Derecho de Familia PDF

A MODO DE PRESENTACIÓN
DE ESTA SÉPTIMA EDICIÓN
Agotada la sexta edición de esta obra, me ha parecido oportuno

preparar una nueva. Señalo de inmediato que no contiene dife-
rencias sustanciales respecto de la anterior. Sin embargo, desde la
publicación de aquella se han producido algunas modificaciones
legislativas, de las cuales es conveniente hacerse cargo. Así ha ocu-
rrido especialmente con la Ley Nº 20.286, publicada en el Diario
Oficial de 15 de septiembre de 2008, que introdujo importantes
cambios a la Ley Nº 19.968, sobre Tribunales de Familia.
Pero, además –y en esto sigo el mismo criterio de las ediciones
anteriores–, aprovecho esta séptima edición para dar a conocer
sentencias recientes, con el objeto de que el libro no vaya per-
diendo actualidad.
Debo agregar que he introducido cambios menores en la forma
de desarrollar algunas materias, como ocurre, por ejemplo, con
lo relativo a la impugnación de la filiación. Además, he suprimido
algunos puntos por estimar que a esta fecha definitivamente han
perdido importancia.
Sólo me resta agradecer a diferentes personas, especialmente
colegas, que de una u otra forma han contribuido con sus opinio-
nes, con su apoyo bibliográfico y jurisprudencial y –en no pocos
casos– con sus consultas y preguntas a mejorar esta obra.
RENÉ RAMOS PAZOS
7
INTRODUCCIÓN
GENERALIDADES
1. CONCEPTO DE FAMILIA. Etimológicamente familia procede de

la voz famulia, por derivación de famulus, que a su vez deriva del
osco “famel”, que significa siervo, y más remotamente del sáns-
crito vama, hogar o habitación, significando por consiguiente,
el conjunto de personas y esclavos que moraban con el señor
de la casa. Por eso es que en sentido vulgar, todavía se habla de
familia para referirse a las personas que moran bajo un mismo
techo, sometidos a la dirección y recursos del jefe de la casa. Sin
embargo, esa acepción, que recogían las antiguas Leyes de Las
Partidas, no tienen hoy día ninguna trascendencia jurídica. No
obstante, y casi como una curiosidad, podemos señalar que en el
artículo 815 del Código Civil, al tratar del Uso y la Habitación, se da
una definición de familia que se acerca a ese concepto vulgar.
En un sentido ya jurídico, ha sido definida la familia como un
conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimo-
nio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las
que la ley atribuye algún efecto jurídico; por ejemplo, impedimento
matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesión ab
intestato, designación para la tutela, etc.1 (En términos parecidos,
la define Somarriva: “conjunto de personas unidas por el vínculo
de matrimonio, del parentesco o de la adopción).2
1
JOSÉ CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil Español Común y Foral, t. V, vol. 1º,
p. 28.
2
MANUEL SOMARRIVA U., Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Edic. 1963,
Nº 3, p. 10.
9
DERECHO DE FAMILIA
2. FALTA DE UNA DEFINICIÓN LEGAL. Si bien la Constitución Po-

lítica de la República nos dice en el artículo 1º inciso 2º que “la
familia es el núcleo fundamental de la sociedad” (idea que repite
el artículo 1º de la Ley de Matrimonio Civil) y que diversas dispo-
siciones legales se refieren a la familia, como el artículo 15 Nº 2
del Código Civil, no existe en nuestra legislación una definición
de familia, salvo el ya señalado artículo 815 del Código Civil, para
fines muy limitados.
Después de la Ley Nº 19.335, que introdujo en nuestro país
la institución de los “bienes familiares”, en cuya virtud puede
pasar a tener ese carácter “el inmueble de propiedad de ambos
cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal
de la familia y los muebles que guarnecen el hogar…”, se echa de
menos una definición legal. Esta omisión ha creado más de un
problema, como tendremos oportunidad de ver cuando tratemos
esa institución.
3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. Como recién recor-

damos, la Constitución Política de la República expresa en su
artículo 1º, inciso 2º, que “La familia es el núcleo fundamental
de la sociedad”. Y más adelante agrega que “es deber del Estado
resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población
y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta…”.
De inmediato surge la duda sobre cuál es el alcance de esta
declaración del constituyente. Cuando establece que la familia es el
núcleo fundamental de la sociedad, ¿se está refiriendo únicamente
a la familia matrimonial o cubre también a la no matrimonial?
¿Cuál es la familia que el Estado debe proteger? Para Gonzalo
Figueroa Yáñez, la Constitución comprende a ambas, siendo
“deber del Estado dar protección y propender al fortalecimiento
de una y otra”.3 En el mismo sentido, Jorge Ovalle.4 Con sólidos
argumentos defiende esta misma posición el profesor Carlos Peña
González, quien explica que el inciso 2º del artículo 1º del texto
constitucional fue tomado de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, como aparece consignado en la sesión 191
3
GONZALO FIGUEROA Y., Persona, Pareja y Familia, Editorial Jurídica de Chile,
1995, pp. 70-72.
4
JORGE OVALLE, “Pareja y Familia”, artículo publicado en El Mercurio, el 22
de noviembre de 1995.
10
INTRODUCCIÓN
de la Comisión de Estudios para una nueva Constitución, y tal

declaración en su artículo 16 Nº 3 dispone que “La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a
la protección de la sociedad y del Estado”. Y esa disposición debe
ser entendida en relación con los artículos 2º y 7º de esa misma
declaración, que proscriben toda forma de discriminación, inclui-
da aquella que se efectúa en razón del nacimiento. Argumenta
también con el Pacto de San José de Costa Rica –ratificado por
Chile–, sosteniendo que ese pacto en el mismo precepto en que
establece la igualdad de todos los hijos, prevé la protección de
la familia, siendo por ello obvio “que la familia en cuestión no
es la legítima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre
los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio”. Concluye Peña
afirmando que “aun cuando aceptáramos que, en efecto, el pre-
cepto constitucional alude a la familia legítima, ello habría sido
objeto de una reforma constitucional secundaria provista por la
reforma al inciso 2º del artículo quinto de la Constitución y la
posterior incorporación del Pacto de San José…”.5
Opinión contraria sustenta Hernán Corral Talciani, para
quien “si el concepto constitucional de familia debe tener un
contenido determinado, este no puede ser otro –a falta de decla-
ración expresa en el texto o en las actas– que la familia fundada
en el matrimonio. Otras formas de convivencia podrán ser más
o menos admisibles jurídicamente, pero lo que la Constitución
declara como núcleo fundamental de la sociedad, es la familia
edificada sobre la base de la unión personal de los cónyuges”.6
Da varias razones: a) la Constitución no precisó que se refería a
la familia legítima, porque le pareció algo obvio que no requería
explicitación. El constituyente se “quiso referir al modelo para-
digmático, tradicional y clásico de familia, que no es otro que el
de la familia legítima o matrimonial”;7 b) la conciencia de que se
trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta, explica
el silencio que sobre el punto tuvo en la Comisión Constituyente;
5
CARLOS PEÑA GONZÁLEZ, ¿Hay razones constitucionales fuertes en favor de un
estatuto igualitario?, artículo que forma parte del Libro Homenaje al Profesor Fernando
Fueyo Instituciones Modernas de Derecho Civil, Edit. ConoSur, 1996, pp. 140-150.
6
HERNÁN CORRAL T., “Familia y Derecho”, Universidad de los Andes, Colección
Jurídica, Santiago, 1994, p. 30.
7
Ob. cit., p. 29.
11
DERECHO DE FAMILIA
c) “los textos internacionales en ningún caso hablan de familia

como una realidad abierta y de carácter descriptivo. Más bien,
coinciden con el texto constitucional en que la familia es una ins-
titución fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e
íntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio”;
d) es absurdo pensar que constituya deber del Estado no sólo
“proteger” sino “propender” al fortalecimiento de las uniones
de hecho o de las parejas homosexuales…”.8
En el mismo sentido, Hugo Rosende Álvarez,9 quien afirma
que “la Constitución Política de la República atiende a la familia
basada en el matrimonio, según aparece por vía ejemplar en la
sesión Nº 191 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitu-
ción, efectuada el 19 de marzo de 1976…”.
De lo dicho puede concluirse que el punto no es claro. Y el tema
no era menor, pues sirvió de argumento a los que estimaban que
atendido que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”
no era posible el establecimiento de una ley de divorcio. Como
alguna vez lo explicamos, ello no era así, como lo demostraba
la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitu-
cional. En efecto, al discutirse el artículo 1º de la Constitución,
el Presidente de la Comisión Constituyente consultó “si habría
inconveniente para aprobar esta disposición, dejando constancia
de que la Comisión no ha querido en forma alguna inmiscuirse
en el problema de la indisolubilidad del matrimonio o intentar
resolverlo”, y los comisionados Diez y Guzmán –que eran los
que en algún momento del debate estuvieron en una posición
diferente– manifestaron concordar con esa proposición.10 Luego
quedó claro que la norma constitucional no era obstáculo para
el establecimiento de una ley de divorcio.
Cabe agregar que cualquier duda que pudiera haber existido
sobre el tema ha quedado definitivamente disipada con la dictación
de la Ley Nº 19.947, que estableció el divorcio vincular en Chile.
El artículo 1º de esta ley expresa que “La familia es el núcleo fun-
damental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la
familia”. El hecho de que la disposición diga que “el matrimonio
8
Ob. cit., pp. 29 y 30.
9
HUGO ROSENDE ÁLVAREZ, “Algunas consideraciones acerca de los efectos uni-
tarios de la filiación matrimonial y extramatrimonial”, RDJ, t. XCII, I parte, p. 1.
10
Sesión 191, Boletín Oficial, p. 30.
12
INTRODUCCIÓN
es la base principal de la familia”, demuestra que puede existir

una familia que no se funda en el matrimonio, la que también
debe gozar de la protección constitucional. Como curiosidad se
puede agregar que cuando se discutió la ley de divorcio hubo
una moción que no prosperó, según la cual “el matrimonio era
la base de la familia legalmente constituida”.
4. LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURÍDICA. En doctrina

hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no
una persona jurídica. Hay prestigiosos civilistas, como Savatier,
que partiendo de la base de que la noción de persona moral se
confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es
una persona moral desconocida. Funda su afirmación en que hay
muchas categorías de derechos subjetivos que no pertenecen,
propiamente hablando, a ninguna de las personas físicas que
componen una familia, sino a la familia considerada como un
cuerpo. Cita, entre otros derechos, el nombre patronímico, con
sus accesorios, el título nobiliario y el escudo de armas; los bienes
constitutivos de los recuerdos de familia; la sepultura familiar; el
bien de familia establecido en la ley francesa de 12 de julio de
1909; las legítimas o reservas hereditarias; los subsidios familia-
res, etc. En Francia, a partir de 1942 ha habido a lo menos dos
proyectos legislativos destinados a reconocer a la familia como
persona moral.
Para Dabin, en cambio, sólo hay una institución familiar, es
decir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar de
que los miembros serían órganos. En la misma línea, Planiol y sus
seguidores, para quienes “la familia no es un grupo constituido
según una norma jurídica precisa. Está compuesta por un número
variable de personas unidas entre sí por determinadas relaciones
jurídicas. No existe patrimonio familiar ni representación jurídica
de la agrupación”.11
A modo de conclusión habría que decir que el Derecho Civil
Moderno se estructura sobre la base de la persona individual y
no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligacio-
nes, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No
obstante, no se puede desconocer que la idea es interesante para
11
CASTÁN, ob. cit., p. 30.
13
DERECHO DE FAMILIA
explicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con Castán

cuando afirma que “el reconocimiento de esa personalidad por
el Derecho positivo daría solidez a la institución familiar, frente al
individuo y frente al Estado, y prestaría a las normas del Derecho
Familiar una estructura orgánica y una técnica más clara y precisa
que las que hoy tiene. Las teorías de los regímenes patrimoniales,
la de la explotación familiar y del patrimonio familiar, podrían
desenvolverse muy bien por el cauce que les ofrecería la existencia
jurídica autónoma de la familia”.12
No obstante lo que se acaba de señalar, no puede desconocerse
que la familia es algo más que un conjunto de relaciones indivi-
duales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede
ser regida por criterios de interés individual ni de autonomía de
la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante porque de
ello derivan una serie de características propias del Derecho de
Familia a que luego nos referiremos.
5. DERECHO DE FAMILIA. Como toda rama del Derecho, puede ser

definido en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se
habla de los “derechos de familia” para referirse a las facultades
o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo
familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás para
el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y
en sentido objetivo, es “el conjunto de normas y preceptos que
regulan esas mismas relaciones que mantienen entre sí los miem-
bros de la familia”.13 Más completa, porque extiende su ámbito a
las relaciones con terceros, nos parece la definición de Ferrara,
para quien sería “el complejo de las normas jurídicas que regulan
las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a
la familia entre sí y respecto de terceros”.
6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA. Tiene el Derecho

de Familia algunas características que lo diferencian claramente
del Derecho Patrimonial:
1) El Derecho de Familia es de contenido eminentemente
ético. Ello explica que en él se pueden encontrar preceptos
12
13
14
INTRODUCCIÓN
sin sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles,

porque el Derecho o es por sí mismo incapaz de provocar me-
diante la coerción la observancia de dichos preceptos, o cree
más conveniente confiar su observancia al sentimiento ético, a la
costumbre, a otras fuerzas que actúan en el ambiente social. Así
ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Código Civil
que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres
(art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el deber
de cada cónyuge de vivir en el hogar común (art. 133), etc. Fácil
es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar
el hogar común, no se le va a poder obligar a que permanezca
en él. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento
forzado de esa obligación, quedando su cumplimiento entregado
al sentido ético del cónyuge.
2) Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones
personales o estados (estado de cónyuge, de padre, de hijo, de
pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen,
como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o
posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econó-
micas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les llama
la doctrina). Pero estos derechos económicos patrimoniales son
consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de
ellos. Ello hace que la relación económica cuando se produce
en el seno de la familia adopte modalidades especiales. Así, por
ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los
bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el dere-
cho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal o
crédito para poder exigir que el alimentante le pague la pensión,
que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian
de un crédito corriente (v. gr., arrestos). La obligación del tutor
o curador de rendir cuenta de su administración, está sometida
a reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc.
3) En el Derecho de Familia hay un claro predominio del
interés social sobre el individual. El interés individual es sustituido
por un interés superior, que es el de la familia. Ese es el que se
aspira a tutelar.
De las características recién señaladas derivan importantes
consecuencias:
15
DERECHO DE FAMILIA
a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de

orden público, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley
únicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el con-
tenido, extensión y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es
que la voluntad de los individuos juega, pero sólo en el inicio, pues
posteriormente es la ley la que regula íntegramente esos actos. El
mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no
hay matrimonio. Pero lo que de allí se deriva lo establece la ley,
no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo.
Piénsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopción, etc.
b) El principio de la autonomía de la voluntad –piedra angu-
lar del derecho patrimonial– no juega en el Derecho de Familia.
Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el artículo 149 del
Código Civil, que sanciona con nulidad cualquiera estipulación
que contravenga las disposiciones del párrafo sobre los Bienes
Familiares. En relación con este punto, la profesora Carmen
Domínguez estima que la afirmación de que en Derecho de
Familia sólo existiría libertad para celebrar o no un acto, pero
una vez ejercida la opción en orden a ejecutarlo los particulares
se encontrarían obligados a someterse al estatuto legalmente
impuesto, inderogable para ellas, merece ser reformulada o, por
lo menos matizada, pues libertad individual ha alcanzado en este
ámbito una extensión antes impensable”, agregando que “como
se suele afirmar, el Derecho de Familia tiende paulatinamente a
contractualizarse en un fenómeno exactamente inverso al que se
produce en el Derecho de los contratos, que tiende progresiva-
mente a reconocer más límites a la libertad contractual”. A modo
de ejemplo, señala lo que ocurre con el principio de la inmutabi-
lidad de los regímenes matrimoniales, que de ser absoluta, ha ido
desapareciendo tras sucesivas reformas legislativas, de tal suerte
que hoy día las partes gozan de gran libertad para sustituirlos.14
c) En los derechos patrimoniales prima el principio de la
igualdad de las partes. En cambio en derecho de familia, hay
casos en que no es así. Existen relaciones de superioridad y re-
cíprocamente de dependencia, llamadas derechos de potestad.
Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad
14
CARMEN DOMÍNGUEZ HIDALGO, “Los principios que informan el derecho
de familia chileno: su formulación clásica y su revisión moderna, Revista Chilena
de Derecho, vol. 32, Nº 2, pp. 205 a 218.
16
INTRODUCCIÓN
paterna o de la patria potestad. Y explica también que en el ré-

gimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no
sólo los bienes sociales sino también los propios de su mujer, no
obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.802,
ella es plenamente capaz.
d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos refería-
mos recién, los demás derechos familiares son recíprocos, v. gr.,
la obligación de los cónyuges de guardarse fe, de socorrerse y de
ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de
respetarse y protegerse (art. 131). Así también en los derechos
de alimento y sucesorios.
e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida,
derechos y deberes; p. ej., la patria potestad, confiere al padre o
madre una serie de derechos que también son deberes (admi-
nistrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el régimen de
sociedad conyugal, la administración de los bienes sociales y de
los de la mujer es un derecho y un deber del marido; el dere-
cho-deber del padre que no tiene el cuidado personal del hijo
a mantener con éste una relación directa y regular (art. 229 del
Código Civil), etc.
f) Los derechos de familia son en sí y por regla general ina-
lienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, p. ej.,
el derecho de alimentos (art. 334).15
g) Los actos de Derecho de Familia no están sujetos a modali-
dades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en
el artículo 102 al definir el matrimonio; en el artículo 189 al tratar
del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del artículo 1723.
h) Otra característica típica del Derecho de Familia es que la
mayor parte de sus actos son solemnes, al revés de lo que ocurre
en derecho patrimonial, en que la tendencia es el consensualismo.
Ejemplos de lo que decimos, los encontramos en el matrimonio
(art. 102); en el reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto
del artículo 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716),
etcétera.
7. PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO DE FAMILIA EN EL

CÓDIGO CIVIL CHILENO. EVOLUCIÓN. Podemos afirmar que las
15
RDJ, t. 80, sec. 1ª, p. 31.
17
DERECHO DE FAMILIA
bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha en que

entró en vigencia el Código Civil chileno, eran las siguientes:
a) Matrimonio religioso e indisoluble;
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
c) Administración unitaria y concentrada en el marido de la
sociedad conyugal;
d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos; y
e) Filiación matrimonial fuertemente favorecida. Eran, por lo
demás, las ideas dominantes a la época en que se redactó el Có-
digo y todas miraban al fortalecimiento del vínculo familiar.16
a) Matrimonio religioso e indisoluble. El Código Civil original
mantuvo, en materia de matrimonio, lo que existía vigente a esa
época; es decir, reconoció como único matrimonio válido el re-
ligioso, entregando a la Iglesia Católica todo lo relacionado con
su celebración, solemnidades, impedimentos y jurisdicción para
conocer de su nulidad. Así quedó consagrado en los artículos 117
y 103. El primero decía: “El matrimonio entre personas católicas
se celebrará con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y
compete a la autoridad eclesiástica velar sobre el cumplimiento de
ellas”. Y el 103 agregaba: “Toca a la autoridad eclesiástica decidir
sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha
contraído”. “La Ley Civil reconoce como impedimentos para el
matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Cató-
lica; y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre su existencia
y conceder dispensas de ellos”.
No olvidó Bello el matrimonio de los no católicos. En el ar-
tículo 118 lo trató especialmente. También debía celebrarse ante
un sacerdote católico que actuaba, en este caso, como ministro
de fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumplía
ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio católico.
En esta materia, como en tantas otras, Bello demostró su sentido
práctico. No siguió a su modelo francés, que había secularizado
el matrimonio medio siglo antes, sino que respetó la situación
existente en un país eminentemente católico.
Varios años después, con la dictación de la Ley de Matrimonio
Civil de 10 de enero de 1884, se produce la secularización del
16
EMILIO RIOSECO ENRÍQUEZ, “El Código Civil y la evolución del Derecho de
Familia”, Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 98, pp. 541 al 560.
18
INTRODUCCIÓN
matrimonio. Pero en los años transcurridos, se dictaron diversas

leyes que habían abierto el camino a la transformación. Es así
como el 27 de julio de 1865, se promulgó una ley que interpre-
tando el artículo 5º de la Constitución de 1833 –que establecía
la religión católica como religión oficial– declaró que dicha dis-
posición permitía a los que no profesaban esa religión, practicar
sus propios cultos dentro de edificios de propiedad particular, y
además, autorizó a los disidentes para fundar y sostener escuelas
privadas para la instrucción de sus hijos en la doctrina de sus
religiones. Más adelante, el 13 de octubre de 1875 se dictó la Ley
Orgánica de Tribunales, que suprimió el fuero eclesiástico. Así,
entonces, a la fecha de dictación de la Ley de Matrimonio Civil,
la situación era distinta a la del año 1855.
El último hito en esta materia lo encontramos en la nueva Ley
de Matrimonio Civil –Ley Nº 19.947 del 17 de mayo de 2004– que
en su artículo 20 establece que “los matrimonios celebrados
ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de
derecho público producirán los mismos efectos que el matrimo-
nio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados
en la ley…”. Volveremos sobre este punto cuando tratemos del
matrimonio.
En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se
mantuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de
Matrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de noviembre de 2004.
b) Incapacidad de la mujer casada. En el Código Civil de Bello,
la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como
razón que era necesaria esta incapacidad para mantener la uni-
dad del régimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no
por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en
un régimen de sociedad conyugal. El artículo 1447 del Código
Civil la consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores
adultos y de los disipadores en interdicción de administrar lo
suyo.
La situación anterior se mantuvo hasta que entró en vigencia
la Ley Nº 18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar,
sin embargo, que la condición de la mujer había ido mejorando
paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias
del Código Civil. Así, por ejemplo, con el Decreto Ley Nº 328 del
19
DERECHO DE FAMILIA
año 1925, posteriormente modificado por la Ley Nº 5.521, de 19

de diciembre de 1934, se estableció en Chile la institución de los
Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad
para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado de
su marido. Esa misma ley le permite ser tutora y curadora en las
mismas condiciones que el hombre, si bien le exige autorización
marital si no está divorciada perpetuamente.
c) Administración unitaria y concentrada del marido de la socie-
dad conyugal. En la actualidad se mantiene este principio, pero
atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley Nº 328 y
la Ley Nº 5.521, recién mencionados, al establecer el patrimonio
reservado de la mujer casada, excluyeron de la administración
del marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su
trabajo. En seguida, la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, intro-
dujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido
administraba los bienes sociales, obligándolo a obtener autoriza-
ción de la mujer para enajenar y gravar los bienes raíces sociales
o arrendarlos por más de 5 u 8 años, según se trate de bienes
urbanos o rústicos, respectivamente. Y la Ley Nº 18.802, del 9 de
junio de 1989, amplió estas limitaciones en forma importante.
d) Patria potestad exclusiva y poderes absolutos del padre de familia.
Bello, en materia de patria potestad, se separó de lo que era la
tendencia universal –incluir en ella tanto lo relativo a las persona
como a los bienes del hijo– y la limita únicamente a los bienes.
En seguida, quitó a la mujer toda injerencia en esta materia.
Sigue la tendencia romanista y del derecho español antiguo que
consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva
del padre.
Varios años después, con el DL Nº 328, de 1925, y con la Ley
Nº 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situación, admitiendo
la patria potestad de la madre a falta del padre legítimo. La Ley
Nº 10.271 amplió las facultades de la madre, al hacer extensiva la
patria potestad a los derechos eventuales del hijo que está en el
vientre materno y que de nacer vivo sería legítimo. Posteriormen-
te, la Ley Nº 18.802 otorga a la mujer, a quien judicialmente se le
confiere el cuidado de un hijo legítimo, el derecho a pedir su patria
potestad (art. 240, anterior a la reforma de la Nº 19.585).Termina
esta evolución con la Ley Nº 19.585, que da al artículo 244 del
20
INTRODUCCIÓN
Código Civil el siguiente texto: “La patria potestad será ejercida

por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según conven-
gan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil…”.
e) Filiación matrimonial fuertemente favorecida. El Código Civil
privilegió claramente la filiación matrimonial. Así lo demuestra
el hecho de que no se permitía la investigación de la filiación
no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dictó el
Código Civil, varios Códigos que le sirvieron de inspiración ya la
admitían (Código de la Luisiana, art. 226; Código de Cerdeña,
art. 185; Código de Vaud, art. 182; Código de Austria, art. 163 y
Código de Prusia, art. 185).17 Así lo demuestra también el hecho
de que los hijos legítimos excluían a los naturales en el primer
orden de sucesión abintestato. Es decir, habiendo hijos legítimos
sólo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento,
y dispusiera en su favor.
Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar,
debe ser mencionada la Ley Nº 5.750, de 2 de diciembre de 1935,
que, por primera vez, consagró la investigación de paternidad y
de la maternidad ilegítimas, para fines alimentarios. En seguida,
la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, mejoró notablemente la
condición del hijo natural. Así, a partir de su entrada en vigencia,
se admitió el reconocimiento forzado (antiguo artículo 271 Nos 2,
3 y 4); en seguida, introdujo profundas modificaciones en materia
sucesoria, v. gr., el hijo natural, pasó a concurrir conjuntamente
con los legítimos en el primer orden de sucesión intestada, si
bien, no en la misma proporción (art. 988 anterior a la reforma
de la Ley Nº 19.585); pasó ser asignatario de cuarta de mejoras
(art. 1167 Nº 4, hoy Nº 3), etc. Finalmente la Ley Nº 19.585 ter-
minó definitivamente con toda discriminación entre los hijos.
Todos ellos, provengan de filiación matrimonial o no matrimonial,
gozan de los mismos derechos.
8. PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIFICATORIAS DEL

CÓDIGO CIVIL, EN MATERIA DE FAMILIA. Al tocar el punto anterior
ya las hemos mencionado. Entre las leyes complementarias deben
17
MANUEL SOMARRIVA, Evolución del Código Civil Chileno, 2ª edición, 1983,
Nº 76, p. 89.
21
DERECHO DE FAMILIA
señalarse: la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 y

la de Registro Civil de 17 de julio de 1984, que secularizaron el
matrimonio y que entraron a regir el 1º de enero de 1885 (la pri-
mera de éstas ha sido reemplazada por la Ley Nº 19.947 del 17 de
mayo de 2004); la Ley Nº 5.343 de 6 de enero de 1934, sustituida
por la Ley Nº 7.613 de 21 de octubre de 1943, que incorporó en
Chile la institución de la adopción y, sobre esta misma materia,
la Ley Nº 18.703 de 10 de mayo de 1988, que reguló la adopción
de menores, y la Ley Nº 19.620, que entró en vigencia el 27 de
octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto en materia de
adopción, derogando a partir de esa fecha las Leyes Nos 7.613 y
18.703.
Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes, que he-
mos ido señalando: el Decreto Ley Nº 328 de 29 de abril de 1925,
reemplazado por la Ley Nº 5.521 de 19 de diciembre de 1934, que
mejoró la situación jurídica de la mujer, incorporando la institu-
ción de los bienes reservados de la mujer casada y permitiendo,
por primera vez, pactar el régimen de separación de bienes en
las Capitulaciones Matrimoniales celebradas con anterioridad
al matrimonio; la Ley Nº 5.750 de 2 de diciembre de 1935, que
suprimió los hijos de dañado ayuntamiento y admitió por primera
vez en Chile la investigación de la paternidad y maternidad ile-
gítimas; la Ley Nº 7.612 de 21 de octubre de 1943, que modificó
diversos preceptos del Código Civil, entre otros el artículo 1723,
que autorizó a los cónyuges para sustituir el régimen de sociedad
conyugal por el de separación total de bienes; la Ley Nº 10.271
de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes innovaciones en
Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a régimen ma-
trimonial y filiación natural. Se deben mencionar en seguida las
Leyes Nos 18.802, 19.335 y 19.585. La primera, de 9 de junio de
1989, dio plena capacidad jurídica a la mujer casada e introdujo
otras modificaciones destinadas a mejorar su situación jurídica;
la segunda, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorporó el
Régimen de “Participación en los Gananciales” y la institución
de “Los Bienes Familiares”; y la tercera, publicada en el Diario
Oficial del 26 de octubre de 1998, que eliminó la distinción en-
tre hijos legítimos, naturales e ilegítimos y, como consecuencia
de ello, modificó sustancialmente lo relativo a patria potestad y
derechos hereditarios.
22
INTRODUCCIÓN
Finalmente está la Ley Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004 –que

entró en vigencia el 18 de octubre de 2004–, la que junto con
establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil –que incorpora la
institución del divorcio vincular y de la separación judicial– mo-
difica además, entre otras, la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil
y la Ley Nº 16.618 sobre menores. Todavía podemos agregar la
Ley Nº 19.968, que creó los Tribunales de Familia –entró a regir
el 1º de octubre del año 2005– y que contiene disposiciones que
significan modificaciones o complementaciones importantes a la
legislación vigente (v. gr., ponderación de la prueba en los juicios
de familia); y la Ley Nº 20.030 (Diario Oficial del 5 de julio de
2005), que derogó el artículo 196 y modificó el artículo 199 del
Código Civil.
9. PARENTESCO. El parentesco se define como la relación de familia

que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a) paren-
tesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad.
El primero, llamado también natural, se funda en la relación
de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende
de la otra o ambas de un tronco o antepasado común. En esos
términos está definido en el artículo 28: “es aquel que existe en-
tre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo
progenitor, en cualquiera de sus grados”.
El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe
entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos
de su marido o mujer (art. 31 inciso 1º).
Somarriva18 desprende de esta disposición dos reglas impor-
tantes:
1) Que los cónyuges no son parientes entre sí, lo que se ve
confirmado por varias disposiciones del Código (artículos 15 y
353), en que se habla “del cónyuge o parientes”, demostrándose
de esa manera que aquel no está incluido en éstos; y
2) Que el parentesco por afinidad subsiste aun después de
la muerte de uno de los cónyuges, pues el artículo 31 al referirse
a este parentesco habla de una persona que “está o ha estado
casada”.
18
MANUEL SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 4, pp. 11-12.
23
DERECHO DE FAMILIA
No hay duda que el parentesco más importante es el por

consanguinidad. El parentesco por afinidad no confiere derechos
y la ley lo considera para establecer un impedimento para con-
traer matrimonio (art. 6º de la Ley de Matrimonio Civil) y como
inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los artículos 412
y 1061 del Código Civil.
Línea y grado de parentesco. Se entiende por línea de parentesco
la serie de parientes que descienden unos de otros (línea recta) o
de un tronco común (línea colateral, transversal u oblicua). Así,
por ejemplo, el abuelo, padre e hijo están en la línea recta porque
el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En
cambio, los hermanos están en la línea colateral, oblicua o cola-
teral, porque ambos descienden de un tronco común: el padre.
Lo mismo ocurre con los primos o con el tío y sobrino.
Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es
importante porque mientras más cercano confiere mayores
derechos.
El parentesco en la línea recta se cuenta por el número
de generaciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo,
segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el
grado se sube hasta el tronco común y después se baja al pariente
cuyo grado se desea conocer. Así, por ejemplo, los hermanos, se
encuentran en segundo grado en la línea colateral, porque en
el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y después
se baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando,
el grado más cercano de parentesco entre dos colaterales es el
segundo grado (hermanos), no hay parientes colaterales en
primer grado. Por eso se criticaba el artículo 5º de la anterior
Ley de Matrimonio Civil, que establecía que no podían contraer
matrimonio entre sí: 2º. Los colaterales por consanguinidad
hasta el segundo grado inclusive, lo que importaba una incorrec-
ción pues daba a entender que había parentesco colateral en
primer grado. Este error ha sido corregido por la actual Ley de
Matrimonio Civil (art. 6º).
Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas
reglas. Así lo dispone el artículo 31 inc. 2º: “La línea y el grado
de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido
o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de
dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón
24
INTRODUCCIÓN
está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos

habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo
grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de
su mujer”.
25
CAPÍTULO I
DEL MATRIMONIO
10. ETIMOLOGÍA DE LA VOZ MATRIMONIO. El origen de la palabra

matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz
latina matrimonium, que provendría de las voces matris munium
gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta derivación,
las Decretales de Gregorio IX decían que “para la madre, el niño
es antes del parto oneroso; doloroso en el parto y después del
parto gravoso, por cuya razón el legítimo enlace del hombre y de
la mujer se ha denominado matrimonio, más bien que patrimo-
nio”.19 Agrega Castán que este origen es poco seguro y le parece
más aceptable hacerla derivar de matreum muniens, que significa
la idea de defensa y protección de la madre desde que, en efecto,
el matrimonio tiene por función garantizar el cumplimiento de
los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos”.20
11. DEFINICIÓN. El artículo 102 del Código Civil lo define como

“un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.
Un análisis de la definición nos indica sus elementos:
1) Es un contrato;
2) Es un contrato solemne;
3) Que celebran un hombre y una mujer;
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda
la vida;
19
Citado por CASTÁN, ob. cit., p. 101.
20
29
DERECHO DE FAMILIA
5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutua-

mente.
1) El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido
en doctrina, que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma some-
ra, las principales teorías para explicar la naturaleza jurídica del
matrimonio.
Hay varias, que podríamos resumir del modo siguiente: a) el
matrimonio es un contrato; b) el matrimonio es un acto del Es-
tado; y c) el matrimonio es una institución.
a) La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la do-
minante desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo habían
sostenido aduciendo que el vínculo matrimonial derivaba del
acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevale-
cido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan
se apresuran a expresar que es un contrato con características
peculiares, contrato sui géneris, pero contrato al fin de cuentas,
desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relación
jurídica.
Hay serias críticas a esta tesis, Así, Roberto de Ruggiero21 afirma
que “no basta que se dé en aquél un acuerdo de voluntades para
afirmar sin más que sea un contrato; ni es cierto tampoco que
todo negocio bilateral sea contrato aunque los contratos consti-
tuyen la categoría más amplia de tales negocios”. Y agrega que
“nada se gana con añadir que la materia especial de este contrato
implica derogaciones más o menos profundas a las normas que
regulan la materia contractual”. “Precisamente las normas que no
sólo limitan, sino que aniquilan toda autonomía de la voluntad,
demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y
el matrimonio”.22 No es contrato porque las partes no pueden
disciplinar la relación conyugal de modo contrario al que la ley
establece; no lo es porque la materia sobre la que recae el acuerdo
matrimonial es ajena al contrato, porque no pueden ser objeto
de convención contractual las relaciones personales y familiares.
Finalmente, no lo es porque todas las normas de los contratos,
especialmente el principio del mutuo disenso (resciliación), son
21
ROBERTO DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, t. 2º, vol. 2º, Editorial
Reus.
22
ROBERTO DE RUGGIERO, ob. cit., p. 68.
30
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO I - DEL MATRIMONIO
inaplicables al matrimonio. Además, como afirma Antonio Cicus,

“esta tesis no puede explicar algunas características propias del
matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad”. “No se
advierte, agrega, que mientras el contrato limita la libertad de
un contratante frente al otro, el matrimonio no limita, sino que
excluye la libertad, y pone por eso necesariamente a los esposos
frente a un poder superior (Divinidad, Estado). Por eso el Estado
no interviene como extraño”.23
b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicu
defiende esta concepción. Es el Estado quien a través del oficial
civil une a las partes en matrimonio. La voluntad de éstas sólo
representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda
unir a los contrayentes en matrimonio. Se podrá decir, agrega
Cicu, que además del interés del Estado existe el interés bien
distinto de los esposos, el cual incluso debe considerarse como
preponderante, tanto que el Estado está obligado, en defecto de
impedimentos, a la celebración. Pero el interés de los esposos
no puede ser considerado como un interés individual privado
de los mismos; por consiguiente, también bajo este aspecto la
concepción privadística carece de base”.24
Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislación posi-
tiva, tendremos que convenir que esta tesis resulta muy atractiva.
En efecto, habrá de tenerse presente que la función del oficial
civil va más allá de la de actuar como simple ministro de fe. Es él
quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la
ley señala (manifestación e información) que las partes cumplan
los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso incurre en san-
ciones penales. Pero en seguida, y esto es lo fundamental, es él, el
oficial civil (o si se quiere el Estado, a través de él) quien los une.
El inciso 2º parte final del artículo 18 de la Ley de Matrimonio
Civil es categórico: “Preguntará a los contrayentes si consienten en
recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta
afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley”.
c) El matrimonio es una institución. Según Jean Carbonnier,25
parece ser que la tesis del “matrimonio-institución” es original de
23
ANTONIO CICU, El Derecho de Familia, traducción de Santiago Sentís Melendo,
Edit. Ediar S.A., Buenos Aires, 1947.
24
ANTONIO CICU, ob. cit., pp. 308 y ss.
25
JEAN CARBONNIER, Derecho Civil, t. I, vol. II, Editorial Bosch, 1960, p. 20.
31
DERECHO DE FAMILIA
Carlos Lefevre (¿Le mariage civil n’est-il qu’un contrat?), y desarro-

llada después por autores tan eminentes como Enmanuel Lévy y
Bonneccase.
Los partidarios de esta teoría buscan fundar la idea de la in-
disolubilidad del matrimonio. El matrimonio-institución repele
la noción de divorcio.
Podemos resumir esta tesis en las siguientes palabras de Jorge
Iván Hübner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: “El matri-
monio es también una institución, donde el acuerdo de voluntades
es sólo el acto de fundación que le da origen. La idea directriz
es el propósito de ‘un hombre y una mujer de unirse actual e
indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y auxiliarse mutuamente’.” Constituida la institución
matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, fijado por la
ley civil como un reconocimiento del orden natural, no puede
ser alterado por la voluntad de los fundadores. La “sociedad con-
yugal”, formada por los bienes de ambos cónyuges, es la dotación
económica destinada a la subsistencia y progreso de la institución
y colocada bajo la administración del marido, en su calidad de
jefe de grupo. Como corolario del carácter institucional del ma-
trimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la voluntad
de los cónyuges; que su objeto está fuera del comercio humano;
y que produce plenos efectos respecto de terceros.26
Nuestra opinión en este punto es la siguiente. Descartamos, por
las razones ya dadas, la tesis de que el matrimonio sea un contrato.
Creemos que el matrimonio es un acto de Estado. Es éste, a través
del oficial del Registro Civil, el que une a los contrayentes. Pensa-
mos también que esta tesis no contradice la idea del matrimonio-
institución. Justamente por su carácter institucional, interviene el
Estado, para declararlos casados. Creemos que se dan en el caso
los elementos de toda institución: núcleo humano básico (los
cónyuges) que pasa a tener un valor por sí mismo; está organizado
dentro del orden jurídico; hay una idea directriz de bien común
(vivir juntos, procrear –es decir, formar una familia– y auxiliarse
mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los
cónyuges y sus efectos perduran en la descendencia legítima. El
26
JORGE IVÁN HÜBNER GALLO, Introducción a la Teoría de la Norma Jurídica y la
Teoría de la Institución, Editorial Jurídica de Chile, 1951, pp. 175-176.
32
acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de

recibirse el uno al otro como marido y mujer.
2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales
solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos
hábiles.
3) Que celebran “un hombre y una mujer”. Queda así claro que
es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. También
queda claro que los que se unen es UN hombre y UNA mujer,
en singular, con lo que se está descartando la poligamia y la po-
liandria.
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente por toda la vida.
La voz “actual” descarta la idea de cualquier modalidad suspen-
siva. Respecto a las expresiones “indisolublemente”, y “por toda
la vida” si bien se mantienen en la definición, no corresponden
a la realidad actual del matrimonio, desde que la Ley Nº 19.947
introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta
última ley, se explicó que “La Cámara de Diputados no modificó
el artículo 102 del Código Civil en lo referido a la indisolubili-
dad del matrimonio, porque entendió que el divorcio sería una
situación excepcional.27 La misma opinión la sustenta el profesor
Hernán Corral T., quien considera que “el divorcio, concebido
como un remedio excepcional, en ningún caso podrá llegar a
cambiar la fisonomía jurídica del matrimonio tal como existe en
la actualidad. Las personas –se dice– se casan para vivir juntos
toda la vida y no para divorciarse…”.28
5) Con el fin de “vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.
Sobre este punto, deberá tenerse presente que la finalidad no sólo
es procrear, porque si así fuera, no se admitirían los matrimonios
de ancianos, de personas enfermas o en artículo de muerte.
12. LEY DE MATRIMONIO CIVIL. En Chile el matrimonio se secula-

rizó con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, el 1º
de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley –Ley Nº 19.947– esta-
blece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
27
Boletín del Senado Nº 1759-18, p. 37.
28
HERNÁN CORRAL TALCIANI, “Ley de Divorcio. Las razones de un no”, Estudios
de Derecho Actual, Universidad de los Andes, 2001, p. 40.
33
DERECHO DE FAMILIA
gocen de personalidad jurídica de derecho público, producirán

los mismos efectos del matrimonio civil, siempre que se cumplan
determinadas exigencias que luego estudiaremos.
13. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Debemos distinguir entre

requisitos de existencia y requisitos de validez.
14. REQUISITOS DE EXISTENCIA. Son: diversidad de sexo de los

contrayentes; consentimiento; presencia del oficial del Registro
Civil.
La falta de alguno de esos requisitos produce la inexistencia
del matrimonio (nótese: inexistencia, no nulidad). En efecto, si
se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unión
no es matrimonio. No se requiere que un tribunal así lo resuelva
(justamente la teoría de la inexistencia nació para explicar lo que
ocurría si se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo, si el
matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el
Contralor General de la República o ante cualquier funcionario,
por importante que sea, esa unión no es matrimonio, porque no
se celebró ante el único funcionario que puede autorizarlo que
es el oficial civil.
No es fácil que se den situaciones como las que estamos rese-
ñando. Pero puede ocurrir –y de hecho se han producido algunos
casos– cuando el matrimonio ha sido contraído ante funcionarios
diplomáticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar
matrimonios. Así la Corte de Apelaciones de Santiago declaró
nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en Chile,
celebrado en la Legación de Francia en Santiago de Chile, por el
Ministro de ese país en Chile.29 En rigor debió haberse declara-
do la inexistencia y no la nulidad. Años después se presentó un
nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que “es inexistente el
matrimonio celebrado en el extranjero ante el Cónsul de Chile
durante la vigencia del Decreto Ley Nº 578 de 29 de septiembre
de 1925”.30 Sin duda, esta última es la doctrina correcta.
Distinguir entre la inexistencia y la nulidad de un matrimonio
es importante, porque si el matrimonio es nulo puede ser putativo,
29
RDJ, t. 32, sec. 2ª, p. 17.
30
RDJ, t. 50, sec. 1ª, p. 382.
34
y producir los mismos efectos civiles que el válido (art. 51 de la Ley

Nº 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio
inexistente. Seguramente esa fue la razón por la que la Corte de
Santiago declaró nulo –y no inexistente como correspondía– el
matrimonio celebrado en la Legación francesa.
Nuestra Corte Suprema ha hecho la distinción entre ma-
trimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene
una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su
constitución que pueden traer consigo la nulidad; en cambio el
inexistente es sólo una apariencia de matrimonio, porque carece
de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto.31
15. MATRIMONIO POR PODER. En relación con el consentimiento,

es importante tener presente que el Código Civil admite que el
consentimiento pueda manifestarse a través de mandatarios. Así
lo establece el artículo 103: “El matrimonio podrá celebrarse
por mandatario especialmente facultado para este efecto. El
mandato deberá otorgarse por escritura pública e indicar el
nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y
del mandatario”.
El Código Civil no contemplaba el matrimonio por poder,
omisión que vino a subsanar la Ley sobre Registro Civil. La Ley
Nº 10.271 lo incorporó al Código Civil, aprovechando el núme-
ro –art. 103– de una disposición que había sido derogada. Con
el objeto de armonizar el artículo 15 de la Ley Nº 4.808 con el
artículo 103 del Código Civil, la Ley Nº 10.271 modificó dicho
artículo 15 estableciendo que “el poder para contraer matrimonio
deberá otorgarse en la forma señalada por el artículo 103 del Có-
digo Civil”. La Ley Nº 19.947 agregó a este artículo 15 un nuevo
inciso, para compatibilizar la norma con la validez que la nueva
ley da al matrimonio religioso: “No tendrá aplicación lo previsto
en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a que se
refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil”.
El artículo 103 es bastante exigente respecto del mandato.
Este debe ser:
a) Especial. Se ha fallado que el mandato general, aun con
amplias facultades, no puede ser utilizado en la celebración de
31
RDJ, t. 45, sec. 1ª, p. 107.
35
DERECHO DE FAMILIA
un matrimonio. Igualmente es inaceptable la intervención de un

mandatario no provisto de poder especial en el juicio de nulidad
de matrimonio.32
b) Solemne (se otorga por escritura pública), lo que consti-
tuye una excepción a la regla general del artículo 2123 de que
el mandato sea consensual; y
c) Determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido,
profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se
necesita dar las razones que explican el cuidado que el legislador
empleó en esta materia.
16. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. Los requisitos de

validez del matrimonio son: Consentimiento libre y espontáneo;
Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos diri-
mentes; y Cumplimiento de las formalidades legales.
17. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. De acuerdo con lo que

establece el artículo 8º de la Ley Nº 19.947, los vicios de que puede
adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error
y la fuerza. El artículo 33 de la anterior ley de matrimonio civil
contemplaba también el rapto, pero la ley actual lo eliminó. No se
comprende el dolo, lo que corresponde a una tradición que viene
del Derecho Romano a través de Pothier y de los inspiradores y
redactores del Código francés. Según tal tradición, establecer el
dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro
la estabilidad del vínculo matrimonial, ya que es normal que en
las relaciones que preceden al matrimonio se adopten actitudes
destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas
de este vicio.
18. EL ERROR. El artículo 8º de la actual ley de matrimonio civil

–Ley Nº 19.947–, modificando la situación anterior, contempla
dos clases de error: a) “error acerca de la identidad de la per-
sona del otro contrayente”, y b) “error acerca de alguna de sus
cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar
el consentimiento”.
32
Corte de Santiago, 2 septiembre 2002, RDJ, t. 99, sec. 2ª, p. 109.
36
Respecto de este último tipo de error, debe tenerse presente

que para que vicie el consentimiento debe recaer no en cual-
quiera cualidad personal, sino en una que atendida la naturaleza
o fines del matrimonio, sea estimada como determinante para
otorgar el consentimiento. Sería el caso, por ejemplo, de quien
se casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es
impotente o estéril.
Como curiosidad, señalo que una sentencia del Tribunal de la
Gran Instancia de Lille (Francia) de 1 de abril de 2008 anuló un
matrimonio celebrado por un varón de religión musulmana, quien
demandó la nulidad fundado en haber padecido error al casarse con
una mujer que le había manifestado ser virgen –cualidad esencial
dentro de la cultura musulmana– en circunstancias que ello no
era así, como quedó demostrado en la noche de bodas. El tribunal
para anular atendió más que la virginidad al engaño de la mujer,
estimando que el marido había padecido error al haberse casado
con una mujer que consideraba veraz y que, a la postre, resultó
mentirosa, error que dificultaría la vida futura de la pareja (La
Semaine Juridique edition Générale, Nº 26 de junio de 2008).
En relación con esta materia, la Corte de Rancagua, en sen-
tencia de 1 de junio de 2007, estimó que no era causal de nulidad
de matrimonio el que uno de los cónyuges fuere católico y el
otro evangélico.33
Es importante recordar que bajo la antigua ley de matrimonio
civil, se producía una interesante discusión doctrinaria sobre cuál
era el error que viciaba el consentimiento, lo que con la nueva
ley ha perdido vigencia.
19. LA FUERZA. El artículo 8º de la Ley de Matrimonio Civil en su

Nº 3 señala: “Falta el consentimiento libre y espontáneo en los
siguientes casos… 3º Si ha habido fuerza, en los términos de los
artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona
o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante
para contraer el vínculo”.
La referencia a los artículos 1456 y 1457 del Código Civil
significa que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser
grave, injusta y determinante.
33
Semana Jurídica, año II, Nº 63, p. 1.
37
DERECHO DE FAMILIA
Grave es la fuerza capaz de producir una impresión fuerte

en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad,
sexo y condición (1456), considerándose que tiene este carácter
el “justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de
sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”.
El artículo 1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo
“temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión
y respeto, no basta para viciar el consentimiento”.
“La fuerza es injusta cuando constituye una coacción que
implica actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que el
ejercicio legítimo de un derecho jamás puede ser fuerza que vicie la
voluntad, aun cuando indiscutiblemente signifique coacción”.34
Finalmente, la fuerza es determinante cuando se ha ejercido
con el objeto de obtener el consentimiento (1457). El artículo 8º
insiste en la idea de que para que la fuerza vicie el consentimien-
to tiene que haber sido determinante para contraer el vínculo
matrimonial.
Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario
que sea empleada por el otro contrayente, pues el artículo 8º sólo
habla de “ocasionada por una persona”. La situación entonces
es igual a la establecida en el artículo 1547 del Código Civil. La
novedad que introduce la Ley Nº 19.947 es que la fuerza puede ser
ocasionada por una “circunstancia externa”. Este agregado tuvo
por objeto permitir la disolución del matrimonio de una mujer
que se casa embarazada y que lo hace por la presión social, que
mira con malos ojos el que una mujer soltera sea madre.
20. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS

DIRIMENTES. En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades
se llaman impedimentos.
La regla, igual que en materia patrimonial, es que todas las
personas sean capaces. De consiguiente no hay más impedimentos
que los que la ley señala.
21. CLASES DE IMPEDIMENTOS. Los impedimentos en nuestra

legislación pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los
34
EUGENIO VELASCO L., De la disolución del matrimonio, Editorial Jurídica de
Chile, 1973, p. 97.
38
que obstan a la celebración del matrimonio, de tal suerte que

si no se respetan, la sanción es la nulidad del vínculo matrimo-
nial; e impedientes, que nuestro Código Civil llama prohibiciones,
cuyo incumplimiento no produce nulidad sino otro tipo de
sanciones.
Los impedimentos dirimentes están tratados en la Ley de
Matrimonio Civil; las prohibiciones lo están en el Código Civil.
22. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Pueden ser de dos clases: absolu-

tos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, por ejemplo,
la demencia, el vínculo matrimonial no disuelto (art. 5º de la Ley
de Matrimonio Civil), y relativos, si sólo impiden el matrimonio
con determinadas personas, por ejemplo, vínculo de parentesco
(artículos 6º y 7º de la Ley de Matrimonio Civil).
23. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Los establece el

artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil: “No podrán contraer
matrimonio:
1º. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no
disuelto;
2º. Los menores de dieciséis años;
3º. Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por
un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio;
4º. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento
para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio, y
5º. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad
por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio
de lenguaje de señas”.
24. VÍNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO. Es un impedimento

de carácter universal contemplado en casi todas las legislaciones,
con escasas excepciones correspondientes a países islámicos que
aceptan la poligamia (Egipto, Argelia, Marrueco, Túnez).35
35
EUGENIO VELASCO L., Familia, Divorcio y Moral, Editorial Jurídica de Chile,
1994, p. 63.
39
DERECHO DE FAMILIA
Este impedimento también existía en la ley anterior (art. 4º

Nº 1). Sin embargo, hay una diferencia que vale la pena anotar.
Con la nueva ley puede alegar la nulidad “el cónyuge anterior
y sus herederos”, lo que no estaba dicho antes, por lo que era
dudoso que pudieran hacerlo, a menos que probaren interés
actual, vale decir, patrimonial.36
El incumplimiento de este impedimento no sólo tiene una
sanción civil (nulidad del segundo matrimonio), sino también
una penal, pues tipifica el delito de bigamia sancionado por el
artículo 382 del Código Penal.
En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anulado,
esa nulidad sólo va a producir efecto cuando la sentencia res-
pectiva se encuentre ejecutoriada (artículos 1683, 1684, 1687 y
1689 del Código Civil), sin que tenga trascendencia la falta de
subinscripción al margen de la inscripción matrimonial, pues ese
es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma,
si el nuevo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada
la sentencia, se incurre en vicio de nulidad, por existir vínculo
matrimonial no disuelto. En cambio, si se verifica después de
ejecutoriada la sentencia, es válido aunque no se haya practicado
la subinscripción.
Sin embargo, y en virtud del efecto propio de la declaración
de nulidad –volver a las partes al estado anterior a la celebración
del acto o contrato– quiere decir que declarada la nulidad del
primer matrimonio, ellos pasan a adquirir retroactivamente la
condición de solteros, por lo que viene a resultar que el nuevo
matrimonio sería válido. Esto, empero, sólo es así si el primer
matrimonio fue simplemente nulo, pues si ha sido putativo, ha
producido los mismos efectos civiles del válido, y entre estos efec-
tos está la mantención del impedimento. Así ha sido resuelto.37
En sentido contrario, Corte de San Miguel, 27 de mayo de 1996
(t. 93, sec. 2ª, pág. 51).
36
Al respecto pueden verse dos sentencias, una publicada en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t. 64, sec. 1ª, p. 177, y otra de la Corte de Concepción
del 30 de mayo de 1994, comentadas por los profesores Ramón Domínguez Be-
navente y Ramón Domínguez Águila en la Revista de Derecho de la Universidad
de Concepción, Nº 194, p. 189.
37
Corte de Apelaciones de Santiago, RDJ, t. 41, sec. 2ª, p. 17, que tiene un
comentario favorable de don Manuel Somarriva. En sentido contrario puede verse
sentencia publicada en Revista Fallos del Mes Nº 330, sentencia II, p. 264.
40
De lo que se viene diciendo se desprende que es básico para

determinar si existe este impedimento, la circunstancia de que
el primero sea válido, puesto que si es nulo, normalmente el
impedimento no existe (salvo el caso del matrimonio putativo
comentado). Por ello el artículo 49 de la Ley de Matrimonio Civil
establece que “Cuando, deducida la acción de nulidad fundada
en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere también
la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la
validez o nulidad del matrimonio precedente”. Por esta razón, si
el bígamo plantea esa excepción en el juicio criminal, éste debe-
rá paralizarse hasta que el juez civil respectivo ante el cual se ha
planteado la acción de nulidad del primer matrimonio, resuelva
sobre su validez o nulidad. Ello por aplicación del artículo 173
del Código Orgánico de Tribunales.
25. MATRIMONIO DE LOS MENORES DE 16 AÑOS. En la ley anterior

el impedimento era la impubertad (art. 4 Nº 2º). En la actualidad,
la situación es diferente, pues ya no se atiende a la pubertad, por
lo que una mujer mayor de doce años y un varón mayor de catorce
no obstante ser púberes –artículo 26 del Código Civil– no pueden
contraer matrimonio hasta que cumplan 16 años.
Si se incumple ese impedimento, la sanción es la nulidad del
matrimonio, la que sólo puede alegar cualquiera de los cónyuges
o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años
por parte de ambos contrayentes, la acción de nulidad se radica
únicamente en él o los que hubieren contraído matrimonio sin
tener esa edad (art. 46 letra a)). Agreguemos de inmediato que
en este caso la acción de nulidad prescribe en un año, contado
desde la fecha en que el cónyuge inhábil llegare a la mayoría de
edad (art. 48 letra a)).
26. PRIVACIÓN DE RAZÓN O SUFRIR UN TRASTORNO O ANOMALÍA

PSÍQUICA. El artículo 5º señala que no podrán contraer matrimonio:
“3º. Los que se hallaren privados del uso de razón, y los que por
un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio”.
Como se puede observar, este numerando comprende dos
situaciones distintas: la privación de razón y la existencia de un
41
DERECHO DE FAMILIA
trastorno o anomalía psíquica. En la ley anterior el impedimento

era únicamente la demencia.
Respecto a la privación de razón (demencia), una doble razón
justifica el impedimento. En primer lugar, una eminentemente
jurídica: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, en seguida,
una de orden eugenésico: la inconveniencia de que las personas
que padecen este tipo de males contraigan matrimonio para evitar
una descendencia con taras. No tiene importancia la declaración
de interdicción. Basta que la demencia exista al momento de
contraer el matrimonio para que opere el impedimento.
En esta materia se ha planteado si el demente declarado en
interdicción puede contraer matrimonio en un intervalo lúcido.
Somarriva38 se pronuncia afirmativamente por las siguientes
razones:
a) No cabe aplicar a este caso el artículo 465 del Código Ci-
vil, según el cual los actos y contratos del demente posteriores a
la interdicción son nulos, aunque se alegue haberlos celebrado
en un intervalo lúcido, por cuanto esa norma se refiere a actos
patrimoniales;
b) Con anterioridad a la antigua ley de matrimonio civil, el
matrimonio era válido, y no habría habido intención de cambiar
de criterio. Así lo habría expresado don Ricardo Letelier uno de
los autores de esa ley, a don Luis Claro Solar, respondiendo a una
consulta que sobre el particular le planteara.39
c) Finalmente, segun el artículo 30 de la Ley de Matrimonio
Civil (hoy artículo 44) el impedimento tiene que existir al mo-
mento del matrimonio, y no existiría si la persona estuviere en
un intervalo lúcido. Además, el Derecho Canónico, fuente de
inspiración de varias disposiciones de la ley de matrimonio civil,
acepta el matrimonio celebrado por un demente en un intervalo
lúcido. En el mismo sentido, Claro Solar y Barros Errázuriz.
Una opinión distinta encontramos en Eugenio Velasco, que
la funda del modo siguiente:
a) No hay ninguna razón valedera para no aplicar el ar-
tículo 465, desde que esa norma es de alcance general y no ha
sido modificada por la Ley de Matrimonio Civil;
38
MANUEL SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 29, p. 40.
39
CLARO SOLAR, ob. cit., t. I, nota en la p. 318.
42
b) No es válido el argumento del Derecho Canónico, puesto

que la Ley de Matrimonio Civil no lo sigue en esa parte;
c) La tendencia actual de la psiquiatría es no aceptar los inter-
valos lúcidos. En el mismo sentido de Velasco, Enrique Rossel.40
Participamos de esta última opinión teniendo en cuenta es-
pecialmente que no existen los intervalos lúcidos. Además, nos
parece inconveniente desde el punto de vista de la descendencia
que las personas dementes puedan contraer matrimonio.
Es importante observar que en la anterior Ley de Matrimonio
Civil, el impedimento era la demencia: “No podrán contraer ma-
trimonio: 5º. Los dementes”, decía el antiguo 4º Nº 5º… En la ley
actual, se establece (art. 5º)que no pueden contraer matrimonio
“3º. Los que se hallaren privados del uso de razón…”. Como ex-
presa un autor, con el cambio “el legislador ha colocado el acento
no tanto en la causa, sino en el efecto que se pueda producir en
el intelecto del que pretende contraer matrimonio; con ello, se
amplían las posibilidades originantes de la falta de uso de razón,
sin que ella quede limitada sólo a la demencia”.41 La conclusión a
que arriba este autor es que “la falta de uso de razón puede estar
originada por una causa de naturaleza psíquico-patológica, como
puede ser una oligofrenia, o por una causa diversa que produzca
el mismo efecto de hacer perder el uso de razón a quien la padece,
como una situación de alcoholismo agudo, de intoxicación por
droga o, incluso de hipnosis”.42
Detengámonos ahora en la segunda parte del artículo 5º
Nº 3º: padecer de una anomalía psíquica, fehacientemente
diagnosticada, que incapacite a la persona de modo absoluto
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
Este impedimento tiene su origen en el Derecho Canónico, que
establece que “son incapaces de contraer matrimonio quienes
no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio
por causas de naturaleza psíquica” (Canon 1095 Nº 3). Carlos
López Díaz expresa que “no estamos aquí en presencia de una
40
ENRIQUE ROSSEL SAAVEDRA, Derecho de Familia, Nº 32, p. 42.
41
CARLOS SALINAS ARANEDA, “Una lectura de las nuevas causas de nulidad
de matrimonio civil a la luz del Derecho Canónico”, El nuevo Derecho Chileno del
Matrimonio, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Editorial Jurídica de
Chile, 2006, p. 106.
42
Ob. cit., p. 106.
43
DERECHO DE FAMILIA
privación del uso de razón como la causal anterior, sino de

un trastorno o anomalía psíquica. Pero no cualquiera: debe
incapacitar para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio, y más todavía, de manera “absoluta”. Y agrega este
autor que pueden quedar incluidos en este caso los trastornos
de identidad sexual, como el fetichismo y el travestismo.43 Por
nuestra parte, pensamos que podrían encontrarse en este caso
las personas que padecen del síndrome de Down. Sin embargo,
y como es sabido, existen grados distintos de esta afección, lo
que nos hace pensar que aquellos que la padecen en forma
moderada pudieran no quedar comprendidos en el impedimen-
to. Será un problema médico legal resolver si esa persona está
incapacitada de manera absoluta para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio.
27. FALTA DE SUFICIENTE JUICIO O DISCERNIMIENTO PARA COM-

PRENDER Y COMPROMETERSE CON LOS DERECHOS Y DEBERES
ESENCIALES DEL MATRIMONIO. Este impedimento no estaba en
la ley anterior, y lo contempla hoy el artículo 5º Nº 4º de la Ley
de Matrimonio Civil. También ha sido tomado del Derecho
Canónico (Nº 2 del Canon 1095). Obsérvese que la ley habla
de “suficiente juicio o discernimiento”, de donde se desprende
que cualquiera de los dos que falten, configura la causal, siem-
pre que como consecuencia de ello no se esté en condiciones
de “comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio”.
Queda comprendido en este caso aquel que sin padecer una
enfermedad psiquiátrica, carece de la madurez necesaria para
entender y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimo-
nio. Pensamos que pudiera ser el caso de aquella persona que es
incapaz de desarrollar una actividad que le permita la obtención
de los recursos indispensables para mantener una familia.
28. NO PODER EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD POR CUAL-

QUIER MEDIO. Este caso equivale al que la ley anterior establecía
en el artículo 4º Nº 4º, con la salvedad que antes el consentimiento
43
CARLOS LÓPEZ DÍAZ, Matrimonio Civil. Nuevo Régimen, Edit. Librotecnia,
2004, pp. 60-61.
44
sólo podía expresarse de palabra o por escrito. En cambio, la ley

actual admite que se pueda manifestar por “medio del lenguaje
de señas”.
29. LA NUEVA LEY ELIMINÓ LA IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLE

COMO IMPEDIMENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO. La Ley de
Matrimonio anterior contemplaba como impedimento dirimente
absoluto la impotencia perpetua e incurable (artículo 4º Nº 3º).
Se discutía entonces si la causal comprendía tanto la impotencia
coeundi (incapacidad para realizar el acto sexual) como la impo-
tencia generandi (incapacidad para tener descendencia). Con la
Ley Nº 19.947 este problema desaparece.
Al discutirse la nueva ley, el Ministro de Justicia de la época
explicó las razones para suprimir este impedimento, señalando
que en la actualidad los adelantos de la tecnología permiten
superar este problema –se refiere a la impotencia– en muchos
casos. Además, agregó que su mantención podría ser un obstáculo
para los matrimonios de las personas ancianas o minusválidos.
Finalmente, señaló que “ella (la impotencia) se entiende com-
prendida dentro del error acerca de las cualidades de la persona
que haya sido determinante para otorgar el consentimiento, el
cual vicia el consentimiento y acarrea la nulidad”.44 Luego, con
la nueva ley, si una persona impotente contrae nupcias, siendo
ignorada esta circunstancia por la otra parte, puede esta última
demandar la nulidad del matrimonio por haber padecido de un
error “que atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha
de ser estimado como determinante para otorgar el consenti-
miento” (art. 8º Nº 2º).
30. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Los impedimentos

dirimentes relativos están contemplados en los artículos 6º y 7º
de la Ley de Matrimonio Civil y son: parentesco y prohibición
de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigación por el homicidio de su marido o mujer.
31. PARENTESCO. El artículo 6º de la Ley de Matrimonio Civil

establece que “No podrán contraer matrimonio entre sí los as-
44
Boletín 1759, p. 47.
45
DERECHO DE FAMILIA
cendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad,

ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado”.45
“Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción
se establecen por las leyes especiales que la regulan”.
En el caso de los ascendientes y descendientes, el parentesco
que obsta al matrimonio puede ser por consanguinidad o por
afinidad, por lo que no podría un padre casarse con su hija; o
un yerno con la suegra; en cambio, tratándose del parentesco
colateral, sólo opera la prohibición en la consanguinidad: no
pueden casarse los hermanos, pero podrían hacerlo los cuñados,
situación que por lo demás es muy frecuente. Nótese también que
el parentesco a que se refiere el artículo 6º, puede provenir de
filiación matrimonial o no matrimonial, porque la ley no distingue
y porque, además, las razones que justifican el impedimento son
las mismas en ambos casos.46 Finalmente, deberá tenerse presente
que tratándose de los hermanos, el impedimento rige sea que se
trate de hermanos de doble conjunción (hermanos carnales) o
de simple conjunción (medios hermanos).
El impedimento de parentesco se encuentra en todas las le-
gislaciones. Habría que agregar que en esta materia el Derecho
Canónico es más drástico, exigiendo, por ejemplo, dispensas para
el matrimonio entre primos.
Finalmente, debe señalarse que los artículos 27 de la Ley
Nº 7.613 y 18 de la Ley Nº 18.703 sobre Adopción, amplían
el impedimento de parentesco al establecer que “es nulo el
matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el
adoptado con el viudo o viuda del adoptante” (si bien estas leyes
se encuentran derogadas por la Ley Nº 19.620, que entró en
vigencia el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud de
ellas tenían la calidad de adoptantes o adoptados “continuarán
sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas
disposiciones, incluso en materia sucesoria”) (art. 45 de la Ley
Nº 19.620).
45
1. El artículo 5º Nº 2º de la antigua ley establecía que no podrían contraer
matrimonio los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo
que era manifiestamente erróneo, pues no hay primer grado por consanguinidad.
La nueva ley salva este defecto.
46
Gaceta, año 1910, t. I, Nº 387, p. 687.
46
32. PROHIBICIÓN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN SE

HUBIERE FORMALIZADO INVESTIGACIÓN POR EL HOMICIDIO DE SU
MARIDO O MUJER, O CON QUIEN HUBIERE SIDO CONDENADO COMO
AUTOR, CÓMPLICE O ENCUBRIDOR DE ESE DELITO. Este impedimento
lo establece el artículo 7º de la Ley de Matrimonio Civil. Equivale
al que se contenía en el artículo 6º de la ley anterior, con algunas
modificaciones: a) se habla ahora de “imputado”, para adecuar el
lenguaje a la reforma procesal penal; b) se incluye en el impedimento
al encubridor. Antes la prohibición alcanzaba únicamente al autor
y al cómplice; c) la ley antigua impedía el matrimonio sólo en el
caso del homicidio calificado (se hablaba de asesinato); y d) en la
ley antigua para que operara el impedimento se requería estar con-
denado, en cambio, para la actual ley basta con estar imputado.
Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento
era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su
cónyuge, para casarse con ella. A nosotros nos parece que tiene
un sólido fundamento ético. Sin embargo, se ha dicho que tiende
a desaparecer en las legislaciones modernas.47
33. LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. El

artículo 7º de la anterior Ley de Matrimonio Civil disponía que
“No podrá contraer matrimonio el que haya cometido adulterio
con su partícipe en esa infracción, durante el plazo de cinco años
contado desde la sentencia que así lo establezca”.
El texto del artículo 7º recién citado lo había fijado el ar-
tículo 29 de la Ley Nº 19.335. Con anterioridad esa norma pro-
hibía a la mujer casarse con su correo en el delito de adulterio.
Como la Ley Nº 19.335 despenalizó el adulterio al derogar los
artículos 375 al 381 del Código Penal, se había dado a la norma
un sentido diferente que afectaba tanto al varón como a la mujer
que cometían adulterio civil. La Comisión Mixta que estudió el
proyecto que dio lugar a la Ley Nº 19.335 consideró la posibilidad
de suprimir ese impedimento, idea que entonces no prosperó y
que sólo vino a producirse con la Ley Nº 19.947.
34. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES. Ya hemos

señalado que en la legislación chilena los llamados en doctrina
47
VELASCO, De la disolución del matrimonio, p. 142.
47
DERECHO DE FAMILIA
“impedimentos impedientes” se denominan “prohibiciones”. A

diferencia de los impedimentos dirimentes, que están tratados
en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo están en el
Código Civil, artículos 105 a 116 y 124 a 129, normas que, con
algunas modificaciones, mantienen su vigencia.
No están definidos los impedimentos impedientes. Pode-
mos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para
la celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento produce
diversas sanciones, que en ningún caso consisten en la nulidad
del matrimonio.
Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas
para contraer matrimonio; guardas; segundas nupcias.
35. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER

MATRIMONIO. De acuerdo con el artículo 106 del Código Civil,
los menores de dieciocho años, están obligados a obtener el
consentimiento de ciertas personas para poder casarse. Como la
ley no hace ningún tipo de distinciones, hay que entender que
la exigencia rige aunque no se trate del primer matrimonio. De
forma que si un menor se casó, enviudó y quiere casarse de nue-
vo debe obtener el consentimiento igual que si fuere su primer
matrimonio, si continúa siendo menor de edad.
El artículo 105 del Código Civil establece que “no podrá pro-
cederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia
de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según
las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo
contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra
persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio”.
En relación con lo que señala la disposición recién transcrita, el
artículo 9º de la Ley de Matrimonio Civil prescribe que al momento
de la manifestación deberá indicarse los nombres y apellidos “de
las personas cuyo consentimiento fuere necesario”.
36. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. Para

saber qué persona debe prestar el consentimiento, debe distin-
guirse entre hijos con filiación determinada e hijos de filiación
indeterminada.
Respecto de los primeros, la autorización para contraer ma-
trimonio deben darla:
48
a) Sus padres, y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;

b) A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del
grado más próximo, y si se produjere igualdad de votos, preferirá
el favorable al matrimonio. Así lo establece el artículo 107 con el
texto dado por la Ley Nº 19.585.
Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente no
sólo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse
ausente del territorio de la República, y no esperarse su pronto
regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia. También se
entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o mater-
nidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición
(art. 109). Finalmente, de acuerdo con el artículo 110, también
se entiende que falta el padre o la madre, cuando estén privados
de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala
conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación
de sus hijos.
c) A falta de padres o ascendientes, la autorización la debe
otorgar el curador general del menor; y
d) A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el
oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebración.
Tratándose de hijos que no tienen filiación determinada
respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el
matrimonio lo dará su curador general si lo tuviere o, en caso
contrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su
celebración.
37. MOMENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. Se

puede prestar por escrito o en forma oral. Así se desprende del
artículo 12 de la Ley de Matrimonio Civil: “se acompañará a la
manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para
el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario
según la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro
Civil”.
El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir,
se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio.
No basta una autorización general.
No se ve inconveniente para que el consentimiento se pueda
dar por mandatario, desde que la ley acepta que en esa forma se
pueda contraer matrimonio (art. 103). Tal mandato, pensamos,
49
DERECHO DE FAMILIA
deberá ser especial, y otorgarse a lo menos por escrito, para que

quede constancia del mismo.
38. DISENSO. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la

madre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificar
su disenso. En estos casos, simplemente no podrá procederse al
matrimonio del menor. Así lo consigna el artículo 112 inciso 1º:
“Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare,
aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al
matrimonio de los menores de dieciocho años”.
Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador
general o el oficial del Registro Civil, si lo niega, debe expresar
causa, y en tal caso el menor tendrá derecho a pedir que el di-
senso sea calificado por el juzgado competente (art. 112 inc. 2º).
Tienen competencia en esta materia los Tribunales de Familia
(art. 8º Nº 5 de la Ley Nº 19.968).
Las razones que justifican el disenso están señaladas taxativa-
mente en el artículo 113: “Las razones que justifican el disenso
no podrán ser otras que éstas:
1ª. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el
señalado en el artículo 116;
2ª. El no haberse practicado algunas de las diligencias pres-
critas en el título “De las segundas nupcias”, en su caso;
3ª. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la
licencia, o de la prole;
4ª. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez
habitual de la persona con quien el menor desea casarse;
5ª. Haber sido condenada esa persona por delito que merez-
ca pena aflictiva” (el texto de este número fue fijado por la Ley
Nº 19.585);
6ª. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el
competente desempeño de las obligaciones del matrimonio”.
39. SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA EL CONSENTIMIEN-

TO. En primer lugar, debe quedar en claro que la sanción no es
la nulidad del matrimonio, porque estamos frente al incumpli-
miento de un impedimento impediente, no de uno dirimente.
Hecha esta aclaración, veamos las sanciones aplicables al menor.
Son las siguientes:
50
1) Cuando el consentimiento debía prestarlo un ascendiente,

puede ser desheredado no sólo por aquel cuyo consentimiento se
omitió, sino por todos los demás ascendientes (art. 114 primera
parte). Aclaremos que el “desheredamiento es una disposición
testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado
del todo o parte de su legítima” (1207 inc. 1º).
El artículo 114 debe ser concordado con el 1208 Nº 4º, que
al señalar las causas del desheredamiento, menciona este caso en
su numeral 4º: por haberse casado “sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo”.
2) El menor pierde la mitad de lo que le habría correspondi-
do en la sucesión intestada de los mismos ascendientes (art. 114
segunda parte).
3) El ascendiente cuyo consentimiento se omitió (sólo éste, no
lo demás, como en los casos anteriores) puede revocar las dona-
ciones que antes del matrimonio le hubiere hecho (artículo 115
inc. 1º).
40. SANCIONES PENALES AL OFICIAL CIVIL QUE AUTORIZA UN MATRI-

MONIO DE UN MENOR SIN EXIGIR LA AUTORIZACIÓN. El artículo 388
del Código Penal (con la redacción dada por la Ley Nº 19.947)
establece que “El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio
prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades
que ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas
de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez uni-
dades tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al ministro de
culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley…”.
La Ley Nº 19.947 derogó los artículos 385 a 387 del Código
Penal, que también contemplaban sanciones penales para el
menor.
41. IMPEDIMENTO DE GUARDAS. Lo contempla el artículo 116 del

Código Civil: “Mientras que una persona no hubiere cumplido
dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya adminis-
trado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta
de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia
del defensor de menores” (inc. 1º). “Igual inhabilidad se extiende
a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con
el pupilo o pupila” (inc. 2º).
51
DERECHO DE FAMILIA
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador

o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o
pupila, para encubrir una administración dolosa.
Los requisitos de este impedimento son:
1) Que el pupilo sea menor de 18 años;
2) Que el guardador tenga o haya tenido la administración
de los bienes del menor. Por ello el impedimento no afecta, por
ejemplo, a un curador ad litem;
3) Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia;
4) Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo
para su matrimonio, no lo hayan autorizado (116 inc. final). Estos
requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte, no opera
el impedimento.
42. SANCIÓN PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL IMPEDIMENTO GUAR-

DAS. La establece el artículo 116 inciso tercero: “El matrimonio
celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o
curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda
remuneración que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de
las otras penas que las leyes le impongan”.
El oficial civil que autorice un matrimonio sin percatarse del
cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad
penal. Se hace merecedor a la pena que indica el artículo 388
del Código Penal.
43. I MPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS . Lo contempla el

artículo 124 del Código Civil, cuyo texto actual se debe al ar-
tículo tercero Nº 3 de la Ley Nº 19.947: “El que teniendo hijos
de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su
tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder
al inventario solemne de los bienes que esté administrando y
les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con
cualquiera otro título.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos
un curador especial”.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.947,
este impedimento era aplicable sólo al “viudo o viuda”, que tuviere
hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo
su tutela o curaduría y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al
52
viudo o viuda, porque como el matrimonio sólo se disolvía por la

muerte de uno de los cónyuges, era el único caso en que alguno
de ellos se podía volver a casar. Pero al incorporarse la institución
del divorcio vincular la situación cambió, porque los divorciados
están habilitados para contraer nuevas nupcias.
En el caso de que el hijo no tenga bienes propios de ninguna
clase en poder del padre o madre, habrá lugar al nombramiento
del curador para el solo efecto de que certifique esta circunstancia.
Así lo establece el artículo 125.
Dados los cambios introducidos al artículo 124 hubo de
modificarse también el artículo 126, que sanciona al oficial del
Registro Civil que permita un matrimonio sin que se respete el
impedimento. Dice: “El oficial del Registro Civil correspondien-
te no permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse,
sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento
de curador especial para los objetos antedichos, o sin que pre-
ceda información sumaria de que no tiene hijos de precedente
matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curaduría”.
44. SANCIÓN. Si se celebra el matrimonio incumpliéndose este

impedimento, hay sanciones para el viudo o viuda, para el divor-
ciado o para quien anuló su matrimonio, y para el oficial civil o
para el ministro de culto que autorizó ese matrimonio.
Respecto de los primeros, dice el artículo 127: “El viudo o
divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya
negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo
cuyos bienes ha administrado”.
El artículo 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hu-
biere anulado su matrimonio cuando el inventario no se hace
“en tiempo oportuno”. Ello quiere decir, antes que se produzca
una confusión entre los bienes del hijo con los del padre o de la
madre y con los de la nueva sociedad conyugal.
El artículo 384 del Código Penal sanciona penalmente al que
por sorpresa o engaño obtiene que el oficial civil autorice el ma-
trimonio, sin haberse cumplido con este impedimento. Además,
53
DERECHO DE FAMILIA
hay sanción penal para el oficial del Registro Civil que celebre
el matrimonio sin hacer respetar el impedimento (art. 388 del
Código Penal).
45. SITUACIÓN DE LA PERSONA QUE ADOPTÓ EN CONFORMIDAD A

LAS LEYES Nº 7.613 Ó Nº 18.703. Tal como ya lo hemos explica-
do, la Ley Nº 19.620 derogó, a partir del 27 de octubre de 1999,
las Leyes Nos 7.613 y 18.703, pero respecto de los adoptantes y
adoptados que ya habían adquirido estas calidades mantuvo los
efectos de tales adopciones.
De consiguiente, respecto de esas personas, se aplica lo
dispuesto en los artículos 28 de la Ley Nº 7.613 y 17 inciso 2º
de la Ley Nº 18.703. Ambas normas extienden el impedimento
al adoptante. La primera señala: “El adoptante que, teniendo
la patria potestad o la guarda de su adoptado, quiera contraer
matrimonio, deberá sujetarse a lo prescrito por los artículos 124
y 126 del Código Civil, y si los infringe, deberá indemnizar al
adoptado por los perjuicios que la omisión del inventario le
irrogue, presumiéndose culpa en el adoptante por el solo hecho
de la omisión”.
Por su parte, la Ley Nº 18.703, sobre adopción de menores, en
su artículo 17 inciso 2º sanciona al adoptante que lo incumple en
la misma forma que lo hace el artículo 28 de la Ley Nº 7.613.
Luego se aplican al adoptante las mismas normas del viudo o
viuda, divorciado o anulado, cambiándose únicamente la sanción
que, en este caso, no es “la pérdida del derecho a suceder como
legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha
administrado”, sino la obligación de indemnizar al adoptado los
perjuicios que la omisión del inventario le irrogue, presumién-
dose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisión. La
explicación de la diferente sanción radica en que el adoptante
no es legitimario ni heredero abintestato del adoptado, luego no
era posible la misma sanción del viudo o viuda.
46. IMPEDIMENTO ESPECIAL PARA LA VIUDA O MUJER CUYO MATRI-

MONIO SE HAYA DISUELTO O DECLARADO NULO. El artículo 128
establece que “cuando un matrimonio haya sido disuelto o
declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a
otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez)
54
antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la

disolución o declaración de nulidad”.
“Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan
precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y
en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del
marido a la mujer”.
El artículo 129 establece que “El oficial del Registro Civil
correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer sin
que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el
impedimento del artículo precedente”.
El fundamento de este impedimento es evitar la confusión
de paternidades.
Cuando el artículo 128 habla de “matrimonio disuelto o de-
clarado nulo”, incurre en una incorrección, pues el matrimonio
nulo también está disuelto, de acuerdo con el artículo 42 de la
Ley sobre Matrimonio Civil. Habría bastado con que se hubiera
dicho matrimonio disuelto.
Es oportuno señalar que es corriente la situación que plantea
el artículo 128, especialmente en el caso de la mujer que anula
su matrimonio. Es frecuente que haya tramitado la nulidad para
casarse de nuevo y sólo en ese momento el oficial del Registro Civil
le advierte que no puede hacerlo hasta que transcurran los 270
días contados desde la fecha en quedó ejecutoriada la sentencia
que declaró la nulidad. La situación se remedia pidiendo autori-
zación judicial que se otorga previo informe del médico legista
que acredita que la mujer no se encuentra embarazada.
47. SANCIÓN A LA OMISIÓN DE ESTE IMPEDIMENTO. La sanción se

establece en el artículo 130 inciso 2º, en los siguientes términos:
“Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los
perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre
de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su nuevo marido”.
Además, tanto la mujer como el oficial civil que autoriza el
matrimonio incurren en responsabilidad penal, de acuerdo con
los artículos 384 y 388 del Código Penal, respectivamente.
48. FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO. Para estudiar

las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre:
55
DERECHO DE FAMILIA
matrimonios celebrados en Chile y matrimonios celebrados en

el extranjero.
49. FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE.

Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anterio-
res al matrimonio, coetáneas a su celebración y posteriores al
matrimonio.
50. FORMALIDADES PREVIAS O DILIGENCIAS PRELIMINARES. Son:

1) La manifestación.
2) Información sobre finalidad del matrimonio.
3) Cursos de preparación para el matrimonio;
4) Información de testigos.
51. LA MANIFESTACIÓN. Se define como el acto en que los fu-

turos contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil su
intención de contraer matrimonio ante él. Puede hacerse por
escrito, oralmente o por medio de lenguaje de señas. Así lo señala
el artículo 9º de la Ley de Matrimonio Civil: “Los que quisieren
contraer matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o
por medio de lenguaje de señas (inc. 1º). “Si la manifestación no
fuere escrita, el oficial del Registro Civil levantará acta completa
de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si supieren
y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos” (inciso 2º).
La manifestación se hace ante cualquier oficial del Registro
Civil (art. 9º inciso 1º). A ella deberá acompañarse una constan-
cia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por
quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare
oralmente ante el oficial del Registro Civil” (art. 12).
En cuanto al contenido de la manifestación, dice el inciso 1º
del artículo 9º, que se hará “indicando sus nombres y apellidos; el
lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o
divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge
fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y
el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respec-
tivamente; su profesión u oficio; los nombres y apellidos de los
padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consenti-
miento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o
prohibición legal para contraer matrimonio”.
56
52. INFORMACIÓN SOBRE FINALIDADES DEL MATRIMONIO. El ar-

tículo 10 establece que “al momento de comunicar los interesados
su intención de celebrar el matrimonio, el oficial del Registro
Civil deberá proporcionarles información suficiente acerca de
las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recí-
procos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales
del mismo” (inc. 1º).
“Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de
que el consentimiento sea libre y espontáneo” (inc. 2º) y “debe-
rá, además, comunicarles la existencia de cursos de preparación
para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los
futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común
acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes
y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicará en
los casos de matrimonios en artículo de muerte” (inc. 3º).
El inciso final establece que “la infracción a los deberes in-
dicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen
patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda al fun-
cionario en conformidad a la ley”. Recordemos que existe una
sanción penal que contempla el artículo 388 del Código Penal.
53. CURSOS DE PREPARACIÓN PARA EL MATRIMONIO. Estos cursos

persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento
matrimonial, y tienen por objeto especialmente que los contra-
yentes conozcan los derechos y deberes que impone el vínculo y
tomen conciencia de las responsabilidades que asumen (art. 11,
inc. 1º).
Pueden “ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Iden-
tificación, por entidades religiosas con personalidad jurídica
de derecho público, por instituciones de educación públicas o
privadas con reconocimiento del Estado o por personas jurídicas
sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de
actividades de promoción y apoyo familiar” (art. 11 inc. 2º). El
contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro
Civil e Identificación será determinado libremente por cada insti-
tución y deben ajustarse a la Constitución y a la ley. Para facilitar
el reconocimiento de ellos, las instituciones deben inscribirse
previamente en un Registro Especial que llevará el Servicio de
Registro Civil (art. 11 inc. 3º).
57
DERECHO DE FAMILIA
54. INFORMACIÓN DE TESTIGOS. Se puede definir como la com-

probación, mediante dos testigos, del hecho de que los futuros
contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para
contraer matrimonio (art. 14).
Esta formalidad vino a reemplazar la publicación de edictos y
proclamas del Derecho Canónico. Sin duda que la información
de testigos es menos efectiva que aquellas exigencias de este
último.
55. SITUACIÓN ESPECIAL DE LAS PERSONAS PERTENECIENTES A

UNA ETNIA INDÍGENA.48 La Ley Nº 19.947 estableció la posibilidad
de que los que pertenecen a etnias indígenas puedan cumplir
con las formalidades previas al matrimonio –manifestación e
información de testigos– en su lengua materna. E incluso que
el matrimonio mismo se celebre en esta lengua. El artículo 13
establece que “Las personas pertenecientes a una etnia indígena,
según el artículo 2º de la Ley Nº 19.253, podrán solicitar que la
manifestación, la información para el matrimonio y la celebración
de éste se efectúen en su lengua materna”.
“En este caso, así como en el que uno o ambos contrayentes
no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no
pudieren expresarse por escrito, la manifestación, información y
celebración del matrimonio se harán por medio de una persona
habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o
que conozca el lenguaje de señas”.
“En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domi-
cilio del intérprete, o de quien conozca el lenguaje de señas”.
48
De acuerdo con el art. 2º de la Ley Nº 19.253: “Se considerarán indígenas
para los efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena que se encuentren
en los siguientes casos: a) Los que sean hijos de padre o madre indígena, cualquie-
ra sea la naturaleza de su filiación, inclusive la adoptiva. Se entenderán por hijos
de padre o madre indígena a quienes desciendan de habitantes originarios de las
tierras identificadas en el artículo 12 Nos 1 y 2; b) Los descendientes de las etnias
indígenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un
apellido indígena. Un apellido no indígena será considerado como indígena, para
los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indígena por tres generaciones,
y c) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose
por tales la práctica de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un
modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos, será necesario, además,
que se autoidentifiquen como indígenas”.
58
56. MATRIMONIOS EN ARTÍCULO DE MUERTE NO REQUIEREN DE

MANIFESTACIÓN, INFORMACIÓN TESTIGOS NI DE CURSOS DE PREPA-
RACIÓN PARA EL MATRIMONIO. Así lo establecen los artículos 10 y
17 de la Ley de Matrimonio Civil.
57. FORMALIDADES COETÁNEAS AL MATRIMONIO. Conforme al ar-

tículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil: “Inmediatamente después
de rendida la información y dentro de los noventa días siguientes,
deberá procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido
dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que
repetir las formalidades prescritas en los artículos precedentes”.
58. TODO OFICIAL CIVIL ES COMPETENTE PARA LA CELEBRACIÓN DEL

MATRIMONIO. La anterior Ley de Matrimonio Civil no establecía
con claridad cuál era el oficial civil competente para la celebración
del matrimonio, situación que fue aclarada por el artículo 35 de
la Ley sobre Registro Civil, según el cual era “competente para
celebrar el matrimonio el oficial del Registro Civil de la comuna
o sección en que cualquiera de los contrayentes tuviera su domi-
cilio, o hubiere vivido los tres últimos meses anteriores a la fecha
del matrimonio”.
La Ley Nº 19.947 derogó el referido artículo 35 y estableció
en su artículo 17 que “el matrimonio se celebrará ante el oficial
del Registro Civil que intervino en la realización de las diligen-
cias de manifestación e información”. Como, de acuerdo con el
artículo 9º, la manifestación se puede hacer ante cualquier oficial
del Registro Civil, quiere decir que las personas pueden casarse
ante cualquier oficial del Registro Civil, con tal que sea el mismo
ante el cual se hizo la manifestación e información de testigos. No
vale la pena ponerse en el caso de que se haga la manifestación
ante un oficial del Registro Civil y se contraiga el matrimonio ante
uno distinto, pues tal situación jamás podrá producirse porque
simplemente ningún oficial civil va a celebrar un matrimonio
en esas condiciones, no va a terminar un acto que se inició ante
otro funcionario.
La razón por la que se derogó el artículo 35 de la Ley Nº 4.808
y se atribuyó competencia a cualquier oficial del Registro Civil,
fue eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidad de
un matrimonio por incompetencia del oficial del Registro Civil,
59
DERECHO DE FAMILIA
que, como es sabido, era la puerta de escape para disolver los

matrimonios.
59. LUGAR DONDE DEBE EFECTUARSE EL MATRIMONIO. De acuerdo

con el artículo 17 de la Ley de Registro Civil, el matrimonio se
podrá efectuar:
a) En el local de la oficina del oficial del Registro Civil; o
b) En el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre
que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.
60. PRESENCIA DE TESTIGOS HÁBILES. El artículo 17 inciso 2º

de la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio se
debe celebrar ante dos testigos, que pueden ser parientes o
extraños.
Los testigos deben ser hábiles, y la regla es que cualquier per-
sona, pariente o extraño, lo sea. No hay más testigos inhábiles que
los indicados en el 16: “No podrán ser testigos en las diligencias
previas ni en la celebración del matrimonio: 1º. Los menores de
18 años; 2º. Los que se hallaren en interdicción por causa de de-
mencia; 3º. Los que se hallaren actualmente privados de razón; 4º.
Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena
aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabi-
litados para ser testigos; y 5º. Los que no entendieren el idioma
castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a
entender claramente.
El artículo 45 de la actual ley establece que “es nulo el ma-
trimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles
determinados en el artículo 17”.
61. ACTO DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. El artículo 18 de la

Ley de Matrimonio Civil establece que “En el día de la celebra-
ción y delante de los contrayentes y testigos, el oficial del Registro
Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14
(información de testigos)y reiterará la prevención indicada en
el artículo 10 inciso 2º” (necesidad de que el consentimiento sea
libre y espontáneo).
Agrega el artículo 18 que “A continuación, leerá los artícu-
los 131, 133 y 134 del Código Civil (estas disposiciones se refieren a
los deberes conyugales). Preguntará a los contrayentes si consienten
60
en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta

afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley”.
Ya hemos explicado la función que cumple el oficial civil.
Es él quien, representando al Estado y una vez verificado que
se han cumplido todas las exigencias legales, declara casados a
los contrayentes. Su participación tiene una trascendencia muy
diferente a la que podría tener la presencia de un notario en el
otorgamiento de una escritura pública cualquiera.
Es esta la razón por la que si el matrimonio no se celebra
ante un oficial civil, tal matrimonio no tiene existencia. No es
que sea nulo, sino que es inexistente, según lo estima la doc-
trina nacional.49 Y por la misma razón, si el matrimonio no se
celebra ante oficial del Registro Civil, no podrá ser putativo,
como luego veremos.
62. FORMALIDADES POSTERIORES AL MATRIMONIO. Trata de esta

materia el artículo 19 de la Ley de Matrimonio Civil: “Inmedia-
tamente (de declararlos casados en nombre de la ley), “el oficial
del Registro Civil levantará acta de todo lo obrado, la que será
firmada por él, los testigos y los cónyuges, si supieren y pudieren
firmar; y procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro
Civil en la forma prescrita en el reglamento”.
Agrega el artículo 19 que “si se trata de matrimonio en ar-
tículo de muerte, se especificará en el acta el cónyuge afectado
y el peligro que le amenazaba” (inc. 2º).
63. EN EL ACTO DEL MATRIMONIO SE PUEDEN RECONOCER HIJOS

COMUNES NO MATRIMONIALES, Y PACTAR SEPARACIÓN DE BIENES
O PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. Lo primero está autori-
zado por el artículo 187 Nº 1º, parte final, del Código Civil y por
el artículo 37 de la Ley Nº 4.808 (en el texto dado por la Ley
Nº 19.947). Esta última norma señala que “El oficial del Registro
Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber ma-
nifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer
los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos
de lo dispuesto en el artículo siguiente”.
49
Sobre inexistencia del matrimonio véase EUGENIO VELASCO, ob. cit., pp. 60
y ss.
61
DERECHO DE FAMILIA
Respecto a la posibilidad de adoptar los regímenes matrimoniales

de separación de bienes o de participación en los gananciales, el
artículo 38 inciso 2º de la Ley Nº 4.808 lo permite expresamente,
agregando en el inciso 3º que si advertidos los contrayentes que pue-
den establecer estos regímenes matrimoniales, no lo hacen o nada
dicen, se entenderán casados en régimen de sociedad conyugal.
64. VICIOS EN EL ACTA O EN LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO.

Los vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la inscripción,
o incluso su omisión, no producen la nulidad del matrimonio,
desde que éste quedó perfeccionado cuando el oficial del Registro
Civil los declaró casados en nombre de la ley. Luego, lo ocurrido
con posterioridad no puede anular el matrimonio.
65. DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE ENTIDADES RELIGIO-

SAS DE DERECHO PÚBLICO. Desde el 1º de enero de 1885 en que
entró en vigencia la antigua Ley de Matrimonio Civil, el único
matrimonio que producía efectos civiles era el celebrado ante un
oficial del Registro Civil. La falta de esa solemnidad producía, por
lo menos en doctrina, la inexistencia del matrimonio.
Sin embargo, la Ley Nº 19.947 cambió esta realidad al establecer
que “Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán
los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan
con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito
en este Capítulo –Capítulo II de la Ley Nº 19.947–, desde su ins-
cripción ante un oficial del Registro Civil” (art. 20 inc. 1º).
66. REQUISITOS PARA QUE EL MATRIMONIO RELIGIOSO PRODUZCA

EFECTOS CIVILES. Para que este matrimonio religioso produzca
efectos civiles deben cumplirse los siguientes requisitos:
1º. Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga
personalidad jurídica de derecho público;
2º. Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutaria-
mente tenga facultades para ello;
3º. Debe levantarse un acta que acredite la celebración del
matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley esta-
blece para su validez, como el nombre y edad de los contrayentes
62
y los testigos y la fecha de su celebración. Entendemos que los

testigos son dos y no les debe afectar alguna las inhabilidades
establecidas en el artículo 16.
4º. El acta deberá estar suscrita por el ministro del culto ante
quien se hubiere contraído el matrimonio religioso y deberá
cumplir con las exigencias contempladas en el artículo 40 bis
de la Ley Nº 4.808. Entre estas, la de que debe individualizarse
“la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con
expresa mención del número del decreto en virtud de la cual
goza de personalidad jurídica de derecho público. En el caso de
las entidades religiosas reconocidas por el artículo 20 de la Ley
Nº 19.638, deberán citar esta norma jurídica”.
5º. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante
cualquier oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su
inscripción. El plazo corre desde la celebración del matrimonio
religioso.
Respecto de esta exigencia es necesario tener presente:
a) Que quienes deben presentar el acta al Registro Civil, son
los propios contrayentes, en forma personal, no pudiendo hacerlo
por medio de mandatarios. La Ley Nº 19.947 agregó un inciso 2º
al artículo 15 de la Ley Nº 4.808, que disipa cualquier duda. En
efecto, el inciso 1º de esa disposición permite que los interesados
en una inscripción en el Registro Civil puedan cumplir ese trámite
personalmente o a través de mandatarios. Ahora bien, el inciso 2º
agregado por la Ley Nº 19.947 dispone lo siguiente: “No tendrá
aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las
inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimo-
nio Civil”. La referencia al artículo 20 de la Ley sobre Matrimonio
Civil corresponde al matrimonio religioso.
Una opinión distinta sostiene Hernán Corral. Afirma que “el
texto del artículo 20 de la nueva ley no exige categóricamente tal
comparecencia personal, y la posibilidad de que el matrimonio
pueda contraerse por mandatario (art. 103 del Código Civil) con-
duce a fortiori a la conclusión de que es posible que los contrayen-
tes del matrimonio religioso puedan otorgar poder a un tercero
para que, en su nombre, ratifique el consentimiento ya prestado
y requiera la inscripción competente (quien puede lo más puede
lo menos)”. Reconoce, sin embargo, el profesor Corral “que el
63
DERECHO DE FAMILIA
inciso 2º que se agrega al artículo 15 de la Ley de Registro Civil tenía

por finalidad, en la intención de los legisladores, que se excluyera
la representación respecto de este tipo de inscripción”, pero, a su
juicio, el texto del precepto no resulta concluyente”.50
b) El plazo es de ocho días corridos (art. 50 del Código Civil).
Es un plazo de caducidad, puesto que de no inscribirse dentro
de los 8 días “tal matrimonio no producirá efecto civil alguno”.
Esto significa que el matrimonio es inexistente (nótese: no nulo
sino inexistente).
c) El plazo es para presentar el acta ante el oficial del Registro
Civil y para que se inscriba el matrimonio (para las dos cosas).
Ello es así porque el artículo 20 inciso 2º parte final dice: “Si no se
inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto
civil alguno”.
6º. Los comparecientes deben ratificar, ante el oficial del
Registro Civil, el consentimiento prestado ante el ministro de
culto de su confesión, de lo que se deberá dejar constancia en
la inscripción respectiva que también deben suscribir ambos
contrayentes (art. 20 inc. 3º).
67. REQUISITOS DE LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO RELIGIO-

SO EN EL REGISTRO CIVIL. La Ley Nº 19.947 incorporó a la Ley
Nº 4.808 el artículo 40 ter, que establece los requisitos que deben
contener las inscripciones de los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas.
Dentro de estas exigencias hay cuatro que, según el artículo 40
ter inciso final, son esenciales: a) debe contener el acta a que se
refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil (acta de la
entidad religiosa); b) debe señalar el documento que acredite la
personería del respectivo ministro de culto; c) debe constar que
se ratificó por los contrayentes el consentimiento ante el oficial
del Registro Civil; y d)deben aparecer las firmas de los requirentes
de la inscripción y del oficial del Registro Civil.
68. NEGATIVA DEL REGISTRO CIVIL DE INSCRIBIR EL MATRIMONIO

RELIGIOSO. El artículo 20 inciso 4º establece que“sólo podrá dene-
50
HERNÁN CORRAL T., “Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de
Matrimonio Civil”, Revista de Derecho Privado, 2004, Nº 2, pp. 259-272.
64
garse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple

con alguno de los requisitos exigidos por la ley”. De la negativa se
podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
69. JUICIO CRÍTICO SOBRE ESTA INNOVACIÓN DE LA LEY Nº 19.947.

Nos parece que el hecho de que el matrimonio religioso pase
a producir los mismos efectos que el matrimonio civil es una
innovación que puede traer más problemas que ventajas. En
efecto, ¿qué pasa si vigente el plazo de 8 días muere alguno de los
contrayentes (no me atrevo a llamarles cónyuges)? ¿Lo hereda el
sobreviviente? Pensamos que la respuesta es NO, porque todavía
no hay matrimonio, ya que éste, y pese a todo lo que se diga, sólo
se va a perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro
Civil a ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de
culto de su confesión. Otro problema, ¿qué pasa si alguno de los
contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a ratificar el
consentimiento? Creemos que no hay delito penal, pero sí podría
existir responsabilidad extracontractual.
70. FECHA DEL MATRIMONIO RELIGIOSO. Un aspecto importante

que debe ser dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en
el caso que venimos tratando. ¿Será la de la ceremonia religiosa
o aquella en que se ratifica ante el Registro Civil? Este problema
no es menor, ya que puede ser importante para varios efectos,
entre otros, para la aplicación de la presunción del artículo 184
del Código Civil; para determinar a qué patrimonio ingresa un
bien adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su rati-
ficación ante el Registro Civil, etc.
A mi juicio, debe estimarse para todos los efectos legales que
si el matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 días ante el
Registro Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio religioso,
entendiéndose que cuando se inscribe en el Registro Civil sus
efectos se retrotraen a la fecha del matrimonio religioso. En el
mismo sentido opina Hernán Corral: “Entendemos que el con-
sentimiento matrimonial válido se presta en estos casos ante el
ministro de culto. De allí –agrega– que se hable de ‘ratificar’ el
consentimiento ya prestado, y no de renovar o repetir nuevamen-
te dicha voluntad. Se ratifica lo que ya existe, y esa ratificación
operará, según las reglas generales, con efecto retroactivo, bajo
65
DERECHO DE FAMILIA
condición de que se practique la inscripción en el Registro Civil

del matrimonio religioso contraído. Es decir –concluye–, la fecha
del matrimonio será la de su celebración religiosa, sin perjuicio
de que se proteja a los terceros por la falta de publicidad de la
unión en tanto no proceda la inscripción”.51 En una nota al pie
de página, explica el profesor Corral que “la naturaleza jurídica
del acto ratificatorio permite mantener esa conclusión, a pesar
de que la Sala del Senado desechara una norma que establecía
expresamente la eficacia retroactiva del reconocimiento…” para
evitar posibles perjuicios a terceros.52
71. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO. En la ante-

rior Ley de Matrimonio Civil, esta materia estaba tratada en el
artículo 15. En la nueva ley pasa a estarlo en el 80.
El antiguo artículo 15 establecía en su inciso 1º que “el matri-
monio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes
del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en territorio chileno” y en seguida agregaba,
en el inciso 2º, que si un chileno o chilena contraía matrimonio
en el extranjero sin respetar los impedimentos dirimentes, esa
contravención producía en Chile los mismos efectos que si se
hubiere cometido en Chile.
El artículo 80 de la nueva ley es más general, en cuanto señala
que este matrimonio celebrado en el extranjero podrá ser declarado
nulo de conformidad con la ley chilena si se ha contraído contravi-
niendo lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de la ley, vale decir, sin
respetar los impedimentos dirimentes. Como se puede observar, la
nueva norma no dice que la limitación rija sólo para los chilenos.
El artículo 80 distingue entre: a) requisitos de forma;
b)requisitos de fondo, y c) efectos del matrimonio.
a) Los requisitos de forma están referidos a las solemnidades ex-
ternas. Se rigen por la ley del país en que el matrimonio se celebra
(lex locus regit actum). Se sigue en esta materia el mismo principio
que el artículo 17 del Código Civil adopta para la forma de los
instrumentos públicos.
51
HERNÁN CORRAL, comentario recién citado.
52
En sentido contrario, JAVIER BARRIENTOS y ARANZAZU NOVALES, Nuevo Derecho
Matrimonial Chileno, p. 279.
66
b) En cuanto a los requisitos de fondo (capacidad y consenti-

miento), también se rigen por la ley del lugar de celebración del
matrimonio. Ello con dos excepciones: 1) deben respetarse los
impedimentos dirimentes contemplados en los artículos 5º,6º
y 7º de la ley, y 2) priva de valor en Chile a los matrimonios en
que no hubo consentimiento libre y espontáneo de los cónyuges
(art. 80 inc. 3º).
No resolvió la norma el antiguo problema de lo que ocurre si no
se respeta en el extranjero el impedimento dirimente contemplado
en el artículo 27 de la Ley Nº 7.613 o en el artículo 18 de la Ley
Nº 18.703 (matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado
o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante). ¿Podrían estas
personas contraer matrimonio válido en el extranjero, puesto que
el artículo 80 inc. 2º de la Ley de Matrimonio Civil, se refiere sólo a
los impedimentos dirimentes señalados en los artículos 5º, 6º y 7º de
la Ley de Matrimonio Civil, y no a éste que está en el artículo 27 de
la Ley Nº 7.613 y en el artículo 18 de la Ley Nº 18.703. El problema
no está resuelto en la ley. Somarriva53 opina que tal matrimonio sería
nulo, por aplicación del artículo 15 del Código Civil
Tampoco resolvió el problema de si los chilenos deben
respetar en el extranjero los impedimentos impedientes. Claro
Solar estima que sí.54 En el mismo sentido, Fueyo.55 En sentido
contrario, Somarriva,56 Rossel.57
Se argumenta, para sostener que deben aplicarse estos im-
pedimentos al chileno, con el artículo 15 del Código Civil y con
el Código de Bustamante, artículo 36, que declara que los con-
trayentes se sujetarán a su ley personal en todo lo que se refiere
a impedimentos, sin hacer distinciones de ninguna especie. En
cambio, los que opinan lo contrario sostienen que en este caso
no se debe aplicar el artículo 15 del Código Civil, porque hay
una norma especial –y por eso de aplicación preferente–, que es
el artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil –hoy artículo 80–,
en cuya virtud se aplican a los chilenos en el extranjero sólo los
impedimentos dirimentes.
53
SOMARRIVA, Derecho de Familia, p. 73.
54
CLARO SOLAR, ob. cit., t. I, p. 397.
55
FERNANDO FUEYO, ob. cit., t. VI, Nº 97, p. 135.
56
SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 61, p. 72.
57
ROSSEL, ob. cit., Nº 57, p. 70.
67
DERECHO DE FAMILIA
c) Finalmente, en lo que se refiere a los efectos del matrimonio

celebrado en el extranjero (derechos y obligaciones entre los cónyu-
ges), éste produce en Chile los mismos efectos que si se hubiere
contraído en Chile. Luego y por aplicación del artículo 81 queda
regido por la ley chilena.
Una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 14 de diciembre
de 1992 resolvió que por ser una institución, “todo lo relacionado
con el matrimonio conforma el orden público familiar, en el cual,
como es natural, tiene interés la sociedad toda, más allá del que
puedan hacer valer los interesados directamente”, para agregar
en seguida que sin perjuicio de lo señalado, es de toda evidencia
que no pueden reconocerse en Chile aquellos matrimonios que
contravengan el orden público chileno, cualquiera que sea el valor
que se les atribuya en la legislación del país en que se contrajeron.
Así, por vía de ejemplo, en Chile no podía invocarse, respecto
de una persona residente en Chile, un matrimonio múltiple
(bigamia) o contraído por personas del mismo sexo, puesto que
ello vulnera la esencia de esta institución e introduce un factor
de desquiciamiento en la constitución de la familia, dentro de la
concepción judeo-cristiana que inspira nuestra legislación sobre
la materia”. La sentencia agrega que “los ritos, las costumbres,
los convencionalismos no pueden ser considerados fuentes del
matrimonio, cualquiera que sea el valor que se le asigne en el
país de origen…”.58
El artículo 82 se refiere a un efecto específico del matrimonio:
al derecho de alimentos. Establece que el cónyuge domiciliado
en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tri-
bunales chilenos y en conformidad a la ley chilena (inc. 1º). El
inciso 2º agrega que “Del mismo modo, el cónyuge residente en
el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado
en Chile.
Para terminar con los efectos de los matrimonios celebrados
en el extranjero es útil consignar que el artículo 135 inciso 2º
del Código Civil regula otro efecto del matrimonio: el relativo al
régimen matrimonial aplicable a los cónyuges, materia esta que
estudiaremos más adelante.
58 “
Estudios 1993, Sociedad Chilena de Derecho Internacional”, Santiago.
68
72. DE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES. El Capítulo III de la

Ley de Matrimonio Civil trata de la separación de los cónyuges,
distinguiendo entre a) separación de hecho y b) separación
judicial.
73. DE LA SEPARACIÓN DE HECHO. La Ley de Matrimonio Civil

trata la separación de hecho buscando regular las consecuencias
que de ella derivan: relaciones de los cónyuges entre sí y con los
hijos, cuidado de estos últimos; derecho-deber del padre o madre
que vive separado de los hijos de mantener con ellos una relación
directa y regular; alimentos para los hijos y para el cónyuge más
débil; administración de los bienes sociales y de la mujer cuando
están casados en sociedad conyugal, etc. Así se desprende de los
artículos 21 y siguientes de la ley.
74. FORMA DE REGULAR LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA SE-

PARACIÓN. La ley establece dos formas de hacer esta regulación:
a) de común acuerdo y b) judicialmente.
75. REGULACIÓN DE COMÚN ACUERDO. Se refiere a ella el ar-

tículo 21: “Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de
común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente
los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen
de bienes del matrimonio”.
“En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular
también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cui-
dado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con
los hijos aquél de los padres que no los tuviere a su cuidado”.
“Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los
derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irre-
nunciables”.
Es importante este acuerdo porque si cumple los requisitos
que en seguida veremos, dan fecha cierta al cese de la convivencia
entre los cónyuges, lo que es importante cuando se demanda el
divorcio, como se desprende del artículo 55 de la ley.
76. REQUISITOS PARA QUE EL ACUERDO OTORGUE FECHA CIERTA

AL CESE DE LA CONVIVENCIA. Según el artículo 22, el acuerdo que
venimos tratando otorga fecha cierta al cese de la convivencia
69
DERECHO DE FAMILIA
cuando consta por escrito en alguno de los siguientes instru-

mentos: a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada
ante notario público (nótese que debe cumplir ambos requisitos:
extendida ante notario público y protocolizada); b) acta exten-
dida ante un oficial del Registro Civil, o c) transacción aprobada
judicialmente.
Además,“si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripción, subinscripción o anotación en un registro público,
se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquella en que se
cumpla tal formalidad” (art. 22 inc. 2º). Al discutirse la ley se puso
como ejemplo de esta situación el caso en que en el acuerdo se
constituya un usufructo sobre un bien raíz.59
Este artículo agrega finalmente que “La declaración de nu-
lidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste
por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso
primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha
cierta al cese de la convivencia”. Si se lee con cuidado este inciso
se verá que contiene una excepción a los efectos de la nulidad
contemplados en el artículo 1687 del Código Civil.
77. REGULACIÓN JUDICIAL. Si los cónyuges no logran acuerdo so-

bre las materias a que se refiere el artículo 21, cualquiera de ellos
podrá solicitar la regulación judicial (art. 23). Lo importante de
esta norma es que ello podrá pedirse en el juicio iniciado respecto
de cualquiera de las materias señalas en el referido artículo 21.
Así lo dice el artículo 23: “A falta de acuerdo, cualquiera de los
cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se
sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos
que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al
régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos,
como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y
regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los
tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes
a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos”.
El artículo 24 agrega que “Las materias de conocimiento
conjunto a que se refiere el artículo precedente se ajustarán al
59
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento,
Boletín 1759-18, p. 146.
70
mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se

susciten” (inc. 1º).
Como se puede observar, con estos artículos se obtiene unidad
de competencia (art. 23) y unidad de procedimiento (art. 24), lo
que representa una evidente economía procesal para las partes. Al
discutirse estas normas en el Parlamento, el Ministro de Justicia de
la época expresó lo siguiente: “La experiencia nos dice que cuando
hay ruptura familiar, lo normal es que se llegue a los tribunales,
no porque estén separados, sino porque se desea pedir alimentos,
visitas o tuición, o porque ha habido violencia intrafamiliar. Con el
Proyecto del ejecutivo –agregó el Ministro– es mucho más fácil llegar
al tribunal, puesto que, llevada una de estas materias, el juez tiene
la obligación de preocuparse de todas, y se concentra en una sola
actividad, lo que se hace en etapas, lo que, a su juicio, es bueno”.60
78. TRIBUNAL COMPETENTE. PROCEDIMIENTO. Esta materia es

de la competencia de los Tribunales de Familia (art. 8º de la Ley
Nº 19.968), que conocen de ellas en el procedimiento contem-
plado en el Título III de esa ley, artículos 55 y siguientes.
79. FECHACIERTA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA CUANDO HAY

REGULACIÓN JUDICIAL. Cuando la regulación de las materias
señaladas en el artículo 21, se hace judicialmente, el cese de la
convivencia tendrá fecha cierta a partir de la notificación de la
demanda (art. 25 inc. 1º).
80. RESUMEN SOBRE LOS CASOS QUE DAN FECHA CIERTA DEL CESE
DE LA CONVIVENCIA. De lo que se viene diciendo resulta que hay
fecha cierta del cese de la convivencia en los siguientes casos:
a) Cuando el acuerdo de los cónyuges conste, por escrito, en
alguno de los instrumentos contemplados en el artículo 22;
b) Cuando a falta de acuerdo se demande judicialmente, caso
en que la fecha cierta será la de la notificación de la demanda
(art. 25 inc. 1º); y
c) Hay todavía un tercer caso, contemplado en el artículo 25
inciso 2º: “Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo
60
Informe de la Comisión de Constitución, Justicia y Reglamento, Boletín
1759.
71
DERECHO DE FAMILIA
ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos

expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de
cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del
artículo 22 o dejado constancia de dicha intención ante el juzga-
do correspondiente, se notifique al otro cónyuge”. En estos casos se
tratará de una gestión voluntaria a la que se podrá comparecer
personalmente, debiendo la notificación practicarse según las
reglas generales.
81. DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL. El párrafo 2º del Capítulo III de

la ley, arts. 26 al 41, trata de la separación judicial.
82. CAUSALES DE SEPARACIÓN JUDICIAL. La separación judicial se

puede demandar:
a) Por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común (art. 26 inc. 1º). El adulterio no es causal de separación
judicial cuando exista previa separación de hecho consentida por
ambos cónyuges (inc. 2º).
En este caso, la acción para pedir la separación corresponde
únicamente al cónyuge que no ha dado lugar a la causal (art. 26
inc. 3º);
b) Por cualquiera de los cónyuges, cuando hubiere cesado
la convivencia (art. 27 inc. 1º) si la solicitud fuere conjunta, “los
cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus
hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las
materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente
si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya
separación se solicita”, (inc. 2º).
Hernán Corral estima que “por razones de coherencia interna
del nuevo cuerpo legal –se refiere a la nueva Ley de Matrimonio
Civil– los cónyuges que obtienen de común acuerdo la separa-
ción personal hay que entender que optan por esa fórmula de
regulación de ruptura, que en la ley aparece claramente como
72
un régimen de regulación de la ruptura alternativa al divorcio.

No será admisible, entonces –agrega–, que uno de ellos preten-
da extinguir el régimen jurídico de la separación invocando el
cese de la convivencia como fundamento del divorcio unilateral.
Se aplicará aquí –continúa– la doctrina de los actos propios. El
cónyuge ha optado por una figura alternativa que mantiene la
vigencia del vínculo y lo ha hecho de común acuerdo con su
marido o mujer, no podría luego ir contra su propia decisión y
solicitar el divorcio unilateral, imponiéndole este estado civil a su
consorte”.61 No comparto esta opinión. Creo que la separación
judicial y el divorcio son instituciones diferentes, de tal suerte que
lo que se resuelva respecto de la primera no puede inhabilitar a
los cónyuges para interponer una demanda de divorcio.
83. LA ACCIÓN PARA DEMANDAR LA SEPARACIÓN JUDICIAL ES IRRE-

NUNCIABLE. Así lo establece el artículo 28.
84. TRIBUNAL Y PROCEDIMIENTO PARA CONOCER DE LA ACCIÓN DE

SEPARACIÓN JUDICIAL. Corresponde conocer de esta materia a los
tribunales de familia (art. 8º Nº 16 de la Ley Nº 19.968).
En cuanto al procedimiento, será el propio de los tribunales
de familia (arts. 55 y siguientes de la Ley Nº 19.968).
En esta materia hay que tener presente también el artículo 29
de la Ley Nº 19.947: “La separación podrá solicitarse también en
el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se
refiere el artículo 23, o una denuncia por violencia intrafami-
liar producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los
hijos”.
85. MEDIDAS PROVISORIAS PARA PROTEGER EL PATRIMONIO FAMILIAR

Y EL BIENESTAR DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS QUE LA INTEGRAN.
De acuerdo con el artículo 30, cuando los cónyuges se encontraren
casados en el régimen de sociedad conyugal “cualquiera de ellos
podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias
que estime conducentes para la protección del patrimonio familiar
y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran”. Ello
sin perjuicio del derecho de las partes para demandar alimentos
61
HERNÁN CORRAL, “Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Ma-
trimonio Civil”, Rev. Chilena de Derecho Privado, año 2004, Nº 2 pp. 259-272.
73
DERECHO DE FAMILIA
o pedir la declaración de bienes familiares conforme a las reglas

generales (art. 30 inc. 2º).
86. CONTENIDO DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA SEPARACIÓN.

Según el artículo 31, debe:
a) Pronunciarse sobre cada una de materias que indica el ar-
tículo 21, a menos que se encuentren reguladas o no procediere la
regulación de alguna de ellas, lo que indicará expresamente. Si las
partes hubieren establecido la regulación, el tribunal debe revisar
tal acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o
a modificarlo si fuere incompleto o insuficiente (art. 31 incs. 1º
y 2º); y
b) Debe, además, liquidar el régimen matrimonial que
hubiere existido entre los cónyuges, si así se hubiere solicitado
y se hubiere rendido la prueba necesaria (art. 31 inciso final).
Evidentemente esto será así únicamente si estaban casados en
sociedad conyugal o participación de gananciales. Esta norma
constituye una excepción a la regla general de que la liquidación
de la sociedad conyugal se haga en conformidad a las normas de
la partición de bienes, por un árbitro de derecho.
87. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL. La sentencia de separa-

ción judicial producirá sus efectos desde que quede ejecutoriada.
Debe además subinscribirse al margen de la respectiva inscripción
matrimonial. Dice el artículo 32 que “Efectuada la subinscripción,
la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán
la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer
matrimonio”. Nótese que se genera un estado civil nuevo: el
estado civil de separado.
Más adelante, la ley, al tratar de la reanudación de la vida
en común, dice que producida ésta –la reanudación de la vida
en común– se “restablece el estado civil de casados” (art. 38).
Desde el momento que esta disposición habla de que se restablece
el estado civil de casados, podría entenderse que producida la
separación judicial, se pierde el estado civil de casados, ya que
sólo se puede restablecer lo que se ha perdido. Pero, ¿será ello
así? En un primer momento así lo entendimos. Empero, hoy,
con mayor reflexión, creemos que los separados judicialmente
mantienen su condición de casados. Nos basamos para ello en el
74
hecho de que entre las causales de terminación del matrimonio

que indica el artículo 42, no se contempla la sentencia que declara
la separación judicial.
En otro orden de ideas, llama la atención que se requiera la
subinscripción para que los cónyuges adquieran la calidad de
separados, y no ocurra ello, como sería lo lógico, desde que la
sentencia quede ejecutoriada. Entendemos que esta exigencia
tiene por objeto la protección de terceros, por lo que en buena
técnica la sentencia debería producir efectos entre los cónyuges
desde que quede ejecutoriada; y sólo respecto de terceros desde
que se practique la subinscripción.
¿Cuáles son entonces los efectos de la sentencia que declara
la separación judicial? Veamos:
a) Como se acaba de señalar, a partir del momento en que
se subinscribe, se adquiere por los cónyuges el estado civil de
“separados judicialmente”. La prueba de este nuevo estado se
hace con la correspondiente partida de matrimonio, según la
modificación que la Ley Nº 19.947 introdujo al artículo 305 del
Código Civil;
b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales
de los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea
incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes
de cohabitación y de fidelidad (art. 33);
c) Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de partici-
pación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyu-
ges, sin perjuicio de que se pueda constituir prudencialmente a
favor del cónyuge no propietario un derecho de usufructo, uso
o habitación sobre los bienes familiares (arts. 34 y 1792-27 en el
nuevo texto de la Ley Nº 19.947).
d) En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa
de muerte, salvo que se hubiere dado lugar a la separación por
culpa de un cónyuge, caso en que el juez efectuará en la sentencia
la declaración correspondiente, de la que se dejará constancia
en la subinscripción. Para estos efectos, la ley sustituye en el
artículo 1182 inciso 2º del C. Civil la frase “divorcio perpetuo o
temporal” por “separación judicial”62 y dio una nueva redacción
62
Esta norma –con la modificación que le introduce la Ley Nº 19.947– priva
de la calidad de legitimario al cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la
separación judicial. Antes decía “al divorcio perpetuo o temporal”.
75
DERECHO DE FAMILIA
al artículo 994, que ahora pasa a decir: “El cónyuge separado

judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su
culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su
mujer o marido”;
e) El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde el
beneficio de competencia a que podría tener derecho (art. 1626
Nº 2º, en el nuevo texto).
f) En materia de alimentos, rigen las reglas especiales contem-
pladas en el párrafo V del Título VI del Libro I del Código Civil.
El nuevo texto del artículo 175 (que establece la Ley Nº 19.947)
prescribe: “El cónyuge que haya dado causa a la separación ju-
dicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo
provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en
este caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial
consideración la conducta que haya observado el alimentario
antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterio-
ridad a él”. El artículo 177, en su nuevo tenor dado por la Ley
Nº 20.145 (Diario Oficial del 30 de diciembre de 2006), suaviza
los efectos de la aplicación de la norma recién citada al disponer
que “Si la culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido
la separación judicial fuere atenuada por circunstancias graves
en la conducta del cónyuge que la solicitó, podrá el juez moderar
el rigor de las disposiciones precedentes”.
g) De acuerdo con el artículo 178 del Código Civil, en el
nuevo texto dado por la Ley Nº 19.947, se aplica a los cónyuges
separados la norma del artículo 160, según el cual ambos cón-
yuges deben proveer a las necesidades de la familia común en
proporción a sus facultades, debiendo el juez hacer la regulación
en caso necesario.
h) El hijo concebido durante el estado de separación no goza
de la presunción del artículo 184 del Código Civil, de tener por
padre al marido (art. 37). No obstante, podrá el hijo ser inscri-
to como hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de
ambos. Esto último es lógico, pues importa un reconocimiento
voluntario;
i) La sentencia firme de separación judicial autoriza para
revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se
hubieren hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial
(art. 1790 en el nuevo inciso 2º agregado por la Ley Nº 19.947);
76
j) Los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar

contratos de compraventa entre sí (art. 1796, en el nuevo texto);
k) No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada
judicialmente de su marido (art. 2509 en el nuevo texto dado por
la Ley Nº 19.947);
l) No podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto
de los cuales se haya declarado la separación judicial mientras ésta
subsista (art. 20 inc. 5º de la Ley Nº 19.620, agregado por la Ley
Nº 19.947). Sin embargo, “los cónyuges que hubieran iniciado la
tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda
aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si
conviene al interés superior del adoptado” (inc. 3º del artículo 22
la Ley Nº 19.620, agregado por la Ley Nº 19.947);
88. RECONCILIACIÓN O REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN. El

párrafo 4 del Capítulo III de la nueva Ley de Matrimonio Civil,
artículos 38 al 41, regula esa materia.
Puede producirse en dos momentos:
a) Mientras se tramita el juicio de separación, caso en que,
a nuestro juicio, bastará con dejar constancia de ese hecho en el
expediente, solicitando al tribunal el archivo de los antecedentes.
Con ello se pone término al procedimiento (art. 38), o
b) Cuando ya hay sentencia, supuesto en que será necesaria
una nueva sentencia que a petición de ambos cónyuges revoque
la sentencia de separación. Para que esta nueva sentencia sea opo-
nible a terceros, se debe subinscribir al margen de la inscripción
matrimonial (art. 39 inciso 1º).
En el caso de que la separación judicial se hubiere produ-
cido porque uno de los cónyuges lo solicitó en conformidad al
artículo 27, por haber cesado la convivencia, para que la reanuda-
ción sea oponible a terceros “bastará que ambos cónyuges dejen
constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro
Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial”. En
este supuesto, “el Oficial del Registro Civil comunicará estas cir-
cunstancias al tribunal competente, quien ordenará agregar el
documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación”
(art. 39 inc. 2º).
La reanudación de la vida en común no revive la sociedad
conyugal ni el régimen de participación en los gananciales, pero
77
DERECHO DE FAMILIA
los cónyuges podrán pactar por una sola vez este último en con-
formidad con el artículo 1723 del Código Civil (art. 40).
Finalmente, el artículo 41 agrega que “La reanudación de
la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a
solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a
la reconciliación”.
89. DE LA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO. Esta materia está tratada

en el Capítulo IV de la Ley de Matrimonio Civil, artículos 42 y
siguientes.
Conforme a estas normas, las únicas causales de terminación
del matrimonio son:
1) La muerte de uno de los cónyuges (art. 42 Nº 1º);
2) La muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos
que sean los plazos señalados en el artículo 43 (art. 42 Nº 2º);
3) La sentencia que declara la nulidad del matrimonio, y
4) La sentencia que declara el divorcio.
90. MUERTE NATURAL. Respecto a la muerte natural, poco hay

que decir, salvo recordar que de acuerdo con la propia definición
de matrimonio que da el artículo 102 del Código Civil, los con-
trayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida,
con lo que queda claramente establecido que el fallecimiento de
uno de los cónyuges pone término al matrimonio.
91. MUERTE PRESUNTA. De acuerdo con el artículo 42 Nº 2,

“el matrimonio termina: 2º Por la muerte presunta, cumplidos
que sean los plazos señalados en el artículo siguiente”. Estos
plazos son:
a) El matrimonio se disuelve cuando transcurren diez años
desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que
declara la presunción de muerte (art. 43 inc. 1º). En la ley anterior
el plazo era de quince años.
b) El matrimonio también termina si cumplidos cinco años
desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han trans-
currido setenta años desde el nacimiento del desaparecido (43
inc. 2º, primera parte).
c) Cuando la presunción de muerte se haya declarado, en
virtud del número 7º del artículo 81 del Código Civil –caso de la
78
persona que recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene

otro peligro semejante–, transcurridos cinco años contados desde
la fecha de las últimas noticias; y
d) En el caso de los números 8º y 9º del artículo 81 del Códi-
go Civil –persona que viajaba en una nave o aeronave perdida; y
caso del desaparecido en un sismo o catástrofe que provoque o
haya podido provocar la muerte de numerosas personas, respec-
tivamente–, el matrimonio se termina transcurrido un año desde
el día presuntivo de la muerte. En la ley anterior sólo se hacía
referencia al Nº 8º y el plazo era de dos años contados desde el
día presuntivo de la muerte.
Respecto de la disolución del matrimonio por muerte pre-
sunta, es importante tener presente que la sentencia ejecutoriada
que declara la muerte presunta se inscribe en el Libro de Defun-
ciones del Registro Civil de la comuna del tribunal que hizo la
declaración (art. 5º Nº 5º de la Ley Nº 4.808). Por ello, si el otro
cónyuge pretende contraer nuevo matrimonio deberá acompañar
un certificado de dicha inscripción y probar que ha transcurrido
el plazo correspondiente.
Finalmente y respecto del caso de la muerte presunta, es sabido
que para determinar la administración de los bienes del desapareci-
do se distinguen tres etapas: período del simple desaparecimiento;
concesión provisoria de los bienes del desaparecido y concesión
definitiva de los bienes del desaparecido. Recordamos esto para
precisar que no hay ninguna correspondencia entre esas etapas
–que miran a la administración de los bienes del desaparecido– y
la disolución del vínculo matrimonial.
92. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DECLARACIÓN DE NULIDAD

PRONUNCIADA POR AUTORIDAD COMPETENTE. La Ley de Matrimo-
nio Civil destina el Capítulo V, artículos 44 a 52 a reglamentar la
nulidad del matrimonio.
La circunstancia de que la ley trate en forma especial la nu-
lidad del matrimonio nos lleva a preguntarnos si rigen para este
tipo de nulidad las disposiciones contenidas en el Título XX del
Libro IV del Código, artículos 1681 y siguientes.
Nos parece, en principio, que no hay inconvenientes en
aplicar esas normas a esta materia, en cuanto no se produzca
incompatibilidad.
79
DERECHO DE FAMILIA
93. ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD MATRIMONIAL. La

nulidad del matrimonio presenta algunas características propias,
que la diferencian de la nulidad patrimonial. Podemos anotar
las siguientes:
1) No hay causales genéricas de nulidad de matrimonio. La
ley señala en forma precisa los vicios que la generan. En dere-
cho patrimonial, existen causales genéricas, v. gr., son nulos los
contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o contratos
en que se han omitido las solemnidades legales, etc. En cambio,
tratándose de la nulidad del matrimonio, las causales son taxativas,
por ejemplo, el matrimonio es nulo por no haberse celebrado
ante el número de testigos hábiles determinados en el artículo 17,
por falta de consentimiento libre y espontáneo.
La Ley de Matrimonio Civil sigue en esta materia la opinión
dominante de los tratadistas franceses del siglo XIX, en orden a
que no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso.
2) En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre
nulidad absoluta o relativa. Simplemente hay nulidad, porque la
ley no ha hecho tal distinción. Esta es la opinión mayoritaria de
la doctrina y jurisprudencia. Somarriva,63 Velasco.64
De manera distinta piensan Luis Claro Solar, José Clemente
Fabres y Barros Errázuriz. El primero explica que “En el matrimo-
nio, lo mismo que en los contratos en genera tiene, pues, cabida
la distinción de las nulidades en absolutas y relativas, aunque no
estén sujetas estrictamente a los mismos principios que rigen las
nulidades de los demás contratos, porque en el matrimonio todo
es especial y sometido a reglas que le son propias”.65 (La Corte de
Apelaciones de Santiago en sentencia de 19 de octubre de 1988
afirma (considerando 6º) que la distinción entre nulidades abso-
lutas y relativas es aplicable a la nulidsad del matrimonio, y que si
tal distinción no la contempla la Ley de Matrimonio Civil, se debe
a que no era necesario, desde que la hace el Código Civil.66
En definitiva y como lo observa Velasco,67 esta discusión es
puramente teórica, puesto que la distinción entre nulidad absoluta
63
SOMARRIVA, ob. cit., Nº 66, p. 78.
64
VELASCO, De la disolución del matrimonio, p. 80.
65
CLARO SOLAR, ob. cit., t. I, Nº 724, p. 407.
66
Gaceta Jurídica 123, p. 15. Igual sentido, t. 94, sec. 2ª, Nº 1, p. 148.
67
VELASCO, ob. cit., p. 81.
80
y relativa tiene importancia para una serie de aspectos que aquí

están expresamente reglamentados. Es sabido que la distinción
entre nulidad absoluta y relativa interesa desde varios puntos de
vista: titulares de la acción, admisibilidad de declarar de oficio
la nulidad, plazos de prescripción y posibilidad de ratificar el
acto nulo. Pues bien, en materia de nulidad de matrimonio,
nada de esto interesa, puesto que la ley ha resuelto cada una
de estas materias en forma expresa. Así por ejemplo, señala en
forma precisa los titulares de la acción de nulidad (art. 46); es-
tablece como norma general la imprescriptibilidad de la acción
(art. 48), etc. Sin embargo, puede importar la distinción para
los efectos de resolver si se aplica a la nulidad de matrimonio la
sanción contemplada en el artículo 1683 (carecen de acción de
nulidad absoluta los que celebraron el acto y contrato sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.). Así la Corte de
Santiago resolvió que la persona que a la fecha que contrajo
matrimonio lo hizo con pleno conocimiento que estaba casado
con otra, está impedido de demandar la nulidad de matrimonio,
ya que “de conformidad al artículo 1683 del Código Civil, no
puede alegar la nulidad absoluta quien sabía o debía saber el
vicio que lo invalidaba”.68
3) En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes
vuelven al estado anterior a la celebración del acto o contrato
(art. 1687 del Código Civil). En materia matrimonial, no ocurre
lo anterior respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa
de error celebró el matrimonio. Juega en la nulidad del matri-
monio una institución muy importante, el matrimonio putativo,
destinada justamente a evitar que se produzcan algunos efectos
propios de la nulidad. Esta materia estaba tratada antes en el
artículo 122 del Código Civil, y hoy lo está en los artículos 51 y
52 de la Ley de Matrimonio Civil.
4) Según una jurisprudencia mayoritaria,69 no rige lo dis-
puesto en el artículo 1683, de que no puede alegar la nulidad
de matrimonio quien lo celebró sabiendo o debiendo saber el
68
RDJ, t. 94, sec. 2ª, p. 148.
69
Gaceta de Tribunales, 1928, 21º semestre Nº 173, p. 766; RDJ, t. 51, sec. 2ª,
p. 59; t. 51, sec. 1ª, p. 443; Gaceta Jurídica Nº 167, sent. 3, p. 34; RDJ, t. 55, sec. 1ª,
p. 305; t. 63, sec. 1ª, p. 381, etc.
81
DERECHO DE FAMILIA
vicio que lo invalidaba porque nadie se puede aprovechar de su

propio dolo. En sentido contrario, véase RDJ.70
A nuestro juicio, las razones que aconsejan la nulidad matrimo-
nial son de tanta trascendencia para la sociedad que debe admitirse
que aun quien se casó sabiendo el vicio pueda alegar la nulidad.
Así, por ejemplo, si una persona, conociendo su parentesco, se casa
con su hermana, ¿podría alguien sostener que no puede alegar la
nulidad porque celebró el matrimonio conociendo el vicio que lo
invalidaba? Otro ejemplo, de más fácil ocurrencia: el bígamo puede
pedir la nulidad de su segundo matrimonio invocando que se casó
no obstante estar casado. Así lo ha resuelto la Corte Suprema.71 En
otro caso, la Corte de Apelaciones de Santiago, aplicando el principio
de que nadie se puede aprovechar de su propio dolo, resolvió que
no podía alegar la nulidad de su matrimonio la persona impotente
que sabiendo que lo era, contrajo matrimonio.72 El mismo tribunal,
en sentencia publicada en Gaceta Jurídica,73 resolvió que “debe re-
chazarse la demanda de nulidad de matrimonio invocando como
causal la existencia de un matrimonio celebrado en el extranjero,
por cuanto al actor le está vedado invocar en su beneficio la nulidad
de que se trata conforme al artículo 1683 (considerando 5º).74
5) Por regla general, la acción de nulidad de matrimonio no
prescribe, pero debe alegarse en vida de los cónyuges (artículos 47
y 48 de la Ley de Matrimonio Civil).
94. CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO. Las causales de nu-

lidad son taxativas y los vicios que las constituyen deben haber
existido al tiempo del matrimonio. Así lo consigna el artículo 44
en su primera parte: “el matrimonio sólo podrá ser declarado nulo
por algunas de las siguientes causales, que deben haber existido al
tiempo de su celebración”:
1) Matrimonio celebrado existiendo algún impedimento
dirimente (art. 44 letra a);
2) Falta de consentimiento libre y espontáneo de alguno de
los contrayentes (art. 44 letra b); y
70
RDJ, t. 94, sec. 2ª, p. 148; t. 54, sec. 2ª, p. 64.
71
T. 55, sec. 1ª, p. 305.
72
T. 54, sec. 2ª, p. 55.
73
Gaceta Jurídica Nº 123, p. 15.
74
En el mismo sentido, Gaceta Jurídica 97, p. 33.
82
3) Celebración del matrimonio ante testigos inhábiles o en

menor número de los que la ley exige (art. 45).
Estas son las únicas causales de nulidad de matrimonio en
Chile.
95. MATRIMONIO CELEBRADO EXISTIENDO IMPEDIMENTOS DIRI-

MENTES. El artículo 44 de la Ley de Matrimonio Civil señala que
“el matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las
siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su ce-
lebración: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de
las incapacidades señaladas en el artículo 5º, 6º ó 7º de esta ley”.
96. MATRIMONIO CELEBRADO CON INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 27

DE LA LEY Nº 7.613 O AL ARTÍCULO 18 DE LA LEY Nº 18.703. Sobre
este punto, el artículo 27 de la Ley Nº 7.613 señalaba que “Es nulo
el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el
adoptado con el viudo o viuda del adoptante”. El artículo 18 de
la Ley Nº 18.703 repetía la misma norma.
Las Leyes Nos 7.613 y 18.703 actualmente se encuentran
derogadas (por la Ley Nº 19.620, que entró en vigencia el 27 de
octubre de 1999), pero nos asiste la duda de si rige este impedi-
mento respecto de quienes fueron adoptados bajo el imperio de
tales leyes. ¿Podría hoy día casarse el adoptante con la adoptada o
el adoptado con la viuda del adoptante? La respuesta es dudosa,
porque bien podría sostenerse que atendido lo que disponen
los artículos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil, no hay más
causales de nulidad que las que esas normas señalan, con lo que
habría que concluir que la inhabilidad de los artículos 27 de la
Ley Nº 7.613 y 18 de la Ley Nº 18.703 habría desaparecido. El
hecho de ser la Ley Nº 19.947 posterior a las Nº 7.613 y Nº 18.703
confirma esta conclusión, pues debería entenderse que a lo me-
nos la Ley de Matrimonio Civil ha derogado orgánicamente a los
referidos artículos 27 y 18 de las leyes señaladas.
97. FALTA DE LIBRE Y ESPONTÁNEO CONSENTIMIENTO POR PARTE

DE ALGUNO DE LOS CONTRAYENTES. Esta causal está contemplada
en el artículo 44 letra b) de la Ley de Matrimonio Civil: “cuando
el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los tér-
minos expresados en el artículo 8º”.
83
DERECHO DE FAMILIA
Al estudiar los requisitos de validez del matrimonio, señalamos

que conforme al artículo 8º de la Ley de Matrimonio Civil, los
vicios de que puede adolecer el consentimiento son: error sobre
la identidad de la persona del otro contrayente; error acerca de
alguna cualidad personal del otro contrayente que atendida la
naturaleza y fines del matrimonio sea estimada como determi-
nante para otorgar el consentimiento; y fuerza, en los términos
de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por
una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo.
98. MATRIMONIO CELEBRADO ANTE MENOR NÚMERO DE TESTI-

GOS O DE TESTIGOS INHÁBILES. Recordemos que el matrimonio
se debe celebrar ante dos testigos (art. 17) y que no hay más
testigos inhábiles que los que indica el artículo 16 de la Ley de
Matrimonio Civil.
99. ELIMINACIÓN DE LA CAUSAL DE INCOMPETENCIA DEL OFICIAL

DEL REGISTRO CIVIL. Bajo la vigencia de la anterior Ley de Matri-
monio Civil, la incompetencia del oficial del Registro Civil podía
obedecer a dos razones:
a) Cuando un oficial del Registro Civil autorizaba un matrimo-
nio fuera de su territorio jurisdiccional, como por ejemplo, que el
oficial civil de Valdivia celebrara un matrimonio en Concepción, y
b) Cuando el matrimonio se verificaba ante un oficial del
Registro Civil que no correspondía al domicilio o residencia (por
el tiempo legal) de ninguno de los contrayentes. Era el caso, por
ejemplo, de las personas que se casaban en Concepción teniendo
el varón domicilio en Santiago y la mujer en Viña del Mar.
Respecto del primer caso nada ha cambiado. Los oficiales
civiles sólo pueden ejercer su ministerio dentro del territorio que
la ley les asigna. Si autoriza un matrimonio fuera de su territorio
jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de derecho público,
que se rige por los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de
la República.
De las dos situaciones recién descritas, la verdaderamente
importante era la segunda, pues a ella se recurría para anular los
matrimonios. Por ello, y, aunque sea sólo por razones históricas,
parece pertinente comentar este tipo de incompetencia.
84
El artículo 31 de la anterior Ley de Matrimonio establecía

que era nulo el matrimonio que no se celebrara ante el oficial
del Registro Civil correspondiente. Y el artículo 35 de la Ley de
Registro Civil establecía cuál era ese oficial civil correspondien-
te: “Será competente para celebrar un matrimonio el oficial del
Registro Civil de la comuna o sección en que cualquiera de los
contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres últimos
meses anteriores a la fecha del matrimonio”.
Como en Chile no hubo divorcio vincular hasta que entró
en vigencia la Ley Nº 19.947 (18 de noviembre de 2004), las
personas que querían anular su matrimonio recurrían al artifi-
cio de sostener que a la fecha de su casamiento el domicilio y la
residencia de ambos estaba en un lugar distinto de aquel en que
se habían casado, con lo que venía a resultar que el matrimonio
aparecía celebrado ante un funcionario incompetente. Y para
probar el domicilio y residencia que afirmaban haber tenido
recurrían a la prueba de testigos. Como se trataba de probar
un hecho negativo (que no tenían domicilio ni residencia en
la comuna o sección del oficial civil ante el que se casaron),
los testigos atestiguaban que ambos contrayentes a la fecha del
matrimonio y durante los tres meses anteriores al matrimonio
tenían su domicilio y residencia en un lugar distinto de aquel
en que habían contraído nupcias.
Esta situación comenzó a ser aceptada por nuestros tribunales
alrededor del año 192575 y rápidamente se generalizó, pasando
a constituir lo que un jurista alemán denominó “divorcio a la
chilena”.76
La Ley Nº 19.947 eliminó esta causal de nulidad al derogar
el artículo 35 de la Ley Nº 4.808 y eliminar el artículo 31 de la
antigua Ley de Matrimonio Civil.
100. ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO. La nulidad de un

matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el
75
Hubo sobre el particular un caso clásico caratulado “Sabioncello con
Hausmann”, que puede consultarse en la Revista de Derecho y Jurisprudenencia,
t. 29, sec. 1ª, p. 351, que trae un interesante comentario de don Arturo Alessandri
Rodríguez.
76
JÜRGEN SAMBLEBEM, “Heirtat und Scheidumg in nemen chilenischen Elsd-
gestz”, STAZ Nº 3, 1998.
85
DERECHO DE FAMILIA
solo ministerio de la ley. De consiguiente, si el matrimonio ado-

lece de vicios que producen su nulidad, deberá interponerse la
acción de nulidad.
Se ha fallado que para que un mandatario ejerza la acción de
nulidad de matrimonio requiere de poder especial.77 A nuestro
juicio, ese poder deberá cumplir con las mismas solemnidades y
exigencias que el que se otorga para contraer matrimonio.
101. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD. La acción de

nulidad tiene algunas características que le son propias:
1) Es una acción de derecho de familia (art. 46). Por ello
está fuera del comercio; es intransmisible, salvo en el caso del
matrimonio en artículo de muerte o cuando el vicio sea vínculo
matrimonial no disuelto; irrenunciable; no es susceptible de
transacción (art. 2450 del Código Civil), no cabe a su respecto el
llamado a conciliación de que tratan los artículos 262 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil; no puede someterse a com-
promiso (arts. 230 y 357 del Código Orgánico de Tribunales).
2) Es una acción personal, pues emana de una relación en-
tre personas determinadas y por lo mismo sólo puede ejercerse
respecto de la que ha contraído el vínculo correlativo.
3) Por regla general, es imprescriptible, esto es, puede hacerse
valer en cualquier momento (art. 48 de la Ley de Matrimonio
Civil).
4) Por regla general, sólo se puede hacer valer en vida de los
cónyuges (art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil).
102. TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD. Como acabamos

de señalar, la acción de nulidad de matrimonio corresponde a
cualquiera de los presuntos cónyuges (art. 46). Esta regla tiene
varias excepciones:
a) La nulidad fundada en el Nº 2º del artículo 5º –matrimonio
de una persona menor de dieciséis años– podrá ser demandada
por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes,
pero alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes,
la acción se radicará únicamente en el o los que lo contrajeron
sin tener esa edad (art. 46 a));
77
RDJ, t. 99, sec. 2ª, p. 109.
86
b) La acción de nulidad fundada en vicios del consentimien-

to (artículo 8º) corresponde exclusivamente al cónyuge que ha
sufrido el error o la fuerza (art. 46 letra b));
c) En los casos de matrimonio en artículo de muerte, la acción
corresponde también a los demás herederos del difunto (art. 46). La
redacción que la ley nueva da a esta norma resuelve un problema
que planteaba la anterior, en cuanto a si sólo podían alegar la
nulidad los herederos del cónyuge difunto o si también podían
hacerlo los demás titulares.
d) Cuando la causal invocada es la existencia de un vínculo
matrimonial no disuelto, corresponde también la acción de nu-
lidad al cónyuge anterior o a sus herederos (art. 46 letra d). Es
útil señalar que en la ley anterior era muy discutible que pudiera
alegar la nulidad el cónyuge anterior o sus herederos, por cuanto
la ley antigua sólo hablaba de los presuntos cónyuges.78
Esta causal nos plantea lo siguiente: cuando el segundo ma-
trimonio se celebró en el extranjero, ¿desde cuándo se cuenta
el plazo de prescripción de un año? Nos parece que hay dos
respuestas posibles:
1) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante,
que es lo que parece desprenderse del artículo 34 de la Ley de
Matrimonio Civil; o
2) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del cau-
sante, sólo a condición de que a esa fecha se encontrare inscrito
en Chile ese matrimonio verificado en el extranjero, que sería
la solución que recomienda el sentido común, pues mientras no
se verifique dicha inscripción, no existe una forma cierta de que
los interesados en la nulidad puedan tomar conocimiento de la
existencia del matrimonio verificado en el extranjero.
Una interpretación literal de la norma llevaría concluir que
la primera solución es la correcta, ya que podría afirmarse que la
letra de la disposición es clara en cuanto a que “la acción podrá
intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de
78
Al respecto, pueden consultarse dos sentencias, una publicada en el t. 64
de la Rev. de Derecho y Jurisprudencia, sec. 1ª, p. 177, y la otra de la Corte de Con-
cepción de 30 de mayo de 1994, comentada por los profesores Ramón Domínguez
Benavente y Ramón Domínguez Águila, en la Revista de Derecho de la Universidad
de Concepción Nº 194, p. 189.
87
DERECHO DE FAMILIA
los cónyuges”. Todavía podría agregarse que como tal norma no

distingue entre matrimonios celebrados en Chile o en el extran-
jero, no corresponde al intérprete distinguir por lo que debería
aplicarse a ambos casos.
No estamos, sin embargo, por esa solución, que juzgamos
manifiestamente inconveniente, pues bastaría con no inscribir
el segundo matrimonio en Chile hasta que hubiere transcurrido
un año del fallecimiento de uno de los cónyuges, para que en
la práctica no fuera posible alegar su nulidad. Podemos dar en
apoyo de esta interpretación las siguientes razones:
1) No debe aceptarse una interpretación que conduzca al
fraude de la ley;
2) Creemos que el artículo 34 de la Ley de Matrimonio Civil
sólo se ha puesto en el caso de que ambos matrimonios sean
celebrados en Chile, y no en la situación de que el segundo ma-
trimonio se haya verificado en el extranjero. Así las cosas, nos
encontramos frente a una laguna legal, que debe ser resuelta
–como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia– aplican-
do lo dispuesto en el artículo 24 del Código Civil, vale decir,
recurriendo al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural. Y ambos caminos conducen a rechazar la interpretación
que estamos cuestionando. Corresponde al espíritu general de
la legislación que al impedido no le corra prescripción, como lo
demuestran varias disposiciones del Código, v. gr., la que hace
inútil la posesión clandestina (art. 709 en relación con el 713); el
artículo 1691 inciso 2º, que en el caso de los incapaces hace correr
el plazo de prescripción de la acción de nulidad relativa desde
que cesa la incapacidad; el 2509, que establece la suspensión de
la prescripción, etc. Si se adopta el camino de la equidad natural,
se llega al mismo resultado, puesto que nada pudiera resultar más
injusto que estimar prescrita una acción de nulidad respecto de
un vicio que no había forma de verificar.
En conclusión, estimamos que tratándose de vínculo matrimo-
nial no disuelto, cuando el segundo matrimonio se celebró en el
extranjero, el plazo de prescripción para alegar su nulidad debe
empezar a correr desde el fallecimiento de uno de los cónyuges
siempre que a esa fecha tal matrimonio se encontrare inscrito en
Chile; en caso contrario, el plazo del año deberá contarse desde
la fecha de esa inscripción. En este mismo sentido, sentencia de
88
la Excma. Corte Suprema de 27 de noviembre de 1965, acordada

por 5 votos contra 2.79
e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las causa-
les contempladas en los artículos 6º y 7º –vínculo de parentesco y
matrimonio con el que tuvo participación en el homicidio de su
marido o mujer– puede ser alegada, por cualquier persona, en
el interés de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica
que se otorgue en este caso acción popular para demandar la
nulidad.
103. LA ACCIÓN DE NULIDAD ES IMPRESCRIPTIBLE. EXCEPCIONES.

El artículo 48 establece que la acción de nulidad de matrimonio
no prescribe por tiempo. Y en seguida contempla las excepciones,
que son las siguientes:
a) La causal fundada en la menor edad de uno de los contra-
yentes prescribe en el plazo de un año, contado desde la fecha que
el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido
la mayoría de edad (nótese la mayoría de edad, no los dieciséis años
(art. 48 letra a));
b) Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la acción
prescribe en tres años, contados desde que hubiere desaparecido
el hecho que origina el vicio de error o fuerza (art. 48 b));
c) En el caso del matrimonio en artículo de muerte, la acción
prescribe en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del
cónyuge enfermo (art. 48 c));
d) Si la causal invocada es vínculo matrimonial no disuelto,
la acción prescribe en un año desde el fallecimiento de uno de
los cónyuges (art. 48 letra d)); y
e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hábiles, la
acción prescribe en un año, contado desde la celebración del
matrimonio (art. 48 letra e).
104. LA ACCIÓN DE NULIDAD SÓLO PUEDE INTENTARSE MIENTRAS

VIVAN AMBOS CÓNYUGES. EXCEPCIONES. Según el artículo 47 de la
Ley de Matrimonio Civil, “la acción de nulidad del matrimonio
sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los
casos mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente”,
79
RDJ, t. 62, sec. 1ª, p. 435.
89
DERECHO DE FAMILIA
esto es, en los casos del matrimonio en artículo de muerte o

cuando el vicio es vínculo matrimonial no disuelto.
Sobre esta materia se ha fallado que “el vocablo intentar que
emplea el artículo 34 de la Ley de Matrimonio Civil (hoy artículo 47
de la actual Ley de Matrimonio Civil)debe entenderse en el sen-
tido de entablar y notificar en forma legal la acción de nulidad
de matrimonio por vínculo matrimonial no disuelto”.80
Respecto a la excepción relativa al vínculo matrimonial no
disuelto, cabe señalar que fue incorporada por la Ley Nº 10.271, y
tuvo por objeto permitir que en el caso de bigamia, fallecido uno
de los cónyuges, se pudiera demandar la nulidad, para evitar que
los dos matrimonios quedaren consolidados, produciéndose dos
líneas de descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales,
etc., lo que habría ocurrido de no establecerse esta excepción.
105. LEGITIMADO PASIVO EN EL CASO DE NULIDAD POR VÍNCULO

MATRIMONIAL NO DISUELTO. Son legitimados pasivos en este
juicio el cónyuge bígamo y quien contrajo matrimonio con él.
La situación es clara cuando la acción se intenta en vida del
bígamo, pero deja de serlo cuando se demanda después que
este ha fallecido (recordemos que, por excepción, en este caso
se puede intentar la acción de nulidad dentro del año siguiente
al del fallecimiento de uno de los cónyuges, art. 48 letra e) de
la Ley Nº 19.947).
Lo que hemos visto en la práctica es que el primer cónyuge
(generalmente la mujer) demanda al segundo cónyuge (general-
mente la segunda mujer). Me surgen dudas de que ello sea sufi-
ciente, puesto que al ser la acción de nulidad una acción personal,
debe intentarse en contra de quienes celebraron el matrimonio
nulo, esto es, en contra del segundo cónyuge, y como el bígamo
está fallecido, estimo que deberían también ser emplazados sus
herederos, ya que por aplicación del artículo 1097 del Código
Civil ellos lo representan, pasan a ocupar su lugar. Así lo ha fallado
una sentencia de la I. Corte de Concepción de 23 de septiembre
de 2008. Recurrida esa sentencia, la Excma. Corte Suprema, en
fallo de 26 de enero de 2009, desechó el recurso de casación en
el fondo interpuesto en su contra (rol 6466-2008).
80
RDJ, t. 83, sec. 2ª, p. 6.
90
106. SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEBE SUBINSCRIBIRSE

AL MARGEN DE LA INSCRIPCIÓN MATRIMONIAL. Así lo dispone el
inciso 2º del artículo 50. Sólo se trata de un requisito de oponi-
bilidad frente a terceros, como lo reconoce expresamente esta
disposición. De consiguiente, si un cónyuge anulado contrae
nuevas nupcias antes de subinscribir la sentencia de nulidad, su
segundo matrimonio es válido, pues el vínculo matrimonio anterior
ya estaba extinguido. Por la misma razón, los bienes adquiridos
por cualquiera de los ex cónyuges entre la fecha en que la sen-
tencia quede ejecutoriada y su subinscripción, son bienes de su
propiedad exclusiva, no sociales, pues fueron adquiridos cuando
ya estaba disuelta la sociedad conyugal (art. 1764 Nº 4º).
107. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.

Declarada la nulidad de un matrimonio, los cónyuges quedan
en la misma situación que tenían al momento de casarse, por
aplicación del artículo 1687 del Código Civil. Ello significa lo
siguiente:
1) Que si con posterioridad a la celebración del matrimonio
que se anuló, uno de ellos contrajo un nuevo matrimonio, tal
matrimonio es válido, pues no existe el impedimento de vínculo
matrimonial no disuelto. Por la misma razón tampoco se ha in-
currido en el delito de bigamia;
2) No se ha producido parentesco por afinidad entre cada
cónyuge y los consanguíneos del otro.
3) No se han generado derechos hereditarios entre los cón-
yuges;
4) Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber
celebrado caducan;
5) No ha habido sociedad conyugal, habiéndose formado
únicamente entre los cónyuges una comunidad que debe ser li-
quidada conforme a las reglas generales. Si los cónyuges se habían
casado en régimen de participación en los gananciales, como se
debe volver al estado anterior al matrimonio, no debería haber
reparto de gananciales;
6) La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le
otorga el artículo 2481 Nº 3º del Código Civil;
7) La filiación de los hijos concebidos dentro del matrimonio
anulado sería extramatrimonial.
91
DERECHO DE FAMILIA
Fácil es entender la gravedad que toda esta situación supone.

