“La experiencia de una buena clase”

DERECHO CONSTITUCIONAL

Poder Constituyente.
Supremacía Constitucional.
Control de Constitucionalidad.
Estado Federal.

Derecho constitucional
El Derecho constitucional es una rama del Derecho público cuyo campo de estudio incluye el
análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia de
estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la
regulación de los poderes públicos, incluyendo tanto las relaciones entre poderes públicos,
como las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos.
La Constitución
Es un texto de carácter jurídico-político fruto del poder constituyente que fundamenta (según el
normativismo) todo el ordenamiento, situándose en él como norma que recoge, define y crea
los poderes constituidos limitándolos al servicio de la persona humana. Además, tendrá el
carácter de norma suprema, de manera que prevalecerá sobre cualquier otra que fuese
posterior y contraria a ella (jerarquía constitucional). Al decir de Kelsen, es la norma que da
lógica a todo el sistema. El derecho común surgirá de ella por mecanismos de derivación y
aplicación

Estructura Formal
Así, la estructura formal de un texto constitucional establecida por la doctrina sería la siguiente:
Justificación del propio poder constituyente originario
Soberanía nacional.
Poderes constituidos.
Tabla de Derechos fundamentales.(parte dogmática)
(Cabe destacar que la doctrina anglosajona suele considerar a la tabla de Derechos
Fundamentales como anterior a los poderes constituidos.)

Estructura Constitucional
Por otro lado, la estructura material del texto constitucional sería la siguiente:
Preámbulo

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Parte dogmática (garantías individuales).
Derechos fundamentales sustantivos.
Derechos fundamentales procesales.
Parte orgánica.
Creación de los poderes constituidos.
Creación del poder constituido constituyente

Poder Constituyente y Poderes Constituidos.

Esta distinción aparece con la Revolución Francesa. El Poder Constituyente opera en un nivel
superior, es el que sienta las bases de la Ley Suprema y, en consecuencia, origina los Poderes
Constituidos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial).

Poder Constituyente
Definido por Linares Quintana, “la facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento
jurídico-político fundamental originario, por medio de una Constitución y a revisar a ésta total o
parcialmente cuando sea necesario”.
Clasificación: *Poder Constituyente Originario
*Poder Constituyente Derivado.
El Originario es aquél que aparece en el primer momento en que se sanciona la Constitución;
El Derivado es aquel cuyo ejercicio se manifiesta con su reforma.
Como vemos, esta clasificación está contemplada en la definición de Linares Quintana. Para no
hacer caer de inconstitucional a la reforma de 1860, Bidart Campos introduce una nueva
clasificación dentro del concepto de poder constituyente originario, “poder constituyente
originario abierto o cerrado”. Es “abierto cuando se ejercita a lo largo del tiempo (ejemplo de
comienzo de 1810 hasta 1860). Es “cerrado” cuando en un solo acto constituyente se ejercita el
poder constituyente originario. Vanossi habla de “poder constituyente en forma democrática y
en forma autocrática”. Otra clasificación habla de “grados” de ejercicio del poder constituyente
para diferenciar al orden federal, del provincial y municipal.
Esta dicotomía doctrinaria necesita algún retoque, porque también cabe reputar poder
constituyente originario al que se ejerce en un estado ya existente (o sea, después de su etapa

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fundacional o primigenia) cuando se cambia y sustituye totalmente una constitución anterior
con innovaciones fundamentales en su contenido. Queda la duda de si una “reforma total” que
no altera esa sustancialidad de los contenidos vertebrales es o no una constitución nueva
emanada de poder constituyente originario. Diríamos que no, con lo que la cuestión ha de
atender más bien a la sustitución de los contenidos básicos que al carácter de totalidad que
pueda tener la innovación respecto del texto nor-mativo que se reemplaza.
Entendemos que el concepto de poder constituyente no puede limitarse al que formalmente se
ejercita para dictar una constitución escrita; si todo Estado tiene constitución en sentido
material (aunque acaso no la tenga escrita), tal constitución material también es producto de un
poder constituyente.
No obstante, la teoría del poder constituyente es casi tan reciente como las constituciones
escritas. Ello significa que se lo “vio” a través de su producto más patente, que es la
codificación constitucional.
El Poder Constituyente Originario que dio nacimiento y organización a nuestro estado aparece
en una fecha cierta: 1853. Todo el proceso genético que desde la emancipación del Virreynato
del Río de la Plata en 1810 prepara la formación territorial y política de la República Argentina,
alcanza culminación en la constitución que establece el Congreso Constituyente reunido en
Santa Fe.
Ahora bien, pensamos que ese poder constituyente originario fue un poder constituyente
abierto. O sea, que su ejercicio no quedó agotado en 1853, sino que abarcó un ciclo que se
cerró en 1860. Decimos esto porque en 1860 se lleva a cabo lo que se llama la “reforma de
1860”, con el objeto de que Buenos Aires ingrese a la federación. El Pacto de San José de
Flores da base a dicha reforma y a la incorporación de Buenos Aires, que como provincia
disidente no había concurrido al acto constituyente de 1853.
El texto originario de la constitución de 1853 impedía su reforma hasta después de diez años
de jurada por los pueblos, no obstante lo cual se hace una “reforma” antes de ese plazo —en
1860—. Si esta “reforma” hubiera sido una enmienda en ejercicio de poder constituyente
derivado, habríamos de considerarla inválida e inconstitucional, por haberse realizado
temporalmente dentro de un plazo prohibido por la constitución. Sin embargo, pese a su
apariencia formal de reforma, la revisión del año 1860 integra a nuestro juicio el ciclo del poder
constituyente originario, que quedó abierto en 1853.
Y abierto en cuanto elementos geográficos, culturales, mesológicos, tradicionales, históricos,

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etc., predeterminaban que la provincia de Buenos Aires debía ser parte de nuestro estado
federal, con lo que hasta lograrse su ingreso no podría considerarse clausurado el poder
constituyente originario o fundacional de la República Argentina. El propio Informe de la
comisión de Negocios Constitucionales que elaboró el proyecto de constitución en el Congreso
de Santa Fe lo dejaba entrever al afirmar que “la comisión ha concebido su proyecto para que
ahora, y en cualquier tiempo, abrace y comprenda los catorce estados argentinos”.
Es correcto, por eso, mencionar a nuestra constitución formal como “constitución de 1853-
1860”, y reconocerla como constitución histórica o fundacional.
Este poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo. Social e históricamente, las
condiciones determinantes de la circunstancia temporal en que fue ejercido llevaron a que las
provincias históricamente preexistentes enviaran representantes al Congreso de Santa Fe, en
cumplimiento de pactos también preexistentes —el último de los cuales, inmediatamente
anterior, fue el de San Nicolás de 1852—.
La fórmula del preámbulo remite a esta interpretación, dando por cierto que el titular del poder
constituyente que sancionó la constitución de 1853 es el pueblo. Pero el pueblo “por voluntad y
elección de las provincias”, con lo que a través de las unidades políticas provinciales se
expresa en acto y eficazmente la decisión comunitaria de organizar al estado.
El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado (en sentido de derecho positivo),
porque no estuvo condicionado por ninguna instancia positiva superior o más alta. Pero tuvo en
cuenta: a) los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural); b) los pactos
preexistentes; c) la realidad social de nuestro medio.
Incluir a los pactos preexistentes, tal como lo veníamos haciendo y como lo mantenemos
(sabiendo que el propio preámbulo afirma que la constitución se dicta “en cumplimiento” de
ellos), significa dar razón de que hay límites colaterales también en el poder constituyente
originario. Los pactos preexistentes tuvieron ese carácter. No fueron una instancia superior o
más alta, pero condicionaron colateralmente al poder constituyente originario.
Titular del Poder Constituyente
Es el pueblo. El fundamento de que la titularidad del poder constituyente corresponde al
pueblo constituye la base de la legitimidad democrática y del Estado de derecho. No es la
Nación la que se constituye sino su establecimiento político.
El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la
colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de

