Você está na página 1de 5

1132 BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Dezembro/2009

Contratação Direta de Alimentação Escolar:


Uma Hipótese de Dispensa de Licitação Não Arrolada na
Lei federal nº 8.666/93

Aniello dos Reis Parziale


Advogado Membro da Consultoria NDJ

1. Introdução liar, compreendendo ações vinculadas à distri-


buição de produtos agropecuários para pessoas
O Programa Nacional de Alimentação Es-
colar – PNAE, criado pela Lei federal nº 11.947/ em situação de insegurança alimentar e à forma-
09, tem por objetivo contribuir para o crescimen- ção de estoques estratégicos. No âmbito do PAA,
to e o desenvolvimento biopsicossocial, a apren- a contratação dos alimentos produzidos também
dizagem, o rendimento escolar e a formação de é realizada com isenção de licitação, conforme
hábitos alimentares saudáveis dos alunos, por estabelece o § 2º do art. 19 da mencionada lei,
meio de ações de educação alimentar e nutricio- por preços de referência que não podem ser su-
nal, e da oferta de refeições que cubram as suas periores nem inferiores aos praticados nos mer-
necessidades nutricionais durante o período leti- cados regionais, até o limite de R$ 9.000,00 ao
vo, articulando a produção de agricultores familia- ano por agricultor familiar que se enquadre no
res e as demandas das escolas para atendimen- Programa Nacional de Fortalecimento da Agri-
to da alimentação escolar. cultura Familiar – Pronaf, exceto na modalidade
incentivo à produção e consumo do leite, cujo
Com a finalidade de perseguir tais objetivos, limite é semestral.
o art. 14 da mencionada lei determina que no
mínimo 30% dos recursos repassados pelo Fun- 3. Hipótese de dispensa de licitação não
do Nacional de Desenvolvimento da Educação – arrolada no Estatuto federal Licitatório
FNDE, no âmbito do PNAE, deverão ser utiliza- O § 1º do art. 14 da Lei federal nº 11.947, de
dos na aquisição de gêneros alimentícios direta- 16.6.09, no âmbito do PNAE cria uma hipótese
mente da agricultura familiar e do empreendedor de contratação direta a qual não se encontra pre-
familiar rural ou de suas organizações, priorizan- vista no Estatuto federal Licitatório.
do os assentamentos da reforma agrária, as co-
munidades tradicionais indígenas e quilombolas, Poder-se-ia, a priori, estranhar a existência
podendo-se dispensar a instauração de licitação, de permissivo que dispensa licitação esparso na
conforme preconiza o § 1º. legislação federal quando existe uma lei nacional
que versa sobre normas gerais de licitação. To-
Assim, cria-se uma hipótese distinta de dis- davia, observe-se que esse não é o único caso
pensa de licitação, podendo apenas ser utilizada em que encontramos dispositivos que afastam a
no âmbito da aquisição de alimentação escolar, licitação não arrolados entre os arts. 24 e 25 da
cuja aplicabilidade é dissociada das hipóteses Lei federal nº 8.666/93. Nesse sentido, a título de
arroladas no art. 24 do Estatuto federal Licitatório. ilustração, o § 2º do art. 8º da Lei federal nº
2. O programa 11.652/08 autoriza a contratação da Empresa
Brasil de Comunicação diretamente, dispensan-
O PNAE é uma modalidade do Programa de
do-se, assim, o competente certame.
Aquisição de Alimentos – PAA, criado pela Lei nº
10.696/03, conforme estabelece o art. 5º do Dec. A própria Constituição Federal abarca tal
federal nº 6.447/08, alterado pelo Dec. nº 6.959/ possibilidade, na medida em que estabelece no
09, cuja finalidade é incentivar a agricultura fami- inc. XXI do art. 37 que, “ressalvados os casos
TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS 1133