Por ello, y pensando especialmente en la filiación de los hijos,
ha nacido la institución del matrimonio putativo que pretende
justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la de-
claración de nulidad.
108. UN EFECTO EXCEPCIONAL DEL MATRIMONIO NULO. Según lo

que acabamos de expresar, declarada la nulidad, los cónyuges
vuelven al estado anterior como si nunca hubieren contraído
nupcias. Sin embargo, en el juicio de nulidad el cónyuge que,
por haberse dedicado al cuidado de los hijos y a las labores
propias del hogar común, no pudo durante el matrimonio
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en
menor medida de lo que podía y quería, tiene derecho a deman-
dar la compensación económica de que tratan los artículos 61
y siguientes de la Ley Nº 19.947, que estudiaremos cuando
tratemos del divorcio.
109. MATRIMONIO PUTATIVO. Declarada la nulidad de un ma-

trimonio, deberían las partes volver al mismo estado en que se
hallarían si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras
cosas, aceptar que habrían convivido en concubinato, y que los
hijos que en ese estado hubieren concebido tendrían filiación
no matrimonial. Esta situación es de tal gravedad que desde an-
tiguo ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la
institución del Matrimonio Putativo.
Los primeros vestigios de la institución se encuentran en las
obras de los intérpretes (Hugo de S. Víctor, Pedro Omabardo,
Uguccione de Piesa, y otros), a comienzos del siglo XII. A fines
del mismo siglo esta elaboración de la doctrina canónica fue
sancionada por las constituciones pontificias, con ocasión de
decidir algunos casos particulares. De manera que el matrimonio
putativo es uno de los tantos aportes al Derecho, introducidos
por el Derecho Canónico.
El Código Civil dio cabida a la institución del Matrimonio Pu-
tativo en el artículo 122, que fue suprimido por la Ley Nº 19.947,
que lo reemplazó por los artículos 51 y 52 de la Ley de Matrimonio
Civil. El inciso 1º del artículo 51 prescribe: “El matrimonio nulo
que ha sido celebrado ante el oficial del Registro Civil produce
92
los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que,
de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará
de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte
de ambos cónyuges” (inc. 1º).
110. REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. De la definición

del artículo 51 se desprende que los requisitos para que exista
matrimonio putativo son los siguientes:
1) Matrimonio nulo;
2) Que se haya celebrado o ratificado (en el caso del artículo 20
de la Ley Nº 19.947), ante un oficial del Registro Civil;
3) Buena fe de parte de uno de los cónyuges a lo menos;
4) Justa causa de error.
111. MATRIMONIO NULO. Si el matrimonio es inexistente, no cabe

el matrimonio putativo. Esto es absolutamente claro y no hay opi-
niones discordantes. Y justamente, por esta razón es trascendente
la distinción entre matrimonio inexistente y nulo.
112. DEBE CELEBRARSE ANTE OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. El

artículo 51 contempla expresamente esta exigencia. Con ante-
rioridad a la reforma de la Ley Nº 10.271, el antiguo artículo 122
tenía una redacción distinta que dio lugar a algunos problemas.
Decía: “el matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solem-
nidades que la ley requiere, produce…, etc.”. Ese texto arrojaba
dudas acerca de lo que ocurría cuando el matrimonio se celebraba
ante oficial civil incompetente, pues, según algunos, en ese caso,
no se había celebrado “con las solemnidades que la ley requiere”
y por lo mismo, no podía ser putativo. El mismo problema se
planteaba en el caso de ausencia o inhabilidad de los testigos.
La jurisprudencia había resuelto que en esos supuestos había
matrimonio putativo.81
La Ley Nº 10.271 puso fin al problema cambiando la redac-
ción por la que tuvo el artículo 122 hasta que entró en vigencia
la Ley Nº 19.947, que corresponde a la que tiene actualmente
en el artículo 51 de la Ley de Matrimonio Civil. La redacción de
este artículo 51 inc. 2º es igual a la que tenía el artículo 122 del
81
RDJ, t. 29, sec. 1ª, p. 73.
93
DERECHO DE FAMILIA
Código Civil, salvo en cuanto agrega lo de “ratificado ante el oficial

del Registro Civil”, para comprender los matrimonios celebrados
ante una entidad religiosa, los que para que adquieran valor se
deben ratificar ante un oficial del Registro Civil.
113. BUENA FE, A LO MENOS, DE UNO DE LOS CÓNYUGES. Este es

el requisito esencial del matrimonio putativo. En definitiva, la
institución es un reconocimiento a esta buena fe.
El Código no define lo que se entiende por buena fe. Para
nosotros, es la conciencia que tiene el contrayente de estar cele-
brando un matrimonio sin vicios.
Con anterioridad a la Ley Nº 19.947, se discutía si la buena
fe debía probarse o se presumía igual que en materia posesoria
(art. 707). En general, la doctrina se pronunciaba por la tesis de
que el artículo 707, si bien está ubicado en materia posesoria, es de
alcance general, por lo que también debía aplicarse al matrimonio
putativo.82 En cambio Claro Solar, aceptando que la opinión gene-
ralmente aceptada es presumir la buena fe, dice estar de acuerdo
con Laurent cuando este autor afirma que una vez anulado el ma-
trimonio, no puede producir efecto sino por excepción, cuando
ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto, es al esposo que
reclama un efecto civil a quien toca probar que lo ha contraído de
buena fe desde que éste será el fundamento de su demanda.83
Hubo fallos en ambos sentidos. Así, la Corte de La Serena
resolvió en una oportunidad que la buena fe debía probarse.84
En cambio, sostuvieron lo contrario algunos fallos de la Corte
Suprema.85
La Ley Nº 19.947 vino a poner fin a esta discusión, resolviendo
el problema del mismo modo que lo había entendido la mayoría
de la doctrina, es decir, que la buena fe se presume. Así lo dice
expresamente el artículo 52 de la Ley de Matrimonio Civil: “Se
presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena
fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se
probare lo contrario y así se declare en la sentencia”.
82
FUEYO, ob. cit., t. V, Nº 156, pp. 173-174; SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 80,
pp. 101-102; ROSSEL, ob. cit., Nº 78, pp. 86-87.
83
Ob. cit., t. I, Nº 758, p. 423.
84
Gaceta 1939, 2º semestre, Nº 108, p. 447.
85
94
La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de

celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno sólo estaba de
buena fe, sólo para él el matrimonio es putativo. El matrimonio
mantiene el carácter de putativo hasta que desaparece la buena fe.
No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matrimonio
de buena fe y ésta desaparece en uno de los cónyuges primero que
en el otro. En general, la doctrina estima que en este supuesto el
matrimonio continúa como putativo únicamente respecto del que
mantiene la buena fe. Fueyo opina diferente. Para él, “si ambos
(cónyuges) lo han contraído de buena fe y con justa causa de error,
basta que uno de ellos conserve la buena fe para que los efectos del
matrimonio válido alcance a ambos cónyuges; puesto que para cesar
los efectos se precisa la mala fe de ‘ambos cónyuges’, como dice el
Código” (hoy el artículo 51 de la Ley de Matrimonio Civil).86
114. JUSTA CAUSA DE ERROR. Lo que ha querido decir el antiguo

artículo 122 del Código Civil –hoy 51 de la Ley Nº 19.947– al
establecer esta exigencia es que cualquier error no es suficiente.
Debe tratarse de un error excusable. En definitiva, esta exigencia
tiende a confundirse con el requisito de la buena fe.
Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que
pueda serlo un error de derecho, desde que la ley se presume co-
nocida (art. 8º del Código Civil). Por lo demás, si antes se aceptaba
que respecto de esta institución regía la presunción de buena fe
establecida en la posesión, un mínimo de consecuencia obligaba
a aplicar también el artículo 706, ubicado en la misma materia,
según el cual “el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”.
Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una
pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error
de hecho, que permite la putatividad. En cambio, si la misma
pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando
que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido un error de
derecho que, según algunos, sería incompatible con la existencia
de un matrimonio putativo.
Somarriva es de opinión de admitir el error de derecho, por
cuanto el artículo 122 (hoy artículo 51) no hace ninguna distin-
86
Ob. cit., t. VI, Nº 154, pp. 171-172.
95
DERECHO DE FAMILIA
ción, sólo habla de “justa causa de error”. Además, por la función

que cumple la institución es conveniente ampliar su campo de
aplicación.87
115. DECLARACIÓN JUDICIAL DE PUTATIVIDAD. Mientras estuvo

vigente el artículo 122 del Código Civil, la doctrina nacional
no exigía más requisitos para el matrimonio putativo que los
cuatro señalados. Una opinión distinta tenía Fueyo, quien es-
timaba que se requería además de una resolución judicial que
declarare que el matrimonio había sido putativo. Así también
lo resolvió en su momento una sentencia de la Excma. Corte
Suprema.88
En general, la doctrina vinculaba este problema con el de la
buena fe y la justa causa de error. Con el artículo 52 de la Ley
Nº 19.947 el asunto quedó expresamente resuelto. En efecto, al
presumirse estos requisitos debe concluirse que todo matrimonio
nulo es putativo, salvo que en el juicio de nulidad se alegue y
pruebe lo contrario y así lo declare la sentencia (art. 52).
116. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. El artículo 51 precisa

los efectos al señalar que “produce los mismos efectos civiles que
el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa
de error, lo contrajo”.
Los autores distinguen entre: efectos en relación con los hijos;
y efectos entre los cónyuges.
117. EFECTOS EN RELACIÓN CON LOS HIJOS. La institución del ma-

trimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad
de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por
ello resulta lógico que el hijo concebido durante el matrimonio
putativo de los padres mantenga la filiación matrimonial.
Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido pu-
tativo para ambos padres, sea que lo haya sido sólo para uno de
ellos, pues al ser el estado civil indivisible, no podrían los hijos
tener filiación matrimonial respecto de uno de sus padres y no
tenerla respecto del otro.
87
SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 82, pp. 103-104.
88
RDJ, t. 29, sec. 1ª, p. 73.
96
Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los

hijos son permanentes, se mantienen aun cuando desaparezca la
putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil una calidad
“permanente” de toda persona, como en su momento veremos.
118. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO NO AFECTA EN CASO ALGUNO LA

FILIACIÓN YA DETERMINADA DE LOS HIJOS, AUNQUE EL MATRIMONIO
NO SEA PUTATIVO. Así lo establece el artículo 51 inciso 4º de la Ley
de Matrimonio Civil: “Con todo, la nulidad no afectará la filiación
ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni
justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges”.
Es importante destacar que en el artículo 122 del Código Civil
(derogado por la Ley Nº 19.947) la situación era distinta, porque
cuando no se daban los requisitos del matrimonio putativo, la nu-
lidad no afectaba la filiación matrimonial de los hijos únicamente
cuando la nulidad se había declarado por incompetencia del oficial
civil, por no haberse celebrado el matrimonio ante el número de
testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de éstos. En los
demás casos, declarada la nulidad del matrimonio, se afectaba la
filiación de los hijos. Con la Ley Nº 19.947 la excepción se amplía
a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el vicio de nulidad.
119. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RELACIÓN CON LOS

CÓNYUGES. El matrimonio putativo produce los mismos efectos
civiles del válido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en
uno de los cónyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, cesan
los efectos del matrimonio putativo. Así lo señala el artículo 51,
inciso 1º, parte final.
¿Cuándo cesa la buena fe? Respecto del cónyuge que demanda
la nulidad del matrimonio, debe entenderse que el solo hecho de
presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe ha
desaparecido para él, en ese momento. En cuanto al demandado,
Somarriva, aplicando por analogía la regla dada por el artículo 907
al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe
desaparece con la contestación de la demanda.89 De acuerdo con
lo que se viene diciendo, el matrimonio nulo produce los mismos
efectos civiles que el válido hasta el momento de la contestación
89
Derecho de Familia, Nº 86, p. 106.
97
DERECHO DE FAMILIA
de la demanda. Ello, sin perjuicio de que pueda probarse que la

buena fe desapareció antes.
Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene
la buena fe a lo menos en un cónyuge, el matrimonio produce
todos sus efectos, tanto en la persona de los cónyuges como res-
pecto de los bienes. Así, deben cumplir con todos los deberes y
obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua,
socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron
bajo ese régimen, etc.
Como lo vimos en su momento, la jurisprudencia, haciendo
aplicación de estos principios, ha resuelto que si una persona,
vigente su matrimonio, contrae uno nuevo, este segundo es nulo,
por existir vínculo matrimonial no disuelto, aunque se declare
la nulidad del primero, pues tal matrimonio debe presumirse
putativo y por ello ha producido los mismos efectos civiles del
válido, es decir, ha generado el impedimento de vínculo matrimo-
nial no disuelto.90 En sentido contrario, puede verse la sentencia
de la Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, de 14 de
mayo de 1996, en que se resolvió que “la institución del matri-
monio putativo tiene consecuencias muy puntuales referidos a
los bienes e hijos, pero en ningún caso puede pretenderse que
por el hecho de haber sido declarado putativo un matrimonio
nulo éste continúe vigente, existente, al extremo de constituir
por sí solo un impedimento dirimente…”.91 Con anterioridad,
la Excma. Corte Suprema, en un fallo de 27 de mayo de 1986,
había acogido un recurso de revisión que interpuso una perso-
na que fue condenada por bigamia, y que fundó en la posterior
declaración de nulidad del primer matrimonio. Tal fallo señaló:
“que en estas condiciones se ha acreditado que con posterioridad
a la sentencia condenatoria, se ha constatado la existencia de
un hecho demostrativo de la inocencia de la condenada, como
quiera que la declaración de nulidad del primer matrimonio de
la recurrente en virtud de su efecto retroactivo, hace desaparecer
uno de los elementos esenciales del delito de matrimonio ilegal,
que motivó la condena…”.92
90
T. 40, sec. 2ª, p. 17, con un comentario favorable de Somarriva, publicado
al pie de la sentencia.
91
RDJ, t. 93, sec. 2ª, p. 51.
92
Revista Fallos del Mes Nº 330, sentencia 11, p. 264, consid. 3º.
98
Un estudio aparte merece lo relativo a la sociedad conyugal

o al régimen de participación en los gananciales. Declarada la
nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se
disuelve la sociedad conyugal (1764 Nº 4) o el régimen de par-
ticipación en los gananciales (1792-27 Nº 3). Si el matrimonio
ha sido simplemente nulo, ningún régimen matrimonial ha
nacido y por ende no se puede disolver lo que no ha existido.
Así resulta del efecto retroactivo de la declaración de nulidad
(artículo 1687). Por ello, cuando el artículo 1764 Nº 4 indica
entre las causales de extinción de la sociedad conyugal la decla-
ración de nulidad o el 1792-27 Nº 3 la señala entre las causales
de terminación del régimen de participación, debe entenderse
que ello sólo es así si el matrimonio fue putativo. En caso con-
trario, no se ha generado la sociedad conyugal o el régimen de
participación, y sólo se ha producido una comunidad o sociedad
de hecho que habrá de disolverse y liquidarse de acuerdo con
las reglas generales.
En relación con el régimen matrimonial, cabe preguntarse
qué ocurre cuando los requisitos del matrimonio putativo sólo
concurren respecto de uno solo de los cónyuges. Es un problema
que antes de la Ley Nº 19.947 no estaba resuelto. En todo caso es
claro que no puede haber sociedad conyugal o régimen de par-
ticipación en los gananciales sólo para uno de ellos, y no para el
otro. O hay sociedad conyugal o régimen de participación para
ambos o no la hay para ninguno. En general, se pensaba que el
cónyuge que celebró el matrimonio de buena fe tenía derecho
a optar entre liquidar la comunidad conforme a las reglas dadas
para la liquidación de la sociedad conyugal o a las establecidas
para liquidar una comunidad o sociedad de hecho.93 Otros, en
cambio, estimaban que había sociedad conyugal que aprovechaba
incluso al cónyuge de mala fe, aplicando el principio “mala fides
superviniens non nocet”.94 La Ley Nº 19.947 resolvió este problema
en el mismo sentido que lo entendía la mayor parte de la doctrina.
El artículo 51 inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil estableció
93
Así, ALESSANDRI, Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la
Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, Nº 767, p. 480; SOMA-
RRIVA, ob. cit., Nº 86, p. 107.
94
FUEYO, ob. cit., t. VI, Nº 164, pp. 181-182; ROSSEL, ob. cit., Nº 81, pp. 909-
910.
99
DERECHO DE FAMILIA
que “Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena

fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación
del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento,
o someterse a las reglas generales de la comunidad”.
Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir
al cónyuge de buena fe conservar las donaciones que por causa
de matrimonio le hizo o prometió hacer el otro cónyuge. Así lo
establece el inciso 3º del artículo 51: “Las donaciones o promesas
que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge
al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración
de la nulidad del matrimonio”. Está de más decir que, contrario
sensu, las donaciones que se ha hecho al cónyuge de mala fe de-
ben ser restituidas. Así, por lo demás lo dice en forma expresa el
artículo 1790 inciso primero del Código Civil.
100
CAPÍTULO II
DEL DIVORCIO
120. DEL DIVORCIO. En el párrafo 5º de la anterior Ley de Ma-

trimonio Civil, artículos 19 al 28, se establecía un mal llamado
divorcio. Y decimos “mal llamado divorcio”, porque universal-
mente se entiende que el divorcio produce la ruptura del vínculo
matrimonial, pudiendo los ex cónyuges contraer válidamente
nuevas nupcias, lo que no ocurría con el que venimos comen-
tando. Los cónyuges quedaban separados de mesa, casa y lecho.
Había dos clases de divorcio, uno perpetuo y otro temporal,
no pudiendo este último exceder de cinco años. Los efectos de
uno y otro eran distintos, pero ninguno de los dos rompía el
vínculo matrimonial.
La gran innovación de la Ley Nº 19.947 ha sido introducir
el divorcio vincular en Chile. Tanto es así que corrientemente
cuando se quieren referir a ella se habla de la “ley de divorcio”,
en circunstancias de que trata además una serie de otras materias.
Con la incorporación del divorcio vincular cae la última columna
del Derecho de Familia del Código de Bello, quedando con ello
nuestro derecho positivo en esta materia a tono con la legislación
comparada.95
Es sabido que el proyecto de divorcio vincular motivó un gran
debate nacional, donde sectores importantes de la sociedad chi-
lena manifestaron su oposición por estimar que esta institución
debilitaba la familia chilena.
95
La renovación será completa cuando se elimine en la sociedad conyugal la
facultad del marido de administrar los bienes sociales y los propios de su mujer,
contemplada en el artículo 1749, norma arbitraria, claramente discriminatoria y
por lo mismo inconstitucional.
101
DERECHO DE FAMILIA
Me parece razonable la incorporación del divorcio vincular,

pues a nadie puede merecer dudas que la realidad social del año
1857, cuando el Código Civil entró en vigencia, era muy distinta
a la actual. En ella la mujer cumplía la elevada función de traer
hijos al mundo, tanto como los que Dios quisiera darles, de criar-
los y educarlos. Su actividad se reducía al cuidado de sus hijos y
de su marido. No trabajaba fuera del hogar. El marido, por su
parte, era el proveedor exclusivo de la familia. Ese era el mundo
de ayer, por emplear el nombre de uno de los más conocidos
libros de Stephan Zweig.
Era absurdo pensar que una legislación hecha para una so-
ciedad decimonónica pudiera satisfacer los requerimientos del
mundo de hoy, donde la mujer estudia carreras universitarias,
tiene los medios para regular su función reproductiva, trabaja
fuera del hogar, lo que le da una independencia económica que
hace cien años no pudo imaginar, ocupa elevados cargos y aspira
a las más altas dignidades. Del mundo de la carreta de bueyes se
ha pasado al de las naves espaciales. Miradas así las cosas, era una
ilusión creer que la institución matrimonial podía mantenerse
inconmovible.
Me complace que, por fin, después de tantos años,96 se haya
encontrado una solución para el grave problema social de las pa-
rejas que no han tenido la fortuna de lograr matrimonios felices.
Siempre he creído que se deben enfrentar los problemas y no
ocultarlos, pues con ello, al ser la realidad más fuerte que el dere-
96
En el año 1883, cuando se discutía la Ley de Matrimonio Civil, el diputado
radical Manuel Novoa Somoza presentó una indicación para permitir que el ma-
trimonio se disolviese. Posteriormente, se sucedieron diversos proyectos que no
lograron convertirse en ley. Así tenemos, en el año 1914 hubo uno del diputado
radical Alfredo Frigolett; en el año 1927, otro del diputado Santiago Rubio; en
1934, otro presentado por los senadores Luis Álamos, Hernán Figueroa, Octavio
Señoret, Darío Barrueto y Rodolfo Michels; el año 1964, uno presentado por la
diputada por Concepción Inés Enríquez Frödden; en el año 1969, el presentado
por los diputados Alberto Naudón y Carlos Morales A. Posteriormente, cuando el
país recobró su normalidad institucional, hubo tres proyectos de ley de divorcio;
el primero, del año 1991, patrocinado por los diputados Laura Rodríguez, Adriana
Muñoz, Víctor Barrueto, Roberto Muñoz y Mario Devaud: el segundo, presentado
el año 1993 por los diputados Adriana Muñoz, Carlos Montes, Mario Devaud,
Víctor Barrueto y Juan Pablo Letelier; y finalmente, el tercero, presentado el 11
de noviembre de 1995, que dio lugar a la ley que motiva este trabajo. En el ámbito
académico, debe destacarse un completo proyecto elaborado por el profesor Fer-
nando Fueyo Laneri, en el año 1972.
102
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO II - DEL DIVORCIO
cho, los afectados buscan solucionar sus problemas recurriendo a

puertas falsas, como sucedió entre nosotros con las nulidades de
matrimonio fundadas en la incompetencia del oficial del Registro
Civil que los tribunales y la sociedad toda terminaron aceptando,
a sabiendas de que eran manifiestamente fraudulentas, con lo
que se producía un grave daño a las instituciones. No es sano
vivir permanentemente en la mentira.
Es ilustrativo constatar que en Argentina, cuando el matrimonio
era indisoluble, una interesante sentencia –caso “Sejean”– acogió,
en 1986, una demanda de divorcio, declarando inconstitucional
el artículo 64 de la Ley Nº 2.393 (que establecía la indisolubili-
dad matrimonial), por atentar contra el derecho a la autonomía
personal consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la
Nación. Como se puede ver, los tribunales argentinos, por un
camino distinto al chileno, buscaron también la forma de atacar
la indisolubilidad matrimonial.97
121. EL DIVORCIO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA. Si se estudia la

legislación comparada, se podrá observar diferencias importantes
en relación con las exigencias exigidas para obtener el divorcio.
Veamos algunos casos:
Derecho francés. Se acepta el divorcio por petición de ambas
partes, petición que en principio es vinculante para el juzgador.
A partir del 1 de enero de 2005 (Ley Nº 439 de 2004), se facilita
el procedimiento en este divorcio por mutuo consentimiento,
eliminándose la anterior exigencia de que el matrimonio tuviera
una vigencia mínima de seis meses y de que hubiera que renovar
la petición de divorcio después de un plazo de reflexión (nuevos
artículos 230 y 232). Se exige sí que los cónyuges presenten un
convenio que regule las consecuencias del divorcio, convenio que
el juez podrá rechazar debido a iniquidad manifiesta. En todo
caso, “la no aprobación del convenio conyugal en la realidad
sólo dilatará en el tiempo el dictado de la sentencia de divorcio.
El juez al advertir que el acuerdo no reúne las condiciones para
ser homologado, señalará a los cónyuges sus objeciones para que
97
MAURICIO LUIS MIZRAHI, Familia, matrimonio y divorcio, Editorial Astrea, 2006,
pp. 84 y ss. y 365 y ss.
103
DERECHO DE FAMILIA
éstos las subsanen mediante la presentación de una convención

rectificatoria que satisfaga la expectativa judicial”.98
Derecho español. La ley española de 8 de julio de 2005 incorporó
al derecho positivo español el divorcio sin expresión de causa.
No exige que el matrimonio tenga un plazo de duración mínima
ni tampoco contempla un plazo de reflexión.99
Derecho sueco. Para la ley sueca vigente desde el año 1987 (re-
formada en 1994), no se contemplan mayores exigencias para
solicitar el divorcio de común acuerdo. Ninguna explicación
deben las partes dar al tribunal para justificar su decisión. Sólo
se exige un plazo de reflexión salvo cuando ambos cónyuges lo
pidan, o lo solicite aquel que viva permanentemente con un hijo
suyo menor de dieciséis años.
Derecho cubano. El Código de Familia Cubano contempla el
divorcio de común acuerdo, sin limitaciones de ninguna clase.
En su artículo 51, parte primera, prescribe que “Procederá el
divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges”. También acepta
el divorcio unilateral “cuando el tribunal compruebe que exis-
ten causas de las que resulte que el matrimonio ha perdido su
sentido para los esposos y para los hijos, y con ello también para
la sociedad (art. 51, 2ª parte).
Derecho japonés. Contempla un divorcio administrativo, cuando
existe acuerdo entre los cónyuges, y un divorcio judicial en que
se confieren al tribunal amplias facultades para apreciar la exis-
tencia de las causales que se invoquen. La forma más socorrida
por las partes es la del divorcio administrativo.100
Derecho colombiano. La Ley Nº 862, del 8 de julio de 2005,
contempla en Colombia un divorcio consensual sin expresión de
causa y por vía notarial. Dice la norma que “podrá convenirse ante
notario, por mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de
abogado, mediante escritura pública, la cesación de los efectos
civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimo-
nio civil”. Para el caso de existir hijos menores, debe intervenir
98
MAURICIO LUIS MIZRAHI, Familia, matrimonio y divorcio, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 2006, Nº 158, p. 350.
99
MIZRAHI, ob. cit., Nº 159, p. 356.
100
MIZRAHI, ob. cit., Nº 155, p. 347.
104
el Defensor de Familia para salvaguardar que el acuerdo de los

cónyuges respete el interés de aquellos.
Derecho argentino. En Argentina, el divorcio vincular se esta-
bleció por la Ley Nº 23.515, de junio de 1987. Como explicá-
bamos recién, previo a ello hubo un conocido fallo de la Corte
Suprema de Justicia, conocido como el “caso Sejean”, que declaró
inconstitucional el artículo 64 de la Ley Nº 2.393, que obstaba
al divorcio vincular, fallo que, en buena medida, precipitó la
incorporación del divorcio vincular. Como dice Mizrahi, “el fallo
significaba un antecedente valioso en un aspecto más general,
cual es el rescate del valor de la autonomía personal en lo atinen-
te al matrimonio. Esto es, el resguardo constitucional de todas
aquellas acciones que se despliegan en el ámbito privado, y que
hacen a la plena realización del sujeto y a la independencia en
la formulación de sus planes de vida; ello sin entenderlo en
dicotomía con los intereses sociales, pues aquellas libertades
que se garantizan en el hombre constituyen un requisito de una
sociedad sana…”.101
La Ley Nº 23.515 mantiene un divorcio por causales señaladas
en el artículo 202 del Código Civil, pero incorpora la idea del
divorcio-remedio, estableciendo como causa del divorcio vincular
“la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse
por un tiempo continuo mayor de tres años con los alcances y
en la forma prevista en el artículo 204” (art. 214). Además, el ar-
tículo 215 prescribe que “transcurridos tres años de matrimonio,
los cónyuges en presentación conjunta podrán manifestar al juez
competente que existen causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular…”.
122. DIVORCIO SANCIÓN; DIVORCIO REMEDIO. Como es sabido,

respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislación
comparada se mueven entre dos polos: “divorcio-sanción” y
“divorcio remedio” (llamado también “divorcio solución”). El
primero está concebido como una pena para el cónyuge culpa-
ble de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar. En
el segundo, en cambio, el divorcio se acepta como la solución
101
Ob. cit., p. 366.
105
DERECHO DE FAMILIA
a una crisis proveniente de la ruptura definitiva de la armonía

conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible.
Como explica Hernán Corral, “el legislador inglés fue uno de los
primeros en romper con el tradicional ‘divorcio sanción’ o por
culpa (año 1969), para establecer la concepción del ‘divorcio’,
remedio”. Lo hizo mediante un expediente técnico, que, como
veremos, tendría seguidores: el establecimiento de una causa
única de divorcio, determinada luego a través de la descripción
de varias causales específicas”. “La Matrimonial Causes Act de
1973 establece como causa única de divorcio la irretrievable
breakdown of mariage, esto es, la ruptura irremediable de la
comunidad conyugal”.102
Posteriormente, a partir de reformas introducidas en el Estado
de Los Angeles, California, en 1969, la idea del divorcio sanción
tendió a ser desplazada por la del divorcio remedio, más nueva en
el tiempo. Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte se adoptan
posiciones extremas, sino que se buscan fórmulas intermedias, en
lo que pudiera llamarse un sistema mixto. Es lo que ocurre entre
nosotros con la Ley Nº 19.947. En efecto, el artículo 54 contem-
pla causales propias del divorcio sanción, y el artículo siguiente
establece el divorcio como remedio para una convivencia que ya
no existe o que está gravemente deteriorada.
Cabe agregar que en el caso del divorcio remedio pueden
darse dos situaciones: a) divorcio por mutuo consentimiento,
y b) divorcio unilateral. Y tratándose del divorcio sanción, tam-
bién debe hacerse una distinción entre: a) divorcio por causales
taxativas (sistema cerrado), y b) divorcio por causales genéricas
llamadas también inculpatorias de sistema abierto (v. gr., “quie-
bra irremediable del matrimonio”, o, como lo dice la ley chilena,
cuando se ha tornado intolerable la vida en común.
123. CAUSALES DE DIVORCIO SANCIÓN. El artículo 54 establece

que “el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges,
por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación
grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimo-
nio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
102
HERNÁN CORRAL TALCIANI, “Ley de Divorcio. Las razones de un no”. Estudios
de Derecho Actual, Universidad de los Andes, pp. 41-42.
106
intolerable la vida en común”. La norma agrega que se incurre

en esta causal, entre otros casos, cuando se presenta cualquiera de
los siguientes hechos:
1º. “Atentado contra la vida o malos tratamientos graves con-
tra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los
hijos”;
2º. “Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo
o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave
de los deberes del matrimonio”;
3º. “Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de
los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en
el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre
una grave ruptura de la armonía conyugal”. Dentro de estos tí-
tulos están los delitos de aborto, abandono de niños o personas
desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto,
violación, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios
ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, ca-
lumnia, injurias;
4º. “Conducta homosexual”;
5º. “Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedi-
mento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o
entre éstos y los hijos”, y
6º. “Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos”.
Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la
expresión “entre otros casos” y muchas de ellas reproducen las
causales de divorcio que contemplaba la anterior ley de matri-
monio civil.
Un aspecto que me parece útil destacar es que cuando se
demanda el divorcio invocando causales, no rige la exigencia
de que debe haber un plazo del cese de la convivencia. Ella está
contemplada sólo cuando el divorcio se pide en conformidad al
artículo 55 de la ley (divorcio remedio), y en el caso que estamos
tratando –divorcio sanción– lo está en el artículo 54.
La Corte Suprema, en sentencia del 20 de agosto de 2008,
resolvió que corresponde probar a quien lo alega que ha existido
una transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad (Rev. Leyes y Sentencias, Nº 66, pág. 11).
107
DERECHO DE FAMILIA
124. CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO. Conforme al artículo 55,

además, se puede dar lugar al divorcio en dos casos: cuando ambos
cónyuges lo piden de común acuerdo y cuando lo solicita uno
sólo de ellos por haberse producido el cese efectivo de la convi-
vencia conyugal a lo menos durante tres años. Ambas situaciones
se analizarán en los puntos siguientes.
125. CUANDO AMBOS CÓNYUGES LO PIDEN DE COMÚN ACUERDO,

acreditando que ha cesado la convivencia entre ellos durante
un lapso mayor de un año y acompañen un acuerdo regulatorio
(completo y suficiente en los términos definidos en el artículo 27)
de sus relaciones mutuas y para con los hijos, que resguarde el
interés superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la ruptura y establezca relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se
solicita (art. 55).
Hacemos notar que el acuerdo entre los cónyuges sólo está
referido a la acción de divorcio –ambos quieren divorciarse–,
no al plazo de cese de la convivencia, pues ni aun en las normas
transitorias aplicables a los juicios de divorcio que se tramitaron
antes de entrar en vigencia los Tribunales de Familia, se aceptaba la
prueba confesional para acreditar el cese de la convivencia. Así se
dejó constancia en la Comisión de Constitución del Senado.103
Javier Barrientos y Aranzazu Novales señalan que en la Co-
misión de Constitución del Senado la mayoría estimó que “la
causa del divorcio no es el mutuo acuerdo, sino que el cese de la
convivencia…”, explicación que ellos no comparten, puesto que
“aunque exista el cese de la convivencia, no puede ejercerse la
acción de divorcio si no hay mutuo consentimiento.104
Respecto a la tramitación que debe darse a esta petición,
estimamos que se trata de una gestión no contenciosa. Ello es
así porque se cumplen las exigencias del artículo 821 del Código
de Procedimiento Civil: no haber contienda entre partes (des-
de que están de acuerdo) y existir una norma legal –el mismo
artículo 55– que da competencia al tribunal para conocer del
asunto. Lo anterior no significa que en tal gestión no se deba
103
BARRIENTOS y ARANZAZU NOVALDES, ob. cit., p. 384.
104
Ob. cit., pp. 381-382.
108
probar el cumplimiento de las exigencias legales, en especial,

el cese de la convivencia por el plazo de un año. Tampoco que
se pueda omitir la sentencia. Debe haberla, igual que en toda
gestión voluntaria. La Corte de Santiago, en fallo del 19 de junio
de 2006, estimó –equivocadamente a nuestro entender– que se
trata de un juicio contradictorio, por lo que invalidó de oficio la
sentencia al no haberse recibido la causa a prueba.105
Recibida la solicitud de divorcio, el tribunal debe durante
la audiencia preparatoria instar a las partes a una conciliación
examinando las condiciones que contribuirían a superar el
conflicto de convivencia conyugal y verifica la disposición de las
partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial
(art. 67 inciso 1º de la Ley Nº 19.947, en el texto dado por la Ley
Nº 20.286, publicada el 15 de septiembre de 2008). El inciso 2º
del artículo 67 agrega que “el llamado a conciliación tendrá
por objetivo, además, cuando proceda, acordar las medidas que
regularán lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges y
para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular
que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga
bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad”.
126. CUANDO LO SOLICITE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES por

haber cesado la convivencia conyugal, durante a lo menos tres años.
Así lo establece el artículo 55 inciso 3º de la Ley de Matrimonio
Civil, que a la letra dice: “Habrá lugar también al divorcio cuando
se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante
el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la
parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante
el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a
su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de
los hijos comunes, pudiendo hacerlo”.
Los requisitos para que opere esta causal son los siguientes:
a) cese de la convivencia efectiva por tres años a lo menos; b) que
el actor haya cumplido con la obligación de proporcionar alimen-
tos a su cónyuge e hijos durante el cese de la convivencia.
Respecto al primer requisito, llama la atención que esta
disposición hable del “cese efectivo de la convivencia conyugal”, y
105
Leyes y Sentencias, Nº 21, p. 105.
109
DERECHO DE FAMILIA
no simplemente de “cese de la convivencia”, como lo dice en el

inciso 1º. Se ha dado como explicación que, en el caso que nos
ocupa, no basta el hecho material de la separación, sino que se
requiere además que falte el animus separationis, es decir, la inten-
ción de no querer hacer vida común. Por ello se ha dicho que no
habrá cese “aunque haya separación material y los esposos (sic)
vivan en lugares diferentes y, por el contrario, si falta la afectio,
tendrá lugar técnicamente el cese de la convivencia, aunque
convivan los esposos bajo un mismo techo”.106
En cuanto a la segunda exigencia –cumplimiento de la obli-
gación de otorgar alimentos al cónyuge e hijos–, entendemos que
para que pueda darse esta situación se requiere: a) que se haya
convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado
al demandante al pago de una pensión alimenticia a su cónyuge
o a los hijos comunes (106 bis); b) que el demandante haya te-
nido los medios para poder cumplir esa obligación alimenticia;
y c) que, a pesar de ello, en forma reiterada, haya incumplido
con el pago de la pensión respecto del cónyuge demandado y
de los hijos comunes.
Si el actor ha dejado de cumplir la obligación de dar los ali-
mentos, la parte demandada puede oponer la excepción peren-
toria del incumplimiento de esa obligación. A nuestro juicio, el
cónyuge que opone la excepción tendrá que probar que existió
una sentencia o un avenimiento que estableció la obligación de
pagar los alimentos y probar además que se produjo el incumpli-
miento reiterado. Así ha sido fallado (Corte de Santiago, 10 de
julio de 2008, Rev. Leyes y Sentencias, Nº 64, pág. b 37). En el caso
de que el actor haya incumplido la obligación de proporcionar
alimentos, y sostenga que no estuvo en condiciones de pagarlos,
a él le corresponderá el peso de la prueba.
La disposición en estudio plantea algunos problemas:
a) ¿Tiene que haberse producido el incumplimiento tanto
respecto del cónyuge como de los hijos comunes?, duda que se
nos crea por el uso de la conjunción copulativa “y”. Entendemos
que pese a la redacción de la norma, basta que se haya incumplido
la obligación respecto de cualquiera de ellos;
b) ¿Qué ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumpli-
106
BARRIENTOS y NOVALES, ob. cit., p. 390.
110
do el demandante con esta obligación? ¿Quiere decir que nunca

más podrá intentar la acción de divorcio? Pensamos que en este
caso este demandante deberá expresar su voluntad de poner fin
a la convivencia, en alguno de los instrumentos que indica el ar-
tículo 22 letras a) o b), o bien dejando constancia judicial en los
términos señalados en el art. 25 inciso 2º de la Ley Nº 19.947 y a
partir de ese momento cumplir con sus obligaciones alimenticias,
esperando que transcurra un nuevo plazo de tres años.
c) Un aspecto del mayor interés, respecto de esta excep-
ción, es si se puede hacer valer cuando el incumplimiento de la
obligación alimenticia ha ocurrido con anterioridad a la fecha
en que entró en vigencia la Ley Nº 19.947. Una sentencia de la
Corte de Concepción del 3 de julio de 2006 (causa rol 996-2006)
resolvió que “la privación de la acción de divorcio vincular por el
no pago reiterado de la obligación de alimentos, durante el cese
de la convivencia, para el alimentante constituye una verdadera
sanción civil, de manera que no parece admisible su aplicación
con efecto retroactivo, como se pretende por la demandada en
el caso” (considerando 5).107
En igual sentido, voto disidente en causa rol 3167-2006, de la
misma Corte de Apelaciones de Concepción, que sostiene que
“no es posible castigar a nadie con una pena –civil o penal– por
una conducta que al momento en que fue desarrollada, no esta-
ba sancionada de esa manera, pues los seres humanos ajustan su
actuar a lo que permite la legislación vigente a ese momento, no
a lo que pueda establecer una norma futura; en caso contrario,
se atenta severamente contra el principio de la seguridad jurídi-
ca, que es obligación de los tribunales cautelar” (Revista Leyes
y Sentencias Nº 28, pág. 75). La Corte Suprema el 17 de enero
de 2007 rechazó la casación en el fondo por manifiesta falta de
fundamentos (rol 6352-06).
Estamos claramente por la tesis de la Corte de Concepción
en la causa rol 996-2006, reiterada en el voto disidente recién
mencionado. Incluso pensamos que de no entenderse las cosas
de esta manera, se estaría vulnerando el artículo 19 Nº 3, inciso
penúltimo, de la Carta Fundamental, que dispone que “ningún
delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promul-
107
Revista Leyes y Sentencias, Nº 22, p. 69.
111
DERECHO DE FAMILIA
gada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva

ley favorezca al afectado”. Basamos nuestra opinión en lo que
expresó el profesor José Bernales en la Comisión Constituyente
cuando se discutía esta norma constitucional. En esa oportunidad,
señaló que “cuando estudió Derecho Constitucional en su época
de estudiante, se le enseñó que en realidad aquí se trataba de algo
relacionado con el proceso penal. Se restringía el concepto de la
condena al proceso penal y se sostenía que cuando se decía ‘en
virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el
juicio’, se trataba de que la ley penal fuere anterior al hecho, al
delito que era investigado. Pero, con posterioridad, los constitu-
cionalistas han evolucionado y han entendido este concepto en
el sentido de que nadie puede ser condenando en materia civil,
materia de sentencia de condena, si no hay un proceso legal, si
no hay un juicio legal, y en virtud de una ley promulgada antes
del conflicto suscitado”.108
En síntesis, a nuestro juicio, el hecho de que se niegue la acción
de divorcio al cónyuge que no ha cumplido en forma reiterada
con su obligación alimenticia, implica una sanción y por ello no
puede tener lugar respecto de incumplimientos ocurridos con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.947.
127. LOS PLAZOS DEL CESE DE LA CONVIVENCIA DEBEN ESTAR CUM-

PLIDOS AL MOMENTO DE NOTIFICARSE LA DEMANDA. Planteamos
este asunto porque en Argentina, frente a normas semejantes a las
chilenas, se ha discutido si el plazo debe estar cumplido antes de
iniciarse el proceso o si basta que esté cumplido al momento de
dictarse la sentencia. Al respecto, Mizrahi se pronuncia por la tesis
de que basta que el plazo esté cumplido al momento de dictarse
la sentencia, argumentando que “no beneficia a nadie –ni tampo-
co se preservan los derechos de terceros ni se defiende la moral
pública– resolviendo rechazar los tanteos que hacen los cónyuges
en el curso del proceso, en los cuales se invoca el transcurso del
plazo legal y piden su divorcio vincular. Tal tesitura no hará más
que obligar a los esposos –un verdadero absurdo para nuestro con-
cepto– a promover al otro día una nueva acción, generando –como
108
ENRIQUE EVANS DE LA CUADRA, Los Derechos Constitucionales, t. II, 3ª edición,
año 2004, p. 145.
112
bien se dijo– mayores problemas a la administración de justicia y

un dispendio inútil de esfuerzos”.109 No compartimos esta opinión,
pues, en nuestro concepto, todos los requisitos de la acción deben
estar cumplidos al momento de notificarse la demanda.
128. FORMA DE PROBAR EL PLAZO DE CESE DE LA CONVIVENCIA. En

conformidad al inciso penúltimo del artículo 55 de la Ley Nº 19.947,
el cese de la convivencia sólo podrá probarse en la forma que indi-
can los artículos 22 y 25 de la Ley Nº 19.947, esto es: 1) por alguno
de los instrumentos que se indican en el artículo 22; 2) por la no-
tificación de la demanda de regulación de sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas
al régimen de bienes del matrimonio y, si hubiere hijos menores, al
régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación
directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres
que no los tuviere a su cuidado; 3) cuando no mediando acuerdo
ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos haya expresado su
voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los
instrumentos indicados en el artículo 22 y se haya notificado al otro
cónyuge, y 4) cuando uno de los cónyuges haya dejado constancia
de su intención de poner fin a la convivencia ante el juzgado corres-
pondiente y ello sea notificado al otro cónyuge (art. 25 inc. 2º). Esta
última situación constituye una gestión voluntaria a la que se podrá
comparecer personalmente. La notificación se practicará según las
reglas generales (art. 23 inc. 2º, parte final).
129. LA LIMITACIÓN PROBATORIA NO RIGE PARA LOS MATRIMONIOS

CELEBRADOS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.947.
Esta limitación probatoria para acreditar el cese de la convivencia
no rige para los matrimonios celebrados con anterioridad al 11
de noviembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la nueva
Ley de Matrimonio Civil. En estos casos, las partes no tienen ma-
yores limitaciones probatorias, salvo que la sola confesión no es
suficiente. Los tribunales deben ponderar la prueba de acuerdo
con las reglas de la sana crítica, y acoger la demanda si los me-
dios de prueba aportados por las partes permiten formar plena
convicción sobre este hecho (art. 2º transitorio, inc. 3º).
109
Ob. cit., Nº 177, p. 390.
113
DERECHO DE FAMILIA
130. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO:

a) Pertenece exclusivamente a los cónyuges (art. 56
inc. 1º);
b) Corresponde a ambos cónyuges, salvo en el caso del ar-
tículo 54, es decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de
ellos, en que no la tiene el culpable (art. 56 inc. 2º);
c) Es irrenunciable (art. 57);
d) Es imprescriptible (art. 57);
e) Por su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de
los cónyuges.
El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación
pueden ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio
de su derecho a actuar por intermedio de sus representantes
(art. 58).
131. EFECTOS DEL DIVORCIO:

1) El artículo 59 inciso 1º de la Ley Nº 19.947 señala que “el
divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede
ejecutoriada la sentencia que lo declare” y el inciso 2º agrega que
“sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare
el divorcio deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscrip-
ción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será
oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de
divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio.
Vemos una suerte de contradicción entre los dos incisos de este
artículo 59. En efecto, de estarnos al inciso 1º, como el divorcio
produce efectos entre los cónyuges desde que queda ejecutoriada
la sentencia respectiva, quiere decir que a partir de ese momento
–sin necesidad de la subinscripción– las partes adquieren el nuevo
estado civil de divorciados que les habilita para casarse. En cam-
bio, de acuerdo con el inciso 2º, los cónyuges sólo adquirirían el
estado civil de divorciados una vez practicada la subinscripción:
“efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros
y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo
que podrán volver a contraer matrimonio”. Dada la forma como
está redactada la disposición, dos interpretaciones son posibles.
Una primera, según la cual se debe entender que mientras no
se subinscriba la sentencia, ésta no produce ningún efecto, de
tal suerte que los cónyuges siguen casados, manteniéndose el
114
impedimento dirimente de vínculo matrimonial no disuelto, por

lo que si alguno de ellos fallece antes de la subinscripción, el otro
adquiere el estado civil de viudo y tendrá derechos hereditarios
en los bienes del causante, y si estaban casados en régimen de
sociedad conyugal, los bienes que se adquieran durante ese in-
terregno serán sociales.
Pero creemos que la norma también puede interpretarse en
el sentido de que todos los efectos del divorcio se producen desde
que la sentencia queda ejecutoriada, manteniendo únicamente
y por excepción el impedimento de vínculo matrimonial no
disuelto, que impide a las partes celebrar un nuevo matrimonio
antes de subinscribir la sentencia. Esta última interpretación nos
parece más lógica, pues la primera deja sin aplicación el inciso
primero del artículo 59 de la Ley Nº 19.947. Pensamos, por otra
parte, que este inciso 2º sólo tiene por objeto conminar a las
partes a que subinscriban, pues de no hacerlo aparecerían con
dos inscripciones de matrimonio vigentes;
2) El estado civil de divorciado se prueba en conformi-
dad al art. 305 C. Civil (según el nuevo texto dado por la Ley
Nº 19.947);
3) El divorcio no afecta la filiación ya determinada de los
hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Luego
los hijos continuarán siendo hijos de filiación matrimonial de sus
padres y tendrán, respecto de ellos, los derechos y obligaciones
que tal filiación supone (art. 53);
4) El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial,
como el de alimentos y sucesorios entre los cónyuges (art. 60).
Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente una
compensación al cónyuge económicamente más débil, determi-
nada en la forma dispuesta en el párrafo 1º del Capítulo VII de
la ley, artículos 61 y siguientes.
Por una inadvertencia del legislador, la Ley Nº 19.947 no ha-
bía sustituido en el artículo 174 del Código Civil la expresión “al
divorcio” por “la separación judicial”, lo que motivó que se sostu-
viera por algunos que cuando el divorcio se decretaba por culpa
de uno de los cónyuges, se mantenía la obligación alimenticia.
Siempre nos pareció que ello no era así, que el divorcio ponía fin
al derecho de alimentos entre los cónyuges, cualquiera hubiere
sido la causal. El problema quedó aclarado con la dictación de la
115
DERECHO DE FAMILIA
Ley Nº 20.145 (Diario Oficial del 30 de diciembre de 2006), que

reemplazó en los artículos 174 y 177 la expresión “divorcio” por
“separación judicial”. Luego, hoy no cabe discusión: el divorcio
pone fin al derecho de alimentos entre los ex cónyuges, cualquiera
haya sido la causal;
5) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas
las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho
al cónyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que
la donación y su causa constare por escritura pública (art. 1790
en el nuevo texto), y
6) El fallo ejecutoriado habilita para pedir la desafectación de
un bien de propiedad de un cónyuge que esté declarado como
bien familiar (art. 145 C. Civil, en el nuevo texto). Me parece im-
portante dejar constancia que la Corte Suprema, en fallo del 15
de abril de 2009, resolvió –con un voto disidente– que siendo los
bienes familiares una institución destinada a proteger a la familia,
el hecho del divorcio no era razón suficiente para desafectar el
bien familiar (Revista Leyes y Sentencias, Nº 81, pág. 17).
132. FALLECIMIENTO DE UNO DE LOS LITIGANTES DURANTE EL JUI-

CIO DE DIVORCIO. La pregunta que cabe hacer es si en este caso
se puede dictar sentencia acogiendo la demanda. La respuesta es
que ello no es posible, porque el matrimonio no puede terminar
por dos causales. Luego de producida la muerte, el matrimonio
está terminado (art. 42 Nº 1). No puede extinguirse de nuevo
por la sentencia firme de divorcio (42 Nº 4). Por consiguiente,
el cónyuge sobreviviente pasa a tener el estado civil de viudo (a).
El asunto es importante porque el viudo hereda al muerto. En
cambio, si el matrimonio se disuelve por divorcio no hay derechos
hereditarios (art. 60); tampoco compensación económica, pues
es requisito de ésta que la sentencia acoja el divorcio.
133. POSIBILIDADDE DEMANDAR INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

POR DAÑOS CAUSADOS POR EL DIVORCIO. En el derecho extranje-
ro, se plantea la posibilidad de que con motivo del divorcio uno
de los cónyuges pueda demandar al otro de indemnización de
perjuicios. La ley chilena no toca el punto.
A nuestro entender, entre nosotros el problema sólo se podría
plantear en el caso del divorcio culpable, pues en los casos del
116
divorcio remedio, no vemos cuál sería la fuente generadora de

la obligación de indemnizar.
Aclarado lo anterior, se mantiene la duda de si cuando el di-
vorcio es culpable resulta o no procedente intentar una demanda
de indemnización de perjuicios. El caso más recurrente en el de-
recho extranjero es si procede la indemnización cuando la causal
de divorcio ha sido el adulterio de uno de los cónyuges.
Al respecto, en Argentina hay autores, como Guillermo
Borda, que niegan esta posibilidad, entre otras razones, porque
no se puede tratar la culpa en el divorcio con el mismo criterio
con el que se la juzga en todo daño del derecho propiamente
patrimonial. La culpa puede ser atribuida a ambos y si bien el
juez puede encontrar culpable a uno de ellos, resulta difícil
dilucidar cuál es el cónyuge verdaderamente culpable, pues es
posible que la culpabilidad de uno tenga por causa hechos del
otro esposo, igualmente constitutivos de causales de separación,
que no se han podido acreditar en el juicio.110 Incluso para algu-
nos autores los deberes entre cónyuges (fidelidad, socorro, etc.)
no constituyen propiamente obligaciones en sentido técnico,
porque estiman que para que haya obligación la prestación debe
tener contenido económico y por lo mismo su incumplimiento
no podría generar indemnización de perjuicios.111 Se afirma
también que aceptar este tipo de divorcios puede conducir a
juicios escandalosos.
En cambio, para otros, no habría inconvenientes en admi-
tir esta clase de demandas, siempre que los hechos que dieron
motivo al divorcio ocasionen un daño efectivo al otro cónyuge.
Argumentan que la ley no las prohíbe; que una demanda de esta
clase no sería contraria a la moral, al orden público o a las buenas
costumbres, sino al revés “la ética quedaría reñida con el derecho
si en materia de daños conectados con las causales de divorcio se
concluyera que la reparación se limita a la simple declaración de
culpabilidad, dejando sin resarcimiento a aquellos perjuicios. No
es inmoral, en suma, el reclamo resarcitorio; lo inmoral es que
110
Cit. por EDUARDO SAMBRIZZI, Separación Personal y Divorcio, Edit. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1999, t. I, p. 580.
111
LLAMBÍAS, J. J., citado por FRANCISCO FERRER, Daños resarcibles en el divorcio,
p. 26.
117
DERECHO DE FAMILIA
el daño quede impune. No se persigue, por otra parte, un lucro,

sino el resarcimiento del perjuicio producido por la conducta
antijurídica del cónyuge culpable”.112
Como se ha señalado, nuestra la Ley de Matrimonio Civil no
emite pronunciamiento alguno, por lo que creemos que se podrá
plantear entre nosotros la misma discusión que se ha producido
en Argentina. Debo agregar que cuando se discutía el proyecto
que dio origen a la Ley Nº 19.947 y más concretamente al tratar-
se en el Senado lo relativo a la compensación económica, hubo
algunas intervenciones que demuestran que el ánimo de los que
participaron era limitar la posibilidad de que, terminado el ma-
trimonio, los ex cónyuges pudieran quedar sujetos a obligaciones
pecuniarias entre sí. Justamente por ello la compensación eco-
nómica se estableció en una suma única que al no tener carácter
alimenticio no permite cambios posteriores según la variación
que pudiere experimentar la situación económica de los ex cón-
yuges. La idea fue que terminado el matrimonio desapareciera la
posibilidad de nuevos conflictos entre las partes. Así lo prueban
algunas intervenciones en la discusión de la ley. Al respecto, por
ejemplo, la Ministra Delpiano opinó que “no podría solicitarse
indemnización de perjuicios cuando el divorcio responde al
cese de la convivencia. Si alguno de los cónyuges es culpable, se
determinará al invocar la causal respectiva en el juicio de divor-
cio, pero si no se invocó no se puede seguir aduciendo culpas
eternamente, porque las rupturas, en términos generales, tienen
causas subjetivas y es muy difícil determinar culpabilidades”, y el
Ministro de Justicia de la época, José Antonio Gómez, expreso que
“desde el momento que se produce la ruptura de un matrimonio,
debería evitarse que la relación se extienda en el tiempo, porque
tenderá a deteriorarse cada vez mas…”.113
Finalmente debo expresar que no soy partidario de estas
demandas, pues pienso que los problemas de la pareja que mo-
tivaron el divorcio deben tener un término. Creo, además, que
estos juicios pueden conducir a situaciones escandalosas, en que
se discutan aspectos íntimos de la pareja que no parece sano
112
FRANCISCO A. M. FERRER, Daños resarcibles en el divorcio, Edit. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, pp. 33 y ss.
113
Diario de Sesiones del Senado, sesión 11, del 9 de julio de 2003, p. 1615.
118
ventilar públicamente y que pueden producir daños no sólo a los

cónyuges sino a todo el núcleo familiar. Por lo demás, como lo
reconoce la mayor parte de la doctrina, en los problemas matri-
moniales es difícil atribuir la culpa a uno solo. Lo normal es que
si el matrimonio ha hecho crisis, ha sido porque ambas partes
pusieron lo suyo para que así ocurriera.
Es importante agregar que después de entrar en vigencia la
Ley Nº 20.286, de 15 de septiembre de 2008 –que modificó la
Ley Nº 19.968–, de plantearse estas demandas, el tribunal com-
petente para conocer de ellas será el juzgado civil, no el Tribunal
de Familia.
134. DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO. Recordemos que

en la ley antigua esta materia estaba tratada en el artículo 120 del
Código Civil: “El matrimonio disuelto en territorio extranjero
en conformidad a las leyes del mismo país, pero que no hubiera
podido disolverse en Chile según las leyes chilenas, no habilita a
ninguno de los cónyuges para casarse en Chile, mientras viviere
el otro cónyuge”. Cabe recordar que esta norma creaba varios
problemas, como por ejemplo, si se aplicaba sólo a los matrimo-
nios de chilenos o también a los matrimonios mixtos de chileno
con extranjero.
La Ley Nº 19.947 derogó este artículo 120 y pasó a regular
esta materia en el artículo 83, que trata dos aspectos:
a) En el inciso 1º establece que “El divorcio estará sujeto a la
ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse
la acción”. ¿Cuál es esa ley aplicable a la relación matrimonial?
Patricio Aguirre Veloso, relacionando los artículos 83 inciso 1º
y 84, concluye que la legislación competente para resolver las
cuestiones relativas a la terminación del matrimonio por divorcio,
es la misma aplicable en materia de efectos, y sería la chilena.
Explica que “esta conclusión se obtiene luego de examinar la
historia fidedigna de establecimiento de la disposición”. “En ella
–agrega– queda claramente demostrado que la alusión en la nor-
ma a ‘la ley aplicable a la relación matrimonial’, debe entenderse
referida a la ley aplicable a los efectos del matrimonio”. Apoya su
argumentación en el hecho de que el profesor Enrique Barros
Bourie –el autor intelectual de los artículos 80 a 84 de la ley– así
119
DERECHO DE FAMILIA
lo señaló en una minuta explicativa de su propuesta enviada a

la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento
del Senado, con fecha 5 de diciembre de 2002.114
b) El inciso 2º se refiere a un segundo aspecto: “las sentencias
de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales
extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas
generales que establece el Código de Procedimiento Civil”.
Dicho en otras palabras, para cumplir esas sentencias en Chile
deberá obtenerse el exequátur de la Corte Suprema, para lo
cual deberá acompañarse una copia debidamente legalizada
de la sentencia.
Los incisos siguientes del artículo 83 privan de valor a las
sentencias de divorcio extranjeras, en los siguientes casos:
a) Cuando no ha sido declarado por resolución judicial
(art. 83, inc. 3º). No se admite entonces el divorcio administrativo
que contemplan algunas legislaciones, como ocurre, por ejemplo,
con la de Japón y de Colombia;
b) Cuando se oponga al orden público chileno (art. 83
inc. 3º);
c) Cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83 inc. 4º).
Con el objeto de evitar que las personas domiciliadas en Chile
se vayan a divorciar al extranjero para evitar las limitaciones que
establece la nueva ley, la norma señala que “se entenderá que se
ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado
bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cón-
yuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de
los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si
ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos
ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la
sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia.
El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar
en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del
exequátur. Nótese que este inciso 4º establece una presunción
de derecho de fraude a la ley.
114
PATRICIO AGUIRRE VELOSO, Derecho internacional privado del matrimonio y reco-
nocimiento de sentencias extranjeras sobre divorcio y nulidad en la Ley Nº 19.947, El nuevo
derecho chileno del matrimonio. Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 322.
120
Aunque la norma tiene una redacción confusa, es claro que

lo que pretende es evitar que los interesados en el divorcio viajen
a hacerlo al extranjero para sortear el plazo de cese de la convi-
vencia que les exige la legislación chilena.
Una cuestión importante, que no estaba resuelta en la Ley
Nº 19.947, es si procedía otorgar el exequátur a aquellas senten-
cias de divorcio dictadas en el extranjero con anterioridad a la
entrada en vigencia de esa ley. La Corte Suprema, en reiterados
fallos –29 de marzo, 29 de junio, 12 de julio, 20 de octubre y 20
de noviembre, todos del año 2005–, había otorgado el exequátur.
En el mismo sentido opinaba Patricio Aguirre Veloso, fundado
en que en tal caso no se está aplicando retroactivamente el re-
ferido artículo 83, pues “el momento en que debe evaluarse la
aplicación temporal de la legislación, es la del sometimiento de
la sentencia a reconocimiento, esto es, al trámite del exequátur,
y no a la fecha de dictación de la misma” (“Reconocimiento de
sentencias de divorcio y nulidad pronunciadas por tribunales ex-
tranjeros”, Colección de Estudios de Derecho Civil en homenaje
a la profesora Inés Pardo de Carvallo, Ediciones Universitarias
de Valparaíso, p. 101). La Ley Nº 20.286, de 15 de septiembre de
2008, puso término a cualquiera discusión sobre el particular, al
agregar un inciso 4º al artículo 2º transitorio de la Ley Nº 19.947,
que establece que se debe conceder el exequátur a las sentencias
“sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha
de entrada en vigencia de esta ley”.
135. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD

Y DIVORCIO. El Capítulo VII de la ley, artículos 61 y siguientes,
contiene reglas aplicables: al divorcio, nulidad y algunos tipos de
separación. Estas son:
a) La relativa a la compensación económica al cónyuge más
débil, en los casos de divorcio o nulidad (no procede en el caso
de separación judicial), y
b) La relativa a la conciliación.
Con anterioridad a la Ley Nº 20.286, publicada el 15 sep-
tiembre de 2008, el párrafo del Capítulo VII de la Ley Nº 19.947
(artículos 71 al 79) trataba lo relativo a la mediación. A partir de
la entrada en vigencia de la ley recién citada, la mediación ha
121
DERECHO DE FAMILIA
pasado a quedar regulada íntegramente en el Título V de la Ley

de Tribunales de Familia, artículos 103 y siguientes.
136. DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA. Esta materia la trata el

párrafo 1º del Título VII, artículos 61 al 66. Constituye uno de
los aspectos más interesantes de la ley y, a la vez, es el que implica
mayor peligro. Interesante, pues persigue un objetivo de justi-
cia: proteger al cónyuge que durante el matrimonio descuidó
su propio desarrollo personal por dedicarse al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar común. Peligroso, porque
si los tribunales no manejan con prudencia esta parte de la ley,
puede llegar a constituir un freno a lo que se pretende, que es
que las parejas que han cesado su convivencia por largo tiempo,
puedan separarse, sea por la vía de la nulidad, sea por la vía del
divorcio.115
Si se revisan los fallos sobre divorcio dictados desde que entró
en vigencia la Ley Nº 19.947, se podrá observar que la mayoría
de los problemas que ha generado su aplicación dicen relación
con esta materia.
137. CONCEPTO DE COMPENSACIÓN ECONÓMICA. Es el derecho

que asiste al cónyuge más débil –normalmente la mujer– a que se
le compense el menoscabo económico que, producido el divorcio
o la nulidad, experimentará por no haber podido desarrollar
durante el matrimonio una actividad remunerada o lucrativa, o
haberlo hecho en menor medida de lo que podía y quería por
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar. Así aparece del artículo 61: “Si, como consecuencia de
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo
hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho
a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del
115
En el CC español también se contiene la misma idea. El artículo 97 establece
que el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en
relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación
anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolu-
ción, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias (circunstancias
muy parecidas a las que establece el artículo 62 de la Ley Nº 19.947).
122
matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido

por esta causa”.
Es importante acotar que cuando se incorporó esta institución
en el Senado, el artículo que corresponde al actual 61 hablaba
de “dedicación preferente” (al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar). Pero hubo reparos de varios senadores (Abur-
to, Moreno, Espina) sobre el alcance de esta frase, estimándola
imprecisa, ya que no quedaba claro cómo se determinaba. Por ello
se la eliminó, dejando la solución entregada al criterio del juez.
En el Código Civil español –art. 97– se contempla la misma idea,
cuando el divorcio o la separación han producido un desequilibrio
económico en relación con la posición del otro, que implique
un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio,
obligando al que queda en mejor situación a pagar una pensión,
que se debe ir reajustando y que puede después substituirse por
un usufructo, por la constitución de una renta vitalicia o por la
entrega de un capital en bienes o en dinero. La pensión o las bases
fijadas pueden ser modificadas por alteraciones sustanciales en
la fortuna de uno u otro cónyuge (art. 100 del CC español). En
el C. Civil argentino también existen normas sobre la materia, el
art. 207, que establece que el cónyuge que hubiere sido causante
de la separación o del divorcio debe contribuir a que el otro, si no
dio también lugar a la separación, mantenga el nivel económico
del que gozaron durante su convivencia e incluso, en el caso de
enfermedad, se establece la obligación de contribuir a los gastos
médicos, pasando esta obligación a la sucesión. Como se observa,
en estas dos legislaciones, la compensación se produce median-
te el pago de una pensión que se puede modificar si cambia la
situación patrimonial de las partes. No es esa la solución que da
la Ley Nº 19.947, como lo veremos luego.
138. ORIGEN DE LA INSTITUCIÓN. La compensación económica

no formaba parte del proyecto enviado por el Ejecutivo al Par-
lamento ni tampoco del que aprobó la Cámara de Diputados.
Fue incorporada con posterioridad en el Senado. Examinando
la historia fidedigna de la ley (en especial el Informe de la Comi-
sión, Legislación, Justicia y Reglamento, que aparece como anexo
en el Diario de Sesiones del Senado correspondiente a la sesión
11 del 9 de julio del 2003, en la Legislatura Ordinaria Nº 349),
123
DERECHO DE FAMILIA
se encuentran dos antecedentes que constituyen el origen de

esta institución. El primero corresponde a una indicación de los
senadores Chadwick, Romero y Diez al artículo 48 inciso 2º; y el
segundo, a otra indicación formulada por el Ejecutivo al artículo 38
del proyecto. Según la primera, “el presunto cónyuge que hubiere
contraído (nupcias) de buena fe y que haya tenido a su cargo
el cuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendrá
derecho a solicitar que el otro cónyuge le proporcione alimentos
durante un plazo que no excederá de cinco años, contados desde
que quede ejecutoriada la sentencia que declare la nulidad”; y de
acuerdo con la segunda, “deberá evitarse que, como consecuencia
del divorcio, alguno de los cónyuges quedare imposibilitado de
su mantención, considerando las resultas de la liquidación del
régimen matrimonial de bienes que existiere, o el estado de sepa-
ración de bienes, la existencia de bienes familiares y la eventual
provisión de alimentos que hubiere existido entre ellos” (inc. 1º).
“Si el divorcio generare una situación de esa naturaleza, el tribu-
nal podrá adoptar una o más de las siguientes medidas a favor
del cónyuge afectado… c) Determinar el pago de un monto o de
una pensión compensatoria por un período de tiempo que no
exceda de los cinco años, contados desde la fecha en que quede
ejecutoriada la sentencia que declare el divorcio”. “Las medidas
se adoptarán a petición de parte, pudiendo solicitarse en forma
conjunta a la demanda de divorcio o por vía reconvencional en
el mismo procedimiento. En ambos casos deberá resolverse en la
sentencia definitiva”. “Para acceder a la solicitud y precisar la me-
dida el tribunal deberá considerar especialmente lo siguiente…”.
Y a continuación señala una serie de factores semejantes a los que
contempla el artículo 62 de la ley (duración del matrimonio y
de la vida en común de los cónyuges, la edad, estado de salud y
capacidad económica de ambos cónyuges).
139. NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA.

La historia de la ley no es clara respecto a cuál es exactamente la
naturaleza jurídica de la compensación económica. Ello hace que
no haya uniformidad en la opinión de quienes tratan el punto
en la doctrina nacional.
En los orígenes de la discusión en el Senado, tuvo una clara
connotación alimenticia, como lo demuestra la indicación de los
124
senadores Chadwick, Diez y Romero, “el presunto cónyuge que

hubiere contraído de buena fe y que haya tenido a su cargo el cui-
dado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendrá derecho
a solicitar que el otro cónyuge le proporcione alimentos durante un
plazo que no excederá de cinco años contados desde que quede
ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad”. Posteriormente,
en la Comisión de Constitución del Senado, el senador Espina
formuló una indicación que confirmaba este carácter alimenti-
cio al establecer que cuando, como consecuencia del divorcio,
uno de los cónyuges quedare privado de los medios necesarios
para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su
posición social, se podría constituir derechos de usufructo, uso
o habitación en su favor o decretar que el otro cónyuge le pague
en una o varias cuotas una suma única de dinero o le pague una
renta periódica, que se reputarían alimentos para todos los efectos
legales. Al parecer, una de las razones para darle este carácter era
evitar que fuera tributable.116
Durante la tramitación del proyecto, se abandonó la idea de
darle un carácter alimenticio, estimando que lo que se perseguía
era reparar el menoscabo económico que podía sufrir uno de los
cónyuges a consecuencia de la separación. Así lo dejan de mani-
fiesto algunas intervenciones, como la del senador Viera Gallo y
de la Ministra del Sernam. Esta última precisó que “si uno de los
cónyuges se dedicó al cuidado de los hijos, las prestaciones de
que se trata deben considerarse una compensación económica
por el lucro cesante que le significó no poder trabajar por mu-
chos años”.117 Carmen Domínguez explica que “en la pérdida
patrimonial se pretende cubrir, por un lado, el desequilibrio
económico entre los cónyuges que le impide a uno enfrentar la
vida futura de un modo independiente y, por el otro –de modo
más discutible, pero a falta de precisión del régimen en la ley,
atendible y dentro de esa desigualdad–, al costo de oportunidad
laboral, esto es, la imposibilidad o disminución de inserción en
la vida laboral que el cónyuge ha experimentado por haberse
dedicado a su familia”. Agrega que “este costo podría asemejarse
a la idea de lucro cesante, pero sólo por aproximación, porque
116
JAVIER BARRIENTOS y ARANZAZU NOVALES ALQUÉZAR, ob. cit., p. 416.
117
Informe 1759-18, p. 1615.
125
DERECHO DE FAMILIA
no apunta a lo dejado de obtener, sino a una oportunidad de

obtener que es distinto…”.118
Álvaro Vidal Olivares, por su parte, afirma que “la compensa-
ción económica no constituye una forma de responsabilidad civil;
ella es una obligación impuesta por la ley a uno de los cónyuges
que tiene por objeto corregir el menoscabo económico que como
efecto inmediato produce el divorcio o la nulidad”; agregando
que “al momento de contraer matrimonio cada uno de los cón-
yuges tendrá que contar con la posibilidad que si el otro cónyuge
durante su vigencia deja de desarrollar una actividad remunerada
por dedicarse a la familia y sobreviene su terminación, podrá que-
dar obligado, atendidas ciertas circunstancias, a pagar una suma
de dinero o una prestación suficiente para que el beneficiario
rehaga su vida separada y consiga un status económico autónomo
adecuado al que poseía durante el matrimonio”.119
Para el profesor Carlos Pizarro Wilson, la explicación más
adecuada es estimar que tiene por objeto compensar el enri-
quecimiento injusto de un cónyuge a expensas del otro, como
consecuencia de haberse dedicado uno de ellos a los hijos o a las
tareas del hogar sin poder desarrollar una actividad remunerada
durante el matrimonio o haberlo hecho en menor medida de lo
que podía o quería. Agrega que “el legislador no distingue para
admitir la procedencia de la compensación si el demandante de
la compensación decidió por sí mismo no trabajar o no tenía más
alternativa. El hecho objetivo de haberse dedicado al cuidado de
los hijos o a trabajar en menor medida, conlleva un menoscabo
económico que debe compensarse”.120
140. RUBROS A LOS QUE HAY QUE ATENDER PARA SU FIJACIÓN. El

artículo 62 señala varios factores que se deben considerar para
fijar el quántum de esta compensación: duración del matrimo-
nio y de la vida en común de los cónyuges –nótese no sólo la
118
CARMEN DOMÍNGUEZ HIDALGO, “El convenio regulador y la compensación
económica: una visión en conjunto”, Matrimonio Civil y Divorcio, Cuadernos de
Extensión Jurídica de la Universidad de los Andes, p. 107.
119
Ob. cit., p. 250.
120
CARLOS PIZARRO WILSON, “La compensación económica en la nueva ley
de matrimonio civil”, Ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil, Seminario, Academia
Judicial de Chile, p. 73.
126
duración del matrimonio sino también la duración de la vida en

común–; la buena o mala fe, la edad y estado de salud del cónyu-
ge beneficiario; su situación previsional y beneficios de salud; su
cualificación profesional y posibilidades del acceso al mercado
laboral, colaboración que hubiere prestado a las actividades lu-
crativas del otro cónyuge. Estos rubros no son taxativos, pues el
artículo 62 dice que ellos se deben considerar “especialmente”.
Sobre esta materia puede verse una interesante sentencia de la
Corte de Santiago de 24 de enero de 2007, publicada en Revista
Leyes y Sentencias, Nº 34, p. 57.
141. OBLIGACIÓN DEL JUEZ DE INFORMAR A LOS CÓNYUGES SOBRE

LA POSIBILIDAD DE PEDIR COMPENSACIÓN ECONÓMICA. El artículo 64
inciso 2º de la Ley Nº 19.947 (con la modificación introducida por
la Ley Nº 20.286) establece que “Si no se solicitare en la demanda
(la compensación económica), el juez informará a los cónyuges la
existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria”.
142. OPORTUNIDAD PARA DEMANDAR LA COMPENSACIÓN ECO-

NÓMICA. En conformidad a lo que previene el artículo 64 de la
Ley Nº 19.947, la compensación económica se puede pedir en
la demanda (de divorcio o nulidad), en escrito complementario
de la demanda o mediante reconvención.
En relación con la reconvención, es importante tener presente
que en conformidad al artículo 60 inciso 3º de la Ley sobre Tribu-
nales de Familia, debe presentarse por escrito (art. 60 inciso 3º de
la Ley sobre Tribunales de Familia) y de acuerdo con el artículo 58
de la Ley Nº 19.968 sobre Tribunales de Familia (después de la
reforma que le introdujo la Ley Nº 20.286), “deberá hacerlo de la
misma forma, conjuntamente con la contestación de la demanda y
cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo anterior.
Deducida la reconvención, el tribunal conferirá traslado al actor,
quien podrá contestarla por escrito, u oralmente, en la audiencia
preparatoria”. El inciso 2º de esta norma agrega que “en casos
calificados, el juez, por resolución fundada, podrá autorizar al
demandado a contestar y reconvenir oralmente, de todo lo cual
se levantará acta de inmediato, asegurando que la actuación se
cumpla dentro del plazo legal y llegue oportunamente a conoci-
miento de la otra parte”.
127
DERECHO DE FAMILIA
Con las modificaciones que la Ley Nº 20.286 ha introducido

en esta materia, se ha generado el siguiente desajuste legislativo:
de acuerdo con el artículo 64 de la Ley Nº 19.947, el juez debe
informar a los cónyuges en la audiencia preparatoria de su de-
recho a demandar compensación económica. Esta norma no se
puede conciliar con el artículo 58 de la Ley sobre Tribunales de
Familia pues conforme a esta última disposición, la demanda de
compensación o la reconvención, en su caso, deben presentarse
con “al menos cinco días de anticipación a la fecha de realización
de la audiencia preparatoria”. No se ve, entonces, qué sentido
tendría que el tribunal, en la audiencia preparatoria, informe a
las partes el derecho que les asiste para demandar compensación
económica, en circunstancias de que ya no podrían hacerlo por
haber precluido su derecho al no haberlo hecho antes de los cinco
días anteriores a la fecha de la audiencia preparatoria, según lo
ordena el referido artículo 58.
143. DETERMINACIÓN DE LA PROCEDENCIA Y MONTO DE LA COM-

PENSACIÓN. Puede fijarse de dos maneras: a) por acuerdo de las
partes o b) judicialmente, a falta de acuerdo.
a) Fijación por las partes. Dice el artículo 63: “La compensación
económica y su monto y forma de pago, serán convenidos por
los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que
constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se
someterán a la aprobación del tribunal”.
b) Fijación por el tribunal. Si no hay acuerdo, se fija judicial-
mente (art. 64) para lo cual, como ya hemos explicado, el tribunal
debe informar a los cónyuges sobre la posibilidad de demandar
la compensación durante la audiencia preparatoria. Al respecto
la Corte de Antofagasta ha estimado que si el tribunal no cumple
con esta obligación incurre en el vicio de casación en la forma
contemplado en el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento
Civil (causa rol 372-2006).
Si el juez acoge la demanda de nulidad o de divorcio debe
pronunciarse sobre la compensación económica en la sentencia.
Nos parece que si el tribunal aprueba la compensación económica
en la audiencia respectiva, no es necesario que lo haga nueva-
mente en la sentencia.
128
La Corte Suprema en sentencia de 21 de octubre de 2008 ha

establecido que no procede por la vía del recurso de casación
en el fondo modificar el monto de la compensación económica
fijada por el tribunal, puesto que se trata de una facultad dis-
crecional del tribunal de la instancia (Rev. Leyes y Sentencias,
Nº 69, p. 18).
144. FORMA DE PAGO DE LA COMPENSACIÓN. En conformidad con

el artículo 65, en la misma sentencia el juez debe señalar la forma
de pago de la compensación, para lo cual podrá establecer las
siguientes modalidades:
a) Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u
otros bienes. Si se establece una suma de dinero, podrá el juez
fijar una o varias cuotas reajustables, debiendo el tribunal adoptar
las seguridades para su pago; o
b) Constituir un derecho de usufructo, uso o habitación
respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor.
La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedo-
res que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su
constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge
beneficiario tuviere en cualquier tiempo (de aquí se deduce que
es un derecho personalísimo del cónyuge titular).
Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el
monto de la compensación mediante las modalidades señaladas,
el juez puede dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para
lo cual tomará en consideración la capacidad económica del
cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna
unidad reajustable (art. 66).
La Corte Suprema, el 20 de diciembre de 2006, resolvió que
no procede fijar como compensación económica una renta vita-
licia (Revista Leyes y Sentencias, Nº 32, p. 18). Los fundamentos
de esta decisión se encuentran en los considerandos 5º a 8º de
esta sentencia.
145. EN EL CASO DEL DIVORCIO SANCIÓN, SE DEBE CONSIDERAR,

PARA LA FIJACIÓN DE LA COMPENSACIÓN, LA CULPABILIDAD DEL
CÓNYUGE. El artículo 62 en su inciso 2º establece que “si se
decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá de-
negar la compensación económica que habría correspondido al
129
DERECHO DE FAMILIA
cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente

su monto”.
En España nada se dice sobre el punto, no así en Argentina,
donde se contemplan dos situaciones: 1) el cónyuge que hubiere
dado causa a la separación personal (en palabras nuestras, el que
hubiere dado lugar al divorcio por su culpa) deberá contribuir a
que el otro mantenga el nivel económico de que gozaron durante
su convivencia (art. 207 C. Civil argentino); y 2) los cónyuges aun
cuando sean culpables de la separación tienen derecho a que el
otro, si tuviere medios, le provea lo necesario para su subsistencia
(art. 209 del C. Civil argentino).
146. CUANDO LA COMPENSACIÓN SE FIJA EN CUOTAS, PARA LOS

EFECTOS DEL CUMPLIMIENTO, ÉSTAS SE ASIMILAN A LOS ALIMENTOS
(ART. 66 INCISO FINAL). Estas cuotas se consideran alimentos para
el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras
garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en
la sentencia (art. 66). Por consiguiente, para su pago el cónyuge
deudor puede ser apremiado con multas.121 Destacamos que es-
tas cuotas no constituyen una pensión alimenticia. Así lo aclaró
la Ministra Delpiano al responder a una pregunta del senador
Diez. Se la considera alimentos únicamente para los efectos del
cumplimiento, por lo que: a) no rige la limitación contenida en
el artículo 7º de la Ley Nº 14.908, de que no puede exceder del
50% de las rentas del deudor; b) una vez fijada no se debe alterar
por circunstancias sobrevinientes, por ejemplo si el cónyuge que
tiene que pagar queda cesante, tiene nuevos hijos o mejora su
condición económica por cualquier razón, y c) por no constituir
una obligación alimenticia, si el deudor no cumple no se le pue-
de apremiar con arrestos. Debo agregar respecto de este último
punto que la Corte de La Serena, en sentencia de 10 de octubre
del 2008, rechazó un recurso de amparo interpuesto por una
persona que no pagó una de las cuotas de una compensación
económica (Rev. Leyes y Sentencias, Nº 68, p. 37).
121
Al no ser alimentos, no procede apremiarlo con arresto, en conformidad
al art. 7 Nº 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de
San José de Costa Rica, que sólo admite los arrestos en el caso del no pago de
pensiones alimenticias.
130
147. COMPENSACIÓN ECONÓMICA Y RÉGIMEN MATRIMONIAL. Se

ha planteado si procede la compensación económica cuando
existe una elevada masa de bienes provenientes de la disolución
de la sociedad conyugal. La doctrina en este punto está muy di-
vidida. Podemos observar tres posiciones muy definidas: a) Para
un primer grupo, procede la compensación económica, con
prescindencia del régimen matrimonial; b) Para un segundo,
si los cónyuges estaban casados en un régimen participativo
(sociedad conyugal o participación en los gananciales), no cabe
la compensación; y c) finalmente, hay quienes piensan que la
existencia de gananciales no obsta a la compensación, pero es
un elemento que se debe considerar para la determinación de
su monto.
Para el primer grupo, cualquiera sea lo que le pueda corres-
ponder al cónyuge más débil a título de gananciales, de todas
formas tiene derecho a la compensación económica, si cumple
los requisitos del artículo 61. Ello, porque los gananciales que-
dan determinados al momento de la disolución de la sociedad
conyugal, pero el menoscabo económico que se debe indemnizar
es el que va a experimentar a futuro el cónyuge que durante la
vigencia del matrimonio, por dedicarse al cuidado de los hijos o
a las labores propias del hogar común, no pudo desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa o lo hizo en menor medida
de lo que podía y quería. Dentro de este grupo podemos citar a
Carmen Domínguez122 y Carlos Pizarro Wilson.123
En el segundo grupo, podemos mencionar al profesor Gustavo
Cuevas, quien afirma que “el régimen patrimonial de sociedad
conyugal repara satisfactoriamente a la mujer, por lo que en
principio no debería proceder la indemnización reparatoria,
salvo renuncia parcial de la mujer a los gananciales en las capitu-
laciones matrimoniales o intangibilidad de los bienes que queden
en comunidad y que hagan difícil para la mujer su liquidación”
(“Indemnizaciones reparatorias en la nueva Ley de Matrimonio
Civil (Ley Nº 19.947) y regímenes matrimoniales”).
122
Ob. cit., p. 118.
123
“La compensación económica en la nueva ley de matrimonio civil chilena”,
Revista Chilena de Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad Diego
Portales, p. 83.
131
DERECHO DE FAMILIA
En el tercer grupo podemos mencionar a Álvaro Rodrigo Vidal

Olivares,124 Paulina Veloso Valenzuela125 y Mauricio Tapia R.126
Personalmente me incluyo en este último grupo, con lo que
quiero indicar que la existencia de gananciales no excluye el
derecho del cónyuge más débil para demandar compensación
económica. Pero la existencia de esos gananciales debe ser con-
siderada para el cálculo de la compensación, pues el artículo 62
de la ley señala, entre los rubros que se deben tomar en cuenta
para su determinación, “la situación patrimonial de ambos” y,
naturalmente, si el cónyuge débil obtuvo gananciales importantes,
su situación patrimonial será mejor, por lo que la compensación
económica debe ser menor.
148. SITUACIÓN TRIBUTARIA DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA.

