SIMULACIÓN MALICIOSA

ARTÍCULO 1095.- Los que hubiesen simulado un acto con el fin de violar la ley o de perjudicar a
tercero, no podrán ejercer el uno contra el otro las acciones que surgirían del acto practicado,
si fuera real y permitido. [C.C. 1936]

Norma no reproducida en el C.C. 1984.

Referencias:

Código argentino, artículo 959; brasileño, artículo 104; italiano, artículo 1414.

Efectos de la simulación maliciosa.

Conjugando el art. 1094 [art. 191, C.C. 1984] con el 1095 resulta que hay una
simulación inocente: la que no perjudica a tercero ni tiene fin lícito; y otra que sí es
reprobable. Pero esta distinción sólo tiene interés en relación a la simulación relativa, para
calificar el acto disimulado. En el caso de la simulación absoluta no tiene importancia juzgar el
carácter del acto, porque es irremisiblemente nugatorio. Puede darse el caso de una
simulación inocente –creemos nosotros– sólo con relación a una simulación relativa, a lo
menos si juzgamos las cosas lógicamente. Si ha habido simulación absoluta se ha querido
buscar algún efecto que necesariamente era inconfesable, salvo que se procediese por animus
jocandi, pero entonces ya no estaríamos en el ámbito de la simulación. En el ejemplo que
incluye Salvat de simulación relativa (Pablo, propietario de una cosa, al ausentarse confiere a
Pedro su administración, pero para que tenga plenos poderes, simula que se la vende), hay un
caso de simulación relativa y no absoluta. En la simulación absoluta no puede concebirse, por
la índole propia del supuesto, que el acto genere algún efecto. De modo que no sólo no cabe
exigir su cumplimiento, sino que ejecutado, es dable que tal ejecución quede sin efecto,
abatiéndose el acto por la acción de nulidad. Como escribe Stolfi, "si por el contrario,
prescindiéndose de la ausencia de la voluntad, se debiese estar a la declaración hecha,
derivarían consecuencias prácticas absurdas. En efecto, en base de una venta absolutamente
simulada el seudo alienante debería perder la propiedad y podría reclamar el precio que el
falso adquirente debería a su vez pagarle, a pesar de no haber querido ninguno de los dos
asumir tales obligaciones y tales derechos". De modo, pues, que el art.1095 sólo interesa en
relación a la simulación relativa, pues tratándose de la absoluta el acto es inexistente; no se
da, pues, posibilidad de acción a ejercer para su cumplimiento, pues él no produce efecto
alguno. Sólo podría solicitarse que se pronunciara el que ninguna declaración de voluntad ha
tenido lugar, y que si alguna consecuencia se le ha dado al acto simulado, ella debe cesar.
 Los romanos sancionaron que propriam turpitudinem allegans non est audiendus;
máxima que no importa sino la aplicación de los principios de la condictio ob turpem causam.
El Código argentino, por una errada apreciación de tales precedentes, sancionó en su artículo
959 que una parte no puede ejercer acción contra la otra sobre la simulación, si fue ilícita. A
ello también se refiere el artículo 104 del Código del Brasil.

Empero, hoy se tiene reconocido que para el derecho romano no existe turpitudo en la
simulación en sí misma (Stryke).

De otro lado, la opinión de Chardon, citada con respecto al Código argentino –y que
corresponde a dicho artículo 959 y no al 958 como equivocadamente se supone–, es opuesto a
la decisión del indicado artículo 959. Además, el mismo Código en el artículo 960 desautoriza
lo dispuesto en el artículo 959. A mayor abundamiento, Aubry y Rau, cuya autoridad se invoca
con relación a esta cuestión, son explícitos para conceder a la parte acción para anular la
simulación. En la reforma del Código argentino se ha fulminado la absurda decisión que
resultaba de los términos mismos del artículo 959 del código, admitiéndose que procede inter
partes la acción de nulidad por simulación. Bibiloni, insistiendo sobre la necesidad de la
reforma –después de las razones por él expuestas, resumidas antes–, escribe: "Si se niega
audiencia al que realiza el acto aparente, para dejarlo sin efecto, so color de que no puede
hacerlo invalidar sin revelar su torpeza, su mala acción, se habría adoptado la más singular
política. Porque se le impide volver sobre lo hecho y el perjuicio no solamente es de él. Es la
consolidación, por ministerio de la ley, del acto ilícito. Queda ejecutado por fuerza. Es ilícito
porque perjudicaba el derecho de los acreedores, del cónyuge, de los herederos forzosos...
¿Quién entendería que la ley adoptase como principio, que no se debe oír al que procura
volver sobre un hecho, porque no lo puede sin probar su torpeza al mismo tiempo?... Si tal
fuera, la política de la ley sería, en verdad, inexplicable".

