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156 BDA – Boletim de Direito Administrativo – Fevereiro/2011

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS INVÁLIDOS:


A REMUNERAÇÃO E O PROCESSO DE AJUSTE DE CONTAS

Aniello dos Reis Parziale


Advogado, membro da Consultoria NDJ

João Gabriel Lemos Ferreira


Advogado, Mestre em Sistema Constitucional de Garantia de Direitos

1. Introdução Outros administradores pretendem, ainda,


extrair alguma vantagem na procrastinação dos
Um dos problemas de solução pouco difundi-
pagamentos, como se essa atitude fosse gerar
da no âmbito da Administração Pública é a remu-
algum benefício aos cofres públicos. Alice Maria
neração por inadimplemento habitual causado
Gonzalez Borges1 afirma que, “(...) em frontal vio-
pela insegurança do administrador público diante
lação a tão valiosos princípios, freqüentemente
de um contrato administrativo inválido. Embora a
entendem Administrações mal orientadas, ou
gestão pública esteja evoluindo dia após dia, há
situações que ainda geram a paralisia dos gesto- orientadas por princípios válidos para as empre-
res quando se deparam com tais vícios no contra- sas privadas, na filosofia da busca de resultados
to administrativo que acabam levando o contrata- ora dominante no país por força da globalização,
do a buscar por respostas jurisdicionais distantes, que é bom, é salutar, é válido, tirar o máximo de
tendo em vista a omissão da Administração Públi- vantagens nas relações jurídicas com os adminis-
ca no regular pagamento do objeto prestado. trados, embora até violando-se o anteriormente
pactuado com os mesmos. Consectária dessa
Isso gera inúmeros dissabores para estes concepção equivocada e antiética, é a postura
credores e para a própria Administração Pública. dos órgãos jurídicos administrativos, no sentido
Mais, ainda: cria-se uma quebra de confiança e, de utilizarem todos os meios processuais a seu
conseqüentemente, dificuldades nas aquisições alcance, esgotarem toda a pletora de recursos
pelos órgãos públicos, que são vistos como maus ainda previstos em nossas leis, para escusarem-
pagadores e inadimplentes contumazes. Por ou- se ao cumprimento de obrigações que de ante-
tro lado, o não-pagamento de obrigações ofende mão sabem ser perfeitamente legítimas”.
o dever de lealdade, a boa-fé, a justiça e outros
valores correlatos. A relação entre a Administra- Não há mais espaço para o despreparo na
ção Pública e os potenciais interessados em ven- Administração Pública. Os contratados não po-
dem ser prejudicados em razão de preceitos ma-
der àquela fica comprometida. Como resultado,
liciosamente invocados. Mesmo os ajustes inváli-
os preços ofertados acabam tornando-se mais
dos, mas de boa-fé em ambas as direções (do
elevados, pois o risco do inadimplemento é embu-
administrado para o administrador e do adminis-
tido nas propostas dos licitantes. O número de
trador para o administrado), devem ser satisfeitos.
interessados em contratar com a Administração
Pública não é tão grande quanto poderia ser. Ou- A prestação ofertada à Administração Pública
trossim, em alguns Municípios menores há, ain- precisa ser justamente remunerada por meio da
da, a questão da vindita política, que agrava as devida contraprestação, com vista ao equilíbrio
dificuldades mencionadas. de forças da circulação econômica de bens ou

1.”Valores a serem considerados no controle jurisdicional da Administração Pública: segurança jurídica – Boa-fé –
Conceitos indeterminados – Interesse público”, em Temas do Direito Público Atual – Estudos e Pareceres, Belo Horizon-
te, Fórum, 2004, p. 253.
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serviços, não sendo possível admitir o enriqueci- ção da despesa pública, conseqüentemente, de-
mento sem causa, pois interesse público não há sencadeará um processo administrativo discipli-
no inadimplemento. Não há argumento que possa nar, levando o servidor público que agiu de manei-
prevalecer diante da prestação devidamente cum- ra irregular a ser devidamente responsabilizado,
prida, salvo se por má-fé, como se verá adiante. na forma da lei.
Há, também, administradores públicos que se Ante tais conseqüências, observar-se-á que
deparam com uma espécie de herança provoca- o adequado é movimentar a máquina administra-
da pelos antecessores que, em muitos casos, tiva a fim de instaurar a competente licitação,
não quitaram os compromissos assumidos com mesmo que o peso da burocracia desestimule a
intuitos vários. Essa transferência da responsabi- sua prática, instaurando-se os competentes pro-
lidade de um pagamento que deveria ter sido cessos administrativos, observando-se, ademais,
feito ao seu tempo provoca dúvidas e titubeações os contornos legais durante a execução do ajuste,
para o adimplemento, causando uma série de a fim de que as despesas se revistam de legalida-
desconfortos e insegurança em relação à própria de, sendo o último caso promover o ajuste de
Administração Pública, que passa a ser compreen- contas para o adimplemento de obrigações em
dida, conforme já dito, como má pagadora habi- aberto em razão de irregularidades procedimen-
tual. tais e contratuais.
Reste claro que o expediente sob análise não Dessa forma, essas linhas têm o escopo de
tem o condão de criar um novo direito ou permitir auxiliar os gestores públicos nessa árdua tarefa
a continuidade da execução de um ajuste ilegal. de recompor o equilíbrio entre contratantes e con-
Não se trata de abordagem relacionada ao institu- tratados, prestadores e tomadores, evitando-se,
to da convalidação. A análise do processo admi- com isso, uma situação de ilicitude e injustiça.
nistrativo e os respectivos fundamentos para o Por fim, como contrato inválido considerar-
pagamento visam apenas ao reconhecimento de se-ão os ajustes sem a observância das formali-
uma prestação ofertada pelo contratado, cuja dades legais, seja no aspecto formal, seja no
contraprestação não foi devidamente saldada. aspecto material.
Busca-se, com o expediente objeto deste traba-
lho, a apreciação do ajuste de contas entre a 2. Reconhecimento de dívida proveniente
Administração e o particular, em que se pagará de uma contratação inválida
o devido, sob pena de locupletamento ilícito, Durante a gestão administrativa, em que a
encerrando-se, ali, aquela situação irregular. Administração Pública se relaciona com particu-
Não objetiva este estudo, repita-se, estabele- lares, buscando o fornecimento de bens ou a
cer um caminho para que contratações inválidas prestação de serviços necessários a fim de per-
seguir seus objetivos institucionais, podem ocor-
sejam devidamente saneadas no âmbito admi-
rer situações em que a realização de uma despe-
nistrativo, consolidando, em grande estilo, a impu-
sa não receba o suporte de um contrato adminis-
nidade.
trativo, ou do instrumento equivalente, na forma
Como bem asseverou Joaquim Torres de do art. 62 da Lei federal nº 8.666/93, válido.
Araújo, apud Marcos Juruena Villela Souto,2 “o ‘ter-
Podem ser ilustradas diversas situações que
mo de ajuste de contas’ não pode ser utilizado
têm a possibilidade de invalidar o ajuste, como,
como tábua de salvação para todos os males,
por exemplo, a aquisição de um bem ou contra-
devendo ser reservado apenas às hipóteses em
tação de um serviço sem a competente licitação,
que o bem foi oferecido em situação de urgência”.
ou celebração de contrato ou instrumento equi-
Pelo contrário, este artigo tem como fito, além valente; realização de serviços extraordinários
de demonstrar uma forma de pagamento para aos regularmente contratados ou de acréscimos
os contratos inválidos, claramente esposar que a quantitativos que superem os limites fixados no
inobservância das normas relacionadas à execu- § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, dentre outros.