especificados na legislação, as obras, serviços, citação, Inclusive o Pregão, 7ª ed., Belo Ho-
compras e alienações serão contratados median- rizonte, Fórum, 2008, p. 304).
te processo de licitação pública (...)” (grifamos).
Acerca da aplicabilidade da hipótese de dis-
Com efeito, se as exceções à regra de licitar pensa de licitação em relevo, deve levar-se em
estivessem, ou necessitassem estar, arroladas conta a sua regulamentação, fixada pela Lei nº
em apenas uma lei, o mandamento constitucio- 11.947/09 – Dec. nº 6.447/08 –, alterada pelo
nal não seria grafado da forma mencionada, mas, Dec. nº 6.959/09 e pela Resolução CD/FNDE nº
sim, desta forma: “ressalvados os casos especi- 38, de 16.7.09, sendo incorreto associar a sua
ficados na lei, as obras, serviços, compras e alie- aplicação com os demais permissivos que afas-
nações serão contratados mediante processo de tam a licitação, constantes na Lei de Licitações,
licitação pública (...)” (grifamos). em especial com os limites por compra por agri-
cultor familiar com o teto estabelecido no inc. II
Corroborando nossa assertiva e conceden-
do art. 24.
do outros exemplos acerca da criação de hipóte-
ses de dispensa de licitação em normas espar- Todavia, tendo em vista que o expediente
sas, ressalva o jurista Jorge Ulisses Jacoby Fer- trata de uma exceção à regra da obrigatoriedade
nandes, in verbis: de licitar, a implementação desse programa não
admite interpretação ampliativa das suas diretri-
“No art. 24 da Lei nº 8.666/93, com a
zes, devendo essa política pública ser implantada
redação alterada pela Lei nº 8.883/94, foram
nos estritos termos do competente regulamento,
estabelecidas originariamente vinte hipóte-
a fim de evitar futuro questionamento pelos ór-
ses em que é dispensável a licitação. A Lei
gãos de controle.
nº 9.648/98 acresceu mais quatro. Posterior-
mente, novas leis vêm ampliando esse já ex- Nesse sentido, ressalva Jorge Ulisses Jacoby
tenso rol de novas hipóteses. Fernandes, in verbis:
(...) “De qualquer modo, como as normas que
versam sobre dispensa de licitação abrem
Há possibilidade de adventícias legisla-
exceção à regra da obrigatoriedade da licita-
ções esparsas inovarem o tema, reconhe-
ção, recomenda a hermenêutica que a inter-
cendo outros casos de dispensa de licitação,
pretação seja sempre restritiva, não compor-
como ocorreu com a Lei nº 8.880/94, (...)
tando ampliação” (ob. cit., p. 489).
autorizando a contratação de institutos de
pesquisas sem licitação. O que mais se evi- 4. Da implementação do programa
dencia no estudo da dispensa de licitação é
4.1. Necessidade da elaboração do cardápio
a falta de sistematização, o casuísmo, com
da alimentação escolar
que tem procedido o legislador. Incisos com
má redação foram inseridos no art. 24 mui- Em relação à operacionalização do referido
tas vezes para regularizar a contratação con- programa, o primeiro estágio fixado pela cartilha
siderada irregular pelo TCU. “Passo-a-passo para compra e venda da agricul-
tura familiar para a alimentação Escolar”,* criada
No que tange a legislação posterior à Lei
pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário, é a
nº 8.883/94, a situação é de fácil equaciona-
elaboração do cardápio pelo nutricionista respon-
mento:
sável técnico pelo PNAE, na forma do Anexo II
– se for lei federal que criar outras hipó- da Resolução CD/FNDE nº 38, respeitando-se
teses de dispensa, poderá ser constitucional referências nutricionais, os hábitos alimentares,
e válida” (Contratação Direta sem Licitação: a cultura alimentar da localidade, pautando-se
Dispensa de Licitação; Inexigibilidade de Li- na sustentabilidade e diversificação agrícola da
citação: Comentários às Modalidades de Li- região e na alimentação saudável e adequada,

* Disponível em http://www.territoriosdacidadania.gov.br/portal/saf/arquivos/view/alimenta-o-escolar/passoapasso.pdf.
Acesso em 7.10.09.
1134 BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Dezembro/2009