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crearse el estado. La noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder
constituyente originario.
El preámbulo de nuestra constitución de 1853-1860 acoge este principio definitorio cuando
incluye la fórmula de “nos los representantes del pueblo…”.
Sin embargo, esa residencia o titularidad del poder constituyente en el pueblo sólo debe
reconocerse “en potencia”, o sea, en el sentido de que no hay nadie (ni uno, ni pocos, ni
muchos) predeterminado o investido para ejercerlo; y no habiendo tampoco una forma concreta
predeterminada por Dios ni por la naturaleza para constituir a cada estado, la decisión queda
librada a la totalidad o conjunto de hombres que componen la comunidad.
El ejercicio “en acto” de ese poder constituyente se radica “en razón de la eficacia” en quienes,
dentro del mismo pueblo, están en condiciones, en un momento dado, de determinar con
suficiente consenso social la estructura fundacional del estado y de adoptar la decisión
fundamental de conjunto.
Se dice que el poder constituyente originario es, en principio, ilimitado. Ello significa que no
tiene límites de derecho positivo, o dicho en otra forma, que no hay ninguna instancia superior
que lo condicione. Ahora bien, la ilimitación no descarta: a) los límites suprapositivos del valor
justicia (o derecho natural); b) los límites que pueden derivar colateralmente del derecho
internacional público —por ej.: tratados—; c) el condicionamiento de la realidad social con
todos sus ingredientes, que un método realista de elaboración debe tomar en cuenta para
organizar al estado.
El poder constituyente derivado, en cambio, es limitado. Ello se advierte claramente en las
constituciones rígidas (cualquiera sea el tipo de rigidez). En las flexibles, que se reforman
mediante ley ordinaria, tal procedimiento común viene a revestir también carácter limitativo, en
cuanto pese a la flexibilidad la constitución sólo admite enmienda por el procedimiento
legislativo, y no por otro.
En cuanto al poder constituyente derivado, cuya limitación siempre hemos destacado, hay que
añadir que un tipo de límite puede provenir asimismo de tratados internacionales que con
anterioridad a la reforma constitucional se han incorporado al derecho interno. Y ello aun
cuando se hayan incorporado en un nivel infraconstitucional, porque después de que un estado
se hace parte en un tratado no puede, ni siquiera mediante reforma de su constitución, incluir
en ésta ningún contenido ni ninguna norma que sean incompatibles con el tratado, o violatorias
de él.

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Límites del Poder Constituyente
En principio el “poder constituyente originario es ilimitado”. Por su parte Bidart Campos
establece ciertos límites: A) Límites del valor justicia o derecho natural; B) Límites que puedan
derivar del derecho internacional público (tratados); C) El condicionamiento de la realidad
social. Valores naturales y absolutos como la libertad, la dignidad del hombre, la justicia, etc.,
Vélez Sárfield sostenía “Que estos derechos son superiores a toda Constitución, superiores a
toda ley y a todo cuerpo legislativo, y tan extensos que no pueden estar escritos en la
Constitución”. En cuanto al “poder constituyente derivado, es esencialmente limitado”, porque
tiene que cumplir con las prescripciones que al respecto le ha fijado la propia Constitución
sobre los órganos destinados a la reforma.
Constitución Material y Formal.
El concepto de la Constitución material, es mucho más amplio que el de Constitución formal, ya
que tiene presente el estudio de la realidad, cómo está organizado el Estado, cómo se ejercita
el poder, los hechos, las conductas que se desarrollan en el mundo real. Todo Estado tiene una
Constitución material, pero no todo Estado tiene necesariamente una Constitución Formal.
La constitución, como todo acto jurídico puede ser definido desde el punto de vista formal y
desde el punto de vista material. Desde el punto de vista material, la Constitución es el conjunto
de reglas fundamentales que se aplican al ejercicio del poder estatal. Desde el punto de vista
formal, Constitución se define a partir de los órganos y procedimientos que intervienen en su
adopción, de ahí genera una de sus características principales: su supremacía sobre cualquier
otra norma del ordenamiento jurídico. El termino Constitución, en sentido jurídico, hace
referencias al conjunto de normas jurídicas, escritas y no escritas, que determinan el
ordenamiento jurídico de un estado, especialmente, la organización de los poderes públicos y
sus competencias, los fundamentos de la vida económica y social, los deberes y derechos de
los ciudadanos.
Clasificación y Tipología de la Constitución.
Clasificación: Escrita y No Escrita; Formal y Material, Rígida y Flexible.
Tipología: según García Pelayo: a) racional normativo; b) histórico tradicional y c) sociológico.
El Racional Normativo se relaciona con la “Validez”, por ello el dominio absoluto de la razón;
Constitución como sistema intemporal de normas jurídicas supremas (concepción Kelseniana).
El Histórico-Tradicional se relaciona con la “Legitimidad”.
La tipología Sociológica se relaciona con la “Vigencia”, pone el acento en los hechos.

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En el derecho constitucional ha primado el concepto normativo, para Romero la tipología
histórica-tradicional ha ido restableciendo al normativo. Para Bidart Campos, la tipología de la
Constitución Nacional es mixta, racional-normativa y tradicional-historicista.
Partes de la Constitución
Hablamos de derecho constitucional de la libertad, relación del hombre con el Estado y con los
demás hombres.
*PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTITUCIÓN, hablamos de derecho constitucional del poder.
*PARTE DOGMÁTICA, cuenta con dos capítulos: “Declaraciones, derechos y garantías”, y
“Nuevos derechos y garantías”.
PARTE ORGÁNICA, de las “Autoridades de la Nación” con dos títulos, Título Primero,
“Gobierno Federal”, con sus tres poderes, “Legislativo”, “Ejecutivo” y “Judicial”, y “Del Ministerio
Público”; y un Título Segundo, “Gobiernos de Provincia”.