2. Direito Administrativo Contratual, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004, p. 391.


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Ademais, pode, por conta de uma situação çadas”, conforme preceitua Diogenes Gasparini.3
de emergência, ser necessário obter uma pres- De acordo com Hely Lopes Meirelles,4 é dever
tação que deve ocorrer imediatamente, não po- dos contratantes executar o contrato “fielmente,
dendo o interesse público aguardar deliberações segundo suas cláusulas e normas pertinentes,
ou processamento de expedientes burocráticos. exercendo cada parte os seus direitos e cumprin-
Para ilustrar essa assertiva, pode ocorrer de uma do suas obrigações”.
máquina (retroescavadeira ou trator, por exem- Contudo, ainda que o contrato não esteja re-
plo) ser imprescindível em um fim de semana ou vestido das formalidades legais, não pode a Ad-
feriado para liberar um trecho de via pública to- ministração Pública tomar para si mais do que
mada por terra rolada encosta abaixo. Em outro lhe é devido. Não é certo e não é justo. O equilí-
exemplo, não pode a movimentação paquidérmi- brio entre as relações jurídicas exige a proximida-
ca da máquina administrativa obstar a remoção de dos direitos e dos deveres, de modo que qual-
de um paciente em estado grave para um hospital quer descompasso dessa equivalência se mostra
de uma outra localidade, sendo necessária a con- contrária à justiça. Aristóteles5 afirmava que “o
tratação imediata de um veículo adequado ao homem virtuoso tende a tomar menos que a sua
transporte. parte justa”. John Rawls6 bem escreve sobre essa
Nesses casos, não há como realizar a despe- assertiva: “O sentido mais específico que Aristó-
sa de forma ordinária, pois a situação é extraordi- teles atribui à justiça, e do qual provêm as formu-
nária. Não há como colher orçamentos, verificar a lações mais conhecidas, é o de abster-se da pleo-
nexia, isto é, abster-se de tirar alguma vantagem
regularidade do contratado perante o fisco; enfim,
em benefício próprio, tomando o que pertence a
não há como serem adotadas as medidas habituais
outrem, sua propriedade, suas recompensas etc.,
de contratação sem causar prejuízo ao interesse
ou de negar a alguém o pagamento de uma dívi-
público. Contrata-se e pronto. Atendida a situação
da, a demonstração do devido respeito, e assim
excepcional, apura-se a despesa por meio do pro-
por diante”.
cesso de reconhecimento de dívida.
As medidas justas representam a equivalên-
Ademais, em caso de mudança de gestão ad- cia de ônus e de bônus, que deve ser a tônica
ministrativa, podem os novos administradores pú- dos contratos. Isto mantém a coesão social e
blicos ser surpreendidos por antigos contratos jurídica, sem que existam aproveitamentos inde-
inadimplidos, até então desconhecidos, exigindo vidos. Em outras palavras, todos vivem e sobrevi-
a contraprestação da Administração Pública. Os vem em harmonia diante das possibilidades de
neófitos administradores públicos não podem vi- obtenção de vantagens mútuas. Daí sobrevêm o
rar as costas para tais hipóteses, simplesmente enriquecimento e o engrandecimento coletivos,
imputando a responsabilidade aos antigos ges- pois o cumprimento das avenças tranqüiliza a
tores, sugerindo que os particulares se socor- coletividade e evita sobressaltos decorrentes da
ram do Poder Judiciário. Por conseguinte, deve a falta de observância dos pactos firmados.
Administração apurar a veracidade das alega-
ções, identificando a execução das despesas e O não-pagamento de uma obrigação constitui,
realizando os competentes pagamentos, confor- assim, desequilíbrio entre as partes, pois aquele
que provocou o inadimplemento obtém uma vanta-
me se verá adiante.
gem não prevista e, por conseguinte, indevida e
3. Adimplemento dos contratos inválidos: incompatível com o sistema de deveres e direitos
obrigação supracontratual imposto pelas relações sociais e jurídicas.
Um dos direitos do contratado consiste em Ainda que o interesse público, por pressupos-
“receber o preço nos termos e condições aven- ta supremacia, deva sobrepor-se ao interesse

3. Direito Administrativo, 14ª ed., São Paulo, Saraiva, 2009, p. 705.


4. Licitação e Contrato Administrativo, 14ª ed., 2ª tir., São Paulo, Malheiros, 2007, p. 230.
5. Ética a Nicômaco, tradução de Pietro Nassetti, São Paulo, Martin Claret, 2005, p. 122.
6. Uma Teoria da Justiça, tradução de Jussara Simões, 3ª ed., São Paulo, Martins Fontes, 2008, p. 12.
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particular, não é esse o caso. Aquele interesse pios da teoria geral dos contratos e as dispo-
público tem vínculo, também, com o adimple- sições de direito privado”.
mento, pois a recusa do pagamento da contra-
Na ausência de comando na Lei nº 8.666/93,
prestação ajustada e cumprida não representa a caberá ao intérprete buscar as fontes do Direito
vontade coletiva. Qualquer alegado pseudointe- Privado para suprir essa carência, sem prejuízo
resse público não pode receber chancela de es- dos princípios gerais do direito.
pécie alguma.
Jessé Torres Pereira Junior7 assevera que,
O adimplemento do contrato é medida que “No contrato administrativo, o fato do regime ser
transcende o ajuste entre as partes, pois interes- de direito público exclui qualquer outro; apenas
sa não somente àquelas, mas à coletividade. A em caráter supletivo (omisso o direito administra-
garantia de cumprimento serve de esteio à tran- tivo positivo) será possível recorrer-se, na inter-
qüilidade social e estabilização das relações jurí- pretação e na execução de suas cláusulas, ao
dicas. O pagamento dos contratos é o que move direito privado; ainda assim, as normas deste
os futuros ajustes, pois todos sabem que, uma que se venham a demonstrar aplicáveis terão de
vez cumpridos os objetos, estes receberão as ser examinadas à luz dos princípios gerais que,
devidas retribuições. Há uma confiança presumi- em sede constitucional, tutelam toda a atividade
da de adimplemento que serve de quietação so- da Administração Pública (entre outros, os do
cial; logo, este está em posição de “supracontra- art. 37, caput, da CF/88)”.
tualidade”, pois ocupa um patamar acima de ou-
tras cláusulas contratuais. Ora, é cediço que o direito configura um con-
junto de disposições que regula a vida em socie-
4. O princípio da boa-fé e a imprescindibi- dade, e as regras se intercomunicam quando ne-
lidade de adimplemento dos contratos admi- cessário. É inadmissível que haja falta de solu-
nistrativos ções jurisdicionais ou administrativas em razão
4.1. A boa-fé da Administração Pública como das omissões de um determinado sub-ramo. De-
contratante ve o intérprete buscar as alternativas em outras
diretrizes, que, por sua vez, devem ser irradiadas
A necessidade do pagamento das despesas sobre os demais ramos do direito.
realizadas pela Administração, como determina
o parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666/93, Para isso existe, além dos princípios, confor-
reflete a necessária observância pela Administra- me já mencionado, a possibilidade de uso do
ção Pública em agir com boa-fé quando se rela- Direito Privado como fonte subsidiária do Direito
ciona com terceiros (particulares ou outros entes Público, se necessário for e com a devida cautela.
ou órgãos da Administração Pública). Hely Lopes Meirelles8 adverte que “o vezo de se
apreciar institutos de Direito Público à luz do Direi-
Mas onde buscar vetores de apreciação e de to Privado merece ser combatido, para que não
fundamentação do pagamento de valores devi- se confine a Administração no estreito campo
dos em razão de contratos administrativos inváli- dos negócios civis e comerciais, onde só entram
dos? Na ausência de dispositivo legal expresso, em conta os interesses particulares, nem sem-
cabe ao intérprete fazer uso dos princípios gerais pre conciliáveis com as necessidades coletivas
de direito e de regras previstas em outros ramos que o Poder Público deve tutelar e prover”.
do direito. Aliás, o art. 54 da Lei nº 8.666/93 dis-
De qualquer forma, não se pode admitir que
põe:
o não-pagamento pela Administração Pública fi-
“Art. 54. Os contratos administrativos de que sem solução administrativa em razão da falta
que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláu- de disposição legal. A Administração Pública tem
sulas e pelos preceitos de direito público, o dever de resolver as omissões ou prescrições
aplicando-se-lhes, supletivamente, os princí- legislativas que digam respeito ao descumpri-

7. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, 8ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2009, p. 617.
8. Licitação ..., cit., p. 216.
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mento do contrato administrativo e que vedem o tro entre uma declaração de vontade com valor
pagamento de valores decorrentes de contrato de proposta e uma declaração de vontade confor-
inválido, ainda que seja necessário escorar-se me, com o valor de aceitação: (...) E, por força
em elementos contidos no Direito Privado ou em desse contacto social, a relação económica entre
princípios gerais do direito, o que, aliás, recomen- os sujeitos interessados é reconhecida e tutelada
da-se. pelo direito, que a trata como relação jurídica e,
Enzo Roppo9 leciona que “À fenomenologia mais precisamente, como relação contratual (vis-
da objectivação do contrato – entendida, aqui, to que lhe considera aplicável grande parte das
como relevância crescente dos comportamentos regras que disciplinam as relações nascidas do
tomados no seu significado econômico-social ob- contrato)”.
jectivo, mais do que expressões como <declara- A ênfase deve ser conferida à relação instituí-
ção de vontades> – é, ainda, reconduzível, bem da, e não propriamente à formalidade contratual,
vistas as coisas, também uma fatispecie como a apesar do disposto no art. 59, parágrafo único,
do contrato de trabalho nulo (retro, cap. III, 4.4). da Lei nº 8.666/93. Entretanto, o contrato social
Aí existe uma declaração de vontade, por qual- e econômico realizado precisa ser solucionado
quer razão viciada, e, por isso, inválida (nula ou sob a luz da boa-fé e da lealdade. Embora instru-
anulável): e todavia, se a relação econômica mentalmente inválida, a relação é juridicamente
subjacente e as respectivas transferências de ri- relevante, à vista da transferência de esforço pes-
queza foram efectivamente realizadas, são dis- soal realizado.
ciplinadas pelo direito, como se a declaração fos-
se válida e regularmente produtora dos seus efei- Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
tos. Também aqui, portanto, o elemento decisivo Filho,10 discorrendo sobre os deveres jurídicos
para o tratamento jurídico da relação, não é a anexos da boa-fé objetiva, explicam que “(...) leal-
presença de uma declaração de vontade (váli- dade nada mais é do que fidelidade aos compro-
da), mas, antes, o cumprimento efectivo de uma missos assumidos, com respeito aos princípios
operação econômica. Não é por acaso que se e regras que norteiam a honra e a probidade”.
fala, a este respeito, de relações contratuais de Aliás, para esses autores,11 “Tais deveres – é im-
facto. portante registrar – são impostos tanto ao sujeito
ativo quanto ao sujeito passivo da relação jurídica
O elemento comum a todas estas hipóteses, obrigacional, pois referem-se, em verdade, à exa-
embora em muitos aspectos assaz diversas entre ta satisfação dos interesses envolvidos na obriga-
si, encontra-se no facto de a relação contratual ção assumida, por força da boa-fé contratual”.
nascer e produzir os seus efeitos, não já sobre
Celso Antônio Bandeira de Mello12 questio-
a base de declarações de vontade válidas (as
na, explicando em seguida: “O que é agir de boa-
quais, em linha de princípio, seriam necessárias
fé?
para que existisse um contrato), mas sim com ba-
se no contacto social que se estabelece entre as É agir sem malícia, sem intenção de fraudar
partes dessa mesma relação. Por contacto so- a outrem. É atuar na suposição de que a conduta
cial entende-se, aqui, o complexo de circunstân- tomada é correta, é permitida ou devida nas cir-
cias e de comportamentos – valorados de modo cunstâncias em que ocorre. É, então, o oposto
socialmente típico – através dos quais se reali- da atuação de má-fé, a qual se caracteriza como
zam, de facto, operações econômicas e transfe- o comportamento consciente e deliberado pro-
rências de riqueza entre os sujeitos, embora fal- duzido com o intento de captar uma vantagem
tando, aparentemente, uma formalização comple- indevida ou de causar a alguém um detrimento,
ta de troca num contrato, entendido como encon- um gravame, um prejuízo, injustos”.