conforme estabelece o art. 15 da referida resolu- Entende-se por preço de referência, na sea-
ção. ra do referido programa, o preço médio pesqui-
Assim, deverão ser mapeados os produtos sado em âmbito local, regional, territorial, esta-
produzidos pela agricultura familiar e pelos em- dual e nacional, nessa ordem dos produtos da
preendedores familiares, priorizando os hábitos agricultura familiar e do empreendedor familiar
locais, dentre eles aqueles praticados em comu- rural.
nidades tradicionais indígenas e de remanescen- Nas localidades em que não houver defini-
tes de quilombos, uma vez que, conforme o § 3º ção de preços no âmbito do PAA, os preços de
do dispositivo narrado, deverão conter no cardá- referência deverão ser calculados com base em
pio escolar alimentos variados, seguros, que res- um dos seguintes critérios:
peitem a cultura, as tradições e os hábitos alimen-
I – Quando o valor da chamada pública da
tares saudáveis, contribuindo para o crescimento
aquisição dos gêneros alimentícios da agricultu-
e desenvolvimento dos alunos e para a melhoria
ra familiar e do empreendedor familiar rural for
do rendimento escolar.
de até R$ 100.000,00 por ano:
4.2. Publicação da aquisição dos alimentos
a) média dos preços pagos aos agricultores
Tais informações devem ser enviadas para familiares por três mercados varejistas, priorizan-
as Entidades Executoras – EE, ou seja, as se- do a feira do produtor da agricultura familiar, quan-
cretarias municipais ou estaduais de educação, do houver; ou
conforme o inc. II do art. 6º, para que, na forma
b) preços vigentes de venda para o varejo,
do art. 21 do referido regulamento, seja publicada
apurados junto a produtores, cooperativas, as-
a demanda de aquisições de gêneros alimentí-
sociações ou agroindústrias familiares em pes-
cios da agricultura familiar para alimentação es-
quisa no mercado local ou regional.
colar por meio de chamada pública de compra,
em jornal de circulação local, regional, estadual II – Quando o valor da chamada pública da
ou nacional, quando houver, além de divulgar aquisição dos gêneros alimentícios da agricultu-
em seu sítio na Internet ou na forma de mural, ra familiar e do empreendedor familiar rural for
em local público de ampla circulação. igual ou superior a R$ 100.000,00 por ano:
Anote-se que se deve garantir a efetiva pu- a) média dos preços praticados no mercado
blicidade da aquisição dos alimentos àquelas atacadista nos doze últimos meses, em se tra-
comunidades desprovidas de acesso ao referido tando de produto com cotação nas ceasas ou
tipo de informação, como, por exemplo, comuni- em outros mercados atacadistas, utilizando a fon-
dades tradicionais indígenas e de remanescen- te de informações de instituição oficial de reco-
tes de quilombos, a fim de garantir que o cardá- nhecida capacidade; ou
pio da alimentação escolar contenha alimentos
b) preços apurados nas licitações de compra
que respeitem a cultura alimentar da localidade,
de alimentos realizadas no âmbito da entidade
conforme estabelece o § 3º do art. 15 do regula-
executora em suas respectivas jurisdições, des-
mento.
de que em vigor; ou
4.3. Fixação dos preços (termo de referên-
c) preços vigentes, apurados em orçamento,
cia)
junto a, no mínimo, três mercados atacadistas
Na forma do art. 23 da resolução estudada, locais ou regionais.
na ocasião da definição dos preços para a aqui-
4.4. Habilitação dos proponentes
sição dos gêneros alimentícios da agricultura fa-
miliar e dos empreendedores familiares rurais, a Conforme estabelece o art. 22 da resolução
entidade executora deverá considerar os preços mencionada, os fornecedores dos alimentos es-
de referência praticados no âmbito do Programa colares serão agricultores familiares e empreen-
de Aquisição de Alimentos – PAA, criado pela Lei dedores familiares rurais, detentores de Decla-
nº 10.696, de 2.6.03, de que trata o Dec. nº 6.447/ ração de Aptidão ao Programa Nacional de For-
08, alterado pelo Dec. nº 6.959/09. talecimento da Agricultura Familiar – DAP física
TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS 1135

