca otros supuestos
que tiene gran importancia: costumbre, sentencia, negocio jurídico en todas su manifestaciones
(ej. contrato).

La ley en sentido material, es un tipo de norma general. Ello no quiere decir que sea
característica fundamental de las disposiciones jurídicas la generalidad, existen numerosos
tipos de normas individualizadas.

Toda norma jurídica es un mandato, o sea una orden que emana de una fuente de producción
diferenciada, según el tipo de norma del que se trate.

El mandato se compone de dos elementos: el primero es llamado tipo legal o precepto, y

comprende generalmente la explicación conceptual de un supuesto hecho o conducta
hipotética cuya regulación interesa al disponente. El segundo es la sanción, o sea la
consecuencia jurídica a producirse dado que opere en la realidad de los hechos el contenido
hipotético de la realidad de los hechos. Esta es la estructura más común de la norma jurídica,
aunque ella ofrece variantes y admite excepciones. Las normas constitucionales y
organizativas tienen generalmente una estructura distinta.

Cuando se habla de mandato (precepto y sanción), ello no significa la referencia necesaria a

una disposición aislada, porque uno de sus elementos puede estar en un lugar del
ordenamiento y el resto en otro, de manera tal que sea necesaria una conjunción por parte del
intérprete.

ESTRCURA DE LA NORMA JURIDICA

31
 Como hemos visto, las normas jurídicas constan de dos partes: una descripción de los hechos
objeto de regulación, que en virtud de estar incluidos en ella asumen el carácter de supuestos
jurídico y la reglamentación de estos hechos o consecuencia prevista por el ordenamiento en
vista a obtener una determinada conducta.

Quintas y Casaubon, la estructura de la norma de la siguiente manera:

“(Para el fin F) Dado H, debe ser P;

Dado no P, debe ser S”

La mención del fin entre paréntesis () se debe a que en las normas positivas el fin no está
explicito en la norma. H es una hipótesis (ej. La compraventa) y P la prestación debida. Para el
caso de incumplimiento se señala la consecuencia jurídica o sanción S.

Dado un hecho debe ser la prestación entendida como conducta jurídica por ejemplo; alguien
que trabaja debe recibir su salario por parte del empleador pero dado la no prestación será una
sanción, la misma norma jurídica, la reglamenta. Toda norma jurídica tiene un sustento en un
valor ético y tienen una finalidad que no está expresa pero está implícita.

Para estos autores las normas jurídicas conforman los 2 supuestos aunque prefieren la
primera.

Hans kelsen entiende que se trata de una norma primaria y otra secundaria y la expresa del
siguiente modo: “dado una cierta conducta del hombre, debe ser un acto coactivo (sanción) por
parte del estado (pena o ejecución forzada).” Kelsen califica de norma secundaria que es la
que estatuye el deber jurídico, es decir, precisamente la conducta que evita la consecuencia
coactiva. Así en el caso anterior, sería la siguiente norma secundaria “dada una cierta situación
de convivencia y libertad, debe ser el respeto de la vida del prójimo”. Concluye el autor
sosteniendo que se Tartaria de una suerte de artificio intelectual, es decir un recurso mental o
hipótesis auxiliar.

Hans kelsen establece entonces que lo esencial de la norma jurídica es la sanción.

Dado H debe ser P SECUNDARIA

Dado no P debe ser S PRIMARIA
La norma jurídica son solo aquellas como consecuencia del incumplimiento de una prestación
por lo que se impone una sanción. La norma secundaria es un artificio del intelecto.

COSSIO (TEORIA EGOLOGICA DEL DERECHO).

ENDORNORMA Dado H debe ser P

32
 O conjunción disyuntiva
PERINORMA Dado no P debe ser S
Tiene responsabilidad de
cumplir o no
A la endonorma se la denomina como el deber jurídico que bajo ciertas condiciones se
conducen o deben conducir de un modo determinado y a la perinorma se da ante un
inconducta y como consecuencia debe ser un acto coactivo por parte de un órgano del estado
es decir se impondrá una pena o una ejecución forzada.

Existen dos tipos de normas: generales e individuales. Asimismo desde otro punto de vista las
normas pueden ser generales o especiales.

1. La norma general se refiere a un supuesto de hecho en el que puede encuadrarse un

número indefinido de casos reales susceptibles de regulación uniforme.
2. La norma individual se refiere a un supuesto de hecho en el que puede encuadrarse un
caso susceptible de regulación particular. (ej. Una sentencia, un contrato).

Cuando el supuesto de la norma es general, la consecuencia prevista por ella también lo es. Y,
cuando el supuesto de la norma es individual, también lo es su consecuencia, porque se refiere
a una aplicación concreta y especifica, aunque los destinatarios de la consecuencia sean varios
sujetos.

Fines del ordenamiento

1. Composición de los conflictos de intereses entre los integrantes de la sociedad política,

a fin de que estos puedan propender a la satisfacción de sus necesidades a través de
una justa ordenación de sus conductas.
2. Desarrollo y perfección de la sociedad política y de sus integrantes. El ordenamiento
establece y asegura el orden social mediante el cual es posible tender al desarrollo
humano, sea en el plano ético, sea en los aspectos materiales o espirituales de la
política, la educación, la economía, etc.

La ley concepto material y formal

Desde un punto de vista material o sustancial, ley es toda regla social obligatoria, emanada
de autoridad competente. Por lo tanto comprende, no solo las leyes que emanan del poder
legislativo, sino también la constitución, los decretos, las ordenaciones municipales, etc.

Desde un punto de vista formal, se llama ley a toda disposición sancionada por el poder
legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional.

Caracteres

1) La generalidad

33
 2) La obligatoriedad. Es de la esencia de la ley; para asegurar su cumplimiento y real
vigencia contiene siempre una sanción para el que la viole, sanción que en el orden civil
puede ser la nulidad del acto contrario a la ley, la indemnización de los daños y
perjuicios ocasionados a terceros, etc.
3) Debe emanar de autoridad competente

Clasificación de las leyes

A) Por su estructura y la técnica de su aplicación: las leyes pueden ser rígidas o flexibles.

 Las rígidas son aquellas cuya disposición es precisa y concreta; al aplicarlas, el

juez no hace sino comprobar la existencia de los presupuestos o condiciones legales
e impone la única consecuencia posible, claramente fijada en la ley.
 Las flexibles, por el contrario, son elásticas, se limitan a enunciar un concepto
general, fluido; el juez al aplicar la ley, tiene un cierto campo de acción dentro del
cual puede mover libremente. Estas formulas flexibles han tenido especial difusión
en el derecho anglosajón y pueden definirse como la medida media de conducta
social correcta.

B) Por la naturaleza de la sanción.

 Leyes perfectas: son aquellas en que la sanción es la nulidad del acto

Leyes plus quam perfectae: son aquellas en que la sanción consiste no solo en la
nulidad del acto sino también en una pena civil adicional.
Leyes minus quam perfectae: son aquellas en que la sanción no cosiste en la nulidad
del acto, sino en una pena que podemos llamar menos importante.
Leyes imperfectae: son las que acrecen de sanción; asumen la forma de consejo o
indicación general, pero su violación no trae aparejada ninguna consecuencia legal.

C) Por su validez en relación a la voluntad de las personas

1) Leyes imperativas: las que prevalecen sobre cualquier acuerdo de la voluntad de las
personas sujetas a ella; deben cumplirse aun cuando ambas pares crean preferible otra
regulación de sus relaciones jurídicas. En algunos casos asumen la forma de mandatos
y en otro de prohibiciones, pero en cualquier caso los particulares no pueden dejarlas
sin efecto. Este concepto se vincula con el de ley de orden público.
2) Leyes supletorias o interpretativas: son las que las partes de común acuerdo pueden
modificar o dejar sin efecto. Solo tienen efecto en la hipótesis de que los interesados
nada hayan dispuesto sobre le particular. Por eso se llaman supletorias, puesto que
suplen la voluntad de las partes Inexpresada en los contratos. Es por ello que el
legislador procura interpretar lo que hubieran establecido los contratantes y por esto se
llaman también interpretativas. Además, si las partes no están de acuerdo con la
solución legal pueden, de común acuerdo, dejarla sin efecto y convenir cualquier otra
regulación de sus relaciones jurídicas.

34
A veces el carácter imperativo o supletorio surge de la misma norma legal, pero otras veces
la ley nada dice y se presenta entonces el problema grave de si las partes pueden o no
apartarse de aquella. Entonces debe tenerse en cuneta esto: si la norma se ha establecido en
atención a intereses sociales, publico, colectivos, debe considerarse imperativa; si por el
contrario, solo se ha tenido en cuenta los interese de las partes, si únicamente se ha querido
reglar relaciones particulares, la ley es supletoria.

Leyes de orden público

Existen dos teorías respecto de que es una ley de orden público.