Normas Operativas
Susceptibles de inmediato funcionamiento y aplicación, significa que aun pudiendo ser objeto
de ulteriores formaciones, la falta de ellas no obsta la aplicabilidad automática y directa.
Vanossi, tenemos las Normas Perceptivas o de conducta, que establecen los derechos y
obligaciones de los particulares, y las Normas Organizativas u orgánicas, se refiere a los
distintos poderes del Estado.
Normas Pragmáticas
Son aquellas que requieren que normas ulteriores las determinen y la falta de reglamentación
impide su aplicación. Ejemplo de estas últimas encontramos en el art. 24 “el Congreso
promoverá el establecimiento de juicios por jurado”, o en el art. 14 bis “las leyes asegurarán al
trabajador la participación en las ganancias de la empresas…”. Algunas normas
constitucionales son directamente operativas, ejemplo la competencia originaria y exclusiva de
la Corte del art. 117.
Hermenéutica
Es la teoría científica del arte de interpretar. Según Linares Quintana, “es la disciplina científica
que tiene por objeto el estudio y la sistematización de los principios y métodos interpretativos”,
siguiendo al mismo autor, “Interpretar significa desentrañar el sentido del texto; integrar es
determinar la extensión y su significado dentro del ámbito plenario del derecho”. Para Couture,
“en su marcha hacia el hallazgo del significado de un texto, el intérprete no tiene nunca la

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sensación de que traspasa la barrera interpretativa y entra en la zona de la integración. Un
texto legal sólo tiene sentido en función de todo el conjunto sistemático del derecho. De aquí
que en su dirección intelectual la función interpretativa es en realidad prácticamente
inseparable de la obra de integración del derecho”.
Bidart Campos señala que puede haber integración cuando existen lagunas en el orden jurídico
o frene a la existencia de normas injustas.
A) Cuando acudimos a soluciones del propio orden normativo hablamos de autointegración, se
asemeja con la analogía.
B) Cuando la solución se encuentra fuera del propio orden normativo, recurriendo a la justicia
material, es heterointegración.
Clases
Auténtica: la realiza el mismo órgano que dio existencia a la norma jurídica, por medio de un
nuevo acto, que aclara con efecto retroactivo el sentido del acto originario interpretado. El
Poder legislativo podría reconsiderar sus propias leyes (mens legis). Linares Quintana sostiene
que es equivocado el criterio difundido de considerar como elemento de interpretación
auténtica la discusión legislativa.
Judicial: es la que efectúa el Poder Judicial, ¿Crea o no derecho el juez cuando interpreta la
ley? Linares Quintana sostiene que le resulta inaceptable dentro de la concepción del Estado
constitucional, atenta contra la división de poderes. Para Charles E. Hughes, “La Constitución
es lo que los jueces dicen que es”.
Doctrinaria: también llamada interpretación científica, es la realizan los jurisconsultos.

REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL ART. 30

Rigidez constitucional
La rigidez constitucional es un concepto, según el cual, la norma suprema ha de designar un
proceso específico para su propia modificación, diferente al procedimiento utilizado
habitualmente para la producción normativa infraconstitucional. Por el contrario, se habla de
flexibilidad constitucional cuanto más similar es el proceso de reforma al de creación legislativa
ordinaria. Los Grados de Rigidez dependen de una serie de factores disyuntivos:
Si el órgano reformador es creado y elegido especialmente para la reforma o es uno de los que
habitualmente funcionan.
El número de instituciones políticas cuyo consentimiento debe concurrir para poder reformar la

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constitución.
Las mayorías exigidas para la reforma.
La participación del pueblo, que puede ser directa (a través de un referéndum) o indirecta (a
través de elecciones para una nueva asamblea que deberá ratificar o redactar la reforma).
De aquí en más, hemos de ocuparnos del poder constituyente derivado, es decir, del que se
ejerce para reformar la constitución, habilitado por ella misma.
Art. 30: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La
necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos tercera partes, al
menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto”.
De acuerdo al texto de este artículo tenemos que la Constitución puede tener reforma total o
parcial. Debemos tener cuidado con la expresión “total” en cuanto a la reforma de la
Constitución. Hay principios de fondo que emanan del poder constituyente originario que no
son modificables porque es como pensar en un nuevo origen, cosa de difícil aceptación en
cualquier plano sustancial de la vida misma. “Reformar” significa cambiar la forma, pero
manteniendo el fondo.
Etapa Preconstituyente de la Reforma.
El proceso de reforma comienza en el Congreso con la sanción de la declaración de la
necesidad de la reforma (ley, aunque conforme las exigencias del art. 30 el Congreso puede
sancionar una declaración). Puede iniciarse en cualquiera de las dos cámaras, o bien proyecto
presentado por el Poder Ejecutivo. VOTOS: Mayoría, la ley declarativa debe ser sancionada
con el voto de las Dos Terceras partes de sus Miembros. QUÉ DEBE CONTENER LA LEY
DECLARATIVA:
A) Especificaciones de artículos a reformar, no generalidades.
B) Forma de elección de los convencionales constituyentes.
C) Sede.
D) Financiamiento.

Competencia Material de la Convención Reformadora:

Sobre los artículos incluidos en la ley declarativa, puede reformar en el sentido que desee, pero
de ninguna manera es soberana para reformar lo que no se encuentra contenido en la ley
declarativa. La soberanía como poder constituyente derivado, se agota en el sentido que le
quiera dar a la reforma, por lo tanto no la tiene en el punto en el que toca al poder constituyente

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originario materializado en el pueblo que nuevamente está eligiendo y siendo soberano por ello.
Tampoco puede inmiscuirse en dictar normas de aplicación inmediata para los poderes
constituidos. Poderes implícitos: constituyen todos los poderes medios que sean necesarios y
convenientes para el cumplimiento de los poderes expresos, por ejemplo si modificara el art. 75
inc. 12 incluyendo como código de fondo el Código Aeronáutico, tiene el poder implícito para
modificar también el art. 126 que prohíbe a las provincias dictar los códigos de fondo cuando ya
los hubiere sancionado el Congreso.
Competencia Temporal De La Convención Reformadora
La ley declarativa debe fijar un plazo razonable para el funcionamiento de la convención,
alrededor de 120 días. La convención carece en absoluto de facultades para auto prorrogar el
plazo. El objetivo es evitar el funcionamiento en paralelo de la Convención Nacional
Reformadora (poder constituyente derivado), y los poderes constituidos.
El principio de supremacía constitucional tiene su fundamento en la distinción entre poder
constituyente y poderes constituidos: la constitución emana del poder constituyente que por ser
la potestad suprema de un pueblo, da origen a una super-ley que es la Constitución. El
antecedente inmediato del principio de supremacía constitucional es que el artículo VI, cláusula
segunda de la Constitución de los EE.UU. de 1787.
Receptado:
Es receptada esta supremacía en el art. 31. Además de ser una ley superior fundamental o
fundacional, establece la supremacía para: 1°) Las leyes nacionales, siempre que sean
sancionadas en su consecuencia; 2°) Los tratados con las potencias extranjeras: a)
Negociados y firmados por el Poder Ejecutivo; b) Aprobados parcial o totalmente por el
Congreso y c) Ratificados, en su caso, en sede internacional. Deben respetar el orden público
(art. 27); 3°) Supremacía del derecho federal.
Colisión normativa
En caso de que dos normas jurídicas tuvieran un contenido incompatible entre sí, se produce la
llamada colisión normativa. El ejemplo más ampliamente utilizado para ilustrar una colisión
normativa, pasa por concebir una situación en la que una norma ordenase la realización de un
determinado comportamiento, y a la vez, otra norma distinta prohibiera la realización de tal
comportamiento.
Para resolver las colisiones entre normas, acorde al principio de coherencia del ordenamiento
jurídico, se recurre a una serie de criterios que establecen qué norma prevalece, y qué norma