El artículo 1095 del Código adopta una feliz determinación, cuando corrige la del
artículo 959 del Código argentino, y basándose en la interpretación de él hecha por Rousset,
consagra la decisión conveniente, aunque expresándola en forma oscura.

Interpretando el artículo en su auténtico significado, puede decirse: un contrayente no

puede exigir el cumplimiento del acto real, si es ilícito o perjudicial a tercero; puede demandar
su nulidad y en su caso demandar por la repetición de lo obtenido.

Nosotros, pues, nada tenemos que decir sobre el precepto 1095, salvo que la bondad
de su principio, relativo a la repetición en su caso de turpitudo, sólo se impone al parecer en el
caso que esta última actúe dentro de una simulación, pues el Código no mantiene igual criterio
en el caso general, como se observa en el artículo 1285 [art. 1275, C.C. 1984], en que la
repetición queda vedada.

El artículo 1095 sólo se refiere al caso de la acción entre las partes. También el tercero
puede solicitarla, el perjudicado con la simulación. Así en el caso de la simulación absoluta,
como también en el de la relativa, si el acto oculto es ilícito o perjudicial. En tales casos los
demandados serán los contratantes que celebraron el acto simulado.

El tercero tiene entonces un interés legítimo para accionar. El caso más común es en
relación a una simulación absoluta, el de la supuesta transferencia de bienes del deudor para
que el acreedor no pueda hacerse pago; y en relación a una simulación relativa, ejemplo sería
el de donación disfrazada como venta, con daño de los derechos de herederos necesarios.
Cabe preguntarse cuál es el efecto de la declaración de nulidad por simulación incoada por
tercero. Cabe preguntarse si el acto resulta ineficaz enteramente o sólo en tanto perjudica al
tercero. La doctrina, como observa Cámara, es dispar. Hay quienes sostienen lo segundo en
mérito de la relatividad de la cosa juzgada, de suerte que debe ocurrir aquí lo que sucede con
la revocatoria pauliana. Otros autores sostienen el primer punto. Cámara escribe: "la acción de
simulación ataca un acto que en realidad no ha existido, mientras que la revocatoria
presupone necesariamente un negocio serio, que efectivamente ha tenido lugar y que un
tercer acreedor puede hacer rescindir cuando le perjudica; la una es declarativa y la otra es
rescisoria. Por ello, en el caso de la acción de fraude, la ley puede dejar existente el acto entre
las partes, pero declararlo nulo en lo que atañe a los terceros, mientras que la acción de
simulación si declara que el acto no ha existido jamás, sería imposible que lo pudiera dejar
subsistente, con vida entre las partes". El acto no puede ser a la vez ineficaz y válido. Por el
principio de contradicción, ello es imposible. Y así, si está atacado por la simulación, él
íntegramente ha de ser considerado nulo.

También cabe preguntarse si la ineficacia del negocio a solicitud de tercero beneficia

sólo al autor del petitum o a todos los acreedores. No parece que debe haber duda, a lo menos
dentro de nuestro derecho, en favor del último criterio; toda vez que si existe la regla del
artículo 1101, sobre que la revocación pauliana beneficia a todos los acreedores, la
consecuencia tiene que ser la misma en el caso de simulación que da origen propiamente a
una acción de nulidad.