Punto de visita clásico: entiende que las leyes de orden público son aquellas en las que
están interesadas de una manera muy inmediata y directa, la paz y la seguridad sociales, las
buenas costumbres, un sentido primario de la justicia y la moral. Dicho en otras palabras, las
leyes fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el que esta estructurada la
organización social.

Esta postura entiende que:

a) Estas leyes no pueden ser dejadas sin efecto por acuerdo de las partes en sus contratos
b) El principio de que las leyes no tienen carácter retroactivo no juega en materia de estas
leyes de orden publico
c) En el caso que los jueces deben aplicar una ley extranjera, estas leyes no deberán
aplicarse si esa aplicación importa desplazar una ley nacional de orden público.
d) Nadie puede invocar un error de derecho para eludir la aplicación de la ley de orden
público, dado que el error de derecho no puede jamás ser invocado para eludir la
aplicación de ninguna ley (art. 923 C.C)

Teoría que identifica las leyes de orden público con las leyes imperativas: entiende que
una cuestión se llama orden público cuando responde a un interés general, colectivo, por
oposición a las cuestiones de orden privado, en las que solo juega un interés particular. Por eso
las leyes de orden público son irrenunciables, imperativas: por el contrario las de orden privado
son renunciables, permisivas y confieren a los interesados la posibilidad de apartarse de sus
disposiciones y sustituirlas por otras.

Por ello debemos repetir que las leyes imperativas y de orden público, son sinónimos.
Actualmente es el concepto que prevalece: si una ley es de orden público, las partes no
pueden dejarla sin efecto en sus contratos. Además, se piensa que no tiene ninguno de los
otros efectos que se le atribuyen:

a) Con relación al problema de la retroactividad de la ley, la idea de la ley de orden público

no juega el más mínimo papel.
b) Con relación al error de derecho, la cuestión no existe en nuestro derecho positivo.
c) Queda subsistente el problema de la ley de orden público como valla de aplicación de
una ley extranjera. El institut de Droit Internacional aconsejo que toda legislación
35
 determine, con la mayor precisión posible, cuales son aquellas de sus leyes que no
podrán ser descartadas por una ley extranjera. Es lo que muchos años antes había
hecho nuestro codificador en el articulo 14 donde se enumeraban las leyes que por
ningún concepto podían ser descartadas por las extranjeras. Ninguna disposición del
CyC. Habla de la ley de orden público con relación a esta materia.

Orden público y validez de los actos jurídicos

Para entender el tema, debemos conocer lo normado por el nuevo código civil y comercial en
materia de orden público, así resulta de importancia destacar las previsiones de los art 7 y 12
del referido cuerpo normativo

 ARTÍCULO 7°.Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías
constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con
excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo
.
 ARTÍCULO 12.- Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden
dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público.

El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en
fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.
No cabe duda que estos preceptos sirven de clara apoyatura a la doctrina que, para superar las
dificultades de las definiciones de orden público, las identifican con leyes imperativas.

Orden jerárquico de las leyes: supremacía de la Constitución Nacional.

El derecho positivo argentino está organizado sobre la base de la Constitución Nacional.

Todas las restantes normas (leyes, decretos y ordenanzas) deben ajustarse a ella; y si no lo
hicieren, la persona afectada puede pedir la declaración de inconstitucionalidad por vía del
recurso extraordinario ante la corte suprema de justicia. Este tribunal es, por lo tanto, el
guardián supremo de la constitución.

Por debajo de la Constitución Nacional están las leyes nacionales o provinciales.

Subordinados a estas, los decretos reglamentarios dictados por el poder ejecutivo. Finalmente,
las ordenanzas municipales que deben subordinarse a la legislación local.

LEYES NACIOANLES Y PROVINCIALES

La constitución nacional deslinda el llamado derecho federal (que interesa a la nación como
tal) y el derecho común o local, reservado para las provincias. La idea central es que le

36
derecho federal es de excepción y que, por lo tanto, toda materia no delegada a la nación es
propia de las provincias.

En la organización institucional de nuestro país, constituido en forma federativa existen dos

legislaciones paralelas: la nacional y la provincial.

Las leyes nacionales abarcan toda la materia reservada al estado federal: aduanas,
contribuciones directas, relaciones con otros países, defensa nacional, navegación de los ríos y
mares. También son leyes nacionales los Código Civil, Comercial, Penal y de minería. La
constitución nacional, con el propósito de unificar la legislación en todo el país, dispuso que las
leyes nacionales, debieran dictarse por el Congreso de la Nación.

Las leyes provinciales comprenden todos los poderes no delegados en el Gobierno Federal
por la Constitución Nacional o por convenios posteriores realizados entre el Gobierno de la
Nación y las provincias. En particular, les está reservado todo lo relativo a su organización
interior, su administración de justicia, régimen municipal, educación primaria, etc.

Vigencia de la ley; formas de derogación

La ley se mantiene su vigencia hasta ser derogada por otra. La derogación puede ser expresa
o tacita. En el primer caso, la nueva ley dispone expresamente la derogación de la anterior; en
el segundo la nueva ley resulta contradictoria o incompatible con la anterior. Esta colisión se
resuelve naturalmente por la prevalencia de la ley posterior; este principio se expresa diciendo
que toda ley posterior deroga la anterior en lo que se le opone.

Fecha de entrada en vigencia

Podemos leer lo previsto en el nuevo código civil y comercial:

 ARTÍCULO 5°.- Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o
desde el día que ellas determinen.
 La ley es obligatoria desde el momento señalado por ella. Puede ocurrir que la trascendencia de
la reforma legislativa imponga un plazo mayor que el fijado en la 2º parte del artículo 2º.

Para comprender y a modo de ejemplo: sabemos que el código de Vélez Sarsfield, fue
sancionado en 1869, y entro en vigencia recién el 1º de enero de 1871. Pero si no tiene fecha
de entrada en vigencia, lo hará al octavo día de su publicación.

Otras veces, por el contrario, la urgencia de la medida puede mover al legislador a prescindir
del plazo de 8 días. En algunos casos, puede disponerse que la ley se aplique con
retroactividad, es decir a relaciones y hechos jurídicos ocurridos con anterioridad a su sanción.

5. Derecho como poder jurídico o facultad jurídica. Su fundamentación objetiva.

DERECHO SUBJETIVO

37
Derecho como facultad jurídica.

Debemos tener presente en este punto que poder o facultad son sinónimos dentro del ámbito
jurídico en el tema a desarrollar.

La facultad de una persona para aplicar a la cosa propia la satisfacción de sus intereses, o para
exigir la cosa que le es debida, constituye una realidad. Pero nos preguntamos si resulta lícito,
llamar derecho a esa facultad o potestad.

Ni en la antigüedad greco-romana, ni en la edad media, aceptaron que se denominara a esa

potestad “derecho”. Fue recién en la edad moderna, aquellos que tuvieron del universo una
visión antropocéntrica y se empeñaron en negar, o por lo menos ignorar un orden objetivo, que
lo llamaron derecho.

Si bien este tipo derivado del derecho, no encierra los caracteres del tipo original, no podemos
negar que ha adquirido carta de ciudadanía, siendo fruto de la postura ideológica denominada
“subjetivismo”.

Nosotros hemos visto en otras unidades, que denominamos al derecho objetivo, como la “la
ipsa res justa”, “la misma cosa justa”, o sea la conducta derivada a otro, por necesidad legal y
con estricta igualdad.

Ahora estudiaremos al derecho subjetivo. Es decir que el derecho por ende se sitúa no en una
persona, sino entre dos personas, una de las cuales es el acreedor o beneficiario y el otro es el
deudor, o se a quien tiene un deber que cumplir.

El primero es el titular del derecho, y el segundo es aquel a quien el titular puede exigir la
conducta debida o un determinado comportamiento.

Por ejemplo, si decimos: Pedro tiene derecho a percibir el alquiler de la casa que alquilo a
diego, ello significa que es conducta la es atribuida dentro de una relación jurídica donde
impera la igualdad, siendo uno el beneficiario y el otro (sujeto pasivo) el que tiene deber de
cumplimentaría, porque la misma deviene de un titulo (contrato de alquiler-locación).

Visto del lado del beneficiario, el titulo es la razón o fundamento, en virtud del cual este puede
exigir al sujeto obligado determinada conducta.

Sin embargo, tal prerrogativa no es propiamente derecho. El derecho constituye la verdad

objetiva en que se funda dicha prerrogativa y no a la inversa. Finalmente tenemos que tal
conducta jurídica, es debida por el sujeto pasivo de una relación jurídica en virtud de un titulo,
que es la razón o fundamento de dicha exigencia. Existe una íntima conexión del título, con las
normas jurídicas, naturales o positivas, pues son estas últimas, en virtud de las exigencias
del bien común, las que confieren licitud a esos títulos.