La Ley Nº 20.239, publicada en el Diario Oficial del 8 de febrero
de 2007, liberó a la compensación económica de impuesto a la
renta, con efecto retroactivo a la fecha en que entró en vigencia
la Ley Nº 19.947.
149. DE LA CONCILIACIÓN ESPECIAL. El artículo 67 establece que

solicitada la separación o el divorcio –nótese que no procede en
el caso de las demandas de nulidad– el juez durante la audiencia
preparatoria (antes de entrar en vigencia la Ley Nº 20.286, había
una audiencia especial de conciliación), deberá instar a las partes a
una conciliación examinando las condiciones que contribuirían a
superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la dispo-
sición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo
matrimonial (inciso 1º). El inciso 2º agrega que “el llamado a con-
ciliación tendrá por objetivo, además, cuando proceda, acordar las
medidas que regularán lo concerniente a los alimentos entre los
cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa
y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los
tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad”.
124
“La compensación por menoscabo económico en la Ley de Matrimonio
Civil”, p. 33.
125
“Algunas reflexiones sobre la compensación económica”, Revista Actualidad
Jurídica, Nº 13, enero 2006, Universidad del Desarrollo, p. 171.
126
“La compensación económica en la Ley de Divorcio”, La Semana Jurídica,
Nº 271.
132
En esta audiencia preparatoria el juez debe proponer perso-

nalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas
de cada una de las partes (artículo 69).
Esta conciliación especial es un trámite esencial, de tal suerte
que su incumplimiento constituye un vicio de casación de forma
(768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil). Así se ha fallado.127
También se ha fallado que el llamado de conciliación no distingue
en cuanto a las razones que lo fundamentan (C. Valparaíso, 12 de
diciembre de 2008, Rev. Leyes y Sentencias, Nº 73, p. 53).
El actual artículo 68 de la Ley Nº 19.947, cuyo texto fue esta-
blecido por la Ley Nº 20.286, establece que “si el divorcio fuere
solicitado de común acuerdo por ambos cónyuges, las partes po-
drán asistir a la audiencia a que se refiere el artículo anterior –es
decir, a la de conciliación especial– personalmente o representa-
das por sus apoderados”. Recordemos que el anterior artículo 68
obligaba a las partes a comparecer personalmente, pudiendo ser
apremiados en la forma dispuesta en el artículo 543 del Código
de Procedimiento Civil si no concurrían.
La forma como está redactado el actual artículo 68 aclara
una situación que antes era confusa y que consistía en saber si
tratándose del divorcio solicitado de común acuerdo, podía un
mismo abogado patrocinar y representar a ambas partes en esta
audiencia. Con el nuevo texto resulta evidente que ello no es posi-
ble, pues la disposición habla de que las partes pueden concurrir
personalmente o representadas “por sus apoderados”.
El actual artículo 70 de la Ley Nº 19.947 establece que “si las
partes no alcanzaren acuerdo, el juez deberá pronunciarse sobre
las medidas que se adoptarán en forma provisional, respecto
de las materias indicadas en el inciso segundo del artículo 67,
mientras dura el juicio”.
150. DE LA MEDIACIÓN. Esta materia estaba tratada en el párrafo 3º

del Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil. La Ley Nº 20.286,
publicada el 15 de septiembre de 2008, eliminó este párrafo de la
Ley Nº 19.947, por lo que a partir de ese momento esta materia
127
Corte de Antofagasta, 13 de julio de 2006, Revista Leyes y Sentencias,
Nº 22, p. 65; Corte de Santiago, 13 de julio de 2006, Gaceta Jurídica, 313, p. 189.
En el mismo sentido, Corte de Puerto Montt, 5 de noviembre del 2008, Rev. Leyes
y Sentencias, Nº 70, p. 33.
133
DERECHO DE FAMILIA
pasó a quedar regulada en el Título V de la Ley sobre Tribunales

de Familia, artículos 103 al 114. Cabe agregar que el artículo 7º
transitorio de la Ley Nº 20.286 dispuso que “La mediación obli-
gatoria a que se refiere el artículo 106 entrará en vigencia en
las diversas regiones del país, según el siguiente calendario: en
las Regiones I, II, III, IV, VI, IX, XI, XII, XIV y XV, nueve meses
después de la publicación de esta ley; en las Regiones V, VII,
VIII y X, doce meses después de la publicación de esta ley y en
Región Metropolitana, quince meses después de la publicación
de esta ley”.
151. CONCEPTO DE MEDIACIÓN. El artículo 103 de la Ley de Tri-

bunales de Familia establece que “para los efectos de esta ley, se
entiende por mediación aquel sistema de resolución de conflic-
tos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado
mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución
al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos”.
152. PRINCIPIOS DE LA MEDIACIÓN. De acuerdo con el artículo 105,

el mediador debe velar porque se cumplan los siguientes prin-
cipios:
a) Igualdad, en virtud del cual el mediador se cerciorará de
que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones
para adoptar los acuerdos. Si tal situación no se da, propondrá
o arbitrará, en su caso, las medidas necesarias para obtener el
equilibrio, y si ello no fuere posible, declarará terminada la me-
diación;
b) Voluntariedad, lo que significa que los participantes podrán
retirarse en cualquier momento de la mediación;
c) Confidencialidad, en virtud del cual el mediador está obli-
gado a guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el
proceso de mediación. Por excepción, el mediador queda liberado
de esta obligación en aquellos casos en que tome conocimiento
de maltrato o abuso en contra de niños, niñas, adolescentes o
discapacitados, debiendo dar a conocer previamente a las partes
el sentido de esta excepción;
d) Imparcialidad en relación con los participantes, debiendo
el mediador abstenerse de promover actuaciones que compro-
metan dicha condición;
134
e) Interés superior del niño, lo que implica que el mediador

velará siempre para que se tome en consideración el interés
superior del niño, niña o adolescente, en su caso, pudiendo ci-
tarlos sólo si su presencia es estrictamente indispensable para el
desarrollo de la mediación; y
f) Debe respetarse las opiniones de terceros. El mediador
debe velar para que se consideren las opiniones de terceros que
no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes también podrá
citar.
153. TIPOS DE MEDIACIÓN. El artículo 106 distingue tres tipos de

mediación: a) previa, b) voluntaria y c) prohibida.
Deben someterse a mediación previa a la interposición de la
demanda, las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado
personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan sepa-
rados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se
deban tratar en el marco de una acción de divorcio o separación
judicial, norma que no se aplica en los casos del divorcio culpable.
Las partes quedan exentas de cumplir esta exigencia si acreditan
que antes del inicio de la causa sometieron el mismo conflicto a
mediación ante mediadores inscritos en el Registro a que se refiere
el artículo 112 o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre
estas materias. En esos casos, las partes comunicarán al tribunal
el nombre del mediador que elijan de entre los mediadores con-
tratados en conformidad a lo dispuesto en los incisos tercero y
cuarto del artículo 114. Si no hay acuerdo sobre la persona del
mediador, la designación la hace el tribunal.
Mediación voluntaria es aquella que procede cuando así lo
acuerdan o aceptan las partes, y constituye la regla general (art. 106
inc. 4º). En este caso, el juez debe ordenar que presentada la
demanda, un funcionario especialmente calificado instruya al
actor sobre la alternativa de concurrir a ella, quien podrá aceptar
o rechazar esta sugerencia.
No procede la mediación en los siguientes asuntos: a) juicios
sobre estado civil de las personas, salvo los casos contemplados
en la Ley de Matrimonio Civil; b) en las causas sobre declaración
de interdicción; c) en los juicios sobre maltrato de niños, niñas
o adolescentes, y d) en los procedimientos regulados en la ley
de adopción.
135
DERECHO DE FAMILIA
En los asuntos a que dé lugar la Ley Nº 20.066, sobre Violencia

Intrafamiliar, la mediación procederá en los términos y condicio-
nes establecidos en los artículos 96 y 97 de esa ley.
La mediación comienza con la citación a una audiencia a la
que deberán concurrir personalmente, conjunta o separadamen-
te, los adultos involucrados en el conflicto, sin perjuicio de la
comparecencia de sus abogados. Esta audiencia tiene por objeto
informar a las partes la naturaleza y objetos de la mediación, los
principios que la informan y el valor jurídico de los acuerdos a
que puedan llegar (art. 108).
154. REGLAS ESPECIALES DE MEDIACIÓN APLICABLES A LOS JUICIOS

DE ALIMENTOS. Según el artículo 109, tratándose de estos juicios,
el mediador en la primera sesión deberá informar al alimentario
de su derecho a recurrir en cualquier momento al tribunal para
la fijación de alimentos provisorios. Si el requerido, citado por
una sola vez, no acude a la primera sesión de mediación y no
justifica su ausencia, el requirente quedará habilitado para iniciar
el procedimiento judicial (art. 109 inc. 2º).
155. DURACIÓN Y TÉRMINO DE LA MEDIACIÓN. Según el artículo 110,

no podrá durar más de sesenta días contados desde que se comu-
nique al mediador su designación por parte del juzgado de familia.
Las partes podrán solicitar la ampliación de este plazo hasta por
sesenta días más. La mediación termina con un acta en que se
dejará constancia del acuerdo si éste se produce o del hecho de
haberse ésta frustrado, debiendo entenderse que la mediación se
frustra si alguno de los participantes no concurriere a la sesión
inicial, ni justificare la causa o si, habiendo concurrido a las sesio-
nes, manifiesta su voluntad de no perseverar en la mediación y,
en general, en cualquier momento en que el mediador adquiera
la convicción de que no se alcanzarán acuerdos.
156. COSTOS DE LA MEDIACIÓN. La regla general es que la me-

diación previa es gratuita. Por excepción, se podrá cobrar por el
servicio cuando se preste a usuarios que dispongan de recursos
para financiarlo privadamente. Para los demás casos los servicios
de mediación serán de costo de las partes y tendrán como valores
máximos los que contemple un arancel que anualmente fijará el
136
Ministerio de Justicia. En todo caso, la mediación será gratuita

para las personas que gocen del beneficio de pobreza o que sean
patrocinadas por la Corporación de Asistencia Judicial o alguna
de las entidades públicas o privadas destinadas a prestar asistencia
jurídica gratuita.
157. DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LEY Nº 19.947. La Ley

Nº 19.947 contiene varios artículos transitorios referentes a las
normas procesales por las que se deben regir los juicios de sepa-
ración judicial, de nulidad de matrimonio y de divorcio mientras
no se encuentren instalados los tribunales de familia, esto es, con
anterioridad al 1º de octubre de 2005; a la legislación aplicable
a los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.947 (anteriores al 18 de noviembre de
2004); a lo que ocurre con los juicios de nulidad de matrimonio
y de divorcio perpetuo o temporal iniciados con anterioridad a la
entrada en vigencia de la referida Ley Nº 19.947; a la situación de
los que a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encuentran
divorciados temporal o perpetuamente. Finalmente, el artículo 7º
transitorio señala que las incapacidades referidas a los imputados
que se establecen en los artículos 7º y 78 de la Ley de Matrimonio
Civil se entenderán hechas a los procesados en las causas criminales
seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en
vigencia de la reforma procesal penal en la región respectiva.
Atendido que han transcurrido casi cinco años desde que entró
en vigencia la Ley Nº 19.947, sólo veremos, en los números siguientes,
aquellas disposiciones transitorias que mantienen actualidad.
158. LEGISLACIÓN APLICABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS CON

ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA NUEVA LEY. De acuerdo con el
artículo 2º transitorio, las personas casadas con anterioridad a la
entrada vigencia de la nueva ley, podrán separarse judicialmente,
anular sus matrimonios y divorciarse en conformidad a las dispo-
siciones de la nueva ley, con las siguientes salvedades:
a) Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las
causales de nulidad que su omisión origina, se regirán por la ley
vigente al tiempo de su celebración, pero los cónyuges no podrán
hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del
137
DERECHO DE FAMILIA
Registro Civil contemplada en el artículo 31 de la anterior Ley

de Matrimonio Civil;
b) No rige para estas personas las limitaciones contempla-
das en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, para
acreditar el cese de la convivencia. Ello quiere decir que estas
personas pueden acreditar el cese de la convivencia por otros
medios distintos a los que señalan esas normas.
Para la cabal comprensión de lo que venimos diciendo es nece-
sario recordar que para obtener el divorcio (salvo el caso contem-
plado en el artículo 54) se debe acreditar el cese de la convivencia
entre los cónyuges (por uno o tres años, según los casos), y este
cese sólo se puede probar por alguno de los siguientes medios:
1) por una escritura pública o acta extendida y protocolizada
ante notario público, o acta extendida ante oficial del Registro
Civil o transacción aprobada judicialmente, en que se hubiere
dejado constancia del acuerdo a que arribaron los cónyuges sobre
sus relaciones mutuas o de ellos con sus hijos, alimentos, cuidado
personal y relación directa y regular que mantendrá con los hijos
aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado;
2) por la notificación de la demanda que uno de los cónyuges
deduce en contra del otro para que se regulen las materias recién
indicadas, cuando no se lograron poner de acuerdo;
3) cuando no habiendo acuerdo ni demanda entre los cón-
yuges, alguno de ellos exprese su voluntad de poner fin a la con-
vivencia a través de los instrumentos señalados en el artículo 22
(escritura pública, acta, transacción) o dejado constancia de dicha
intención ante el juzgado correspondiente y esta circunstancia
sea notificada al otro cónyuge.
Ahora bien, respecto de las personas casadas con anteriori-
dad a la vigencia de la nueva ley, no es necesario que el cese de
la convivencia se pruebe por alguno de estos medios, pudiendo
recurrirse a los demás medios probatorios, salvo a la confesión.
Será el juez en cada caso el que deberá resolver si la prueba ren-
dida es suficiente.
Lo que se viene diciendo es del mayor interés porque de-
muestra que quienes deseen divorciarse de inmediato, pueden
hacerlo probando que ya tienen cumplido el requisito del cese
de la convivencia por el tiempo exigido por la ley.
138
159. TERMINADOS POR SENTENCIA EJECUTORIADA LOS JUICIOS DE

DIVORCIO PERPETUO O TEMPORAL O NULIDAD DE MATRIMONIO, LAS
PARTES NO QUEDAN IMPEDIDAS PARA EJERCER LAS ACCIONES PREVIS-
TAS EN LA LEY NUEVA. Así lo establece el artículo 5º transitorio.
160. ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS QUE A LA FECHA DE ENTRAR

EN VIGENCIA LA NUEVA LEY SE ENCONTRAREN DIVORCIADAS TEM-
PORAL O PERPETUAMENTE. El artículo 6º transitorio establece que
las personas que con anterioridad a la vigencia de la nueva ley
se hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia
ejecutoriada, tendrán el estado civil de separados y se regirán por
lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del
ejercicio de derechos y demás efectos anexos que tengan lugar
después de su entrada en vigencia.
161. INCAPACIDADES DE LOS IMPUTADOS QUE SE ESTABLECEN EN

LOS ARTÍCULOS 7º Y 78, DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. Se
entenderán hechas a los procesados en las causas criminales
seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en
vigencia de la reforma procesal penal en la región respectiva
(art. 7º transitorio).
139
CAPÍTULO III
EFECTOS DEL MATRIMONIO
162. EL MATRIMONIO ES UNA INSTITUCIÓN DE LA CUAL DERIVAN

IMPORTANTES EFECTOS:
1) Relaciones personales de los cónyuges (derechos y obliga-

ciones de que tratan los artículos 131, 133 y 134);
2) Régimen matrimonial;
3) Filiación matrimonial, y
4) Derechos hereditarios.
Antes de la Ley Nº 18.802, se mencionaba también como
efecto del matrimonio la incapacidad relativa de la mujer ca-
sada y la potestad marital. La verdad es que la incapacidad de
la mujer casada nunca fue un efecto del matrimonio sino una
consecuencia de que la mujer se encontrare casada en régimen
de sociedad conyugal. De todas formas, esa incapacidad desapa-
reció con la Ley Nº 18.802. En cuanto a la potestad marital, que
definía el artículo 132 como “el conjunto de derechos que las
leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mu-
jer”, también fue suprimida por la Ley Nº 18.802, que derogó
esa disposición.
Es importante consignar que con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.585, uno de los efectos del matrimonio
era que daba lugar a la filiación legítima. Hoy, debido a los cam-
bios introducidos por esa ley debemos entender que da lugar a
la filiación matrimonial.
141
DERECHO DE FAMILIA
TÍTULO I
RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES
163. RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES. DERECHOS Y

OBLIGACIONES DE QUE TRATAN LOS ARTÍCULOS 131, 132, 133 Y
134. El Código Civil en el Título VI del Libro I, artículos 131
y siguientes, regula las relaciones personales de los cónyuges,
otorgándoles derechos e imponiéndoles deberes de contenido
eminentemente moral. Constituyen “un conjunto complejo de
deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los
cónyuges, desprendidos, por así decirlo, inmediatamente de la
naturaleza y esencia íntima de la institución. Son lazos de unión
instalados en la misma pareja sin trascendencia exterior, y no se
conciben sin el matrimonio ni tienen otro alcance que dar reali-
dad a los designios fundamentales del mismo”.128
Estos deberes tienen algunas características especiales:
1) En general, son deberes positivos, que imponen a cada
cónyuge un hacer activo;
2) Afectan sólo a los cónyuges. Los terceros únicamente tie-
nen el deber general de respetar las situaciones creadas sin que
puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas;
3) Tienen un marcado carácter ético, quedando su cumpli-
miento entregado fundamentalmente a la conciencia de los cónyu-
ges. Ello trae por consecuencia que no siempre es fácil establecer
un sistema de sanciones adecuado. Piénsese, por ejemplo, en la
forma de sancionar a quien no quiere vivir con su cónyuge.
se distinguía entre deberes y obligaciones recíprocos e individua-
les. Entre los primeros estaban los deberes de fidelidad, socorro y
ayuda mutua; y entre los segundos, la protección del marido a la
mujer, la obediencia de esta a aquel, la obligación de la mujer de
seguir a su marido y el derecho que ella tenía de que el marido
la recibiera en su casa.
Con la Ley Nº 18.802, desaparecieron los deberes y obligaciones
individuales, pasando a ser todos recíprocos. Son los siguientes:
1) Deber de fidelidad (art. 131);
2) Deber de socorro (arts. 131 y 134);
128
FEDERICO PUIG PEÑA, Tratado de Derecho Civil español, t. II, p. 217.
142
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
3) Deber de ayuda mutua o de asistencia (art. 131);

4) Deber de respeto recíproco (art. 131);
5) Deber de protección recíproca (art. 131);
6) Derecho y deber de vivir en el hogar común (art. 133);
7) Deber de cohabitación; y
8) Deber de auxilio y expensas para la litis.
164. DEBER DE FIDELIDAD. Del matrimonio deriva una obligación

que pudiéramos llamar principal: el deber de guardarse fidelidad
el uno al otro. Está consagrada en el artículo 131: “Los cónyuges
están obligados a guardarse fe…”, lo que significa no tener rela-
ciones sexuales con terceros, no cometer adulterio.
El artículo 132 (texto dado por la Ley Nº 19.335 y modificado
por la Ley Nº 19.422) expresa que “el adulterio constituye una
grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y
da origen a las sanciones que la ley prevé”, y agrega que “cometen
adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido
y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge”. El
adulterio trae aparejadas las siguientes sanciones:
a) Es causal de separación judicial (artículo 26 de la Ley de
Matrimonio Civil). En el caso de la separación judicial no puede
invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho
consentida por ambos cónyuges (art. 26 inc. 2º).
b) La mujer casada en régimen de sociedad conyugal puede
pedir la separación judicial de bienes, en conformidad al ar-
tículo 155 inciso 2º del Código Civil);
c) Puede constituir una causal de divorcio vincular (art. 54
Nº 2 de la Ley Nº 19.947).
Sobre esta materia, es importante señalar que históricamente
y por razones fáciles de entender, el legislador desde antiguo ha
sido más riguroso con la mujer que con el marido en el caso de
adulterio. Con la Ley Nº 18.802, de 1989, desaparecieron algunas
odiosas discriminaciones, como, por ejemplo, la que establecía el
artículo 171 del Código Civil, que hacía perder a la mujer adúltera
sus derechos en los gananciales. Sin embargo y hasta el año 1994,
en que entró a regir la Ley Nº 19.335, subsistió un trato distinto
para el adulterio del marido y de la mujer. En efecto, la mujer
adúltera no podía contraer matrimonio con su co-reo en el delito
de adulterio (artículo 7º de la Ley de Matrimonio Civil): existía
143
DERECHO DE FAMILIA
un trato desigual en materia penal, pues conforme al artículo 375

del Código Penal, cometía adulterio la mujer casada que yacía
con varón que no era su marido y el que yacía con ella sabiendo
que era casada. En cambio, el varón casado que yacía con mujer
soltera o con mujer casada ignorando que lo era, no incurría
en adulterio penal. La Ley Nº 19.335 puso fin a estas injustas
desigualdades al cambiar el artículo 7º de la Ley de Matrimonio
Civil y suprimir el adulterio como delito penal, derogando los
artículos 375 al 381 del Código Penal.
165. DEBER DE SOCORRO. Está establecido en los artículos 131

y 321 Nº 1 del Código Civil. El primero señala que los cónyuges
están obligados “a socorrerse” y el segundo precisa que se deben
alimentos entre sí.129
Respecto de este deber, los cónyuges pueden hallarse en
diversas situaciones:
1) Pueden encontrarse casados en régimen de sociedad con-
yugal y en estado de normalidad matrimonial, esto es, viviendo
juntos. En este supuesto, el marido debe proporcionar alimentos
a la mujer, lo que hará con cargo a la sociedad conyugal, ya que
el artículo 1740 Nº 5 señala que la sociedad es obligada al man-
tenimiento de los cónyuges;
2) Pueden estar separados de bienes o casados en régimen de
participación en los gananciales. En estos casos, los artículos 134 y
129
Algunos piensan que el deber de socorro es distinto a la obligación alimenti-
cia. En este sentido, Antonio Vodanovic Heklicka, quien señala algunas diferencias;
1) La obligación de socorro nace del vínculo matrimonial; la de alimentos, del estado
de necesidad; 2) La obligación de alimentos se genera en un estado anormal, en que
marido y mujer viven separados; lo contrario ocurre con el deber de socorro; 3) las
prestaciones de socorro se cumplen día a día, automáticamente; los alimentos, a re-
querimiento del necesitado y en forma periódica; 4) el contenido de la obligación de
socorro es más amplio porque tiende a satisfacer todas las exigencias de la vida que la
capacidad económica de los cónyuges lo permita. En cambio, los alimentos presuponen
el estado de necesidad y se hallan limitados a cuanto es necesario para la mantención
del alimentado, habida consideración de su posición social; 5) el socorro se presta
generalmente en especie (comida, vestuario, habitación, ayuda médica); en cambio,
los alimentos, en la mayoría de los casos, se pagan en dinero (ANTONIO VODANOVIC
H., Derecho de Alimentos, 4ª edición, Edit. LexisNexis, 2004, Nº 39, pp. 34-35).
Por nuestra parte, podemos agregar que una consecuencia de ser diferentes
socorro y alimentos, es que no rige para el socorro la limitación del 50% de las
rentas del alimentante, que para los alimentos establece el artículo 7º de la Ley
Nº 14.908, ni la posibilidad de apremios.
144
160 regulan la forma como ellos deben atender a las necesidades

de la familia común. La primera de estas normas señala que “El
marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia
común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de
bienes que entre ellos medie”. El artículo 160 reitera lo anterior,
precisando que “en el estado de separación, ambos cónyuges de-
ben proveer a las necesidades de la familia común a proporción
a sus facultades”;
3) Pueden estar separados judicialmente. Opera el artículo 175:
“El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su
culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo
que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el
juez reglará la contribución teniendo en especial consideración
la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”;
4) Pueden encontrarse separados de hecho. Rige en su inte-
gridad el artículo 160 del Código Civil, recién transcrito;
5) Pueden haber anulado su matrimonio. En este caso, cesa la
obligación de prestarse alimentos, aunque el matrimonio hubiere
sido putativos; y
6) Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obli-
gación alimenticia (art. 60 de la Ley Nº 19.947).
¿Cuál es la sanción para el caso de no cumplirse con esta
obligación? La mujer podrá demandar la separación judicial de
bienes (artículo 155 del Código Civil). Si el incumplimiento de
esta obligación es grave y reiterado, tornando intolerable la vida en
común, el cónyuge afectado podrá demandar la separación judicial
(art. 26 de la Ley Nº 19.947, en relación con el artículo 131 del
Código Civil) y el divorcio (art. 54 Nº 2 de la Ley de Matrimonio
Civil). Y, naturalmente, si un cónyuge no proporciona alimentos
al otro que los necesita, podrá verse enfrentado a una demanda
de alimentos, como lo veremos en su oportunidad.
166. DEBER DE AYUDA MUTUA. Consiste en los cuidados personales

y constantes que los cónyuges se deben recíprocamente. Como dice
un autor, este deber abarca “todo lo que pudiéramos llamar el lado
negativo de la vida: miserias, desgracias, enfermedades. Alfonso X lo
graficaba del modo siguiente: “si alguno de los que fueren casados,
cegase o se ficiese sordo, o contrahecho, o perdiere sus miembros
145
DERECHO DE FAMILIA
por dolores, aunque se ficiese gafo (leproso), non deue el uno des-
amparar al otro… antes deuen vivir todos en uno, e servir el sano
al otro e proveerle de cosas que menester le ficieren”.130
Este deber está consagrado en el artículo 131 del Código Civil.
Por lo demás, se desprende de la propia definición de matrimonio.
Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para
pedir la separación judicial de bienes (art. 155), solución poco
lógica, pues tratándose de una situación eminentemente moral,
no se justifica una sanción de contenido patrimonial.
167. DEBER DE RESPETO RECÍPROCO. Con la modificación que

introdujo la Ley Nº 18.802 al texto del artículo 131, los cónyuges
tienen el deber recíproco de guardarse respeto.
El incumplimiento grave de este deber, si torna intolerable
la vida en común, constituye una causal para demandar la sepa-
ración judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil). Además,
el incumplimiento del marido autoriza a la mujer para pedir la
separación de bienes (artículo 155 inciso 2º del Código Civil).
Reproducimos en esta parte el mismo comentario que hicimos
para el caso anterior.
168. DEBER DE PROTECCIÓN RECÍPROCA. El artículo 131, con el

texto dado por la Ley Nº 18.802, prescribe que “el marido y la
mujer se deben respeto y protección recíprocos”. El incumpli-
miento por parte del marido autoriza a la mujer para solicitar la
separación judicial de bienes (art. 155 inciso 2º). Además, si se
incumple gravemente este deber en términos que torne intole-
rable la vida en común, puede llegar a constituir una causal de
separación judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil).
169. DERECHO Y DEBER A VIVIR EN EL HOGAR COMÚN. Esta situa-

ción está tratada en el artículo 133, cuyo texto fue dado por la
Ley Nº 18.802. Dice esta disposición: “Ambos cónyuges tienen el
derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno
de ellos le asista razones graves para no hacerlo”.
¿Cuál es la sanción para el caso de incumplimiento de esta
obligación? ¿Cómo podría el marido obligar a su mujer a que viva
130
FEDERICO PUIG PEÑA, ob. cit., p. 222.
146
con él? Este es un tema que ha preocupado a la doctrina. Se han

dado soluciones diferentes. Así, alguna jurisprudencia francesa
ha establecido que el cónyuge incumplidor debe pagar una in-
demnización de perjuicios e incluso puede ser condenado a una
multa diaria de carácter coercitivo que ha de ser pagada hasta
tanto se integre al hogar común.131 No es buena esta solución,
desde que es difícil precisar el monto de los perjuicios.
Algunos autores (Zacharie, Marcadé, Demolombe, y otros) es-
timan que se puede exigir el cumplimiento de la obligación con el
auxilio de la fuerza pública. Entre nosotros, Claro Solar admite esta
sanción: “No creemos, sin embargo, que deba rechazarse el empleo
de la fuerza pública dando como fundamento que importaría un
apremio personal no autorizado expresamente por la ley, contrario
a la libertad individual”.132 Pero esta solución no es satisfactoria,
por cuanto se requeriría de un permanente auxilio de la fuerza
pública, lo que la hace impracticable. Además, resulta claramente
vejatoria y contraria a la libertad personal. La generalidad de la
doctrina la rechaza; entre ellos, Laurent, Delvincourt, Duranton,
Duvergier, Baudry-Lacantinerie, Huc (citados por Claro Solar).
En el caso que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar
común, se ha dicho que cesaría la obligación del marido de darle
alimentos. Esta solución importa la aplicación en esta materia del
principio de que la mora purga la mora (artículo 1552 del Código
Civil). Es evidente que esta sanción, propia del derecho patrimo-
nial, no se ajusta al incumplimiento de obligaciones derivadas del
derecho de familia. Sin embargo, existen viejas sentencias que
aceptaron esta solución.133 En contra de esa tesis, está la opinión
de Elena Caffarena de Jiles.134
Podemos concluir diciendo que el incumplimiento de este
deber puede llegar a constituir una causal de divorcio. En efecto,
el artículo 54 Nº 2º de la Ley Nº 19.947 establece como causal de
divorcio “el abandono continuo o reiterado del hogar común”.
131
PUIG PEÑA, ob. cit., p. 228.
132
Ob. cit., t. II, Nº 793, p. 32.
133
V. gr., t. 24, sec. 1ª, p. 220.
134
“¿Debe el marido alimentos a la mujer que vive fuera del hogar común?”
Nos 160 y ss., p. 232; de ENRIQUE ROSSEL, en comentario a sentencia publicada en
t. 48, sec. 1ª, p. 36, y de varios fallos, t. 48, sec. 2ª, p. 25 y p. 43; t. 49, sec. 1ª, p. 237;
t. 52, sec. 1ª, p. 221.
147
DERECHO DE FAMILIA
El artículo 133 del Código Civil, en su parte final, contempla

una excepción al deber que se viene estudiando: “…salvo que
a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo”. No
ha precisado la ley cuáles podrían ser estas razones. Creemos
que será la justicia la que, en cada caso, tendrá que resolver el
problema. Nos imaginamos que los trastornos psiquiátricos que
pudiera padecer un cónyuge y la agresividad que de ellos derive,
sería un buen ejemplo.
170. DEBER DE COHABITACIÓN. Es distinto al anterior, pues mira

a la obligación que tienen los cónyuges de mantener relaciones
sexuales entre sí. El incumplimiento de este deber puede llegar a
constituir una causal para demandar la separación judicial (art. 26
inciso 1º) y el divorcio (art. 54 Nº 2º).
171. AUXILIOS Y EXPENSAS PARA LA LITIS. Esta materia está tra-

tada en el artículo 136 del Código Civil: “Los cónyuges serán
obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus
acciones o defensas judiciales. El marido debe, además, si está
casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expen-
sas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes
a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren
insuficientes”.
Como se puede observar, esta norma regula dos situaciones
diferentes: en la primera parte, la obligación de ambos cónyuges
de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus acciones
o defensas judiciales; y en la segunda, la obligación del marido
casado en régimen de sociedad conyugal, de otorgar expensas
para la litis a su mujer.
Analicemos brevemente ambas situaciones.
1) Respecto de la obligación recíproca de proporcionarse
auxilios para sus acciones o defensas judiciales, debe señalarse que
esta norma ha sido entendida no como obligación de suministrar
expensas sino otro tipo de auxilios, como, por ejemplo, colaborar
en la obtención de medios de prueba.135 En el mismo sentido,
135
Así, FERNANDO ROZAS VIAL, Análisis de las reformas que introdujo la Ley Nº 18.802,
Editorial Jurídica de Chile, 1990, p. 30.
148
Ramón Domínguez Á.,136 quien afirma lo siguiente: “Esta regla

no es clara (se refiere al artículo 136 primera parte), y se presta
para una variedad interpretativa. Bien puede sostenerse que los
auxilios para el juicio están constituidos por las pruebas de que se
disponen, consejos para el juicio, ayuda en términos generales y
que las expensas para la litis sólo las debe el marido si están casados
en sociedad conyugal y siempre que se trate de una causa que la
mujer siga en su contra. Con esa interpretación la mujer resulta
claramente desfavorecida frente a la situación actual”. Y agrega:
“Pero cabe también entender que sólo se trata de una inadecuada
interpretación” y que lo que se quiso decir es que ambos cónyuges
se deben recíprocamente incluso auxilios monetarios (expensas
para la litis) ‘así como se deben socorros mutuos’ (art. 134, que
permanece inalterado). La parte final no sería sino una precisión:
en caso de sociedad conyugal y aunque el juicio lo siga la mujer
contra el marido, éste le debe expensas para la litis, a menos que ella
tenga bienes suficientes bajo su administración. Desde luego que
teniendo en cuenta la finalidad de la regla, criterio decisivo para
la interpretación, según nuestro modo de ver, habría de preferirse
este sentido, que, no obstante, tiene en su contra el aparente tenor
literal de la disposición. Entendemos que los auxilios económicos
para seguir un juicio que un cónyuge debe al otro, deben depender
únicamente del hecho de que el que los requiere los necesite por
no tener bienes bastantes y aquel a quien se los pide, tenga medios
para suministrarlos. Esta conclusión no está amparada claramente
por el tenor de la ley”.
2) En cuanto a la segunda parte del artículo, obliga al marido
a dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los juicios
que esta última siga con él. Vale decir, las expensas se refieren
exclusivamente a los pleitos entre marido y mujer. Esta obligación
sólo existe si se cumplen los siguientes requisitos:
a) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe
la naturaleza de la acción deducida, ni la condición procesal
de cada uno. Sin embargo, esto último puede discutirse por la
redacción de la norma, que sólo confiere a la mujer expensas
136
“Reforma del Código Civil sobre la situación jurídica de la mujer casada.
Normas generales y sucesorales”, artículo publicado en la Revista de Derecho de
la Universidad de Concepción, Nº 184, p. 12.
149
DERECHO DE FAMILIA
para la litis que ésta (la mujer) siga en su contra (en contra del
marido). Pese a los términos de la disposición, pensamos que la
situación procesal de demandante o demandada carece de rele-
vancia, pues constituiría una justicia inadmisible que el marido
pudiera demandar a su mujer y que ésta por carecer de recursos
no pudiere defenderse;
b) Sólo cabe si los cónyuges están casados en régimen de
sociedad conyugal, y
c) Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes,
para atender por sí misma este gasto. Por ello si tiene patrimonio
reservado, o los bienes a que se refieren los artículos 166 ó 167
no pueden demandar expensas, a menos que sean insuficientes,
caso en que podrá pedir lo necesario.
Con la redacción del artículo 136 dada por la Ley Nº 18.802
se puso término a toda una discusión que motivaba el inciso final
del antiguo artículo 136, que obligaba siempre al marido a sumi-
nistrar a la mujer los auxilios que necesitaba para sus acciones
o defensas judiciales. Con ese texto, algunos entendían que el
marido debía dar expensas, sea que estuviere casado en sociedad
conyugal, sea que lo estuviere en régimen de separación de bie-
nes.137 En cambio, en otros casos, la interpretación fue de que
el marido sólo debía suministrar expensas para la litis cuando
se encontrare casado en régimen de sociedad conyugal, pues si
estaba casado bajo régimen de separación de bienes, la mujer
tenía bienes suficientes para poder atender este gasto.138 En el
mismo sentido, Corte de Santiago, 2 de junio de 2003.139
Siempre nos pareció más razonable la última interpretación.
La obligación sólo tenía sentido en el régimen de sociedad con-
yugal, en que por administrar el marido todos los bienes, tanto
los sociales como los propios de la mujer, no se veía cómo podía
ella atender estos gastos. El argumento de que éste era un deber
de tipo moral no era consistente, pues si así fuere, la obligación
habría sido recíproca y no sólo del marido. Con la redacción
dada por la Ley Nº 18.802, el problema que venimos comentando
quedó definitivamente resuelto en los términos dichos.
137
Así, Fallos del Mes Nº 350, p. 970, sentencia 11; RDJ, t. 77, sec. 2ª, p. 175;
RDJ, t. 67, sec. 1ª, p. 145.
138
T. 73, sec. 1ª, p. 50; t. 78, sec. 2ª, p. 80; t. 84, sec. 2ª, p. 125.
139
RDJ, t. 100, sec. 2ª, p. 80.
150
172. POTESTAD MARITAL. Con anterioridad a la Ley Nº 18.802,

el Código Civil establecía la denominada potestad marital, que
el artículo 132 definía como “el conjuntos de derechos que las
leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer”.
La Ley Nº 18.802 derogó esta norma, con lo que desapareció la
institución que evidentemente no se avenía con el nuevo espíritu
de la reforma.
Y lo que venimos diciendo es importante, pues de la potestad
marital derivaban significativas consecuencias:
a) Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137,
138, 144, 146, 147, 148, etc.);
b) Representación legal de la mujer por su marido
(art. 43);
c) Deber de obediencia de la mujer (131 inc. 2º);
d) Obligación de la mujer de seguir a su marido a donde
quiere éste trasladar su residencia (art. 133 inc. 1º);
e) La mujer tenía como domicilio legal el de su marido
(art. 71);
f) Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera
un determinado trabajo o industria (art. 150).
Todos estos efectos que acabamos de enunciar desaparecieron
con la supresión de la potestad marital.
173. PLENA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA. Hasta la entrada

en vigencia de la Ley Nº 18.802, la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal era relativamente incapaz. Como tal aparecía
en el artículo 1447, al lado de los menores adultos y de los disi-
padores en interdicción de administrar lo suyo. Esa ley cambió el
texto del inciso 3º del artículo 1447, dejando como relativamente
incapaces únicamente a los menores adultos y a los disipadores
en interdicción. Y como la mujer pasó a ser capaz, ya no requiere
de representante legal y por ello se modificó, según ya lo hemos
dicho, el texto del artículo 43. Y al pasar a ser capaz ya no se hacía
necesario mantener los artículos 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142,
143 y 144, disposiciones todas que eran consecuencia de la incapa-
cidad (el artículo 136 se refería a la autorización que requería la
mujer para comparecer en juicio; el artículo 137, a las exigencias
para celebrar actos y contratos; el artículo 138, a la forma como
debía darse la autorización; el artículo 139 señalaba que la mujer no
151
DERECHO DE FAMILIA
necesitaba autorización del marido para testar, precepto que al ser

capaz la mujer, dejó de tener sentido; el artículo 139 disponía que
la autorización marital podía ser general o especial; el artículo 141
se refería a la revocación de la autorización marital; el artículo 142
a la posibilidad de que el marido ratificara los actos celebrados
por la mujer sin su autorización; el artículo 143, a la autorización
judicial supletoria; y el artículo 144 señalaba que ni la mujer ni el
marido, ni ambos juntos, podía enajenar o hipotecar los bienes
raíces de la mujer, sino en los casos y con las formalidades que
se establecían en el título de la sociedad conyugal). Estas normas
fueron derogadas por la Ley Nº 18.802. Los actuales artículos 138,
138 bis, 139, 140, 141, 142, 143 y 144 fueron incorporados por la
Ley Nº 19.335, y tratan de otras materias.
Sin embargo, es indispensable no confundir la capacidad que
pasó a tener la mujer, con el derecho a administrar sus propios bienes
y los bienes sociales. En efecto, el artículo 1749 del Código Civil
mantiene el principio de que el marido es el jefe de la sociedad
conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, idea
que refuerza el artículo 1750: “El marido es, respecto de terceros,
dueño de los bienes sociales…” y el 1754 inciso final en cuanto
establece: “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar
ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de
su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artículos 138 y 138 bis” (el texto que se acaba de citar lo dio la
Ley Nº 19.335).
Luego, la capacidad que con la reforma de la Ley Nº 18.802
adquirió la mujer no le sirve de mucho desde que no se le da nin-
guna participación ni en la administración de los bienes sociales
ni en la administración de sus bienes propios. Sólo continúa con
la administración de aquellos bienes que ya antes administraba
(arts. 150, 166, 167). Nada ha ganado.
TÍTULO II
RÉGIMEN MATRIMONIAL
174. DEFINICIÓN. Se define el régimen matrimonial como el esta-

tuto jurídico que regla las relaciones pecuniarias de los cónyuges
entre sí y respecto de terceros.
152
Puig Peña140 desprende de esta definición las siguientes con-

secuencias:
1) “El régimen matrimonial es en su esencia un estatuto
de disciplinamiento, es decir, un conjunto de normas jurídicas
articuladas en un ‘sistema’ base del ordenamiento económico
del lugar; por él se sabe cómo se pondrán a contribución los
patrimonios del marido y de la mujer para la satisfacción de las
necesidades económicas de la familia; la repercusión que el matri-
monio tendrá sobre la propiedad y administración de los bienes
integrantes de aquellos y la especial afección a las situaciones de
responsabilidad”;
2) “Este estatuto regula los intereses económicos de los es-
posos entre sí. Es decir, forma la carta económica del hogar en
todas aquellas relaciones patrimoniales que son del matrimonio
y sirven para el matrimonio. Por ello, las relaciones extrañas,
aunque sean laterales o concomitantes, no forman parte del régi-
men matrimonial, como sucede, por ejemplo, con el usufructo de
los padres sobre los bienes de los hijos, que aunque es de orden
económico y repercute en la posición patrimonial de la familia,
no corresponde a esta materia, sino que son relaciones jurídicas
emergentes de la patria potestad”.
“Tampoco forman parte del régimen matrimonial aquellas
consecuencias jurídicas que, aunque converjan sobre el matrimo-
nio, vienen de campos totalmente distintos, bien del de Derecho
Privado, como ocurre, por ejemplo, con la vocación sucesoria de
los cónyuges, como del Público, como sucede con los beneficios
concedidos al cónyuge sobreviviente por las leyes de previsión
social”;
3) “El régimen matrimonial actúa también como medida de
protección de los terceros. Por ello los legisladores ponen buen
cuidado en limitar la autonomía de la voluntad de las partes,
para que aquellos que contraten con el matrimonio sepan en
todo momento cuáles son las situaciones de responsabilidad y
los patrimonios que quedan afectos a la misma…”.
175. DENOMINACIÓN. El nombre “régimen matrimonial” lo em-

plean los autores sudamericanos y algunos franceses. Otros, como
140
Ob. cit., p. 262.
153
DERECHO DE FAMILIA
Enneccerus, hablan de “derecho matrimonial patrimonial”; de

“régimen matrimonial pecuniario” (Roguin y la mayoría de los
autores franceses); de “régimen de bienes en el matrimonio”, que es
la terminología que corrientemente emplean los españoles.141
176. ALGUNAS CUESTIONES PLANTEADAS POR EL RÉGIMEN MATRI-

MONIAL. Esta materia suscita varios problemas del mayor interés
doctrinario. Mencionemos algunos:
a) ¿Es estrictamente necesario el establecimiento de un ré-
gimen matrimonial? Planiol y Ripert se pronuncian por la nega-
tiva, aduciendo que si nada se establece, se produciría entre los
cónyuges una separación absoluta de bienes que se regularía por
el derecho común. La tendencia dominante, sin embargo, es la
contraria, estimándose necesaria una regulación económica que
resuelva algunos conflictos que no soluciona el derecho común
y que proteja el interés de los terceros.
b) Aceptada la premisa de que es necesario un régimen
matrimonial, cabe preguntarse qué intervención debe tener la
voluntad de los cónyuges en su establecimiento. Hay sobre el
punto opiniones muy diversas que van desde quienes piensan
que la voluntad de los cónyuges es decisiva hasta otros que, por
el contrario, opinan que esta materia no debe quedar sometida
a la autonomía de la voluntad, “pues no son ni deben ser indife-
rentes a los Estados las condiciones en que queda establecida la
organización económica de la sociedad conyugal, ya que siendo
la familia una institución eminentemente pública, las relaciones
jurídicas que surjan de la misma deben estar situadas en la pre-
visión y cautela del legislador”.142
En España, el artículo 1315 del Código Civil (después de la
modificación de 1981) permite a los cónyuges pactar en las capi-
tulaciones matrimoniales, con la más amplia libertad, la manera
como regirán sus relaciones patrimoniales durante el matrimonio.
No tienen más límite que el orden público, las buenas costumbres
y la moral. Si nada acuerdan, rige supletoriamente una sociedad
de gananciales. En Chile, en cambio, los cónyuges sólo pueden
optar entre sociedad conyugal, separación de bienes y, desde que
141
142
154
entró en vigencia la Ley Nº 19.335 del año 1994, participación

en los gananciales.
c) Finalmente, debe resolverse qué ocurre cuando las par-
tes nada previeron sobre régimen matrimonial. Normalmente,
el legislador establece uno que entra a operar en el silencio de
las partes. Es lo que ocurre en Chile, en que de acuerdo con el
artículo 135 inciso 1º del Código Civil, si los cónyuges nada di-
cen, se entiende que se encuentran casados bajo el régimen de
sociedad conyugal (art. 135 inc. 1º del Código Civil).
177. ENUMERACIÓN DE LOS REGÍMENES MATRIMONIALES. Como

observa Fueyo, existe una variedad casi infinita de regímenes
matrimoniales. Afirma: “A unas estructuras básicas, con cierta
individualidad propia, se añaden modalidades que podríamos
llamar híbridas, pues toman algo de acá y de allá, combinada-
mente. Diríamos que esto último es lo que prima en las legisla-
ciones reformadas de los últimos años; en cambio, en los libros,
doctrinariamente, se insiste en las estructuras más bien puras,
como ajenas a combinaciones múltiples”.143
La elección de un régimen matrimonial supone un pronun-
ciamiento sobre las siguientes cuestiones:
a) Posición relativa de los cónyuges en la economía de la
familia;
b) Suerte de los bienes de que son dueños los cónyuges al mo-
mento de casarse y de los que adquieran durante el matrimonio;
c) Administración de los bienes, y
d) Derechos de los cónyuges o de sus herederos al finalizar
el régimen matrimonial.144
La generalidad de los autores nacionales145 distinguen entre
los siguientes tipos de regímenes:
143
“Problemática General del Régimen Patrimonial del Matrimonio”, artículo
publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 82, I parte, pp. 1 a 12.
144
ENRIQUE BARROS, “Por un nuevo régimen de bienes en el matrimonio”,
Rev. Estudios Públicos, Nº 43, 1991, pp. 139-166.
145
ARTURO ALESSANDRI, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, pp. 19 y ss.;
MANUEL SOMARRIVA, Derecho de Familia, pp. 179 y ss.; ENRIQUE ROSSEL, Derecho de
Familia, pp. 148 y ss., etc.
155
DERECHO DE FAMILIA
1) Régimen de comunidad;
2) Régimen de separación de bienes;
3) Régimen sin comunidad;
4) Régimen dotal, y
5) Régimen de participación en los gananciales.
178. RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES. Se define como aquel

en que todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio
(esto es, los que tienen al momento de casarse) y los que adquie-
ren durante el matrimonio, pasan a constituir una masa o fondo
común que pertenece a ambos cónyuges y que se divide entre
ellos una vez disuelta la comunidad.
Hay diversos grados de comunidad, debiendo distinguirse
entre comunidad universal y comunidad restringida. A su vez, esta
última puede ser comunidad restringida de bienes muebles y
ganancias o restringida de ganancias únicamente.
En la comunidad universal, todos los bienes que tengan los
cónyuges al momento de casarse y los que durante el matrimonio
adquieran, sin distinción alguna, forman un fondo común que
se repartirá entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la
comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un
solo patrimonio que es el patrimonio común.
En la comunidad restringida, sólo algunos bienes pasan a ser
comunes. Si la comunidad es restringida de bienes muebles y ganan-
cias, integran el patrimonio común los bienes muebles que los
cónyuges aportan y los que adquieren, a cualquier título, durante
el matrimonio. Además, forman parte del haber común los in-
muebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso y las
ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges durante el
matrimonio. De manera que sólo quedan excluidos de la comu-
nidad los bienes raíces que aportan y los que adquieran durante
el matrimonio a título gratuito.
En la comunidad restringida de ganancias únicamente, sólo in-
gresan al haber común los bienes muebles o inmuebles que los
cónyuges adquieran durante el matrimonio a título oneroso y
los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes
propios. Todos los demás forman parte del haber propio de cada
cónyuge.
156
En Chile existe un régimen de comunidad restringida de

ganancias únicamente, porque si bien es cierto que los bienes
muebles que se aportan o adquieran durante el matrimonio a título
gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren
al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa
o crédito que se hará efectivo al liquidarse la sociedad conyugal.
Este régimen de comunidad restringida existente en Chile se
denomina “sociedad conyugal” y es entre nosotros el régimen legal
patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las partes
nada dicen. Así se desprende del artículo 135 inciso 1º: “Por el
hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cónyuges…”.
Siempre se ha asociado el régimen de comunidad de bienes con
la incapacidad de la mujer casada. Se dice, con algo de ligereza,
que tal régimen supone la incapacidad de la mujer con el objeto
de mantener una administración única de los bienes. Sin embargo,
la realidad legislativa de otros países en que existe régimen de
comunidad demuestran que ello no es así. Lo mismo ha ocurrido
en Chile desde que entró en vigencia la Ley Nº 18.802. La mujer
ha pasado a ser plenamente capaz y no obstante se mantiene el
régimen de comunidad de bienes, en que quien administra todos
los bienes, tanto los sociales como los propios de la mujer, es,
como ya lo hemos explicado, el marido, principio que tiene, no
obstante, algunas excepciones (artículos 150, 166 y 167).
179. RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. Es exactamente el ré-

gimen contrario al anterior. Hay claramente dos patrimonios: el
del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con
la más amplia libertad. No hay patrimonio social o común. Es el
régimen legal adoptado en Bulgaria, Turquía, Australia, Japón,
Inglaterra, Escocia, Irlanda, y también en 38 de los 51 estados de
Estados Unidos de Norteamérica.146
En Chile existe el régimen de separación de bienes como
alternativa al de la sociedad conyugal o al de participación en
los gananciales.
146
FRANCISCO MERINO SCHEIHING, “Regímenes Matrimoniales en el Derecho
Comparado”, Revista de Derecho, Universidad Central, julio-diciembre 1989,
pp. 4-8.
157
DERECHO DE FAMILIA
180. RÉGIMEN SIN COMUNIDAD. Según el decir de Somarriva, es

un régimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado.
En efecto, tal como ocurre en el de separación, cada cónyuge
conserva sus propios bienes, pero –y en esto se asemeja al ré-
gimen de comunidad– todos los bienes son administrados por
el marido, salvo algunos que la Ley Nº 1 llama reservados, cuya
administración corresponde a la mujer. Entre ellos están los
adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los cónyuges
aportan en las Capitulaciones Matrimoniales con ese carácter;
y los que deja un tercero a la mujer con la condición de que no
los administre el marido.
181. RÉGIMEN DOTAL. Se caracteriza por la existencia de dos clases

de bienes: los dotales, que la mujer aporta al matrimonio y entrega al
marido para que éste haga frente a las necesidades familiares; y los
parafernales, que la mujer conserva en su poder, administrándolos y
gozándolos. Tiene su origen en Roma. Este régimen se consagra en
carácter de convencional en Portugal y también en Italia, después
de la reforma introducida por una ley de 1975.147
182. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. Durante

la vigencia del régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimo-
nio, que administra con libertad. Pero a su extinción, el cónyu-
ge que ha adquirido bienes de mayor valor debe compensar al
que ha obtenido menos. En la variante más conocida, que es la
denominada de “comunidad diferida”, terminado el régimen se
produce ipso jure, una comunidad –y eso explica su nombre– que
integran todos los bienes adquiridos a título oneroso por los
cónyuges durante su mantención, o sea, todas las ganancias que
obtuvieron durante ese lapso. Estos gananciales se reparten por
partes iguales, sin considerar para nada lo que cada uno aportó a
este fondo común. Y es precisamente aquí donde radica la crítica
mayor que se le formula, pues se dice que es injusto al favorecer
al cónyuge menos trabajador en perjuicio del más laborioso. Pero
frente a este inconveniente que, sin dudas, es verdadero, tiene
el mérito de permitir a los cónyuges que mientras se mantiene,
tengan una amplia libertad de movimientos.
147
FRANCISCO MERINO SCHEIHING, art. cit., p. 7.
158
En Chile se incorporó en una variante distinta a la de comu-

nidad diferida (la variante crediticia) recién en el año 1994, con la
Ley Nº 19.335. Agreguemos que hubo varios proyectos previos,
entre otros, uno preparado por Eugenio Velasco, otro por la
Universidad Gabriela Mistral;148 y otro por Enrique Barros.149
Este último señala como ventajas del régimen de participación
en los gananciales las siguientes:
1) Su simplicidad, pues durante su vigencia cada cónyuge
administra libremente sus bienes;
2) Otorga adecuada protección a los terceros desde que existe
certeza sobre el patrimonio que cada cónyuge obliga;
3) Recoge adecuadamente el principio constitucional de la
igualdad ante la ley al no subordinar un cónyuge al otro;
4) “Expresa adecuadamente la comunidad de vida e interés
que constituye el matrimonio…”, al hacer recíprocos los debe-
res de ayuda y socorro y reconocer, a diferencia del régimen de
separación de bienes, la contribución del cónyuge que se dedica
al hogar a la economía de la familia. Cuando el régimen termi-
na, ambos cónyuges reparten entre sí los gananciales por partes
iguales con prescindencia de sus respectivos aportes;
5) Es un régimen flexible que se adapta con facilidad a las
distintas realidades de la vida familiar (mujer que trabaja, mujer
que sólo cumple funciones domésticas, etc.). Además, es perfec-
tamente compatible con el establecimiento de la idea de restric-
ciones a las facultades administrativas de los cónyuges respecto
de ciertos bienes; y
6) Admite que judicialmente se pueda moderar en sus
efectos.150
El régimen de participación en los gananciales goza de mucho
prestigio en la doctrina y se ha ido imponiendo en la legislación
comparada (Hungría, 1952; Suecia, 1920; países nórdicos, entre los
años 1920 y 1930; Alemania (Alemania Federal en ese momento),
con la modificación introducida por la Ley Nº 1.957; Colombia,
1932; Uruguay, 1946; Bolivia, 1972; Perú, 1984. El primer país
americano en adoptarlo fue Costa Rica.
148
Temas de Derecho, año 2, Nº 2, 1987.
149
Ob. cit., pp. 139-166.
150
ENRIQUE BARROS, ob. cit., pp. 146-147.
159
DERECHO DE FAMILIA
Frente a toda esta variedad de regímenes matrimoniales, la

pregunta que cabe formular es cuál es el mejor de todos. La res-
puesta no es fácil. Tal vez habría que decir que en esta materia
como en muchas otras es bueno no olvidarse de nuestra propia
tradición para hurgar en realidades legislativas que nos son ajenas.
Bien ha hecho el legislador chileno en actuar con cuidado en
esta materia. Y podríamos agregar todavía que frente a los tres
regímenes existentes en Chile, no se puede dar una respuesta
única en el sentido de que convenga tal o cual. Habrá que estu-
diar la situación en cada caso particular para poder aventurar una
opinión. Así, por ejemplo, si quien formula la consulta es una
persona que se va a casar por segunda vez, que ya tiene sus años,
que adquirió durante su vida una fortuna importante parecería
prudente aconsejarle que lo haga en régimen de separación de
bienes. Por cierto que el consejo será distinto si quienes hacen
la consulta son un par de muchachos que no tienen más bienes
que la ilusión de formar una familia.
183. RÉGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO. La doctrina denomina

régimen matrimonial primario al conjunto de normas que se
aplican a las relaciones patrimoniales de los cónyuges, cualquiera
que sea el régimen matrimonial bajo el cual se encuentran casados.
Así, por ejemplo, en Chile, es una manifestación de este régimen
el derecho que asiste a los cónyuges para que se declare que un
bien de alguno de ellos tiene la condición de bien familiar. Así lo
prueba el artículo 141 del Código Civil: “El inmueble de propiedad
de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal
de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declara-
dos bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo,
cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio”. Otro ejemplo, lo
encontramos en el artículo 230, que obliga a los padres a contribuir
a los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos, en
proporción a sus respectivas facultades económicas.
Manuel Albaladejo previene que no se debe incurrir en la
confusión de estimar que el régimen matrimonial primario cons-
tituye otro régimen junto al de gananciales, separación, etc.151
151
Curso de Derecho Civil, t. IV, Derecho de Familia, 10ª edición, p. 142, Editorial
Edisofer S.L.
160
184. RÉGIMEN MATRIMONIAL CHILENO. En el Código Civil origi-

nal no existió otro régimen matrimonial que el que consagraba
y consagra el artículo 135 del Código Civil: “por el hecho del
matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges,
y toma el marido la administración de los de la mujer, según las
reglas que se expondrán en el título ‘De la sociedad conyugal’”
(inc. 1º).
Sin embargo, con la dictación del DL 328 de 28 de abril de
1925 –que posteriormente fue reemplazado por la Ley Nº 5.521
del año 1934– la situación cambió, pues se permitió pactar separación
de bienes en las Capitulaciones Matrimoniales. Desde ese momento,
el régimen de sociedad conyugal quedó únicamente como régimen
legal matrimonial, es decir, pasó a ser el régimen matrimonial que
regía para los cónyuges que no pactaban separación de bienes.
Veremos más adelante que por una modificación posterior, esta-
blecida por la Ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943, se permitió
sustituir el régimen de sociedad conyugal bajo el cual se habían
casado por el régimen de separación total de bienes.
El último hito en esta materia lo constituye la Ley Nº 19.335,
que incorporó a nuestra realidad positiva el régimen de partici-
pación en los gananciales, en la variante crediticia. Como esta ley
entró en vigencia transcurridos tres meses desde su publicación
en el Diario Oficial, ha podido establecerse a partir del 24 de di-
ciembre del año 1994, por haberse publicado la ley en el Diario
Oficial del 23 de septiembre de 1994.
185. DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se acostumbra definir la socie-

dad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los
cónyuges por el hecho del matrimonio, definición que se obtiene
del artículo 135 inciso 1º del Código Civil.
En esta materia, Bello siguió a la legislación española y muy
en especial a los comentarios de esa legislación.
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier
estipulación en contrario es nula (arts. 135 inc. 1º y 1721 inc. final).
Sobre este punto es bueno explicar que al modificarse el Código
Civil por la Ley Nº 18.802, en cierto sentido se estableció un caso
en que la sociedad conyugal no comienza con el matrimonio
sino con posterioridad. Ello ocurre con las personas que se han
casado en el extranjero, los que, según el artículo 135 inciso 2º,
161
DERECHO DE FAMILIA
se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que ins-

criban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la
Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o
régimen de participación en los gananciales. Resulta obvio que
en este caso esa sociedad conyugal comienza con posterioridad
al matrimonio.
La sociedad conyugal termina en los casos señalados en el
artículo 1764 del Código Civil, cuyo estudio haremos más ade-
lante.
186. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se ha

discutido acerca de cuál es la naturaleza jurídica de la sociedad
conyugal. Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido asi-
milar al contrato de sociedad, a la comunidad, o a una persona
jurídica.
Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que
demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre,
no es una sociedad. En efecto, en la sociedad conyugal necesaria-
mente debe existir diferencia de sexo, circunstancia irrelevante
en el contrato de sociedad; en la sociedad conyugal, no hay obli-
gación de hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento
de la esencia del contrato de sociedad la estipulación de aportes;
la sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo di-
ferente en el contrato de sociedad, en que la puede administrar
cualquiera de los socios o un tercero; en la sociedad conyugal
las utilidades producidas –llamadas gananciales– se reparten por
mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que las
utilidades se reparten en proporción a los aportes. Finalmente, la
sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado,
lo que sí ocurre en el contrato de sociedad.
También hay buenas razones para estimar que la sociedad
conyugal es una institución muy distinta a la comunidad. En
primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no
tiene ningún derecho sobre los bienes sociales. El artículo 1750
señala que el marido es, respecto de terceros, dueño de los bie-
nes sociales, como si ellos y sus bienes propios formarán un solo
patrimonio. El artículo 1752 es todavía más enfático: “La mujer
por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales
durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145” (si bien
162
esta norma no ha sido modificada, debemos entender hecha

la referencia al artículo 138 y no al 145, pues la Ley Nº 19.335
cambió la numeración).
Hay además un interesante antecedente de historia fidedigna.
Bello, en una anotación hecha en el Proyecto de 1853, textual-
mente decía: “se ha descartado el dominio de la mujer sobre los
bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficción
que a nada conduce”.
Otra razón para descartar la idea de comunidad es que la
comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad
conyugal se disuelve. En esta comunidad que se genera, lo re-
petimos, a la disolución de la sociedad conyugal, los comuneros
serán los cónyuges o el cónyuge sobreviviente con los herederos
del cónyuge fallecido, según sea el caso. Disuelta la sociedad, la
comunidad que se forma será liquidada conforme a las reglas que
establece el Código Civil, en los artículos 1765 y siguientes.
La jurisprudencia ha hecho aplicación del principio de que
vigente la sociedad conyugal los cónyuges no son comuneros, al
resolver que si una mujer casada vende un bien social está ven-
diendo cosa ajena.152 Otro fallo resolvió que “carece de objeto y
por lo tanto debe rechazarse la medida precautoria de prohibi-
ción de celebrar actos y contratos, sobre derechos que a la mujer
le corresponderían en un inmueble de la sociedad conyugal, ya
que no puede prohibírsele la celebración de actos o contratos
sobre derechos que no tiene, los que sí corresponden al marido,
vigente que se halle la señalada sociedad”.153
Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una
persona jurídica, puesto que frente a los terceros, según ya se ha
dicho, sólo existe el marido. No se puede demandar a la socie-
dad conyugal, sin perjuicio de que sea ésta la que en definitiva
soporte la deuda. Se demanda al marido, no en representación
de la sociedad conyugal, se le demanda directamente.
En resumen, la sociedad conyugal no es sociedad, no es
comunidad, no es persona jurídica. Se trata de una institución
sui géneris con características propias. Tal vez a lo que más se
parece, como lo dice Josserand, es a un patrimonio de afectación;
152
T. 37, sec. 2ª, p. 1, Corte de Temuco.
153
T. 82, sec. 1ª, p. 42.
163
DERECHO DE FAMILIA
esto es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado

(satisfacción de las necesidades económicas de la familia), con
un activo y un pasivo propios.
187. C APITULACIONES MATRIMONIALES . Las capitulaciones

matrimoniales están definidas en el artículo 1715 inciso 1º:
“Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las
convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos
antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración”.
De manera que caracteriza a la capitulación matrimonial el
que sea un pacto celebrado antes o al momento de celebrar
el matrimonio. Por esa razón no constituyen capitulaciones
matrimoniales los pactos que en conformidad al artículo 1723
del Código Civil puedan acordar los cónyuges, pues se verifican
durante la vigencia del matrimonio.
Puede observarse también que el Código la define como una
“convención”. No dice que sea un contrato. Y el Código emplea
bien el lenguaje porque las capitulaciones matrimoniales no serán
contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes. De
manera que una capitulación matrimonial puede ser contrato si
realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo
será, en caso contrario. Así, por ejemplo, si sólo tiene por objeto
estipular el régimen de separación de bienes, no es contrato, sino
una simple convención. En cambio, será contrato si el esposo, en
conformidad al artículo 1720 inciso 2º, se obliga a dar a la esposa
una determinada pensión periódica.
En nuestro país se usa la denominación capitulaciones ma-
trimoniales; en otras partes estos acuerdos de orden patrimonial
que celebran los esposos se llaman contratos matrimoniales.
188. C ARACTERÍSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMO -

NIALES.
1) Son una convención, esto es, un acto jurídico bilateral.
2) Obligan no sólo a los esposos, sino también a los terceros
que contraten con ellos.
3) Constituyen un acto jurídico dependiente, esto significa que
es de la esencia de esta institución el que no va a llegar a existir si
no existe el matrimonio. Podría pensarse que tienen el carácter
de un acto jurídico condicional suspensivo; esto es, sujeto en su
164
existencia al hecho futuro e incierto de existir el matrimonio.

Pero no es así porque la condición es un elemento accidental,
en cambio la existencia del matrimonio es de la esencia de la
capitulación matrimonial.
4) Por regla general son inmutables. Las únicas excepciones
la constituyen los pactos del inciso 1º artículo 1723 (art. 1716
inciso final) y del artículo 1º inciso 3º de la Ley Nº 19.335.
189. CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CAPITULA-

CIONES MATRIMONIALES. Los esposos pueden prestar su con-
sentimiento personalmente o a través de mandatarios. Lo que
la ley no permite es que se preste el consentimiento a través de
un representante legal. Ello porque si alguno de los esposos es
absolutamente incapaz, simplemente no puede casarse; y si es
relativamente incapaz –menor adulto o disipador en interdic-
ción de administrar sus bienes–, las capitulaciones las celebra el
propio incapaz, con aprobación de la persona o personas que
lo deben autorizar para que contraiga matrimonio. De manera
que la capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales es
la misma que se exige para casarse. Pero si se es menor de edad
requiere contar con la autorización de las mismas personas que
lo deben autorizar, para contraer matrimonio. Así lo establece el
artículo 1721: “El menor hábil para contraer matrimonio podrá
hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la
persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario
para el matrimonio, todas…”. Pero esta misma norma agrega
que si el contrayente es menor de edad requiere de autorización
judicial para celebrar las capitulaciones que tengan por objeto:
renunciar los gananciales, enajenar bienes raíces, o gravarlos con
hipoteca, censo o servidumbres.
El inciso segundo del artículo 1721 establece que “el que se
halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, nece-
sitará de la autorización de su curador para las capitulaciones
matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas
que el menor”. Esta norma tiene aplicación únicamente en el
caso del interdicto por disipación, pues tratándose del demente,
del sordomudo que no pueda darse a entender por escrito o del
impúber, ninguno de ellos pueden contraer matrimonio.
165
DERECHO DE FAMILIA
190. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Las

capitulaciones matrimoniales son un acto jurídico solemne. La
solemnidad es diferente según se celebren antes del matrimonio
o en el acto del matrimonio.
Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la
solemnidad es triple:
a) Escritura pública;
b) Subinscripción al margen de la respectiva inscripción
matrimonial; y
c) Que esta subinscripción se practique al momento de
celebrarse el matrimonio o dentro de los treinta días siguientes
(art. 1716 inc. 1º, primera parte). Nótese que la subinscripción es
una solemnidad, no un requisito de publicidad frente a terceros,
pues el art. 1716 dice que “sólo valdrán entre las partes y respecto de
terceros”. Nótese también que los treinta días son un plazo fatal
y de días corridos, esto es, no se descuentan los feriados (art. 50
C. Civil). El artículo 1716 se ha puesto en el caso de los matrimo-
nios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos en
Chile, y nos dice que “será menester proceder previamente a su
inscripción en el Registro de la Primera Sección de la Comuna
de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corres-
ponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En
estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior –los treinta
días– se contará desde la fecha de la inscripción del matrimonio
en Chile.
Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el
acto del matrimonio, como en ellas sólo se puede pactar separación
total de bienes o el régimen de participación en los gananciales
(1715 inc. 2º), no requieren de las mismas solemnidades, bas-
tando que el pacto conste en la inscripción del matrimonio. Así
lo señala el artículo 1716 inciso 1º parte final, norma que agrega
que “sin este requisito no tendrán valor alguno”.
191. MODIFICACIONES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

INMUTABILIDAD. Las capitulaciones matrimoniales celebradas an-
tes del matrimonio pueden modificarse, debiendo hacerse estas
modificaciones con las mismas solemnidades de las originales
(art. 1722). Pero estas modificaciones sólo son posibles antes de
celebrarse el matrimonio, pues verificado éste, “las capitulacio-
166
nes no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las

personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido
en el inciso primero del artículo 1723” (art. 1716 inciso final).
Esta regla se encuentra hoy día complementada por lo dispuesto
en el artículo 1º de la Ley Nº 19.335.
Aplicando ambas normas, se tiene que los cónyuges pueden
introducir las siguientes modificaciones al régimen matrimonial
bajo el cual se casaron: a) si lo hicieron en sociedad conyugal,
pueden sustituirlo por el de separación total de bienes o el de
participación en los gananciales (art. 1723 inciso 1º); b) si se casa-
ron bajo régimen de separación de bienes, pueden reemplazarlo
por el de participación en los gananciales (art. 1723 y art. 1º Ley
Nº 19.335 inc. 2º), y c) si se casaron en régimen de participación
en los gananciales, pueden reemplazarlo por el de separación
de bienes (art. 1723 inc. 2º parte final y art. 1º inciso 2º de Ley
Nº 19.335).
Como se puede apreciar, si los cónyuges se casaron en régimen
de participación en los gananciales o de separación de bienes,
no pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo hicieron
en régimen de sociedad conyugal y después lo sustituyeron por
el de separación de bienes, tampoco les es permitido volver a
sociedad conyugal, pues eso está expresamente prohibido en el
artículo 1723 inciso 2º parte final.
192. SITUACIONES DISTINTAS NO RESUELTAS EN LA LEY.

a) Si quienes se casaron en régimen de sociedad conyugal
y posteriormente, usando el artículo 1723, lo sustituyeron por
el de separación de bienes, podrían nuevamente y en virtud del
artículo 1723, celebrar un nuevo pacto en que reemplazaran la se-
paración de bienes por el de participación en los gananciales;
b) Si habiéndose casado en sociedad conyugal, y habiéndolo
sustituido por el de participación en los gananciales, podrían
celebrar un nuevo pacto en virtud del cual reemplazaran la par-
ticipación en los gananciales por la separación de bienes.
Más adelante, cuando estudiemos el pacto del artículo 1723,
trataremos de resolver estas incógnitas.
193. OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Para es-

tudiar el objeto de las capitulaciones matrimoniales, deberemos
167
DERECHO DE FAMILIA
distinguir entre las capitulaciones celebradas antes del matrimonio

y las celebradas en el acto del matrimonio.
Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio
sólo pueden tener por objeto pactar la separación total de bienes
o el régimen de participación en los gananciales. Esto último en
virtud de la modificación introducida al artículo 1715 inciso 2º
por la Ley Nº 19.335. Nada más (art. 1715 inc. 2º).
En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el
objeto puede ser muy variado, así, por ejemplo, se podrá acordar
la separación total o parcial de bienes (art. 1720 inc. 1º); estipular
que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma
de dinero, o de una determinada pensión periódica (art. 1720
inc. 2º); hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio
(art. 1406); eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los
bienes muebles (art. 1725 Nº 4 inc. 2º); la mujer podrá renunciar
a los gananciales (artículos 1719 y 1721); destinar valores de uno
de los cónyuges a la compra de un bien raíz con el objeto de que
ese bien no ingrese a la sociedad conyugal, sino que sea propio
del cónyuge respectivo (subrogación de inmueble a valores),
artículo 1727 Nº 2; etc.
De manera que el objeto de las capitulaciones matrimonia-
les celebradas antes del matrimonio puede ser muy variado. No
existen más límites que los que indica el artículo 1717, es decir:
“no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costum-
bres ni a las leyes” ni serán “en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del
otro o de los descendientes comunes” (art. 1717). Así, a modo
de ejemplo, no se podrá convenir en las capitulaciones, que la
sociedad conyugal sea administrada por la mujer, que la mujer
no podrá tener un patrimonio reservado, etc. Hay que agregar
todavía que el propio Código prohíbe expresamente algunas
estipulaciones; así por ejemplo, el artículo 153 señala que “la
mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales
la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho
las leyes”; el artículo 1721 inciso final establece que “no se podrá
pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después
de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es
nula”; no podría prohibirse que se demandara la declaración de
un bien como “bien familiar” (art. 149).
168
Sólo a modo de curiosidad, señalemos que cuando se casó

Aristóteles Onassis con Jacqueline vda. de Kennedy, celebraron
un contrato matrimonial (capitulaciones), que reguló con ex-
trema minuciosidad todas sus relaciones patrimoniales. Así por
ejemplo, se establecía que el primero debía pagar a la segunda
una indemnización de US$ 10.000.000, por año de matrimonio
si la abandonaba; si la situación fuera al revés, sólo y como única
indemnización US$ 20.000.000, siempre que la separación fue-
re antes de los cinco años de matrimonio. Después de los cinco
años, era la misma suma más una pensión anual de alimentos de
US$ 124.000, durante diez años, etc.154
194. DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Entendemos por

haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que lo integran.
Para hacer este estudio es necesario formular un distingo entre
haber o activo absoluto y haber o activo relativo o aparente.
El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingre-
san a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a
recompensa; en cambio, el haber relativo o aparente, lo integran
aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando
al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa
que éste hará valer al momento de la liquidación. Pongamos
un ejemplo de cada caso: durante el matrimonio uno de los
cónyuges compra un automóvil. Ese bien ingresa al activo ab-
soluto de la sociedad conyugal (art. 1725 Nº 5º). En cambio si
al momento del matrimonio uno de los cónyuges era dueño de
un automóvil, tal bien ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser
un bien social, pero el cónyuge que era dueño (le llamaremos
cónyuge aportante) adquiere un crédito, recompensa, que
hará valer cuando se termine la sociedad conyugal y se liquide.
En ese momento tendrá derecho o para que se le reembolse
el valor del automóvil en valor actualizado. De manera que el
automóvil en este último ejemplo ingresó al haber relativo de
la sociedad conyugal.
Es importante agregar que esta terminología –haber absoluto
y haber relativo– no la hace la ley, pero surge del artículo 1725.
154
Véase FERNANDO FUEYO, “Problemática General del Régimen Patrimonial
del Matrimonio”, RDJ, t. 82, I parte, pp. 4 a 12.
169
DERECHO DE FAMILIA
195. HABER O ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Está integrado por los bienes que contemplan los artículos 1725
Nº 1º, 1725 Nº 2º, 1725 Nº 5º, 1730 y 1731, que se estudiarán en
los números siguientes.
196. LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GÉNERO DE EMPLEOS

Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO (1725 Nº 1º DEL
CÓDIGO CIVIL). Cualquiera remuneración que perciba uno de
los cónyuges durante el matrimonio queda comprendida dentro
de este rubro, sin que tenga importancia la denominación que
reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo único
importante es que “se devenguen” durante el matrimonio. Así por
ejemplo, si al momento de casarse un abogado tenía una gestión
terminada y le adeudaban los honorarios, que se los pagan cuando
ya está casado, ese bien no ingresa al haber absoluto, sino al relativo,
porque no se devengó “durante el matrimonio” sino antes.
Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servicios
que se comienzan a prestar de solteros y se terminan cuando los
cónyuges ya se encuentran casados. La doctrina soluciona el pro-
blema, distinguiendo si el trabajo que motivó los honorarios es
divisible o indivisible. Si es divisible, corresponderá a la sociedad
conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia de
la sociedad conyugal y al cónyuge aquella otra parte devengada
mientras permanecía soltero. El ejemplo que suele ponerse es
el caso de los honorarios de abogados que se van devengando
según sea el progreso del juicio respectivo.
En cambio, si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le
encomienda a una persona la confección de una estatua, en ese
caso el honorario se entendería devengado cuando la obra esté
terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales según
corresponda.
Otro aspecto importante relacionado con el artículo 1725
Nº 1º, que estamos estudiando, es el que se refiere a las donacio-
nes remuneratorias. Señalemos, en primer término, que, según el
artículo 1433, se entiende por donaciones remuneratorias “las
que expresamente se hicieren en remuneración de servicios
específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse”
(inc. 1º). Digamos, en seguida, que el artículo 1738 resuelve sobre
el destino de esas donaciones remuneratorias, distinguiendo entre
170
donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo también según

tales donaciones den o no den acción en contra de la persona
servida. Si la donación es inmueble y corresponde a servicios que
dan acción en contra de la persona servida, tal donación ingresa
al haber absoluto de la sociedad conyugal. En cambio si no dan
acción, ingresan al haber propio del cónyuge. Si la donación recae
sobre un mueble y corresponde al pago de servicios que dan ac-
ción en contra de la persona servida, la donación ingresa al haber
absoluto de la sociedad conyugal. Si no dan acción en contra de
la persona servida, ingresa al haber relativo. Para terminar con
las donaciones remuneratorias, agreguemos que la Ley Nº 18.802
dio una nueva redacción al artículo 1738, pues el texto anterior
no distinguía entre donaciones muebles e inmuebles, de donde
parecía desprenderse que para determinar si ingresaban al haber
social sólo había que estarse a si daban o no daban acción en
contra de la persona servida, con lo que se producía una suerte
de contradicción entre esta norma y el artículo 1725.
En relación con el artículo 1725 Nº 1º del Código Civil, cabe
analizar qué ocurre con los dineros obtenidos por uno de los
cónyuges mediante el juego. No cabe duda que ingresan al activo
absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata de juegos
de azar, de destreza física o intelectual.
Terminemos con el Nº 1º del artículo 1725, señalando que si bien
–como lo hemos venido explicando–, ingresan al haber absoluto
de la sociedad conyugal todas las remuneraciones de cualquiera de
los cónyuges devengadas durante la sociedad conyugal, en el caso
en que esas remuneraciones las perciba la mujer, en el ejercicio
de un trabajo, profesión o industria separada de su marido, será
ella quien administrará tales recursos, atendido lo dispuesto en
el artículo 150, que luego estudiaremos. Pero esta circunstancia
no les quita a esos bienes el carácter de sociales, ya que su destino
definitivo a la disolución de la sociedad conyugal, será ingresar a
la masa de gananciales, a menos que la mujer los renunciare.
197. TODOS LOS FRUTOS, RÉDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LU-