9. O Contrato, tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes, Coimbra, Almedina, 2009, pp. 303/304.
10. Novo Curso de Direito Civil, Contratos: Teoria Geral, vol. IV, 6ª ed., São Paulo, Saraiva, 2010, p. 107.
11. Idem, p. 103.
12. BLC – Boletim de Licitações e Contratos, São Paulo, Editora NDJ, abr. 1998, p. 196.
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A seu turno, Leonardo Motta Espírito Santo13 das situações fáticas e reorientar a prossecução
explica, sobre o princípio da boa-fé, que “A obser- do interesse público segundo os novos conheci-
vância deste princípio implica relação de confian- mentos técnicos e científicos. Isto tem de articu-
ça entre a Administração e o administrado, na lar-se com salvaguarda de outros princípios cons-
qual devem estar presentes os valores de hones- titucionais, entre os quais se conta a proteção da
tidade e lealdade. Dessa forma, a Administração confiança, a segurança jurídica, a boa-fé dos ad-
deverá considerar, quer seja na invalidação de ministrados e os direitos fundamentais”. A segu-
atos administrativos que produzam direitos, quer rança jurídica, a boa-fé e, também, a confiança
seja na anulação de contratos administrativos, a são valores intrínsecos das relações jurídicas, es-
intenção do administrado que agiu estritamente tando a Administração Pública a eles vinculada.
de boa-fé. Nestes casos, o administrado que com- Nesse sentido é a lição de Alice Maria Gon-
provar a prestação de serviços deverá ser indeni- zalez Borges:17 “(...) a efetiva realização dos pos-
zado, sob pena de enriquecimento ilícito da Admi- tulados do Estado Democrático de Direito é in-
nistração”. separável do mínimo direito do cidadão a ser go-
Aliás, o inadimplemento oriundo de alega- vernado por uma Administração Pública honesta,
ções relacionadas à invalidade do contrato é, con- sim, mas sobretudo leal, segura e confiável”.
forme o STJ,14 um “comportamento vedado pelo Veja-se que a presunção de legitimidade (prin-
ordenamento jurídico por conta do prestígio da cípio) das condutas da Administração Pública gera
boa-fé objetiva (orientadora também da Adminis- a confiança (princípio) do contratado, que, muni-
tração Pública)”. do de boa-fé (princípio), contrata com aquela.
Uadi Lammêgo Bulos15 considerou a veda- Ora, não pagar pelo objeto prestado é locu-
ção ao enriquecimento sem causa e a boa-fé pletar sem causa, é enriquecer ilicitamente. Cel-
para exarar parecer favorável ao pagamento de so Antônio Bandeira de Mello18 leciona que o
indenização decorrente de obras realizadas por “Enriquecimento sem causa é o incremento do
empresa em favor da Prefeitura do Município de patrimônio de alguém em detrimento do patrimô-
São Paulo, que firmaram termo de cooperação nio de outrem, sem que, para supeditar tal evento,
para a execução de obras com o fornecimento exista uma causa juridicamente idônea. É perfei-
de materiais, ainda que inexistindo licitação: “É tamente assente que sua proscrição constitui-se
indubitável a indenização a que a Vega Sopave em um princípio geral do direito”. O mesmo au-
faz jus no que concerne à incidência do vetor da tor19 ainda afirma que, “Em obras gerais atinentes
razoabilidade – sobreprincípio que atrai o pórtico a este ramo jurídico, é comum a anotação de
geral de direito segundo o qual ‘a boa-fé se presu- que o enriquecimento sem causa é inadmissível
me, a má-fé se prova’, bem como o princípio que e que, em favor do empobrecido, cabe ação para
veda o enriquecimento sem causa”. indenizar-se. Sem embargo, muitas vezes – como
ocorreu na Itália – torna-se por estribo regra ex-
Na ótica de José Joaquim Gomes Canoti-
16 traída do direito civil”.
lho, “Na actual sociedade de risco cresce a ne-
cessidade de actos provisórios e actos precários O STJ20 vem reconhecendo “o direito do ter-
a fim de a administração poder reagir à alteração ceiro de boa-fé à indenização como decorrência

13. Curso Prático de Direito Administrativo, coordenação de Carlos Pinto Coelho Motta, 2ª ed., Belo Horizonte, Del Rey,
2004, p. 37.
14. REsp. nº 859.722–RS.
15. BLC – Boletim de Licitações e Contratos, São Paulo, Editora NDJ, jan. 2004, p. 24.
16. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Coimbra, Almedina, 2003, p. 266.
17.”O princípio da boa-fé nas contratações administrativas”, em Temas do Direito ..., cit., p. 192.
18. BLC – Boletim de Licitações ..., cit., p. 193.
19. Idem, ibidem.
20. REsp. nº 928.315–MA.
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da presunção de legalidade e legitimidade dos direito à indenização do valor comprovada-


atos administrativos, gerando a confiabilidade em mente gasto com os veículos cuja entrega
contratar com a entidade estatal”. lhe fora solicitada antes da invalidação do
certame (art. 59 da Lei nº 8.666/93). 2. Dá-se
Cabe, pois, aos gestores públicos administrar
parcial provimento ao agravo de instrumento”
com boa-fé e lealdade, bens estes que devem
(Processo: AgI nº 2004.01.00.040730-0–DF,
ser irradiados por todo o direito, posto que uni-
agravo de instrumento, rel. Desembargadora
versais. Esses valores têm espaço tanto no Di- federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, ór-
reito Privado como no Direito Público, revestin- gão julgador: 6ª T., publ. em 22.5.06, DJ, p.
do-se de um caráter multidisciplinar, à vista do 166).
forte caráter axiológico a eles imanente. Afinal,
como negar a necessidade de boa-fé e, conse- A título de ilustração, foi editado, nesse dia-
qüentemente, de lealdade, dentre outras, no cum- pasão, o Enunciado nº 08 – PGE/RJ, com o se-
primento dos contratos administrativos? guinte teor: “Os serviços prestados pelo particular
de boa-fé sem cobertura contratual válida deve-
4.2. A boa-fé do particular exigida pelo pará- rão ser indenizados (art. 59, parágrafo único, da
grafo único do art. 59 da Lei federal nº 8.666/93 Lei nº 8.666/93). O Termo de Ajuste de Contas é
Por outro lado, para que o pagamento da o instrumento hábil para promover a indenização
prestação realizada ocorra, na forma do parágra- dos serviços executados (Lei estadual nº 287/
fo único do art. 59 da Lei federal nº 8.666/93, 79, art. 90, § 2º, I, c/c Dec. estadual nº 3.149/80,
deverá ser apurada a boa-fé do particular que art. 67, II), impondo-se ao administrador público
contratou com a Administração Pública. o dever de apurar a responsabilidade dos agentes
que deram causa à situação de nulidade” (ref.
Nesse sentido, se o fato que ensejar a invali- Pareceres nos 04/94-ASA, 07/96-MJVS, 03/97-
dade do ajuste for imputado ao particular, ou seja, MGL, 55/97-JAF, 40/98-MJVS, 53/98-JETB, 01/
se no caso concreto o ato que transgrediu a lega- 99-JLFOL, 01/99-SNM, 24/99-WD, 29/99-JAV, 07/
lidade da contratação teve a participação do con- 00-WD, 08/00-WD, 05/01-JLFOL, 12/01-FAG, 13/
tratado, o pagamento será descabido. 01-PHSC, 40/98-MJVS). Publicado no DO de
Ilustrando essa assertiva, Marcos Juruena 30.3.04, p. 9.
Villela Souto21 assevera que “Se o contratado exe- A boa-fé do particular é, pois, imprescindível,
cutou o contrato (ou prorrogou a sua execução já sob pena de impossibilidade de realização do
sem base contratual) de boa fé, para assegurar pagamento. O contratado não pode ter sido obse-
a continuidade do serviço público, nem mesmo o quioso para a construção da situação de ilegalida-
art. 42 da LRF, pode ensejar o não pagamento de. De acordo com Marçal Justen Filho,22 “a boa-
da despesa pelo sucessor”. fé de terceiro caracteriza-se quando não concor-
reu, por sua conduta, para a concretização do
Esse foi o entendimento exarado pelo TRF vício ou quando não teve conhecimento (nem
da 1ª Região: tinha condições de conhecer) sua existência”.
“Administrativo. Anulação de licitação. Di- Nesse sentido, inclusive, também já se manifes-
reito à indenização do licitante de boa-fé. 1. Ten- tou o STJ:23
do a agravante providenciado a compra, a “O dever da Administração Pública em
montagem e a adaptação das ambulâncias indenizar o contratado só se verifica na hipó-
relativas ao Lote nº 4 do Pregão nº 90/2003, tese em que este não tenha concorrido para
do Ministério da Saúde, do qual foi vencedo- os prejuízos provocados. O princípio da proi-
ra, e tendo sido reconhecida pela Adminis- bição do enriquecimento ilícito tem suas raí-
tração a sua boa-fé, não é jurídico que, ago- zes na equidade e na moralidade, não poden-
ra, por ter sido anulada a licitação, não tenha do ser invocado por quem celebrou contrato