38
Para los Iusnaturalistas, actualmente, la pura prerrogativa que emana de una relación de
pertenencia, no es propiamente derecho, puesto que no hay nada que pueda calificarla como
tal. Si posee virtualidad jurídica, lo es porque es especificada por un elemento extrínseco a la
noción misma, que es la conducta justa debida.

EL SUBJETIVISMO JURIDICO

La pretensión de atribuir el carácter de derecho a la potestad o facultad moral, ha sido fruto de

la ideología subjetiva, individualista y liberal.

Tanto Grameris, como el Padre Lachance, sostienen que para la antigüedad Greco-Latina,
como para santo tomas fue desconocida esa acepción subjetiva del derecho. Lo que ocurría
era que la perspectiva del derecho era distinta. Este mirado como “el bien del otro” y desde el
lado del sujeto obligado como “un deber”.

Para santo tomas, el derecho se materializa en una relación, entre dos o más sujetos que
engendra una deuda, una acción, pero nunca esta es confundida con el derecho.

La acepción del derecho en sentido subjetivo aparece por primera vez en la obra de Guillermo
de Occam, que fue el indicador de la vida moderna y fundador de una nueva concepción del
universo, que culmina en el siglo XIX. Dos fueron las consecuencias: la negación de los
universales y de la totalidades reales, lo que trajo aparejado una concepción individualista del
hombre y la sociedad.

Para esta doctrina, el hombre no está inserto por naturaleza en ningún orden. En
consecuencia, el hombre queda despojado de una de sus determinaciones fundamentales, cual
es su vocación social y política. El derecho pasa a ser una enmarcación, un atributo esencial
de la persona hecha abstracción de pertenecía a la sociedad política.

El derecho, coincide con la libertad, concretada en regla de la conducta humana.

Ha de ser, Francisco Suarez, en el siglo XVI, quien abriera puerta al modernismo, cuando en su
obra “”de las leyes” dijo que “la facultad moral o la potestad de usar o gozar de la cosa
propia, o de exigir lo que es debido, era derecho, en la estricta significación del término”.

El liberalismo político de Hobbes, Locke y Rousseau, sello el círculo de esa concepción

subjetiva del derecho.

La sociedad política la constituye para ellos, un artificio creado por el hombre, cuya principal
finalidad es proteger y asegurar los derechos individuales, anteriores a la sociedad.

Predomina el fin del hecho y la libertad y el derecho es el conjunto de condiciones que permite
la coexistencia de las libertades individuales.

39
La crisis del individuo, trajo aparejado buscar un fin más noble. El derecho dejo de estar al
servicio del hombre y sus egoísmos, y pasó las servicio de la persona humana, aquella con
dignidad ontológica, hecha a imagen y semejanza de Dios.

El subjetivismo se convirtió en personalista, pero se olvido del fin, del bien común sosteniendo
que el bien ultimo de la persona era su “bien personal”.

En definitiva, debemos tener en claro que desde “la misma coas justa”, la ley no es el derecho
mismo, sino cierta razón del derecho y el derecho subjetivo es la facultad moral o potestad que
nada posee del derecho y que solo se la llama de esta manera por denominación extrínseca.

6. El deber ser, el imperio, sanción y coerción.

Deber ser

El reino de la naturaleza se rige por la leyes del ser porque las cosas son como son, los
hombre están dotados de una voluntad libre junto a la razón y al inteligencia que les permite
entender o comprender. A través de esa voluntad tiene la libre elección para alcanzar su
perfección que debe ser su fin último, en la sociedad.

El hombre es un zoom politikon (animal político), es por ello y toda la vida del hombre es
regulada por las normas jurídicas de ahí la necesidad de normas jurídicas que describen
conductas a seguir. Las normas jurídicas pueden ser de derecho natural o derecho positivo,
estas normas no imponen una conducta porque el hombre tiene el libre albedrio para cumplirla
o no.

IMPERIO, COERCCION, COACCIÓN.

Kelsen y Cossio niegan la imperatividad de la norma, hablan de imputación en la segunda

etapa Kelsen reconoce que en las normas podría haber actos de imperio, distingue dos
situaciones: normas jurídicas donde obra del legislador, dice que si existe la fuerza imperativa y
por otro habla de las enunciaciones de los científicos del derecho, que no tiene imperio.

Cossio considera que la norma es un pensamiento que solo describe conducta pero nada
manda, para Cossio la conducta humana es pura libertad porque el hombre es pura libertad.

Coerción

La coerción es una presión ejercida sobre alguien para forzar su voluntad o conducta, si hay
normas coercitivas ej.: normas jurídicas de la AFIP que nos fuerzan a cumplir por llegar a un
defraude, etc.

Coacción es la fuerza o violencia que se hace alguien para obligarlo a que diga o ejecute algo.
El poder legitimo del derecho impone su cumplimiento. Si no hay poder legitimo detrás de la
coacción se vuelve ilegitimo.

40
Sanción denominada como la pena que la ley establece para sus infractores. Estos pueden
clasificarse en 5 tipos:

 Sanciones Pecuniarias; ej. una multa.

 Inhabilitación: ej. Causa que condenan a no hacer algo.
 Penas o sanción privativas de la libertad: ej. Prisión, reclusión.
 Conductas de hacer: ej. Se obligan a hacer reparaciones y en el caso de no cumplirla,
los culpables serán sancionados con una pena más grave
 Conductas de no hacer: ej. Prohibiciones de acercamientos.

UNIDAD 4: EL DERECHO Y DDHH

UNIDAD 5: EL DERECHO Y LA JUSTICIA

Para hablar de la virtud de La justicia debemos decir primero que es una virtud; después, que
partes podemos diferenciar en el alma y las virtudes que residen en cada una de ellas. La ética
aristotélica ha desarrollado estos puntos de manera admirable, pero muchos siglos después,
Santo Tomas de Aquino, formulo un tratamiento más amplio de la doctrina de las virtudes.

LA VIRTUD EN GENERAL

En la tradición griega, la virtud era una excelencia o perfección radicada en cualquier ser, o en
cualquiera de sus atributos, un punto de madurez del sujeto o atributo del sujeto en que dicha
excelencia residía. El termino con que este pueblo de filósofos aludía a tal perfección era
“arete”.

Y en el hombre la virtud ha de ser también una disposición estable o habito que lo perfección, a
través del cual habrá de alcanzar, a través de sus obras, el fin que le propio, este fin está
determinado por la esencia o forma de ese ser. Responder a las exigencias de esta forma o
esencia es para los seres garantía del cumplimiento de su fin.

El hombre está inmerso en un orden superior, un orden que comprende a todos los seres y en
virtud de ello tiene ante sí una tarea que cumplir y para cuyo cumplimiento esta e este mundo.
En la realización de esta tarea que le ordena a su fin, está comprometida toda sus existencia.

Así pues, cada acto que realiza el hombre, o lo encamina a su fin, o lo aleja de él. No hay
término medio: o lo perfecciona, o lo frustra. Y en el cumplimiento de este fin reside su virtud. El
hombre virtuoso es, pues, el que cumple con la obra a la que está llamado, la virtud habrá de
perfeccionar al hombre en su conducta en orden a su fin.

Cuando una conducta sea buena o mala, es practicada una y otra vez durante largo tiempo, se
arraiga en la persona que la práctica. Es decir, se transforma en un hábito. Si es buena, el

41
 hábito será bueno; si la conducta es mala, el habito será malo. El habito bueno se llama
VIRTUD y el habito malo VICIO.

La virtud es un hábito que dispone al hombre a obrar pronta y fácilmente en orden al bien. La
escolástica nos ha dado una breve definición de virtud; habito operativo bueno. Por el
contrario, la cualidad o disposición estable opuesta a la virtud, y que se aleja al hombre de su
bien, su fin, es el vicio, definido pues como el habito operativo malo. Ahora bien, si la
operación de los seres en orden al fin debe seguir a su forma o esencia, es preciso averiguar
cuál es esta forma. La forma del hombre es el alma espiritual.

LAS VIRTUDES EN RELACION AL ALMA

Si la virtud, orden al hombre al fin que le es propio según su naturaleza, se vuelve necesario
considerar lo que el hombre es. En otras palabras, cual es su esencia o como está formada su
naturaleza. Que el hombre es un compuesto de cuerpo y alma, de estas dos partes, la primera,
llamada materia recibe la vida y el movimiento de la segunda, llamada forma. Por ello el alma y
los bienes espirituales son superiores al cuerpo y los bienes materiales.

Siguiendo la tradición de su maestro Platón, Aristóteles divide el alma en dos partes: una parte
racional y la otra irracional.