CROS DE CUALQUIERA NATURALEZA, QUE PROVENGAN SEA DE LOS
BIENES SOCIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE
LOS CÓNYUGES, Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO
(ART. 1725 Nº 2º). De manera que si un inmueble social produce
171
DERECHO DE FAMILIA
rentas, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo

mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es propio de
uno de los cónyuges. A primera vista pudiere aparecer injusto que
no se haga una distinción. Aparentemente y de acuerdo con el
principio de que las cosas producen para su dueño, lo justo sería
que las rentas producidas por el bien propio ingresaran al haber
del cónyuge dueño del bien que las produce. Este principio se
rompe aquí. La explicación está en que los ingresos producidos
por los bienes propios o sociales están destinados a atender las
necesidades de la familia.
Por otra aparte, la solución dada por el Código es justa, si se
tiene en cuenta que, según el artículo 1740 Nº… 4, “la sociedad es
obligada al pago: de todas las cargas y reparaciones usufructuarias
de los bienes sociales o de cada cónyuge”. De modo que la situación
es equitativa: si la sociedad soporta el pago de las reparaciones de
los bienes propios del cónyuge, es razonable que los ingresos que
ese bien genera ingresen también a la sociedad conyugal.
El artículo 1725 Nº 2 habla de “frutos”, sin formular ninguna
distinción. Por ello, ingresarán al haber absoluto de la sociedad
conyugal tanto los frutos civiles como los naturales. Lo único
importante es que “se devenguen durante el matrimonio” (con
mayor exactitud la norma debió haber dicho “se devenguen du-
rante la sociedad conyugal).
Recordemos que los frutos civiles se devengan día a día
(art. 790 del Código Civil, norma que si bien está ubicada en el
usufructo, se estima por la doctrina que es de aplicación general).
En cambio, tratándose de los frutos naturales para saber a quien
corresponden habrá que ver si están pendientes o percibidos.
Así viene a resultar que si al momento de casarse una persona es
dueña de un bien raíz y se casó, por ejemplo, el 15 de septiembre,
las rentas de arrendamiento provenientes de la primera quince
no ingresan al activo absoluto (sino al relativo). En cambio, si
la persona al casarse tiene un predio plantado con manzanas, y
al momento del matrimonio esas manzanas están todavía en el
árbol, el producto de esas manzanas ingresa al haber absoluto.
En cambio si ya las tenía cosechadas, pasan al haber relativo
(arts. 645, 781, 1772 del C. Civil).
Cabe preguntarse, por qué modo adquiere la sociedad
conyugal esos frutos, La respuesta va a depender según se trate
172
de los frutos producidos por los bienes propios del cónyuge o

por un bien social. En el caso del fruto producido por un bien
social, la sociedad conyugal lo adquirirá por el modo de adquirir
accesión, de acuerdo con lo que previenen los artículos 646 y
648. En cambio, si el fruto proviene de un bien propio de uno
de los cónyuges, la situación varía, pues en ese caso no puede
hablarse de accesión (en cuya virtud el dueño de un bien se
hace dueño de lo que la cosa produce), debiendo concluirse
que el modo de adquirir es la ley –art. 1725 Nº 2–, que otorga
a la sociedad conyugal el dominio de los frutos de los bienes
propios del cónyuge.
198. USUFRUCTO DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES DE SU MUJER. Lo

que estamos viendo nos lleva a estudiar el derecho de usufructo
del marido sobre los bienes de su mujer y a determinar cuál es
su verdadera naturaleza jurídica.
El Código hace referencia al derecho de usufructo que el
marido tiene sobre los bienes de su mujer, en los artículos 810 y
2466 inciso final. También la Ley de Quiebras, en el artículo 64
inc. 4º.
Pues bien, ¿es cierto que el marido tiene el usufructo sobre
los bienes de su mujer? La respuesta dada por la doctrina es nega-
tiva.155 Se afirma que no hay derecho de usufructo, pese a que el
Código lo llama de esa manera. Ello por las razones siguientes:
a) Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando ena-
jenare los bienes de su mujer, estaría enajenando únicamente la
nuda propiedad y eso no es así,
b) Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos
de Código Civil sólo se hablaba del usufructo que tenía el padre
sobre los bienes del hijo de familia; no se hacía referencia a este
otro usufructo, que sólo vino a ser establecido en el Proyecto
definitivo, sin duda por inadvertencia del codificador.
199. INEMBARGABILIDAD DEL USUFRUCTO DEL MARIDO. El ar-

tículo 2466 –ubicado en el Título “De la prelación de créditos”– se-
155
SOMARRIVA, Derecho de Familia, p. 207, Nº 185; GONZALO BARRIGA ERRÁZURIZ,
“De los regímenes matrimoniales en general; del patrimonio de la sociedad conyu-
gal y de cada uno de los cónyuges”, números 78 y siguientes; ARTURO ALESSANDRI,
ob. cit., p. 245, Nº 316.
173
DERECHO DE FAMILIA
ñala en su inciso 3º: “Sin embargo, no será embargable el usufructo

del marido sobre los bienes de la mujer…”. Se ve una suerte de
contradicción entre esta norma y el artículo 1725 Nº 2º, pues la
primera dice que es inembargable el usufructo del marido sobre
los bienes de la mujer, en tanto que la última señala que tales
frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y eso
implica que ellos pueden ser embargados para hacer efectivas las
obligaciones sociales. Se han dado varias soluciones para resolver
la contradicción:
1) Leopoldo Urrutia es de opinión que la inembargabilidad
de que habla el art. 2466 es excepcional; se produciría, por
ejemplo, en el caso de que la mujer en las capitulaciones matri-
moniales hubiere renunciado a los gananciales, En tal caso los
frutos pertenecerían al marido para hacer frente a las cargas del
matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta opinión, pues no
hay ninguna razón para afirmar que el artículo 2466 establezca
la inembargabilidad sólo en casos excepcionales.
2) Carlos Aguirre Vargas da otra explicación. Distingue entre
el usufructo en sí mismo –que es inembargable– de los frutos
provenientes de los bienes de la mujer, una vez que han ingresado
a la sociedad conyugal, que serían embargables conforme a las
reglas generales.
3) Don José Clemente Fabres tiene una opinión muy pare-
cida a la anterior, la que comparte don Manuel Somarriva. Se-
gún él, el usufructo es inembargable. Pero los terceros pueden
embargar los frutos, con la limitación de que no pueden privar
al marido de lo que necesite para atender las cargas de familia.
Esta opinión recibió apoyo del antiguo artículo 1363 del Código
de Comercio, sustituido después por el artículo 61 de la antigua
Ley de Quiebras y posteriormente por el artículo 64 inc. 4º de
la actual Ley de Quiebras, norma que establece lo siguiente: “La
administración que conserva el fallido de los bienes personales
de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedará
sujeta a la intervención del síndico mientras subsista el derecho
del marido, padre o madre en falencia. El síndico cuidará de que
los frutos líquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa,
deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El
tribunal, con audiencia del síndico y del fallido, determinará la
cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesi-
174
dades y las de su familia, habida consideración a su rango social

y a la cuantía de los bienes bajo intervención”.156
200. INGRESAN TAMBIÉN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CON-

YUGAL “LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES ADQUIERA
DURANTE EL MATRIMONIO A TÍTULO ONEROSO” (ARTÍCULO 1725
Nº 5º). De acuerdo con esta disposición, cualquier bien que se
adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal a título
oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la
sociedad conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien
se compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos
casos el bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal.
Lo único que interesa es que el título traslaticio en cuya virtud se
adquiere el bien, se haya celebrado vigente la sociedad conyugal
y, además, que el título traslaticio sea oneroso (arts. 1736, 1725
Nº 5º). Sobre este particular creemos oportuno citar un fallo de
la Excma. Corte Suprema del 24 de abril de 1995 en que se esta-
bleció la siguiente doctrina: “La sentencia impugnada infringió el
artículo 1750 del Código Civil y las otras normas penales que se
citan en el recurso de casación en el fondo al dejar sin efecto el
comiso del automóvil empleado en la perpetración del delito de
tráfico ilegal de estupefacientes. Dicho vehículo por pertenecer
a la sociedad conyugal existente entre uno de los procesados y
su mujer, debió ser objeto del comiso a que se refieren los ar-
tículos 31 del Código Penal y 17 inciso 1º de la Ley Nº 18.403,
por haber sido destinado por dicho reo, que es administrador de
esa sociedad conyugal, para la comisión de un ilícito penal. Al
respecto es irrelevante que el móvil aparezca inscrito a nombre
de la mujer, por cuanto conforme al artículo 1750 del Código
Civil, para los terceros los bienes sociales se consideran que for-
man parte del patrimonio del marido, de manera tal que como
administrador de la sociedad conyugal puede disponer de ellos
a su arbitrio”.157
Tengamos sí presente que si el bien lo adquiere la mujer
dentro de su patrimonio reservado, ese bien forma parte de di-
156
Art. 64 inc. 4º de la Ley Nº 18.175, Diario Oficial, 28 de octubre de 1982,
incorporada al Libro IV del Código de Comercio por Ley Nº 20.080, de 24 de
noviembre de 2005.
157
Fallos del Mes, Nº 437, sentencia 3, p. 290.
175
DERECHO DE FAMILIA
cho patrimonio y está sujeto en su administración a las normas

contempladas en el artículo 150.
201. CASOS DE LOS ARTÍCULOS 1728 Y 1729. El Código Civil, en

los artículos 1728 y 1729, hace una aplicación especial, para los
casos que indica, del principio sentado en el artículo 1725 Nº 5º.
Veamos cada una de estas situaciones:
Artículo 1728. Dice la norma: “El terreno contiguo a una fin-
ca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el
matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el
artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que
con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio
de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmem-
brarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge
serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores
al tiempo de la incorporación”.
Esta disposición establece en su primera parte que cuando
se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a título
oneroso (ese es el alcance de la expresión “que lo haga comuni-
cable”) un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los
cónyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad
conyugal. Hasta aquí la norma es la confirmación del artículo 1725
Nº 5º. Pero agrega en seguida la situación excepcional: “a menos
que con él (el terreno que se adquiere) y la antigua finca se haya
formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente
adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la
sociedad y el dicho cónyuge serán con dueños del todo, a prorrata
de los respectivos valores al tiempo de la incorporación”.
Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han con-
fundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad.
En este caso, la norma estima conveniente, por una razón de tipo
económico, considerarlos como un todo, que pasa a ser común de
ambos cónyuges a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporación. Arturo Alessandri dice que corresponderá a los jueces
de fondo resolver privativamente si ambos predios han formado
una heredad o edificio.158 Este mismo autor nos aclara que para
determinar los derechos de cada cónyuge en esta comunidad hay
158
Ob. cit., Nº 266, p. 221.
176
que estarse al valor de los bienes al momento de la incorporación,

es decir, al momento en que se formó la heredad o edificio. Precisa
Alessandri que “si la heredad se forma o el edificio se comienza a
construir al tiempo de adquirirse el terreno, sus valores serán los
que tengan entonces. Pero si el edificio se construye mucho des-
pués, serán los que tengan al comenzar su construcción y no los
que tuvieron al tiempo de la adquisición del terreno”.
Como el artículo 1728 se refiere al caso en que la nueva adqui-
sición es a título oneroso, la situación excepcional que establece
la norma no se da si el nuevo bien se adquiere a título gratuito,
situación esta que se regirá por las reglas generales.
Artículo 1729. Esta norma dice: “La propiedad de las cosas que
uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de
que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título
oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad,
a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de
lo que haya costado la adquisición del resto”.
Se trata en este caso de que el cónyuge es comunero con
otras personas en un bien propio, y de que, vigente la sociedad
conyugal, adquiere, a título oneroso, las cuotas que le faltan. En
este caso, se mantiene la indivisión, ahora entre el cónyuge dueño
de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor
de la cuota que pertenecía al primero y de lo que haya costado
la adquisición del resto. En el caso en que las nuevas cuotas se
hayan adquirido a título gratuito, se extingue la comunidad y el
cónyuge pasa a ser dueño del total (art. 1729 a contrario sensu
en relación con el artículo 2312 Nº 1º).
Arturo Alessandri, explicando el alcance del artículo 1729,
señala que “como ha dicho la Corte Suprema, el cónyuge y la
sociedad no son condueños a prorrata de las cuotas que cada uno
tenga en la cosa, sino a prorrata del valor de la cuota que pertene-
cía a aquél y de lo que haya costado la adquisición del resto, es decir,
a prorrata del valor invertido en esta adquisición y del que tenía
la cuota del cónyuge al tiempo en que adquirió la suya y no al
tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal”. Y coloca en
seguida el siguiente ejemplo. Supongamos, dice, que el marido
y A, sean condueños de un fundo por mitad, que cuando aquél
adquirió su cuota valía $ 200 y que durante la sociedad compre la
177
DERECHO DE FAMILIA
de A en $ 260: ese fundo no pertenecerá al marido y a la sociedad

por mitad sino en la proporción de $ 200 para el primero y de
$ 260 para la sociedad: es decir, el fundo se estima en $ 460 y en
él corresponderá al marido un valor equivalente a $ 200 y a la
sociedad, otro equivalente a $ 260”.159
Para que tenga lugar lo previsto en el artículo 1729, deben
concurrir los siguientes requisitos:
a) Que exista una indivisión entre uno de los cónyuges y otra
persona;
b) Que la cuota del cónyuge constituya un bien propio, y
c) Que las demás cuotas se adquieran a título oneroso.
202. INGRESAN TAMBIÉN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL LAS MINAS DENUNCIADAS POR UNO O POR AMBOS CÓN-
YUGES, DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (AR-
TÍCULO 1730). Esta norma es concordante con lo que establece
el Código de Minería en su artículo 25. Según esta disposición,
los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una
manifestación mineros por las mujeres casadas en régimen de
sociedad conyugal, ingresarán al haber social, a menos que sea
aplicable el artículo 150 del Código Civil.
203. FINALMENTE, INGRESA AL ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DUEÑO DEL
SITIO EN QUE SE ENCUENTRA, CUANDO EL TESORO ES HALLADO EN
UN TERRENO SOCIAL. Esta situación será analizada más adelante,
cuando estudiemos el haber relativo (artículos 625, 626 y 1731
del C. Civil).
204. HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Ya se ha expli-

cado que el haber relativo está formado por aquellos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un crédito
o recompensa al cónyuge aportante o adquirente, que se hace
efectivo a la disolución de la sociedad.
Ingresan al haber relativo los siguientes bienes:
1) Los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o
que durante la sociedad conyugal adquirieren a título gratuito
(art. 1725 Nº 3º);
159
Ob. cit., Nº 268, p. 222.
178
2) Los bienes muebles que los cónyuges aportaren al matri-

monio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a título
gratuito (art. 1725 Nº 4);
3) La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia
de la sociedad conyugal (art. 1731);
4) Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio
prestado no da acción en contra de la persona servida (art. 1738
inc. 2º), y
5) Bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la
sociedad, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido
a ella (art. 1736 inciso final).
205. DINERO APORTADO O ADQUIRIDO POR UNO DE LOS CÓNYUGES A

TÍTULO GRATUITO DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Así lo dice el artículo 1725 Nº 3º. Es bueno aclarar que cuando se
habla de dineros aportados al matrimonio se quiere significar los
dineros que el cónyuge tenía al momento de casarse.
El numerando 3º del artículo 1725 demuestra que estos di-
neros ingresan al haber relativo al establecer que la sociedad se
obliga a pagar la correspondiente recompensa.
Es importante consignar que con anterioridad a la reforma
de la Ley Nº 18.802, la norma tenía una redacción diferente.
Establecía que la sociedad se obligaba a la restitución de igual
suma. El cambio es significativo, porque hasta la vigencia de la
Ley Nº 18.802 se entendía que el monto de la recompensa era
la misma suma que el cónyuge aportó o adquirió a título gratui-
to, esto es, la recompensa no se pagaba reajustada sino por su
valor nominal, lo que, por cierto, quitaba a la institución toda
importancia. Con la reforma, quedó claro que se debe pagar
la correspondiente recompensa, y de acuerdo con el artículo 1734,
también con el texto dado por la Ley Nº 18.802, tal recompensa
debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo po-
sible, el mismo valor adquisitivo. Claramente del nominalismo
se pasa al valorismo.
Si se observa la redacción del artículo 1725 Nº 3º, se verá que
no está dicho que para que los dineros ingresen al haber relativo,
tienen que haber sido adquiridos a título gratuito. Sin embargo, es
así, pues si se adquieren a título oneroso, tales dineros ingresan
al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de remune-
179
DERECHO DE FAMILIA
raciones (art. 1725 Nº 1º), sea porque correspondan a réditos,

pensiones, intereses o lucros generados por bienes sociales o
propios de un cónyuge (art. 1725 Nº 2º).
206. BIENES MUEBLES APORTADOS O ADQUIRIDOS A TÍTULO GRA-

TUITO POR CUALQUIER CÓNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SO-
CIEDAD CONYUGAL. En relación con los bienes muebles aportados,
repetimos lo que dijimos recién respecto del dinero, en el sentido
de que se entiende por bien aportado el que tenía el cónyuge
al momento del matrimonio. En cuanto a los bienes muebles
adquiridos durante el matrimonio, no dice el artículo 1725 que
para que ingresen al haber relativo los bienes muebles tienen
que haberse adquirido a título gratuito, pero ello está estableci-
do hoy día después de la modificación de la Ley Nº 18.802 –en
el inciso 2º del artículo 1726 y en el inciso 2º del artículo 1732–.
Dice la primera de estas normas: “Si el bien adquirido es mueble,
aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o
cónyuges adquirentes la correspondiente recompensa”. Y el ar-
tículo 1732 inc. 2º confirma la misma idea: “Si las cosas donadas
o asignadas a cualquier otro título gratuito fueren muebles, se
entenderán pertenecer a la sociedad, la que deberá al cónyuge
donatario o asignatario la correspondiente recompensa”.
Debe tenerse en cuenta que el artículo 1725 Nº 4º, habla de
“especies muebles” y no de “bienes muebles”. Ello es importante
porque queda perfectamente claro que la cosa mueble puede
ser corporal o incorporal. Si se hubiera hablado de “bienes mue-
bles”, sólo habrían quedado comprendidos, de acuerdo con el
artículo 574, los bienes muebles a que se refiere el artículo 567,
es decir, los bienes muebles corporales por naturaleza.
Al establecer el numerando 4º que la sociedad queda obli-
gada a pagar la correspondiente recompensa, claramente está
indicando que esos bienes ingresan al haber relativo.
La Ley Nº 18.802 modificó la redacción del artículo en lo relativo
al pago de la recompensa. En efecto, antes se decía: “quedando
obligada la sociedad a restituir su valor según el que tuvieron al
tiempo del aporte o de la adquisición”. Hoy la norma prescribe:
“quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recom-
pensa”. El cambio es trascendente, porque la disposición había sido
entendida en el sentido que el valor de la recompensa era la misma
180
suma de dinero que el bien valía al momento del aporte o de la

adquisición. Es decir, regía el nominalismo. Siempre nos pareció
absurda tal interpretación, que hacía perder toda significación a la
recompensa. Justo es consignar que conocemos por lo menos un
fallo que había resuelto el problema de manera diferente, es decir,
estableciendo que la recompensa debía pagarse reajustada.160 Pero
lo que ahora nos interesa es consignar que con la nueva redacción
dada al artículo 1725 Nº 4º, queda perfectamente resuelto que
la recompensa se entera en valor reajustado, pues se debe pagar
la “correspondiente recompensa”, y el artículo 1734 dice que las
recompensas se pagan en valor actualizado.
El artículo 1725 Nº 4º, en su inciso 2º, establece que “podrán
los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus
especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimo-
niales”. De manera que si el cónyuge, por ejemplo, al momento
de casarse tiene un número importante de acciones o es dueño
de un vehículo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber
relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo excluyéndolos
en las capitulaciones matrimoniales.
207. TESORO. El artículo 1731 establece que “La parte del tesoro,
que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al
haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre
la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según
la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se
agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al
cónyuge que fuere dueño del terreno”.
Para la acabada comprensión de esta situación, habrá de
relacionarse esta norma con los artículos 625 y 626 del Código
Civil. El primero, en su inciso 2º, define lo que se entiende por
tesoro, diciendo “se llama tesoro las monedas o joyas, u otros
efectos preciosos que elaborados por el hombre han estado largo
tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio
de su dueño”. A su turno el artículo 626 establece la forma como
160
Fallo arbitral dictado por don Mario Casarino Viterbo, de 20 de agosto de
1979, que reproduce don Jorge López Santa María en su artículo “Las obligaciones
frente a la inflación. Corrección monetaria de recompensa adeudada por la socie-
dad conyugal a uno de los cónyuges”, Revista de Derecho Universidad Católica de
Valparaíso, IV, año 1980.
181
DERECHO DE FAMILIA
se reparte el tesoro entre el descubridor y el dueño del terreno en

que se encontraba oculto. Señala la norma: “El tesoro encontrado
en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del
terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento”.
“Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuan-
do el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el
tesoro con permiso del dueño del terreno”.
“En los demás casos, o cuando sean una misma persona el
dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro
al dueño del terreno”.
Si se relaciona el artículo 626 con el 1731, se tienen las si-
guientes conclusiones:
a) La parte del tesoro que corresponde al descubridor
–50%– ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad
al pago de la correspondiente recompensa a dicho cónyuge des-
cubridor;
b) La parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno
–50%– seguirá la siguiente suerte:
1) Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cón-
yuges, la parte del dueño del terreno ingresará al activo relativo
de la sociedad conyugal, la que deberá recompensa al cónyuge
dueño del terreno, y
2) Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del
dueño del terreno ingresará al activo absoluto de la sociedad.
Respecto del artículo 1731, debe decirse que la Ley Nº 18.802
le dio una nueva redacción, que es la que recién transcribimos,
modificación que tuvo por objeto dejar establecido que la parte
del descubridor, por ser un bien mueble, ingresa al haber relativo
y no al haber propio del cónyuge, como parecía darlo a entender
el antiguo artículo 1731. Debe agregarse que el nuevo texto no
se pronunció a quien pertenecía la parte del tesoro que corres-
ponde al dueño del terreno cuando éste se encuentra en un bien
social. Sin embargo, esta omisión no tiene mayor significación,
pues resulta obvio que tiene que ingresar al haber absoluto por
aplicación del artículo 626.
208. INGRESA TAMBIÉN AL HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CON-

YUGAL LA DONACIÓN REMUNERATORIA MUEBLE QUE SE HACE A
182
UNO DE LOS CÓNYUGES, CUANDO EL SERVICIO PRESTADO NO DABA

ACCIÓN EN CONTRA DE LA PERSONA SERVIDA. Así está establecido
en el artículo 1738 inciso 2º. “Si la donación remuneratoria es de
cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá
recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción
contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de
la sociedad”.
209. BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS POR UN CÓNYUGE DURANTE LA

VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, CUANDO LA CAUSA O TÍTULO
DE LA ADQUISICIÓN HA PRECEDIDO A ELLA. Así resulta de aplicar
el artículo 1736, primera parte, en relación con su inciso final.
Cuando veamos el haber propio de cada cónyuge, nos detendre-
mos en el estudio del artículo 1736.
210. CONANTERIORIDAD A LA LEY Nº 18.802, SE CONTEMPLABA

OTRO RUBRO EN EL HABER RELATIVO. En efecto, el artículo 1725
decía: “El haber de la sociedad conyugal se compone:[…] 6º. De los
bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para
que la sociedad le restituya su valor en dinero” (inc. 1º). Agregaba
la norma que “se expresará así en las capitulaciones matrimoniales,
designándose el valor, y se procederá en los demás como en el con-
trato de venta de bienes raíces” (inc. 2º). Finalmente, el inciso 3º
decía: “si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, pueda
restituirse en dinero a elección de la misma mujer o del marido,
se seguirán las reglas de las obligaciones alternativas”.
El Código establecía esta posibilidad de que la mujer pudiera
aportar, en las capitulaciones matrimoniales, un bien raíz a la
sociedad conyugal, con el claro objeto de que en esa forma la
sociedad fuera más solvente y por ello pudiera tener un mayor y
más expedito crédito.
¿Por qué se suprimió este numeral 6º del artículo 1725? Se
ha explicado esta supresión señalando que el artículo 1725 Nº 6º,
tenía por objeto facilitar al marido la enajenación y gravamen del
bien raíz, que al ser social sólo requería la autorización de la mujer
y no la autorización judicial que exigía el artículo 1754. Como la
Ley Nº 18.802 modificó el artículo 1754, suprimiendo el trámite
de la autorización judicial, pasó a dar lo mismo –se agrega– que
el bien sea social o propio de la mujer, pues en ambos casos sólo
183
DERECHO DE FAMILIA
se requiere de su autorización. Así las cosas, dejó de tener utili-

dad la norma del artículo 1725 Nº 6º. Esa es la explicación de la
supresión que da don Fernando Rozas.161
Creemos que la derogación del numeral 6º de que se viene
tratando, no constituye impedimento para que los esposos en las
capitulaciones matrimoniales puedan establecer que la mujer pueda
aportar un bien raíz a la sociedad conyugal. Una estipulación de
ese tipo no contraviene la ley ni las buenas costumbres ni lesiona
los derechos que la ley señala a cada cónyuge respecto del otro o
de los descendientes comunes, por lo que es perfectamente lícita
(artículo 1717). En el mismo sentido se pronuncia Rozas.162
211. HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CÓNYUGE. La socie-

dad conyugal, como ya hemos visto, constituye un régimen de
comunidad restringida de bienes, conservando cada cónyuge
un cierto patrimonio propio o personal. Forman parte de este
patrimonio propio:
1) Los inmuebles que un cónyuge tiene al momento de ca-
sarse);
2) Los inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges durante
la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito;
3) Los bienes muebles que los cónyuges excluyeron de co-
munidad en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725 Nº 4º,
inc. 2);
4) Los aumentos que experimenten los bienes propios de
cada cónyuge;
5) Las recompensas, y
6) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores
destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o en
una donación por causa de matrimonio.
212. BIENESINMUEBLES QUE UN CÓNYUGE TIENE AL MOMENTO

DEL MATRIMONIO. No está dicho en forma expresa en el Código
que los bienes raíces de que un cónyuge es dueño al momento
de casarse permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello
resulta claro por exclusión, ya que no ingresan al activo social.
161
Análisis de las reformas que introdujo la Ley Nº 18.802, Editorial Jurídica de
Chile, año 1990, p. 44.
162
Ob. cit., p. 44.
184
En relación con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el

bien raíz lo adquiera el cónyuge durante la vigencia de la sociedad
conyugal y que, no obstante, no ingrese al activo social sino al haber
propio del cónyuge. Se refiere a esta situación el artículo 1736,
que en su primera parte establece: “La especie adquirida durante
la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título
oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a
ella”. En seguida la norma coloca diversos ejemplos, que veremos
en seguida. Pero advirtamos de inmediato que para que estos
bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles,
pues en el caso de los muebles ingresan al haber relativo, según
lo consigna hoy –con la modificación de la Ley Nº 18.802– el in-
ciso final: “Si los bienes a que se refieren los números anteriores
son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al
cónyuge adquirente la correspondiente recompensa”.
213. ESTUDIO DE LOS CASOS DEL ARTÍCULO 1736. 1. “NO PERTE-

NECERÁN A LA SOCIEDAD LAS ESPECIES QUE UNO DE LOS CÓNYUGES
POSEÍA A TÍTULO DE SEÑOR ANTES DE ELLA, AUNQUE LA PRESCRIP-
CIÓN O TRANSACCIÓN CON QUE LAS HAYA HECHO VERDADERAMENTE
SUYAS SE COMPLETE O VERIFIQUE DURANTE ELLA” (Nº 1º). Este
numeral contempla dos situaciones diversas:
a) Una primera que se produce cuando al momento del ma-
trimonio uno de los cónyuges está poseyendo un bien raíz, pero
aún no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripción,
lo que sólo viene a acontecer durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Ese bien no es social, sino que propio del cónyuge, pues
la causa o título de su adquisición ha precedido a la sociedad.
Ello es lógico por cuanto declarada la prescripción por sentencia
judicial, los efectos de la prescripción operan retroactivamente
al momento en que se comenzó a poseer.
Este caso ha pasado a tener una especial importancia con el
DL 2.695, que estableció normas para regularizar la posesión de
la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio
sobre ella, pues en conformidad al artículo 15 de ese cuerpo le-
gal, la resolución del Ministerio de Bienes Nacionales que acoja
la solicitud de saneamiento, se considera como justo título que
una vez inscrita en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces
da al interesado la calidad de poseedor regular del inmueble
185
DERECHO DE FAMILIA
para todos los efectos legales. Transcurrido un año completo de

posesión inscrita, el interesado se hace dueño del inmueble por
prescripción.
En las ediciones anteriores expresamos que para saber si ese
inmueble ingresa al haber propio o al haber social había que es-
tarse a la fecha de inscripción en el Conservatorio de la resolución
del Ministerio, pues en ese momento comenzó la posesión. Hoy,
sin embargo, nos parece que ello no es así, pues la inscripción
de la resolución del Ministerio, sólo da comienzo a la posesión
regular, pero es indudable que con anterioridad quien se acogió
a los beneficios del DL 2.695, ya tenía la posesión, puesto que para
admitir a tramitación su solicitud la ley le exige tener a lo menos
5 años de posesión (artículo 2 Nº 1 del DL 2.695).
b) La segunda dice relación con la adquisición del bien raíz
por transacción. La transacción en cuanto se limite a reconocer o
declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título (art. 703
inc. final). Por ello, si el cónyuge adquiere el bien raíz disputado
en virtud de una transacción que se celebra vigente la sociedad
conyugal, ese bien no es social sino propio del cónyuge, pues la
transacción es en ese caso un título declarativo.
214. 2. NO PERTENECEN A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL CÓN-

YUGE “LOS BIENES (RAÍCES) QUE SE POSEÍAN ANTES DE ELLA POR
UN TÍTULO VICIOSO, PERO CUYO VICIO SE HA PURGADO DURANTE
ELLA POR LA RATIFICACIÓN, O POR OTRO REMEDIO LEGAL” (Nº 2º).
Este numerando se refiere al caso en que uno de los cónyuges
ha adquirido de soltero un bien raíz por un título vicioso, esto es
susceptible de anularse. Pues bien, si durante la sociedad conyugal
se sanea el vicio, sea por ratificación o por extinguirse la acción de
nulidad por prescripción (que es el otro medio legal de sanear el
vicio), este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que
se había adquirido el bien raíz por el cónyuge, por lo que resulta
lógico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad.
215. 3. NO PERTENECEN A LA SOCIEDAD CONYUGAL “LOS BIENES

QUE VUELVEN A UNO DE LOS CÓNYUGES POR NULIDAD O RESOLUCIÓN
DE UN CONTRATO, O POR HABERSE REVOCADO UNA DONACIÓN”
(Nº 3). Se trata de que un cónyuge de soltero vendió un bien raíz
(o celebró respecto de él cualquier otro título traslaticio). Poste-
186
riormente, cuando ya está casado, la venta o el título traslaticio

de que se trate se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente
el bien a su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o
resolución. En este caso, el bien a pesar de adquirirse durante la
sociedad conyugal, no ingresa a ella, sino al cónyuge que había
celebrado el contrato que se anuló o resolvió.
Este número se pone también en el caso de que un bien raíz
que el cónyuge había donado de soltero, vuelva a su patrimonio
por revocarse la donación. Si bien la revocación se realiza cuando
ya está casado, el bien no ingresa a la sociedad conyugal, sino a
su haber propio, porque, como dice Somarriva, la revocación por
ingratitud o en el caso del artículo 1187, al igual que la nulidad
o resolución operan retroactivamente, como se desprende de los
artículos 1429 y 1432.163
216. 4. NO INGRESAN TAMPOCO A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO

AL ACTIVO DEL RESPECTIVO CÓNYUGE, “LOS BIENES LITIGIOSOS Y
DE QUE DURANTE LA SOCIEDAD HA ADQUIRIDO UNO DE LOS CÓN-
YUGES LA POSESIÓN PACÍFICA” (Nº 4). Se trata en este caso de un
inmueble que el cónyuge adquirió de soltero, pero ya vigente la
sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega dere-
chos sobre ese bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto
en favor del cónyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen
a la fecha de la adquisición, pues la sentencia no constituye un
nuevo título sino que es un simple título declarativo, según lo
señala el artículo 703 inc. penúltimo.
217. 5. TAMPOCO INGRESA A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL

HABER PROPIO DEL CÓNYUGE, “EL DERECHO DE USUFRUCTO (SOBRE
UN BIEN RAÍZ) QUE SE CONSOLIDA CON LA PROPIEDAD QUE PERTE-
NECE AL MISMO CÓNYUGE” (Nº 5º). Aparentemente la situación es
simple: el cónyuge adquiere de soltero, la nuda propiedad sobre
un bien raíz. Posteriormente cuando ya está casado se consolida
el dominio, por extinguirse el usufructo. No obstante se han mo-
tivado algunas dudas, que dicen relación con el alcance de la voz
“consolidación”. Así, para don Arturo Alessandri se producirá la
situación que establece esta norma “sea que esta consolidación se
163
187
DERECHO DE FAMILIA
produzca por la terminación natural del usufructo, por muerte

o renuncia del usufructuario, por el vencimiento del plazo o el
cumplimiento de la condición señalada para su duración o por
su adquisición a título gratuito u oneroso”.164 Y ello porque el
artículo 1736 Nº 5º no hace ninguna distinción. Agrega este autor
que si la consolidación se produce a título oneroso el cónyuge
deberá recompensa a la sociedad conyugal, por el gasto en que
ésta ha incurrido. Advierte también que se podría pensar que si
el usufructo se adquiere a título oneroso, debería ser el usufruc-
to un bien social, por aplicación del artículo 1725 Nº 5, pero él
descarta esa posibilidad por dos razones:
a) En primer lugar, porque justamente el artículo 1736 con-
templa una excepción; y
b) Porque si opera la consolidación se extingue el usufructo,
según lo dice el artículo 806.
Una opinión diferente sustenta don Gonzalo Barriga,165 quien
sostiene que la consolidación a que hace referencia el artículo 1736
Nº 5º se refiere exclusivamente a la que opera por extinción del
plazo. Y por lo tanto, si la consolidación se produce por la ad-
quisición del usufructo a título oneroso vigente la sociedad, tal
usufructo sería de la sociedad conyugal. Ello por aplicación del
artículo 1725 Nº 5.
Don Manuel Somarriva nos dice sobre el particular que
“ambas doctrinas tienen base legal y pueden sostenerse con
honradez”.166
218. 6. NO PERTENECE A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL CÓN-

YUGE ACREEDOR… “LO QUE SE PAGA (TIENE QUE TRATARSE DE UN
INMUEBLE) A CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES POR CAPITALES DE
CRÉDITOS CONSTITUIDOS ANTES DEL MATRIMONIO…”. LO MISMO
SE APLICARÁ A LOS INTERESES DEVENGADOS POR UNO DE LOS CÓN-
YUGES ANTES DEL MATRIMONIO Y PAGADOS DESPUÉS” (Nº 6).
219. 7. L A L EY Nº 18.802 AGREGÓ UN NUMERAL 7º AL AR -

TÍCULO 1736, QUE DICE DEL MODO SIGUIENTE: “TAMBIÉN PERTE-
NECERÁN AL CÓNYUGE LOS BIENES QUE ADQUIERA DURANTE LA
164
Ob. cit., Nº 239, p. 199.
165
Ob. cit., Nº 228, p. 132.
166
188
SOCIEDAD EN VIRTUD DE UN ACTO O CONTRATO CUYA CELEBRACIÓN

SE HUBIERE PROMETIDO CON ANTERIORIDAD A ELLA, SIEMPRE QUE
LA PROMESA CONSTE DE UN INSTRUMENTO PÚBLICO, O DE INS-
TRUMENTO PRIVADO CUYA FECHA SEA OPONIBLE A TERCEROS DE
ACUERDO CON EL ARTÍCULO 1703”. Con esta complementación al
artículo 1736, se vino a resolver un problema que era fuente de
conflictos. En efecto, era una situación más o menos corriente
que una persona de soltero celebrare un contrato de promesa de
compra de un bien raíz y que el contrato definitivo se otorgara
cuando ya estaba en vigencia la sociedad conyugal. En esta forma
el problema queda definitivamente aclarado: el bien raíz ingresa
al haber propio del cónyuge.
Sin embargo, para que opere esta situación excepcional
es necesario que la promesa conste en un instrumento público o en un
instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con
el artículo 1703. La frase final del Nº 7: “de acuerdo con el ar-
tículo 1703”, no la estimamos feliz y nos parece simplemente de
más. Decimos que no es feliz por cuanto puede ocurrir que la
promesa conste en un instrumento privado que se protocoliza.
En ese supuesto, ese instrumento privado tiene también fecha
cierta respecto de terceros, de acuerdo al artículo 419 del Código
Orgánico, y dada la redacción de la frase que venimos comen-
tando, podría pensarse que en ese caso esa promesa no produce
el efecto del art. 1736 Nº 7. Por cierto no creemos que sea así,
pues parece indudable que lo que se ha querido es que se trate
de una promesa cuya fecha sea oponible a terceros, cualquiera
fuere el motivo (sea el 1703 del C. Civil o el art. 419 del Código
Orgánico de Tribunales).
Terminemos con el artículo 1736, con dos observaciones
finales:
a) En primer lugar señalando que la norma no es taxativa. Así
lo deja de manifiesto el enunciado y la frase “por consiguiente”
con que se inicia el inciso 2º. De manera que siempre que se ad-
quiera durante la sociedad conyugal un bien raíz, no pertenecerá
a ella sino al cónyuge cuando la causa o título de la adquisición,
cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad. Así, se
ha fallado que en el caso de viviendas asignadas por Cajas de
Previsión, el título de adquisición para los efectos de esta norma
189
DERECHO DE FAMILIA
estaría constituido por la asignación que hace la institución a

un determinado imponente. Debe estarse a esa fecha, aunque
la escritura de compraventa se otorgue después.167
b) Si el bien raíz se adquiere con bienes de la sociedad y del
cónyuge, éste deberá la recompensa respectiva. Así lo dice el
inciso penúltimo del artículo 1736, inciso que fue incorporado
por la Ley Nº 18.802.
220. INMUEBLE ADQUIRIDO A TÍTULO GRATUITO POR UNO DE LOS

CÓNYUGES DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Los
artículos 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a
título gratuito por cualquiera de los cónyuges durante el matrimo-
nio ingresan a su haber propio. Dice el artículo 1726: “Las adqui-
siciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a
título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes
del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones
de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente,
a cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber social, sino
el de cada cónyuge” (inc. 1º). Y el artículo 1732 reitera la regla:
“Los inmuebles donados o asignados a cualquiera otro título
gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge
donatario o asignatario y no se atenderá a si las donaciones u
otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por
consideración al otro”.
Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idénticas,
por lo que consideramos válida la observación de Somarriva168
en orden a que los dos artículos pudieron constituir una sola y
única norma que contemplara las diversas modalidades de las
adquisiciones gratuitas. Agrega este autor que “la existencia de
ambos artículos como dos disposiciones separadas, tiene una
explicación histórica: el artículo 1726 no figuraba en el Código
aprobado por las Cámaras. Don Andrés Bello lo agregó al ha-
cer la edición auténtica y exenta de errores que le encomendó
el Poder Legislativo. Notó Bello que en el artículo 1732 no se
consideraban las adquisiciones simultáneas que a título gratuito
167
Causa rol 6849, 6º Juzgado Letras de Concepción, “Moncada con Ortega”.
La sentencia de primera instancia es de 19 de mayo de 1989 y la confirmatoria de
la I. Corte de Concepción del 26 de diciembre de 1989.
168
190
hicieran los cónyuges y quiso salvar la omisión que había provo-

cado discusiones entre los comentaristas del Código francés”. Por
nuestra parte podríamos acotar que debió haberse aprovechado
la Ley Nº 18.802, que modificó a ambas disposiciones, para haber
solucionado la repetición.
221. BIENES MUEBLES QUE LOS CÓNYUGES EXCLUYEN DE LA SOCIE-

DAD EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Como sabemos, las
especies muebles que los cónyuges tienen al momento de casarse
ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 Nº 4
inciso 1º). Sin embargo, el inciso 2º de este numerando permite
excluir de la sociedad a algunos bienes de este tipo, que por
ello permanecen en el patrimonio propio del interesado: “pero
podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquier parte de
sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matri-
moniales”.
222. AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS DE LOS

CÓNYUGES. El artículo 1727 señala: “No obstante lo dispuesto
en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: 3º
Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie
de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por
aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa”. Luego,
si no ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del
haber propio del cónyuge respectivo.
El bien propio de un cónyuge puede experimentar aumentos
por causas naturales –aluvión, por ejemplo– o debidos a la mano
del hombre (edificación, plantación). Ambas situaciones están
comprendidas en el artículo 1727 Nº 3. En el primer caso, nada
deberá el cónyuge a la sociedad. Así lo consigna el artículo 1771
inciso 2º: “Por los aumentos que provengan de causas naturales
e independientes de la industria humana, nada se deberá a la
sociedad”. En cambio, si el aumento proviene de la mano del
hombre, se genera una recompensa para la sociedad conyugal.
Así lo establece el artículo 1746: “Se la debe asimismo recompensa
por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes
de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este
valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este
191
DERECHO DE FAMILIA
aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se

deberá sólo el importe de éstas”.
Creemos de interés señalar que la situación que venimos
tratando tiene mucha importancia cuando, por ejemplo, en un
sitio de propiedad de uno de los cónyuges se levanta durante la
vigencia de la sociedad conyugal un edificio de elevado valor. Es
bien claro que el edificio es un bien propio del cónyuge, no es un
bien social, aunque el edificio tenga mayor valor que el terreno,
lo que corrientemente ocurre hoy con la tendencia de construir
edificios de altura.
223. CRÉDITOS O RECOMPENSAS QUE LOS CÓNYUGES ADQUIEREN

CONTRA LA SOCIEDAD Y QUE PUEDEN HACER VALER AL MOMENTO
DE SU DISOLUCIÓN. Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que
ciertos bienes de los cónyuges ingresan al activo social, pero esta
situación genera en favor del cónyuge aportante o adquirente
un crédito o recompensa en contra de la sociedad conyugal que
hará valer al momento de que ésta se disuelva. Más adelante
estudiaremos esta institución de las recompensas con mayor de-
tenimiento, y entonces veremos que pueden surgir también por
otras razones. Lo que ahora nos interesa consignar es que estas
recompensas o créditos constituyen un bien que permanecen en
el patrimonio personal de cada cónyuge mientras está vigente
la sociedad conyugal. Son pues, un bien propio del cónyuge de
que se trata.
224. INMUEBLESSUBROGADOS A UN INMUEBLE PROPIO DE UNO

DE LOS CÓNYUGES O A VALORES. El artículo 1727 señala que “no
obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer
el haber social:
1º. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro
inmueble propio de alguno de los cónyuges;
2º. Las cosas compradas con valores propios de uno de los
cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales
o en una donación por causa de matrimonio”.
La primera cuestión que deseamos formular es que estos dos
numerandos plantean la adquisición de un bien raíz por uno de
los cónyuges, a título oneroso, durante la vigencia de la sociedad
conyugal y que, no obstante ello, no ingresa al activo de la socie-
192
dad conyugal, como debería ocurrir atendido lo dispuesto en el

artículo 1725 Nº 5 del Código Civil. Cierto es que el Nº 2 habla de
“cosas compradas”, sin distinguir si es mueble o inmueble, pero
es claro que si la cosa fuere mueble, entraría al activo relativo de
la sociedad conyugal (art. 1725 Nº 4).
Luego la institución que estamos estudiando constituye una
excepción a la regla contenida en el artículo 1725 Nº 5, de que
todos los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio
ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.
Con anterioridad a la Ley Nº 18.802, el Código normaba esta
subrogación en los artículos 1727 Nos 1 y 2, 1733, 1734 y 1735.
La ley recién indicada no introdujo sustanciales modificaciones
a esta materia, salvo que lo dicho en los antiguos artículos 1733,
1734 y 1735 pasó a quedar en una sola disposición, art. 1733.
225. CLASES DE SUBROGACIÓN. La subrogación puede ser de dos

clases:
A. Subrogación de inmueble a inmueble, y
B. Subrogación de inmueble a valores.
A su turno la subrogación de inmueble a inmueble puede
ser de dos tipos:
a) Subrogación por permuta y
b) Subrogación por compra.
Una cosa importante es que cualquiera que sea la subro-
gación de que se trate, el bien que se adquiere es siempre in-
mueble. Así por lo menos lo ha entendido la casi unanimidad
de la doctrina nacional. Una opinión distinta encontramos en
Pablo Rodríguez, quien afirma que el artículo 1727 Nº 2 no
ha restringido esa institución exclusivamente a los inmuebles.
Explica que el artículo 1727 establece que tres tipos de bienes,
no obstante lo dispuesto en el artículo 1725, “no entrarán a
componer el haber social”. “De ello se sigue –dice el profesor
Rodríguez– que los mismos permanecen en el patrimonio propio
de cada cónyuge. En el Nº 1 se refiere expresa y formalmente
a los bienes raíces (el inmueble que fuere debidamente subro-
gado a otro inmueble. El Nº 2 se refiere a ‘las cosas compradas
con valores propios de uno de los cónyuges…’. Se advierte en este
punto –continúa– una clara distinción, ya que la expresión que
193
DERECHO DE FAMILIA
se emplea (cosas) comprende, como es obvio, tanto los muebles

como los inmuebles. No parece posible circunscribir el Nº 2
exclusivamente a los bienes inmuebles, cuando la ley no hace
distingo alguno”.169
226. A. SUBROGACIÓN POR PERMUTA. Esta situación la establece

el artículo 1733 inciso 1º: “Para que un inmueble se entienda
subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario
que el segundo se haya permutado por el primero…”.
Requisitos:
1) Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble pro-
pio;
2) Que vigente la sociedad conyugal permute ese bien raíz
por otro;
3) Que en la escritura de permuta se exprese el ánimo de
subrogar (1733 inc. 1º, parte final);
4) Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de
ambos bienes (1733 inc. 6º); y
5) Que si el bien raíz que se subroga es de la mujer, ésta preste
su autorización (1733 inc. final).
227. QUE UNO DE LOS CÓNYUGES SEA DUEÑO DE UN INMUEBLE

PROPIO. Justamente la finalidad de la institución es que el cónyuge
dueño de un inmueble pase a serlo del nuevo que reemplaza al
anterior.
Esta institución opera respecto de cualquiera de los cónyuges,
con la salvedad de que cuando es un bien de la mujer el que se
subroga se requiere que la mujer preste su autorización.
La razón por la que el cónyuge pueda tener en su haber
propio un bien raíz puede ser variada: lo adquirió de soltero; o
durante la sociedad conyugal a título gratuito; o a título oneroso,
pero subrogándolo a otro bien raíz propio, o a valores o dineros
destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales.
228. QUE VIGENTE LA SOCIEDAD CONYUGAL SE PERMUTE ESE BIEN

INMUEBLE POR OTRO BIEN INMUEBLE. No requiere este requisito
de mayor comentario.
169
PABLO RODRÍGUEZ GREZ, Regímenes patrimoniales, pp. 87-88.
194
229. QUE EN LA ESCRITURA PÚBLICA DE PERMUTA SE EXPRESE EL

ÁNIMO DE SUBROGAR. Ello quiere decir que en la escritura pública
de permuta se debe indicar que el nuevo bien que se adquiere
por permuta se subrogará al que se entrega en virtud de la misma
permuta, es decir, pasará a ocupar la misma situación que tenía
el que sale, esto es, integra el haber propio del cónyuge y no el
activo social. En el Código francés no es necesario cumplir con
este requisito, operando la subrogación por el solo ministerio
de la ley.
230. DEBE EXISTIR UNA CIERTA PROPORCIONALIDAD ENTRE EL BIEN

QUE SE ENTREGA Y EL QUE SE RECIBE. Este requisito está estable-
cido en el artículo 1733 inciso 6º: “Pero no se entenderá haber
subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad
excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual
pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obliga-
da a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada,
o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho a llevar
a efecto la subrogación, comprando otra finca”.
Veamos algunos ejemplos:
1) El cónyuge es dueño de un bien raíz que vale $ 3.000.000
y se permuta por otro que vale $ 5.000.000. Para saber si hay
subrogación, debemos ver lo siguiente:
a) El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este caso
$ 2.000.000;
b) Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso:
$ 2.500.000. En la situación planteada hay subrogación, porque el
saldo en contra de la sociedad ($ 2.000.000) no excede a la mitad
del precio de la finca que se recibe ($ 2.500.000).
2) El cónyuge es dueño de un inmueble que vale $ 2.000.000.
y se permuta por otro que vale $ 6.000.000. En este caso
no hay subrogación porque el saldo en contra de la sociedad
($ 4.000.000) excede a la mitad del valor de la finca que se
recibe ($ 3.000.000).
231. AUTORIZACIÓN DE LA MUJER CUANDO LA SUBROGACIÓN SE

HAGA EN BIENES DE LA MUJER. No requiere de mayores comenta-
195
DERECHO DE FAMILIA
rios este requisito, salvo recordar que antes de la Ley Nº 18.802

la exigencia era mayor, pues se requería autorización judicial con
conocimiento de causa. Así lo decía el artículo 1735 en su texto
anterior a esa ley.
232. A. SUBROGACIÓN POR COMPRA. En este caso los requisitos

son los siguientes:
1) Que uno de los cónyuges sea dueño de un bien raíz pro-
pio;
2) Que este bien se venda y que con lo producido de la venta
se compre otro inmueble.
3) Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el
ánimo de subrogar.
4) Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del
inmueble que se vende y el del inmueble que se compra.
5) Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su
autorización.
De estos requisitos, detengámonos únicamente en los seña-
lados en los puntos 2 y 3, dado que los otros son iguales a los ya
estudiados para el caso anterior.
Respecto del requisito signado con el Nº 2, sólo digamos que
el Código trata de la situación en que primero se vende el bien
raíz propio, y, en seguida, con los dineros provenientes de esa
venta, se compre el nuevo bien. Sin embargo, no está considerada
la posibilidad de que se obre al revés, vale decir, que se compre
primero (por ejemplo usándose dineros obtenidos en préstamo)
y, posteriormente, se venda el primer bien. Esta situación es lo
que en doctrina se llama subrogación por anticipación o subrogación
por antelación. Don Manuel Somarriva señala que en el Derecho
francés se acepta esta clase de subrogación, agregando que en
Chile las opiniones están divididas. La aceptan Gonzalo Barriga170
y también Pablo Rodríguez G.;171 en cambio, don Arturo Alessan-
dri172 es de opinión que no tiene valor. La jurisprudencia también
es contradictoria. Así, mientras la Corte Suprema ha repudiado
tal subrogación,173 la Corte de Apelaciones de Temuco la acep-
170
Ob. cit., Nº 14, p. 265.
171
Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 86.
172
Ob. cit., p. 236, Nº 298.
173
T. 18, sec. 1ª, p. 478.
196
ta.174 Somarriva no ve inconvenientes en aceptarla.175 Por nuestra

parte, estamos con la tesis de don Arturo Alessandri de que no
tendría valor, por cuanto siendo la subrogación una institución
excepcional, no puede dársele a sus normas más amplitud que
las que literalmente tienen. Ello, no obstante pensar que sería
de mucha utilidad práctica.
En cuanto al requisito Nº 3, de que en las escrituras de venta y
de compra se exprese el ánimo de subrogar, podemos decir que tal
exigencia está contemplada en la parte final del inciso primero del
artículo 1733: “y que en la escritura de permutar o en las escrituras
de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar”.
233. B. SUBROGACIÓN DE INMUEBLE A VALORES. Esta forma de

subrogación está contemplada en el artículo 1727 Nº 2º: “Las cosas
compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados
a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por
causa de matrimonio”.
Llamamos la atención en la forma verbal “compradas”, pues
ello nos está demostrando que no hay, en este caso, subrogación
por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que por aplicación
del aforismo “donde existe la misma razón debe existir la misma
disposición” no habría inconvenientes en aceptar en este caso
la subrogación por permuta.176 Personalmente encontramos
discutible tal solución, por el carácter excepcional que tiene la
subrogación que no admite interpretaciones por analogía.
Requisitos:
1) Que se compre un inmueble con valores propios de uno
de los cónyuges, destinado a ello en las capitulaciones matrimo-
niales o en una donación por causa de matrimonio;
2) Que se deje constancia en la escritura de compra que
ella se hace con el dinero proveniente de esos valores y se deje
constancia también del ánimo de subrogar;
3) Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores
y el inmueble que se adquiere;
174
Sentencia de 18 de diciembre de 1934.
175
176
Ob. cit., Nº 216, p. 236.
197
DERECHO DE FAMILIA
4) Que si la subrogación se hace en bienes de la mujer ésta

preste su autorización.
En cuanto al primer requisito, digamos que hay dos oportuni-
dades en que se puede dar a los valores este destino: en las capitula-
ciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.
Respecto de esta última puede ser hecha por un cónyuge al otro
o por un tercero al cónyuge. Don Manuel Somarriva cree que
también esa destinación podría hacerse en un legado.177
Sobre el segundo requisito, el artículo 1733 inciso 2º exige
una doble declaración:
a) que el inmueble se compre con el dinero proveniente de
los valores destinados a ese efecto en las capitulaciones matrimo-
niales o en una donación (o en un legado); y
b) que la compra se realice con el ánimo de subrogar, vale
decir, que el inmueble pase a ocupar el lugar jurídico que tales
valores tenían, o sea, de que integren el haber propio del cón-
yuge.
Respecto de los requisitos tercero y cuarto, nos remitimos a lo ya
estudiado al tratar de la subrogación de inmueble a inmueble.
Para terminar con este punto, creemos de interés señalar que
Pablo Rodríguez sostiene, contra la opinión de la doctrina, que
es posible la subrogación de bienes muebles a valores.178
234. DIFERENCIAS QUE SE PRODUCEN EN TODA SUBROGACIÓN

CUANDO LOS VALORES DEL BIEN SUBROGADO Y SUBROGANTE SON
DIFERENTES. Cuando el valor entre el bien subrogado y subrogante
son diferentes, pueden presentarse diversas situaciones:
1) Que no haya subrogación por no respetarse la proporcio-
nalidad ya estudiada contemplada en el artículo 1733 inc. 6º. En
este caso el bien que se adquiere ingresa al activo absoluto de la
sociedad conyugal (1725 Nº 5). Sin perjuicio de ello, el cónyuge
que era dueño del bien propio tiene derecho a recompensa por
el precio de la finca enajenada y conserva el derecho a efectuar la
subrogación comprando otra finca (1733 inc. 6º, parte final).
2) Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere
sea de menor valor que el inmueble o valores que se enajenan.
177
178
Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, año 1996, pp. 87-88.
198
En este caso el cónyuge dueño de tales bienes adquiere una re-

compensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733 incisos 3º,
4º y 5º).
3) Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere
sea de mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan,
caso en que el cónyuge en cuyo favor se hace la subrogación de-
berá pagar a la sociedad conyugal la correspondiente recompensa
(1733 incisos 3º, 4º y 5º).
Las dos últimas situaciones que acabamos de ver estaban
tratadas con anterioridad a la vigencia de la Ley Nº 18.802 en el
artículo 1734. La modificación consistió no sólo en el cambio de
artículo, sino en dejar establecido que en el caso de producirse
diferencias se deberá pagar una recompensa. Con ello queda
claro que se deben pagar tales diferencias en valor actualizado,
por ser ese el principio que la Ley Nº 18.802 estableció para las
recompensas en el artículo 1734.
235. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Cuando estudiamos

el activo de la sociedad conyugal distinguíamos entre el activo
absoluto y el relativo. Pues bien, al estudiar el pasivo haremos
también una distinción entre el pasivo real y el pasivo aparente de
la sociedad conyugal.179
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal
cuando ésta debe pagarla sin derecho a recompensa. Se trata
–empleando otra terminología– de que esa deuda es social tanto
desde el punto de vista de la obligación a la deuda como desde
el punto de vista de la contribución a la deuda. La sociedad paga
y soporta el pago.
Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad
conyugal cuando ésta debe pagarla pero no soportarla, pues al
pagar adquiere una recompensa en contra del cónyuge de que
se trate, que hará efectiva a la disolución de la sociedad conyu-
gal. En este caso la deuda es social desde el punto de vista de la
obligación a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigirá para
cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es per-
sonal del cónyuge desde el punto de vista de la contribución a
179
Sobre esta materia puede verse sentencia de la Corte Suprema de 30 de
agosto de 2004, publicada en Gaceta Jurídica Nº 290, pp. 89 y ss.
199
DERECHO DE FAMILIA
la deuda, pues en definitiva él va a soportar el pago desde que la

sociedad conyugal hará efectiva en su contra la correspondiente
recompensa.
De lo que venimos diciendo se sigue que el problema de la
obligación a la deuda mira las relaciones de un tercero con la
sociedad conyugal, en cambio el de la contribución a la deuda
dice relación con los cónyuges, con los ajustes económicos que
tienen que producirse entre ellos al momento de liquidar la
sociedad conyugal.
236. PASIVO ABSOLUTO. Ya hemos dicho que lo integran todas

las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la
obligación como de la contribución a la deuda. Es decir, la so-
ciedad conyugal está obligada a pagar y a soportar el pago. Paga
sin derecho a recompensa.
Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas:
1) “De todas las pensiones e intereses que corran sea contra
la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se de-
venguen durante la sociedad” (art. 1740 Nº 1º).
2) “De las deudas y obligaciones contraídas durante el ma-
trimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido,
o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél
o ésta” (art. 1740 Nº 2 inc. 1º).
3) Pago de las obligaciones generadas por contratos acce-
sorios cuando las obligaciones garantizadas por ellos no fueren
personales de uno de los cónyuges (art. 1740, Nº 2 inc. 2º).
4) “De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los
bienes sociales o de cada cónyuge” (art. 1740 Nº 4º).
5) Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento,
educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de
toda otra carga de familia (art. 1740 Nº 5).
6) Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consig-
nado en las capitulaciones matrimoniales tal obligación, a menos
que se haya establecido que el pago sería de cargo del marido
(artículo 1740 inciso final).
Veamos cada una de estas situaciones:
200
237. PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN SEA CONTRA LA SO-

CIEDAD, SEA CONTRA CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES Y QUE SE
DEVENGUEN DURANTE LA SOCIEDAD. Este caso lo establece el ar-
tículo 1740 Nº 1. Esta norma es la contrapartida de la establecida
en el artículo 1725 Nº 2, pues si de acuerdo a esa disposición
ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal todos los
frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier natura-
leza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de cada cónyuge es lo lógico que recíprocamente las
pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra
cualquiera de los cónyuges, sean soportadas por la sociedad
conyugal. Así, por ejemplo, las rentas de arrendamiento que
produce un inmueble propio o social ingresan al activo absoluto.
Recíprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene que
pagar debe soportarla la sociedad conyugal.
De acuerdo a esta norma, si uno de los cónyuges celebró de
soltero un contrato de mutuo y los pagos los hace durante la
vigencia de la sociedad conyugal, los intereses serán de cargo de
la sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa él hubiere
prestado dinero a interés, y los pagos se los hicieran cuando ya
está casado en régimen de sociedad conyugal, tales intereses in-
gresarían al haber absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo
al artículo 1725 Nº 2.
238. DE LAS DEUDAS Y OBLIGACIONES CONTRAÍDAS DURANTE EL

MATRIMONIO POR EL MARIDO, O LA MUJER CON AUTORIZACIÓN DEL
MARIDO, O DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO, Y QUE NO FUEREN PERSONA-
LES DE AQUÉL O ÉSTA… Así lo consigna el artículo 1740 Nº 2º.
Como se puede observar, la norma distingue varias situa-
ciones:
a) deuda contraída por el marido;
b) deuda contraída por la mujer con autorización del marido, y
c) deuda contraída por la mujer, con autorización judi-
cial.
Deberíamos agregar todavía:
d) deuda contraída por la mujer con mandato del marido;
e) deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidia-
riamente marido y mujer, y
201
DERECHO DE FAMILIA
f) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado

la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de
la familia.
239. DEUDA CONTRAÍDA POR EL MARIDO. Sin duda será esta la

situación normal, desde que el marido es quien administra la
sociedad conyugal. Se ha fallado que conforme a lo prevenido en
el artículo 1740 Nos 2 y 3 del Código Civil, “la sociedad conyugal
es obligada al pago de todas las deudas y obligaciones contraídas
durante su vigencia por el marido, regla que se aplica a toda
obligación contraída por éste, sea contractual, cuasicontractual,
delictual, cuasidelictual o legal, aunque redunde en beneficio
exclusivo del marido, sin perjuicio de la sociedad conyugal para
exigir las recompensas que procedan cuando la deuda deba sopor-
tarla sólo él, como lo es en el caso que contempla el artículo 1748
del mismo Código”.180
240. DEUDA CONTRAÍDA POR LA MUJER CON AUTORIZACIÓN DEL

MARIDO. Nos parece que esta situación, antes de la Ley Nº 18.802,
debía relacionarse con el antiguo artículo 146, pues allí se decía
que “la mujer que procede con autorización del marido, obliga al
marido en sus bienes de la misma manera que si el acto fuera del
marido…”. Hoy, después de la modificación de la Ley Nº 18.802,
no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa
un mandato. En efecto, tal disposición debía ser interpretada
en relación con el artículo 146, que reglamentaba los efectos
que producía el hecho de que la mujer contratara autorizada
por su marido, pero el artículo 4º de la Ley Nº 18.802 derogó
el artículo 146. Creemos que al redactarse la Ley Nº 18.802 no
se reparó en esa circunstancia y por ello se mantuvo la frase “o
la mujer con autorización del marido”, en el numeral 2º del
artículo 1740.
241. DEUDA CONTRAÍDA POR LA MUJER CON AUTORIZACIÓN JUDI-

CIAL. Esta situación tenemos que vincularla con el artículo 138
inciso 2º, según el cual cuando al marido le afectare un impe-
dimento que no fuere de larga o indefinida duración, la mujer
180
T. 101, sec. 1ª, p. 242.
202
puede actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad

conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización
del juez, con conocimiento de causa. En tal caso, dice el inciso 3º
del artículo 138, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los
sociales de la misma manera que si el acto fuere del marido; y
obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del bene-
ficio particular que reportare del acto.
242. DEUDAS CONTRAÍDAS POR LA MUJER CON MANDATO GENERAL O

ESPECIAL DEL MARIDO. Esta situación está tratada en el artículo 1751:
“Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o es-
pecial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y
por consiguiente de la sociedad…” (inc. 1º, primera parte). En
esta parte el artículo 1751 es perfectamente concordante con lo
dispuesto en el artículo 1448, según el cual “lo que una persona
ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley
para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado él mismo”.
Con la reforma de la Ley Nº 18.802 se salvó una situación
que no estaba reglamentada en la ley y que era el caso en que
la mujer mandataria no actuara en representación del marido,
sino a nombre propio, lo que es perfectamente posible atendido
lo dispuesto en el artículo 2151. De acuerdo a esta disposición,
cuando el mandante contrata a su propio nombre no obliga
respecto de terceros al mandante. Con el objeto de mantener la
concordancia entre esta norma y el artículo 1751, que estamos
estudiando, la Ley Nº 18.802, al dar un nuevo texto al artículo 1751
estableció un inciso 2º que dice: “Si la mujer mandataria contrata
a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151”. De
consiguiente, en este caso, la deuda contraída por la mujer no
integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que
no podrá hacerse efectiva en los bienes sociales. Dicha deuda, de
acuerdo al artículo 137 inciso 1º, sólo podrá hacerse efectiva en el
patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre
de acuerdo al artículo 166 ó 167 del Código Civil.
243. DEUDAS CONTRAÍDAS CONJUNTA, SOLIDARIA O SUBSIDIARIA-

MENTE POR EL MARIDO Y LA MUJER. Este caso está tratado en el
artículo 1751 inciso final: “Los contratos celebrados por el mari-
203
DERECHO DE FAMILIA
do y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria

o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes
propios de la mujer…”, lo que significa que deberán cobrarse a
la sociedad conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato
cedió en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deu-
das anteriores al matrimonio (1751 inciso final en relación con
el 1750 inciso 2º).
244. DEUDAS PROVENIENTES DE COMPRAS AL FIADO, QUE HAGA LA

MUJER DE BIENES MUEBLES DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO
DE LA FAMILIA. Así lo establece el artículo 137 inciso 2º, que es una
disposición agregada por la Ley Nº 18.802. Naturalmente para
que nos encontremos frente a esta situación que es claramente
excepcional –la regla es que los contratos celebrados por la mu-
jer, no obligan los bienes sociales sino exclusivamente los bienes
que la mujer administra en conformidad a los artículos 150, 166
y 167 (137 inc. 1º)– tendrán que concurrir copulativamente los
requisitos que la norma contempla:
1) compra al fiado;
2) de bienes muebles; y
3) que esos bienes estén destinados naturalmente al consumo
ordinario de la familia.
245. PAGO DE DEUDAS GENERADAS POR CONTRATOS ACCESORIOS.

Esta situación está establecida en el artículo 1740 Nº 2º, inciso 2:
“La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limita-
ción, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por
el marido”.
Pueden presentarse diversas situaciones:
a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca
o fianza una obligación de la sociedad conyugal. En este caso,
la sociedad está obligada al pago de esta deuda que también
soporta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una
obligación ajena. Antes de la vigencia de la Ley Nº 18.802, se dis-
cutía si cuando el marido constituía una garantía para caucionar
una obligación ajena, y pagaba, la sociedad tenía o no derecho a
recompensa en contra del marido. Con la modificación que esta
204
ley introdujo al artículo 1749, el problema ha quedado soluciona-

do, puesto que para que el marido pueda constituir esta garantía
requiere de la autorización de la mujer, y si no la obtiene, sólo
obliga sus bienes propios (art. 1749 inc. 5º). De manera que si la
mujer da su autorización, es incuestionable que los pagos que por
este concepto haga la sociedad conyugal, los hace sin derecho a
recompensa.
c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una
obligación personal de uno de los cónyuges. En este caso, y en
virtud del principio de lo accesorio, la sociedad está obligada al
pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una
deuda que está en el pasivo relativo de la sociedad conyugal.
246. DE TODAS LAS CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS

DE LOS BIENES SOCIALES O DE CADA CÓNYUGE (ART. 1740 Nº 4).
La ley no ha indicado lo que entiende por cargas y reparaciones
usufructuarias. Por ello, parece atendible aplicar en esta materia
las normas que establece el Código Civil al tratar del derecho de
usufructo. Allí, en el artículo 795 se dice que “corresponden al
usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y
cultivo”. Y, en seguida, en el artículo 796 se agrega que “serán
de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general
las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada
la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen…”
(inc. 1º); y que “corresponde asimismo al usufructuario el pago
de los impuestos periódicos fiscales y municipales que la graven
durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya estableci-
do” (inc. 2º). Estas reparaciones usufructuarias se contraponen
a las obras o reparaciones mayores, que en el decir del artículo 798
son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo,
y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la
cosa fructuaria. Tratemos de colocar algunos ejemplos. El pago
de contribuciones de bienes raíces, es una carga usufructuaria.
Por ello, la sociedad conyugal está obligada a su pago, sea que
correspondan al bien propio de un cónyuge, sea que el bien sea
social, sin derecho a recompensa. En cambio, si se trata de cambiar
el techo de la casa, es una reparación mayor y por ello, si el bien
es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa
(pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cónyuge, lo debe
205
DERECHO DE FAMILIA
hacer la sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo

relativo, art. 1746).
Aparentemente se pudiera ver como una situación injusta el
que sean de cargo de la sociedad conyugal las reparaciones usu-
fructuarias de un bien propio de un cónyuge. Sin embargo, nada
más equitativo desde que esta norma viene a ser la contrapartida
de la establecida en el artículo 1725 Nº 2, según la cual ingresan
al activo absoluto de la sociedad conyugal “todos los frutos, rédi-
tos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de
cada uno de los cónyuges…”.
247. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CÓNYUGES; DE MANTENI-

MIENTO, EDUCACIÓN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES
COMUNES; Y DE TODA OTRA CARGA DE FAMILIA (ART. 1740 Nº 5).
Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones:
a) Gastos de mantenimiento de los cónyuges;
b) Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento
de los descendientes comunes; y
c) Gastos para atender toda otra carga de familia.
248. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CÓNYUGES. Si las remu-

neraciones que obtienen los cónyuges ingresa al activo absoluto
de la sociedad conyugal (1725 Nº 1), resulta absolutamente ra-
zonable que el mantenimiento de ellos sea también de cargo de
249. GASTOS DE MANTENIMIENTO, EDUCACIÓN Y ESTABLECIMIEN-

TO DE LOS DESCENDIENTES COMUNES. El artículo 1740, en esta
parte, debe ser concordado con el artículo 230 del Código Civil,
en cuanto dicha norma señala que “Los gastos de educación,
crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad
conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán…”.
En relación con los gastos de crianza o gastos de manteni-
miento –que de las dos maneras pueden llamarse– comprenden
la alimentación, habitación, vestido, atención de salud, etc.181 Son
de cargo de la sociedad conyugal, puesto que según el artículo 224
181
ALESSANDRI, ob. cit., Nº 458.
206
toca de consuno a los padres… “el cuidado personal de la crianza

y educación de sus hijos”.
Respecto a los gastos de educación, comprenden los que de-
mande la enseñanza básica, media, profesional o universitaria. El
artículo 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias
de educación de un descendiente común. Los gastos ordinarios
son de cargo de la sociedad conyugal aunque el hijo tuviere
bienes propios (231, 1740 Nº 5 y 1744). Sólo se podrían sacar de
los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los
bienes sociales no fueren suficientes.
Los gastos extraordinarios de educación, en cambio, deberán
pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere, y sólo en
cuanto le hubieren sido efectivamente útiles. Serán de cargo de
la sociedad conyugal, en caso contrario (1744 inc. final). Para
terminar con este punto, agreguemos que se ha estimado como
gastos ordinarios de educación “los que demande la educación
normal y corriente del hijo, atendida la posición social de los
padres, como el pago de los colegios y de la Universidad o ins-
tituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y
uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones
en su hogar”;182 y como extraordinarios “los que salgan de ese
límite, como el envío a estudiar al extranjero”.183
Conviene agregar que “las expensas ordinarias y extraordinarias
de educación de un descendiente común, y las que se hicieren
para establecerle y casarle, se imputarán a los gananciales, siempre
que no constare de un modo auténtico que el marido, o la mujer
o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas
de sus bienes propios” (1744 inc. 1º). Agrega la norma que “aun
cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de
cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo
de la sociedad, a menos de declaración contraria”.
En relación con los gastos de establecimiento de los des-
cendientes comunes, cabe señalar que tienen este carácter “los
necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable que le
permita satisfacer sus propias necesidades, como los que deman-
den el matrimonio o profesión religiosa, su ingreso a un servicio
182
183
207
DERECHO DE FAMILIA
público o particular, la instalación de su oficina o taller, etc.”.184

Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal cuando
el hijo careciere de bienes propios (art. 231) y cuando, además,
no constare de un modo auténtico que marido, mujer o ambos
de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios
(1744 inc. 1º).
250. GASTOS PARA ATENDER OTRAS CARGAS DE FAMILIA. El ar-

tículo 1740 en el inciso 2º de su numeral 5º prescribe que “se
mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los
cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o as-
cendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá
el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el
exceso al haber del cónyuge”. De manera que, según esta norma,
los alimentos legales que un cónyuge debe pagar a los hijos de un
matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido fuera del
matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho
a recompensa, salvo que sean excesivos. En este último caso, si
los paga la sociedad conyugal, será con derecho a recompensa
por el exceso.
251. PAGO QUE, EN CONFORMIDAD A LAS CAPITULACIONES MATRI-

MONIALES, DEBE HACERSE A LA MUJER PARA QUE PUEDA DISPONER A
SU ARBITRIO (ART. 1740 INCISO FINAL). De acuerdo al artículo 1720
inciso 2º, en las capitulaciones matrimoniales “se podrá estipular
que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto
surtirá los efectos que señala el artículo 167”.
Ahora bien, en este caso estas sumas de dinero que se entre-
gan a la mujer, de una vez o periódicamente, serán de cargo de
la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido en
las mismas capitulaciones que fueran de cargo del marido (1740,
Nº 5º inciso final).
252. PASIVO
RELATIVO O APARENTE O PROVISORIO DE LA SOCIE-
DAD CONYUGAL. Este pasivo lo componen aquellas deudas que la
sociedad está obligada a pagar pero que le otorgan un derecho
184
208
de recompensa en contra del cónyuge respectivo. Dicho de otra

forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga pero que
en definitiva no soporta. O todavía podría agregarse, que se trata
de deudas sociales desde el punto de vista de la obligación a las
deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribución
a las deudas.
Este pasivo está integrado por las deudas personales de los cón-
yuges. Así lo dice el artículo 1740 Nº 3º: “La sociedad es obligada
al pago: 3º De las deudas personales de cada uno de los cónyuges,
quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta
en ello”. Destaco la última parte porque ella demuestra que tales
deudas integran el pasivo relativo. Confirma esta idea el Nº 2
del mismo artículo, en cuanto dice que la sociedad es obligada
al pago: “de las deudas y obligaciones contraídas durante el ma-
trimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido
o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o de
ésta, como serían, etc. y el inciso 2º del mismo Nº 2 “con la misma
limitación”.
El problema consiste en determinar cuáles son las deudas
personales de un cónyuge. No hay una definición exacta pero la
ley va indicando casos. Veamos algunos ejemplos:
1) Deudas anteriores al matrimonio.185
2) Deudas contraídas durante el matrimonio y que ceden en
beneficio exclusivo de uno de los cónyuges. Ej. las que se hacen
para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de uno de los
cónyuges (art. 1740 Nº 2). El mismo principio lo confirman otras
disposiciones: art. 137 inc. 2º; 138 inciso 3º y 138 bis inciso 3º.
3) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecunia-
rias a que fuere condenado uno de los cónyuges por un delito o
cuasidelito (art. 1748).
4) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de
una herencia adquirida por uno de los cónyuges (art. 1745 inc.
final).
253. PRESUNCIÓN DE DEUDA SOCIAL. Algunos autores186 sostie-

nen que del artículo 1778 del Código Civil se desprende una
185
En ese sentido, Gaceta de los Tribunales, año 1873, sentencia 1608, p. 709.
186
209
DERECHO DE FAMILIA
presunción de ser sociales todas las deudas. Dice la norma: “El

marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo
su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas
deudas, según el artículo precedente”.
254. DE LAS RECOMPENSAS. Durante la vida de la sociedad conyugal

se producen diferentes situaciones que van generando créditos o
recompensas sea de uno de los cónyuges en favor de la sociedad
conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los cón-
yuges, sea, por último, de un cónyuge en favor del otro. Así ocurre,
por ejemplo, cuando el cónyuge al casarse tiene especies muebles
o dineros. Estos ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal,
lo que significa que le otorgan un crédito en contra de la sociedad.
Lo mismo acontece cuando el cónyuge adquiere durante la vigencia
de la sociedad dinero o especies muebles a título gratuito. Por otra
parte, mientras subsiste la sociedad conyugal se van pagando una
serie de deudas personales de los cónyuges que hace la sociedad,
pero con derecho a recompensa, es decir, el cónyuge beneficiado
tiene que reembolsar estos gastos cuando la sociedad termina.
Manuel Somarriva las define diciendo que “recompensa es el
conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen
valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que
cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las
cargas que legalmente le corresponde” o, como él mismo dice,
“son los créditos que el marido, mujer y sociedad pueden recla-
marse recíprocamente”.187
255. OBJETIVOS DE LAS RECOMPENSAS. Se ha dicho que las recom-

pensas tienen por objeto:
1º. Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de
un patrimonio a expensas del otro; nadie puede enriquecerse a
costa ajena sin causa;
2º. Evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas
en perjuicio de sus respectivos legitimarios y acreedores; los cón-
yuges sólo pueden hacerse donaciones revocables y la ley quiere
que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese
carácter;
187
210
3º. Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial

y el equilibrio entre los tres patrimonios. La composición de
cada uno ha sido determinada por la ley o por las capitulacio-
nes matrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el
matrimonio; de ahí que cada vez que un valor sale de alguno
de ellos, para ingresar a otro, debe ser reemplazado por uno
equivalente;
4º. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las
recompensas no existieren, sería fácil a éste, como administrador
de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su costa;
“le bastaría utilizar los bienes sociales y de la mujer en su propio
beneficio”.188
En definitiva, el fundamento de esta institución está en evitar
el enriquecimiento sin causa.
256. CLASIFICACIÓN DE LAS RECOMPENSAS. Pueden ser de tres

clases:
A. Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la
sociedad conyugal;
B. Recompensa debida por la sociedad a uno de los cónyu-
ges; y
C. Recompensas debidas entre cónyuges.
257. RECOMPENSAS ADEUDADAS POR UNO DE LOS CÓNYUGES A LA

SOCIEDAD CONYUGAL. Uno de los cónyuges puede adeudar a la
sociedad recompensas por diversas razones:
1) Porque la sociedad pagó una deuda personal suya (art. 1740
Nº 3);
2) Porque durante la sociedad adquirió un bien raíz subro-
gándolo a valores o a otro inmueble propio, y el valor del bien
adquirido es superior al que subrogó (art. 1733 inc. 3º);
3) Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufruc-
tuarias en un bien propio que aumentó el valor de la cosa, como
por ejemplo en un sitio propio se construyó una casa. En este caso,
el monto de la recompensa está regulado por el artículo 1746: “Se
la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que
se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en
188
ARTURO ALESSANDRI R., ob. cit., Nº 490, p. 336.
211
DERECHO DE FAMILIA
cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes,

y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de
la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las
expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas”;
4) Porque adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas
hereditarias o testamentarias (art. 1745);
5) Porque hizo una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un
tercero que no sea descendiente común (arts. 1735, 1742, 1747);
6) Porque la sociedad pagó una multa o indemnización ge-
nerada por un delito o cuasidelito suyo (art. 1748);
7) Porque, con dolo o culpa grave, causó perjuicios a la so-
ciedad (art. 1748);
8) Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda
clase que se hicieron en la adquisición o cobro de los bienes,
derechos o créditos que pertenezcan al cónyuge (art. 1745);
9) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquida-
ción se adquirió un bien a título oneroso, caso en que se adeuda
recompensa a la sociedad por el precio de adquisición del bien,
a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o
provenientes de la sola actividad personal (art. 1739 inc. final)
(este caso fue agregado por la Ley Nº 18.802).
258. RECOMPENSAS DEBIDAS POR LA SOCIEDAD CONYUGAL AL

CÓNYUGE. La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al
cónyuge, por distintos conceptos:
1) Por las especies muebles o dineros que éste aportó a la
sociedad o que durante ella adquirió a título gratuito (art. 1725
Nos 3 y 4);
2) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se
enajenó un bien propio de uno de los cónyuges, a menos que
con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrogó al
primero o se haya pagado una deuda personal del cónyuge. Así
lo dice el artículo 1741: “Vendida alguna cosa del marido o de la
mujer, la sociedad deberá recompensa por el precio al cónyuge
vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la
subrogación de que habla el artículo 1733, o en otro negocio
personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago
de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descen-
dientes de un matrimonio anterior”;
212
3) Porque durante la sociedad conyugal operó la subrogación

de inmueble a inmueble o a valores, y el bien adquirido era de
menor valor que el bien subrogado (art. 1733 incisos 3º, 4º y 5º);
4) Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educación
de un descendiente común o las necesarias para establecerle o
casarle se sacaren de los bienes propios de un cónyuge sin que
aparezca ánimo de éste de soportarlas (art. 1744 inc. 1º).
259. RECOMPENSAS DEBIDAS POR LOS CÓNYUGES ENTRE SÍ. Un

cónyuge va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficia-
do indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa, le ha
causado perjuicios. Hay varios ejemplos:
1) Cuando con bienes de un cónyuge se paga una deuda
personal del otro;
2) Cuando con bienes propios del cónyuge, se hicieren re-
paraciones o mejoras en un bien del otro;
3) Cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave, causare daños
a los bienes del otro, por ejemplo, lo incendiare (art. 1771).
260. PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS. El que alega una recompensa

deberá probar los hechos en que la funda (art. 1698). Para ello
podrá valerse de todos los medios probatorios que establece la
ley, con excepción de la confesión, puesto que el artículo 1739
inciso 2º establece que: “Ni la declaración de uno de los cónyu-
ges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del
otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque
se hagan bajo juramento”. Sin embargo, la confesión produce
una consecuencia, que indica el inciso 3º de la misma norma:
“la confesión, no obstante, se mirará como una donación revo-
cable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará
en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que
hubiere lugar”.
261. RECOMPENSAS SE PAGAN EN DINERO Y EN VALOR REAJUSTADO.