21. Ob. cit., p. 394.


22. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª ed., São Paulo, Dialética, 2009.
23. REsp. nº 579.541–SP.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES 163

com a Administração violando o princípio da agem de boa-fé, em vez de mentir ou agir de má-
moralidade, agindo com comprovada má-fé”. fé. Na aplicação do Direito deve-se presumir o
que normalmente acontece, e não o contrário”.
Entretanto, deve haver atenção em relação à
extensão do conceito de má-fé para afastar a A seu turno, Rafael Valim28 leciona:
indenização em contrato inválido. O Tribunal de “Sabe-se que o Estado, tanto quanto os
Justiça do Estado de São Paulo24 considerou que administrados, deve ser probo, veraz, leal,
houve má-fé do contratado em ajuste verbal para responsável. Não na forma de uma virtude
a recuperação de créditos tributários, pois se pre- moral do agente público, senão que por força
sumiu que aquele tinha ciência da “obrigatorie- de desígnios constitucionais imperativos, co-
dade de licitação prévia à contratação assim co- mo nos dá mostra, por exemplo, o art. 37,
mo do dever de observar da forma escrita para a caput, nunca assaz citado: ‘Art. 37. A Admi-
celebração de contrato”, isto com fundamento no nistração Pública direta e indireta de qualquer
objeto social da empresa. dos Poderes da União, dos Estados, do Distri-
Todavia, Marçal Justen Filho25 admite que: “a to Federal e dos Municípios obedecerá aos
tutela por via do enriquecimento sem causa pode, princípios da legalidade, impessoalidade, mo-
inclusive, conviver com um elemento subjetivo ralidade, publicidade e eficiência (...)’.
de natureza culposa”. O mesmo autor26 explica Portanto, se somarmos estes princípios
que “eventual defeito ético na conduta do par- – que presidem o exercício de todas as fun-
ticular não pode ser invocado para cristalização ções públicas – à presunção de legitimidade
de situação ainda mais reprovável, consistente dos atos estatais, resulta que o administrado
em o Estado expropriar seus bens”. Trata-se de é invariavelmente levado a supor que os atos
um entendimento arrojado, mas que possui per- estatais estão em conformidade com a or-
tinência lógica com os demais princípios do di- dem jurídica e que as expectativas geradas
reito. Contudo, ainda que o particular de má-fé pelo Estado são seguras e dignas de crédito.
não possa ser expropriado em seus bens, não Donde, neste contexto, não só o adminis-
poderá escapar da responsabilização por sua trado pode como deve confiar na ação do
conduta lesiva. De alguma forma este deverá ser Estado”.
apenado, ainda que por outras vias, como a Lei
de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92). Aliás, para fundamentar essa análise, Celso
Antônio Bandeira de Mello29 explica que: “Com
4.3. A confiança do contratado na conduta efeito, se o ato administrativo era inválido, isto
emanada da Administração Pública significa que a Administração ao praticá-lo feriu
No processo de contratação, o particular ajus- a ordem jurídica. Assim, ao invalidar o ato, es-
ta com a Administração Pública, tendo como pre- tará, ipso facto, proclamando que fora autora de
missa que todos os atos foram praticados dentro uma violação da ordem jurídica. Seria iníquo que
o agente violador do Direito, confessando-se tal,
da normalidade jurídica, ou seja, foram observados
se livrasse de quaisquer ônus que decorreriam
todos os ditames legais necessários à consecu-
do ato e lançasse sobre as costas alheias todas
ção da avença.
as conseqüências patrimoniais gravosas que daí
Aliás, Humberto Ávila,27 em leitura do Habeas decorreriam, locupletando-se, ainda, à custa de
Corpus nº 71.408-1–RJ, prescreve que “é razoá- quem, não tendo concorrido para o vício, haja
vel presumir que as pessoas dizem a verdade e procedido de boa-fé. Acresce que, notoriamente,

24. Ap. nº 994.09.244464-0.


25. Ob. cit., p. 722.
26. Idem, p. 723.
27. Teoria dos Princípios – Da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos, 11ª ed., São Paulo, Malheiros, 2010, p. 155.
28. O Princípio da Segurança Jurídica no Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Malheiros, 2010, p. 111.
29. Curso de Direito Administrativo, 26ª ed., São Paulo, Malheiros, 2009, p. 474.
164 BDA – Boletim de Direito Administrativo – Fevereiro/2011

os atos administrativos gozam de presunção de dos, como se vivêssemos em um Estado onde


legitimidade. Donde, quem atuou arrimado ne- as relações são pautadas pela desonestidade
les, salvo se estava de má-fé (vício que se pode ou pela falta de eficiência. Afinal, a presunção de
provar, mas não pressupor liminarmente), tem o legitimidade, a confiança, a lealdade; enfim, todos
direito de esperar que tais atos se revistam de esses valores de caráter positivo suportam as
um mínimo de seriedade. Este mínimo consiste relações humanas. Os valores negativos são ex-
em não serem causas potenciais de fraude ao ceções repugnadas e contrárias ao que se tem
patrimônio de quem neles confiou – como, de por hábito.
resto, teria de confiar”.
Alfim, em análise da tutela da confiança, Ale-
André Luiz Freire30 preleciona que “o dever xandre Schreiber31 afirma que, “ao impor sobre
jurídico de controlar a legalidade na formação do todos um dever de não se comportar de forma
contrato administrativo é apenas da Administra- lesiva aos interesses e expectativas legítimas
ção. Não é outra a razão pela qual existem mo- despertadas no outro, a tutela da confiança reve-
mentos durante o procedimento pré-contratual la-se, em um plano axiológico-normativo, não
em que há apreciação pelos órgãos de controle, apenas como principal integrante do conteúdo
culminando com a homologação da licitação e da boa-fé objetiva, mas também como forte ex-
com a ratificação do processo de contratação pressão de solidariedade social, e importante ins-
direta pela autoridade competente. Vale lembrar trumento de reação ao voluntarismo e ao liberalis-
ainda que o princípio da presunção de validade
mo ainda amalgamados ao direito privado como
afasta esse dever por parte do administrado, ten-
um todo”. Essa compreensão deve ser estendida,
do em vista que há a confiança legítima desse
também, aos demais ramos do direito, posto que
na correção dos atos estatais. Em verdade, há
a exteriorização de um comportamento da Admi-
apenas o direito subjetivo do particular em realizar
nistração Pública deve vincular, na medida do
esse controle, e não um dever jurídico”.
possível, os atos do administrador público. Essa
Ora, de fato, compete à Administração Públi- vinculação do comportamento inicial garante se-
ca zelar pela boa formação dos atos e contratos gurança jurídica e certa tranqüilidade aos admi-
administrativos. A perfeição na realização das nistrados, que não serão tolhidos em mudanças
suas obrigações não é tarefa do contratado. Por de decisões abruptas e prejudiciais ao direito.
essa razão, existe uma expectativa de validade Segurança jurídica esta que é, conforme o STJ,32
dos contratos administrativos, não havendo moti- princípio basilar na salvaguarda da pacificidade
vo para desconfiar da desídia do agente público. e estabilidade das relações jurídicas, por isso
Existe, pois, um sentimento de que tudo transcor- que não é despiciendo que a segurança jurídica
rerá perfeitamente na formação e na execução seja a base fundamental do Estado de Direito,
do contrato. elevada ao altiplano axiológico.
Presumem-se, portanto, a legitimidade e a 4.4. A exigência da lealdade e da vedação
legalidade na prática dos seus atos. Trata-se da ao comportamento contraditório na execução dos
confiança que o contratado deposita na conduta contratos administrativos
do administrador público, de modo que existe uma
expectativa de atendimento à legalidade que pre- O comportamento contraditório da Adminis-
cede o contrato e acompanha a sua execução. tração Pública ao contratar e, posteriormente,
Tem-se, dessa forma, a crença de que os agentes negar o pagamento pela prestação realizada por
públicos agiram de boa-fé, com cautela, obser- particular por causa de invalidade do contrato
vando as normas afetas à matéria. O particular administrativo deve ser repudiado, também, em
não está obrigado a desconfiar de tudo e de to- razão do venire contra factum proprium, que con-