La parte irracional (ethos) comprende dos funciones: a) vegetativas (nutrición y

reproducción); b) sensitivas (deseos, pasiones, afectos). Las funciones sensitivas se
divide a su vez en dos: 1) apetito noble o irascible; 2) apetito sensual o concupiscible
La parte racional tiene como objeto la conquista de bienes espirituales nobles, arduos,
como la gloria, el honor, etc. Y el apetito concupiscible, los placeres deleitables, como la
comida, la bebida y la sensualidad. La parte racional, que siguiendo el termino griego
podemos denominar logos, comprende dos partes: a) la razón teórica o especulativa
(aplicada al conocimiento de la verdad para su sola contemplación) b) la razón práctica
(aplicada al conocimiento de la verdad para la acción)

De acuerdo con esta división del alma- expresa Aristóteles- se divide la virtud, llamándose
LAS VIRTUDES EN RELACIÓN AL ALMA
virtudes morales y a otras virtudes intelectuales. Las virtudes se dividen entonces, según la
parte del alma a la que perfeccionan, en intelectuales y morales. Unas el logos, otras el ethos.

RACIONAL Teórica o especulativa Virtudes intelectuales

Razón práctica
ALMA

IRRACIONAL Vegetativas Nutrición y reproducción

Apetito noble o irascible 42

Sensitivas
Virtudes morales
Apetito sensual o concupiscible
LAS VIRTUDES INTELECTUALES

Las virtudes intelectuales son 5. Tres de la razón teórica o especulativa: intuición, ciencia y
sabiduría y dos de la razón práctica: arte y prudencia.

La intuición o habito de los primeros principios tiene por objeto la percepción inmediata de
los primeros principios indemostrables; la ciencia se aplica al conocimiento riguroso de las
cosas por su causas; y la sabiduría, que tiene por objeto lograr un saber sintetizador de las
masa altas causas y principios de todo ser y saber en general. El arte tiene por objeto un
hacer, es un conocimiento aplicado a la realización de una obra. De la prudencia nos
ocuparemos al hablar de las virtudes cardinales.

LAS VIRTUDES MORALES

Las virtudes morales son las que perfeccionan la parte irracional del alma. Consisten en un
término medio entre dos extremos viciosos; uno por excesos y otro por defecto. Y este medio
es determinado por la razón. Para comprender la noción de término medio leamos el siguiente
texto de Aristóteles:

En toda cantidad continua y divisibles pueden distinguirse tres cosas: el mas, el menos y lo
igual. Lo igual es una especie de termino intermedio entre lo mucho y lo poco. El medio cuando
se trata de una cosa, es el punto que se encuentra a igual distancia de los dos extremos.

Las virtudes morales son muy numerosas Santo Tomas de Aquino examina más de 50 en la
Suma Teológica. Las más importantes son las llamadas virtudes cardinales, que son cuatro: la
prudencia, que perfecciona, la razón práctica, fortaleza, que perfecciona el apetito irascible, y la

43
templanza, que perfecciona el apetito concupiscible; la mas excelente es, sin embargo, la
justicia, que perfecciona el apetito racional, llamado voluntad.

LAS VIRTUDES CARDINALES

Las virtudes cardinales, como su nombre lo indica (del latín cardo, cardinis, quicio o gozne
sobre el que gira la puerta), son aquellas sobre las que, gira y descansa toda la vida humana
virtuosa. Ya Platón hablo de 4 virtudes básicas en la República y Aristóteles se ocupo de ellas
en la Ética a Nicómaco. Santo Tomas de Aquino las trato extensamente en la Suma Teológica.
Son cuatro; prudencia, justicia, fortaleza y templanza. Excepto la prudencia, que es una virtud
también intelectual, aunque enlazada estrechamente con la vida moral, son las demás virtudes
morales.

La prudencia: es la recta disposición de la razón práctica, es la virtud que nos guía en el obrar
hacia el fin verdadero. Es virtud intelectual porque perfecciona el entendimiento o razón
(practica). Pero está estrechamente vinculada a la vida moral, ya que para alcanzar el fin, que
se identifica con el bien, el hombre debe primero conocerlo.

La fortaleza es la virtud que perfecciona el apetito noble o irascible (aquel que, como vimos,
tiene por objeto los bienes arduos y difíciles, como el honor, la gloria, etc.), a fin de que este no
desista de conseguirlos, ni siquiera por el máximo peligro de la vida corporal. Por ser virtud
moral es justo medio, entre la cobardía y la temeridad o audacia ciega.

La templanza es la virtud que perfecciona el apetito bajo o concupiscible (aquel que tiene por
objeto los placeres sensibles, especialmente del tacto y el gusto), a fin de moderar sus
inclinaciones conteniéndolas dentro de los límites de la razón. Es justo medio entre la
intemperancia y la insensibilidad.

La justicia es la virtud por excelencia, y que, en cierto modo, comprende a las demás, según
dice Aristóteles. Su etimología proviene del latín iustitia, término con el que los romanos
identificaban al derecho, que ellos definían como lo justo. Santo Tomas de Aquino, definió a la
virtud de la justicia como el hábito por el cual con constante y perpetua voluntad es dado a
cada uno lo suyo.

Analizando la definición tenemos que se refiere al hábito por el cual es decir se trata de una
disposición estable del alma, que permite al sujeto que la posee obrar pronta y fácilmente en
vistas a un fin. En este caso, la facultad en la que reside el hábito bueno (virtud) de la justicia
es la voluntad. La justicia reside también en un apetito, pero un apetito racional, que es la
voluntad. La voluntad es la facultad o apetito que tiende al bien indicado por la razón.

Con constante y perpetua... Porque no basta con que alguno quiera observarla
esporádicamente en algún determinado momento, porque habrá quien quiera obrar en todos
injustamente, sino que es menester que el hombre tenga voluntad de conservarla siempre y en

44
todas las cosas. La palabra constante refiere la a perseverancia firme y perpetua, la intención
de guardarlo siempre.

Voluntad… entendiendo por voluntad aquí como su acto o sea, la determinación de la voluntad
de dar a cada uno su derecho, es decir, lo que le corresponde en una media de igualdad.

Es dado a cada uno… de aquí se desprende una de las dos notas principales de la justicia: la
alteridad. Dar a cada uno quiere decir dar al otro. La justicia requiere siempre alteridad, es
decir, requiere de otra persona a quien se le da lo suyo. La justica es medida por una acción
puramente externa. No importa mi ánimo, lo que sienta, lo que opine, cual sea mi disposición al
practicar la acción debida; lo que importa es lo que haga, mi acción externa, la justicia solo mira
la exterioridad el acto.

Lo suyo… es decir, lo que le corresponde, lo que se le debe en una medida de estricta

igualdad. Ni más ni menos, su derecho, nos encontramos aquí con la segunda nota
característica de la justicia: la igualdad. Si quedamos por debajo de lo debido cometemos una
injusticia; si, por el contrario, sobrepasamos lo debido, estaremos practicando- hablando
estrictamente- otra virtud, la liberalidad o generosidad, pero no la justicia.

EL DERECHO, OBJETO DE LA JUSTICIA

Antes de abordar en la suma teológica, la virtud de la justicia. Santo tomas de Aquino dedica
una cuestión a su objeto, el derecho. Pero antes de entrar a este análisis, veamos que quiere
decir ser objeto de una virtud.

Sabemos que toda virtud es un hábito. Un hábito que engendra los actos buenos propios de
esa virtud. Es pues, por su acto (bueno) que se define la virtud. Por tanto el objeto de una
virtud es aquello que la especifica como tal, que le confiere su carácter de tal virtud, aquello a
lo que tiende su acto, lo que está colocado delante de ella y que debe alcanzar.

El objeto de la virtud de la fortaleza será, pues, resistir el peligro o las contrariedades en la

consecución del bien arduo, difícil, a que tiende el apetito irascible; el de la templanza, en
cambio, será refrenar, moderar los movimientos del apetito concupiscible.

El objeto de la virtud de la justicia es el derecho porque la justicia se da una relación de parte a

parte, de uno a otro. Y el acto propio de esta virtud es dar a cada uno lo suyo y los actos de
una virtud se especifican por su objeto; y el objeto de la virtud de la justicia es el derecho, que
se expresa también mediante las palabras “lo suyo”, o también “lo debido”, o “lo justo”.

LAS FORMAS DE LA JUSTICIA

La justicia es un hábito que se propone enderezar la voluntad en orden a las relaciones del
hombre con el otro. Ahora bien, el hombre es parte de una comunidad, la cual funciona
respecto a él como el todo. Dentro de la comunidad o todo social, podemos ha lar de dos
modos de relaciones de los hombres entres sí. Esto quiere decir que en la comunidad se dan
45
dos modos o formas de justicia a) justicia particular, que es la que considera la otro
individualmente; b) justicia general o legal, que es la que considera al otro como parte del todo
social.

La justicia particular se refiere a las acciones exteriores en cuanto estas coordinan a un hombre
con otros considerados ambos como personas singulares o privadas. Pero el hombre es a la
sociedad como la parte es al todo. Y entonces habrá dos órdenes de relaciones dentro del
marco de la justicia particular. Esta distinción es la que fundamenta la división de la justica
particular en justicia distributiva y justicia conmutativa.la primera tiene como esfera propia
de acción el orden entre el todo y las partes; la segunda, el orden de las partes entre sí.