Siempre se entendió que las recompensas se pagaban en dine-
ro, no obstante que no había ninguna norma que lo digiera en
forma expresa. Sin embargo, desde que entró en vigencia la Ley
Nº 18.802, la situación es diferente, por cuanto así lo estableció
el artículo 1734. También, y ya lo hemos dicho, esta nueva dispo-
213
DERECHO DE FAMILIA
sición sentó el principio de que las recompensas deben pagarse

reajustadas, lo que sí constituyó una innovación de importancia,
pues de no pagarse de esa manera, la institución pierde toda su
eficacia, que era lo que había venido ocurriendo en Chile. Ya
hemos tocado el punto al tratar el activo relativo de la sociedad
conyugal. Consignemos, en todo caso, el texto de la norma: “Todas
las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma
pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa”. “El partidor aplicará esta
norma de acuerdo a la equidad natural”. Como se puede observar,
otorga amplias facultades al partidor o liquidador de la sociedad
conyugal, para poder establecer la reajustabilidad.
262. RECOMPENSAS NO SON DE ORDEN PÚBLICO. Las recompensas

no son de orden público. De ello se sigue:
1) Que los cónyuges pueden renunciar a ellas. Sin embargo,
es necesario formular algunas precisiones. La renuncia se puede
hacer en las capitulaciones matrimoniales. De no hacerse allí, no
se podría, durante la vigencia de la sociedad conyugal, hacerla
en términos generales, pues ello importaría alterar el régimen
matrimonial. Pero sí se podría renunciar a una recompensa de-
terminada,189 y
2) Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de
pagarlas. Así por ejemplo, el artículo 1734 dice que se pagarán
en dinero, pero nada obsta a que pueda aceptarse otra forma de
pago, rigiendo en esta materia las reglas generales en materia de
partición de bienes y de dación en pago.190
263. DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Para

estudiar la administración de la sociedad conyugal deben hacerse
algunas distinciones:
I. Administración ordinaria;
II. Administración extraordinaria.
La administración ordinaria puede referirse a) a los bienes
sociales, o b) a los bienes propios de la mujer.
Sigamos el mismo orden.
189
190
ROZAS, ob. cit., p. 45.
214
264. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA. La administración ordinaria de

la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de la mujer, corresponde únicamente al marido. Así se
establece en el artículo 1749 del Código Civil y se reitera en los
artículos 1752 y 1754 inciso final. La primera de estas normas
dice: “El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal ad-
ministra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto empero, a…”
(inciso 1º, primera parte). El artículo 1752 agrega: “La mujer por
sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante
la sociedad, salvo en los casos del artículo 145” (la referencia al
artículo 145, después de la Ley Nº 19.335, debe entenderse hecha
al artículo 138). Y reitera la idea, en relación a los bienes propios
de la mujer, el artículo 1754 inciso final: “La mujer, por su parte,
no podrá enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia
de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en
los casos de los artículos 138 y 138 bis”.
Es perfectamente claro que no obstante que la Ley Nº 18.802
otorgó plena capacidad a la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal, mantuvo en el marido la administración de los bienes
sociales y de los bienes propios de la mujer. En este aspecto –como
ya lo hemos dicho– poco o nada varió la situación de la mujer
con la Ley Nº 18.802.
265. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES. El Código trata la

administración de los bienes sociales en el artículo 1749, norma
que en su primera parte, según acabamos de ver, sienta el prin-
cipio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal
carácter administra esos bienes.
En seguida, establece las limitaciones: “sujeto empero, a las obli-
gaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen
y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales”.
Hay, pues, dos clases de limitaciones:
1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones ma-
trimoniales; y
2) Las impuestas por el Título XXII del Libro IV del Código
Civil.
215
DERECHO DE FAMILIA
266. LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIÓN DEL MARIDO IMPUESTAS

EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Esta situación se da, por
ejemplo, en el caso que los cónyuges, haciendo uso del derecho
que les confiere el artículo 1720 inciso 2º, estipularen que la
mujer dispondrá de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensión periódica. Parece casi innecesario decir
que estos acuerdos de los esposos no pueden tener una amplitud
tan grande que se llegare por esta vía a privar al marido de la
administración de los bienes sociales o propios de la mujer, pues
si así ocurriere, tal pacto adolecería de objeto ilícito atendido lo
dispuesto en el artículo 1717 y por ello sería absolutamente nulo
(art. 1682, en relación con el art. 1466 y con el artículo 1717).
267. LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIÓN DEL MARIDO IMPUESTAS

EN EL TÍTULO XXII DEL LIBRO IV. Sobre este particular, es impor-
tante distinguir tres etapas perfectamente diferenciadas:
a) Desde la dictación del Código Civil hasta la entrada en
vigencia de la Ley Nº 10.271 del 2 de abril de 1952, que comenzó
a regir el 2 de junio del mismo año;
b) Desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 10.271 hasta que
entró a regir la Ley Nº 18.802; y
c) Desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.802, hasta
ahora.
268. DESDE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL CÓDIGO HASTA EL 2 DE

JUNIO DE 1952, la ley no imponía limitaciones al marido en cuanto
a la administración de los bienes sociales. Los administraba como
si fueren propios, sin necesidad de rendir cuenta. Sin embargo,
y con el objeto de proteger a la mujer, se entendía –aplicando
principios generales del derecho– que el marido respondía a la
mujer de los perjuicios causados por su dolo o culpa grave.191 Así
lo había resuelto también la jurisprudencia.192 Además, y aplican-
do el principio del enriquecimiento sin causa, cada vez que el
marido obtenía un beneficio a costa de los bienes sociales, debía
recompensa a la sociedad, situación que se sigue manteniendo
después de las reformas de las Leyes Nos 10.271 y 18.802.
191
ALESSANDRI, ob. cit., Nº 550; SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 252.
192
T. 7, sec. 2ª, p. 25; t. 23, sec. 1ª, p. 175.
216
269. CON LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 10.271 LA SI-

TUACIÓN CAMBIÓ. Se introducen por primera vez una serie de
limitaciones a la administración del marido. Estas limitaciones
estaban contempladas en el artículo 1749 y eran las siguientes:
1) El marido no puede enajenar voluntariamente los bienes
raíces sociales, sin autorización de la mujer;
2) No puede gravar voluntariamente los bienes raíces sociales,
sin autorización de la mujer; y
3) No puede dar en arriendo los bienes raíces sociales por
más de 5 años si son urbanos o por más de 8 años si son rústicos,
sin autorización de la mujer.
270. ÚLTIMA ETAPA. Finalmente, con la Ley Nº 18.802 se entra

en la última etapa que se caracteriza por mantener las limitacio-
nes establecidas en la Ley Nº 10.271, más otras que se agregan.
Así viene a resultar que hoy, de acuerdo al artículo 1749, el marido
necesita de la autorización de la mujer para realizar los siguientes
actos jurídicos:
1) Para enajenar voluntariamente bienes raíces sociales;
2) Para gravar voluntariamente bienes raíces sociales;
3) Para prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales;
4) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer ena-
jenar o gravar los derechos hereditarios que correspondan a la
mujer;
5) Para disponer por acto entre vivos a título gratuito de los
bienes sociales;
6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
raíces sociales por más de 5 años si son urbanos o por más de 8
si son rústicos;
7) Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u
otorgar cualquiera otra caución respecto de obligaciones con-
traídas por terceros.
En todos los casos recién señalados, la mujer debe prestar su
autorización al marido, y si no la otorga se siguen las sanciones
que más adelante se dirán.
271. CARACTERÍSTICAS DE LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER. De

acuerdo al artículo 1749, inciso 7º del Código Civil, esta autori-
zación tiene las siguientes características:
217
DERECHO DE FAMILIA
a) Debe ser específica;

b) Es solemne;
c) Se puede prestar personalmente o a través de mandatario;
d) Puede suplirse por la autorización judicial, si la mujer la
negare sin justo motivo o estuviere impedida de prestarla; y
e) Debe ser previa a la celebración del acto.
272. LA AUTORIZACIÓN DEBE SER ESPECÍFICA. El artículo 1749

inciso 7º señala en su primera parte: “La autorización de la mujer
deberá ser específica…”.
Esta exigencia la estableció la Ley Nº 18.802 y con ella se re-
solvió un problema que en un momento había preocupado a la
doctrina. En efecto, cuando la Ley Nº 10.271 incorporó en nuestro
ordenamiento positivo la idea de que el marido requería de la
autorización de la mujer para poder realizar ciertos actos relativos
a los bienes sociales, hubo dudas sobre si se podía otorgar una
autorización general o si se requería de una autorización especial,
para cada caso. Así, para don Arturo Alessandri193 bastaba con la
autorización general. En el mismo sentido, aunque estimaba que
el asunto era discutible, don Manuel Somarriva.194 En cambio,
para Lorenzo de la Maza y Hernán Larraín la autorización debía
ser específica.195
Con el texto que la Ley Nº 18.802 dio al artículo 1749, el
problema quedó definitivamente resuelto. La autorización de la
mujer debe ser específica y entendemos por tal la que da la mu-
jer para celebrar un acto jurídico determinado en condiciones
también determinadas. Pablo Rodríguez expresa que “específi-
ca” significa que “debe referirse precisamente al acto de que se
trata. Por consiguiente, agrega, ella no puede ser genérica ni
manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que
se ejecutará”.196
Sin embargo, la nueva redacción creó un problema: ¿Puede
el marido constituir una hipoteca garantía general? o, dicho de
193
Reformas introducidas al Código Civil por la Ley Nº 10.271, pp. 110 y
111.
194
195
DE LA MAZA y LARRAÍN, Reformas introducidas al Código Civil por la Ley
Nº 10.271, pp. 286-287.
196
Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 113.
218
otro modo, ¿cómo se concilia la exigencia de que la autorización

debe ser específica, con la institución de la hipoteca garantía
general que se caracteriza porque se constituye la hipoteca para
garantizar obligaciones de monto indeterminado, que se van
contrayendo a futuro? A nuestro juicio, sostener que como la ley
exige autorización específica, no se puede constituir hipoteca
garantía general, es confundir el contrato principal (mutuo, por
ejemplo), con el contrato accesorio (hipoteca). La autorización
de la mujer se requiere para constituir la hipoteca, y tiene que
ser específica en ese sentido; no se necesita para contraer la
obligación principal. De consiguiente, en nuestro concepto, la
autorización es específica si la mujer la da para constituir una
hipoteca garantía general, sobre un bien raíz social determinado.
No lo sería si la mujer autoriza al marido para hipotecar pero sin
precisar el bien raíz sobre el que la hipoteca recae.
En el mismo sentido se pronuncia don Fernando Rozas: “de la
expresión ‘específica’ no puede desprenderse que la Ley Nº 18.802
pretendió terminar con las cláusulas de garantía general, a pesar
de lo discutibles que, en doctrina, nos parecen, pero que concer-
niente a algunas de ellas ha existido pronunciamiento favorable de
la jurisprudencia. La ley no innova sobre el particular”, y agrega,
“Lo que se quiso evitar fue que la mujer, presionada por su ma-
rido, diera autorizaciones genéricas en que no se supiera hasta
dónde se comprometía el patrimonio familiar. Por ejemplo, que
el marido diera en hipoteca cualquier bien social para garantizar
toda clase de obligaciones. Esta autorización sería genérica, no
específica, y no cumpliría con lo que dispone el artículo 1749 al
respecto”. “Por el contrario, una autorización en que se determine
el bien que puede darse en hipoteca y en que se señala el deudor
en favor de quien se dará, nos parece específica, aunque permita
la cláusula garantía general”.197
La misma opinión tiene Pablo Rodríguez Grez: 198 “A mi
juicio, la expresión ‘la autorización de la mujer deberá ser
específica’ significa que la caución debe ser autorizada por la
mujer, sin que ella pueda genéricamente conferir autorización
al marido para que constituya cauciones en favor de terceros,
197
Ob. cit., p. 53
198
“El régimen patrimonial del matrimonio y el derecho sucesorio”, Revista
de Derecho, año III Nº 2, Facultad de Derecho Universidad Central, p. 63.
219
DERECHO DE FAMILIA
ya sea en las capitulaciones matrimoniales o por acto posterior.

Es evidente que esta autorización no se opone a la constitución
de una garantía general para caucionar obligaciones presentes
o futuras. Lo que la mujer autoriza es la caución y no las obli-
gaciones específicas que ella cubre, cuando tiene la modalidad
aludida…”.
Una idea distinta sustenta Andrés Cúneo Macchiavello.199
Cúneo afirma que “la interpretación literal, lógica y sistemática
del nuevo texto del artículo 1749 del Código Civil, lleva a con-
cluir que la hipoteca con cláusula de garantía general en cuanto
cauciona obligaciones indeterminadas no es compatible con la
especificidad de la autorización y por lo tanto no puede pactarse
válidamente sobre los bienes raíces sociales”.
Sobre esta materia los bancos para evitarse problemas son
muy cautelosos, como lo demuestra, por ejemplo, un informe
jurídico emitido por el Fiscal del Banco Hipotecario Internacio-
nal Finaciero (BHIF), don Sergio Baeza P.: “Con respecto a las
referidas materias, esta Fiscalía estima que en el caso de hipotecas
con cláusula de garantía general constituidas por el marido sobre
bienes sociales o propios de la mujer, aun cuando garanticen sólo
obligaciones del marido y/o de la mujer, deben contar con auto-
rización específica de la mujer, la cual no tendría ese carácter si
no se señalare en la misma hipoteca, al menos, el monto máximo
global de obligaciones a que accederá la garantía”.
273. LA AUTORIZACIÓN ES SOLEMNE. Dice el artículo 1749 inciso 7º

que “la autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada
por escrito o por escritura pública si el acto exigiere esta solem-
nidad…”. Expliquemos, en primer lugar, que con anterioridad
a la Ley Nº 18.802, la solemnidad era siempre escritura pública.
Hoy puede ser por escrito o por escritura pública según lo sea
el acto para el cual se va a dar la autorización. Así, por ejemplo,
si se da la autorización para vender o hipotecar un bien raíz,
debe darse por escritura pública; en cambio, si se requiere para
celebrar un contrato de promesa sobre un bien raíz social o
199
“La hipoteca con cláusula de garantía general y las reglas de administración
relativas a los inmuebles de la sociedad conyugal”, p. 10 (citado por Marcelo For-
ni). “Algunas consideraciones sobre la cláusula de garantía general hipotecaria”,
Seminario de Titulación, Universidad Diego Portales, p. 56.
220
para dar en arriendo un bien raíz social, bastará con que se de

por escrito, porque ni la promesa ni el arriendo requieren de
escritura pública.
274. LA AUTORIZACIÓN PUEDE SER DADA PERSONALMENTE O A

TRAVÉS DE MANDATARIO. El inciso 7º del artículo 1749 en su parte
final así lo dice: “Podrá prestarse –la autorización– en todo caso
por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pública según el caso”.
También en esta materia la Ley Nº 18.802 introdujo un cam-
bio. Consiste en que antes el mandato, sin ninguna distinción,
tenía que ser otorgado por escritura pública. Con la reforma,
deberá constar por escrito o en escritura pública, según el caso
–así lo dice el artículo 1749–, lo que significa que si se otorga para
una autorización de las que deben darse por escritura pública,
el mandato también debe cumplir esa solemnidad; en cambio
si se confiere para una autorización que debe darse por escrito,
bastará con que el mandato se sujete sólo a esa solemnidad. En
todo caso, el mandato, desde la reforma de la Ley Nº 18.802, tiene
que ser especial. Así lo exige hoy el artículo 1749.
Agreguemos que también se entiende dada la autorización
cuando la mujer interviene “expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo acto”. Así lo dice el artículo 1749 inc. 7º. Hemos
subrayado la expresión “de cualquier modo” porque fue agregada
por la Ley Nº 18.802 y en esa forma quedó definitivamente aclarado
que la mujer puede comparecer como parte o de otra manera en
el acto (como testigo, por ejemplo). Con anterioridad se había
prestado a dudas sobre lo que debía entenderse por intervención
de la mujer. Así, por ejemplo, un fallo estableció que “el alcance
de la expresión” interviniendo expresa y directamente en el acto
“que emplea el artículo 1749 del Código Civil, significa que la
mujer debe desempeñar un papel activo en el acto o contrato
respectivo. Si se limita a presenciarlo, sin tomar parte en él, como
un mero espectador; si tratándose, por ejemplo, de un inmueble
social, no comparece en la escritura, aunque haya presenciado
y aun aconsejado e instigado su otorgamiento para que el acto
se realice en su propio beneficio no hay autorización, no ha in-
tervenido en la forma querida por el artículo 1749 del Código
Civil. Lo mismo cabe decir si se limita a poner su firma al pie de
221
DERECHO DE FAMILIA
la escritura de venta, hipoteca o arrendamiento otorgada por el

marido, pero sin comparecer en ella. Si el acto o contrato consta
por escrito, será menester que la mujer comparezca y suscriba el
respectivo instrumento”.200
275. LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER PUEDE SER SUPLIDA POR LA

JUSTICIA. El inciso final del artículo 1749, que trata de esta mate-
ria, permite la autorización judicial en dos casos:
i) En caso de negativa de la mujer; y
ii) Si la mujer está impedida para otorgarla. Veamos ambos
casos:
276. AUTORIZACIÓN JUDICIAL DADA POR NEGATIVA DE LA MUJER.

Dice el artículo 1749 inciso final, primera parte: “La autorización
a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez,
previa audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la negare
sin justo motivo”. La ley no quiere que la mujer pueda oponerse
a la autorización sin razones valederas, por eso, si ella no quiere
darla, deberá resolver el conflicto la justicia, ponderando hasta
qué punto son justificadas sus razones.
Se ha fallado que “si la propiedad que se pretende enajenar
sirve de casa habitación a la mujer casada –demandada por el
marido para obtener que el juez supla la autorización de ella por
negativa de ésta–, donde vive con sus hijos comunes, existe en la
misma un negocio de peluquería que le produce una renta deter-
minada y constituye tal inmueble el único bien raíz de propiedad
de la sociedad conyugal, debe concluirse que la cónyuge se opone
justificadamente a otorgar la autorización que se le solicita”.201
El Código ha previsto la autorización judicial en el caso de
negativa de la mujer, porque quiere mantener el principio que
quien administra es el marido, de tal suerte que si la mujer se
opone tiene que ser por razones valederas. En caso contrario
estaría haciendo un mal uso de esta facultad legal, habría un
abuso del derecho.
200
T. 59, sec. 1ª, p. 72.
201
Corte de Valparaíso, 6 de junio de 1990, Gaceta Jurídica Nº 120, p. 58. Pos-
teriormente la Corte Suprema desechó el recurso de queja interpuesto en contra
de esta sentencia, Gaceta Jurídica Nº 131, p. 30.
222
277. AUTORIZACIÓN JUDICIAL DADA POR IMPEDIMENTO DE LA

MUJER. El inciso final del artículo 1749 señala: “Podrá asimismo
ser suplida (la autorización de la mujer) por el juez en caso de
algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, de-
mencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere
perjuicio”.
En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga
perjuicio. De manera que el marido tendrá que probar –lo que
normalmente va a hacer con una información sumaria de testi-
gos– que la mujer está impedida, y que de no hacerse la operación
se seguirán perjuicios, puesto que el negocio de que se trata es
necesario o conveniente para la sociedad. En este caso se procede
sin citación de la mujer, por cuanto no está en situación de poder
comparecer ante el tribunal justamente por el impedimento que
le afecta.
278. LA AUTORIZACIÓN DEBE SER PREVIA. Don Arturo Alessandri

sostiene que “la autorización de la mujer debe ser anterior al acto
que el marido pretende celebrar o coetánea o simultáneamente
con su celebración. Lo segundo ocurre cuando esa autorización
resulta de la intervención expresa o directa de la mujer en él. En
ningún caso puede ser posterior. No cabe autorizar la realización
de un acto ya celebrado. La autorización de la mujer otorgada
con posterioridad, constituiría una ratificación…”.202
Estudiemos en los números siguientes los actos respecto de
los cuales la mujer debe dar su autorización al marido.
279. ENAJENACIÓN VOLUNTARIA DE BIENES RAÍCES SOCIALES. Dice

el artículo 1749 inciso 3º: “El marido no podrá enajenar o gravar
voluntariamente… los bienes raíces sociales…”. Sobre el particular,
queremos hacer las siguientes precisiones:
a) Se refiere exclusivamente a la enajenación voluntaria, no a
la forzada. Ello es lógico, pues, en caso contrario, los acreedores
sociales no podrían hacer efectivos los créditos que tuvieren en
contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuaría su derecho
de prenda general.
202
“Reformas introducidas al Código Civil por la Ley Nº 10.271”, Nº 94,
p. 95.
223
DERECHO DE FAMILIA
b) La limitación dice relación únicamente con los bienes raíces

sociales. Es decir, el marido puede con absoluta libertad enajenar
los bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin necesidad de la
autorización de la mujer, por ejemplo, vender un camión o un
avión. Nos encontramos aquí con otro ejemplo de la tendencia
constante del Código de atribuir mayor importancia a los bienes
inmuebles que a los muebles. Puede tratarse de una cosa corpo-
ral o incorporal. La ley no hace distinciones. Así por ejemplo se
requiere autorización de la mujer para enajenar una concesión
minera, porque de acuerdo a la Ley Minera (Ley Nº 18.097) y al
Código de Minería dichas concesiones son derechos reales in-
muebles (art. 2º de la Ley Minera; art. 2º Código de Minería).
Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial y esa
sociedad es dueña de un bien raíz, no se requiere de la autoriza-
ción de la mujer para que se pueda enajenar el bien, pues en tal
caso el bien es de la sociedad civil o comercial de que se trate y
no de la sociedad conyugal (con la entrada en vigencia de la Ley
Nº 19.335, que incorporó la institución de los bienes familiares,
lo que se acaba de decir puede sufrir una excepción en el caso
en que la sociedad sea dueña del inmueble que sea residencia
principal de la familia y se declaren como bienes familiares los
derechos del cónyuge en dicha sociedad. Ello en conformidad a
lo que previenen los artículos 142 y 146 del Código Civil).
Para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes raíces
sociales. De consiguiente, la limitación no opera tratándose de
bienes raíces propios de cada cónyuge. Dicho esto sin perjuicio
de que tratándose de bienes raíces propios de la mujer va a ser
necesario cumplir ciertas exigencias para su enajenación de
acuerdo al artículo 1754, que luego veremos.
Se ha fallado que “la cesión de derechos litigiosos, según se
desprende del artículo 1911 del Código Civil, no requiere de au-
torización conyugal, porque no se trata de bienes inmuebles sino
de muebles, dado que lo cedido está constituido por el resultado
incierto de la litis”.203
c) Si bien el artículo 1749 exige la autorización de la mujer
para la enajenación y no hay tal mientras no se haga la respectiva
tradición, hay que entender que la autorización deberá darse para
203
C. Suprema, RDJ, t. 101, sec. 1ª, p. 64.
224
la celebración del respectivo título traslaticio que antecede a la

tradición. Así lo señala don Arturo Alessandri.204 Dice el profesor
Alessandri: “La autorización de la mujer se requiere para el acto
jurídico en virtud del cual se haga la tradición y no para ésta, es
decir, para el contrato traslaticio de dominio, ya que para que
valga la tradición se requiere un título de esta especie (art. 675).
La tradición no es sino la consecuencia necesaria de él, la forma
de hacer el pago de la obligación contraída por el marido, y
como todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes
contratantes; celebrado el contrato, el marido no podría eludir
la tradición de la cosa sobre que versa. Es pues, el contrato que
tal efecto produce el que debe celebrarse con autorización de la
mujer”.
280. RESCILIACIÓN DE LA COMPRA DE UN BIEN RAÍZ SOCIAL. En

relación con la limitación que tiene el marido para enajenar
bienes raíces sociales, debe agregarse que hay reiterada juris-
prudencia, en el sentido de que también debe la mujer prestar
su autorización para resciliar la compraventa de un bien raíz
social.205 Encontramos estos fallos ajustados a derecho, desde
que el artículo 1567 al tratar de la resciliación exige capacidad
de disposición, y claramente no la tendría el marido si la mujer
no lo autoriza.
281. GRAVAMEN VOLUNTARIO DE BIENES RAÍCES SOCIALES. El ar-

tículo 1749 en su inciso 3º así lo establece: “el marido no podrá
enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar
los bienes raíces sociales…”. La limitación, lo mismo que en el
caso anterior, incide exclusivamente en los bienes raíces sociales.
Con la redacción que la Ley Nº 18.802 dio al artículo 1749 quedó
mejor en esta parte, pues antes no era claro si para que procediera
la limitación el gravamen también tenía que ser voluntario.
De acuerdo a lo que se viene diciendo, si se impone una ser-
vidumbre legal a un predio social, no se requiere de la autoriza-
ción de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario.
204
“Modificaciones introducidas al Código Civil por la Ley Nº 10.271”, Nº 97,
p. 97.
205
RDJ, t. 84, sec. 1ª, p. 76, Gaceta Jurídica Nº 118, p. 19; Gaceta Jurídica
Nº 112, p. 22.
225
DERECHO DE FAMILIA
Lo mismo si se decreta un usufructo sobre un bien raíz social

como forma de pagar una pensión alimenticia, de acuerdo al
artículo 9 de la Ley Nº 14.908 sobre abandono de familia y pago
de pensiones alimenticias.
282. PROMESA DE ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE UN BIEN RAÍZ SO-

CIAL. Esta limitación fue introducida por la Ley Nº 18.802. Y sin
duda fue un acierto del legislador por cuanto con anterioridad
había una gran discusión sobre si era necesario para la validez
del contrato de promesa que la mujer tuviera que dar su autori-
zación. Así, para Arturo Alessandri era necesaria la autorización
de la mujer, de manera que si no se daba la promesa adolecía de
nulidad relativa.206 En contra de esa tesis, De la Maza y Larraín,
quienes con muy buenas razones, llegaban a la conclusión de que
tal promesa era válida.207 Hubo muchísimos fallos de los tribuna-
les, en ambos sentidos, como podrá comprobarse si se examina
el Repertorio del Código Civil, t. VI.
283. ENAJENACIÓN O GRAVAMEN VOLUNTARIO O PROMESA DE ENAJE-

NACIÓN O GRAVAMEN SOBRE DERECHOS HEREDITARIOS DE LA MUJER.
Dice el artículo 1749 que “el marido no podrá enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer sin autorización de ésta”
(inc. 3º). Esta limitación fue introducida por la Ley Nº 18.802.
En relación con ella, dice el profesor Fernando Rozas que “en un
proyecto anterior esta limitación se imponía sólo si la herencia
comprendía inmuebles”. Y agrega que “en las actas de las sesiones
conjuntas de las comisiones legislativas se dejó constancia de que
la limitación se extendía a todos los derechos hereditarios de la
mujer, aunque no comprendieran inmuebles”.208
En relación con esta norma, en otra oportunidad, criticamos
su ubicación.209 Dijimos que no había razón para que estuviera
206
Puede verse, ARTURO ALESSANDRI, Reformas introducidas al Código Civil por
la Ley Nº 10.271, Nº 99, p. 98, para quien la mujer debía autorizar el contrato de
promesa.
207
Ob. cit., Nº 174, p. 284.
208
Ob. cit., p. 49.
209
Véase “Modificaciones introducidas por la Ley Nº 18.802 a la capacidad de
la mujer casada y al régimen matrimonial chileno”, Revista de Derecho, Universidad
de Concepción, Nº 184, p. 25.
226
en el artículo 1749 por no tratarse de un bien social, sino propio

de la mujer. Hoy pensamos de manera distinta, puesto que los
derechos hereditarios que pudieren corresponder a la mujer,
al no ser derechos inmuebles, no constituyen un bien propio e
ingresan por ello al activo relativo de la sociedad conyugal.
284. DISPOSICIÓN GRATUITA, POR ACTO ENTRE VIVOS, DE BIENES

SOCIALES. El artículo 1749 señala en su inciso 4º que “No podrá
tampoco (el marido), sin dicha autorización (de la mujer), dis-
poner entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el
caso del artículo 1735…”.
Es decir, el marido no puede hacer ninguna donación de bie-
nes sociales sin autorización de su mujer, salvo la excepción del
artículo 1735. Nótese que esta limitación si bien parece tener un
alcance general, relativa tanto a bienes muebles como inmuebles,
tenemos que entenderla referida exclusivamente a los bienes
muebles, puesto que si se tratare de inmuebles la situación ya
estaba contemplada en el inciso 3º.
285. ARRENDAMIENTO O CESIÓN DE TENENCIA DE BIENES RAÍCES

SOCIALES POR MÁS DE CINCO AÑOS SI SE TRATA DE PREDIOS URBA-
NOS O MÁS DE OCHO SI EL PREDIO ES RÚSTICO. Esta limitación está
contemplada en el artículo 1749 inciso 4º: “ni dar en arriendo o
ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más
de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las pró-
rrogas que hubiere pactado el marido”.
En relación con este caso, hay que precisar:
1) Que se refiere a bienes inmuebles sociales.
2) Que la limitación rige para el arrendamiento o para
cualquier otro contrato que implique ceder la tenencia de esos
bienes. Esto fue agregado por la Ley Nº 18.802 y pensamos
que comprende el contrato de comodato sobre un inmueble
social.
3) Que con la modificación que la Ley Nº 18.802 introdujo
al artículo 1749 en esta parte, queda definitivamente aclarado
que deben computarse las prórrogas para el cálculo de los 5 u 8
años. De manera que si el contrato se celebra por 5 u 8 años o por
plazos inferiores, no se puede prorrogar sin la autorización de la
227
DERECHO DE FAMILIA
mujer. Este punto había motivado problemas, con anterioridad,

en el caso de las prórrogas automáticas.210
4) Como veremos en su oportunidad, la sanción a la falta
de la autorización de la mujer no es la nulidad del contrato de
arriendo, como hasta la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.802
acontecía, sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer
(artículo 1757 inciso 1º).
286. CONSTITUCIÓN DE AVALES U OBLIGACIONES ACCESORIAS PARA

GARANTIZAR OBLIGACIONES DE TERCEROS. Esta limitación la intro-
dujo la Ley Nº 18.802, y está contenida en los incisos 5º y 6º del
artículo 1749. Dicen estas normas: “Si el marido se constituye aval
(debió haber dicho avalista), codeudor solidario, fiador u otorga
cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por
terceros, sólo obligará sus bienes propios” (inc. 5º); “En los casos
a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales
necesitará la autorización de la mujer”.
Esta situación ha creado algunos problemas. Hay casos en que
la celebración de un contrato genera, como efecto del mismo
contrato, responsabilidad solidaria o subsidiaria. Así ocurre con
la celebración de una sociedad colectiva mercantil (art. 370 del
Código de Comercio). La pregunta que surge es la siguiente:
¿debe la mujer autorizar la celebración de este contrato? Situación
parecida se presenta cuando se endosa una letra de cambio o un
cheque, en que de acuerdo al artículo 25 de la Ley Nº 18.092 surge
responsabilidad solidaria para el endosante. ¿Significa entonces
que tales endosos debe también autorizarlos la mujer para que las
obligaciones provenientes de ese acto se puedan hacer efectiva
en los bienes sociales?
Pablo Rodríguez Grez respondía afirmativamente. Decía: “El
artículo 1749 está redactado en términos amplísimos. El inciso 5º
del mismo dice que si el marido otorga cualquier caución respecto
de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes
propios. En consecuencia –agrega–, si el marido endosa un docu-
mento y de ello se sigue responsabilidad solidaria, sólo obliga los
210
Sobre este punto véase ARTURO ALESSANDRI R., Reformas introducidas al Código
Civil por la Ley Nº 10.271, Nº 132, pp. 110 y 111; y DE LA MAZA y LARRAÍN, Reformas
introducidas al Código Civil por la Ley Nº 10.271, Nº 176, pp. 286-287.
228
bienes propios y no los bienes de la sociedad conyugal”.211 Hoy

este distinguido profesor tiene una opinión diferente: “…esta
regla no afecta a aquellas situaciones en que la responsabilidad
solidaria o subsidiaria del marido resulta de otro acto jurídico.
En estos casos, la responsabilidad solidaria del marido ‘deriva’ de
un acto jurídico que no requiere de la autorización de la mujer
para ejecutarlo…”.212
Pensamos que en ninguno de los ejemplos propuestos se
requiere de la voluntad de la mujer. Ello porque aparte de en-
torpecer la administración de la sociedad conyugal, que la ley
entrega al marido, no fluye de lo que establece el artículo 1749
inciso 5º. Razonamos del modo siguiente: lo que reglamenta el
artículo 1749 es el acto en que la voluntad del marido está ende-
rezada a constituir el aval, la fianza o la obligación solidaria en
favor de un tercero. Pero no se pueden aplicar esas reglas al caso
en que no es la voluntad del marido la que genera la responsabili-
dad, sino la ley. En efecto, es la ley, en los dos casos que vimos, la
que establece la responsabilidad solidaria. La voluntad del marido
fue únicamente celebrar un contrato de sociedad comercial o de
transferir mediante el endoso un documento mercantil.
En relación con el problema que se está tratando, Fernan-
do Rozas arroja bastante luz: lo que se quiso fue –dice– “que la
familia no se viera privada de su patrimonio por los servicios a
que son tan aficionados los chilenos”. Por eso agrega: “lo que
se protege es el patrimonio familiar, es decir, el social, respecto
del cual las mujeres son más conservadoras”. Y termina con estas
conclusiones: “el marido puede celebrar libremente sociedades
colectivas comerciales, a pesar de que en dichas sociedades los
socios respondan solidariamente de las deudas sociales”.213
Para terminar este punto, aclaremos que tratándose del en-
doso de documentos, pueden darse situaciones diferentes. Si el
endoso es en prenda de obligaciones de terceros, se requiere que
la mujer autorice para que se obliguen los bienes sociales. Pero
si se trata de un endoso traslaticio de dominio, no se necesita de
tal autorización “aunque resulte obligado solidariamente a pagar
211
“El régimen patrimonial en el matrimonio y el derecho sucesorio”, Revista
de Derecho, Universidad Central, julio-diciembre 1989.
212
213
Ob. cit., p. 51.
229
DERECHO DE FAMILIA
al portador el valor de la letra o del pagaré, más los reajustes e

intereses, en su caso. Su intención no fue obligarse solidariamente,
sino transferir el dominio de la letra o del pagaré”.214 Termina
Rozas señalando: “Pensamos que cuando el marido se constituye
avalista de un tercero o da una letra o un pagaré en garantía de
obligaciones de dicho tercero, incurre en la situación a que se
refiere el inciso 5º del artículo 1749. No pensamos lo mismo cuan-
do el marido transfiere, mediante endoso, el dominio de la letra
de cambio o del pagaré, en que la obligación solidaria puede ser
el resultado del endoso traslaticio y no es querida directamente
por el endosante”.215
287. SANCIÓN PARA EL CASO DE QUE SE OMITA LA AUTORIZACIÓN

DE LA MUJER. Hemos visto que el artículo 1749 requiere de la
autorización de la mujer para que el marido pueda realizar una
serie de actos o contratos. La sanción, cuando se omite tal auto-
rización es, por regla general, la nulidad relativa, según lo señala
el artículo 1757: “Los actos ejecutados sin cumplir con los requi-
sitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de
nulidad relativa…”. Hacen excepción a esta regla las siguientes
situaciones:
1) Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento
(o aquel que se cede la tenencia de un inmueble social) por más
de 5 años si es urbano o por más de 8 si es rústico. La sanción es la
inoponibilidad de esos contratos más allá de los plazos máximos
señalados. Así lo dice el artículo 1757, inciso 1º, segunda parte:
“En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el
contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y
1756”. Esto fue establecido por la Ley Nº 18.802. Con anterioridad,
se producía la nulidad relativa, lo que algunos criticaban.216
2) Cuando el marido constituya cauciones para garantizar
obligaciones de terceros. La sanción consiste en que sólo obliga
sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales (art. 1749
inc. 5º). Se ha resuelto que si se embarga un bien social por una
caución otorgada por el marido sin la autorización de la mujer,
la forma de reclamar de esta situación es pidiendo se excluya el
214
ROZAS, ob. cit., p. 52.
215
Ob. cit., p. 52.
216
Véase MANUEL SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 257, pp. 274-275.
230
bien del embargo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 519

inciso 2º del Código de Procedimiento Civil. Corte Suprema, 11
de marzo de 2002 (causa rol 2859-01). En igual sentido, Corte de
Concepción, 28 de agosto 2002 (rol 9-2002) y C. Suprema 19 marzo
2002.217 En otro fallo del 4 de marzo de 2003, la Corte Suprema
resolvió que si no cuenta –el marido– con la autorización de la
mujer, el acto jurídico es válido ante terceros, pero inoponible a
la sociedad conyugal.218
288. TITULARES DE LAS ACCIONES DE NULIDAD E INOPONIBILIDAD

Y PLAZO PARA INTERPONERLAS. El artículo 1757, en su texto pos-
terior a la Ley Nº 18.802, señala que “la nulidad o inoponibilidad
(esto en el caso de los arriendos superiores a los plazos de 5 u 8
años) anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios” (inciso 2º); “el cuadrienio para impetrar la nulidad
se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde
que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos” (inc. 3º).
“En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados
diez años desde la celebración del acto o contrato”. Nos parece
que el inciso 2º de esta disposición, en cuanto señala los titulares
activos de la acción de nulidad relativa, no hace más que con-
firmar la norma del artículo 1684. Seguramente lo que se quiso
fue dejar en claro que no podían alegar la nulidad el marido, sus
herederos o cesionarios. En cuanto al inciso 3º, el artículo 1757
decía que “el cuadrienio para impetrar la nulidad se contará
desde que cese la incapacidad de la mujer”. La Ley Nº 18.802 le
dio una nueva redacción, para concordarla con el hecho de que
la mujer casada ya no es relativamente incapaz.
289. SITUACIÓN QUE SE PRODUCE CUANDO LA MUJER AL CASARSE

ES SOCIA DE UNA SOCIEDAD DE PERSONAS. Cuando una persona
es socia, los derechos que tiene en la sociedad tienen naturaleza
mueble. Por ello, al momento de casarse en régimen de sociedad
conyugal, dichos derechos, de acuerdo al artículo 1725 Nº 4º, in-
gresan al activo relativo o aparente de la sociedad conyugal y, por
ello, su administración va a corresponder al marido (art. 1749).
217
RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 40.
218
Gaceta Jurídica Nº 273, p. 44. Sobre este punto puede verse también RDJ,
t. 100, sec. 1ª, p. 30.
231
DERECHO DE FAMILIA
Como esta situación puede no convenir a los terceros que se

asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la sociedad
se pueda acordar que si ésta se casa, la sociedad se extinga. Tal
pacto constituye la forma cómo los terceros pueden protegerse
de la injerencia de un tercero –el marido– en los negocios socia-
les. Pero si nada han convenido, rige la norma del artículo 1749
inciso 2º: “Como administrador de la sociedad conyugal, el ma-
rido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una
sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 150”.
Nótese que el marido va a pasar a administrar los derechos
de que se vienen tratando, pero no en calidad de representante
legal de su mujer, pues tal representación desapareció con la Ley
Nº 18.802, sino en su condición de administrador de la sociedad
conyugal. Por eso, esta norma que introdujo la Ley Nº 18.802,
vino a reemplazar al inciso final del artículo 2106 que establecía
que “el marido como administrador de la sociedad conyugal
representará de la misma manera a la mujer que siendo socia se
casare”.
Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora
de la sociedad, ella continúa con tal administración aunque con-
traiga matrimonio.219 Ello nos parece absolutamente lógico, pues
en ese caso se deben aplicar las reglas del mandato y tal mandato
no se extingue por el hecho del matrimonio, en virtud de la de-
rogación que la Ley Nº 18.802 hizo del Nº 8 del artículo 2163 del
Código Civil. La administración de la sociedad no es un derecho
que le corresponda a la mujer como socia, e incluso podría tenerlo
sin ser socia (artículo 385 del Código de Comercio).
El artículo 1749 inciso 2º señala que el marido como adminis-
trador de la sociedad conyugal ejercerá los derechos de la mujer
que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150. Nos cuesta imaginarnos
en qué caso puede operar el artículo 150, puesto que es requi-
sito para que exista patrimonio reservado el que la mujer tenga
durante el matrimonio una actividad separada de su marido que
le produzca ingresos. Y en la situación que estamos estudiando la
mujer había celebrado la sociedad de soltera, es decir los ingresos
219
PABLO RODRÍGUEZ Grez, Rev. cit. p. 65.
232
con que lo hizo no pudieron provenir de una actividad separada

de su marido, porque era soltera. Fernando Rozas pone como
un ejemplo de esta situación una sociedad de profesionales. Dice
que en ese caso “la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales,
sin solución de continuidad, en el ejercicio de su patrimonio re-
servado. Después de disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a
los derechos sociales las reglas que señala el artículo 150”.220
290. SITUACIÓN QUE SE PRODUCE CUANDO LA MUJER DESPUÉS

DE CASADA CELEBRA UN CONTRATO DE SOCIEDAD. Se trata de un
asunto distinto al que reglamenta el artículo 1749 inciso 2º, pero
que nos parece oportuno tratarlo en este momento por referirse
también al caso de la mujer socia.
Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato
de sociedad, pudiendo presentarse diversas hipótesis:
a) Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro
de él, celebre un contrato de sociedad. Este caso no presenta
mayores problemas, porque queda regido íntegramente por el
artículo 150.
b) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato
de sociedad. La mujer, por ser plenamente capaz, puede hacerlo.
Debe entenderse que los artículos 349 del Código de Comercio y
4º inciso 3º de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad, que
exigían autorización del marido, han quedado derogados de
acuerdo con el artículo 2º de la Ley Nº 18.802.
Sin embargo, al no tener bienes bajo su administración (por-
que sus bienes los administra el marido) no va a poder cumplir
con la obligación de hacer los aportes convenidos, a menos que
el marido consienta. Si así ocurre, no vemos problemas, pero sí
los vemos en el caso de que el marido no acepte. En tal supuesto,
nos parece, opera el artículo 2101, según el cual “si cualquiera de
los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en
común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato,
los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta”.
c) Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales esta-
blecidos en los artículos 166 ó 167, puede celebrar el contrato de
sociedad, obligando únicamente los bienes de tales patrimonios
220
Ob. cit., p. 28.
233
DERECHO DE FAMILIA
(art. 137 inc. 1º). Tampoco vemos problemas si la mujer casada

celebra el contrato de sociedad y se obliga a aportar únicamente
su trabajo personal. La sociedad es válida y ella está en condiciones
de poder cumplir con su obligación de aportar lo convenido.
Fernando Rozas dice que si “la mujer se obliga a aportar un
bien propio de aquellos que administra el marido, hay que dis-
tinguir si lo hace con consentimiento del marido o sin él”. “Si lo
hace con consentimiento del marido, creemos que en la propor-
ción del valor de ese aporte, el marido es socio”.221 No nos parece
que sea así. No puede ser socio el marido, porque los terceros
no celebraron con él el contrato de sociedad. Y en seguida, el
bien que se aporta tampoco es del marido, sino de la mujer. No
vemos, entonces, en qué podría fundarse esta afirmación de que
el marido pasaría a ser socio.
291. ENAJENACIÓN POR LA MUJER DE UN INMUEBLE SOCIAL VIGEN-

TE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Según se ha venido diciendo, quien
administra la sociedad conyugal es el marido, el que para ciertos
actos requiere de la autorización de la mujer (art. 1749). El ar-
tículo 1752 agrega que “La mujer por sí sola no tiene derecho
alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los
casos del artículo 145”. Preguntémonos entonces qué ocurre si la
mujer, dándose por dueña de un bien raíz social, lo enajena. La
C. Suprema, en sentencia de 17 de octubre de 2006,222 resolvió
el caso de una mujer casada en régimen de sociedad conyugal
que constituyó hipoteca sobre un inmueble social. En el motivo
séptimo de la sentencia se sostiene que “resulta de manifiesto que
la cónyuge del actor, en razón de su estado de mujer casada en
régimen de sociedad conyugal, incurrió en un acto no permitido
por la ley al constituir hipoteca sobre un bien social, con pres-
cindencia o ausencia total de la correspondiente autorización
del marido, lo cual es suficiente para considerar que el referido
gravamen adolece de nulidad relativa de conformidad con lo que
preceptúa el artículo 1682 del Código Civil”. En seguida el mismo
fallo –considerando octavo– sostiene que “resulta de toda eviden-
cia que de acuerdo con lo que disponen los artículos 1682 y 1684
221
Ob. cit., p. 59.
222
Revista Leyes y Sentencias Nº 28, p. 11.
234
del Código Civil, el marido en cuanto jefe y administrador de la

sociedad conyugal continúa siendo titular de la acción de nulidad
relativa, puesto que ésta cede en su beneficio, para la correspon-
diente defensa de los bienes e intereses a su cargo…”. A nuestro
juicio, la sentencia que venimos comentando es equivocada. En
efecto, al tratarse de un inmueble social en que la mujer por sí sola
no tiene derecho alguno durante la sociedad, según lo preceptúa
el art. 1752 del Código Civil, quiere decir que al hipotecarlo está
hipotecando una cosa ajena, y la doctrina entiende que en tal caso
la hipoteca es válida pero inoponible al dueño.223
292. SITUACIONES EXCEPCIONALES EN QUE LA MUJER PARTICIPA EN

LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES Y LOS OBLIGA. Hay
algunas situaciones en que, por excepción, la mujer participa en
la administración de bienes sociales y los obliga. Veamos estos
casos en los números siguientes.
293. LAS COMPRAS QUE LA MUJER HAGA AL FIADO DE OBJETOS

MUEBLES NATURALMENTE DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO DE
LA FAMILIA, OBLIGAN LOS BIENES SOCIALES (ART. 137 INCISO 2º).
Por esta vía la mujer está interviniendo en la administración de
los bienes sociales, y los está comprometiendo.
294. CASO DE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIE-

DAD CONYUGAL (ART. 138 INC. 1º). Esta situación la estudiaremos
más adelante.
295. CASO DE IMPEDIMENTO DEL MARIDO, QUE NO SEA DE LARGA E

INDEFINIDA DURACIÓN (PORQUE SI FUERE DE LARGA E INDEFINIDA
DURACIÓN ENTRAN A JUGAR LAS REGLAS DE LA ADMINISTRACIÓN
EXTRAORDINARIA) Y DE LA DEMORA SE SIGUIERE PERJUICIO. La mujer
puede intervenir con autorización judicial que deberá darse con
conocimiento de causa (artículo 138 inciso 2º).
296. CASO DE LA MUJER QUE ACTÚA CON MANDATO GENERAL

O ESPECIAL DEL MARIDO. La mujer mandataria puede hacerlo
223
MANUEL SOMARRIVA, Tratado de las cauciones, Nº 402, p. 385; RAFAEL MERY
B., Derecho hipotecario, Nº 80, p. 193.
235
DERECHO DE FAMILIA
en representación del marido o a nombre propio. Si lo hace

en representación del marido, está obligando únicamente los
bienes sociales y del marido (lo que no hace más que confirmar
la regla del artículo 1448). Sólo obligará sus propios bienes si
se probare que el acto cedió en su utilidad personal (art. 1750,
1.751 inc. 1º).
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre regirá
lo dispuesto en el artículo 2151, esto es, no obliga respecto de
terceros al marido.
297. OTRO CASO EN QUE LA MUJER PODRÍA INTERVENIR EN LA ADMI-

NISTRACIÓN DE BIENES SOCIALES. Finalmente, nos parece que con
la modificación que la Ley Nº 18.802 introdujo al artículo 1739,
estableció otra posibilidad de que la mujer pueda intervenir en la
administración de los bienes sociales. La Ley Nº 18.802 reemplazó
el artículo 1739. Nos importan, para lo que queremos explicar, los
incisos 4º y 5º. Dice el primero: “Tratándose de bienes muebles,
los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los
cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos –los
cónyuges– pudieren intentar fundada en que el bien es social o del
otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al
tercero de buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo”.
Pongamos un ejemplo para entender la situación: un tercero compra
a una mujer casada un refrigerador, un piano o un televisor, y se le
hace la correspondiente tradición. Esos bienes son sociales y por
ende la mujer no podía disponer de ellos. Por la misma razón, tales
ventas son inoponibles a la sociedad conyugal, y el marido podría
reivindicarlos. Sin embargo, el Código, con el claro propósito de
proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer,
establece que “quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos
pudieren intentar fundada en que el bien es social”. En el fondo,
con esta frase “quedarán a cubierto de toda reclamación” presume
de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo podía
venderlo. Para que opere esta situación tan excepcional, se deben
cumplir los siguientes requisitos que indica la norma:
1) Que se trate de bienes muebles;
2) Que el tercero esté de buena fe, esto es, que no sepa que
el bien es social;
236
3) Que se haya efectuado la tradición del bien (justamente

este requisito es el que justifica la buena fe del tercero); y
4) Que no se trate de bienes sujetos a régimen de inscripción,
pues si así fuere y el bien está inscrito a nombre del marido, de-
saparece la presunción de buena fe desde que el tercero tenía la
forma de saber que el bien no era de la mujer (1739 inciso 5º).
Contrario sensu, si el bien está inscrito a nombre de la mujer
–situación muy corriente en el caso de los automóviles– y la
mujer lo vende, el tercero adquirente queda a cubierto de toda
reclamación del marido.
De manera que si la mujer vende, como propios, un automóvil,
o acciones de una sociedad anónima, o una nave o aeronave –todos
bienes sujetos a régimen de inscripción–, tal venta es inoponible
a la sociedad y el marido podría reivindicarlos, siempre que tales
bienes se encontraren inscritos a nombre del marido. Si están
inscritos a nombre de la mujer, no cabe la acción reivindicatoria
del marido.
298. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER. Hemos

dicho que dentro de la administración ordinaria de la sociedad
conyugal es necesario distinguir la administración de los bienes
sociales y la administración de los bienes propios de la mujer.
Ya hemos visto la administración de los bienes sociales. Pasemos
entonces a estudiar la administración de los bienes propios de
la mujer.
De acuerdo al artículo 1749 “el marido es jefe de la sociedad
conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer;
sujeto, empero a las obligaciones y limitaciones que por el presente
Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitula-
ciones matrimoniales” (inc. 1º). En seguida, al reglamentar en el
artículo 1754 la enajenación de los bienes propios de la mujer, se
señala que “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar
ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los ar-
tículos 138 y 138 bis” (inciso final, cuyo texto actual fue dado por
la Ley Nº 19.335). Estas dos normas dejan perfectamente perfilada
la idea de que es el marido quien administra los bienes propios
de la mujer sin que ella tenga más facultades que autorizar a su
marido en ciertos casos.
237
DERECHO DE FAMILIA
299. SANCIÓN PARA EL CASO EN QUE LA MUJER CONTRAVINIERE LA

NORMA DEL ARTÍCULO 1754 INCISO FINAL. Hay controversia respec-
to de la sanción que se sigue en el caso de contravenirse por la
mujer el inciso final del artículo 1754. Así, para Fernando Rozas
es la nulidad absoluta, “ya que el inciso final del artículo 1754 es
una disposición prohibitiva. Si la enajenación la hace la mujer
a través de una compraventa, ésta es nula por disponerlo así el
artículo 1810, que prohíbe la compraventa de cosas cuya enaje-
nación esté prohibida por la ley; y ese es el caso del inciso final
del artículo 1754”.224
Hernán Troncoso Larronde se pronuncia también por la nu-
lidad absoluta. Afirma que no cabe aplicar a este caso la sanción
contemplada en el artículo 1757, pues esa norma sanciona con
nulidad relativa “los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos
prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755…”; y en el caso que
nos ocupa, la sanción no proviene de haberse omitido alguno
de los requisitos establecidos en dichas disposiciones, sino de
haberse vulnerado lo señalado en el artículo 1754 inciso final.
Por otra parte, agrega, la infracción que sanciona el artículo 1757
se refiere al caso en que el marido enajene sin autorización de la
mujer, no al caso contrario.
Pablo Rodríguez Grez sostiene que “para determinar qué tipo
de nulidad corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene,
grave, dé en arrendamiento o ceda la tenencia de sus bienes propios
que administra el marido, debe precisarse, previamente, si el inciso
final del artículo 1754, hoy, es una norma prohibitiva o imperati-
va”; y agrega que antes de la reforma de la Ley Nº 19.335 dicha
disposición era indudablemente una norma prohibitiva, pero con
la modificación ha devenido en imperativa y, por ende, la nulidad
absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa.225
La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta: “la com-
praventa de derechos hereditarios que recaen en un inmueble
perteneciente a la mujer casada en sociedad conyugal y hecha
por ésta sin la intervención del marido, adolece de nulidad ab-
soluta. El inciso final del artículo 1754 del C. Civil prohíbe a la
mujer gravar, enajenar o ceder la tenencia de los bienes de su
224
Ob. cit., p. 58.
225
238
propiedad que administre el marido y, por lo mismo, tratándose

de una ley prohibitiva, su infracción produce la nulidad absoluta
del negocio que la contraviene, por mandato de los artículos 10,
1466 y 1682 del C. Civil. Esta sanción aparece más conforme con
los principios generales de la clasificación de las leyes, pues el ar-
tículo 1754 inciso final no permite a la mujer enajenar por sí sola
sus bienes inmuebles bajo ningún pretexto”.226 La misma sentencia
agregó que “la mujer que interviene en el contrato nulo por falta
de concurrencia de su marido no puede menos que saber que
es casada y por lo mismo está impedida de demandar la nulidad
absoluta del negocio que celebró en estas condiciones”.
El fallo tiene un comentario favorable de los profesores
Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila,
quienes expresan que comparten la tesis de la nulidad absoluta,
por varias razones:
a) La regla de la nulidad relativa del artículo 1757 no cabe
aplicarla, porque dicha norma sanciona con nulidad relativa la
falta de cumplimiento de requisitos del artículo 1754, pero el
inciso final del artículo 1754 no establece requisito alguno, sino
una enfática orden: la mujer no puede celebrar actos de enajena-
ción, gravamen o arrendamiento de sus bienes raíces. Sólo puede
hacerlo en la hipótesis del artículo 145 (debe entenderse 138,
con el cambio de numeración que introdujo la Ley Nº 19.335).
b) El artículo 1754 contiene requisitos para aquellos casos en
que es el marido quien celebra el negocio y ese requisito consiste
en contar con la voluntad de la mujer. Luego la nulidad relativa
se produce cuando es el marido quien celebre el negocio sin el
consentimiento de su mujer. Pero en el caso que nos preocupa
el acto lo celebra la mujer.
c) Finalmente, la nulidad relativa del artículo 1757 está es-
tablecida en interés de la mujer y no de su marido, “a diferencia
de lo que ocurría bajo el imperio del antiguo artículo 1684 que
entendía conferida la acción de nulidad relativa por incapacidad
de la mujer casada en sociedad conyugal al marido, a ella y a
sus herederos y cesionarios. Pues bien –continúa el comentario
de los profesores Domínguez–, si ahora la nulidad relativa del
226
Corte de Concepción, sentencia de 28 de septiembre de 1994, causa rol
14-94, fallo citado en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 195,
p. 155.
239
DERECHO DE FAMILIA
artículo 1757 se concede a la mujer, no es posible aplicarla para

el caso en que sea ella quien enajene sus bienes sin intervención
del marido, porque se daría el absurdo de que quien concurre
en el vicio sería el titular de la acción…”.
Cuando pensábamos que la jurisprudencia se había uniformado
en el sentido que la sanción es la nulidad absoluta, nos sorprende
un último fallo de la Excma. Corte Suprema. En efecto, el 20 de
marzo de 2006 se pronunció por la tesis de la nulidad relativa.
El considerando tercero de la sentencia de reemplazo expresa:
“Que la falta de comparecencia del marido a la venta de un bien
propio de la mujer, que ha sido convenida sólo por ésta, da lugar
a la nulidad relativa del acto respectivo, según se infiere de los
artículos 1757 y 1682 inciso final del Código Civil, en relación
con el artículo 1447 inciso 3º, pues el vicio consiste en la omisión
de una formalidad habilitante para la ejecución por un incapaz
relativo de un acto o contrato”.227
En la primera edición de este libro nos pronunciamos por la
tesis de la nulidad relativa. Hoy creemos mejor fundada la idea de
que la sanción es la nulidad absoluta, a pesar de que el inciso final
del artículo 1754 fue modificado por la Ley Nº 19.335, haciendo
menos estricta la prohibición. Por ello no compartimos el fallo
de la Corte Suprema que se acaba de mencionar.
En las VII Jornadas de Derecho Civil, celebradas el año 2009
en Concepción, el profesor Hernán Corral opinó que después
de la modificación de la Ley Nº 19.335 estimaba que la sanción
sería la nulidad relativa, agregando que el marido podría alegarla
fundado no en el artículo 1757 (que sólo le da la acción a la mujer
y sus herederos), sino en el artículo 1684 del Código Civil.
Un último comentario sobre el inciso final del artículo 1754.
La norma prohíbe a la mujer realizar sólo ciertos actos en relación
con sus bienes propios, ¿significa ello que estaría facultada para
ejecutar otros actos? Tomasello señala que “el hecho de que el
artículo 1754 inciso final del C.C. aluda sólo a la enajenación,
gravamen o arrendamiento y cesión de la tenencia de bienes que
administra el marido, es decir, que están en el haber propio de
la mujer, no significa en nuestro concepto que la mujer pueda
227
240
realizar otros actos respecto de idénticos bienes…”.228 Estamos

de acuerdo con esta opinión.
300. CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA DEL INCISO FINAL DEL

ARTÍCULO 1754. Claudia Schmidt Hott afirma que esta disposición
es inconstitucional, por contravenir la garantía de la igualdad ante
la ley garantizada por el artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental,
que prohíbe “establecer diferencias arbitrarias”. Además, agrega
que la norma contraviene el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, artículo 3º, Diario Oficial del
27 de mayo de 1989; el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, artículo 26, Diario Oficial de 29 de abril de 1989; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada
Pacto de San José de Costa Rica, artículo 17 Nº 4, Diario Oficial
de 5 de enero de 1991; y especialmente la Convención sobre eli-
minación de todas las formas de discriminación contra la mujer,
art. 15 Nº 2.229
Una opinión diferente encontramos en Pablo Rodríguez, quien
expresa que “las limitaciones consagradas en la ley en relación a los
bienes propios de la mujer, si bien tienen carácter legal, han sido
voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de contraer
matrimonio y optar por el régimen de sociedad conyugal”; y agrega
más adelante, “el derecho legal de goce que la ley otorga al marido
para hacer frente a las necesidades de la familia común, no permite
considerar que las limitaciones que sufre la mujer en relación a
sus bienes propios sean injustificadas, arbitrarias, caprichosas o
indebidas”. Y termina expresando que “los tratados internacionales
no impiden que los esposos, al contraer matrimonio, puedan fijar
el régimen patrimonial a que se someterán, ni que éste consagre
diferencias que se justifican en consideración a los deberes y obli-
gaciones que pesan sobre ellos…”.230
Sin entrar al fondo del problema, nos parece, en todo caso,
necesario dejar constancia que no participamos del argumento
228
LESLIE TOMASELLO HART, Situación jurídica de la mujer casada, Edeval, Val-
paraíso, 1989, p. 105.
229
Nuevo régimen matrimonial. Ley Nº 19.335, analizada y comentada, Edit. Co-
nosur, 1995, pp. 20-21.
230
241
DERECHO DE FAMILIA
de Pablo Rodríguez que por el hecho de haber aceptado la

mujer casarse en régimen de sociedad conyugal, desaparecería
el supuesto vicio de inconstitucionalidad. Aceptar esta razón es
desconocer el carácter de orden público que tiene la disposición
de la Carta Fundamental.
301. FUNDAMENTO DE ESTA ADMINISTRACIÓN. La razón de esta

situación no es la incapacidad de la mujer, ya que ésta, desde la
entrada en vigencia de la Ley Nº 18.802, es plenamente capaz. El
fundamento debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de
los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal (art. 1725 Nº 2) y por ello son administrados
por el marido. Cierto es, por poner un ejemplo, que la mujer es
dueña de un departamento, pero también es verdad que las rentas
del mismo departamento ingresan a la sociedad conyugal, por lo
que a la sociedad no le es indiferente que ese bien pudiere ser
enajenado o arrendado en condiciones poco convenientes para
el interés social.
302. FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINISTRACIÓN. Las

facultades que tiene el marido en la administración de estos bie-
nes son más limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se
explica, pues aquí está administrando bienes ajenos.
Nos parece, además, que en este caso el marido responde
hasta de la culpa leve. No hay ninguna norma que lo diga en
forma expresa, pero esa es la regla que, en cada caso, va sentan-
do el legislador respecto de quien administra bienes ajenos. Así
lo prueban diversas disposiciones del Código (256, inc. 1º; 391;
1299; 2129, relativas al padre de familia, tutor o curador, albacea
y mandatario, respectivamente).
Tratándose de la administración de estos bienes la mujer
podría obligarlo a rendir cuenta de su administración. Así lo
afirma Somarriva231 y nos parece razonable, aunque ninguna
ley lo establezca, desde que constituye un principio general de
derecho que quien administra bienes ajenos quede obligado a
rendir cuenta.
231
242
303. LIMITACIONES A LAS FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA AD-

MINISTRACIÓN. Las limitaciones a la administración del marido
dicen relación con los siguientes actos:
1) Aceptación o repudiación de una herencia o legado;
2) Aceptación o repudiación de una donación;
3) Aprobación del nombramiento de partidor en bienes que
tiene interés la mujer.
4) Provocación de la partición en bienes en que tiene interés
la mujer.
5) Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido
esté o pueda estar obligado a restituir en especie (1755).
6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raí-
ces más allá de 5 u 8 años, según se trate de predios urbanos o
rústicos.
7) Para enajenar o gravar los bienes raíces de la mujer.
Veamos estos casos en el mismo orden.
304. ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN DE UNA HERENCIA O LEGADO

DEFERIDO A LA MUJER. La Ley Nº 19.585 introdujo un inciso final
al artículo 1225 que contiene esta limitación: “El marido requerirá
el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad
conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella.
Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos
incisos del artículo 1749”.
305. SANCIÓN PARA EL CASO QUE EL MARIDO OMITA ESTA DILI-

GENCIA. La sanción es indudablemente la nulidad relativa de
esa aceptación o repudiación, por tratarse de la omisión de un
requisito establecido en favor de la mujer.
306. ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN DE UNA DONACIÓN HECHA A LA

MUJER. Requiere también del consentimiento de ésta en atención
a lo dispuesto en el artículo 1411 inciso final: “Las reglas dadas
sobre la validez de la aceptación y repudiación de herencias o
legados se extienden a las donaciones”.
307. APROBACIÓN DEL NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR EN BIENES EN

QUE TIENE INTERÉS LA MUJER. Esta limitación está contemplada
en el artículo 1326 del Código Civil. Dice el inciso 1º: “Si alguno
243
DERECHO DE FAMILIA
de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes,

el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el
juez, deberá ser aprobado por éste”. Y agrega en el inciso 2º: “Se
exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes admi-
nistra el marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el
de la justicia en subsidio”.
308. SANCIÓN A LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. Si

se incumple esta regla hay nulidad relativa, por tratarse de la
omisión de un requisito que dice relación con el estado o calidad
de las partes.
309. EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN DE BIENES EN QUE

TIENE INTERÉS LA MUJER. Recordemos que la partición se provoca
solicitando judicialmente la designación de partidor. Tratándose
de bienes en que la mujer casada tiene interés, debe el marido
hacerlo con el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor
de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o de la justicia
en subsidio. Así lo dispone el artículo 1322, inc. 2º.
Deberá tenerse presente que esta limitación rige para “provo-
car” la partición. Ella no opera si la partición se hace de común
acuerdo, en conformidad al artículo 1325, pues en tal caso el
marido no está “provocando” la partición. Tampoco rige la limi-
tación si la partición la pide otro comunero.
310. SANCIÓN A LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. La

infracción al cumplimiento de esta exigencia produce nulidad
relativa (art. 1682 inc. final en relación con el art. 1348).
311. ¿PUEDE LA MUJER POR SÍ SOLA PROVOCAR LA PARTICIÓN? De

acuerdo a lo que se acaba de señalar, cuando es el marido quien
pide el nombramiento de partidor en bienes de su mujer debe
hacerlo con el consentimiento de ésta. La pregunta que cabe for-
mular es si la mujer puede por sí sola solicitar el nombramiento
de partidor.
En ediciones anteriores sostuvimos que nos parecía perfec-
tamente posible, dado que desde que entró en vigencia la Ley
Nº 18.802 es plenamente capaz para intentar acciones judiciales
y es sabido que la solicitud de designación de partidor es la forma
244
de hacer efectiva la acción de partición. Sin embargo, hoy con

mayor reflexión estimamos que ello no es así, atendido lo que
dispone el artículo 138 bis del Código Civil. Si se relaciona esta
disposición con el artículo 1326, la conclusión a que debe arri-
barse es que la partición de bienes en que tenga interés la mujer
la debe pedir el marido con el consentimiento de su mujer y sólo
si el marido se negare injustificadamente puede la mujer actuar
por sí misma previa autorización judicial, obligando en este caso
sus bienes propios y los activos de su patrimonio reservado o es-
peciales de los artículos 150, 166 y 167 y los bienes sociales y del
marido sólo hasta concurrencia del beneficio que la sociedad o
el marido hubieren reportado del acto.
312. ENAJENACIÓN DE BIENES MUEBLES QUE EL MARIDO ESTÉ O

PUEDA ESTAR OBLIGADO A RESTITUIR EN ESPECIE. Esta limitación
está contenida en el artículo 1755: “Para enajenar o gravar otros
bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a
restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que
podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposi-
bilitada de manifestar su voluntad”.
Cuando la norma habla de otros bienes hay que entenderlo
en relación con lo que se dice en el artículo anterior, que está
referido a los bienes inmuebles. De consiguiente, está claro que
estos otros bienes son muebles.
El artículo 1755 se refiere a dos situaciones diferentes:
a) Enajenación de bienes muebles que el marido esté obligado
a restituir en especie; y
b) Enajenación de bienes muebles que el marido pueda estar
obligado a restituir en especie.
a) El marido está obligado a restituir en especie los bienes
muebles de la mujer que fueron excluidos de la sociedad conyugal
en conformidad al artículo 1725 Nº 4 inciso 2º. Con anterioridad
a la Ley Nº 18.802 se decía que el marido también estaba obli-
gado a restituir en especie los bienes muebles de uso personal
necesarios de la mujer, porque tales bienes estaban excluidos
de la sociedad conyugal por el inciso final del artículo 1739.
Sin embargo la Ley Nº 18.802 derogó ese inciso, por lo que tal
rubro desapareció.
245
DERECHO DE FAMILIA
b) El marido puede estar obligado a restituir en especie aque-

llos bienes muebles que la mujer aporta en las capitulaciones
matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que el
marido se los restituya en especie o en valor a elección de la mu-
jer. Tal estipulación en las capitulaciones matrimoniales parece
perfectamente lícita, de acuerdo al artículo 1717.
313. SANCIÓN A LA FALTA DE AUTORIZACIÓN DE LA MUJER. Si la

mujer no prestare su consentimiento para la enajenación de estos
bienes, tal enajenación adolecería de nulidad relativa, según lo
establece el artículo 1757. Y podría ser alegada por la mujer, sus
herederos o cesionarios, en el plazo que esa misma disposición
contempla.
314. ARRENDAMIENTO O CESIÓN DE TENENCIA DE BIENES RAÍCES

DE LA MUJER, POR MÁS DE CINCO U OCHO AÑOS, SEGÚN SE TRATE
DE PREDIOS URBANOS O RÚSTICOS. Esta situación está tratada en el
artículo 1756: “Sin autorización de la mujer, el marido no podrá
dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de
ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco,
incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido”.
Señalemos que con anterioridad a la Ley Nº 18.802 sólo se
regulaba el arrendamiento. La reforma agregó lo de “ceder la
tenencia”. Podemos repetir aquí lo que dijimos al tratar el ar-
tículo 1749, en orden a que un buen ejemplo de acto que ceda
la tenencia es el contrato de comodato.
El inciso 2º del artículo 1756 agrega que “es aplicable a este
caso lo dispuesto en los incisos 7º y 8º del artículo 1749”. La refe-
rencia al inciso 7º significa que la autorización de la mujer debe
ser específica y por escrito, y que se entiende dada si interviene
expresa y directamente, de cualquier modo, en el contrato.
Quiere decir también, que la mujer puede dar su autorización
personalmente o por medio de mandatario especial, cuyo man-
dato conste por escrito. Y la referencia al inciso 8º implica que en
caso de impedimento o de imposibilidad de la mujer para prestar
su autorización, opera la autorización judicial subsidiaria. Como
dijimos en otra oportunidad, “algunos podrán formular a esta dis-
posición la misma crítica que se hace al actual artículo 1756” –nos
referíamos al vigente antes de la reforma de la Ley Nº 18.802–,
246
en orden a que no resulta lógica la autorización supletoria de la

justicia en el caso de negativa de la mujer desde que, después de
todo, se trata de bienes raíces de ella. Personalmente no comparto
tal crítica, pues es cierto que se trata de bienes raíces de la mujer,
pero de no arrendarse el perjuicio es de la sociedad conyugal,
ya que las rentas de arriendo ingresan al activo absoluto de esa
sociedad conyugal (art. 1725 Nº 2).232
315. SANCIÓN A LA FALTA DE AUTORIZACIÓN DE LA MUJER. La

sanción al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad
para la mujer de los contratos de arrendamiento o de aquellos
en que se cede la tenencia por plazos superiores a 5 u 8 años. Así
lo dice el artículo 1757, inciso 1º, parte final. El inciso 2º agrega
que la acción de inoponibilidad le corresponde a la mujer, a sus
herederos o cesionarios.
316. ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE BIENES RAÍCES PROPIOS DE

LA MUJER. Esta situación está tratada en el artículo 1754: “No se
podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con
su voluntad” (inciso 1º).
La disposición sufrió importantes modificaciones con la Ley
Nº 18.802. En efecto, antes se decía “no se podrán enajenar ni
gravar los bienes raíces de la mujer que el marido esté o pueda
estar obligado a restituir en especie, sino…”. Había que distinguir
entre bienes raíces de la mujer que el marido estaba obligado a
restituir en especie de aquellos otros que podía estar obligado a
restituir en especie. Pertenecía al segundo grupo aquellos bienes
raíces que, en conformidad al artículo 1725 Nº 6, la mujer hu-
biere aportado en las capitulaciones matrimoniales debidamente
tasados para que el marido se los restituyera a la disolución de
la sociedad, en dinero o en especie a elección de la mujer. Pero
como la Ley Nº 18.802 suprimió el Nº 6 del artículo 1725, fue
necesario cambiar la redacción del inciso 1º del artículo 1754 por
la que ya hemos trascrito, que es mucho más simple: el marido
no puede enajenar ni gravar bienes raíces de la mujer, sino con
voluntad de la mujer.
232
RENÉ RAMOS PAZOS, “Modificaciones introducidas por la Ley Nº 18.802
a la capacidad de la mujer casada y al régimen matrimonial chileno”, Revista de
Derecho, Universidad de Concepción, Nº 184, p. 26.
247
DERECHO DE FAMILIA
Antes de la Ley Nº 18.802 el artículo 1754 era más exigente

para la enajenación o gravamen de un bien raíz propio de la
mujer. Se requería copulativamente:
a) consentimiento de la mujer; y
b) autorización judicial, que debía darse con conocimiento
de causa y que sólo podía fundarse en la facultad concedida por
la mujer al marido en las capitulaciones matrimoniales o en la
necesidad o utilidad manifiesta de la mujer.
Esta doble exigencia quedó reducida exclusivamente a la
primera: voluntad de la mujer.
El inciso 2º del artículo 1754 establece que “la voluntad de
la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública,
o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en
el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato
especial que conste de escritura pública”.
No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi
es copia de la del artículo 1749 ya estudiada. Deberá sí tenerse
presente que, en este caso, el mandato deberá constar siempre
por escritura pública.
El inciso 3º del artículo 1754 establece que “Podrá suplirse
por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se ha-
llare imposibilitada de manifestar su voluntad”. He destacado
“imposibilitada” para resaltar que si la mujer se opone, no cabe
la autorización judicial supletoria, porque la disposición no la
contempla. Y es lógico porque después de todo se trata de un
bien de la mujer.
317. AUTORIZACIÓN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA EL CASO