30. Manutenção e Retirada dos Contratos Administrativos Inválidos, São Paulo, Malheiros, 2008, pp. 158/159.
31. A Proibição de Comportamento Contraditório, 2ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2007, p. 95.
32. REsp. nº 658.130–SP.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES 165

siste na vedação ao comportamento incoerente 5. O dever de pagamento e o fundamento


do contratante. Alexandre Schreiber33 assevera para a sua realização
que a “vocação constitucional do nemo potest De acordo com o art. 59, parágrafo único, da
venire contra factuam proprium impõe, aliás, sua Lei nº 8.666/93, “A nulidade não exonera a Admi-
aplicação aos outros ramos do direito, como o nistração do dever de indenizar o contratado pelo
direito societário, o direito internacional público, que este houver executado até a data em que
e assim por diante”. Desse modo entendemos, ela for declarada e por outros prejuízos regular-
pois à Administração Pública incumbe agir com mente comprovados, contanto que não lhe seja
coerência, conforme os sinais emitidos quando dos imputável, promovendo-se a responsabilidade de
primeiros acordes do ajuste que se amoldava. quem lhe deu causa”.
Não foi outro o entendimento do STJ:34 Marçal Justen Filho35 assevera que “Sempre
“Sabe-se que o princípio da boa-fé deve que o Estado fizer mau uso de seus poderes,
ser atendido também pela Administração Pú- impondo danos injustos a terceiros, estará confi-
blica, e até com mais razão por ela, e o seu gurada uma infração ao Direito. O agente estatal
tem o dever de diligência exacerbado, na acepção
comportamento nas relações com os cida-
de que a ele incumbe exercitar com o máximo de
dãos pode ser controlado pela teoria dos atos
cautela e com integral perfeição todas as compe-
próprios, que não lhe permite voltar sobre os
tências recebidas do ordenamento jurídico”. E,
próprios passos depois de estabelecer rela-
ainda, o mesmo autor36 ensina que “o Estado não
ções em cuja seriedade os cidadãos confia-
pode apropriar-se de um bem privado, a não ser
ram”. mediante desapropriação, com o pagamento do
Uma vez que a Administração Pública sinali- justo preço”.
zou a contratação e, por conseqüência, o adim- Na lição de André Luiz Freire,37 “O dever da
plemento, não cabe a ela negar a pretensão mani- Administração de indenizar o ex-contratado pode
festada e desfazer a cláusula de pagamento se o ter fundamento em duas normas distintas, confor-
objeto foi devidamente cumprido, ainda que invá- me seja o caso concreto: (a) o princípio da res-
lido o ajuste. A conduta adotada não pode ser ponsabilidade objetiva da Administração em ra-
negada e tratada como se nada houvesse. É pre- zão de seus atos; e (b) o princípio da vedação ao
ciso exigir a linearidade da conduta administrativa enriquecimento sem causa”.
como forma de proteção da coletividade, e não
Vê-se, portanto, que é vedado à Administra-
só do contratado. O adimplemento não interessa ção Pública tomar para si o que não lhe é devido.
apenas a este, mas ao universo de futuros contra- Se o contrato foi devidamente atendido pelo con-
tados, que precisam ter a tranqüilidade de saber tratado, deverá ser entregue a este a contrapres-
que serão devidamente recompensados pelas tação equivalente, ainda que inválido o ajuste.
prestações atendidas em favor da Administração
Pública. Como exemplo, a Advocacia Geral da União
– AGU editou a Orientação Normativa nº 4, de
Em outras palavras, a Administração Pública 1º.4.09, com o seguinte teor: “A despesa sem
não pode agir de forma contraditória e, por conse- cobertura contratual deverá ser objeto de reco-
qüência, lesiva ao contratado que cumpriu a sua nhecimento da obrigação de indenizar nos ter-
parte na avença. Têm-se o dever de lealdade à mos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/
parte e a proibição de um comportamento juridi- 93, sem prejuízo da apuração da responsabilida-
camente ambíguo. de de quem lhe der causa”.

33. Ob. cit., p. 218.


34. REsp. nº 141.879–SP.
35. Ob. cit., p. 716.
36. Idem, ibidem.
37. Ob. cit., p. 156.
166 BDA – Boletim de Direito Administrativo – Fevereiro/2011

Tal orientação determina à Administração Pú- será composto o pagamento ao contratado? Ha-
blica federal, quando verificar que um contrato verá apenas a devolução dos custos? Haverá o
se encontra inválido, ante a flagrante falta de co- pagamento da mão-de-obra eventualmente em-
bertura contratual válida, por óbvio, que imple- pregada? E o lucro? Embora não seja objeto do
mente o pagamento, a título de indenização, nos presente trabalho, serão tracejadas breves linhas
termos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº acerca do assunto.
8.666/93, o que será apurado por meio de proces- Em sendo reconhecida a dívida pela Adminis-
so de ajuste de contas ou justificação de despe- tração Pública, faz-se necessário que se materia-
sas, sem prejuízo da apuração da responsabilida- lize tal expediente, o qual se dará pelo devido
de de quem lhe der causa. pagamento, a título de indenização, necessitando
O Tribunal de Justiça do Estado de Pernam- que o particular receba o montante calculado e
buco comunga desse entendimento, conforme o forneça a competente quitação.
Enunciado Administrativo CJ/TJPE nº 22, de Acerca dos limites da indenização, observe-
12.9.08: “Os serviços prestados pelo particular se que a doutrina não é uníssona em relação à
de boa-fé, sem cobertura contratual válida, deve- possibilidade de o particular ser ressarcido inte-
rão ser indenizados, sob pena de enriquecimento gralmente pela execução do objeto, recebendo,
sem causa. O Termo de Ajuste de Contas (Termo nesse caso, além do custo despendido, a remu-
de Quitação) é o instrumento hábil para promover neração do capital investido, ou seja, o lucro. En-
a indenização dos serviços executados, impondo- tendendo que a indenização do particular deve
se ao administrador público o dever de apurar a ser composta do efetivo ganho, ou seja, o lucro,
responsabilidade dos agentes que deram causa com certos limites, assevera Marcos Juruena
à situação de nulidade (Lei federal nº 8.666, de Villela Souto,39 in verbis:
21.6.1993, art. 59, parágrafo único)”. “Polêmico, no entanto, é o valor da indeni-
Assim, uma despesa realizada sem o devido zação. Entendemos que deve ela levar em
lastro contratual, como, por exemplo, a realização conta o efetivo ganho da Administração e o
de serviços extraordinários não constantes do prejuízo do particular, que inclui, pois, a sua
escopo inicial do ajuste, acréscimo de quantitati- margem de lucro. Tal não é a conclusão ado-
vos superiores aos competentes limites, contra- tada pelo Estado do Rio de Janeiro, que, cal-
tação verbal, gastos superiores ao valor contrata- cado no pronunciamento do Procurador do
do, deverá ser devidamente paga ao particular Estado Alexandre Santos Aragão, entende
por meio de processo de ajustes de contas ou que só devem ser ressarcidos os custos do
justificação de despesas.38 contratado, que caracterizam o seu empobre-
cimento imputável à Administração. Não ad-
6. A composição do pagamento mite, pois, a inclusão de qualquer margem
Superada a convicção pela imprescindibili- de lucro na indenização, que não seria um
dade do dever de retribuição do contratado, ainda desfalque ou perda material.
que em decorrência de contrato inválido, resta a Data venia, ousamos discordar por en-
abordagem de um tema polêmico: de que forma tender que a ninguém é dado causar prejuízo

38. Acerca de tal processo, manifesta-se Jessé Torres Pereira Junior, in verbis: “No que respeita ao reconhecimento de
dívida, instrumentalizado pelo termo de ajuste de contas, para regularizar os contratos não formalizados e autorizar
o pagamento de despesas sem prévio empenho, ampara-se no que dispõem o art. 37 da Lei federal nº 4.320/64, de
17.03.64, que institui normas gerais de direito financeiro para a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e o
art. 67, II do Decreto estadual nº 3.149 de 28.04.80, que regulamenta o Código de Administração Financeira e
Contabilidade Pública do Estado do Rio de Janeiro.
Comentando-os, o Tribunal de Contas desse Estado já fez ver que o ‘Termo de Ajuste de Contas’ é o instrumento legal
de que dispõe a administração para apurar dívidas contraídas sem a devida cobertura contratual, no intuito de exarar
o ato do seu reconhecimento, autorizar a emissão de empenho, a liquidação e o pagamento da despesa originária de
exercício já encerrado ou no próprio. Esta a forma usual da administração para corrigir falhas dessa natureza (Ac. De
09.12.93, Rel. Conselheiro Reynaldo Sant’Anna)” (ob. cit., p. 685).
39. Ob. cit., p. 392.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES 167

a outrem; no caso, negar o lucro ao colabora- Arrematando o tema, preleciona Benjamin


dor da Administração, que pacientemente Zymler:43
prestou seus esforços em situação de emer-
gência (e só nestas admite-se o termo de “Frise-se que esse parágrafo único refe-
ajuste), é impor-lhe trabalhar de graça, violan- re-se ao dever de indenizar; não ao dever de
do o princípio da livre iniciativa”. remunerar. Assim sendo, o contratado terá o
direito ao pagamento de importância corres-
Assim, também entende Carlos Pinto Coelho
pondente apenas ao custo do que executou
Motta:40
excluída a parcela remuneratória, visando
“O artigo em pauta suscita o acautela- evitar o enriquecimento sem causa do Poder
mento, sobretudo em face do princípio da Público. Por outro lado, se ficar demonstrada
estabilidade dos contratos. Concordo plena- a culpa exclusiva da Administração, o contra-
mente com o Professor Justen Filho: o pará- tado fará jus ao pagamento do preço integral
grafo do art. 59 será inconstitucional se res-
(custo mais remuneração) do que houver sido
tringir o direito do contratado à ampla indeni-
executado”.
zação”.
Aliás, Marçal Justen Filho41 bem escreve so- Em sentido contrário ao pagamento do lucro,
bre o tema: manifesta-se Jessé Torres Pereira Junior:44
“É inconstitucional a restrição imposta no “Frise-se que o parágrafo alude a ‘dever
parágrafo único do art. 59. A Administração de indenizar’ e, não, a dever de remunerar.
tem o dever de indenizar o contratado não Entende-se por indenizar o pagamento tão
apenas ‘pelo que este houver executado até só do custo do que foi executado pelo contra-
a data em ela for declarada’. O particular tem tado, excluída a parcela remuneratória que
direito de ser indenizado amplamente pelas compõe o preço avençado. A satisfação do
perdas e danos sofridos. Indenizar apenas o custo da prestação afasta o enriquecimento
que ele tiver executado significaria restringir ilícito da Administração; a exclusão do valor
o ressarcimento apenas de uma parte dos remuneratório acompanha o caráter de san-
danos emergentes, o que conflita com o art.
ção inerente à nulidade.
37, § 6º da CF/88.
O Estado terá de indenizar o particular Ordinariamente, haverá presunção de
por todos os danos e pelo lucro que a ele concorrência de culpas na geração do vício
adviria se o contrato fosse válido e fosse inte- apenado com nulidade, já que, em matéria de
gralmente executado”. contrato, o encontro de vontades inclui o de-
ver, para ambas as partes, de examinar as
A seu turno, André Luiz Freire42 entende que
cláusulas e condições do que estão a contra-
“no que se refere aos danos emergentes o valor
tar, sendo, em princípio, inescusável para am-
da indenização corresponde não só aos custos
bas a presença do vício.
que o particular teve até o momento da declara-
ção da invalidade do contrato, mas também ao Excepcionalmente, demonstrada a culpa
seu lucro. exclusiva da Administração Pública, o contra-
Entretanto, frise-se que a indenização pode tado terá o direito ao pagamento do preço
abarcar, além dos danos emergentes, os lucros integral (custo mais remuneração) do que
cessantes”. houver executado”.