La justica distributiva consiste en la distribución de algunas coas acomunes, que deben ser
dividas entre los participantes de la comunidad civil, ya sean bienes o males o cargas. Lo que
se da o atribuye a la persona, lo es por ser parte de un determinado todo; por el cual, lo dado o
atribuido, es debido a la parte en la medida en que lo que es del todo se debe a la parte.

El estado también lo hace en pos del bien común, es decir que reparte las cargas publicas
teniendo en cuenta la dignidad y merito de los que lo reciben. Quiere decir que cuanto mayor
sea el merito de la persona individual, mayores serán los bienes que le corresponderán en la
distribución; pero como contrapartida de ello, cuanto más reciba, mayores serán las cargas y
las responsabilidades.

En suma, la justicia distributiva regula las distribuciones, es decir la atribución a los particulares
de algunas cosas de carácter común, según la dignidad o merito de aquellos. Ahora bien, este
modo de medir las relaciones se denomina por igualdad de proporción, pues en él la igualdad
no es de cantidades sino de relaciones o proporciones. Es lo que desde antiguo se conoce
como igualdad geométrica.

La justicia conmutativa es aquella que regula las relaciones entre personas particulares. Ambos
sujetos de la relación se encuentran en la misma categoría. En este orden, la justicia
conmutativa es la que establece la rectitud en las conmutaciones, por los cuales se transfiere
algo que se da en orden de un individuo a otro individuo o sea de personas privadas entre sí.

Los particulares se transfieren cosas o realizan acciones debiendo recibir, cada uno, algo
equivalente a lo dado, sin importar el lugar que ocupen en la comunidad. En las conmutaciones
pueden ponerse en juego tanto cosas como de acciones. Por ejemplo, cuando alguien injuria a
otra persona o lo golpea sin causa, en tal caso, estará obligada a reparar el daño originado por
su conducta. Esta justicia exige la igualdad de las partes. Tanto en el caso de quien recibió la
cosa y no la restituye a su debido tiempo, como el de aquel que golpeo a otro sin justa causa,
se ha alterado la justicia. La conmutación se ha desigualado, se ha desajustado; habrá que
igualarla, que ajustarla.

La justica exige que se restituya la cosa ajena y se fije una compensación por el daño que
hubiera ocasionado. Esto constituirá en cada caso lo debido, lo justo, lo ajustado a derecho.
46
 En la justicia conmutativa, en cambio, se igualan las cosas entre si, sin consideración a la
dignidad o el merito de las personas. La igualdad no será, entonces, de proporciones o
geométrica, sino de cantidades. Lo dado deberá ser igual, cuantitativamente hablando, a lo
recibido sin importar quien lo haya recibido ni quien lo ha dado.

La igualdad que aplica la justicia conmutativa es de cantidades y no de proporciones, y por ello

recibe el nombre de igualdad aritmética. La igualdad es objetiva, esta debe estar presente en
la relación jurídica y esta debe ser el Justo medio.

La justicia general o legal el hombre

El hombre es un animal político, su naturaleza le exige vivir en una polis. En la polis y solo en
ella, alcanza el hombre su fin, su perfección, plenitud. El fin ulytimo del hombre requiere y exige
la comunidad política, y por ello mismo es la persona humaa la que esta subordinada a la
comunidad y no a la inversa. El bien de la comunidad, es superior al bien de la persona; porque
es el bien común. Al formar parte de la comunidad, los hombres integran un “todo” que es la
comunidad misma.

Es por ello que el objeto de la justica legal es la ordenación al bien común, prima sobre el bien
particular es cualitativamente mejor que el bien particular privado. La justicia legal ordena la
hombre en forma inmediata al bien común y la sociedad requiere a los particulares, todo lo
necesario para el bien común.

Habíamos dicho que la justicia, en tanto virtud particular (distributiva y conmutativa), se

ordenaba al bien del otro. Pero en tanto virtud general se ordena al bien común. Hay virtudes
que ordenan al hombre al bien de sí mismo, pero todas, en tanto son virtudes, se ordenan al
bien de la comunidad, en la que el hombre alcanza su fin. De esta consideración podemos
concluir que los actos propios de cada virtud son ordenables al bien común y en consecuencia,
participan de la justica.

Por eso se llama a la justicia virtud general, porque comprende a las demás virtudes; su fin
propio y específico, el bien común, es de algún modo el fin de todas las demás virtudes. Por la
misma causa, se denomina a la justicia virtud total o virtud perfecta, pues ordena todas las
virtudes y sus actos al bien común. Y en este sentido se le llama también justicia legal.

Para comprender esta es necesario considerar; ordenar o dirigir la vida humana al bien común,
pertenece a la ley. De ahí que la justicia considerada como virtud general, se llame también
justicia legal, pues cuando cumple esta forma se ajusta los actos de todas las virtudes con la
ley, en miras del bien común. De todo lo dicho se sigue la preeminencia de la justicia general o
legal sobre las demás virtudes morales, pues su fin es más alto y excelente que el bien singular
de una persona.

47
La justicia general o legal es la virtud que inclina y mueve a los miembros del cuerpo social, en
cuanto tales, a dar a la sociedad todo aquello que les debido en orden a procurar el bien
común.

4. LA EQUIDAD

Aristóteles señala que este habito, que reside en la voluntad y cuyo objeto es lo equitativo,
surge de la necesidad de suplir las deficiencias de la ley, nacidas de su carácter general.

La ley es regla y medida de los actos humanos, el legislador no puede prever la totalidad de
esos modos, y por ello, debe atender a lo que sucede generalmente o en la mayoría de los
casos.

La deficiencia de la ley es el resultado lógico de esta realidad: al dictar la ley el legislador mira
lo que sucede en la mayoría de los casos, y sin embargo, la norma que dicta la ley habrá de
regir a todas las situaciones que la ley comprenda, y en ello radica la deficiencia de esta. Pero
estos casos singulares son excepcionales, más aun, excepcionalísimos.

El caso singular en cuestión ha estar comprendido y regulado por la norma, pues sino no
habría conflicto alguno (o en todo caso el conflicto se daría en determinar cual norma será
aplicable). Es solo que su aplicación a este caso- insistimos- excepcional, genera una injusticia.

Pues bien, a fin de salvar la justicia, y, por tanto, el bien común, habrá de rectificarse la norma
atendiendo a la totalidad de las circunstancias en juego, y en especial a aquellas que por su
singularidad o rareza no han podido ser previstas por la norma. A ello, pues, se ordena la
equidad, que cuanto hábito bueno, constituye una virtud cuyo objeto es lo equitativo.

La equidad flexibiliza la norma a fin de que atienda a lo que pide la razón de justicia y el bien
común. Lo equitativo no es sino lo justo por sobre la prescripción de la ley. Por ello, dice el
Aristóteles, que lo equitativo es un cierto mejor.

Santo tomas de Aquino la define como la moderación de las disposiciones de la ley en algunos
casos particulares mediante su armonía o conmensuración con la suprema igualdad de la
justicia natural. Aristóteles decía por su parte que la equidad es la rectificación de lo justo.

Se busca la aplicación de la más benigna y no la más rigurosa, la equidad va de la mano de la

prudencia para lograr la recta razón en el obrar, en definitiva, lo justo.

La equidad es la rectificación de la ley cuando esta, en razón de su generalidad, daría lugar a

la comisión de una injusticia en un caso que, por su excepcional, escapa a la intención
regulativa del legislador y, por lo tanto, al espíritu de la norma y al sentido del su finalidad.

48
egiRsoCrtBnPazJuSOdFINLmclyEfp
UNIDAD 6: DERECHO Y MORAL

UNIDAD 7: FINES Y FUNCIONES DEL DERECHO

Fines del derecho y noción de valor

49
Si vemos las relaciones que se producen entre los hombres en su dimensión social, llegaremos
a determinar y distinguir entre los distintos fenómenos sociales y los fenómenos jurídicos.

Para que estos últimos existan será necesario, además de la relación de alteridad – trabada
entre dos o más sujetos de derecho (relación intersubjetiva)-, la presencia y actuación de una
tercera persona poseedora de autoridad y potestad que garantice el cumplimiento de la
relación. Esta tercera persona es el JUEZ que aparece en el momento clave de la dinámica
jurídica- el juicio- decidiendo la contienda y dando a cada uno lo suyo.

En un sistema judicialista puro, el juez resolverá el caso libremente creando el derecho o lo

hará de conformidad con los precedentes jurisprudenciales. En un sistema ordenancista o
continental el juez deberá resolver el caso de acuerdo con ciertas pautas señaladas por el
legislador, es decir, aplicando al caso la normativa establecida por este o el.