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se ve derogada.
Jerarquía: La jerarquía normativa supone la existencia de normas de distinto rango, de manera
que aquella que esté en un peldaño superior de la escala, destruye a la norma inferior.
Temporalidad: En el supuesto de que dos normas de igual rango sufran una colisión normativa,
la norma posterior en el tiempo deroga a la norma anterior.
Especialidad: En el caso de que existan dos normas de igual rango sufriendo una colisión,
aquella norma que busque la regulación más específica de la materia prevalece sobre la norma
más general.
Prelación axiológica: debería aplicarse aquella norma que esté tutelando un derecho superior
en la escala de valores constitucional (vida superior a propiedad, v.gr.)
La fijación del temario que el congreso deriva a la convención para su reforma, y el caso de la
reforma de 1994
*El congreso tiene competencia, cuando declara necesaria la reforma, para fijar la finalidad o el
objetivo que tiene en cuenta en cada tema que deriva a revisión por parte de la convención, y la
pauta respectiva es vinculante (u obligatoria) para la convención, que no queda habilitada para
realizar la reforma en contradicción con aquella finalidad señalada por el congreso.
*El congreso también tiene competencia para prescribir, con igual efecto vinculante hacia la
convención, que considera necesaria la reforma de tal o cual contenido de la constitución “a
condición” de que también se reforme otro contenido
— Con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo convinieron en noviembre y
diciembre de 1993 para encauzar la reforma de la constitución, la ley declarativa de su
necesidad Nº 24.309 presentó una novedad sorprendente, cual fue el llamado núcleo de
coincidencias básicas.
El conjunto de trece temas o puntos allí reunidos tuvo carácter indivisible y hermético.
Conforme al art. 2º, la ley 24.309 estipuló que “la finalidad, el sentido y el alcance de la
reforma… se expresa en el contenido del núcleo de coincidencias básicas…”.
Por un lado, se prohibió introducir reformas en los 35 primeros artículos de la constitución. Por
otro, el art. 5º de la ley 24.309 dispuso que el núcleo de trece puntos debía votarse sin división
posible y en bloque, todo por “sí” o por “no”. Por eso se lo denominó la cláusula “cerrojo”.
Fuera de la cláusula “cerrojo” se derivó a la convención el tratamiento libre y separado de otros
dieciséis temas pero, de todas maneras, la severidad del lineamiento trazado a la convención
quedó reflejado en el art. 6º de la ley 24.309, que dispuso la nulidad absoluta de todas las

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modificaciones, derogaciones y agregados que realizara la convención con apartamiento de la
competencia que le establecía el congreso.
-De todas maneras, la convención constituyente esquivó el duro límite que la ley
declarativa de la necesidad de reforma le impuso. Lo hizo incluyendo en el reglamento interno
por ella votado una norma equivalente a la que en la ley 24.309 establecía la cláusula “cerrojo”.
-De esta forma se dio la imagen de que era la propia convención la que adoptaba tal
decisión, y que su cumplimiento provenía de su voluntad y no de la del congreso.

Supremacía Constitucional y Nivel Jerárquico de los Tratados

Concepto procedente del antiquísimo precedente jurisprudencial 'Marbury vs Madison", y que
supone la estructuración del ordenamiento jurídico en una pirámide jerárquica en la que la
Constitución ocuparía la cúspide. Así, la supremacía supone el punto más alto en la escala
jerárquica normativa, de manera que cualquier norma posterior y contraria que eventualmente
entrase en colisión con la norma suprema provocaría la nulidad de la norma inferior.
En la República Argentina ha existido un conflicto jurisprudencial sobre la jerarquía de los
tratados internacionales que fue finalmente resuelto con la reforma constitucional de 1994. El
artículo 75 inciso 22 de la Constitución Argentina otorga la misma jerarquía de la constitución a
un grupo de tratados internacionales sobre Derechos Humanos. También en la misma reforma
se estableció un proceso legislativo particular para anexar otros tratados a ese grupo, sin
necesidad de reformar nuevamente la Constitución. La pirámide jurídica en Argentina quedaría
con la Constitución y los Tratados sobre DD.HH. en la cima, los demás tratados internacionales
inmediatamente después y las demás leyes por debajo
Desde 1994
El punto de partida sigue siendo el artículo 31 de la Constitución Nacional, que reza: “ Esta
Constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencia extranjeras son la ley suprema de la Nación, ...”
Es decir que debajo de la Constitución, con la misma jerarquía, pero sin la posibilidad de
modificar la 1ª parte de la misma, está los tratados y convenciones internacionales del Art. 75
inc. 22 CN. Los cuales gozan de una presunción de constitucionalidad por haber sido
analizados pormenorizadamente por los convencionales constituyentes.
Por debajo de los mismos se encuentran los convenios y tratados internacionales de derechos
Humanos aprobados por el Congreso con mayoría agravada, y gozan de la misma jerarquía

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constitucional que los anteriores.
Por último se encuentran los tratados que no son de derechos humanos, pero que han sido
aprobados y ratificados por nuestro país. Éstos tiene jerarquía superior a las leyes federales.
Debajo de las leyes federales, se encuentran los Tratado que el Art. 124 CN les permite
celebrar a las provincias.
De esta manera queda conformada nuestra pirámide después de la reforma constitucional de
1994. Bidart Campos, en oportunidad de la reforma, elabora la doctrina del “Bloque de
Constitucionalidad Federal”. Este bloque está formado por la Constitución Nacional y los 11
tratados del artículo 75 inc. 22 CN. Estos tratados no están incorporados a la CN, está
enumerado en la misma, pero gozan de supremacía constitucional.
Por lo tanto la interpretación en cuanto a que los derechos que sean reconocidos por tratados
no sólo pertenecen al derecho interno sino que no es necesario un posterior reconocimiento por
parte del Estado, (Corte Interamericana, Ekmedjian c/ Sofovich) DERECHO A REPLICA
aparece reconocido implícitamente por la CN y expresamente por la Convención Americana
sobre Derechos Humanos Art. 14 ley 23.054., y esa va a ser la interpretación que la Corte va a
adoptar en los sucesivos fallos.
Incisos 22 y 24 del art. 75. De estos puede extraerse la siguiente clasificación:
a) Tratados de derechos humanos: ver detalle en inciso 22 artículo 75. Estos tratados se
incorporan con jerarquía constitucional y las siguientes características: 1°) “En las condiciones
de su vigencia”. 2°) Si bien tienen jerarquía constitucional, “no derogan artículo alguno de la
primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos.;
b) Tratados de integración: Las normas dictadas tienen jerarquía superior a las leyes, pero
inferior a la Constitución, la técnica legislativa para aprobar estos tratados de Latinoamérica, en
cuyo caso requieren la mayorá absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En
cambio, en la hipótesis de tratados con otros estados, el procedimiento es complejo o de doble
aprobación: 1° el Congreso declara la conveniencia con la mayoría absoluta de los miembros
presentes de cada Cámara y 2° dentro de los 120 días posteriores el tratado debe ser
aprobado por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
c) Tratados y concordatos comunes: tienen jerarquía superior a las leyes. PIRÁMIDE
JURÍDICA: 1° Constitución y Tratados sobre derechos humanos, con la única salvedad que los
tratados no deroguen artículo alguno de la primera parte de la Constitución y además deben

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entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. 2°)
Tratados de integración. 3°) Las Leyes de la Nación que se sancionen “en consecuencia” de la
Constitución.

Control de Constitucionalidad:
Hay dos sistemas:
a) Control por un órgano político: El mismo órgano que sanciona la ley, el Congreso;
b) Control por un órgano jurisdiccional (sistema argentino): por los jueces comunes u ordinarios
mediante recurso extraordinario (art. 14 ley 48), o a través de tribunales especiales. Bidart
Campos llama al común sistema de control difuso y al por tribunales especiales concentrado.