40. Eficácia nas Licitações Públicas & Contratos, 10ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2005, p. 476.
41. Ob. cit., p. 724.
42. Ob. cit., p. 158.
43. Direito Administrativo e Controle, Belo Horizonte, Fórum, 2006, p. 116.
44. Ob. cit., pp. 676/677.
168 BDA – Boletim de Direito Administrativo – Fevereiro/2011

Nessa toada é a opinião de Alexandre dos desacordo com a lei e que causarem danos a
Santos Aragão:45 terceiros, in casu, contratantes, devem ser repa-
rados de forma integral, sob pena de subversão
“Entendemos, no entanto, que a Adminis-
tração Pública deve ao prestador de serviços dos mais comezinhos princípios de direito.
apenas os danos emergentes, ou seja, o pre- De nada vale o dispositivo legal infraconsti-
ço de custo, com os acréscimos legais, ex- tucional supramencionado limitar o pagamento
cluídos eventuais lucros cessantes, lucros es- apenas aos custos efetivos despendidos na exe-
ses que auferiria em situação de normalidade cução do objeto pelo contratado, não sendo re-
jurídica, isto é, se a obrigação da Administra- compensada a contraprestação relacionada ao
ção Pública em efetuar os pagamentos ad- lucro do particular. O princípio da responsabilida-
viesse de contrato, e não do enriquecimento de objetiva do Estado determina a reparação inte-
sem causa”. gral dos prejuízos sofridos. Assim, não poderia a
Há um terceiro posicionamento, manifesta- Administração agir de outra forma, sob pena de
do por Lucas Rocha Furtado,46 no sentido de que flagrante iniqüidade.
o pagamento deve ser arbitrado pela Administra- 7. O processo administrativo de ajuste de
ção, não restando cristalino se o pagamento da contas ou de justificação de despesas
indenização efetivamente será composto do lu-
cro: Inicialmente, deve ser esclarecido que o pa-
gamento da contraprestação ao contratado deve
“Na hipótese de anulação, ao contrário, ser feito por meio de um processo administrati-
ainda que o art. 59 determine que a Adminis- vo, que pode receber qualquer denominação. Há
tração somente deva ressarcir prejuízos sofri- quem ostente a expressão “processo administra-
dos pelo contratado se o vício que resultou tivo de justificação de despesa”, ou simplesmen-
na declaração de nulidade não lhe pode ser te “justificação de despesa”, ou “processo admi-
imputado, a Administração não estará, é evi- nistrativo de ajuste de contas”, ou “termo de ajus-
dente, desonerada da obrigação de indenizar te de contas” ou “ajuste de contas”. O que não
pelo que tenha sido efetivamente executado. está afastada é a necessidade de instauração de
Essa indenização, no entanto, será obtida de um processo administrativo próprio, por respeito
acordo com valores arbitrados pela Adminis- ao princípio do devido processo legal, insculpido
tração e não necessariamente deverão ser no art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988.
respeitados os valores constantes no contra-
to, haja vista não se puder esperar efeito váli- Para a realização do pagamento de obriga-
do de contrato nulo”. ções não adimplidas, é preciso que algumas eta-
pas sejam observadas de forma ordenada, com
Nesse sentido, conforme estabelece a Lei
do Estado do Maranhão nº 8.959, de 8.5.09, no a devida instrumentalização, permitindo que os
parágrafo único do art. 82, que cria o procedimen- órgãos de controle e a própria Administração Pú-
to para o pagamento de despesa não precedida blica tenham a possibilidade de fiscalização e
de licitação ou sem regular cobertura contratual, acompanhamento dos atos praticados. Esse con-
o valor a ser pago a título de indenização “cor- junto de atos concatenados no tempo e no espa-
responderá apenas ao custo do objeto executado, ço é compreendido como processo administrati-
mediante cálculos aferidos pela Administração”. vo, pois reunirá todos os elementos necessários
De conseguinte, parece-nos que estaria afasta- à prova do ocorrido, bem como à justificação do
do aqui o pagamento do lucro do particular. pagamento.
Nessa toada, a responsabilidade objetiva do Diogenes Gasparini47 assevera que o proces-
Estado, prevista no art. 37, § 6º, da Constituição so administrativo “(...) é o conjunto de medidas
Federal, indica que o art. 59, parágrafo único, da jurídicas e materiais praticadas com certa ordem
Lei nº 8.666/93 deve a ele estar compatibilizado. e cronologia, necessárias ao registro dos atos da
Os atos praticados pelos agentes públicos em Administração Pública, ao controle do comporta-

45. Informativo de Licitações e Contratos nº 102, Curitiba, Zênite, 2002, p. 654.


46. Curso de Licitações e Contratos Administrativos, Belo Horizonte, Fórum, 2007, p. 560.
47. Ob. cit., p. 1003.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES 169

mento dos administrados e de seus servidores, a força desse princípio, é vedada a renúncia, parcial
compatibilizar, no exercício do poder de polícia, ou total de poderes ou competências, salvo auto-
os interesses público e privado, a punir seus ser- rização legal ”.
vidores e terceiros, a resolver controvérsias admi-
Por tal razão, deverá o ajuste de contas ser
nistrativas e a outorgar direitos a terceiros”. Por
conduzido sob a égide das normas de regência
sua vez, Celso Antônio Bandeira de Mello48 ensina
do processo administrativo do órgão público. Mos-
que o processo administrativo “(...) é uma suces-
tra-se importante, portanto, a fixação de um con-
são itinerária e encadeada de atos administrati-
junto de regras prévio e impessoal, devidamente
vos que tendem, todos, a um resultado final e
autorizado pelo veículo normativo adequado. Es-
conclusivo”.
sa medida é destinada justamente a disciplinar a
Difere do procedimento, que para Hely Lopes harmonia dos atos praticados que visem ao ajus-
Meirelles49 “(...) é o modo de realização do pro- te de contas.
cesso, ou seja, é o rito processual”.
Para que o pagamento ocorra, não é neces-
É isso que deve ser buscado: uma seqüência sária lei autorizando a Administração Pública a
de atos ordenados de forma racionalizada, previa- promover o ajuste de contas. Se é possível à
mente instituída, com vista à organização e, por Administração Pública contratar sem lei, pois se
conseqüência, à fiscalização e ao controle. trata de ato de gestão, também é possível reali-
zar, sem lei, termo de ajuste de contas para o
Para que o processo administrativo seja reali-
pagamento de contratos viciados. Todavia, repita-
zado, é necessária a observância de alguns prin-
se, o pagamento da indenização não convalida
cípios, dentre os quais a publicidade, a ampla
os vícios do contrato, devendo a Administração
defesa e o contraditório, a legalidade, a motiva-
Pública apurar a responsabilidade pela nulidade.
ção etc.
8. O processo de ajuste de contas ou de
Alerte-se, contudo, que o princípio da indis-
justificação de despesa
ponibilidade dos bens públicos recomenda caute-
la nas decisões administrativas que versam so- Como asseverou Alexandre dos Santos Ara-
bre o pagamento de ajustes inadimplidos. Dioge- gão,51 o “termo de ajuste de contas, instrumento
nes Gasparini50 esclarece que “(...) não se acham, adequado para a solução extrajudicial de pendên-
segundo esse princípio, os bens, direitos, interes- cias pecuniárias entre a Administração Pública e
ses e serviços públicos à livre disposição dos administrados, é o meio hábil para se efetuar o
órgãos públicos, a quem apenas cabe curá-los, ressarcimento delimitado no item anterior”.
ou do agente público, mero gestor da coisa públi-
Esclareça-se que o processo de ajuste de
ca. Aqueles e este não são seus senhores ou
contas assemelha-se, na verdade, à regular liqui-
seus donos, cabendo-lhes por isso tão-só o dever
dação de uma despesa, como estabelece o art.
de guardá-los e aprimorá-los para a finalidade a
63 da Lei federal nº 4.320/64, já que em ambos
que estão vinculados. O detentor dessa disponibi-
os expedientes a Administração deve apurar a
lidade é o Estado. Por essa razão há necessidade
origem e o objeto do que se deve pagar, a impor-
de lei para alienar bens, para outorgar concessão
tância exata a pagar e a quem se deve pagar a
de serviço público, para transigir, para renunciar,
importância, para extinguir a obrigação.
para confessar, para relevar a prescrição (RDA,
107/278) e para tantas outras atividades a cargo Para uniformizar a realização do expediente
dos órgãos e agentes da Administração Pública. em destaque, o que facilitaria o seu processa-
(...) Em razão desse princípio o Supremo Tribunal mento no âmbito administrativo, bem como o
Federal já assentou que o poder de transigir ou exercício dos atos de controle, seria adequado
renunciar não se configura se a lei não o prevê que se editasse ou se insirisse nas competentes
(RDA, 128/178). (...) Aos agentes públicos, por leis que regulam o procedimento administrativo