QUE EL MARIDO SE OPONGA A LA ENAJENACIÓN DE UN BIEN PROPIO
DE LA MUJER. La Ley Nº 19.335, al incorporar el artículo 138 bis
del Código Civil, vino a resolver un problema que había creado
la Ley Nº 18.802, que consistía en que si el marido se oponía a la
voluntad de la mujer de enajenar o gravar un bien propio, ésta
simplemente estaba impedida de hacerlo, pues no había la posi-
bilidad de obtener una autorización judicial supletoria.
Decimos que era un problema que había creado la Ley
Nº 18.802, pues con anterioridad a su entrada en vigencia se había
entendido que la mujer podía enajenar o gravar directamente
sus bienes raíces, autorizada por su marido o, en el caso de impe-
248
dimento o negativa de éste, por el juez en subsidio. No lo decía

expresamente el artículo 1754, pero se llegaba a esa conclusión
aplicando la regla general contenida en el artículo 137 que estable-
cía, entre otras cosas, que la mujer no podía sin el consentimiento
del marido enajenar sus bienes, y el artículo 143, que prescribía
que el consentimiento del marido podía ser suplido por el juez,
en caso de imposibilidad o negativa. Pero la Ley Nº 18.802 generó
el problema al sustituir totalmente lo dicho por el artículo 137;
eliminar el artículo 143 y, además, establecer categóricamente en
el artículo 1754 que la mujer no podía enajenar, gravar ni dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido. De esa forma resultó que si el marido se
oponía a la enajenación o gravamen de los bienes de la mujer,
ésta simplemente quedaba en la imposibilidad de efectuarlos.
La Ley Nº 19.335, al agregar al Código Civil un nuevo artículo,
el 138 bis, dio solución al problema. En efecto, esta norma pres-
cribe que “Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar
un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la
mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa
audiencia a la que será citado el marido” (la Ley Nº 19.968 sobre
Tribunales de Familia dio a esta norma este texto). De manera
que si la mujer quiere enajenar o gravar un bien raíz propio, y el
marido se opone, puede hoy recurrir a la justicia para que ésta
lo autorice.
Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa del
marido, “sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus pa-
trimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 ó 167,
mas no obligará el haber social ni los bienes propios del marido,
sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el
marido hubieren reportado del acto”.
Si el marido está impedido para dar la autorización (impedi-
mento que no sea de larga o indefinida duración, pues en caso
contrario entran a operar las reglas de la administración extraor-
dinaria) la mujer puede solicitar autorización al juez, que la dará
con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio.
En este caso, la mujer “obliga al marido en sus bienes y en los
sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y
obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio
particular que reportare del acto” (art. 138 incisos 2º y 3º).
249
DERECHO DE FAMILIA
318. EL MARIDO ES QUIEN REALIZA LA ENAJENACIÓN. No obstante

tratarse de bienes propios de la mujer, quien comparece enajenan-
do o gravando es el marido en su condición de administrador de
los bienes de su mujer. Esta última sólo presta su consentimiento
en los términos que señala el artículo 1754.
De acuerdo a lo que se acaba de decir, deberá dejarse clara-
mente establecido que el marido comparece como administrador
de los bienes de su mujer. Sería erróneo expresar que concurre
en representación legal de su mujer, porque esa representación
cesó con la Ley Nº 18.802, ya que siendo la mujer plenamente
capaz no requiere de representante legal. Por ello, esa ley mo-
dificó el artículo 43 eliminando al marido como representante
legal de su mujer.
319. SANCIÓN A LA FALTA DE AUTORIZACIÓN DE LA MUJER. La

enajenación o gravamen de los bienes raíces propios de la mujer,
sin su consentimiento, trae consigo su nulidad relativa. Así lo
establece el artículo 1757, disposición que agrega que la acción
de nulidad compete a la mujer, sus herederos o cesionarios; que
el cuadrienio para impetrarla se contará desde la disolución de
la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mu-
jer o de sus herederos; y que, en ningún caso, se podrá pedir la
declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración
del acto o contrato.
320. CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS SOBRE ADMINISTRA-

CIÓN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Hay consenso en
que el artículo 1749 del Código Civil que entrega al marido la
administración de los bienes sociales y los bienes propios de su
mujer es contrario a la Constitución Política, pues vulnera la ga-
rantía de la igualdad ante la ley establecida en el artículo 19 Nº 2
del texto constitucional. Además no respeta diferentes tratados
internacionales ratificados por Chile. Nos remitimos en este
punto a lo dicho cuando tratamos el artículo 1754 inciso final.
Sólo queremos agregar que una situación muy parecida se dio en
Lousiana, Estados Unidos de América, donde se planteó la cons-
titucionalidad de una disposición del Código de ese estado, que
confería al marido facultades semejantes a las del artículo 1749
del Código Civil chileno resolviéndose que la norma era incons-
250
titucional porque violaba la Cláusula de Igual Protección de la

Catorceava Enmienda (Kirchberg V. Feenestra).
321. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYU-

GAL. El artículo 138 del Código Civil, en su inciso 1º, señala que
“si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de
interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se
suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto
en el párrafo 4º del Título De la sociedad conyugal ”. Y el párrafo 4º
del Título De la sociedad conyugal trata “De la administración ex-
traordinaria de la sociedad conyugal”. Quiere decir entonces,
que la administración extraordinaria de la sociedad conyugal
es la que procede en los casos en que por incapacidad o larga
ausencia del marido éste no puede ejercerla.
Está tratada en el párrafo 4º del Título XXII del Libro IV, ar-
tículos 1758 y siguientes del Código. La primera de estas normas
dice: “La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por
larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido
nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá
por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal”.
“Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas
curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración
de la sociedad conyugal”.
La administración extraordinaria ha sido definida como “la
que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes
por incapacidad o ausencia de éste, o un tercero en el mismo
caso”.233
Lo que tipifica la administración extraordinaria es que la ejerza
un curador del marido o de sus bienes, que puede o no puede
ser la mujer. Lo normal será que la curadora sea la mujer y por
ello le corresponda la administración extraordinaria.
322. CASOS EN QUE TIENE LUGAR LA ADMINISTRACIÓN EXTRAOR-

DINARIA. Tiene lugar cuando se le ha designado curador al ma-
rido, lo que puede haber sucedido por alguna de las siguientes
razones:
233
ARTURO ALESSANDRI, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales…, Nº 708,
p. 454.
251
DERECHO DE FAMILIA
1) Por ser menor de 18 años;

2) Por haber sido declarado en interdicción por demencia,
prodigalidad o sordomudez (previo a ello tendrá que existir la
resolución judicial que declare la interdicción); y
3) Por encontrarse ausente, en los términos del artículo 473.
323. LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA NO REQUIERE DE DE-

CRETO JUDICIAL QUE LA CONFIERA. Cumplidos los requisitos recién
señalados, y discernida la curatela (el discernimiento supone que
se ha rendido la fianza o caución y realizado el inventario solemne:
art. 374), el curador asume la administración extraordinaria de
pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.
324. CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA CO-

RRESPONDE A LA MUJER. Ello ocurre cuando ha sido designada
curadora de su marido, situación que puede darse respecto del
marido:
1) Demente (artículos 462 Nº 1, 463 y 1758).
2) Sordo o sordomudo que no pueda darse a entender cla-
ramente (470 en relación con artículos 462 Nº 1, 463 y 1758);
3) Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la
mujer para ser curadora de su marido en este caso; y
4) Ausente (artículo 475, en relación con artículos 83, 462
Nº 1, 463 y 1758).
325. CASOSEN QUE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA CO-

RRESPONDE A UN TERCERO. La administración extraordinaria
va a corresponder a un tercero cuando sea designado curador
del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes
supuestos:
1) En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir
ella el cargo de curadora de su marido (1758 inciso 2º);
2) Cuando el marido está declarado en interdicción por
disipación, pues ningún cónyuge puede ser curador del otro
declarado disipador (art. 450).
326. DERECHO DE LA MUJER QUE NO QUISIERE ASUMIR LA ADMINIS-

TRACIÓN EXTRAORDINARIA. Si la mujer no deseare o no pudiere
asumir la administración extraordinaria de la sociedad conyugal,
252
ella va a corresponder a un tercero: al curador que se designe al

marido. La ley ha supuesto que ello pueda incomodar a la mujer
desde que será este tercero, como administrador de la sociedad
conyugal, el que administrará incluso los bienes propios de la
mujer. Por ello, el artículo 1762 la faculta para pedir en este caso
la separación judicial de bienes.
Para hacer uso de este derecho deberán reunirse los siguien-
tes requisitos:
1) Que la mujer sea mayor de edad, pues en caso contrario
no tendría sentido pedir la separación de bienes desde que por
ser menor necesitaría de todas formas de un curador para que le
administre sus bienes, de acuerdo al artículo 163. Así se desprende
de los artículos 463 y 470.
2) El marido también tiene que ser mayor de edad, pues si es
menor el artículo 139 establece que necesita de un curador para
la administración de la sociedad conyugal, y no hay ninguna dis-
posición legal que le otorgue a la mujer, en este caso, el derecho
a pedir separación de bienes. Y como se trata de una excepción
al derecho común, sólo puede ejercerse en virtud de ley expresa.
Y no cabe aplicar a este caso la norma del artículo 1762, “porque
siendo consecuencia del artículo 1758, no ha podido referirse
sino a los que él contempla y estos son la interdicción y ausencia
del marido”.234
327. FACULTADES CON QUE SE EJERCE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAOR-

DINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Para estudiar las facultades
con que se realiza la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal, es necesario distinguir:
A. Si la administración la tiene un tercero; o
B. La tiene la mujer.
328. ADMINISTRACIÓN POR UN TERCERO. Cuando la administra-

ción extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente de
un curador que está administrando bienes ajenos, y por ello no la
ejerce de acuerdo con este párrafo 4º del Título XXII del Código
Civil sino en conformidad a las reglas propias de los tutores y cu-
234
ARTURO ALESSANDRI, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales…, Nº 718,
p. 457. En el mismo sentido SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 281, p. 297.
253
DERECHO DE FAMILIA
radores establecidas en el Título XXI del Libro I, artículos 390 al

427, y en los artículos 487 al 490 en el caso del marido ausente.
329. ADMINISTRACIÓN HECHA POR LA MUJER. Cuando la adminis-

tración la tiene la mujer (no obstante que como hemos visto la
va a tener por ser curadora del marido), no se aplican las reglas
de la curaduría de bienes sino las especiales contempladas en el
Libro IV, Título XXII, párrafo 4º, artículos 1759, 1760 y 1761. De
acuerdo a estas reglas es necesario hacer una nueva distinción:
a) Administración de los bienes sociales; y
b) Administración de los bienes propios del marido.
330. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES. La regla está

contenida en el inciso 1º del artículo 1759: “La mujer que tenga
la administración de la sociedad administrará con iguales facul-
tades que el marido”.
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administración
son las siguientes:
1) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar
o enajenar bienes raíces sociales requiere de autorización judicial
con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 2º). Queremos llamar
la atención que con la reforma de la Ley Nº 18.802 se incorporó
esta limitación que antes no existía, pues el texto anterior era el
siguiente: “la mujer que tenga la administración de la sociedad,
administrará con iguales facultades que el marido, y podrá además
ejecutar por sí sola los actos para cuya legalidad es necesario al
marido el consentimiento de la mujer…” (art. 1759 inciso 1º).
2) Para disponer entre vivos a título gratuito de los bienes
sociales requiere de autorización judicial, dada con conocimiento
de causa (1759 inciso 3º). Nótese que la limitación se refiere a los
“bienes sociales” en general, por lo que quedan comprendidos
tanto los muebles como inmuebles. No se requiere, sin embargo,
de la autorización para hacer donaciones de poca monta, aten-
didas las fuerzas del haber social (1759 inciso 3º, parte final, en
relación con el artículo 1735).
3) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u
otorgar cualquier otra caución respecto de terceros, requiere
también de autorización judicial con conocimiento de causa
(1759 inciso 6º).
254
4) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces

sociales, por más de cinco u ocho años según se trate de predios
urbanos o rústicos, respectivamente, la mujer requiere de auto-
rización judicial con conocimiento de causa, previa información
de utilidad (1761).
331. SANCIÓN PARA EL CASO EN QUE LA MUJER REALICE ALGUNO DE

LOS ACTOS RECIÉN SEÑALADOS, PRESCINDIENDO DE LA AUTORIZA-
CIÓN JUDICIAL. En los casos 1 y 2, la sanción es la nulidad relativa,
correspondiendo la acción al marido, sus herederos o cesionarios
y corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad desde que ocurrió
el hecho que motivó la curaduría, no pudiendo demandarse la
nulidad en ningún caso pasados diez años desde la celebración
del acto o contrato (1759 inciso 4º y 5º).
En el caso 3, la sanción es que la mujer que otorga esas cau-
ciones en beneficio de terceros sólo obliga sus bienes propios y
los que administra en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
No obliga los bienes sociales (1759 inciso 6º).
Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impli-
quen la cesión de la tenencia de un bien inmueble por plazos
superiores a los indicados, sin autorización judicial, la sanción
es la inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos
más allá de los plazos indicados (1761 inciso 1º, parte final).
332. BIENES QUE OBLIGA LA MUJER ADMINISTRADORA DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL. El artículo 1760 señala que “todos los actos y contratos
de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el
artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del mari-
do, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo
en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos
se hicieron en negocio personal de la mujer”.
333. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO.

Respecto de la administración de los bienes propios del marido,
la mujer los administrará de acuerdo a las reglas dadas para las
curadurías. Así lo establece el artículo 1759 inciso final. En esta
materia la Ley Nº 18.802 introdujo un cambio fundamental, pues
con anterioridad la mujer administraba los bienes propios del
marido de acuerdo a lo que establecía el artículo 1759 inciso 2º
255
DERECHO DE FAMILIA
(del texto antiguo), lo que significaba que la mujer para enaje-

nar o gravar bienes raíces del marido requería de autorización
judicial con conocimiento de causa. La modificación es relevan-
te, por cuanto hoy la mujer para vender bienes raíces o bienes
muebles preciosos del marido requiere de autorización judicial
y además pública subasta (1759 en relación con artículos 393 y
394 del Código Civil).
334. LA MUJER DEBE RENDIR CUENTA DE SU ADMINISTRACIÓN. La

mujer como administradora de la sociedad conyugal debe rendir
cuentas de su administración desde que está actuando en su ca-
rácter de curadora del marido o de los bienes de aquél. Por ello
y de acuerdo al artículo 415 debe igual que cualquier otro tutor
o curador rendir cuenta.
335. TÉRMINO DE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA. De

acuerdo al artículo 1763: “Cesando la causa de la administración
extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, reco-
brará el marido sus facultades administrativas, previo decreto
judicial”.
336. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. La sociedad conyu-

gal se disuelve por las causales contempladas en el artículo 1764.
Esta disposición contiene 5 numerandos, pero las causales son
7, pues en los números 3 y 5 se contienen dos. Las causales son
taxativas; no pueden las partes establecer otras:
1) Por la muerte natural de uno de los cónyuges;
2) Por el decreto que concede la posesión provisoria o defi-
nitiva de los bienes del cónyuge desaparecido;
3) Por la sentencia de separación judicial (art. 34 de la Ley
de Matrimonio Civil).
4) Por la sentencia de separación de bienes;
5) Por la declaración de nulidad del matrimonio;
6) Por la sentencia que declara el divorcio.
7) Por el pacto de participación en los gananciales según el
Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723 (modificación
introducida por la Ley Nº 19.335); y
8) Por el pacto de separación total de bienes celebrado en
conformidad al artículo 1723.
256
337. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES. Estas causales se pueden

clasificar en dos grupos:
a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por vía
de consecuencia, por haberse extinguido el matrimonio. Así
acontece con las causales 1, 5 y 6; y
b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por
vía principal lo que significa que termina no obstante continuar
el matrimonio (causales 2, 3, 4 y 7).
La distinción es importante, porque cuando se extingue por
vía principal, los cónyuges continúan casados en régimen de
separación total de bienes.
Estudiemos cada uno de estos casos, en el mismo orden se-
ñalado:
338. MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CÓNYUGES. La muerte

natural de uno de los cónyuges constituye la forma normal de
disolver el matrimonio y, por vía de consecuencia, la sociedad con-
yugal. Podemos acotar que en el Proyecto de 1853, artículo 1932,
se establecía que fallecido uno de los cónyuges la sociedad con-
tinuaba entre el sobreviviente y los herederos del fallecido. Pero
esta idea en definitiva fue desestimada.
339. DECRETO QUE CONCEDE LA POSESIÓN PROVISORIA O DEFINI-

TIVA DE LOS BIENES DEL CÓNYUGE DESAPARECIDO. Es sabido que
cuando desaparece una persona sin que se tengan noticias de su
paradero, se puede solicitar judicialmente la muerte presunta.
También se sabe que hay que distinguir tres etapas en relación
con la suerte que siguen los bienes:
a) Etapa del simple desaparecimiento (5 años contados des-
de la fecha de las últimas noticias o 6 meses en los casos de los
números 6, 7 y 8 del artículo 81);
b) Etapa del decreto de posesión provisoria de los bienes del
desaparecido; y
c) Etapa del decreto de posesión definitiva.
Pues bien, la sociedad conyugal se disuelve normalmente
con el decreto que concede la posesión provisoria de los bie-
nes del desaparecido. Así lo dice el artículo 84 en su primera
parte: “En virtud del decreto de posesión provisoria, quedará
disuelta la sociedad conyugal o terminará la participación en los
257
DERECHO DE FAMILIA
gananciales, según cual hubiere habido con el desaparecido.…”.

Hemos dicho que esta es la situación normal y ello, porque,
por excepción, en algunos casos no se concede la posesión
provisoria sino directamente la posesión definitiva. Así ocurre
cuando cumplidos 5 años desde las últimas noticias se probare
que han transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido
o, cualquiera que sea la edad del desaparecido si viviere, si han
transcurrido más de 10 años desde la fecha de las últimas noti-
cias (art. 82). Lo mismo acontece en el caso de los números 7,
8 y 9 del artículo 81.
Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que
concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido
(con las excepciones recién señaladas), la sociedad se reputa
disuelta el día fijado por el juez como día presuntivo de la muer-
te (último día del primer bienio contado desde la fecha de las
últimas noticias, art. 81 Nº 6). Y para los efectos de proceder a
la liquidación de la sociedad conyugal habrá que estarse a esa
fecha, como lo prueba el artículo 85. Así por ejemplo, si desapa-
rece una persona y las últimas noticias de su paradero se tienen
el día 20 de septiembre de 1987, el tribunal debe declarar como
día presuntivo de la muerte el 20 de septiembre de 1989, pero
el decreto de posesión provisoria no podrá ser anterior al 20 de
septiembre de 1992 (salvo las excepciones ya mencionadas), pues
en esa fecha se cumplen los 5 años desde las últimas noticias. De
manera que si con posterioridad al 20 de septiembre de 1989 el
otro cónyuge hubiere comprado un bien no entrará en la liqui-
dación, pues se trata de un bien propio suyo.
340. SENTENCIA DE SEPARACIÓN JUDICIAL. Esta causal está con-

templada en el artículo 1764 Nº 3, en el texto dado por la Ley
Nº 19.947, y en el artículo 34 de la actual Ley de Matrimonio
Civil. El artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil establece que
“la reanudación de la vida en común, luego de la separación
judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los
gananciales”, pero los cónyuges podrán pactar este último régi-
men en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil.
El artículo 178 del Código Civil, en el texto dado por la Ley
Nº 19.947, expresa que “A la separación judicial se aplicará lo
dispuesto en los artículos 160 y 165”. La referencia al artículo 165
258
significa que la separación es irrevocable y no podrá quedar sin

efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
341. SENTENCIA DE SEPARACIÓN TOTAL DE BIENES. Esta causal

también está contemplada en el artículo 1764 Nº 3. Por su parte
el artículo 158 establece que “Una vez decretada la separación, se
procederá a la división de los gananciales y al pago de las recom-
pensas…” (inciso 2º, con el texto dado por la Ley Nº 19.335).
Todos los autores están de acuerdo en que, en este caso, la
disolución de la sociedad conyugal se produce de pleno dere-
cho, sin retroactividad, tanto respecto de los cónyuges como de
terceros –aunque éstos no conozcan la sentencia que decretó la
separación– en el momento mismo en que, ejecutoriada ella, se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial
(art. 4º Nº 4º, de la Ley sobre Registro Civil), sin necesidad de que
el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cónyuges
no procedan a su liquidación y continúen en indivisión”.235
En conformidad al artículo 165 del Código Civil “la separación
efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la
ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de
los cónyuges, ni por resolución judicial” (inc. 1º en texto dado
por la Ley Nº 19.947).
342. SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO. Está

establecida en el artículo 1764 Nº 4. Como ya lo hemos explicado,
esta situación se va a producir únicamente cuando el matrimonio
que se anula sea putativo, pues en caso contrario –matrimonio
simplemente nulo– las partes en virtud del efecto propio de la
nulidad (art. 1687) vuelven al estado anterior al matrimonio, con
lo que viene a resultar que como no hubo matrimonio, no hubo
tampoco sociedad conyugal y, por ello, mal podría disolverse.
El artículo 50 de la Ley de Matrimonio Civil establece que
“la nulidad produce sus efectos desde la fecha en que quede eje-
cutoriada la sentencia que la declara, retrotrayendo las partes al
estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo
235
Sobre este punto, véase A. ALESSANDRI, Tratado de las Capitulaciones Matri-
moniales, Nº 762, p. 477. En el mismo sentido, CLARO SOLAR, Tratado de Derecho Civil
Chileno, t. II, Nº 1.023, p. 171.
259
DERECHO DE FAMILIA
matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta

subinscripción se verifique.
Estimo que la norma es clara en el sentido que la subinscrip-
ción tiene por objeto únicamente que sea oponible a terceros.
Sin embargo, y no obstante su claridad, me ha tocado conocer
de casos en que por haberse subinscrito la sentencia con mucho
retraso (4 años en uno de los casos), y antes de la subinscrip-
ción, se ha estimado que el bien raíz adquirido por uno de los
ex cónyuges después de la sentencia ejecutoriada y antes de la
subincripción, tendría la calidad de bien social. Ello es un error,
pues según el artículo 42 Nº 3 de la Ley Nº 19.947 el matrimonio
termina por sentencia firme de nulidad (nótese que no dice por
haberse subinscrito la sentencia de nulidad). No hay tampoco
una norma como la establecida en el inciso 2º del artículo 59 de
la misma ley que pudiera hacer discutible la situación.
343. SENTENCIA DE DIVORCIO. Como la sentencia firme de divorcio

pone término al matrimonio (art. 42 Nº 4 de la Ley de Matrimonio
Civil), es también causal de disolución de la sociedad conyugal,
atendido lo dispuesto en el Nº 1 del artículo 1764.
344. PACTO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES CELEBRADO

EN CONFORMIDAD AL TÍTULO XXII-A DEL LIBRO CUARTO. Esta
causal fue introducida por la Ley Nº 19.335.
En conformidad al artículo 1792-1 inc. 1º del Código Civil, los
cónyuges pueden, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723,
sustituir el régimen de sociedad conyugal por el régimen de par-
ticipación en los gananciales.
Destacamos que con anterioridad a la Ley Nº 19.335, el ob-
jetivo único del pacto del artículo 1723 era la substitución del
régimen de sociedad conyugal o de separación parcial por el de
separación total de bienes. Hoy sirve también para reemplazar
el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los
gananciales. Y no hay otra forma de hacerlo que cumpliendo
con las solemnidades y requisitos que esta norma establece y que
veremos en el número siguiente.
En la misma escritura en que se pacte la participación en los
gananciales, los cónyuges pueden proceder a determinar el crédito
de participación o celebrar otros pactos lícitos (1723 inc. 3º).
260
345. PACTODE SEPARACIÓN TOTAL DE BIENES CELEBRADO EN

CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 1723. Esta causal de disolución está
contemplada en el artículo 1764 Nº 5.
Por su parte, el artículo 1723 en su inciso 1º expresa que
“Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán
substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación
en los gananciales o por el de separación total…”.
Fue la Ley Nº 7.612 de 21 de octubre de 1943 la que estable-
ció la posibilidad de que los cónyuges durante el matrimonio
pudieran sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de
separación total de bienes. Con anterioridad ello no era posible
y los cónyuges que deseaban terminar la sociedad conyugal re-
currían al expediente de que la mujer demandara la separación
judicial de bienes. Se trataba de pleitos simulados. Se producía
una situación semejante a lo que posteriormente ocurrió con
las demandas de nulidad de matrimonio por incompetencia del
Oficial del Registro Civil. Para evitar estos pleitos simulados la
Ley Nº 7.612 simplemente dio la oportunidad a los cónyuges de
poder sustituir el régimen de sociedad conyugal bajo el cual se
hubieren casado, por el de separación total de bienes, modifi-
cando el artículo 1723 del Código Civil.
346. OBJETO DEL PACTO DEL ART. 1723 DEL CÓDIGO CIVIL. Con
la dictación de la Ley Nº 19.335 de 1994, el objeto del pacto de
que trata el artículo 1723 ha sido considerablemente ampliado,
pues es el único medio para efectuar los cambios de régimen
matrimonial que permite la ley chilena. En síntesis, en virtud de
este pacto hoy día se puede:
a) pasar de sociedad conyugal a separación total de bienes;
b) de sociedad conyugal a participación en los gananciales;
c) de separación de bienes a participación en los ganan-
ciales;
d) de participación en los gananciales a separación total de
bienes.
347. SÓLO PUEDEN CELEBRAR EL PACTO DEL ART. 1723 LOS CÓN-
YUGES MAYORES DE EDAD. Con anterioridad a la Ley Nº 10.271 del
6 de abril de 1952, se había discutido si los cónyuges menores
261
DERECHO DE FAMILIA
de edad podían convenirlo. El problema lo resolvió en forma ex-

presa la Ley Nº 10.271, al agregar al inciso 1º del artículo 1723 la
expresión “mayores de edad”. Quedó así claro que la mayoría de
edad es un requisito del pacto, de tal suerte que si alguno de los
cónyuges es menor no puede celebrarlo ni aun con la aprobación
o autorización de las personas mencionadas en el artículo 1721.
Con ello “se ha querido evitar la influencia que el marido podría
ejercer sobre la mujer menor de edad”.236
Si un cónyuge menor de edad lo acordare, la sanción sería
la nulidad absoluta por objeto ilícito, pues se habría celebrado
un acto prohibido por la ley (artículos 1723 en relación con los
artículos 1466 y 1682). También podría afirmarse que la nulidad
es absoluta por haberse omitido un requisito que la ley prescribe
para el valor del acto en consideración a su naturaleza y no en
atención al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra.
348. CARACTERÍSTICAS DEL PACTO. Este pacto presenta las siguien-

tes características:
1) Es solemne;
2) No puede perjudicar los derechos de terceros;
3) Es irrevocable; y
4) No es susceptible de condición, plazo o modo alguno.
Veamos cada una de estas características en el mismo orden
señalado.
349. EL PACTO ES SOLEMNE. De acuerdo a lo establecido en el

artículo 1723 inciso 2º, las solemnidades son las siguientes:
a) Debe otorgarse por escritura pública;
b) La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva
inscripción matrimonial; y
c) La subinscripción debe practicarse dentro del plazo fatal
de 30 días contados desde la fecha de la escritura.
Los requisitos b) y c) requieren un comentario especial. Res-
pecto de la exigencia de que la escritura pública se subinscriba al
margen de la respectiva inscripción matrimonial, el artículo 1723
es muy claro en el sentido de que el pacto “no surtirá efectos entre
236
ARTURO ALESSANDRI, Reformas Introducidas al Código Civil por la Ley Nº 10.271,
Nº 89, p. 83.
262
las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se

subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial”.
Hemos destacado la frase “entre las partes” pues ella demuestra
que la subinscripción es una solemnidad y no un simple requisito
de oponibilidad a los terceros. No obstante la claridad de la nor-
ma, la Corte de Santiago, en un par de oportunidades, ha dicho
que la subinscripción es un requisito de publicidad.237
En cuanto al plazo para practicar la subinscripción, es impor-
tante tener presente:
1) Que antes de la Ley Nº 10.271 el artículo 1723 no lo con-
templaba; no había plazo para subinscribir. Por ello, al examinarse
títulos anteriores a esa época habrá de tenerse cuidado en este
punto, y no rechazar aquellas escrituras de separación de bie-
nes anteriores al 6 de junio de 1952, por no haberse practicado
la subinscripción dentro del plazo de 30 días. Sin embargo, la
jurisprudencia ha dicho sobre este punto que “aunque el texto
vigente del artículo 1723 del Código Civil a la fecha del pacto
de separación de bienes (diciembre de 1945), cuya eficacia se
discute en el juicio, no fijaba plazo para subinscribirlo al margen
de la inscripción matrimonial, parece que ello debía practicarse
durante el matrimonio y no después que éste se hubiere disuel-
to”;238
2) Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de
separación;
3) Que el plazo es fatal (la norma dice “sólo podrá practicarse
dentro del plazo de treinta días”);
4) Que el plazo es de días corridos, no se descuentan los días
feriados, por aplicación de la regla del artículo 50 del Código
Civil;
5) Que si bien en la misma escritura pública en que se ce-
lebre el pacto del artículo 1723 se puede liquidar la sociedad
conyugal y celebrar otros pactos lícitos (artículo 1723 inciso 3º),
el plazo dice relación exclusivamente con el primero, no con los
otros actos jurídicos. Por ello, estimamos que no habría ningún
inconveniente, por ejemplo, para modificar la liquidación de la
sociedad practicada en esta escritura después de los 30 días.
237
238
T. 67, sec. 1ª, p. 567.
263
DERECHO DE FAMILIA
Para terminar con esta característica, agreguemos que el pacto

de separación total de bienes debe inscribirse en el Registro de
Comercio cuando alguno de los cónyuges sea comerciante. Ello
en virtud de la reforma que el artículo 7º de la Ley Nº 10.271
introdujo al artículo 22 del Código de Comercio. Don Arturo
Alessandri afirma que “la omisión de esta inscripción no lo priva
de efectos ni tiene ninguna sanción”.239 No estamos de acuer-
do en que tal inscripción no tenga sanción. Nos parece que el
pacto es inoponible a los terceros mientras no se practique la
inscripción.
Al ampliarse el ámbito de aplicación del pacto del artículo 1723,
surge la duda de si cuando el objeto de ese pacto no es la separa-
ción de bienes (sino, por ejemplo, el establecimiento del régimen
de participación en los gananciales) debe también inscribirse
para que afecte a terceros, desde que el artículo 22 del Código de
Comercio no fue modificado por la Ley Nº 19.335, y sólo habla de
“pacto de separación de bienes”. Nos parece que debe aplicarse
la regla cualquiera sea el objeto del pacto. Donde existe la misma
razón, debe existir la misma disposición.
350. EL PACTO NO PUEDE PERJUDICAR EL INTERÉS DE LOS TERCE-

ROS. El artículo 1723 inciso 2º, parte final, sienta este principio
en los siguientes términos: “El pacto que en ella conste no per-
judicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos
por terceros respecto del marido o de la mujer y…”. Un fallo
ha precisado que los terceros a que se refiere el artículo 1723
son los acreedores de uno u otro cónyuge, agregando que “sólo
éstos –los acreedores de los cónyuges– tienen derechos adquiri-
dos en contra de ellos. Tener derechos adquiridos es sinónimo
de acreedor, vale decir, de tener un derecho personal o crédito
vigente respecto de cualquiera de los cónyuges”.240 Se ha fallado
también que los terceros a que se refiere esta norma son los
que tienen esa calidad a la época en que los cónyuges celebran
el pacto del artículo 1723.241 También se ha fallado que el ar-
239
Ob. cit., Nº 89, p. 85.
240
T. 93, sec. 1ª, p. 167.
241
Fallos del Mes Nº 459, sent. 6. p. 27 (Considerandos 3º y 4º). Véase también
t. 94, sec. 1ª, p. 31; t. 91, sec. 4ª, p. 166; Fallos del Mes Nº 469, p. 227; Gaceta Jurídica
Nº 274, p. 75; Revista Leyes y Sentencias Nº 20, p. 2.
264
tículo 1723 “no exige que el fraude al acreedor sea un elemento

que deba probarse en el caso concreto para que se declare que
el pacto de separación total de bienes y liquidación de la socie-
dad conyugal son inoponibles al acreedor demandante. Basta
que exista el perjuicio de éste, consistente en la dificultad en
obtener el pago del crédito debido al deterioro del patrimonio
del deudor originado por el pacto de separación de bienes y
liquidación de la sociedad conyugal”.242
Esta característica es la que ha presentado mayores dificul-
tades, pues no está claro qué significa exactamente la frase “no
perjudicará en caso alguno los derechos válidamente adquiridos
por terceros…”.
Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo
único del pacto era establecer la separación total de bienes, lo
dicho es aplicable hoy también a la nueva realidad creada por la
Ley Nº 19.335.
“Para el Decano Alessandri, la frase bien pudo no haberse
puesto por la ley, porque con ella lo único que se quiere significar
es que la situación de los acreedores, una vez pactada la separación
total de bienes, es la misma que tendrían en el evento de haberse
disuelto la sociedad conyugal por otros modos”.243
Para don Manuel Somarriva, consagra una forma de inopo-
nibilidad, de tal forma que los acreedores sociales o del marido
pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer del
mismo modo que lo habrían hecho si no se hubiere producido la
separación.244 En su Derecho de Familia cita el profesor Somarriva la
sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia,245
que sienta la doctrina “que los bienes adjudicados a la mujer en
compensación de sus aportes en la liquidación de la sociedad
conyugal, subsecuente a la separación convencional, responden
de las deudas sociales contraídas por el marido durante la vigencia
de la sociedad conyugal; en consecuencia, desechó la petición
de exclusión del embargo de estos bienes deducida por la mujer
242
C. Suprema, 30 de agosto de 2004, t. 101, sec. 1ª, p. 242.
243
Citado por RAMÓN DOMÍNGUEZ Á., “El contrato en perjuicio de terceros”,
Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 175, p. 106.
244
Evolución del Código Civil Chileno, p. 233; Derecho de Familia, Nos 177 y 297;
Indivisión y Partición, Nº 631.
245
T. 46, sec. 2ª, p. 23.
265
DERECHO DE FAMILIA
en el juicio seguido contra el marido, por estar acreditado que

la deuda era social y los bienes adjudicados a la mujer tenían
este mismo carácter”. Como se puede ver, esta sentencia acepta
la inoponibilidad de pleno derecho. En el mismo sentido de
Somarriva, Luis Claro Solar: “Si los cónyuges se hallaban casados
bajo el régimen de sociedad conyugal y pactan la separación
total de bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que
formaban parte del haber social podrán ser perseguidos por los
acreedores como si la separación de bienes no se hubiere pac-
tado; y la mujer no podrá oponerles el nuevo pacto e invocar
el nuevo régimen de bienes en él pactado para liberarse de la
responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni para desconocer
los derechos reales que sobre ellos se hubiera constituido por
el marido a favor de terceros”.246
Ramón Domínguez A. es de opinión que la inoponibilidad es
la solución adecuada al problema planteado, pero no concuerda
con la idea de que tal inoponibilidad supone un simple desco-
nocimiento del acto, de tal forma que el tercero pueda actuar
como si tal acto no existiese. O sea, no acepta la inoponibilidad
de pleno derecho.247
El profesor Daniel Peñailillo248 ha analizado la situación de los
terceros frente al pacto de separación total de bienes y la forma
como ellos pueden defenderse. Plantea diversas alternativas:
1) Impugnación del pacto y de la liquidación, que pudieran
atacarse por:
a) la acción pauliana;
b) la acción de simulación; o
c) la declaración de inoponibilidad.
2) Acción contra la mujer por las deudas sociales;
3) Ejecución al marido, con embargo de bienes adjudicados
a la mujer; y
4) Ejecución a la mujer.
246
Explicaciones de Derecho Civil Chileno, t. II, Nº 1108, p. 273.
247
Artículo recién citado, p. 107.
248
“El pacto de separación de bienes y el perjuicio de los acreedores”, Revista
de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 173, pp. 143 a 170; también se
publica en RDJ, t. 80, I parte, pp. 21 y ss.
266
Hay sobre esta materia variada jurisprudencia. Así se ha

declarado en varios casos que opera la inoponibilidad de pleno
derecho.249
La Corte Suprema en sentencia de 16 de diciembre de 1996, ha
dicho que “el sentido muy claro del aludido artículo 1723, hecho
suyo por la doctrina y la jurisprudencia, es que la referencia a ‘los
derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del mari-
do o de la mujer’ alude a los acreedores de uno u otro cónyuge.
Sólo estos tienen derechos adquiridos en contra de ellos. Y tener
derechos adquiridos es sinónimo de ser acreedor, vale decir, de
tener un derecho personal o crédito vigente respecto de cualquiera
de los cónyuges”. Se trataba en el caso de una persona que había
demandado el cumplimiento de un pagaré en Estados Unidos por
la suma de US$ 50.000 con vencimiento el 15 de abril de 1989,
juicio en el cual se dictó sentencia de primera instancia recha-
zando la ejecución, que se encuentra apelada por el ejecutante.
“Esto permite aseverar –afirma el fallo en análisis– que no es el
cumplimiento de una obligación incumplida lo que fundamenta
la acción de inoponibilidad entablada sino el evento incierto de
una litis, motivo que impide que la acción (de inoponibilidad)
pueda prosperar”.250 En otro fallo, de 26 de marzo de 1997, el más
alto tribunal resolvió que “como lo que persigue el legislador es
proteger a los terceros que detentan un crédito, que pueden hacer
efectivo en el patrimonio de la sociedad conyugal; obviamente la
calidad de acreedores la deben tener a la época en que los cón-
yuges modifican el régimen patrimonial de la sociedad conyugal
y no después de aquel acto; ya que, en ese caso, los acreedores,
para conocer el estado patrimonial y la situación real y jurídica de
su deudor, pueden recurrir al estudio de los registros pertinentes
de los Conservadores de Bienes Raíces…”.251
Finalmente podemos agregar que la Corte Suprema ha declara-
do que “el pacto de separación total de bienes suscrito de acuerdo
a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1723 del Código Civil es
249
T. 46, sec. 2ª, p. 23; Fallos del Mes 218, p. 340; t. 81, sec. 1ª, p. 149; Fallos del
Mes Nº 377, sentencia 4, p. 88; Gaceta Jurídica Nº 313, p. 177. En sentido contrario:
Fallos del Mes Nº 246, p. 104.
250
Fallos del Mes Nº 457, sentencia 12, p. 2611.
251
Fallos del Mes Nº 459, sentencia 6, p. 27. Véase también t. 91, sec. 4º,
p. 166.
267
DERECHO DE FAMILIA
oponible a terceros, que no pueden desconocer las consecuencias

jurídicas que dicho pacto genera en la sociedad conyugal y, por
consiguiente, no es aplicable la norma contenida en el artículo 1700
del mismo Código, que regula el mérito que entre las partes y los
terceros tienen los instrumentos públicos en general”.252
351. EL PACTO ES IRREVOCABLE. Esta característica la consigna

el artículo 1723 en su inciso 2º, parte final: “y una vez celebrado,
no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges”. Esta frase la incorporó la Ley Nº 10.271, y con ella se
pretendió poner término a algunas dudas sobre el particular. Se
había sostenido que como el pacto de separación emana de un
acuerdo de voluntades, quienes lo habían celebrado podían en
cualquier momento dejarlo sin efecto, volviéndose al régimen
de sociedad conyugal.
Don Arturo Alessandri253 afirma que tal interpretación estaba
en abierta pugna con la ley, puesto que atentaba contra el prin-
cipio de la inmutabilidad del régimen matrimonial consagrado
por el Código (art. 1716).254 En todo caso, para dejar las cosas
definitivamente claras, la Ley Nº 10.271 introdujo la modificación
que venimos comentando.
En relación con esta característica, debemos agregar que con
la dictación de la Ley Nº 19.335 del año 1994, se ha creado un
problema sobre el cual vale la pena detenerse. El artículo 1723
dice que el pacto “no podrá dejarse sin efecto por el mutuo con-
sentimiento de los cónyuges”. Esta frase ya existía antes que la
Ley Nº 19.335 diera la actual redacción a la norma. Y no creaba
ninguna dificultad, puesto que era claro que lo que pretendía era
que los cónyuges que habían sustituido el régimen de sociedad
conyugal por el de separación total de bienes, no pudieran volver
al régimen anterior.
Pero al dictarse la Ley Nº 19.335 se produce el problema, pues
si bien mantiene la misma frase “no podrá dejarse sin efecto por
el mutuo consentimiento de los cónyuges”, no resulta claro si lo
252
T. 94, sec. 1ª, p. 100, ver Cons. 9º.
253
“Reformas Introducidas al Código Civil por la Ley Nº 10.271”, Nº 89,
pp. 83-84.
254
En el mismo sentido, DE LA MAZA y LARRAÍN, ob. cit., Nº 165, p. 271; MANUEL
268
que pretende es sólo evitar la vuelta a la sociedad conyugal o su

alcance es más general en el sentido de que obsta también a que
los cónyuges que se separaron de bienes puedan sustituir ese nuevo
régimen por el de participación en los gananciales. Como veremos
al tratar este último régimen, dos interpretaciones son posibles:
a) una primera, que no admite un nuevo cambio de régimen,
y que se apoya en la frase que estamos comentando “no podrá
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges” y
también en el principio consagrado en el artículo 1716 inciso final
de que todo régimen matrimonial debe ser inmutable; y b) una
segunda, que acepta la posibilidad de que los cónyuges que, en
virtud del pacto del artículo 1723, pasaron de sociedad conyugal
a separación total de bienes, puedan nuevamente cambiar de
régimen matrimonial adoptando ahora el de participación en
los gananciales. Lo único que no podrían hacer, porque se los
impide el artículo 1723, sería regresar a la sociedad conyugal,
pero nada obstaría a que en virtud de un nuevo pacto celebrado
en conformidad al artículo 1723, pudieran volver a cambiar el
régimen matrimonial, pasando ahora al de participación en los
gananciales. En apoyo de esta tesis se puede decir que la ley no
prohíbe esta situación.255
352. EL PACTO NO ES SUSCEPTIBLE DE CONDICIÓN, PLAZO O MODO

ALGUNO. Esta característica también fue introducida por la Ley
Nº 10.271, que agregó al artículo 1723 un inciso final que con-
templa este principio en forma expresa.
353. EN LA MISMA ESCRITURA EN QUE SE CELEBRA EL PACTO SE

PUEDE LIQUIDAR LA SOCIEDAD CONYUGAL Y ACORDAR OTROS ACTOS
JURÍDICOS LÍCITOS.256 Así lo establece el artículo 1723 inciso 3º: “En
la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se
pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán
los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determi-
nar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o
255
Sobre este punto puede verse el artículo de FRANCISCO MERINO SCHEIHING:
“Consideraciones en torno al régimen de participación en los gananciales en el
Derecho chileno”, contenido en el Libro Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Ins-
tituciones Modernas de Derecho Civil, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1996, p. 193.
256
Ver RDJ, t. 99, Nº 1, sec. 2, p. 1.
269
DERECHO DE FAMILIA
una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre
las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a
que se refiere el inciso anterior”.
También este inciso se debe a la Ley Nº 10.271, pero su texto
actual fue dado por la Ley Nº 19.335. Con anterioridad a la pri-
mera de las leyes mencionadas, se discutía si era posible liquidar
la sociedad conyugal en la misma escritura. Se decía por algunos
que no era factible porque la liquidación supone la disolución
previa de la sociedad conyugal, y tal disolución sólo se iba a pro-
ducir cuando se inscribiera el pacto de separación.
Ha pasado a ser claro entonces que en la misma escritura
de separación de bienes se puede liquidar la sociedad conyugal
y celebrar otros pactos lícitos. El ejemplo que siempre se pone
sobre estos otros pactos lícitos es la renuncia de gananciales, que
en esa oportunidad podría hacer la mujer.257
Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma
escritura se pacta la separación de bienes y se liquida la sociedad
conyugal, se están celebrando en un mismo instrumento dos actos
jurídicos diferentes. Esta distinción es importante, pues si bien
el pacto de separación de bienes debe subinscribirse al margen
de la inscripción del matrimonio, no acontece lo mismo con la
escritura de liquidación. También puede ser de interés la distin-
ción para otros efectos.258
354. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Di-

suelta la sociedad conyugal, se producen los siguientes efectos:
1) Se genera entre los cónyuges o, en su caso, entre el cón-
yuge sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado de
indivisión;
2) Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los
comuneros;
3) Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo so-
cial;
4) Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los
bienes de los cónyuges;
257
Así se ha fallado, Rev. de Der. y Jur., t. 99, sec. 2ª, p. 1.
258
Sobre el punto véase, DANIEL PEÑAILILLO, “El pacto de separación de bienes
y el perjuicio de los acreedores”, Revista de Derecho, Universidad de Concepción,
Nº 173, pp. 150 y ss.
270
5) Deberá procederse a la liquidación de la sociedad conyugal; y

6) La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en
las capitulaciones matrimoniales, puede hacerlo ahora.
Estudiaremos cada uno de estos efectos, en el orden que
acabamos de señalar.
355. SE GENERA UNA COMUNIDAD ENTRE LOS CÓNYUGES O, EN SU

CASO, ENTRE EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE Y LOS HEREDEROS DEL
FALLECIDO. Nosotros hemos dicho que la sociedad conyugal no
constituye una comunidad, y entre las razones que dimos está jus-
tamente el que la comunidad se viene a producir al momento de
su disolución. Y en efecto así es, extinguida la sociedad conyugal,
se forma una comunidad entre los cónyuges o, si la sociedad se
ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el sobreviviente y
los herederos del difunto. Es una comunidad a título universal,
pues recae sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el
activo se contienen todos los bienes que eran sociales incluyendo
los bienes reservados, los frutos de las cosas que administraba la
mujer de acuerdo a los artículos 166 y 167 y lo que hubiere ad-
quirido con esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales,
incluidas las deudas contraídas por la mujer en su patrimonio
reservado. Aclaremos, de inmediato, sin embargo, que si la mujer
renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su patrimonio
reservado no ingresa a la comunidad (150 inciso 7º).
Insistimos en la idea de que se trata de una comunidad a título
universal. En este sentido existe abundante jurisprudencia.259 Se
ha resuelto que “procede la tercería de dominio deducida por un
comunero para oponerse al embargo de la cosa común por deuda
de uno de los comuneros, pudiendo el acreedor dirigir su acción
sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor o
exigir que con su intervención se liquide la comunidad, de acuerdo
con el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil”.260
Dos consecuencias importantes se siguen de lo que venimos
diciendo:
259
V. gr., t. 87, sec. 2ª, p. 71, t. 41, sec. 1ª, p. 382; t. 35, sec. 1ª, p. 137; Gaceta
Jurídica Nº 211, sent. 3, p. 89.
260
T. 87, sec. 2ª, p. 71. En el mismo sentido, Gaceta Jurídica año 1998, Nº 211,
p. 89 (Cons. 5º). En el mismo sentido, Fallos del Mes Nº 465, sent. 7, p. 1272; Nº 467,
sentencia 18, p. 1838; t. 94, sec. 1ª, p. 100.
271
DERECHO DE FAMILIA
a) que al momento de la disolución de la sociedad conyugal,

queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social; y
b) que el marido ya no continúa con la administración de los
bienes sociales, pasando esta administración a los comuneros que
la deben realizar ciñéndose a las reglas ordinarias.
356. LA COMUNIDAD ES ADMINISTRADA POR TODOS LOS COMUNEROS.

El marido mientras estuvo vigente la sociedad conyugal adminis-
tró, con amplios poderes, los bienes sociales. Pero producida la
disolución, esta situación cambia, pues al generarse una comuni-
dad, los bienes que la integran son administrados por todos los
comuneros, de acuerdo a lo establecido en los artículos 2305 y
2081. De aquí el adagio tan conocido que el marido vive como
dueño y muere como socio.
Lo que venimos diciendo es de la mayor importancia, porque
significa, entre otras cosas, que si el marido grava o enajena bienes
tales gravámenes o enajenaciones son inoponibles a la mujer.
Habría venta de cosa ajena, ha dicho la jurisprudencia.261 Con
anterioridad a la Ley Nº 10.271, el problema era más grave, pero
desde que esa ley estableció que la mujer debe consentir en el
gravamen o enajenación de los bienes raíces sociales, no existe
peligro de que el marido enajene como propio un bien raíz que
es de la comunidad. Pero la situación se mantiene respecto de
los bienes muebles. Por ello si el marido o la mujer van a vender
un bien importante –un camión, por ejemplo– parece prudente
que el adquirente exija la presentación de un certificado de
matrimonio al día, para probar que se mantiene la sociedad
conyugal (y si la venta la hace la mujer, que se mantiene el pa-
trimonio reservado). En todo caso, con la modificación que la
Ley Nº 18.802 introdujo al artículo 1739, el tercero adquirente
ha quedado protegido de situaciones como las que venimos
comentando siempre que se cumplan los requisitos establecidos
en los incisos 4º y 5º de esa norma.
357. FIJACIÓN DEL ACTIVO Y EL PASIVO SOCIAL. Disuelta la socie-

dad conyugal queda definitivamente fijado el activo y el pasivo
social.
261
T. 41, sec. 1ª, p. 382.
272
El activo queda integrado por todos los bienes que eran so-
ciales al momento de producirse la disolución. De consiguiente,
los bienes que cualquiera de los cónyuges pueda adquirir con
posterioridad, no integran la comunidad sino que pertenecen
al que lo adquirió.
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el período que
media entre la disolución y la liquidación de la sociedad conyu-
gal, la ley presume –presunción simplemente legal– que el bien
fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cónyuge adqui-
rente deberá la correspondiente recompensa a la sociedad. Esta
situación fue establecida por la Ley Nº 18.802, que agregó dos
incisos finales al artículo 1739 que dicen lo siguiente: “Se presume
que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los
cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidación, se ha adquirido con bienes sociales” (inc. 6º). “El
cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a
menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o pro-
venientes de su sola actividad personal” (inc. 7º).
Es importante consignar que el bien que se adquiere entre
la disolución y la liquidación de la sociedad conyugal no es un
bien social, pues ya no hay sociedad conyugal, sino que pertenece
al socio que lo adquirió. Lo que presume la disposición es que
para esa adquisición ocupó dineros de la comunidad hereditaria,
por lo que se genera la recompensa correspondiente. Así, por lo
demás, ha sido entendido por la Corte de La Serena en sentencia
de 31 de mayo de 2007.262
Agreguemos que si el bien se adquiere después de disuelta la
sociedad conyugal, pero en virtud de un título anterior, tal bien
ingresa a la masa común, por aplicación del principio establecido
en el artículo 1736, inciso 1º.
En cuanto al pasivo, queda también fijado al momento de
la disolución y lo integran las deudas que a ese momento eran
sociales y las que hubiere contraído la mujer en su patrimonio
reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las deudas
que un cónyuge contraiga posteriormente son personales suyas
y sólo podrán perseguirse en los derechos que le corresponden
en los bienes comunes. Por ello, si por una deuda de este tipo se
262
273
DERECHO DE FAMILIA
embargaren bienes comunes, el otro cónyuge (o sus herederos)

podrá plantear la correspondiente tercería de dominio, para que
se restringa el embargo a la cuota que corresponda.263
358. DISUELTA LA SOCIEDAD, CESA EL DERECHO DE GOCE SOBRE

LOS BIENES PROPIOS DE CADA CÓNYUGE. Como hemos dicho, vi-
gente la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto los frutos
de los bienes propios de cada cónyuge (artículo 1725 Nº 2). Sin
embargo, ello cambia con la disolución. La nueva situación está
reglamentada en el artículo 1772: “Los frutos pendientes al tiempo
de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de
la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies”
(inc. 1º). Esta disposición sigue el mismo criterio adoptado en
el usufructo, artículo 781. La norma del artículo 1772 sólo es
aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la
regla a aplicar es el artículo 790, que si bien está establecida en el
usufructo es de aplicación general: “Los frutos civiles pertenecen
al usufructuario día por día”. Por ello, si la sociedad se disuelve
un día 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de un
bien raíz propio de uno de los cónyuges se reparte de la forma
siguiente: la correspondiente a los primeros quince días, ingresa
la masa común; la proveniente de los últimos 15 días, incrementa
el haber del cónyuge dueño.
359. DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL, DEBE PROCEDERSE A SU

LIQUIDACIÓN. La ley no obliga a la inmediata liquidación; se pue-
de permanecer en la indivisión todo el tiempo que se desee, sin
perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir la
partición en cualquier tiempo, de acuerdo al artículo 1317. Sin
embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posi-
ble, con el objeto de evitar confusiones de carácter patrimonial.
Recuérdese que hoy, con la modificación de la Ley Nº 18.802, se
presume –artículo 1739 inciso 6º– que los bienes adquiridos por
cualquiera de los cónyuges después de la disolución y antes de la
liquidación, han sido adquiridos con bienes sociales, lo que hace
conveniente liquidar a la mayor brevedad.
263
RDJ, t. 23, sec. 1ª, p. 517.
274
360. CONCEPTO DE LIQUIDACIÓN. Somarriva dice que la liquida-

ción de la sociedad “es el conjunto de operaciones que tienen por
objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo
partirlos por mitad entre los cónyuges, reintegrar las recompensas
que la sociedad adeude a los cónyuges o que éstos adeuden a la
sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal”.264
Según este mismo profesor, la liquidación comprende las
siguientes operaciones:
1) Facción de inventario de los bienes;
2) Tasación de los bienes;
3) Formación del acervo común y retiro de los bienes propios
de cada cónyuge;
4) Liquidación de las recompensas que mutuamente se deban
la sociedad y los cónyuges;
5) Partición de los gananciales; y
6) División del pasivo.
361. FACCIÓN DE INVENTARIO DE LOS BIENES. El artículo 1765

señala que “Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a
la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que
usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma
prescritos para la sucesión por causa de muerte”.
La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas
que van a ser objeto de la liquidación. Ello para evitar la oculta-
ción o distracción de bienes en perjuicio de los cónyuges o de
sus herederos y de los terceros.
362. PLAZO PARA PRACTICAR EL INVENTARIO. El artículo 1765 no

fija un plazo para proceder a la confección del inventario. Sin
embargo la expresión “se procederá inmediatamente a la con-
fección de un inventario”, está demostrando que la intención del
legislador es que se haga en el menor tiempo posible. Y ello es
importante porque los responsables del atraso deberán responder
de los perjuicios que de la demora se sigan para los terceros.265
363. BIENES QUE DEBEN INVENTARIARSE. El artículo 1765 establece

que el inventario debe comprender “todos los bienes que usufruc-
264
265
En ese sentido, t. 33, sec. 2ª, p. 51.
275
DERECHO DE FAMILIA
tuaba o de que era responsable (la sociedad)”. Ello significa que

deben inventariarse los bienes sociales, los bienes propios de cada
cónyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos), los bienes
reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncien a
los gananciales), y todos los bienes que a la disolución de la socie-
dad se encontraren en poder del marido o de la mujer, ya que de
acuerdo al artículo 1739 inciso 1º se presumen sociales. Además el
inventario debe comprender las deudas sociales y las provenientes
del patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya renunciado
a los gananciales). No quedan comprendidos los bienes que la
mujer administre de acuerdo a los artículos 166 y 167, pero sí los
frutos de esos bienes que siguen la misma suerte que los bienes
reservados (166 Nº 3 y 167, en relación con el 150).
364. FORMA DE PRACTICAR EL INVENTARIO. El artículo 1765 señala

que el inventario debe hacerse “en el término y forma prescri-
tos para la sucesión por causa de muerte”. En otras palabras, se
está remitiendo al artículo 1253, que, a su turno, se remite a las
normas establecidas para los tutores y curadores, vale decir a los
artículos 382 y siguientes del Código Civil. Dice el artículo 382:
“El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles
de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos
uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en
número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad;
sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a
cubierto la responsabilidad del guardador”. El artículo 384 agrega
que “Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren
propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontra-
ren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador
se extenderá a las unas como a las otras”. El hecho de señalar
bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio. Así
lo consigna el artículo 385. Finalmente, si con posterioridad a
la confección del inventario aparecieren nuevos bienes, se debe
hacer un nuevo inventario (art. 383).
365. CLASES DE INVENTARIO. El inventario puede ser de dos

clases: simple o privado y solemne. El inventario solemne es aquel
que se efectúa por funcionario competente, previa resolución
judicial, con las solemnidades previstas en la ley. Así lo establece
276
el artículo 858 del Código de Procedimiento Civil. El inventario

que no reúna estos requisitos será simple o privado.
366. OBLIGACIÓN DE HACER INVENTARIO SOLEMNE. Deberá prac-

ticarse inventario solemne cuando entre los partícipes de ganan-
ciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para
la administración de sus bienes. Así lo establece el artículo 1766
inciso 2º. En los demás casos bastará el inventario privado a menos
que alguno de los interesados pida inventario solemne (1765 en
relación con el 1284).
367. SANCIÓN CUANDO DEBIENDO HACERSE INVENTARIO SOLEMNE

SÓLO SE HACE PRIVADO. La sanción consiste en que la persona
responsable de esta omisión debe responder de los perjuicios
que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, a
regularizar esta situación. Así está establecido en el artículo 1766.
Agreguemos que son responsables de esta omisión todos los
partícipes de los gananciales, salvo naturalmente los propios in-
capaces, que son los únicos que pueden reclamar. Y responden
solidariamente de los perjuicios.
Es importante destacar que la omisión del inventario solemne
no invalida la liquidación de la sociedad conyugal.266
Sobre esta materia, reviste interés la opinión de Ramón Do-
mínguez Águila, quien expresa: “por nuestra parte pensamos que
el artículo 1766 no ha de aplicarse al caso del pacto y liquidación
contenido en el artículo 1723. Desde luego, el artículo 1766 es
producto de redacción original del Código, anterior por tanto
en un siglo a la que se contiene en el artículo 1723 luego de la
redacción que le diera la Ley Nº 10.271 y antes la Ley Nº 7.612.
Éstas, para facilitar la mutabilidad del régimen de sociedad a se-
paración de bienes, permitieron que ‘en la escritura pública de
separación’ los cónyuges pudieran a la vez liquidar la sociedad
conyugal. ¿Cómo poder hacerlo al mismo tiempo, si se exige
266
Así ha sido fallado reiteradamente: t. 2º, sec. 1ª, p. 67; t. 18, sec. 1ª, p. 330;
t. 29, sec. 1ª, p. 462; t. 33, sec. 2ª, p. 51; t. 45, sec. 1ª, p. 186. En el mismo sentido,
A. ALESSANDRI, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, Nº 827, p. 51; PEDRO LIRA
U., “Algunas consideraciones sobre el estado de indivisión que sigue a la disolución
de la sociedad conyugal”, publicado en RDJ, t. 33, I parte, Nº 13, p. 120. En sentido
contrario, Gaceta 1900, t. I, Nº 906.
277
DERECHO DE FAMILIA
que el inventario y tasación sean con previa solemnidad judicial?

No habrá de olvidarse –continúa– que, desde un punto de vista
lógico, que es el que rige esta cuestión, primero ha de existir la
comunidad, cuyo activo y pasivo se fija en el inventario, y para
que haya comunidad en lugar de sociedad, ésta debe terminar”.267
Esta posición ha sido acogida por la Corte de Temuco al decla-
rar que “cuando ella (la liquidación de la sociedad conyugal) se
practica en la misma escritura de separación de bienes, como
para los demás pactos que se estipulen en ella, no es necesario
que los cónyuges practiquen previamente otros trámites, como
es el inventario”.268
368. CONVENIENCIA DE PRACTICAR INVENTARIO SOLEMNE. Estando

claro que sólo cuando hay incapaces debe realizarse inventario
solemne, no se crea que en los demás casos da lo mismo realizar
uno u otro. Claramente no da lo mismo, puesto que el inciso 1º
del artículo 1766 señala que “El inventario y tasación, que se hu-
bieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrá valor en juicio,
sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que lo
hubieren debidamente aprobado y firmado”. De manera que el
inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo hu-
bieren firmado. Y existe variada y reciente jurisprudencia que ha
desechado tercerías de dominio interpuestas por la mujer, cuando
la tercería se funda en adjudicaciones hechas en una liquidación
practicada sin inventario solemne. Dados los términos en que está
redactada la norma “no tendrá valor en juicio”, pensamos que la
oponibilidad opera de pleno derecho.269
Finalmente conviene precisar que “la sanción de inoponibilidad
establecida en el inciso 1º del artículo 1766 del Código Civil sólo
267
“Fraus Omnia Corrumpit. Notas sobre el fraude en el derecho Civil”, tra-
bajo publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción Nº 189,
enero-junio 1991, pp. 7 al 34.
268
T. 99, sec. 2º, p. 1, considerando 15.
269
Sobre el punto podrán verse: Gaceta Jurídica Nº 48, p. 52; Gaceta Jurídica
Nº 52, p. 68; Gaceta Jurídica Nº 102, p. 45; Gaceta Jurídica Nº 108, p. 36; Gaceta
Jurídica Nº 129, p. 55; Fallos del Mes Nº 129, p. 55; Fallos del Mes Nº 374, senten-
cia 17, p. 889. Véase también t. 87, sec. 1ª, p. 2; t. 88, sec. 2ª, p. 41; Revista Leyes y
Sentencias, Nº 20, p. 22. Hay otros fallos no publicados, como por ejemplo: el de
fecha 5 de noviembre de 1990, recaído en la tercería de posesión interpuesto por
Rosa Aparicio, en el juicio ejecutivo caratulado “Vergara con Le Roy”, rol 1058-89
de la I. Corte de Apelaciones de Concepción.
278
beneficia a aquel que tenga la calidad de acreedor al momento en

que se efectúe el inventario y tasación de los bienes, que formaban
parte del patrimonio de la sociedad conyugal”.270 También se ha
fallado que “la acción deducida por la tercerista será desestimada,
por considerar que el pacto de separación de bienes y liquidación
de la sociedad conyugal en que se funda, le resulta inoponible al
acreedor y ejecutante en estos autos, quien podrá perseguir el co-
bro de la deuda en los bienes embargados, como si no se hubiere
celebrado el pacto y adjudicación mencionados”.271
Además, la mujer para gozar del beneficio de emolumento,
contemplado en el inciso 1º del artículo 1777, esto es, para no
responder de las deudas de la sociedad sino hasta concurrencia
de su mitad de gananciales, debe probar el exceso que se le cobra,
mediante inventario, tasaciones u otros documentos auténticos.
Así pues, para ella es fundamental contar con un inventario
solemne.
369. DISTRACCIÓN U OCULTACIÓN DOLOSA DE UN BIEN SOCIAL.

El artículo 1768 sanciona al cónyuge o sus herederos que do-
losamente ocultaren o distrajeren algún bien de la sociedad,
haciéndolos perder su porción en la misma cosa y obligándolos
a restituirla doblada. Textualmente dice: “Aquél de los cónyuges
o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído
alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa
y se verá obligado a restituirla doblada”.
“Hay distracción –dice Alessandri– cuando alguno de los cón-
yuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropiárselo
o exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de
los acreedores sociales”; y “hay ocultación cuando, con el mismo
objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o
niega su existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su
poder”. Y agrega este autor, que “la ocultación o distracción puede
referirse a cualquier bien social aunque sea reservado”.272
Los requisitos que deben concurrir para que nos encontremos
frente a esta situación son los siguientes:
270
T. 94, sec. 1ª, p. 31. En el mismo sentido, C. Suprema 6 de junio de 2006,
Revista Leyes y Sentencias Nº 20, p. 22.
271
Corte de Santiago, 7 de julio de 2007, Gaceta Jurídica Nº 313, p. 177.
272
“Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales” Nº 834, p. 514.
279
DERECHO DE FAMILIA
1) Que se trate de un bien social (incluidos en éstos los Reser-

vados, a menos que se hubiere renunciado a los gananciales);
2) Un acto material de ocultación o distracción, y
3) Intención dolosa que deberá probarse, ya que el dolo no
se presume (art. 1459).
Hay sobre este punto algunas sentencias de interés. Así
por ejemplo se ha fallado que “la distracción u ocultación de
alguna cosa de la sociedad supone un acto material que puede
consistir en silenciar, esconder, sustraer o hacer desaparecer
un bien, y, en general, cualquier hecho que importe eliminar
bienes o valores de la liquidación de la sociedad para destruir
la igualdad entre los cónyuges o sus herederos o para burlar
a los acreedores sociales; y entre éstos, ciertamente, están los
contratos ficticios o simulados”.273 El mismo fallo estableció
que “procede aplicar la sanción establecida en el artículo 1768
del Código Civil respecto de los bienes afectos a contratos de
compraventas simulados celebrados por el marido con el fin
de defraudar los derechos de su mujer en la liquidación de la
sociedad conyugal”. Otra sentencia estableció que había dis-
tracción si el marido superviviente da por suyos bienes sociales
y procede a venderlos como propios.274
¿En qué consiste exactamente la sanción?, ¿qué quiere de-
cir el art. 1768 cuando habla de que se pierde su porción en la
cosa y que se verá obligada a restituirla doblada?, ¿es la cosa o la
porción la que se devuelve doblada? No es claro el artículo 1768.
Somarriva275 dice que “la mayoría de los autores estiman que
lo que debe restituirse doblada es la cosa y no la porción, y
ello puede hacerse mediante el pago de su valor”. Y coloca el
siguiente ejemplo: el marido oculta 100 acciones del Banco de
Chile con un valor de $ 3.500 cada una. La sanción sería que
dicho cónyuge pierde su derecho a las acciones y está obligado
a restituirlas dobladas, es decir la acción más su valor, esto es
$ 3.500. En ese sentido, Alessandri.276 En contra Amunátegui,
citado por A. Alessandri.
273
T. 55, sec. 1ª, p. 188.
274
T. 53, sec. 1ª, p. 130.
275
276
Ob. cit., Nº 843, p. 517.
280
Un fallo ha dicho que “la restitución doblada del objeto dis-

traído importa devolverlo en especie a la sociedad conyugal y,
además, restituir otro tanto en dinero”.277
En cuanto al momento en que pudo verificarse la ocultación
o distracción, nada dice la ley, por lo que cabe concluir que puede
realizarse en cualquier momento antes de la liquidación.278
Se ha fallado que “es coautor del delito establecido en el ar-
tículo 1768 el heredero de la mujer que, después del fallecimiento
de ésta, compra al marido un inmueble adquirido durante la
vigencia de la sociedad conyugal sin que los demás herederos
concurran a la venta” y que, “por consiguiente y en atención a
que la pluralidad de autores de un delito civil da acción solidaria
contra todos ellos (art. 2317 del Código Civil), las penas civiles
que establece el artículo 1768 pesan por igual o solidariamente
en el presente caso sobre el vendedor y comprador”.279
370. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE TIENE EL CÓNYUGE

INOCENTE EN EL CASO DEL ARTÍCULO 1768. Alessandri estima que
esta acción prescribe de acuerdo al artículo 2515, por constituir
esa disposición la regla general.280 En cambio, Somarriva piensa
que por tratarse de un hecho ilícito debe aplicarse el plazo de
prescripción de 4 años contemplado en el artículo 2332.281 Nos
parece más jurídica esta última posición.
371. TASACIÓN DE BIENES. El artículo 1766 establece que “disuel-

ta la sociedad se procederá inmediatamente a la confección de
un inventario y tasación de todos los bienes…”. De manera que
no basta con que se inventaríen los bienes sino que además es
necesario tasarlos, es decir, fijarles valor.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos
que han sido inventariados, por lo que en esta parte nos atene-
mos a lo que dijimos a propósito del inventario. El artículo 1766
se remite en esta materia a las reglas de la sucesión por causa de
muerte; es decir al artículo 1335. Según esta norma la tasación
277
T. 53, sec. 1ª, p. 150.
278
Así, ALESSANDRI, ob. cit., Nº 841, p. 517.
279
T. 53, sec. 1ª, p. 130.
280
Ob. cit., Nº 854, p. 524.
281
281
DERECHO DE FAMILIA
deberá realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios hayan

legítima y unánimemente convenido en otra forma, o que se
liciten las especies en los casos previstos por la ley”.
De manera que para hacer la tasación en forma privada se
requiere, según este artículo, que todas las partes sean plenamente
capaces. Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil ha ve-
nido a complementar y modificar lo dicho por el artículo 1335,
al establecer en el artículo 657 que “Para adjudicar o licitar los
bienes comunes se apreciarán por peritos nombrados en la forma
ordinaria” (inc. 1º). “Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si
el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o
de sus representantes, aun cuando haya entre aquellas incapaces,
con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la
apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles,
o de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de
postores extraños” (inc. 2º).
Luego, desde la entrada en vigencia del Código de Proce-
dimiento Civil, no se requiere de tasación solemne aun cuando
entre los interesados haya personas incapaces, en los siguientes
casos:
a) si sólo se trata de liquidar bienes muebles;
b) cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen
la apreciación hecha por las partes; y
c) cuando sólo se trata de fijar un mínimo para licitar bienes
raíces con admisión de postores extraños.
El caso b), que acabamos de indicar, nos merece un comen-
tario especial. Es frecuente que cuando las partes otorgan una
escritura de liquidación en que adjudican bienes raíces se señale,
para justificar el valor que ellos asignan al bien, el avalúo fiscal,
insertando al efecto un certificado de avalúo o el último recibo
de contribuciones. Sin embargo, podría estimarse –y de hecho
he visto que algunos bancos rechazan estas escrituras– que el
artículo 657 habla de “antecedentes” en plural, con lo que no
bastaría uno solo.
La Corte Suprema, en sentencia de 11 de enero de 1991,
desechó un recurso de casación en el fondo fundado en que ha-
biéndose liquidado de común acuerdo, una sociedad conyugal,
sin darse cumplimiento a las exigencias de tasación de bienes
raíces contenidas del artículo 657 del Código de Procedimiento
282
Civil, se producía la nulidad absoluta de tal liquidación. Dijo el

fallo que “el modo de establecer el precio o valor de los bienes
partibles no es una exigencia de validez del acto o contrato o
juicio de partición, sino una mera regla práctica, toda vez que si
fuere un requisito de validez, éste no podría ser obviado por el
acuerdo de las partes…”.282
Para terminar con este punto, digamos lo mismo que señala-
mos cuando vimos lo relativo al inventario, esto es, que la fuerza
probatoria del inventario y tasación simples no es la misma que la
del inventario y tasación solemnes, pues el artículo 1766 señala que
“el inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad
judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los he-
rederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado
y firmado”. Señalemos también que el Código de Procedimiento
Civil, en los artículos 895 y siguientes, ha reglamentado la forma
de hacer la tasación solemne y agreguemos que si debiendo ha-
cerse tasación solemne se hiciere simple, la sanción es la misma
estudiada para el caso del inventario, es decir, los responsables
responderán solidariamente de los daños, sin perjuicio de nor-
malizar la situación en el menor tiempo (art. 1766).
372. FORMACIÓN DEL ACERVO COMÚN O BRUTO; RETIRO DE LOS

BIENES PROPIOS, Y PAGO DE LOS PRECIOS, SALDOS Y RECOMPEN-
SAS. Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto
o común, que lo integran todos los bienes sociales, reservados
y propios de cada cónyuge. Se debe formar también un cuerpo
común de utilidades que incluya los frutos provenientes de los
bienes recién indicados y también los beneficios de los bienes que
la mujer administraba de acuerdo a los artículos 166 y 167.
Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes operaciones,
para llegar al acervo líquido partible:
a) acumular imaginariamente –vale decir en valor– al haber
social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente
deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización
(art. 1769).
b) cada cónyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del
acervo bruto:
282
283
DERECHO DE FAMILIA
1) Las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes

propios), y
2) Los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto
de su haber (art. 1770 inciso 1º).
373. RETIRO DE LAS ESPECIES O CUERPO CIERTO QUE PERTENEZ-

CAN AL CÓNYUGE. Respecto de este retiro, rigen las siguientes
reglas:
A) Cada cónyuge, o sus herederos, tiene derecho a sacar
del acervo bruto sus bienes propios, muebles o inmuebles, cor-
porales o incorporales. Por ejemplo, se podrá retirar una cosa
mueble eximida de la comunidad, de acuerdo al artículo 1725
Nº 4, inciso 2º. El artículo 1770 habla de “las especies o cuerpos
ciertos que le pertenezcan”, frase que debe entenderse en el
sentido de bienes perfectamente individualizados, corporales
o incorporales.283
B) El retiro se efectúa a título de dueño. Es un simple retiro
material. No hay adjudicación porque ésta supone una comuni-
dad previa, lo que no se da en este caso, pues se trata de bienes
que han pertenecido exclusivamente al cónyuge que ahora los
retira.
C) Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran,
aprovechando el cónyuge los aumentos naturales que la cosa ha
experimentado (los aumentos debidos a la mano del hombre
otorgan a la sociedad una recompensa en contra del cónyuge,
que se rige por el artículo 1746) y sufriendo sus deterioros, salvo
que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso
deberá éste resarcirlos (art. 1771).
D) Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al
tiempo de la restitución y también los frutos percibidos desde el
momento de la disolución (art. 1772 inciso 1º).
E) La ley no fija un plazo para la restitución. El artículo 1770,
inciso 2º, primera parte, sólo expresa que “La restitución de las
especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere
posible después de la terminación del inventario y avalúo”.
F) Estos bienes propios del cónyuge no se pueden adjudicar
al otro cónyuge, porque toda adjudicación supone comunidad
283
ALESSANDRI, ob. cit., Nº 874, p. 534.
284
previa. De manera que si se hiciera, sería una especie de venta

entre cónyuges que está prohibida en el artículo 1796. Sin em-
bargo, esta regla tiene algunas excepciones:
a) si el cónyuge sobreviviente es heredero del cónyuge difunto
(art. 1337);
b) si los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber de
la mujer, caso en que ésta podrá dirigirse sobre los bienes propios
del marido, elegidos de común acuerdo y, al no haber acuerdo,
por el juez partidor o liquidador (artículo 1773 inciso 2º).284
374. RETIRO DE PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS. El artículo 1770

señala que “Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá
derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan
el resto de su haber”.
Estas deducciones se rigen por las reglas siguientes:
A. Las hace el cónyuge en su calidad de acreedor de la socie-
dad conyugal;
B. Las hace efectiva, pagándose directamente con bienes so-
ciales, respetándose el siguiente orden: dinero y bienes muebles
y a falta de éstos bienes inmuebles. Así lo dice el artículo 1773: “y
las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al
marido, se ejecutarán sobre el dinero y muebles de la sociedad,
y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma”.
Lo que se viene diciendo constituye una excepción a las re-
glas generales, puesto que lo normal es que el acreedor persiga
su crédito en los bienes del deudor, exigiendo que se vendan en
pública subasta para pagarse con su producido (art. 2469). La
excepción se explica por varias razones:
a) porque el acreedor es también comunero en el bien;
b) porque de esa forma se evita la venta de bienes que a los
cónyuges puede interesar conservar; y
c) se evita una venta que puede ser inconveniente y que
además causaría gastos.
Este derecho de los cónyuges a cobrarse directamente en los
bienes sociales puede ser renunciado, exigiendo se vendan los
284
285
DERECHO DE FAMILIA
bienes sociales para pagarse con el producido del remate, según

las reglas generales. También pueden ellos acordar que no se
respete el orden de prelación que indica el artículo 1773.
C. Sólo puede hacerla el cónyuge cuando se le adeuda un
precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisión. De
modo que los créditos extraños a la indivisión, como los que los
herederos pudieren tener entre sí por otras razones, no autorizan
esta deducción.
D. Los cónyuges hacen estas deducciones a título de acree-
dores-comuneros, no a título de propietarios, como ocurría en
el retiro de los bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen
una adjudicación. Y esto es importante para varios efectos:
a) porque la nulidad o rescisión de la partición acarrea la
nulidad de estas adjudicaciones;
b) porque como toda adjudicación, ésta es declarativa, no
traslaticia de dominio, aunque se haga en pública subasta.285
E. Estos pagos deben hacerse dentro del año siguiente a la
terminación del inventario y avalúo, plazo que puede ampliarse
o restringirse por el partidor (1770 inc. 2º).
F. Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos
beneficios especiales:
a) le permite hacer estas deducciones antes que el marido;
(17734 inc. 1º);
b) si los bienes sociales fueren insuficientes, podrá hacer efec-
tivo su crédito sobre los bienes propios del marido, elegidos de
común acuerdo o, a falta de acuerdo, por el partidor (art. 1773).
En este caso, no hay adjudicación sino una dación en pago; y
c) la mujer es respecto de su marido una acreedora que goza
de un privilegio de cuarta clase (art. 2481 Nº 3).286
375. LIQUIDACIÓN DE LAS RECOMPENSAS QUE RECÍPROCAMENTE SE