No debemos olvidar que en nuestro sistema jurídico, el juez está obligado a fallar, en virtud del
principio “iura novit curia”, y no puede dejar de fallar alegando la inexistencia de la norma (ley).
Es que debe resolver el caso llevando a su conocimiento aplicando las normas existentes, los
principios generales del derecho, o en su caso, crear la norma aplicable al caso conforme
casos análogos.

Ahora bien, la cuestión es la siguiente: ¿cuando el juez resuelve le caso o cuando el legislador
sanciona la ley ajusta su conducta a ciertos principios teniendo en cuenta los fines que el
derecho debe conseguir?

Consideramos al derecho dentro del orden ético y seguimos la concepción espiritualista del
mismo, que sostiene la obligada referencia del derecho a los valores; a la justicia, al orden, la
paz, a la seguridad y el bien común.

Debemos también reconocer que es un valor

Legaz Lacambra, sostiene que “es una cualidad que poseen ciertas cosas, por virtud de la cual,
y con prescindencia de su ser físico o espiritual, son de determinada manera”

El hombre generalmente aprecia es cualidad por medio de un juicio de valor. Según Scheler,
una de las características que diferencian al hombre del resto de la escala zoológica es la
vivencia de los valores. Esta característica se vincula estrechamente con la posibilidad que
tiene el ser humano, condicionado relativamente por el medio social, para obrar libremente, en
procura de su desarrollo y perfección, teniendo en cuenta sus fines existenciales,

En este sentido, afirman que la libertad que impregna a la conducta solo tiene una manera de
manifestarse: prefiriendo, o sea valorando. En síntesis, para decidir hay que elegir, para elegir
hay que preferir, para preferir hay que valorar.

Estos valores a los que el hombre se refiere, como la belleza o la justicia, se encarnan en
determinadas realidades a las que constituyen bellas o justas. O sea que ellos se insertan en
50
las cosas, convirtiéndose en la “forma” de esas realidades. Es la cosa en su amplia dimensión
ya sea material o inmaterial.

Legaz Lacambra, opina que la referencia al valor no es un producto del arbitrio, pues es la
cosa misma la que la tiene, como uno de sus elementos o dimensiones ontológicas, la
referencia al valor constituye su arquetipo ideal.

Características

Objetividad. La primera característica de los valores es su objetividad. La inserción de

los mismos en las cosas depende no solo de la naturaleza de estas. Los valores existen
en la cosas independientemente de nuestra razón o reacción subjetiva ante ellos.
“valorar- según Ortega y Gasset- no es dar valor a quien por si no lo tenía; sino que es
reconocer un valor residente en el objeto”.
Bipolaridad. Es su segunda característica. Los valores se nos presentan siempre
desdoblados en un valor positivo y en un valor positivo y en un anti valor o disvalor que
se le opone. Así, belleza y fealdad, justicia e injusticia. El hombre no es indiferente ante
esta bipolaridad y su reacción respecto a ella se manifestara en la admisión o el rechazo
del objeto portador del valor o del anti valor.
Jerarquía. Como tercera características de los valores señalamos su jerarquía. Hay
valores superiores y valores inferiores. La santidad, la justicia, la belleza, el placer, son
evidentemente valores de distinta jerarquía. Esto ha llevado a los hombres a formular
distintas tablas de valores cuya diferencia depende de lo que se estima “Supremo Valor”
o sea de la elección del “Ultimo Fin”. Debido a que existen valores superiores y
inferiores; lo primero que se considera es el ser, en segundo orden buscamos la verdad
y en el tercer orden los fines o valores particulares.

Conforme a la filosofía tradicional, los valores fueron denominados bienes o fines. En

cambio los filósofos modernos prefieren llamar “bien” a la cosa concreta estimada o estimable;
y “valor” a la cualidad abstracta que la hace estimada o estimable.

Su ubicación dentro del sistema tomista es la siguiente: el hombre- sujeto que capta los
valores- es un ser dotado de razón y voluntad. La razón humana es especulativa cuando esta
ordenada a conocer y practica cuando regula y dirige nuestro obrar.

El ser es lo primero que cae bajo la consideración de la razón especulativa, y ella encuentra la
verdad cuando se adecua a la realidad del ser.

El bien- en tanto- es lo primero que aprehende la razón práctica, ordenada a la operación, al

obrar. Todo hombre obra por un fin, el que quiere y persigue por ser un bien, al menos un bien
aparente.

De ahí que, el correcto orden de prelación sea: primero el ser, después la verdad; por último el
bien. La razón práctica y la voluntad están íntimamente vinculadas, ya que mientras la segunda

51
nueve a la razón a modo de causa eficiente, depende de esta que sigue siendo su regla y
medida.

Creemos que es improcedente recurrir a la teoría de la subsistencia de un mundo objetivo de

valores independiente del mundo de los serse, siendo necesario tener en cuenta, que le valor
constituye un aspecto de la realidad discernible inteligiblemente del aspecto de la cosa (de
entidad real, considerada abstractamente, prescindiendo de su valor).

El valor, completa al ser. Es un aspecto sui generis, es algo del ser, pero solo tiene realidad en
el ser.

EL ORDEN

Como sabemos, el derecho es un conjunto de normas que tienden a ordenar determinadas

relaciones sociales. Así, orden las relaciones de familia, las relaciones de trabajo, las
relaciones internacionales, etc.

El valor que con más urgencia debe realizar el derecho es el orden. Sin orden es imposible la
existencia de justicia, paz, de seguridad, de libertad, de bien común. Es decir que, sin ser el
valor más elevado a que el derecho tiene, es el valor primario sobre el cual se asentaran todas
las demás.

Solo dentro del orden se puede coexistir, convivir con los demás. Pio XII también le daba al
orden esta función de base, por ello su mensaje afirmaba “dos elementos rigen la vida social: la
convivencia en el orden, la convivencia en la tranquilidad”

San Agustín, en su obra ciudad de dios, nos brinda un concepto de orden: “es la disposición
que asigna a las cosas diferentes y a las iguales el lugar que les corresponde”.

Es el orden un supuesto del derecho, es también un resultado de la justicia que ubica a los
integrantes del cuerpo social en el lugar que les corresponde.

Es preciso aclarar que el orden social humano que el derecho realiza y busca es un orden muy
particular. Es la ordenación de hombres libres, dotados de inteligencia y voluntad, y por lo tanto
muy diverso del orden que reina en una biblioteca o en una colmena. Este orden social humano
es un término que admite, por lo menos dos acepciones.

La jurídica, dentro de la cual un primer grado seria ese orden mínimo y rudimentario que
establece en forma primitiva el jefe de una tribu, o el orden mínimo que trataban de establecer
en las calles, ante la plebe enfurecida, aquellos soldados que murieron en cumplimiento de su
deber ,etc.

Y, en un segundo grado dentro de esta acepción seria el orden jurídico social integral bien
definido por Hauriou como “una organización de la sociedad sobre ciertas bases con el fin de
asegurar en lo mejor la subsistencia del grupo, realizar la empresa de una civilización y

52
también en vista de obtener, por equilibrios apropiados, el movimiento lento y uniforme del
conjunto de situaciones y relaciones sociales”

La segunda acepción del orden- la filosófica-, considera el orden social humano como un
reflejo del orden universal y de la razón suprema que establece ese orden, o sea dios. En virtud
de esta acepción se considera al orden, base de la vida social de los hombres- seres
intelectuales y morales que tienden a realizar un fin conforme a su naturaleza.

En su primera acepción, el orden puede entrar en coalición con la libertad e incluso con la
justicia, casi el orden establecido por regímenes tiránicos o despóticos, que suprimen o limitan
libertades. En su segunda acepción, el orden presupone la libertad y al justicia este es un
orden fundado en la justicia que, al darle a cada uno lo suyo, realiza una tarea dé armonización
de las relaciones sociales y de protección del desarrollo de la verdadera libertad.

PAZ

La paz es una consecuencia del orden y de la justicia, y como tanto el orden como la justica
son fines del derecho, la regulación jurídica buscara en forma mediata obtener la paz social.

Debemos entender que la paz verdadera no es lo mismo que la no guerra o la coexistencia en

el temor. Puede no haber guerra y existir intranquilidad, puede no haber guerra y difundirse el
odio entre clases, puede no haber guerra e intentar sin embrago los miembros del grupo social
cambiar el orden existente. También puede no haber guerra en el campo internacional y sin
embargo germinar el descontento en los países.

San Agustín, en su obra maestra “la ciudad de dios” establece que la paz era la tranquilad en el
orden. La paz siempre debe tener por fundamento la justicia, en la que una sociedad viva una
verdadera paz cuando los individuos y los grupos que en ella se integran ocupan el lugar que
les corresponde. Cuando aflojan las tensiones sociales y cuando los miembros se encuentran
cómodos dentro del orden existente en el que No hay paz en un orden injusto ni en un orden
tiránico porque en ellos hay no miedo, temor, ausencia de garantías.

La paz universal sigue el sumo bien del hombre y de la sociedad, el mejor de todos los medios
ordenados a nuestra felicidad.