48. Ob. cit., p. 480.


49. Direito Administrativo Brasileiro, 29ª ed., São Paulo, Malheiros, 2004, p. 65.
50. Ob. cit., p. 18.
51. Ob. cit., p. 658.
170 BDA – Boletim de Direito Administrativo – Fevereiro/2011

capítulo versando a respeito da disciplina sobre jeto sem a observância dos ditames normativos.
a realização de ajuste de contas, a exemplo da Isso porque a resolução administrativa desse li-
Lei do Estado do Maranhão nº 8.959, de 8.5.09. tígio depende da efetiva comprovação da execu-
ção do objeto contratado.
Para melhor compreensão do processamen-
to do expediente administrativo que pretende este Por conseguinte, em que pese eventual ine-
artigo explanar, dividimos o processo administra- xistência de regras específicas acerca da condu-
tivo em fases, como didaticamente faz a doutri- ção da instrução em processo administrativo que
na, a fim de melhor prelecionar as peculiaridades objetive processar litígios dessa natureza, se exis-
observadas em cada etapa. tentes provas documentais, estas deverão ser
acostadas no referido processo. Como exemplo,
8.1. Fase propulsiva ou deflagratória
podem ser apresentadas conversações e tratati-
O processo administrativo deverá ser devida- vas fixadas por meio de cartas, notificações, e-
mente instaurado pela autoridade competente, mails, faxes, mensagens eletrônicas em geral,
por meio de ato administrativo, como, por exem- além da ordem de início à execução ou do rece-
plo, uma portaria, cujo objeto será a apuração da bimento do objeto, bem como notas fiscais ou
despesa realizada sem observar os ditames le- recibos, emitidos à época. Como salienta Dioge-
gais, devendo ser narrados os fatos ocorridos a nes Gasparini, “Qualquer prova ou informação,
fim de apurar a entrega do objeto e os direitos do desde que admitida pelo Direito, pode ser produ-
contratado. zida ou determinada a sua produção”.53
Poderá o processo ser instaurado por meio O Tribunal de Justiça do Estado de São Pau-
de requerimento do particular interessado, deven- lo54 reconheceu o direito do contratado que apre-
do constar, como salienta Wellington Pacheco sentou a “prova do adimplemento contratual”, tor-
Barros,52 “quem pede, contra quem pede, e o que nando-se um “Dever da Administração de remu-
pede, circunstância sempre presente em qual- nerar a contratada pelos serviços prestados, sob
quer pedido”. pena de enriquecimento ilícito”.55
O processamento do referido expediente de- Se inexistir a referida documentação, ante o
verá ser conduzido por um agente público compe- princípio do informalismo e da fé pública que deve
tente, o que deverá ser devidamente investido, ser observada no processo administrativo, de-
ou, ainda, por meio de comissão, sendo aponta- verão ser ouvidos os agentes públicos que pre-
dos seus membros por meio do ato administrativo senciaram os eventos que não podem ser mate-
que o instaurou. rialmente comprovados.
Esclareça-se que o processo deverá ser devi- Deverão ser apontados, ainda, os servidores
damente autuado, conforme a praxe da boa or- responsáveis, inclusive, ser for o caso, notificados
dem administrativa, o que possibilitará a sua devi- para prestar esclarecimentos, bem como devem
da identificação e controle futuros. ser arrolados outros conhecedores dos fatos, a
fim de esclarecerem e confirmarem o aventado
8.2. Fase instrutória
no referido expediente. Também deverá o res-
Após a devida instauração, o processo admi- ponsável pela não-observância do regime regu-
nistrativo deverá ser instruído com a documenta- lar de despesa ser convocado para apresentar
ção hábil a demonstrar inequivocamente a situa- as suas razões, visando explicar-se por desres-
ção fática ocorrida, ou seja, a execução de um ob- peitar, em tese, o necessário legal, prestigiando

52. Curso de Processo Administrativo, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005, p. 95.
53. Ob. cit., p. 1010.
54. ApCv nº 990.10.233544-5.
55. As partes convencionaram o aumento do objeto da contratação, sendo acrescidos serviços em ruas que não estavam
inicialmente contempladas no acordo originário. A Prefeitura Municipal de Mogi Mirim deixou de pagar a mão-de-
obra e os materiais extras usados nessas áreas, mas foi compelida a fazê-lo, ainda que tendo utilizado o argumento de
contratação irregular.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES 171

a garantia constitucional da ampla defesa e do no objeto executado, a fim de subsidiar a tomada


contraditório, consignados no inc. LV do art. 5º da decisão da autoridade competente.
da Constituição Federal. Assim, em tal fase, diante dos elementos
O motivo pelo qual a Administração avençou acostados nos autos do processo administrativo,
irregularmente a execução do dado objeto preci- e uma vez comprovada a situação alegada, deve-
sará56 ser devidamente manifestado no compe- rá ser convolada a individualização da monta a
tente processo administrativo. ser paga ao particular, bem como deverão ser
apontados os responsáveis, encerrando-se tal
Poderá a Administração fazer uso de prova fase, avançando para a fase do relatório, em que
pericial a fim de examinar, vistoriar ou avaliar a está prestes a prolação da competente decisão.
execução da prestação realizada com o intuito
8.3. Fase decisória
de obter a verdade quando visivelmente não for
possível aferir a execução da despesa reclamada, Nessa fase do processo, a autoridade prola-
como, por exemplo, a execução de metragem tará decisão, devidamente motivada, a qual teve
cúbica de concreto superior àquela constante dos estribo nos elementos constantes do processo
projetos. Também poderá utilizar-se da inspeção administrativo, reconhecendo, se for o caso, a dí-
administrativa, na qual a competente autoridade vida discriminada no documento competente (re-
cibo ou nota fiscal) a favor do particular, discrimi-
poderá designar-se ao local para verificar a real
nado o valor, devendo o ato administrativo ser
execução do dado objeto.
devidamente assinado pela autoridade.
Em relação à monta cobrada da Administra-
Esclareça-se que, deliberando a Administra-
ção pelo particular, é necessário que tal seja com- ção pelo pagamento da parcela devida, convém
patível com os valores de mercado, devendo, para que tal seja instrumentalizado por meio de um
tanto, ser acostada pesquisa mercadológica com termo de ajuste de contas, devendo ser assinado
preços praticados na ocasião do processamento pela autoridade competente e pelo representante
do expediente administrativo, e não aqueles da legal do particular, em caso de pessoa jurídica,
época da execução do objeto, devendo o setor ou pelo próprio interessado, em caso de pessoa
técnico competente manifestar-se acerca da coe- natural.
rência dos valores apresentados pelo particular.
Em linhas gerais, tal termo terá a qualificação
Nesse sentido também asseverou Alexandre das partes, devendo existir as seguintes cláusu-
dos Santos Aragão:57 “A Administração deverá las: da descrição do objeto executado e suas
ressarcir os preços de custos vigentes à época características, do fundamento legal, do processo
do pagamento, não levando em conta os da épo- administrativo de origem, do reconhecimento da
ca da prestação dos serviços, razão pela qual dívida, do valor do pagamento, da quitação plena,
sequer se há de falar em correção monetária sem ressalvas, do foro para futuros questiona-
dos valores a serem ressarcidos”. mentos, do crédito pelo qual correrão as despe-
sas.
Parece-nos imprescindível, ainda, a manifes-
tação da assessoria jurídica acerca do ocorrido, O resumo da referida decisão deverá ser alvo
a fim de verificar a legalidade do expediente prati- de publicação na imprensa oficial competente a
fim de dar eficácia à deliberação, devendo ser
cado.
enviado aos competentes órgãos de controle, ca-
Deverão, ainda, ser juntados os devidos pare- so exista a devida determinação na legislação
ceres emanados pelas áreas técnicas envolvidas local.

56. TCU, Acórdão nº 2.222/2006 – Primeira Câmara: “2.1. ao utilizarem a modalidade de contratação prevista no art. 24,
e incisos, para a contratação de prestação de serviços de duração continuada ou o pagamento previsto no art. 59 da
Lei nº 8.666/93, justifiquem, nos autos do respectivo processo, de forma detalhada, com a conseqüente apuração de
responsabilidades, se for o caso, os motivos que ensejaram a contratação direta e/ou o pagamento sem cobertura
contratual”.
57. Ob. cit., p. 657.
172 BDA – Boletim de Direito Administrativo – Fevereiro/2011