El control de constitucionalidad: su significado

La doctrina de la supremacía exige, para su eficacia, la existencia de un sistema garantista que
apunte a la defensa de la constitución y al control amplio de constitucionalidad.
En efecto, el principio de la supremacía llega a la conclusión de que las normas y los actos
infractorios de la constitución no valen, o lo que es lo mismo, que son inconstitucionales o
anticonstitucionales. Sin embargo, nos quedaríamos a mitad de camino si después de arribar a
esa conclusión, no estableciéramos un remedio para defender y restaurar la supremacía
constitucional violada.
Por eso, la doctrina de la supremacía pasa de inmediato a forjar el control o la revisión
constitucionales.
El leading case “Marbury c/Madison”, del año 1803, ha sido el antecedente inmediato en
Estados Unidos de la doctrina de la supremacía y del control constitucionales, y con su
ejemplaridad suscitó seguimiento o imitación dentro y fuera de los Estados Unidos. De allí se
trasplantó a nuestro derecho.
En el derecho constitucional argentino, la doctrina de la supremacía y del control constitucional
ha cobrado vigencia sociológica a través de fuente judicial: la jurisprudencia o derecho judicial
la han hecho efectiva. Está pues en la constitución material, pero deriva de principios
formulados en la constitución formal.
Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremacía constitucional reviste un doble
alcance: a) la constitución prevalece sobre todo el orden jurídico-político del estado; b) la

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constitución, en cuanto federal, prevalece también sobre todo el derecho provincial (y dentro de
esta segunda supremacía, prevalece juntamente con la constitución federal todo el derecho
federal —leyes, tratados, etc.—); esto se verifica leyendo los arts. 5º y 31.
El principio de supremacía se completa con los principios del art. 27 (para los tratados que sólo
tienen prelación sobre las leyes), del art. 28 (para las leyes), y del art. 99 inc. 2º (para los
decretos del poder ejecutivo que reglamentan a las leyes).
Después de la reforma de 1994, es imperioso asimismo tener presente una añadidura de suma
trascendencia: en virtud del art. 75 inc. 22 hay tratados internacionales de derechos humanos
que tienen jerarquía constitucional por figurar en la enumeración que se hace en dicha norma, y
otros que pueden alcanzarla en el futuro conforme a la misma. Por consiguiente, tales tratados
revisten igual supremacía de la constitución, y aunque no forman parte del texto de la
constitución, se hallan fuera de él a su mismo nivel en el bloque de constitucionalidad federal
(ver cap. I, nº 17).
El control judicial de constitucionalidad cuenta con la fórmula acuñada por la Corte Suprema
desde su fallo del 5 de diciembre de 1865, la cual, si bien se refiere expresamente a las leyes,
se torna extensiva a normas y actos distintos de las leyes. Dicha fórmula dice así: “Que es
elemento de nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se
hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su
decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no su
conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con ella,
constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del
poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los
derechos consignados en la constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los
poderes públicos”.
El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaración de inconstitucionalidad de una
norma o un acto, es un deber (u obligación) que implícitamente impone la constitución formal a
todos los tribunales del poder judicial cuando ejercen su función de administrar justicia, o
cuando deben cumplir dicha norma o dicho acto.
Los sistemas de control en nuestro derecho constitucional (federal y provincial)
En el derecho constitucional federal de nuestro país, podemos sistematizar el control de la
siguiente manera:
En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces

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 “La experiencia de una buena clase”
pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal último por vía
del recurso extraordinario legislado en el art. 14 de la ley 48.
Sólo el poder judicial tiene a su cargo el control; en un importante fallo, la Corte Suprema
decidió, en el caso “Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal S.A. c/Provincia de Salta”, del 8
de noviembre de 1967, que cualesquiera sean las facultades del poder administrador para dejar
sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe admitir que sea de su resorte el declarar la
inconstitucionalidad de éstas, porque el poder judicial es, en última instancia, el único habilitado
para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo. El principio
constitucional conforme al cual la facultad de declarar la inconstitucionalidad de leyes y de
anular actos en su consecuencia, es potestad exclusiva de los tribunales de justicia, resulta
imperativo —según la Corte— tanto para el estado federal como para las provincias.
Nuestro régimen conoció transitoriamente un sistema de control político parcial entre 1853 y
1860. En efecto, el texto originario de 1853, hasta su reforma en 1860, atribuía al congreso
federal la revisión de las constituciones provinciales antes de su promulgación, pudiendo
reprobarlas si no estaban conformes con los principios y disposiciones de la constitución
federal. Tal mecanismo era político en cuanto al órgano que controlaba —el congreso—, y
parcial en cuanto a la materia controlada —únicamente las constituciones provinciales—.
El control constitucional y la declaración de inconstitucionalidad como propios del poder judicial
plantean el problema de si los tribunales administrativos pueden, en ejercicio de su función
jurisdiccional, ejercer ese control y emitir declaraciones de inconstitucionalidad desaplicativas
de las normas que descalifique, pese a no formar parte del poder judicial. En nuestra opinión
sólo pueden hacerlo si una ley los habilita.
En cuanto a las vías procesales utilizables en el orden federal, no existe duda de que la vía
indirecta, incidental o de excepción es hábil para provocar el control
En el año 1985 la única vía para promover el control era la indirecta
Pero en 1985 se empieza progresivamente a elastizar el concepto rígido de “caso contencioso”
—aunque sin abandonarlo del todo— y a admitir la existencia de acciones de
inconstitucionalidad (o vías directas), aunque al día de hoy nunca se ha llegado a aceptar entre
estas últimas a la acción declarativa de inconstitucionalidad pura.
Además, y por supuesto, sigue subsistente la vía indirecta
La Corte afirma que en el orden federal hay acciones de inconstitucionalidad. ¿Cuáles son?
La Corte las ejemplifica: a) la acción de amparo y de habeas corpus (que existían desde

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 “La experiencia de una buena clase”
mucho antes de 1985, pero no eran expresamente definidas por la Corte como acciones de
inconstitucionalidad); b) la acción declarativa de certeza del art. 322 del código procesal civil y
comercial (con esta acción la Corte consiente ahora que puedan plantearse en forma directa
cuestiones de inconstitucionalidad en el ámbito del derecho público, con aptitud para ser
resueltas por los jueces, y hasta la misma Corte la ha aceptado en jurisdicción originaria y
exclusiva de ella); con la acción declarativa de certeza es viable obtener una sentencia
declarativa de inconstitucionalidad de normas generales, la cual sentencia —por ser declarativa
— no es una sentencia de condena, lo cual modifica ya en mucho la primitiva jurisprudencia
anterior a 1985, porque desde ahí en adelante se interpreta que la acción declarativa de
certeza impulsa la promoción de un “caso contencioso” entre las partes cuya relación jurídica
debe adquirir la certeza que no tiene; c) el juicio sumario de inconstitucionalidad; d) el incidente
de inconstitucionalidad que se forma de modo anexo a una denuncia penal para discutir en él
una cuestión constitucional.
En síntesis, y de acuerdo a nuestra personal interpretación del derecho judicial actual, decimos
que: a) ahora se tiene por cierto que hay acciones de inconstitucionalidad; pero b) no hay
acciones declarativas de inconstitucionalidad pura, es decir, sigue no habiéndolas.
Sujetos
Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo se reconoce al titular actual de un
“derecho” (propio) que se pretende ofendido.
También es admisible reconocer legitimación al titular de un interés legítimo que no tiene
calidad de derecho subjetivo.
El interés que puede tener un tercero en impugnar como inconstitucional una norma que él
debe cumplir (sin que se agravie a un derecho “suyo”) no es aceptado por la Corte para
investirlo de legitimación con la promoción del control.
Con la reforma constitucional de 1994, el art. 43 que regula el amparo, el habeas data y el
habeas corpus, abre una interpretación holgada.
Es así, como mínimo, porque habilita la acción de amparo “contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general”. De
inmediato señala quiénes son los sujetos legitimados para interponer la acción de amparo, y
dice:
“el afectado,