SEGURIDAD

La seguridad deriva del orden, fundamentalmente significa el saber atenerse en el actuar

social con implicancias jurídicas.

La seguridad, como el orden, son presupuestos de la justicia, para poder estimar si una norma
es justa o injusta, al regular una conducta es imprescindible que exista la norma reguladora,
por lo tanto para determinar si hay o no seguridad jurídica es necesaria la existencia de un
derecho positivo.

53
 Delos afirma que en su sentido más general, la seguridad es la garantía dada al individuo de
que su persona, sus bienes y derechos no serán objeto de ataques violentos y que si estos
llegaran a producirse les serán asegurados por la sociedad, su protección y reparación.

En otras palabras esta en seguridad aquella que tiene la garantía de su situación no será
modificada sino por procedimientos societarios y por consecuencia regulares legítimos
conforme a la ley.

La seguridad no es solo valiosa para el individuo, sino también para los grupos sociales que
actúan dentro de un estado y para este en su actuación en el orden internacional.

Desde un punto de visita objetivo la seguridad se traduce en la existencia de un ordenamiento

jurídico, de su mantenimiento y desarrollo, este ordenamiento, será el que regule y reglamente
los actos de los integrantes de la comunidad, En sentido subjetivo, el individuo tiene derecho a
ser protegido contra sus iguales y contra los abusos de poder (gobernantes y fuerzas de
seguridad)

Además la seguridad no solo exige la existencia de normas reguladoras de la conducta sino

también el establecimiento de órganos que garantizan su cumplimiento y castiguen a los
violadores de las normas, o sea reclama la existencia de organismos sancionadores.

Para que haya seguridad jurídica hay principios fundamentales:

Que exista un derecho claramente formulado y circunscripto para que después un tribunal los
apliques.

Las normas jurídicas no pueden ser tergiversadas con abusivas apelaciones un supuesto
sentimiento popular y con meras razones de utilidad

El reconocimiento del principio que afirma que también el Estado y sus funcionarios y las
organizaciones del dependiente están obligados a la reparación y a la revocación de las
medidas lesivas de la libertad, de la propiedad, del honor y el mejoramiento y de la vida de los
individuos en general.

Para Pio XII se refiere que para que haya seguridad jurídica debe hacer

Que la ley sea aplicada a todos por igual (art 18 de la Const.)

La institución de la cosa juzgada, que una vez concluidas las instancias procesales, la
sentencia que recae sobre una cuestión es definitiva, ya que continuos fallos
contradictorios atentarían contra la seguridad jurídica.
La irretroactividad de las leyes, los sujetos del derecho actúan, establecer relaciones
jurídicas al amparo de las leyes vigentes en un momento determinado, esas leyes rigen
los efectos jurídicos de su actuar, aseguran sus relaciones. Por lo que una ley posterior

54
 seria retroactiva si entrara analizar las condiciones de legalidad de dichos actos para
modificar o suprimir sus efectos.
El respeto a los derechos adquiridos
La certeza de la legislación, es decir, debe modificar una ley solo cuando su mutación
contribuya al bien común eso trae la seguridad jurídica

LA JUSTICIA como valor

La justicia es el ideal que el derecho debe perseguir, el ordenamiento jurídico positivo, es aun
el mejor es perfectible y debe aproximarse lo máximo al ideal de justicia

Pero la justicia absoluta no se realizaran nunca porque esta reservada Dios, pero debemos
tenerlo en cuenta e intentar alcanzarlo ya que el derecho solo alcanza su actualización cuando
plenamente la realiza

EL BIEN COMÚN

El bien común es el fin último del derecho, se divide en internacional, temporal del estado,
imperfecto en las sociedades menores

El bien común temporales el fin último del derecho y se define como el conjunto de
presupuestos necesarios para que los individuos y los grupos alcancen sus finalidades
existenciales y logren su pleno desarrollo, integrados en la comunidad como la parte en el todo

Es un principio ético y de derecho natural por consiguiente el bien común se halla determinado
en su contenido y su sustancia por los órdenes de los fines vitales y esenciales (alude a
necesidades primarias). El bien común prevalece sobre el privado cuando se trata del mismo
género.

Materias del bien común

Bien común público: la política y el derecho se unen y el bien común temporal comprende; un
orden, para que engendre seguridad y confianza y haga reinar al derecho y a la justicia

Bien común religioso: es misión de la autoridad pública ocuparse de la recta ordenación del
culto público para crear un ambiente favorable

Bien común económico: se relaciona con lo que refiere a la producción, distribución, consumo
de bienes para logar una mejor distribución de la riqueza, la promoción de las clases sociales,
la posibilidad del ahorro, propiedad y la vivienda.

Bien común moral: dentro de la competencia del estado cae en la proyección de proteger y
estimular los centros de instrucción y cultura

Bien común intelectual: el estado debe proteger y estimular los centros de instrucción y cultura.

55
Bien común fisiológico y físico; la salud del cuerpo humano y su desarrollo material (también
debe ser promovido por el cuerpo social; el estado) sanidad (ej. Vacunación, salud gratuita para
el que no lo tenga) deportes, etc.

2. Funciones del Derecho. La certeza y la seguridad. Resolución de conflictos e intereses. La

organización, la legitimación y la limitación del Poder Político.

Funciones del derecho

Para una completa caracterización general del Derecho, no basta con haber distinguido
estrictamente cuales son las diferencias que median entre las normas jurídicas y las normas
morales; entre las normas jurídicas y las reglas del trato social; entre órdenes o mandatos
jurídicos y los mandatos arbitrarios. Es necesario además darnos cuenta de cuáles son las
funciones que Derecho desempeña en la existencia humana.

El fin último del Derecho consiste en satisfacer las necesidades sociales de acuerdo con las
exigencias de la justicia y de los demás valores jurídicos implicados por ésta, tales como el
reconocimiento y garantía de la dignidad personal del individuo humano, de su autonomía, de
sus libertades básicas, la promoción del bienestar general o bien común.

Según las diversas realidades históricas del Derecho, pretéritas y presentes, en cada una de
esas realidades aquellos fines se han logrado en mayor o menor medida. Pero en este
momento, no se trata de inquirir sobre los más altos valores que deben ser realizados por el
Derecho. Se trata de averiguar cuáles son los tipos generales de necesidades humanas
sociales que todo Derecho intenta satisfacer, por el mero hecho de su existencia real, e
independientemente de su mayor o menor justicia. A todo ello, se lo denomina “funciones del
Derecho” ó “finalidades funcionales de lo jurídico”.-

No se trata de finalidades concretas o particulares, sino finalidades funcionales, enteramente

formalistas y plenamente universales.

Son magnitudes constantes, es decir, funciones que todo Derecho realiza por la mera
circunstancia de existir como formalmente válido y como eficazmente vigente.

Tales funciones del Derecho son: a) certeza y seguridad, con la posibilidad de cambio; b)
resolución de los conflictos e intereses; y c) organización, legitimación y restricción del poder
político.

A) La función de certeza y seguridad, al mismo tiempo que la función de campo progresivo.

Es verdad que en el Derecho deben encarnar valores superiores, como el de la justicia, el

reconocimiento de la dignidad personal de los individuos, las libertades básicas de éstos, el
bienestar general o bien común, etc. Y, es verdad que un Derecho no estará justificado sino en
la medida en que sirva satisfactoriamente a dichos valores.

56
El Derecho no surge primeramente como un mero tributo a esos valores de superior rango,
sino que es gestado bajo el estímulo de unas necesidades que se dan perentoriamente en la
vida social, entre ellas: la urgencia de certeza y seguridad y al mismo tiempo la necesidad de
un cambio progresivo.

El Derecho es fabricado por los hombres bajo el estímulo de una urgencia de certeza (saber a
qué atenerse) y de seguridad (saber que eso a lo cual puede uno atenerse tendrá
forzosamente que ser cumplido); o sea bajo el estímulo de una urgencia de orden en la vida
social.

Así como el hombre se protege de los acontecimientos de la naturaleza –por temor e

inseguridad-, respecto de los demás hombres, hace lo propio, es decir que, siente la urgencia
de saber a qué atenerse en relación a los demás: de saber cómo se comportarán ellos con él, y
de saber qué es lo que él debe y puede hacer frente a ellos. Y, precisa no sólo saber a que
atenerse, sobre lo que deba suceder, sino también saber que esto sucederá forzosamente, es
decir, precisa de certeza sobre las relaciones sociales, pero además de la seguridad de que la
regla será cumplida, de que estará poderosamente garantizada.

El Derecho cumple una función de certeza y una función de seguridad, pero: ¿seguridad de
qué? Seguridad de aquello que a la sociedad de una época y un lugar le importa
fundamentalmente garantizar. El contenido del Derecho varía según los pueblos y los tiempos
en el proceso de la historia.