e/ou jurídica, conforme a Lei da Agricultura Fa- especial, quando for o caso), ambos dispositivos
miliar nº 11.326, de 24.7.06, e enquadrados no constantes no art. 22 do regulamento.
Programa Nacional de Fortalecimento da Agri-
Conforme estabelece o § 4º do art. 18 da
cultura Familiar – Pronaf, organizados em gru-
resolução, “na análise das propostas e na aquisi-
pos formais e/ou informais.
ção, deverão ser priorizadas as propostas de gru-
Observe-se que os grupos informais deve- pos do Município. Em não se obtendo as quanti-
rão ser cadastrados junto à entidade executora dades necessárias, estas poderão ser comple-
por uma entidade articuladora, responsável téc- mentadas com propostas de grupos da região,
nica pela elaboração do projeto de venda de gê- do território rural, do estado e do país, nesta
neros alimentícios da agricultura familiar para a ordem de prioridade”.
alimentação escolar.
Em relação ainda à aquisição dos alimentos,
Em relação à entidade articuladora, esta de- conforme estabelece o § 4º do art. 25 da resolu-
verá estar cadastrada no Sistema Brasileiro de ção, deverá a entidade executora exigir apresen-
Assistência e Extensão Rural – Sibrater ou ser tação de amostras para avaliação e seleção do
sindicato de trabalhadores rurais, sindicato dos produto a ser adquirido, as quais deverão ser
trabalhadores da agricultura familiar ou entida- submetidas a testes necessários, imediatamen-
des credenciadas pelo Ministério do Desenvolvi- te após a fase de habilitação.
mento Agrário – MDA para emissão da DAP.
4.5. Contratação da demanda
As funções da entidade articuladora serão
No caso de existência de mais de um grupo
assessorar a articulação do grupo informal com
formal ou informal participante do processo de
o ente público contratante na relação de compra
aquisição para a alimentação escolar, deve-se
e venda, como também comunicar ao controle
priorizar o fornecedor do âmbito local, desde que
social local a existência do grupo, sendo este
os preços sejam compatíveis com os vigentes
representado prioritariamente pelo Conselho de
no mercado local, resguardadas as condicionali-
Alimentação Escolar – CAE, Conselho Municipal
dades previstas nos §§ 1º e 2º do art. 14 da Lei
de Desenvolvimento Rural – CMDR e pelo Con-
nº 11.947/09.
selho Municipal de Segurança Alimentar e Nutri-
cional – Comsea, quando houver. No processo de aquisição dos alimentos, as
entidades executoras deverão comprar direta-
Tal entidade não poderá receber remunera-
mente dos grupos formais para valores acima de
ção, proceder a venda nem assinar como propo-
R$ 100.000,00 por ano.
nente. Não terá responsabilidade jurídica nem
responsabilidade pela prestação de contas do Para valores de até R$ 100.000,00 por ano,
grupo informal. a aquisição deverá ser feita de grupos formais e
informais – nesta ordem –, resguardando-se o
No processo de habilitação deverá ser apre-
previsto no § 2º do art. 23 do regulamento estu-
sentada à entidade executora por parte dos gru-
dado, que estabelece que na definição dos preços
pos informais de agricultores familiares a docu-
para a aquisição dos gêneros alimentícios da
mentação fixada no § 2º (DAP de cada agricultor
agricultura familiar e dos empreendedores familia-
participante, CPF, projeto de venda e prova de
res rurais a entidade executora deverá conside-
atendimento de requisitos previstos em lei espe-
rar os preços de referência praticados no âmbito
cial, quando for o caso), e no caso dos grupos
do Programa de Aquisição de Alimentos – PAA,
formais da agricultura familiar e de empreende-
de que trata o Dec. nº 6.447/08. Nas localidades
dores familiares rurais constituídos em coopera-
em que não houver definição de preços no âmbi-
tivas e associações deverão ser apresentados
to do PAA, os preços de referência deverão ser
os documentos arrolados no § 3º (DAP jurídica,
calculados com base nos critérios previstos no
CNPJ, cópia de certidões negativas junto ao
art. 23, § 2º, da Resolução CD/FNDE nº 38/09.
INSS, FGTS, Receita Federal e dívidas ativas da
União, cópia do Estatuto, projeto de venda e pro- A atualização dos preços de referência de-
va de atendimento de requisitos previstos em lei verá ser realizada semestralmente.
1136 BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Dezembro/2009

Os gêneros alimentícios da agricultura familiar alimentícios, priorizando, sempre que possível,


e do empreendedor familiar rural adquiridos para os alimentos orgânicos e/ou agroecológicos.
a alimentação escolar, que integram a lista dos
“Os produtos adquiridos para a clientela do
produtos cobertos pelo Programa de Garantia de
PNAE deverão ser previamente submetidos ao
Preços para a Agricultura Familiar – PGPAF, não
controle de qualidade, na forma do Termo de
poderão ter preços inferiores a esses.
Compromisso (anexo VI), observando-se a le-
Anote-se que “o limite individual de venda do gislação pertinente”, conforme estabelece o art.
Agricultor Familiar e do Empreendedor Familiar 25 da resolução.
Rural para a alimentação escolar deverá respei-
tar o valor máximo de R$ 9.000,00 (nove mil Os produtos alimentícios a serem adquiridos
reais), por DAP/ano”, conforme estabelece o art. para a clientela do PNAE deverão atender ao
24 do regulamento. disposto na legislação de alimentos, estabelecida
pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária/
A contratação deverá ser instrumentalizada Ministério da Saúde e pelo Ministério da Agricul-
por meio do contrato de aquisição de gêneros tura, Pecuária e Abastecimento.
alimentícios da agricultura familiar e do empreen-
dedor familiar rural, cuja minuta é fixada no Ane- Por fim, em relação à execução do contrato
xo IV da referida resolução. de fornecimento de alimentação, deverão, ainda,
ser observadas as obrigações constantes na
4.6. Qualidade dos alimentos adquiridos minuta do contrato de aquisição de gêneros ali-
Os produtos da agricultura familiar e dos mentícios da agricultura familiar e do empreen-
empreendedores familiares rurais a serem for- dedor familiar rural, cuja minuta, novamente, en-
necidos para alimentação escolar serão gêneros contra-se anexada na referida resolução.