9. Necessidade de apuração da responsa- bo da lei, significa atuar em três esferas: res-


bilidade de quem deu causa ao inadimple- ponsabilidade administrativa (de que poderá
mento resultar a aplicação de penalidades a servi-
dores); responsabilidade penal (mediante re-
Na medida em que o inadimplemento de con-
messa de peças ao Ministério Público, para
trato pode gerar mais ônus ao Poder Público, faz-
que este, caso convença-se de que há indí-
se imprescindível a apuração dos fatos por meio
cios do crime, deflagre a ação penal cabí-
de procedimento próprio e autônomo, visando à
vel); e a responsabilidade civil (ajuizamento
responsabilização do agente que deu causa aos
de ação cabível para postular a reparação
eventuais prejuízos causados ao erário, ou mes-
de danos acaso sofridos pela Administra-
mo para apurar a eventual infração às normas
ção)”.
disciplinares, se for o caso. O Poder Público não
pode arcar com a eventual carga pecuniária im- De qualquer forma, cabe ao gestor público
posta pelo inadimplemento irregular, devendo a e aos servidores públicos agir em conformidade
culpa ser apurada para a responsabilização do aos princípios gerais do direito, à Constituição Fe-
servidor omisso ou desidioso. deral, às leis e aos regulamentos, não lhes sendo
dado agir em desacordo com os valores univer-
A Administração Pública tem o dever de apu- salizados, relativos ao bom cumprimento dos con-
rar a ocorrência, na lição de Diogenes Gaspari- tratos.
ni,58 com fundamento na “manutenção normal, re-
gular, da função administrativa, o resguardo do A leniência do Poder Público em relação aos
prestígio que essa atividade tem para com os servidores públicos que descumpriram com suas
administrados, seus benefícios últimos, a reedu- funções habituais deve ser evitada, pois foi provo-
cação dos servidores, salvo quando se tratar de cado não só prejuízo pecuniário, mas, também,
pena expulsiva, e a exemplarização”. dano à imagem daquele, posto que o rótulo de
mau pagador será, por óbvio, a conseqüência des-
Não se pode deixar de investigar o não-paga- se inadimplemento, o que, decerto, terá repercus-
mento de valores decorrentes de um ajuste inváli- sões nos negócios envolvendo a Administração
do. Se a eficiência e a legalidade foram descum- Pública.
pridas, o foram por alguém, ficando a Administra-
ção Pública maculada pela desconfiança e por 10. Necessidade da sustação da execu-
outros julgamentos subjetivos negativos, que com- ção do objeto que ocorreu irregularmente
prometem a crença na atuação estatal, o que pode Esclareça-se que a adoção do expediente
prejudicar, inclusive, a obtenção de propostas mais acima estudado necessariamente interromperá
vantajosas em certames competitivos ou não jun- a execução de objeto que ocorreu sem o manto
to à iniciativa privada. Essa conduta pode reper- de um contrato válido.
cutir, também, nos preços, pois a falta de confian-
Todavia, o interesse público protegido pela
ça na Administração Pública pode gerar um custo
prestação irregular pode ficar descoberto até a
a mais para o objeto pretendido, com vista à garan-
finalização da licitação que visará regularmente
tia de um eventual inadimplemento.
contratá-lo, prejudicando, assim, a Administração
Sobre o tema, discorre Jessé Torres Pereira na persecução dos seus objetivos institucionais.
Junior,59 em comentário ao parágrafo único do
Assim, ante os princípios da indisponibilida-
art. 59 do Estatuto federal Licitatório:
de e supremacia do interesse público, admitir-
“A parte final do parágrafo único impõe à se-ia uma contratação emergencial provisória, a
Administração o dever de apurar a responsa- fim de que a dita prestação contratual se revista
bilidade quanto à acusação do vício fatal. Pro- de legalidade até a assinatura do competente
mover responsabilidades, para usar-se o ver- contrato precedido de regular licitação.

58. Ob. cit., p. 1029.


59. Ob. cit., pp. 677/678.
DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES 173

11. Conclusão jo à mácula que eivou a legalidade da contratação,


Como verificado, a Administração que contra- tampouco convalida os atos contaminados.
tou um particular, que agia de boa-fé no ajusta- 12. Bibliografia
mento, sob a égide de um contrato administrativo
ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Informativo
inválido, poderá realizar o competente pagamen-
de Licitações e Contratos nº 102, Curitiba, Zênite,
to dos valores devidos, por meio de um processo
2002.
administrativo denominado ajuste de contas, con-
forme os contornos esposados. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco, tradução
de Pietro Nassetti, São Paulo, Martin Claret, 2005.
Assim, realizando a contraprestação devida,
afasta-se o enriquecimento ilícito da contratante, ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – Da
garante-se o equilíbrio jurídico e social, e a segu- Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos,
rança jurídica das contratações envolvendo a Ad- 11ª ed., São Paulo, Malheiros, 2010.
ministração Pública e particulares.
BARROS, Wellington Pacheco. Curso de Pro-
Vê-se, portanto, que por meio do expediente cesso Administrativo, Porto Alegre, Livraria do
supramencionado o Poder Público resolve admi- Advogado, 2005.
nistrativamente os problemas decorrentes do ina-
BORGES, Alice Maria Gonzalez. “Valores a
dimplemento lastreado em contrato inválido, evi-
serem considerados no controle jurisdicional da
tando-se a busca pelo Poder Judiciário da solu-
Administração Pública: segurança jurídica – Boa-
ção de conflitos que podem facilmente ser resol-
vidos naquele âmbito. fé – Conceitos indeterminados – Interesse públi-
co”, Temas do Direito Público Atual – Estudos e
Por conseguinte, a Administração Pública Pareceres, Belo Horizonte, Fórum, 2004.
preserva o erário, desafoga o Poder Judiciário e
tranqüiliza os fornecedores, pois resolve, de pla- ____. “O princípio da boa-fé nas contratações
no, situações de inadimplemento envolvendo tais administrativas”, Temas do Direito Administrati-
ajustes. vo Atual – Estudos e Pareceres, Belo Horizonte,
Fórum, 2004.
É certo que é mais seguro para o administra-
dor público socorrer-se de argumentos baseados BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recur-
na falta de legalidade da medida por temor de so Especial nº 141.879–SP, recorrente: Maria Luis
responsabilizações futuras. Empurra-se o proble- F. de Assumpção e outros, recorrido: Município
ma para o Poder Judiciário, que provavelmente de Limeira, rel. Ministra Eliana Calmon, DJ de
autorizará o reequilíbrio e livrará o agente público 22.6.1998.
de eventual responsabilização por pagamento in- ____. Superior Tribunal de Justiça. Recurso
devido. Entretanto, este trabalho mostra que há Especial nº 579.541–SP, recorrente: Paschoal
alternativa para o pagamento da justa prestação Thomeu e outro, recorrido: Néfi Tales, rel. Ministro
entregue pelos contratados, ainda que decorren- José Delgado, DJ de 19.4.04.
tes de ajustes inválidos. Basta que esse procedi-
____. Superior Tribunal de Justiça. Recurso
mento seja racionalizado em âmbito administrati-
Especial nº 658.130–SP, recorrente: Estado de
vo e disciplinado pelos meios legais. O ajuste de
São Paulo, recorrido: Elotec Construções Ltda.,
contas facilita a composição do Poder Público
rel. Ministro Luiz Fux, DJ de 28.9.06.
com os contratados prejudicados e atende aos
princípios da boa-fé, da confiança e da segurança ____. Superior Tribunal de Justiça. Recurso
jurídica; enfim, promove a pacificação de conflitos Especial nº 928.315–MA, recorrente: Estado do
que, na maioria das vezes, prejudica a própria Maranhão, recorrido: VCR Produções e Publici-
Administração Pública. dades Ltda., rel. Ministra Eliana Calmon, DJ de
29.6.07.
Por fim, a realização do expediente em relevo
não afasta a necessidade da instauração do com- ____. Superior Tribunal de Justiça. Recurso
petente processo administrativo visando à res- Especial nº 859.722–RS, recorrente: AES Sul Dis-
ponsabilização do servidor público que deu ense- tribuidora Gaúcha de Energia S.A., recorrido: Mu-
174 BDA – Boletim de Direito Administrativo – Fevereiro/2011

nicípio de Novo Hamburgo, rel. Ministro Mauro GASPARINI, Diogenes. Direito Administrati-
Campbell Marques, DJ de 17.11.09. vo, 14ª ed., São Paulo, Saraiva, 2009.
____. Tribunal de Contas da União. Acórdão JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei
nº 2.222/2006 – Primeira Câmara, rel. Ministro de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª ed.,
Marcos Vinicios Vilaça. São Paulo, Dialética, 2009.
____. Tribunal de Justiça do Estado de São MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administra-
Paulo. Apelação nº 994.09.244464-0, recorrente: tivo Brasileiro, 29ª ed., São Paulo, Malheiros,
Finbank Consultoria e Assessoria Empresarial 2004.
Ltda., recorrida: Prefeitura Municipal de Cotia, ____. Licitação e Contrato Administrativo, 14ª
rel. Desembargadora Luciana Bresciani. ed., 2ª tir., São Paulo, Malheiros, 2007.
____. Tribunal de Justiça do Estado de São MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso
Paulo. Apelação Cível nº 990.10.233544-5, re- de Direito Administrativo, 26ª ed., São Paulo, Ma-
corrente: Construtora Simoso Ltda., recorrido: lheiros, 2009.
Juízo ex officio, rel. Desembargador Leme de
Campos. ____. BLC – Boletim de Licitações e Contra-
tos, São Paulo, Editora NDJ, abr. 1998.
____. Tribunal Regional Federal da 1ª Re-
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas
gião. Agravo de Instrumento nº 2004.01.00.04
Licitações Públicas & Contratos, 10ª ed., Belo
0730-0–DF, rel. Desembargadora federal Maria
Horizonte, Del Rey, 2005.
Isabel Gallotti Rodrigues, DJ de 22.5.06.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentá-
BULOS, Uadi Lammêgo. BLC – Boletim de rios à Lei de Licitações e Contratações da Admi-
Licitações e Contratos, São Paulo, Editora NDJ, nistração Pública, 8ª ed., Rio de Janeiro, Reno-
jan. 2004. var, 2009.
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Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., ção de Jussara Simões, 3ª ed., São Paulo, Mar-
Coimbra, Almedina, 2003. tins Fontes, 2008.
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de Carlos Pinto Coelho Motta, 2ª ed., Belo Hori- medina, 2009.
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