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 “La experiencia de una buena clase”
el defensor del pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines…”.
Como según lo explicaremos a su tiempo, este párrafo del art. 43 prevé y da por reconocidos a
los llamados intereses difusos, intereses colectivos, intereses de pertenencia difusa, derechos
colectivos o, con la propia fórmula de la norma: “derechos de incidencia colectiva en general”.
A efectos de su tutela mediante amparo, la trilogía de sujetos legitimados para provocar el
control por vía directa amplía explícitamente lo que hasta entonces no siempre era admitido.

En efecto, “el afectado” no es el titular único y exclusivo del derecho o el interés que alega,
porque es uno entre varios o muchos, con quienes comparte lo que hay de común o colectivo
en ese derecho o interés, y sólo invoca su porción o “cuota-parte” en carácter de situación
jurídica subjetiva dentro de la cotitularidad múltiple (ver nº 59).
Se añade, como vimos, el defensor del pueblo, y las asociaciones. En cuanto a éstas, el
amparo denominado “colectivo” se asemeja a lo que en el derecho comparado se suele llamar
“acciones de clase”.
En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso resuelto,
descartando la aplicación de la norma a las partes intervinientes en él, y dejando subsistente su
vigencia normológica fuera del caso.
No obstante, la ejemplaridad de las sentencias de la Corte Suprema las proyecta normalmente
más allá del caso, no produciendo la derogación de las normas declaradas inconstitucionales,
pero logrando reiteración del precedente en la jurisprudencia de la propia Corte y de los demás
tribunales.
Este efecto de imitación espontánea es el que intensifica el valor del derecho judicial como
fuente.
En nuestra particular opinión, creemos que cuando la Corte interpreta la constitución y cuando
ejerce control de constitucionalidad, los demás tribunales federales y provinciales deben acatar
las normas generales que surgen de su jurisprudencia (como derecho judicial vigente por su
ejemplaridad) cuando fallan casos similares. Aplicamos así el adagio que dice: “La constitución
es lo que la Corte ‘dice que es’ ”

Las variables del control en el derecho público provincial

En el derecho constitucional provincial encontramos algunos caracteres diferenciales.

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 “La experiencia de una buena clase”
a) En cuanto al órgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las
provincias donde existe, además de vía indirecta, la vía directa o de acción, ésta debe
articularse ante el Superior Tribunal provincial, con lo cual tenemos también sistema
jurisdiccional concentrado. Las provincias no pueden negar —no obstante— el uso de la vía
indirecta.
En consecuencia, podemos decir que para la vía indirecta el sistema es jurisdiccional difuso, y
para la directa, jurisdiccional concentrado.
b) En cuanto a las vías, muchas provincias admiten la vía directa, de acción o de
demanda. Así —por ej.— Buenos Aires, Santiago del Estero, Chaco, Misiones, Neuquén, etc.
La constitución de Tucumán establece un Tribunal Constitucional.
c) En cuanto a los efectos, hallamos asimismo en algunas el efecto amplio o erga
omnes, que produce la abrogación de la norma declarada inconstitucional. Las modalidades
son variables, y van desde la derogación de la norma que el Superior Tribunal de la provincia
declara inconstitucional, hasta el supuesto más moderado de vinculatoriedad de la
jurisprudencia del Superior Tribunal, que se torna de aplicación obligatoria para los tribunales
inferiores de la provincia, pasando por sistemas en los que el efecto erga omnes de las
sentencias del Superior Tribunal que declaran inconstitucional una norma general no se
producen con la primera sentencia, sino con otras posteriores que la reiteran, más la
particularidad de que en algunas provincias esa reiteración deroga automáticamente la norma
invalidada, y en otras es optativo para el Superior Tribunal asignar ese efecto.
Cuando el derecho público provincial confiere a la declaración de inconstitucionalidad emanada
de tribunales locales un efecto amplio —por ej., derogatorio de la norma descalificada como
inconstitucional— es menester afirmar que tal efecto jamás puede producirse respecto de
normas emanadas del gobierno federal (por ej., leyes del congreso), porque si se produjera
asistiríamos a la incongruencia de que un tribunal provincial pudiera, mediante declaración de
inconstitucionalidad, privar de vigencia normológica a normas generales del gobierno federal, lo
cual equivaldría a una especie de “nulificación” propia de las confederaciones y no del estado
federal.
El diseño precedente corresponde al control que en jurisdicción de las provincias y a cargo de
sus tribunales locales se ejerce sobre el derecho provincial inferior a la constitución también
provincial.
Cuando en uno de esos procesos en jurisdicción de provincia y a cargo de sus tribunales se

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 “La experiencia de una buena clase”
inserta también una cuestión constitucional federal, hay que tener presente la muy lógica pauta
obligatoria que tiene impuesta la jurisprudencia de la Corte Suprema, en el sentido de que los
tribunales provincia- les deben resolverla —y así, por ejemplo, lo prevé la constitución
de San Juan—, con el agregado de que si se pretende finalmente acudir a la Corte Suprema
mediante recurso extraordinario federal, es imprescindible que las instancias ante los tribunales
de provincia se agoten y concluyan con sentencia del Superior Tribunal provincial.

Sistema Argentino
El Poder Judicial es el custodio de la Constitución. Nuestra constitución ha erigido a la Corte
Suprema en el intérprete final e irrevocable de todas sus reglas, doctrinas y poderes.
El Poder Judicial no decide en causas políticas. Presunción de constitucionalidad de los actos
públicos. Las cuestiones federales son cuestiones de derecho: en los casos de
inconstitucionalidad sólo se discute la adaptación de una ley a la Constitución. Las cuestiones
de hecho –salvo el caso de arbitrariedad en la sentencia- son en principio ajenas a la decisión
de la Corte. REQUISITOS Y EXCEPCIONES:
1°) Caso concreto (art. 116 C.N.).
2°) Interés legítimo.
3°) Planteamiento oportuno.
4°) No procede la declaración de oficio.
5°) El recurso debe ser fundado.
FORMAS: puede plantearse como acción o como excepción, en el orden federal. En Córdoba
está la acción autónoma de inconstitucionalidad.
Requisitos Formales Para El Recurso Extraordinario
Artículo 14 de la ley 48: “Una vez radicado un juiio ane los tribunales de provincia, será
sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema
de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los
casos siguientes…”:
A) Existencia de un juicio: sin no hay causa en los términos del art. 116 no hay posibilidad
de plantear la inconstitucionalidad porque los jueces solo se pronuncian en casos concretos. Si
no hay caso, hay abstracción en la existencia de una notoria constitucionalidad de una ley
dictada o un decreto del Poder Ejecutivo (caso conversación con Mercedes).
B) No es una tercera instancia: el dicho popular “este juicio lo voy a llevar a la Corte Suprema”