Los valores superiores que deben inspirar al Derecho se refieren a los fines que mediante él
deben ser cumplidos. Y, claro es que un ordenamiento jurídico no estará justificado sino en la
medida en que cumpla satisfactoriamente los valores supremos que deben servirle de
orientación. Pero lo jurídico del Derecho no radico en éstos instrumentos jurídicos. Lo jurídico
no es un fin, sino que es en especial medio puesto al servicio de la realización de fines
diversos.

Cuando a una colectividad le interesa asegurar de la manera más firme la realización de

determinados fines, entonces los recoge en normas jurídicas, esto es, impone su
cumplimiento de manera inexorable, por ejecución forzosa. Así, siempre la función del
Derecho es seguridad, aseguración; lo mismo será en un régimen tradicionalista que en un
régimen totalitario ó revolucionario, pues tanto en un caso como en otro, se trata de asegurar la
realización de determinados propósitos.

Dicho de otro modo, cuando la sociedad quiere garantizar de modo cierto y seguro la
realización de determinados fines, entonces emplea el medio jurídico, es decir la normatividad
de imperio inexorable. Lo que es diferente y cambia en la historia son los fines asegurados.

La seguridad puede establecerse respecto de los contenidos más dispares; pero donde quiera
que haya Derecho, reconoceremos éste por constituir una función aseguradora de que
determinadas conductas, independientemente de la voluntad hostil con que pueda tropezar,
57
serán realizadas y, en su caso, impuestas; y de que los comportamientos contrarios serán
hechos imposibles.

Sin embargo, no debe entenderse estas funciones de certeza y seguridad en términos

absolutos. Por el contrario, hay que pensarlas sólo con un alcance limitado y relativo. Ello así
por las siguientes razones:

1º Aunque los hombres elaboran Derecho positivo movidos por el deseo de obtener alguna
certeza y seguridad en determinadas relaciones sociales, lo que les importa no es cualquier
certeza y seguridad; sino precisamente certeza y seguridad en lo que entienden como pautas
de justicia, libertad y bienestar social.

2º Aunque el deseo de seguridad es uno de los afanes fundamentales de la vida humana, no

es el único de éstos, sino que coexiste con otros deseos, tales como anhelos de cambio, la
aspiración de mejora y progreso. Si bien, por una parte, el Derecho sirve a un propósito de
certeza y seguridad, por otra parte, sirve también a las necesidades suscitadas por el cambio
social y por los deseos de mejora y de progreso. Así, entonces, el Derecho por una parte
pretende ser estable, pero por otra parte no puede permanecer invariable; sino que por el
contrario, debe ir cambiando al compás de las nuevas circunstancias y necesidades sociales.
La seguridad perfecta equivaldría a la absoluta inmovilidad de la vida social.

3º A veces, la urgencia de seguridad choca con el deseo de una mejor justicia. Tales conflictos
entre seguridad y justicia se resuelven según las características y condiciones del caso
concreto, unas veces a favor de la seguridad, y otras veces, heroicamente, sacrificando la
seguridad en aras de la justicia.

4º A pesar de esa función esencial, formal de garantía, hay siempre un margen de

incertidumbre y de inseguridad en el Derecho. Ese margen de desconcierto y de inseguridad en
el Derecho se manifiesta en lo que respecta al resultado del proceso judicial o administrativo en
cada caso concreto. Si con respecto a cualquier problema o conflicto, hubiese plena seguridad
sobre el resultado de la decisión en un proceso jurisdiccional, en realidad no habría litigios y
sobrarían por completo los abogados.

5º Hay también un margen de incertidumbre y de inseguridad en los hechos de que la

producción de nuevas leyes y reglamentos nunca cesa, sino que, por el contrario, sigue
desenvolviéndose, abrogando viejas reglas y sustituyéndolas por otras nuevas. Esto, aun
cuando la mayor parte de las nuevas normas no tengan efectos retroactivos, y por lo tanto no
afecte a los derechos adquiridos, por lo menos destruye muchas expectativas que se habían
fundado sobre viejas normas.

3. Resolución de los conflictos de intereses

58
Otra de las dimensiones funcionales intrínsecas de todo Derecho tiene por esencia la
resolución de los conflictos de intereses por medio de normas y decisiones de imposibilidad
inexorable.

Cada persona tiene una multitud de deseos que anhela satisfacer. Así, los deseos de cada uno,
esto es, los intereses de cada cual, frecuentemente caen en competencia o incluso en conflicto
con los deseos o intereses de sus prójimos.

En este sentido se entiende por interés, la demanda o el deseo que los seres humanos tratan
de satisfacer, bien individualmente, o bien a través de grupos y asociaciones. La satisfacción
de todos los intereses de todos y cada uno de los seres humanos no es posible, por eso hay
competencia entre los hombres en cuanto a sus varios intereses concurrentes; y esa
competencia da origen muy a menudo a conflictos.

En principio, no hay más que dos procedimientos para zanjar los conflictos de intereses: o bien
la fuerza –triunfo de quien sea más fuerte por su vigor muscular, o por las armas que tenga, o
por su astucia- ó bien una regulación objetiva (es decir, que no derive de ninguna de las
partes en conflicto, sino de una autoridad imparcial y que sea impuesta a aquellas partes por
un igual), la cual será obedecida por los antagonistas.

Para zanjar los conflictos de intereses entre los individuos o entre los grupos, el Derecho
positivo realiza las siguientes operaciones:

1º Clasifica los intereses opuestos en dos categorías: a) intereses que merecen protección y b)
intereses que no merecen protección por resultar los mismos ilícitos, o por no caer dentro de
las materias reguladas por el Derecho.

2º Establece una especie de tabla jerárquica en la que se determina respecto de los intereses
que merecen protección, cuales intereses deben tener prioridad o preferencia sobre otros
intereses; y además establece los esquemas de posibles armonización o compromiso entre los
intereses sólo parcialmente opuestos.

3º Define los límites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos,
mediante normas jurídicas, que sean individualizadas congruentemente e impuestas por la
autoridad judicial o por la administrativa, en caso necesario, en caso de que tales normas no
sean espontáneamente cumplidas por los sujetos obligados.

4º Establece y estructura unos órganos para desempeñar las siguientes tareas: declarar las
normas que sirvan como criterio para resolver conflictos de intereses; desenvolver y
particularizar dichas normas; dictar normas individualizadas –sentencias y decisiones
administrativas- en las que se concreten las reglas generales; y ejecutar esas normas
individualizadas.

59
El Derecho trata de resolver los conflictos de intereses no de un modo teórico, sino de una
manera práctica, eficaz, ejecutiva, es decir, de modo que la solución que él de a tales conflictos
sea cumplida necesariamente, forzosamente, y llegado el caso, impone sus soluciones de un
modo inexorable, sin admitir la posibilidad de rebeldía.

4.- La organización, la legitimación y la limitación del Poder Político.-

El Derecho satisface también la necesidad de organizar el poder político, esto es, el poder del
Estado y de los demás entes públicos que lo integran. El Derecho precisamente organiza la
serie de órganos competentes que hablan y actúan en su nombre. Si bien por una parte, el
Derecho positivo formalmente válido y además vigente es en realidad tal derecho positivo de
manera efectiva, por otra parte acontece también que el poder del Estado está organizado y
ungido por el Derecho.

En síntesis, el Derecho es uno de los ingredientes más importantes del poder del Estado; toda
vez que el Derecho da al poder del Estado su organización.

El Derecho no sólo organiza el poder político, sino que además lo legitima ó intenta legitimarlo,
en cuanto que lo organiza o se propone organizarlo según criterios de justicia y según los
valores de rango superior (Ej. En nuestro país, la Constitución Nacional y los Tratados
Internacionales con jerarquía constitucional).

La organización del poder político por medio del Derecho representa una limitación de ese
poder. En efecto, un poder no organizado, no sometido a determinadas formas, no especificado
en una serie de diversas competencias, sería un poder que llegaría tan lejos como llegase la
influencia efectiva que ejerciera en cada momento sobre sus súbditos. El alcance de tal poder
político no organizado no estaría restringido nada más que por los límites de su propia fuerza.
(Ej. Tiranía – Totalitarismo).

La organización jurídica del poder dota a éste de una mayor estabilidad, de una mayor
regularidad; pero al mismo tiempo, limita el alcance de ese poder, porque tal alcance está
definido, determinado, confinado por el Derecho, y consiguientemente, no puede ir más lejos
de lo establecido en el Derecho, en tanto quiera permanecer como poder jurídico y no quiera
intentar convertirse en mero poder arbitrario; o sea, en tanto que se desenvuelva como Estado
de Derecho.

UNIDAD 8: FUENTES DEL DERECHO

UNIDAD 9: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

UNIDAD 10: SITUACIÓN JURÍDICA

UNIDAD 11: ENCICLOPEDIA JURÍDICA

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UNIDAD 12: DERECHO, OTRAS RAMAS.

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