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 “La experiencia de una buena clase”
sólo constituyen una aspiración unilateral de deseo. Todas aquellas cuestiones materiales o
formales que no toquen lo constitucional, tienen sus tribunales de alzada, a la Corte solamente
se llega por “lo constitucional”.
C) Sentencia definitiva: con la excepción de todos aquellos incidentes resueltos en autos
interlocutorios que pueda ocasionar un daño o gravamen irreparable, aquí procede la
interposición del recurso contra un auto interlocutorio que en tal caso se asimila a la sentencia
definitiva.
D) Tribunal superior de la causa: repárese que la locución tribunal superior de provincia en letra
de la ley 48 está escrito con minúscula porque no se refiere al órgano provincial de justicia
denominado Tribunal Superior de Justicia, sino a aquel tribunal que constituye la última
instancia en el ordenamiento procesal de cada provincia.
Requisitos Materiales para el Recurso Extraordinario: los tres incisos del art. 14 de la ley 48.
Inciso 1°: por ejemplo si se cuestionara la ley de obediencia debida por estimar que es contraria
al art. 18 de la Constitución que prohíbe aplicar leyes penales con efecto retroactivo, el recurso
deberá fundarse en este inciso. En general, todos los recursos extraordinarios que se
interponen para cuestionar la inconstitucionalidad de las leyes del Congreso deben ser
viabilizados por este inciso.
Inciso 2°: en este se trata de preservar la preeminencia del derecho federal por encima del
derecho local de las provincias. Toda vez que se cuestione la inconstitucionalidad de una ley
provincial, el recurso deberá fundarse en este inciso.
Inciso 3°: por ejemplo cuando se cuestionen subsidios, privilegios, exenciones de impuestos
fundados, por ejemplo, en la cláusula de prosperidad general reglada en el art. 75 inc. 19 de la
Constitución, se hace por este inciso.
El recurso extraordinario por sentencia arbitraria: Se ha dicho que el art. 14 de la ley 48
contiene dos incisos más no escritos, surgen de la interpretación pretoriana de la Corte
Suprema:
A) el recurso extraordinario por sentencia arbitraria: si la sentencia se contradice en sus
considerandos; si las razones que invoca son insuficientes; la Corte en el caso “Rey c/Rocha”
entendió que aún sobre derecho de fondo que no corresponde recurso extraordinario, vía
excepción excepcionalísima se podría llegar cuando la sentencia no está fundada o bien no
constituye derivación razonada del derecho vigente; también se incurre en arbitrariedad al
sustituir el texto legal por la voluntad del magistrado. Genaro Carrió ha presentado un cuadro

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 “La experiencia de una buena clase”
con las causales de arbitrariedad que emanan de la larga jurisprudencia de la Corte Suprema
sobre el tema (ver páginas 176 y 177, Tomo 1 Becerra Ferrer.
B) el recurso extraordinario por gravedad o interés institucional: la Corte ha sostenido que aun
cuando hubiere obstáculos formales para entender en el caso, si la cuestión a decidir excede el
mero interés de las partes para proyectarse a un interés general o institucional, la cuestión se
transforma en una decisión de gravedad institucional que habilita a la Corte para entender en
ella.

Estado Federal
La constitución argentina de 1853-1860 acoge la forma federal de estado. Ella importa una
relación entre el poder y el territorio, en cuanto el poder se descentraliza políticamente con
base física, geográfica o territorial.
El federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza territorialmente al poder del
estado.
El federalismo significa una combinación de dos fuerzas: la centrípeta y la centrífuga, en cuanto
compensa en la unidad de un solo estado la pluralidad y la autonomía de varios. El estado
federal se compone de muchos estados miembros (que en nuestro caso se llaman
“provincias”), organizando una dualidad de poderes: el del estado federal, y tantos locales
cuantas unidades políticas lo forman.
Esta dualidad de poderes se triplica cuando tomamos en cuenta que con la reforma de 1994 no
es posible dudar de que, dentro de cada provincia, los municipios invisten un tercer poder, que
es el poder municipal, también autónomo; lo atestigua, en respaldo del viejo art. 5º, el actual
art. 123.
El origen lógico (o la base) de todo estado federal es siempre su constitución. El origen
histórico o cronológico es, en cambio, variable y propio de cada federación; algunas pueden
surgir a posteriori de una confederación; otras, convirtiendo en federal a un estado unitario.
Desde el punto de vista del derecho constitucional cuando hablamos de Estado hablamos de
Estado de Derecho, que se caracteriza por establecer la división del poder en funciones,
garantizar a los ciudadanos sus derechos fundamentales, limitando eficazmente el poder
político por medio de normas constitucionales. Hermann Séller “lo mismo las comunidades que
las sociedades precisan siempre de la organización para conseguir la capacidad de decisión y
acción”. El pueblo tiene la potestad de darse su propio orden jurídico a través del ejercicio del

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poder constituyente en donde la sociedad se juridiza y da nacimiento institucional y jurídico al
Estado. El Estado está conformado por una serie de elementos esenciales como son: Territorio,
Población y Poder, algunos constitucionalistas (Bidart Campos) le agregan un cuarto elemento
como lo es el Gobierno. Nacimiento del Estado Argentino es la fecha de sanción de la
Constitución Nacional en el año 1853. La forma de Estado, conforme la doctrina tradicional, se
identifica con el modo en que se establecen las normas constitucionales relacionadas al
ejercicio del poder del Estado en su aspecto espacial o territorial. Para estudiar la forma de
Estado debemos preguntarnos ¿Cómo se manda?
A) Estado Unitario: centralización del poder estatal, quedando fraccionado el territorio en meras
secciones administrativas. Tenemos el caso de fuerzas centrípetas, tienden a concentrarse en
un solo núcleo de poder (ejemplo Panamá, Chile, Paraguay, Portugal, Noruega, Francia, etc.).
Antecedentes en Argentina, constituciones 1819 y 1826.
B) Estado Federal: descentralización del ejercicio del poder del Estado, el poder no se
concentra en un solo órgano de decisión y de acción del cual dependa toda la estructura y
actividad estatal. Se produce un fenómeno de correlación e integración de competencias y
factores de poderes que se identifican como fuerzas centrípetas (de un nivel de gobierno
regional o estadal al nacional o central) y centrífuga (que van del orden nacional o central al
orden local o provincial) produciéndose una relación de solidaridad, integración, colaboración y
coordinación. Con respecto al grado de competencias de las órbitas de gobierno tenemos:
soberanía, autonomía y autarquía. Algunos autores nos recuerdan que existe la llamada
descentralización administrativa en donde se mantienen lazos de subordinación con el poder
central y que se utiliza a los fines de la prestación de ciertos servicios públicos. Kelsen nos
enseña que la descentralización del poder del Estado tiene un carácter normativo, en el sentido
de la validez de las normas o leyes dictadas referidas a todo el territorio o a una parte de él. De
lo que se desprende, que el objeto de la descentralización lo constituye la actividad, las normas
y los órganos del Estado. Ejemplos: Estados Unidos, Canadá, Brasil, México, Venezuela,
Argentina, Alemania, Suiza, Austria.
C) Estados confederados: la característica principal es que surge de la unión de varios estados
independientes. Los estados partes mantienen su soberanía y ciertos derechos concretos como
son los de secesión posibilidad de retirarse de la confederación en el momento que lo crean
oportuno y por lo tanto denunciar el pacto, y la nulificación lo cual le permite no aplicar las
normas generales en su territorio y que fueran sancionadas por los órganos de la

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 “La experiencia de una buena clase”
Confederación. Según Jellinek: “el poder de la confederación sólo se ejerce sobre los órganos
de los estados confederados y no sobre los ciudadanos particulares que integran cada uno de
estos últimos”. Existe un órgano de gobierno de la confederación denominado dieta. Ejemplo:
Unión Europea, la extinta URSS se consideraba intermedia entre un Estado Federal y una
confederación.
D) Estado federo-regional: Según Dr. Pedro J. Frías, Estado regional es aquel que “reconoce
autonomía para ciertas competencias a áreas con homogeneidad ambiental, social o
económica.
E) Nuestra Constitución recepta, según lo observamos en los arts. 1°, 5°, 6°, 44 y 121 al 128,
aún no siendo muy clara en lo que hace a la terminología para diferenciar la forma de Estado y
de gobierno, la Forma de Estado es “Federal”, ya que existen dos órbitas de gobierno: la
provincial (estados partes denominados provincias) y la nacional o federal, en donde están
representados los estados partes, habiendo surgido gracias a la unión de las provincias
preexistentes en el momento de sancionarse la Constitución Nacional.

FORMAS DE GOBIERNO:
Gobierno, expresión del poder del Estado dirigido, ya no, en su distribución territorial sino en lo
relacionado sa sus depositarios en cuanto a su ejercicio. La expresión gobierno utilizada aquí
es abarcativa tanto del concepto poder estatal, poder del gobierno, funciones del gobierno, etc.
El poder del Estado es único e indivisible como unidad política y la división en sus poderes
(Ejecutivo, Legislativo, Judicial) es sólo referido a sus funciones o competencias. Adolfo
Posadas, “el gobierno es algo del Estado y para el Estado, pero no es el Estado.
A) Presidencialismo: titularidad exclusiva del Poder Ejecutivo en la figura del presidente del
Estado, República o Nación. La elección es popular. Sus actos están controlados por el
Parlamento u órgano legislativo. Ejemplos: Estados Unidos, México, Panamá, Venezuela,
Brasil, Chile. Esta es la forma de Gobierno de Argentina.-
B) Parlamentarismo: tiene la característica de establecer una dualidad en el ejercicio del poder
del Estado, dividiendo la titularidad de sus jefaturas a los fines de dotar de una mayor movilidad
al sistema. Tenemos un Desdoblamiento en las jefaturas; un “jefe de Estado” con la
denominación de rey (Inglaterra, España, Noruega) de sucesión hereditaria familia, o
presidente (Italia, Alemania, etc.) elegido por el pueblo, que no tiene responsabilidad política
ante las cámaras parlamentarias; y un “jefe de Gobierno” quien tiene a su cargo la conducción

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 “La experiencia de una buena clase”
de la política del Estado, designado según los casos por el Parlamento o el jefe de Estado,
secundado de un gabinete. Se establece un equilibrio de poderes, el jefe de gobierno junto con
el gabinete ejercen el Poder Ejecutivo, y para su permanencia en la función dependen del voto
de confianza del Parlamento. Ejemplos: Italia, España, Alemania, Inglaterra, Bélgica.
C) Semipresidencialismo: la característica de este sistema está dada por “la coexistencia de un
gobierno de tipo parlamentario y un jefe de Estado de tipo presidencial. Ejemplos: Perú (1933 y
1978), Cuba (1940), Uruguay (1918, 1967), Francia, Austria, Finlandia y Portugal.
D) Gobierno de asamblea: el Poder Ejecutivo es colegiado, ejemplo: Suiza y Uruguay en 1952.
E) Arts. 1°, 5°, 22, 44, 87, 108 y 109, la Forma de Gobierno es la Democracia Representativa y
Republicana de Corte Presidencialista, y que la jefatura de Estado y de gobierno se encuentran
en una misma persona: el presidente de la Nación (arts. 87 y 99 inc. 1°).
El gobierno de Argentina adopta constitucionalmente la forma de una democracia
representativa, republicana y federal. Debido a su carácter federal, la Argentina posee dos
estructuras de gobierno:
el gobierno nacional o federal;
23 gobiernos provinciales, cada una de las cuales son consideradas preexistentes a la Nación y
detentan todos los poderes no delegados expresamente al gobierno federal.
Adicionalmente la Ciudad de Buenos Aires está regida por un sistema de autonomía, mientras
que las provincias poseen subdivisiones administrativas y municipios.

El Poder Ejecutivo argentino está compuesto por el Presidente de la Nación y el Vice-

presidente electos, por el Jefe de Gabinete de Ministros y por los demás Ministros y
Secretarios.

El Presidente es el jefe supremo de la nación, jefe de gobierno y responsable político por la

administración del país. A él le compete también ejercer la Jefatura Suprema de las Fuerzas
Armadas, nombrar embajadores e indicar los ministros de la Suprema Corte, ad referendum del
Senado Federal. El Vice-presidente reemplaza al Presidente en casos de impedimento y ejerce
la Presidencia del Senado.

El Jefe de Gabinete es nombrado por el Presidente para ejercer la coordinación de los

Ministerios, la administración, además de representar al Poder Ejecutivo ante el Congreso. El

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 “La experiencia de una buena clase”
Presidente también nombra los ocho Ministros y los Secretarios de Estado responsables por las
16 Secretarías dependientes directamente de la Presidencia, entre las cuales están la de la
Pequeña y Mediana Empresa, la de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable y la de
Turismo. Estos últimos gozan, en la práctica, del status de Ministro.
Elecciones: Presidente y vice son elegidos para un mandato de 4 años, siendo posible la
reelección por un solo período consecutivo. La elección se da en dos vueltas, siempre y cuando
uno de los candidatos no obtenga más del 45% de los votos en la primera vuelta.
Poder Legislativo: El sistema es bicameral: hay una Cámara de Diputados y otra de Senadores,
ambos elegidos por sufragio en las provincias y en la capital.

La Cámara de Diputados tiene 257 miembros elegidos para un mandato de cuatro años,
habiendo posibilidad de reelección. La proporción es de un diputado para cada 33.000
habitantes. Cada dos años la Cámara renueva mitad de su composición.
El Senado posee 72 miembros electos por las Asambleas Provinciales, tres senadores por
provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. El mandato es de 6 años, renovándose un tercio
de la bancada cada dos años.

El Vice-presidente de la Nación es el Presidente del Congreso.

Poder Judicial: El Poder Judicial argentino es ejercido por una Corte Suprema de Justicia
compuesta por 9 magitrados (indicados por el presidente y aprobados por el Senado) y también
por los tribunales inferiores establecidos por el Congreso. A ellos les compete el conocimiento y
la decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las
leyes de la Nación y por tratados con naciones extranjeras.

El Consejo de la Magistratura, reglado por una ley especial sancionada por el Congreso, tiene
como atribuciones la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial. El
Consejo está integrado de modo que se procure el equilibrio entre los representantes de los
organismos políticos resultantes de elección popular, los jueces de todas las instancias y los
abogados de la Nación.

El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y financiera que

tiene por atribución promover la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales

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 “La experiencia de una buena clase”
de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por
un Procurador General y un Defensor General de la Nación.

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