ADEUDEN SOCIEDAD Y CÓNYUGES. Puede ocurrir que la sociedad
adeude recompensas a alguno de los cónyuges o éstos a la socie-
dad. Hay, por así decirlo, una verdadera cuenta corriente entre el
285
Sobre este punto, véase, A. ALESSANDRI, ob. cit., Nos 899, 900 y 901.
286
Sobre el alcance de este privilegio, véase A. ALESSANDRI, ob. cit., Nos 913 a
922; M. SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nos 925 y 926.
286
cónyuge y la sociedad que será necesario liquidar. Mientras no se

haga esta liquidación no se va a saber si el cónyuge respectivo tiene
un crédito que hacer efectivo en la partición, o, a la inversa, si es
deudor. Por la misma razón, mientras no se practique esta operación,
los acreedores de un cónyuge no podrían embargar el crédito que
este tiene contra la sociedad. Tampoco podría el cónyuge exigir el
pago de la recompensa mientras no esté hecha la liquidación.
En definitiva, si practicado el balance éste arroja un saldo
acreedor para el cónyuge, hará la respectiva deducción en los
términos estudiados (arts. 1770-1773). Si resulta un saldo deudor,
quiere decir que él debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que
debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al artículo 1769.
376. DEDUCCIÓN DEL PASIVO COMÚN. Del acervo bruto podrá

deducirse también el pasivo social. Hemos dicho que se podrá
deducir el pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio
para las partes, pudiendo si así lo desean, prescindir del pasivo
y repartir sólo el activo. Podrá advertirse que el artículo 1774
señala que “Ejecutadas las antedichas deducciones –y entre estas
no está el pasivo–, el residuo se dividirá por mitad entre los dos
cónyuges”. Si al momento de la liquidación no se rebaja el pasivo,
los acreedores sociales podrán de todas formas hacer efectivos sus
créditos en la forma dispuesta en los artículos 1777 a 1779.
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer
la liquidación, resolviéndose qué deudas soportará cada cónyuge.
Sin embargo, estos acuerdos a que puedan llegar los cónyuges
sobre el pago de las deudas son inoponibles a los acreedores que
de todas formas podrán dirigirse en contra de quien contrajo la
deuda. Pero los acreedores podrían también aceptar este reparto
de deudas y actuar en consecuencia (artículos 1358, 1359).
377. REPARTO DE LOS GANANCIALES. Una vez que se hacen al

acervo bruto las acumulaciones y deducciones que hemos trata-
do, lo que resta es el acervo líquido partible o gananciales, que
se debe dividir por mitad entre los cónyuges (sin importar lo
que cada uno haya aportado a la sociedad). Así lo establece el
artículo 1774, ya transcrito.
Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de reparto por
mitad de los gananciales. Ello ocurre en los casos siguientes:
287
DERECHO DE FAMILIA
1) Cuando hubiere habido ocultación o distracción dolosa

de un bien de la sociedad, caso en que el cónyuge o heredero
responsable pierde su porción en la misma cosa y debe restituirla
doblada (art. 1768).
2) Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere con-
venido que los gananciales se repartan en otra proporción.287
3) Cuando la mujer renunció a los gananciales. Si uno de
los herederos de la mujer renunció a su cuota en los ganancia-
les, la porción del que renuncia acrece a la porción del marido
(art. 1785).
378. DIVISIÓN
DEL PASIVO SOCIAL. RESPONSABILIDAD DE LOS
CÓNYUGES POR ESTE PASIVO. Esta materia está tratada en los
artículos 1777, 1778 y 1779 del Código Civil. Para estudiarla es
necesario distinguir entre:
A. La obligación a las deudas y
B. La contribución a las deudas.
379. OBLIGACIÓN A LAS DEUDAS. Frente a los terceros el marido

es responsable de las deudas sociales. Como administrador de
la sociedad conyugal, él contrajo la deuda y él debe responder
por la totalidad de la obligación sin que importe que haya o no
recibido gananciales (1749, 1750, 1751). El artículo 1778, en su
primera parte, así lo establece: “El marido es responsable del total
de las deudas de la sociedad…”. Esta situación no cambia por la
disolución de la sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor
puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio
del marido.288
La situación de la mujer es diferente. Ella está obligada
frente a terceros exclusivamente hasta lo que recibió a título de
gananciales. El artículo 1777 inciso 1º dice que “La mujer no es
responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurren-
cia de su mitad de gananciales”. De manera que demandada la
mujer por una deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio
de emolumento, que luego estudiaremos, y defenderse alegando
287
Sobre este punto, véase ¿Puede alterarse, en el hecho, la proporcionalidad
del 50% para la división de gananciales”. FERNANDO FUEYO, Revista de Derecho,
Universidad de Concepción, Nº 119, p. 3.
288
Véase Fallos del Mes Nº 469, sent. 9, p. 2216.
288
que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que

recibió a título de gananciales.
En relación a esta materia se ha fallado que: “con la disolución
de la sociedad conyugal no desaparece la responsabilidad del
marido, pues éste –como lo precisa la norma del artículo 1778
del Código citado– sigue siendo responsable del total de las
deudas de la sociedad conyugal, concediéndosele la acción de
repetición que allí se establece. Mas, en el caso de la mujer que
no hubiere renunciado a los gananciales, queda desde aquel
momento también responsable de las deudas de la sociedad
conyugal de acuerdo con lo establecido en el artículo 1777. En
otras palabras: al deudor inicial se agrega por disposición de
la ley un segundo deudor, la cónyuge separada totalmente de
bienes. Esta obligación personal de la mujer no dimana sino de
la ley, fuente de la misma, como lo reconocen los artículos 578
y 1437 del Código Civil”.289
380. TÍTULOS EJECUTIVOS EN CONTRA DEL MARIDO. En el caso

que la deuda contraída por el marido constare de un título eje-
cutivo –v. gr. letra de cambio o pagaré firmado por el marido ante
Notario–, cabe preguntarse si este título puede hacerse efectivo
en contra de la mujer una vez disuelta la sociedad conyugal. En
nuestra opinión, ello no es posible, pues una cosa es la obliga-
ción o responsabilidad al pago de una deuda, y otra distinta es la
vía para hacer efectiva tal responsabilidad. Disuelta la sociedad
conyugal, la mujer puede ser demandada por su cuota o parte
en la deuda (art. 1777 inciso 1º), pero no se le puede perseguir
ejecutivamente.
Lo anterior se explica por el concepto mismo de lo que es
título ejecutivo, definido como “aquel documento que da cuenta
de un derecho indubitable, al cual la ley le atribuye la suficiencia
necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación
que en él se contiene”.290 Un conocido procesalista nos dice que
una de las características de la acción ejecutiva es su autonomía,
de la que “resulta que el título ejecutivo es suficiente por sí mismo
para autorizar el procedimiento de ejecución. Nada debe investi-
289
T. 88, sec. 2ª, p. 41.
290
MARIO CASARINO VITERBO, Manual de Derecho Procesal, tomo V, punto 712,
p. 80, Editorial Jurídica de Chile, 4ª edición, Santiago, 1985.
289
DERECHO DE FAMILIA
gar el juez que no conste del título mismo. Pero, por esa razón, y
como lógica consecuencia, es necesario que el título sea bastante
por sí mismo, es decir, que debe reunir todos los elementos para
actuar como título ejecutivo…”.291
Justamente porque el título ejecutivo debe bastarse a sí mismo,
es que no se acepta lo que se ha dado en llamar la “yuxtaposición
de títulos”, esto es, que se junten dos instrumentos para configu-
rar un título ejecutivo. Hay sentencias en este sentido.292 En otra
oportunidad, la Corte Suprema resolvió que “el título ejecutivo
tiene que ser constitutivo de una obligación determinada y relativo
a una persona también determinada”.293
Si existe un título ejecutivo en contra del marido, disuelta
la sociedad conyugal, no se puede proceder ejecutivamente en
contra de la mujer porque del título mismo no aparece que esa
mujer sea la cónyuge de la persona que aparece en el título ni
tampoco que tal matrimonio se encuentra disuelto. Lo anterior
es todavía más claro tratándose de títulos ejecutivos como letras
de cambio, pagarés o cheques cuyas firmas se encuentren autori-
zadas ante Notario, por cuanto el Código de Procedimiento Civil,
en el artículo 434 Nº 4, inciso final, es muy claro en orden a que
dichos documentos tendrán mérito ejecutivo respecto del obligado
“cuya firma” aparezca autorizada por un Notario…, lo que en el caso
que estamos comentando ocurre con la firma del marido y no
con la de la mujer.294
Arturo Alessandri señala que “el título que era ejecutivo antes
del matrimonio en contra de alguno de los cónyuges continúa
siéndolo después de celebrado, sin necesidad de dar cumplimiento
al artículo 1377, que no tiene aplicación en materia de sociedad
conyugal: se refiere únicamente a los títulos que eran ejecutivos
contra una persona difunta” y agrega: “De ahí que, una vez cele-
brado el matrimonio, el título que era ejecutivo en contra de la
291
HUGO ALSINA, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. III,
Nº 6, p. 47, letra c). Compañía Argentina de Editores. Buenos Aires, 1943.
292
RDJ, t. 76, sec. 2ª, p. 270.
293
RDJ, t. 30, sec. 1ª, p. 286. Sobre este punto puede consultarse “Tribunales,
Jurisdicción y Proceso”. RAÚL TAVOLARI OLIVEROS, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1994, p. 78.
294
En este sentido, sentencia de 11 de diciembre de 1996, dictada por la Corte
de Concepción en causa “Banco de Chile con Villegas”, rol Corte 1215-95, t. 94,
sec. 1ª, p. 36.
290
mujer se puede hacer valer en contra del marido sin necesidad

de notificación previa”.295
Compartimos la primera parte de esta opinión, pero no
estamos de acuerdo en la conclusión, pues los títulos ejecutivos
en contra de una persona no pueden hacerse valer en contra de
otra, porque por sí mismos no son suficientes para autorizar el
procedimiento de ejecución y, por otra parte, no es admisible
la “yuxtaposición de títulos”. El único caso que la ley admite
que un título ejecutivo se puede hacer valer en contra de una
persona diferente es el del artículo 1377. Y realmente tampoco
es excepción, porque los herederos representan al causante
(art. 1097).
381. CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS. El problema de la contri-

bución a la deuda consiste en determinar en qué medida va a
soportar cada cónyuge una deuda social. La respuesta la da el
artículo 1778: “El marido es responsable del total de las deudas
de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro
de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente”. De
manera que ambos cónyuges soportan el pago de la deuda por
mitades. Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por
mitad (art. 1774), lo equitativo es que en la misma forma se
divida el pasivo (art. 1778). Hay, sin embargo, tres excepciones
importantes, en que los cónyuges no contribuyen al pago de una
deuda por partes iguales:
1) Beneficio de emolumento;
2) Cuando los cónyuges han convenido un reparto diferente; y
3) Cuando se trata de una deuda personal de un cónyuge.
382. BENEFICIO DE EMOLUMENTO. Ha sido definido como “la

facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su
obligación y su contribución a las deudas de la sociedad hasta
concurrencia de su mitad de gananciales, es decir del provecho
o emolumento que obtuvieron en ella”.296 Está contemplado en
el artículo 1777.
295
“Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales…”, Nº 366, p. 277.
Véase también Nº 556, p. 371.
296
291
DERECHO DE FAMILIA
Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio sólo de-
berá probar el exceso que se le cobra, en la forma dispuesta en el
inciso 2º del art. 1777, esto es, “sea por el inventario y tasación, sea
por otros documentos auténticos”. La prueba sólo puede consistir
en instrumentos públicos –ese es el significado de documentos
auténticos según el art. 1699–, de manera que no es admisible
ni la prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo el inven-
tario privado pero sólo respecto del acreedor que lo aprobó y
firmó (art. 1766). Ha dicho la jurisprudencia que “al no probar
la demandada (mujer), de una manera que empezca al actor, el
exceso de la contribución a que alude el artículo 1777 del Código
Civil, debe responder por el total de la obligación materia de la
demanda”.297 El mismo fallo señala –Considerando 12º– que “se-
gún los autores y la jurisprudencia francesa, la mujer puede suplir
la omisión del inventario por otros instrumentos auténticos sólo
cuando alegue el beneficio de emolumento respecto del marido,
pero no cuando lo alegue respecto de los acreedores”.298
La razón que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad
de la mujer está en que no ha sido ella quien ha administrado la
sociedad conyugal, sino su marido. Es una protección que se le
otorga para defenderla de la mala administración del marido.
El beneficio de emolumento no produce una separación de
patrimonios. Por ello, los acreedores pueden hacer efectivo su
crédito en todos los bienes de la mujer, no sólo en los que haya
recibido a título de gananciales. Alessandri explica que “la mujer
responderá siempre hasta concurrencia de la cantidad que en cifras
represente su mitad de gananciales”, y agrega: “lo que determina
su responsabilidad no es el valor de los bienes que haya recibido,
sino el monto de los gananciales que le correspondieron”. “La
mujer que recibió mil pesos como mitad de gananciales, responde
hasta por mil pesos, aunque los bienes con que se le enteraron
valga, al tiempo de la demanda del acreedor, quinientos o dos
mil pesos”.299
297
T. 88, sec. 2ª, p. 41, Considerando 13º.
298
PLANIOL y RIPERT, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, tomo IX, Nº 924,
p. 326; JOSSERAND, Curso de Derecho Civil Positivo Francés, tomo III, 2ª edición, Nº 358,
p. 198.
299
Ob. cit., Nº 989, p. 598.
292
383. ¿A QUIÉN SE OPONE EL BENEFICIO DE EMOLUMENTO? La

mujer lo puede oponer a un acreedor de la sociedad (jamás
a un acreedor personal suyo), cuando se la demanda por una
deuda social; y también lo puede oponer a su marido. Respecto
de este último por vía de acción o como excepción. Lo primero
ocurrirá cuando ella haya pagado una deuda social de monto
superior a su mitad de gananciales, para que el marido le re-
embolse el exceso. Opondrá el beneficio por vía de excepción,
cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a
la mujer para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le
dirá que nada debe restituir o que sólo debe reembolsar una
parte porque lo que se le cobra excede a lo que percibió a título
de gananciales.
384. CÓNYUGES PUEDEN ACORDAR LA DIVISIÓN DE LAS DEUDAS

EN UNA PROPORCIÓN DIFERENTE. Los cónyuges pueden convenir
que una deuda social la soporte uno de ellos en su integridad
o en una proporción diferente al cincuenta por ciento. Ello es
perfectamente posible, y lo aceptan los artículos 1340 y 1359 para
los herederos, normas que se aplican al caso de la liquidación de
la sociedad conyugal de acuerdo al artículo 1776. En el mismo
sentido, Pablo Rodríguez Grez, quien expresa que ello es posible
con la salvedad que los cónyuges o sus herederos no pueden alterar
las normas sobre responsabilidad consignadas en la ley.300
385. PAGO DE UNA DEUDA PERSONAL. Cuando la sociedad paga

una deuda personal de uno de los cónyuges, tiene un derecho
de recompensa en contra de ese cónyuge, para que de esa forma
soporte en definitiva el pago total.
386. IRRENUNCIABILIDAD DEL BENEFICIO DE EMOLUMENTO. La

mujer no puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales
a este beneficio (art. 1717). Sin embargo, nada le impide renun-
ciarlo una vez disuelta la sociedad conyugal.
387. PAGO POR UNO DE LOS CÓNYUGES DE UNA DEUDA GARANTIZADA

CON UNA CAUCIÓN REAL CONSTITUIDA SOBRE UN BIEN ADJUDICADO.
300
Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, año 1996, p. 176.
293
DERECHO DE FAMILIA
Esta situación está tratada en el artículo 1779: “Aquel de los cón-

yuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida
sobre una especie que le ha cabido en la división de la masa
social, paga una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el
otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y
pagando una deuda del otro cónyuge, tendrá acción contra él
para el reintegro de todo lo que pagare”.
La explicación es simple: la prenda e hipoteca son indivisi-
bles. De consiguiente, el acreedor va a demandar por el total, en
contra del cónyuge a quien se le ha adjudicado la cosa hipotecada
o empeñada (arts. 1526 Nº 1, 2405, 2408). Tendrá entonces que
pagar el total de la deuda, sin perjuicio de que podrá dirigirse en
contra del otro cónyuge para que le reintegre la mitad que éste
tenía que soportar de la deuda.
388. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. El artículo 1719, en su inci-

so 1º, establece que “La mujer, no obstante la sociedad conyugal,
podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la
administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes
del matrimonio o después de la disolución de la sociedad”. Y el
artículo 1781 agrega que “Disuelta la sociedad, la mujer mayor
o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar los
gananciales a que tuvieren derecho…”.
Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus
herederos), que consiste en que verificada esta renuncia la mujer
no responde de las deudas sociales, que sólo podrán ser exigidas
y en su integridad al marido sin derecho de reintegro. Constituye
un importante medio de protección que la ley otorga a la mujer
para defenderla de la mala administración del marido.
389. RENUNCIA HECHA POR EL MARIDO. Dada la finalidad de esta

institución, no procede que el marido renuncie a los gananciales.
Se podrá decir, sin embargo, que por qué no podría hacerlo, si
es un derecho que sólo a él compete (art. 12 del Código Civil).
Ello es cierto, el marido podría renunciar a los gananciales, pero
tal renuncia no produce el efecto de liberarlo de responsabilidad
por las deudas sociales. Hecha después de la disolución de la so-
ciedad constituiría una donación revocable del marido a la mujer
294
que no requiere de confirmación para que subsista después de

la muerte del primero (artículo 1137).301
390. MOMENTO EN QUE SE PUEDE RENUNCIAR LOS GANANCIALES.

La mujer puede renunciar a los gananciales en dos momentos:
a) en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio (arts. 1719, 1721); y
b) con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal
(art. 1781).
391. RENUNCIA HECHA EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Esta renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitu-
laciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. Puede
hacerla la esposa menor de edad, pero en ese caso requiere de
autorización judicial (art. 1721 inc. 1º).
392. RENUNCIA HECHA CON POSTERIORIDAD A LA DISOLUCIÓN DE

LA SOCIEDAD. El artículo 1781 señala que “Disuelta la sociedad,
la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de
renunciar los gananciales a que tuvieren derecho”. Y agrega: “No
se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos
menores, sino con aprobación judicial”. Como se ve hay perfec-
ta concordancia entre la norma del artículo 1721 con la recién
transcrita, pues en ambos casos se permite a las menores de edad
renunciar, pero sujeta a la autorización o aprobación judicial.
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momen-
to, desde que se disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras
no ingrese ningún bien social al patrimonio de la mujer. Así lo
dice el artículo 1782 inciso 1º. Ello se explica porque el hecho
de recibir bienes a título de gananciales importa la aceptación de
los gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, no se pueden
renunciar.
Recordemos que cuando la sociedad conyugal se disuelve por
haber operado el pacto de separación de bienes establecido en
el artículo 1723, puede hacerse la renuncia en la misma escritura
pública en que los cónyuges se separan de bienes.
301
Así, SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 342; ALESSANDRI, ob. cit., Nº 1000,
p. 604.
295
DERECHO DE FAMILIA
Alessandri estima que la mujer o sus herederos podrían ser

obligados, a petición del marido, de sus herederos o de cualquier
otro interesado, a que manifiesten su voluntad de aceptar o re-
pudiar. Ello aplicando por analogía los artículos 1232 y 1233 del
Código Civil.302
393. CARACTERÍSTICAS DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES. La re-

nuncia a los gananciales presenta las siguientes características:
1) Como toda renuncia, es un acto jurídico unilateral que
sólo requiere de la voluntad de la mujer o de sus herederos;
2) Es un acto jurídico consensual, pues la ley no lo ha some-
tido a ninguna formalidad especial.
3) Es un acto puro y simple. Ello se desprende aplicando por
analogía el artículo 1227 relativo a la repudiación de las asigna-
ciones testamentarias.
4) Es un acto irrevocable. Así lo establece el artículo 1782
inciso 2º: “Hecha una vez la renuncia, no podrá rescindirse…”
Si bien la ley habla de “rescindir”, tenemos que entender que lo
que quiso decir fue “revocar”. Hay casos en que, por excepción,
se puede dejar sin efecto:
a) Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos
a renunciar por engaño. Es un caso de nulidad relativa por existir
dolo;
b) Si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron por
un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios
sociales. Es un caso de nulidad relativa por error;
c) Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la
fuerza. Este caso no está especialmente contemplado, pero resulta
de aplicar las reglas generales, contenidas en los artículos 1456 y
1457;
d) También se puede dejar sin efecto la renuncia cuando se
hizo en fraude de los acreedores del renunciante. En este caso
la renuncia se podrá atacar por la vía de la acción pauliana.
En los casos a) y b), la acción de nulidad prescribe en cuatro
años contados desde la disolución de la sociedad (art. 1782 inc.
302
Ob. Nº 1.015, p. 610.
296
final) y no se suspende en favor de los herederos menores porque

el art. 1782 no establece la suspensión y esa norma se aplica con
preferencia al art. 1692.
Cuando la causal de nulidad es la fuerza, prescribe en el
plazo de 4 años contados desde que la fuerza cesa, y aquí rige la
suspensión del art. 1692, por aplicarse las reglas generales.
Y, finalmente, en el caso de la acción pauliana, prescribe
ésta en el plazo de un año contado desde la fecha de la renuncia
(art. 2468 Nº 3).
394. FORMA DE RENUNCIAR LOS GANANCIALES. La ley no ha dado

ninguna norma especial sobre la forma como deben renunciarse
los gananciales. Por ello entendemos que la voluntad de la mujer
se puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos
jurídicos, en forma expresa o en forma tácita. Será tácita cuando
pueda desprenderse inequívocamente de hechos realizados por
la mujer. Nos parece un buen ejemplo de esta situación el que la
mujer después de disuelta la sociedad conyugal enajene un bien
que era parte de su patrimonio reservado, no obstante que con
motivo de la disolución tal bien debe ingresar a la masa común.
Por ello, si lo enajena ella sola, con esa conducta está manifes-
tando su voluntad de que el bien no entre a los gananciales, lo
que implica renunciarlos.
Pensamos que cuando hay bienes raíces lo corriente será que
la mujer haga la renuncia en forma expresa, en escritura pública,
que anotará en el registro de Propiedad del Conservatorio de
Bienes Raíces, al margen de la inscripción de dominio. No es
necesario practicar una nueva inscripción del bien a nombre de
la mujer, por cuanto el acto de renuncia no constituye un título
nuevo.
395. EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. Cuando se

renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas
va a haber sociedad conyugal (art. 1719) y de todas maneras los
frutos de los bienes propios de la mujer ingresarán a la sociedad
conyugal, para soportar las cargas de familia (art. 1753). En lo
demás, los efectos serán los normales de toda renuncia de ganan-
ciales y van a operar a la disolución de la sociedad.
297
DERECHO DE FAMILIA
Los efectos normales de la renuncia –hecha antes del matri-

monio o después de su disolución– son los siguientes:
1) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden
aun respecto de los cónyuges (art. 1783). De aquí derivan las
siguientes consecuencias:
a) a la disolución todos los bienes pertenecen al marido, no
hay comunidad que liquidar;
b) la mujer no tiene derecho alguno en el haber social; y
c) la mujer no responde de parte alguna de las deudas socia-
les;
2) Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertene-
cen a ella exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art. 150
inc. 7º). La misma suerte corren los frutos de los bienes que ad-
ministra separadamente la mujer de acuerdo a los artículos 166 y
167; y
3) La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recom-
pensas e indemnizaciones (art. 1784).
396. ACEPTACIÓN DE LOS GANANCIALES. El Código no ha dado

normas sobre la forma en que deben aceptarse los gananciales.
Por ello debe concluirse que la aceptación puede hacerla la mu-
jer en forma expresa o en forma tácita. Será expresa cuando la
hace en términos explícitos, v. gr., en escritura pública; será tácita
cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequívocamente su
voluntad de aceptar los gananciales. Creemos que debe aplicarse
por analogía lo dispuesto para la aceptación de las herencias por
el artículo 1241 del Código Civil.
397. DERECHO DE LOS HEREDEROS A RENUNCIAR LOS GANANCIA-

LES ES DIVISIBLE. Así fluye del artículo 1785: “Si sólo una parte
de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que
renuncian acrecen a la porción del marido”.
398. DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA. Son bienes

reservados de la mujer casada los que adquiere con su trabajo
separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de
unos y otros. Están tratados en el artículo 150 del Código Civil.
298
El Código no habla de bienes reservados, y por ello también

podría hablarse de peculio profesional o industrial de la mujer,
denominación que el Código emplea, respecto del hijo (art. 250
Nº 1). Sin embargo, la denominación bienes reservados parece más
propia y es la que usa la doctrina nacional, porque no sólo com-
ponen este patrimonio los bienes provenientes del trabajo de la
mujer sino también lo que con ellos adquiera. Por lo demás, de
esa manera son llamados por la mayoría de los Códigos extran-
jeros, v. gr., arts. 1265 y siguientes del Código alemán; arts. 190 a
193 del Código suizo, 191 del Código turco, etcétera.
399. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA INSTITUCIÓN DE LOS BIENES

RESERVADOS. Esta institución sólo vino a ser incorporada al Có-
digo Civil por el Decreto Ley 328 de 12 de marzo de 1925, que
en su artículo 9º estableció: “Se considera a la mujer separada de
bienes para la administración de aquellos que sean el fruto de
su trabajo profesional o industrial”. Y dio capacidad judicial a la
mujer, respecto de esta administración.
Presentó el Decreto Ley varios inconvenientes que hicieron
ilusorios los beneficios que la norma quiso establecer:
1) En primer lugar, no se dio a la mujer el derecho a elegir
una profesión o industria, con lo que bastaba la negativa para
que desapareciera la posibilidad de patrimonio reservado;
2) Es cierto que reconoció a la mujer, respecto del patrimonio
reservado, la capacidad de la separada de bienes. Sin embargo, a
esa época la mujer separada de bienes tenía una capacidad muy
restringida (por ejemplo, necesitaba de autorización del marido
para gravar y enajenar bienes raíces);
3) El principal defecto consistió en no haber dado normas
para la prueba del origen y dominio de los bienes reservados y
de la capacidad de la mujer. Ello hacía que los terceros para con-
tratar con ella exigían la autorización del marido, para no correr
riegos, con lo que se desnaturalizaba la institución.
4) Finalmente, nada dijo el Decreto Ley 328 de la suerte que
corrían estos bienes a la disolución de la sociedad conyugal.
Con el objeto de corregir estas deficiencias, la Facultad de
Leyes y Ciencias Políticas de la Universidad de Chile –que así
se llamaba entonces la Facultad de Ciencias Jurídicas y Socia-
les– preparó un proyecto inspirado especialmente en la ley
299
DERECHO DE FAMILIA
francesa de 1907, que vino a transformarse en la Ley Nº 5.521 de

14 de diciembre de 1934, publicada en el Diario Oficial del 19
del mismo mes. Conviene agregar que esta ley no sólo trató de
los bienes reservados sino que su contenido fue más amplio. En
términos generales, aumentó considerablemente la capacidad
de la mujer. Lo importante para este estudio es que reglamentó
cuidadosamente la prueba del origen y dominio de los bienes
reservados y de la capacidad de la mujer. Lo mismo lo relativo
al pasivo y a la suerte que siguen los bienes a la disolución de
la sociedad.
400. CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS:

1) Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo pro-
pios;
2) Constituyen un régimen especial de administrar un con-
junto de bienes sociales. El hecho de que los administre la mujer
no le quita el carácter de sociales. Son sociales porque provienen
del trabajo de uno de los cónyuges (art. 1725 Nº 1). Y la mayor
prueba de que lo son está en que a la disolución de la sociedad
conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer
o sus herederos renuncien a los gananciales;
3) Constituyen una protección que la ley otorga a la mujer
que trabaja. Luego son privativos de la mujer;
4) Esta institución opera de pleno derecho por la sola circuns-
tancia de que los cónyuges se casen en régimen de sociedad con-
yugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido;
5) Es una institución de orden público. Por ello la regulación
la hace la ley, sin que las partes puedan modificarla. El artículo 150
inciso 2º, emplea la expresión “no obstante cualquier estipula-
ción en contrario”. Por la misma razón, la mujer no podría en las
capitulaciones matrimoniales renunciar a tener un patrimonio
reservado (art. 1717).
401. REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS. El artículo 150

inciso 2º establece que “La mujer casada que desempeñe algún
empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados
de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto
del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo
que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulación en con-
300
trario…”. De aquí se desprende que los requisitos para que nos

encontremos frente a esta institución de los bienes reservados,
son los siguientes:
1) Trabajo de la mujer;
2) Que el trabajo sea remunerado;
3) Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad con-
yugal; y
4) Que se trate de un trabajo separado del marido.
402. TRABAJO DE LA MUJER. La única fuente de los bienes reserva-

dos es el trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer adquiera por
otro medio, herencia por ejemplo, no ingresa a este patrimonio,
quedando sometidos al derecho común.
403. TRABAJO REMUNERADO. Este requisito es lógico, por cuanto

el artículo 150 inciso 2º la considerará separada de bienes respecto
del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo
que en ellos obtenga. Luego, su trabajo separado tiene que produ-
cirle bienes, tiene que ser remunerado. Las labores domésticas
que haga en el hogar o los servicios de beneficencia que realice,
no van a generar bienes reservados. Cualquier trabajo remune-
rado, permanente, accidental, industrial, agrícola, comercial,
profesional, lícito o ilícito, público o privado, es fuente de bienes
reservados.
404. EL TRABAJO TIENE QUE DESARROLLARSE DURANTE LA VIGENCIA

DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Por esta razón si la mujer trabaja de
soltera y adquiere bienes, estos bienes no formarán parte de sus
bienes reservados, sino que seguirán la suerte que les correspon-
da de acuerdo al derecho común. Así, por ejemplo, si de soltera
compró un inmueble, éste será bien propio; en cambio, si tiene
un automóvil o acciones de un banco, tales bienes ingresarán al
activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 Nº 4).
Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al
momento en que se prestó el servicio. Así si la mujer de soltera
realizó un trabajo, y se lo pagaron cuando ya estaba casada, ese
pago no ingresa a los bienes reservados. Y a la inversa, si de casada
realizó un trabajo que le es pagado cuando ya la sociedad está
disuelta, tal bien es reservado.
301
DERECHO DE FAMILIA
Es corriente que la mujer trabaje algunos años después de

casada y en seguida jubile o se retire a las labores propias de su
hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el patrimonio
reservado. Así lo demuestra el inciso 4º del artículo 150, parte
final, que habla de “que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio,
profesión o industria separados de los de su marido”.
405. TRABAJO SEPARADO DE SU MARIDO. Este requisito lo incorporó

la Ley Nº 5.521 tomándolo de la ley francesa de 1907; no lo exigía
el DL 328. De la historia fidedigna del establecimiento de la ley
–dice Alessandri– se desprende que “hay trabajo separado de la
mujer y del marido siempre que no trabajen en colaboración,
aunque reciban una remuneración común”. Y explica que en el
Senado, a indicación de la Comisión de Constitución, Legislación
y Justicia, se sustituyó la palabra “distintos”, que figuraba en el
proyecto de la Cámara de Diputados, por “separados”, a fin de
expresar mejor la idea manifestada en el primer informe de esa
Comisión, según la cual por trabajo separado de la mujer “debe
entenderse no solamente aquel que se desempeña por la mujer
en una repartición, industria o negocio diverso, sino, también,
el que ésta sirva en el mismo negocio, industria o repartición
en que trabaje el marido, siempre que, en este último caso, no haya
entre ambos una relación directa, personal y privada de colaboración y
ayuda solamente, sino una efectiva o independiente contratación
de servicios con un determinado empleador o patrón, ya sea éste
el propio marido o un extraño” (primer informe de la Comisión
de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, citado por
Alessandri).303
Por la importancia del punto, reproducimos los comentarios
de Alessandri, no obstante su extensión: “Para determinar si hay
o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los cónyuges
reciben una remuneración separada o única: la forma de remune-
ración es indiferente; a si se dedican al mismo o a distinto género
de actividades ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u
oficina o en otro diverso, sino exclusivamente a si hay o no cola-
boración y ayuda directa, personal y privada entre ellos. Si la mujer se
limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que
303
Ob. cit., Nº 1070.
302
le impone el artículo 131 del C.C., prestándole cooperación en

las labores agrícolas, industriales, comerciales o profesionales, si,
por ejemplo, atiende el negocio conjuntamente con el marido,
despacha a los clientes cuando éste no puede hacerlo, le ayuda
a contestar sus cartas, le dactilografía sus escritos o trabaja en
colaboración con su marido, como si ambos escriben una obra
en común, o si, teniendo una misma profesión, la ejercen de
consuno, no cabe aplicar el artículo 150: los bienes que adquiere
quedarán sometidos a la administración del marido, de acuerdo
con el derecho común (artículos 1725 Nº 1 y 1749). Lo mismo
sucederá si es el marido quien coopera en idéntica forma a la
industria, comercio o profesión de la mujer. Pero si la mujer no
es colaboradora del marido o viceversa, hay trabajo separado y
bienes reservados…”.304
En definitiva, este es un requisito complejo que tendrá que
ser ponderado en cada caso por los tribunales. Es interesante
consignar que la ley francesa de 1907 expresamente señala que
no constituyen bienes reservados “los provenientes del trabajo
común”, lo que no hace la ley chilena, que sólo se limita a exigir
“un trabajo separado”, sin más comentarios.
406. ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Los bienes reservados

constituyen un patrimonio especial, por lo que, como ocurre en
todo patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo.
Estudiemos primero el activo.
Integran el activo de este patrimonio los siguientes bienes:
1) Los bienes que la mujer obtenga con su trabajo;
2) Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, y
3) Los frutos tanto del producto del trabajo como de los
bienes que haya adquirido con ese producto.
407. BIENES PROVENIENTES DEL TRABAJO DE LA MUJER. Es decir,

todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo
separado ingresan a los bienes reservados. Quedan incluidos los
sueldos, honorarios, desahucios, indemnizaciones por accidentes
del trabajo, pensiones de jubilación, las utilidades que ella obtenga
en la explotación de un negocio cualquiera.
304
Ob. cit., Nº 1070.
303
DERECHO DE FAMILIA
408. BIENES QUE ADQUIERE CON EL TRABAJO. Lo que la mujer ad-

quiera con su trabajo también pasa a formar parte del patrimonio
reservado. Así por ejemplo, si con su trabajo la mujer compra un
departamento, ese departamento es un bien reservado, aunque en
la escritura de compra no se haga la referencia que contempla la
parte final del inciso 4º del artículo 150, que tiene una finalidad
puramente probatoria.305 Si el departamento se quema, el seguro
que pueda recibir la mujer también ingresa al activo de los bienes
reservados, produciéndose una subrogación real. También la
indemnización por expropiación.
409. FRUTOS DEL PRODUCTO DEL TRABAJO O DE LOS BIENES QUE

ADQUIERA CON ESE PRODUCTO. Los frutos que obtenga la mujer
de sus bienes reservados constituyen también un bien reservado.
Ejemplo: si las economías provenientes de su trabajo las presta
a interés. Este interés es un bien reservado. Lo mismo las rentas
de arrendamiento de un bien reservado.
410. PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Hablar del pasivo de los

bienes reservados es lo mismo que decir qué deudas se pueden
hacer efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la so-
ciedad conyugal, se pueden exigir las siguientes obligaciones:
1) Las provenientes de los actos y contratos celebrados por
la mujer dentro de este patrimonio (art. 150 inciso 5º);
2) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la
mujer aunque actúe fuera de los bienes reservados. Esto ha pa-
sado a ser así después de la reforma de la Ley Nº 18.802, y fluye
del artículo 137 inciso 1º establecido por dicha ley: “Los actos y
contratos de la mujer casada en sociedad conyugal sólo la obligan
en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150,
166 y 167”. De manera que si por ejemplo la mujer compra un
automóvil y se obliga a pagar su precio a plazo, quien se lo vende
puede hacer efectivo su crédito en sus bienes reservados, aunque
la mujer no haya comprado el automóvil con el producto de su
trabajo;
3) Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados
por la mujer respecto de un bien propio, autorizada por la jus-
305
304
ticia por negativa del marido (artículo 138 bis, incorporado por
la Ley Nº 19.335). El inciso 2º de esta norma prescribe que “en
tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de
sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150,166
y 167…”; y
4) Obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe
que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o
de la familia común (art. 150, inciso 6º).
411. LAS OBLIGACIONES PERSONALES DE LA MUJER NO SE PUEDEN

HACER EFECTIVAS SOBRE EL PATRIMONIO RESERVADO. Con anterio-
ridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.802, el inciso 7º del
artículo 150 decía: “Pero las obligaciones personales de la mujer
podrán perseguirse también sobre los bienes comprendidos en
dicha administración”. Con ese texto las obligaciones personales
de la mujer (aquellas que sólo obligan los bienes propios de ella,
mas no los sociales) se podían hacer efectivas en el patrimonio
reservado.
Con el nuevo texto que la Ley Nº 18.802 da al artículo 150,
desaparece el inciso 7º. Por ello, hoy las deudas personales de la
mujer no se pueden cobrar en su patrimonio reservado, salvo el
caso del artículo 137 inciso 1º, esto último por decirlo expresa-
mente esta disposición. No nos parece que haya estado acertada la
Ley Nº 18.802 en esta parte, si bien está claro que la modificación
favorece a la mujer, que es lo que al parecer el legislador quiso.
Pablo Rodríguez Grez tiene una opinión diferente en esta
materia. Sostiene que a pesar de la derogación del inciso 7º del
artículo 150, las obligaciones personales de la mujer pueden
hacerse efectivas en su patrimonio reservado. Da los siguientes
argumentos: a) “la reforma del artículo 150, en cuanto se eliminó
el inciso séptimo, no tuvo por objeto sustraer estos bienes del
cumplimiento de las obligaciones personales de la mujer…”; b)
el inciso primero del artículo 137 demuestra que “el espíritu de
la ley es que la mujer responda de las obligaciones personales con
todos los bienes que componen estos tres patrimonios (se refiere
a los artículos 150, 166 y 167); c) sería injusto que la sociedad
respondiera de los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer
y que la acción de perjuicios no pudiera dirigirse en contra de
los bienes reservados; d) la modificación del artículo 150 no tuvo
305
DERECHO DE FAMILIA
por objeto beneficiar a la mujer sustrayéndola del deber de pagar

estas obligaciones.306
412. CASOS EN QUE RESPONDEN BIENES AJENOS AL PATRIMONIO

RESERVADO DE DEUDAS PROVENIENTES DE ESE PATRIMONIO. Ello
puede ocurrir en dos situaciones:
A. Cuando los bienes del marido responden de una deuda
contraída por la mujer en su patrimonio reservado; y
B. Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los ar-
tículos 166 y 167.
413. BIENES DEL MARIDO RESPONDEN DE UNA DEUDA CONTRAÍDA

POR LA MUJER EN SU PATRIMONIO RESERVADO. El inciso 5º del
artículo 150 establece que “Los actos y contratos celebrados por
la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes
comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las dispo-
siciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido
sino con arreglo al artículo 161”.
Está claro entonces que la regla es que los bienes del marido
no respondan por las obligaciones que la mujer contraiga en su
patrimonio reservado. En ese sentido T. 82, sec. 1ª, pág. 81. La
excepción es que el marido responda con sus bienes, con arreglo
al artículo 161, esto es:
a) Cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo a
las obligaciones contraídas por la mujer. Cuando la norma dice
“o de otro modo” significa “conjunta o solidariamente”.
b) Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obli-
gaciones contraídas por la mujer, comprendiéndose en este
beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho
haya debido proveer a las necesidades de ésta. En este caso, los
bienes del marido van a responder a prorrata del beneficio del
marido o de la familia común.
414. CUANDO LA MUJER TIENE BAJO SU ADMINISTRACIÓN BIENES

DE ACUERDO A LOS ARTS. 166 Y 167. La Ley Nº 18.802 dio al actual
inciso 5º (que corresponde al inciso 6º anterior a la reforma) una
nueva redacción, que permite que las obligaciones contraídas por
306
Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, 1996, pp. 197-198.
306
la mujer en su patrimonio reservado puedan hacerse efectivas en

los bienes que separadamente administra de acuerdo a los artícu-
los 166 y 167. En efecto, intercaló la frase “y los que administre
con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167”.
415. MARIDO NO PUEDE OPONERSE A QUE LA MUJER TRABAJE. Con

la modificación que la Ley Nº 18.802 introdujo al artículo 150,
desapareció la facultad del marido de oponerse a que su mujer
pudiera dedicarse al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o
industria.
Antes de esa reforma, el inciso 1º del artículo 150 decía: “No
obstante lo dispuesto en el artículo 137 –incapacidad de la mujer
para la celebración de toda clase de actos y contratos–, la mujer
casada de cualquier edad podrá dedicarse libremente al ejercicio
de un empleo, oficio, profesión o industria, a menos que el juez,
en juicio sumario y a petición del marido, se lo prohíba”. Y en el
inciso 2º establecía que para que tal sentencia produjere efectos
respecto de terceros debía cumplir con algunos requisitos de
publicidad.
La Ley Nº 18.802 cambió la situación, suprimiendo la facultad
del marido de oponerse a que la mujer trabaje en forma separada.
El inciso 1º del artículo 150 pasó a tener el siguiente tenor: “La
mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al
ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria”. Así, el de-
recho de la mujer a ejercer una actividad separada de su marido
pasó a ser un derecho absoluto.
416. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS. La adminis-

tración de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias
facultades. La ley la considera para estos efectos como separada
de bienes. Así lo establece el artículo 150, inciso 2º: “La mujer
casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión,
oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,
profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante
cualquiera estipulación en contrario…”.
La limitación se contiene en la segunda parte del inciso:
“pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización
judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los
307
DERECHO DE FAMILIA
bienes raíces”. En esta parte la ley es absolutamente lógica. Sería

absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una
capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254 le exige autori-
zación judicial en este caso).
Con la Ley Nº 19.935, del año 1994, se ha generado la posibi-
lidad de que algunos bienes del patrimonio reservado de la mujer
sean declarados “bienes familiares”, caso en que ya no podrá la
mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos
gravar o enajenar sin la autorización de su marido o de la justicia
en subsidio (artículos 141, 142 y 144 del Código Civil). Volveremos
sobre el punto al estudiar esa institución.
417. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS HECHAS POR

EL MARIDO. Hay casos en que la administración de los bienes
reservados la tiene el marido:
1) La mujer puede conferir mandato a su marido para que
administre. En este caso, se siguen las reglas del mandato. Así
lo dice el artículo 162: “Si la mujer separada de bienes confiere
al marido la administración de alguna parte de los suyos, será
obligado el marido a la mujer como simple mandatario”.
2) En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o
sordomudez el marido puede ser designado su curador y en ese
carácter administrar el patrimonio reservado de su mujer, suje-
tándose en todo a las reglas de los curadores. Si la mujer es me-
nor de edad la solución es distinta, pues el artículo 150 inciso 1º
establece que en ese supuesto la mujer administra su patrimonio.
Si la mujer fuere declarada en interdicción por disipación, el
marido no podría ser su curador, en conformidad al artículo 450
del Código Civil, con el texto dado por la Ley Nº 19.335.
Es importante tener presente que en la situación que estamos
estudiando no rige para el marido la incapacidad del artículo 503
del Código Civil, que impide a un cónyuge ser curador del otro
cuando están separados totalmente de bienes. Ello, porque la
prohibición sólo opera para la separación total de bienes, que
no es el caso del artículo 150, en que sólo hay separación parcial
de bienes.
418. PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS. Este es un aspecto de la

mayor trascendencia. Tanto es así que, como ya lo hemos visto,
308
la institución de los bienes reservados creada por el D.L. 328 no

funcionó en la práctica por falta de normas especiales en esta
materia, que sólo vino a establecer la Ley Nº 5.521.
Con anterioridad a la Ley Nº 18.802 había dos aspectos a con-
siderar: 1) La prueba de la capacidad de la mujer; y 2) La prueba
del origen y dominio de los bienes reservados. Nos parece que
desde que entró en vigencia esa ley, la situación ha cambiado,
puesto que la mujer ha dejado de ser incapaz, pasando a tener
plena capacidad. Por ello preferimos decir que por ser la institu-
ción de los bienes reservados una institución excepcional, quien
alegue la existencia de ese patrimonio y que se actuó dentro de
él o que un determinado bien es reservado deberá probarlo. Así
viene a resultar de que la prueba puede referirse a dos aspectos:
A) existencia del patrimonio reservado y que se actuó dentro de
ese patrimonio; y B) que un bien determinado es parte de ese
patrimonio.
419. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO Y

DE QUE SE ACTUÓ DENTRO DEL MISMO. Ya hemos explicado que
esta prueba corresponde a quien alega estas circunstancias. Sin
embargo, se ha resuelto que el hecho de que una mujer casada
choque con un vehículo que se encuentre inscrito a su nombre,
sin que se impugne la calidad de dueña del mismo, hace presumir
que se encuentra regido por el artículo 150 del Código Civil, ya
que de tratarse de un bien social debiera estar inscrito a nombre
del marido.307 También se ha resuelto que “la mujer casada no
separada de bienes, que suscribe un contrato de prenda indus-
trial, en el que indica que es industrial y pide un préstamo para
adquirir un vehículo, al suscribir el pagaré que se le exige, obra
en calidad de industrial en el ejercicio de una actividad comercial
separada de su marido y en consecuencia en los términos del
artículo 150 del Código Civil”.308
Puede interesar esta prueba tanto a la mujer como al marido
como a los terceros que contrataron con ella. A la mujer, por-
que si demanda, por ejemplo, el cumplimiento de un contrato
celebrado dentro de tal administración tendrá que probarlo,
307
T. 81, sec. 2ª, p. 33.
308
T. 92, sec. 2ª, p. 14.
309
DERECHO DE FAMILIA
pues en caso contrario sería el marido como administrador de

la sociedad conyugal quien debería accionar; el marido, si un
tercero lo demanda por una obligación contraída por la mujer,
para excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer
dentro de su patrimonio reservado por lo que no se pueden dirigir
en su contra; y, finalmente, los terceros que contrataron con la
mujer tienen un interés evidente en poder probar que la mujer
actuó dentro del patrimonio reservado cuando pretendan hacer
efectivos sus créditos en bienes de ese patrimonio.
420. PRESUNCIÓN DE DERECHO DEL INCISO 4º DEL ARTÍCULO 150.

La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros, pues en
caso contrario ellos no contratarían con la mujer o exigirían la
comparecencia del marido, con lo que se desnaturalizaría la ins-
titución. Con esta finalidad estableció en su favor una presunción
de derecho, en el inciso 4º: “Los terceros que contraten con la
mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada
en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los térmi-
nos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes
comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado
por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los
que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto,
que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria
separados de los de su marido”.
421. CARACTERÍSTICAS DE LA PRESUNCIÓN:

1) Se trata de una presunción de derecho. Así lo prueba la
frase contenida en la primera parte del inciso 4º: “quedarán a
cubierto de toda reclamación”. De consiguiente, cumpliéndose
los requisitos establecidos en el inciso 4º, la ley no admite que
se pueda probar de ninguna forma que la mujer no ejercía ni
había ejercido antes del contrato un empleo, oficio, profesión o
industria separado de su marido;
2) Es una presunción establecida en favor de los terceros.
Así lo dice el inciso 4º: “Los terceros que contraten con la mujer
quedarán a cubierto de toda reclamación…”. La mujer no se fa-
vorece con la presunción, por lo que si a ella interesa la prueba
tendrá que rendirla recurriendo a todos los medios de prueba
310
legales, incluso la prueba de testigos por cuanto se trata de probar

hechos. Podrá probar su patrimonio reservado con el pago de
una patente profesional, comercial o industrial, con un decreto
de nombramiento, etcétera;
3) La presunción está destinada únicamente a probar la exis-
tencia del patrimonio reservado y que la mujer actuó dentro de tal
patrimonio. Por ello, si la mujer alega la nulidad del contrato por
haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro vicio
del consentimiento, no opera tal presunción. Tampoco sirve la
presunción para probar que un determinado bien es reservado.
422. REQUISITOS PARA QUE RIJA LA PRESUNCIÓN DEL INC. 4º DEL

ART. 150. Para que opere esta presunción deberán cumplirse los
siguientes requisitos:
a) Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios
de la mujer. Ese es el alcance de la referencia a los artículos 1754
y 1755;
b) Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o
privados que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o
industria separado de su marido. Pueden tratarse de instrumentos
públicos o privados. Lo único que interesa es que prueben por sí
solos el trabajo separado de la mujer, por ejemplo, una patente
profesional, industrial o comercial; un contrato de trabajo, un
decreto de nombramiento, un contrato de arriendo en el que la
mujer ejerce su comercio, etc. Un título profesional por sí solo
no es prueba suficiente, porque no acredita que la mujer efec-
tivamente ejerza la profesión a que tal título se refiere.309 Esta
última sentencia310 –después de analizar los requisitos para que
proceda el patrimonio reservado– expresa: “En consecuencia,
el hecho que la mujer casada se encuentre en posesión de un
título profesional o cumpla con los requerimientos necesarios
para desempeñar algún trabajo reglado, como ser, en el caso de
la mujer comerciante, haber obtenido la correspondiente pa-
tente municipal a su nombre, no es suficiente, por sí sólo, para
dar por establecida la existencia del patrimonio a que se refiere
el artículo 150 del Código Civil; es necesario, también, que la
309
Así ha sido resuelto en sentencias publicadas en t. 80, sec. 2ª, p. 121, con-
siderando 5º; y en t. 94, sec. 2, p. 49.
310
Publicada también en Gaceta Jurídica Nº 202, p. 82.
311
DERECHO DE FAMILIA
actividad respectiva la ejerza la mujer de modo material, real y

efectivo, y lo haga en forma separada de su marido, es decir, sin
que exista colaboración entre ambos o, lo que es lo mismo, sin
que pueda sostenerse que el trabajo de uno de ellos constituya
una contribución a la actividad del otro”.
Algunos exigen que sea más de un instrumento, por cuanto
la norma habla en plural de “instrumentos públicos o privados”.
No pensamos que se deba dar a la norma tal alcance. No tendría
ningún sentido desde que con un solo instrumento se puede
probar el trabajo separado de la mujer. Por lo demás, hay un
antecedente de historia fidedigna que demuestra que un solo
instrumento basta. Se trata del propio Mensaje con que el Eje-
cutivo envió la ley al Parlamento. Allí se dice lo siguiente: “La
exigencia del proyecto no puede parecer muy rigurosa, porque
siempre la mujer que ejerza un empleo, oficio, profesión o indus-
tria, podrá procurarse un instrumento que acredite su ejercicio.
Si es empleada pública, exhibirá el decreto de nombramiento,
si es empleada particular u obrera, exhibirá un certificado de
su empleador, de su patrón o del jefe de taller o fábrica en que
trabaje; si es industrial, la patente profesional; y si ejerce alguna
profesión, el respectivo título profesional”.311
c) Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo
dice la ley: “a los que se hará referencia en el instrumento que
se otorgue al efecto”; y
d) Que en el acto o contrato se haga referencia al instru-
mento público o privado que demuestre que la mujer ejerce o
ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesión separado
de su marido. El inciso 4º sólo habla de hacer referencia. Parece
prudente copiar el instrumento e insertarlo en el contrato que
se está otorgando.
Atendido lo que se ha venido explicando, cuando la mujer
contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo, com-
prando una propiedad, habrá de tomarse la precaución de insertar
en la escritura de venta algunos de los documentos que prueben
el trabajo separado. No basta con que se diga que la mujer actúa
dentro de sus bienes reservados. Y no basta porque al no inser-
311
Historia de la Ley Nº 5521, Prensas de la Universidad de Chile, 1935, pp. 56
a 62.
312
tarse el instrumento, no opera la presunción, y los terceros que

contrataron con ella pueden verse expuestos a que el marido o
la misma mujer discutan la validez del contrato fundados en que
no había patrimonio reservado.312
423. PRUEBA DE QUE UN DETERMINADO BIEN ES PARTE DEL PATRI-

MONIO RESERVADO. Esta situación está tratada en el artículo 150
inciso 3º: “Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido
como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos
en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse
de todos los medios de prueba establecidos por la ley”.
A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su
marido como de terceros. Respecto del marido, por ejemplo, si
la mujer renuncia a los gananciales y pretende quedarse con el
bien. Y le interesará probar, respecto de un tercero, el carácter de
reservado de un determinado bien, cuando el tercero pretenda
hacer efectivo en él una deuda social.
Si bien el inciso 3º establece que la mujer podrá servirse de
todos los medios de prueba establecidos en la ley, se ha entendido
que no puede valerse de la confesión, atendido lo dicho en el
inciso 2º del artículo 1739: “Ni la declaración de uno de los cón-
yuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión
del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque
se hagan bajo juramento”.
La Corte de Concepción, en sentencia de 28 de agosto de
1995, resolviendo un pleito entre marido y mujer, estimó que la
confesión del marido en orden a que un bien era del patrimo-
nio reservado de la mujer, no constituía prueba suficiente, en
atención a lo establecido en el artículo 1739 inciso 2º. La misma
sentencia consideró que si bien la mujer tiene el peso de la prue-
ba del origen de los bienes reservados, no se puede ser con ella
excesivamente exigente, porque “el exceso de rigor puede llegar
a ser contraproducente, pues la prueba puede llegar a tornarse
imposible, ya que es difícil y sin duda no es lo usual que la mu-
jer mientras dure su patrimonio reservado lleve una verdadera
312
Véase sobre este punto sentencia publicada en t. 80, sec. 2ª, p. 121, en que
se declaró la nulidad de un contrato de fianza, celebrado por una mujer casada
sin hacer referencia a ningún instrumento público o privado que acreditare que
ejercía una profesión separada de su marido.
313
DERECHO DE FAMILIA
contabilidad, y vaya guardando todos los comprobantes de sus

ingresos y gastos”, y agregó: “de no actuarse con ponderación
en esta materia se puede, por esta vía, llegar a desnaturalizar la
institución de los bienes reservados, con las graves consecuen-
cias que de ello derivarían para la mujer que ejerce un trabajo
separado de su marido”.
En relación con esta materia puede verse sentencia de 2 de
abril de 1997 que resolvió el caso de una mujer casada en so-
ciedad conyugal y separada de hecho durante un largo tiempo,
que adquirió un bien raíz sin indicar que lo hacía dentro de su
patrimonio reservado. Se admitió que la mujer pudiera acreditar
posteriormente con diversas pruebas que el bien tenía la condi-
ción de reservado.313
424. SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIÓN DE

LA SOCIEDAD CONYUGAL. Para determinar la suerte que siguen
los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal, es
necesario hacer una distinción:
1) si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales; o
2) si la mujer o sus herederos renunciaron a tales ganancia-
les.
425. LA MUJER O SUS HEREDEROS ACEPTAN LOS GANANCIALES. En

este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos
gananciales, y se repartirán de acuerdo a las reglas que ya estu-
diamos cuando vimos la liquidación de la sociedad conyugal. Los
terceros acreedores del marido o de la sociedad, podrán hacer
efectivos sus créditos en esos bienes por pasar a formar parte de
la masa partible.
426. BENEFICIO DE EMOLUMENTO A FAVOR DEL MARIDO. El ar-

tículo 150 contiene un verdadero beneficio de emolumento
en favor del marido al establecer que sólo responderá hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al
disolverse la sociedad. Pero para ello deberá probar el exceso de
contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777 (art. 150
inciso final).
313
314
Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido

tanto a los terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden
el valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha benefi-
ciado; como a la mujer, cuando ésta pagare una deuda contraída
en ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la mitad
de lo pagado, podría éste defenderse alegando que lo que se le
está pidiendo reembolsar excede al beneficio que él obtuvo con
los bienes reservados.
427. LA MUJER O SUS HEREDEROS RENUNCIAN A LOS GANANCIALES.

En este supuesto, se producen las siguientes consecuencias:
a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La
mujer o sus herederos se hacen definitivamente dueños de los
mismos. Por ello, estimamos que si se trata de bienes raíces, que la
mujer adquirió en este patrimonio y están inscritos a su nombre,
es importante que la renuncia se haga por escritura pública y se
anote al margen de la inscripción de dominio. De esa forma, los
terceros tendrán conocimiento de que la mujer o sus herederos
tienen el dominio definitivo de tal bien.
b) El marido no responde por las obligaciones contraídas
por la mujer en su administración separada (art. 150 inciso 7º).
c) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden
perseguir los bienes sociales, salvo que prueben que la obligación
contraída por el marido cedió en utilidad de la mujer o de la
familia común.
428. ALCANCE DE LA DEROGACIÓN DEL INCISO FINAL DEL ART. 150,

HECHA POR LA LEY Nº 18.802. Hasta la entrada en vigencia de la
Ley Nº 18.802, el artículo 150 tenía un inciso final que decía del
modo siguiente: “Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones
contraídas por la mujer en su administración separada podrán
perseguirse sobre todos sus bienes”.
La Ley Nº 18.802 eliminó este inciso, lo que nos hace pregun-
tarnos qué se quiso por el legislador con esta derogación.
Sin duda que con ella se favorece a la mujer, puesto que im-
pide que una vez que se disuelva la sociedad conyugal sus bienes
propios puedan ser perseguidos por las obligaciones contraídas
dentro del patrimonio reservado. ¿Es injusta esta situación? Como
en todas las cosas depende de cómo se mire el problema. Podría
315
DERECHO DE FAMILIA
decirse que es injusta, desde que deja un conjunto de bienes de

la mujer a salvo de las obligaciones que contrajo en la adminis-
tración de su patrimonio reservado. Pero también se puede decir
que la norma es justa, pues quienes contrataron con la mujer
dentro del patrimonio reservado, tuvieron en cuenta al contra-
tar que ella está respondiendo de esas obligaciones únicamente
con los bienes que integraban el patrimonio reservado, no con
sus bienes propios. Y no se ve por qué esta situación tuviera que
cambiar en favor del acreedor por el hecho de haberse disuelto
Por otra parte, la eliminación de este inciso es perfectamente
concordante con la supresión del antiguo inciso 6º, que establecía
que las obligaciones personales de la mujer podían perseguirse
también sobre los bienes comprendidos en el patrimonio reserva-
do. Y digo que es concordante porque, en definitiva, la supresión
de ambos conduce a que se produzca una absoluta separación
entre el patrimonio reservado y los bienes propios de la mujer,
haciéndose efectivo el siguiente principio: los bienes reservados
responden únicamente de las deudas contraídas en ese patrimo-
nio; los bienes propios de la mujer sólo responden de sus deudas
personales.
429. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. Hasta que

entró en vigencia la Ley Nº 19.335, 24 de diciembre de 1994, sólo
podían darse en Chile dos regímenes matrimoniales: sociedad
conyugal o separación total de bienes. Esta ley incorporó una
tercera posibilidad: que los esposos o cónyuges puedan convenir
el régimen de participación en los gananciales.
El proyecto, en su origen, establecía el régimen de participa-
ción en los gananciales como régimen normal, en substitución
del de sociedad conyugal. Y ello, con el objeto de ajustar nuestra
legislación civil a los tratados internacionales suscritos por Chi-
le, especialmente la “Convención sobre eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer”, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de
1979, promulgada en nuestro país por Decreto Supremo Nº 789,
de Relaciones Exteriores, de 1989, publicado en el Diario Oficial
del 9 de diciembre de ese año. Posteriormente el Presidente de la
República presentó una indicación sustitutiva, transformándolo en
316
régimen alternativo, al no contar con las mayorías constitucionales

requeridas para su aprobación en la forma propuesta.
El régimen de participación en los gananciales constituye una
fórmula ecléctica entre el de sociedad conyugal y el de separación
de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del matrimo-
nio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial
con el respeto a la personalidad individual de cada cónyuge.
El DFL 2-95 del 25 de septiembre de 1995, publicado en el
Diario Oficial del 26 de diciembre de 1996, fijó el texto refundido,
coordinado y sistematizado del Código Civil, incorporando a este
Código un Título nuevo –Título XXII A– destinado a regular este
régimen, lo que hace en los artículos 1792-1 al 1792-27.
430. FUENTES DE LA LEY Nº 19.335. El proyecto que dio origen

a la Ley Nº 19.335 tuvo como antecedente uno elaborado el
año 1987 por varios profesores de Derecho Civil por encargo
de la Universidad Gabriela Mistral y otro del profesor Eugenio
Velasco, del año 1970.314 Además se tuvo presente la ley de 1965,
que reformó el Código Civil francés; la reforma alemana del
año 1957, que sirvió de antecedente a la legislación francesa; el
nuevo Código Civil de Perú, y la legislación reciente española y
de Quebec, en Canadá.315
431. MOMENTOS EN QUE SE PUEDE CONVENIR ESTE RÉGIMEN. Se

puede establecer en tres oportunidades: a) en las capitulaciones
matrimoniales que celebren los esposos antes del matrimonio
(art. 1º inc. 1º de la Ley Nº 19.335, hoy artículo 1792-1 del C.
Civil); b) en las capitulaciones que se celebren al momento del
matrimonio (art. 1715 inciso 2º, después de la modificación de
la Ley Nº 19.335); y c) durante la vigencia del matrimonio, me-
diante el pacto del artículo 1723 (artículos 1º inciso 2º de la Ley
Nº 19.335 y 1792-1 inc. 2º del Código Civil).
432. EL RÉGIMEN PUEDE ESTIPULARSE ORIGINARIAMENTE O ME-

DIANTE LA SUSTITUCIÓN DE ALGUNO DE LOS OTROS REGÍMENES.
314
Ambos aparecen publicados en Revista de la Universidad Gabriela Mistral
“Temas de Derecho”, año 2, Nº 2.
315
ENRIQUE BARROS, Familia y Personas, Editorial Jurídica de Chile, 1991,
pp. 130-131.
317
DERECHO DE FAMILIA
Se puede convenir en forma originaria en las capitulaciones ma-

trimoniales celebradas antes o en el acto del matrimonio. Si los
cónyuges se hubieren casado en régimen de sociedad conyugal
o de separación de bienes, pueden sustituir esos regímenes por
el de participación en los gananciales. Así lo establece el artícu-
lo 1º inciso 2º de la Ley Nº 19.335 (hoy artículo 1792-1 inc. 2º C.
Civil): “Los cónyuges podrán, con sujeción a lo dispuesto en el
artículo 1723 de ese mismo Código –se refiere al Código Civil–,
sustituir el régimen de sociedad conyugal o el de separación por
el régimen de participación que este Título contempla”. Inne-
cesario parece agregar que la única forma de hacer el cambio es
mediante el pacto del artículo 1723.
Si los cónyuges se hubieren casado en régimen de sociedad
conyugal y posteriormente hubieren hecho separación de bienes,
¿podrían sustituir esa separación por el régimen de participación
en los gananciales? Hay dos soluciones posibles al problema:
a) Una primera, según la cual ello no se puede hacer en
razón de que el artículo 1723 inciso 2º prescribe que este pacto
“no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges”. Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del
régimen matrimonial consagrado en el artículo 1716 inciso final.
Esta opinión la sustenta Hernán Corral T.316
b) Pero también puede estimarse que ello sería factible en
razón de que para la recta interpretación de la frase final del
inciso 2º del artículo 1723 –“no podrá dejarse sin efecto por el
mutuo consentimiento de los cónyuges”– debe tenerse presente
que ella ya se encontraba en el artículo 1723 con anterioridad a
la Ley Nº 19.335, siendo entonces su significación muy clara en
orden a que si los cónyuges habían sustituido la sociedad conyugal
por el pacto de separación total de bienes, les estaba vedado volver
al régimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que nos ocupa
el problema es distinto: los cónyuges se casaron en régimen de
sociedad conyugal: haciendo uso del artículo 1723 sustituyeron
ese régimen por el de separación de bienes. Ahora, encontrán-
dose casados en separación de bienes desean sustituirlo por el
de participación en los gananciales. Como se ve, no se trata de
dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al régimen de socie-
316
Ob. cit., p. 166.
318
dad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad

al artículo 1723 para reemplazar el régimen de separación de
bienes por el de participación en los gananciales. Y esta situación
no está prohibida por la ley.
Esta última interpretación, dice un autor, “posee la ventaja
que hace accesible al nuevo régimen de participación en los
gananciales a los actuales matrimonios que hoy se encuentran
casados bajo el régimen de separación total como consecuencia
de haber ya optado por él luego de haberse casado en sociedad
de bienes, lo que sería imposible si damos a la oración ‘no podrá
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges’
un alcance más amplio que el señalado”.317 El mismo profesor
agrega que esta interpretación “presenta como contrapartida que
atentaría contra el ‘principio de la estabilidad’ conveniente en todo
régimen matrimonial, en cuya virtud se debe propender otorgar
al sistema adoptado por los cónyuges la mayor fijeza posible, en
atención a los múltiples intereses que en ellos se conjugan y que
trascienden a los particulares del marido y de la mujer”.318
433. CÓNYUGES CASADOS EN EL EXTRANJERO PUEDEN ADOPTAR

ESTE RÉGIMEN. En el caso de los cónyuges casados en el extran-
jero, pueden adoptar este régimen al momento de inscribir su
matrimonio en Chile. Así lo establece el artículo 135 inciso 2º del
Código Civil, después de la modificación que le introdujo la Ley
Nº 19.335: “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán
en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna
de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen
de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello
en dicha inscripción”.319
434. VARIANTES DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIA-

LES. En doctrina, el régimen de participación en los gananciales
317
FRANCISCO MERINO SCHEIHING, “Consideraciones en torno al régimen de
participación en los gananciales en el Derecho Chileno”, contenido en el Libro de
homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, “Institutiones Modernas de Derecho Civil”,
Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1996, p. 193.
318
Ob. cit., p. 193.
319
Véase t. 93, sec. 2ª, p. 119.
319
DERECHO DE FAMILIA
admite dos modalidades: a) sistema de comunidad diferida; o

b) sistema crediticio o de participación con compensación de
beneficios.
En el primero, vigente el régimen, cada cónyuge tiene su
propio patrimonio, que administra con libertad. A su extinción,
se forma entre los cónyuges o, entre el cónyuge sobreviviente y
los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes
que cada uno adquirió durante el matrimonio a título oneroso,
que se divide entre ellos por partes iguales. Se denomina de
comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la ex-
tinción del régimen. Una autora señala que “en la participación
con comunidad diferida, como su nombre lo da a entender, nace
una comunidad efímera, limitada en el tiempo, para el solo efecto
de ser liquidada y dividida entre los cónyuges o entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del difunto”.320
Esta alternativa fue seguida tanto por el proyecto de Velasco
como por el preparado por la Universidad Gabriela Mistral.
En la segunda variante, vigente el régimen, cada cónyuge tiene
su propio patrimonio que administra con libertad, pero producida
su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes a título oneroso
por menos valor, tiene un crédito de participación en contra del
otro cónyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren
lo mismo a título de gananciales. No se produce comunidad en
ningún momento. Tuvo su origen en una ley de Finlandia de 13
de junio de 1929 y ha sido establecido como régimen supletorio
en los códigos alemán y francés.321
435. SISTEMA ADOPTADO EN CHILE. La Ley Nº 19.335 optó por la

variante crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia como
a la expiración del régimen los patrimonios de ambos cónyu-
ges (o del cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto)
permanezcan separados. Luego a su extinción no se genera un
estado de comunidad, sino sólo se otorga al cónyuge que obtuvo
gananciales por menor valor, un crédito en contra del que obtuvo
320
CLAUDIA SCHMIDT HOTT, Nuevo Régimen Matrimonial, Edit. Conosur, 1995,
p. 10.
321
CARLOS PEÑA G., “Exposición General sobre el régimen de Participación en
los Gananciales contenido en la Ley Nº 19.335”, Conferencia dictada en el Colegio
de Abogados de Chile.
320
más, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma

suma. El inciso 3º del artículo 1792-19 es categórico: “Si ambos
cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán
hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere
obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le
pague, a título de participación, la mitad del excedente”.
El profesor César Parada sostiene que la vertiente seguida
por nuestro legislador adolece de tres defectos: “a) Se aparta de
nuestras tradiciones jurídicas, ya que para mantenerlas tal como
hoy se concibe, al disolverse la sociedad conyugal era preferible
establecer un régimen de comunidad y no de compensación y de
crédito de gananciales, como se establece en la ley que analizamos;
b) Que conforme a lo que se establece en esta ley, al momento
de terminar el régimen los cónyuges o sus herederos no tendrán
ningún derecho real sobre los bienes objeto de la ganancia, sino
que sólo tendrán un derecho personal o de crédito, que, a nuestro
juicio, es notoriamente más débil que tener un derecho real; y
c) Además el régimen de comunidad final parece más acorde con
lo que es el matrimonio que constituye una comunidad espiritual,
y sólo por consecuencia una comunidad patrimonial…”.322
Una opinión contraria sustenta Carlos Peña G., quien afirma
que “desde el punto de vista del derecho común y constitucional,
tanto los derechos reales como los personales están igualmente
garantidos. Unos y otros se encuentran protegidos constitucio-
nalmente en conformidad al artículo 19 Nº 24, inciso 1º de la
Constitución y en virtud del antiguo artículo 583 del Código
Civil…”.323 Y agrega que los acreedores pueden embargar lo mis-
mo, derechos reales o personales, exceptuándose solamente los
no embargables. Igualmente, y por igual razón, uno y otro tipo
de derechos están sometidos al desasimiento para el caso de la
quiebra. Ello lo lleva a concluir que “desde el punto de vista de
los cónyuges, y enfrente de terceros, la situación de comunero
o acreedor resulta exactamente la misma”.324 El profesor Peña
tampoco participa de la idea de que el sistema rompa una tra-
dición comunitaria fuertemente arraigada, tradición que, a su
juicio, es inexistente.
322
Conferencia dictada en el Colegio de Abogados de Chile, p. 20.
323
Conf. cit., p. 58.
324
Ob. cit., p. 59.
321
DERECHO DE FAMILIA
Hernán Troncoso L., por su parte, considera que las dos

variables presentan ventajas e inconvenientes, agregando que la
comunidad diferida implica mayor seguridad para el cónyuge que
durante el régimen ha obtenido menos bienes, pues pasa a ser
titular de un derecho real; en cambio, agrega, “esta alternativa
es desfavorable para los terceros que contraten con los cónyuges
durante el matrimonio, pues éstos al hacerlo tuvieron en vista el
patrimonio de éste, para hacer efectivo su derecho de prenda
general y por un hecho que escapa totalmente a su previsión y
control aquél puede verse confundido con el del otro cónyuge,
lo cual puede implicar un riesgo para dicho tercero”.325
Enrique Barros es partidario de la modalidad crediticia,
dando varias razones: es más simple, cautela mejor el interés
de los terceros, es coherente con la forma efectiva con que los
cónyuges han actuado durante la vigencia del régimen de bienes
y, finalmente, es compatible con reglas que corrijan los efectos
indeseados.326
Personalmente me pronuncio por la variante crediticia. Creo
que si los cónyuges adoptaron el régimen de participación en los
gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean que
los bienes que cada uno adquiera sean de su dominio exclusivo,
y ello en forma definitiva; idea que se desvirtúa en la alternativa
de la comunidad diferida. Concuerdo, por lo demás, con lo dicho
por los profesores Carlos Peña, y Enrique Barros en orden a que
el sistema elegido no presenta los inconvenientes que algunos
señalan.
436. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA CHILENO. Podemos señalar como

principales características del sistema chileno, las siguientes:
a) es un régimen alternativo a los de sociedad conyugal y de
separación de bienes;
b) es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad
de ambos cónyuges;
c) sigue la variante crediticia.
325
“Régimen de participación en los gananciales”, Revista de Derecho, Uni-
versidad de Concepción, Nº 195, pp. 7-20.
326
Ob. cit., p. 127.
322
437. FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN.

Durante la vigencia del régimen cada cónyuge es dueño de sus
bienes, que administra con libertad, sujeto, empero, a las siguien-
tes limitaciones:
a) Ninguno de ellos podrá otorgar cauciones personales a
obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge
(art. 1792-3). Dicha autorización se sujetará a lo dispuesto en los
artículos 142 inc. 2º y 144 del Código Civil: y
b) Si un bien es declarado “bien familiar”, el cónyuge propietario
no podrá enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo
o enajenarlo sin la autorización del otro cónyuge, o del juez si aquél
la niega o se encuentra imposibilitado de darla (artículo 1792-3, en
relación con los artículos 142 y 144 del Código Civil).
Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecerá de nulidad
relativa. Y, en este caso, “El cuadrienio para impetrar la nulidad se
contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conoci-
miento del acto”. Pero en ningún caso podrá perseguirse la resci-
sión pasados diez años desde la celebración del acto o contrato”
(art. 1792-4).
2
438. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN.
Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes
conceptos: a) gananciales; b) patrimonio originario; y c) patri-
monio final.
439. GANANCIALES. En conformidad al artículo 1792-6: “Se en-

tiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patri-
monio originario y el patrimonio final de cada cónyuge” (inc. 1º).
Por ello, para calcular los gananciales es necesario realizar una
operación contable que indique la diferencia entre el patrimonio
originario y el patrimonio final.
El concepto de gananciales en el régimen de participación
es diferente al de la sociedad conyugal, pues en este último se
entiende por gananciales “al acervo líquido o partible que se
divide por mitades, el que resulta de deducir del acervo común
o bruto, los bienes propios de los cónyuges, las recompensas que
adeude la sociedad a los cónyuges y el pasivo común (art. 1774
del Código Civil)”.327
327
CLAUDIA SCHMIDT, ob. cit., p. 31.
323
DERECHO DE FAMILIA
440. PATRIMONIO ORIGINARIO. “Se entiende por patrimonio origi-

nario de cada cónyuge –agrega el inciso 2º del artículo 1792-6– el
existente al momento de optar por el régimen de participación
en los gananciales que establece este Título…”. Se determinará
aplicando las reglas de los artículos 1792-7 y siguientes del Código
Civil. Ello significa que se procede del modo siguiente:
a) Se deducen del activo de los bienes que el cónyuge tiene
al inicio del régimen, las obligaciones de que sea deudor en esa
misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de
los bienes, el patrimonio originario se estimará carente de valor
(art. 1792-7 del C. Civil);
b) Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a
título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen, dedu-
cidas las cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7 inc. 2º
C. Civil).
c) También se agregan a este patrimonio originario, las adqui-
siciones a título oneroso hechas durante la vigencia del régimen, si
la causa o título de la adquisición es anterior al inicio del régimen.
Así lo dice el art. 1792-8 del C. Civil, que, después de enunciar
en su inciso primero el principio, indica en el inciso siguiente
algunos casos en que tal situación se produce. Como se puede
observar, se trata de una norma muy semejante al artículo 1736
del Código Civil.
El artículo 1792-8 contiene una enumeración, no taxativa:
“1) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del ré-
gimen de bienes, aunque la prescripción o transacción con que
los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante
la vigencia del régimen de bienes;
2) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por
un título vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante
la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro
medio legal;
3) Los bienes que vuelvan a uno de los cónyuges por la nu-
lidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una
donación;
4) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido
cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen;
5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la
nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge;
324
6) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de

créditos constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo
se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después;
7) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio
del régimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos
de promesa”.
No requiere esta disposición de un análisis más cuidadoso por-
que no hace más que reproducir, con leves modificaciones, lo que
el artículo 1736 establece para la sociedad conyugal. Nos llama la
atención, sin embargo, que el número 7 no haya adoptado en el
caso de las promesas la precaución –que sí tomó el artículo 1736
Nº 7–, de que tuvieran que constar en un instrumento público o
en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros.
441. NO INTEGRAN EL PATRIMONIO ORIGINARIO. No integran el

patrimonio originario los frutos que provengan de los bienes
originarios, las minas denunciadas por uno de los cónyuges ni las
donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción
contra la persona servida. Así lo establece el artículo 1792-9.
¿Qué significa que estos bienes no ingresen al patrimonio
originario? Simplemente, que van a integrar los gananciales,
contribuyendo a aumentar el valor del crédito de participación
en favor del otro cónyuge. Esto es así, porque al no integrar el
patrimonio originario, éste se ve disminuido, por lo que la dife-
rencia con el patrimonio final es más amplia, y los gananciales
quedan determinados por esta diferencia (art. 1792-6).
Así, no ingresan al patrimonio originario, en primer lugar, los
frutos, incluso los generados por bienes originarios. Entendemos
que la explicación de ello está en que para producir los frutos se
requiere de una actividad que debe favorecer a ambos cónyuges
y no sólo al propietario del bien que los produce.
Tampoco integran este patrimonio originario “las minas de-
nunciadas por uno de los cónyuges” (art. 1792-9, segunda parte).
Es evidente que para que se encuentren en este caso tienen que
haber sido denunciadas durante la vigencia del régimen, pues si
son anteriores integran el patrimonio originario. La explicación de
esta disposición radica, en el caso de las minas, en que se supone
que tras la denuncia hay una actividad del cónyuge, lo que hace
que la adquisición no sea realmente a título gratuito (el mismo
325
DERECHO DE FAMILIA
fundamento del artículo 1730 del Código Civil en materia de

sociedad conyugal).
Finalmente, no se incorporan al patrimonio originario las
donaciones remuneratorias, cuando corresponden a servicios
que otorgan acción para exigir su cobro. Ello, porque, pese a
su nombre (donación), tampoco tienen el carácter de gratuitas,
según se desprende del artículo 1433 inciso 1º del Código Civil.
442. ASIGNACIONES HECHAS EN COMÚN POR AMBOS CÓNYUGES.

Esta situación está reglada en el artículo 1792-10: “Los cónyuges
son comuneros, según las reglas generales, de los bienes adqui-
ridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a
título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán
a los respectivos patrimonios originarios, en la proporción que
establezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título nada
dijere al respecto”.
Luego, si el bien es adquirido por los cónyuges en común, a
título oneroso, la cuota de cada uno incrementará sus respectivos
gananciales, favoreciéndose de ese modo, al término al régimen,
al otro cónyuge que participará de ellas; no ocurriendo lo mismo
en las adquisiciones a título gratuito, que pasan a formar parte
de sus respectivos patrimonios originarios.
Un autor se pregunta qué ocurre con las minas denunciadas
por los dos cónyuges; respondiéndose que, en tal caso “la mina
será común de ambos cónyuges si la adquisición ha sido a título
oneroso, y si ha sido a título gratuito los derechos se agregarán
a los respectivos patrimonios originarios, por aplicación del
artículo 10 de la ley…”.328 No estamos de acuerdo con la forma
como este autor plantea la situación. Como la ley habla de “minas
denunciadas”, tenemos que entender que corresponden a las que
el titular adquiere originariamente en virtud de lo dispuesto en
el artículo 91 del Código de Minería. Por ello, no cabe hacer la
distinción entre las adquiridas a título gratuito u oneroso, pues
siempre el título va a ser el mismo: sentencia judicial que la otor-
gue al primer manifestante. Por otra parte, en conformidad al
Código de Minería, artículo 173, en el caso de las minas manifes-
tadas por dos o más personas se forma, por el solo ministerio de
328
CÉSAR FRIGERIO, Regímenes Matrimoniales, Editorial Conosur, 1995, p. 127.
326
la ley, una sociedad legal minera al producirse la inscripción de la

manifestación, pasando a tener cada uno de los manifestantes un
determinado número de acciones proporcional a sus derechos en
la manifestación. No puede entonces producirse una adquisición
en común de una mina denunciada por dos o más personas.
443. OBLIGACIÓN DE PRACTICAR INVENTARIO. El artículo 1792-11

establece que “Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este
régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que
componen el patrimonio originario”.
La falta de inventario no produce la nulidad del régimen. El
inc. 2º señala que “A falta de inventario, el patrimonio originario
puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros,
facturas o títulos de crédito”, y el inciso final agrega que “Con
todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra
que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo
en situación de procurarse un instrumento”.
De manera que hay una jerarquía de pruebas. En primer lugar
el inventario; a falta de inventario, se aceptan otros instrumentos;
y finalmente, si se acredita que, atendidas las circunstancias el
esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instru-
mento, se admite que pueda probar por cualquier otro medio,
pues la ley no establece ninguna limitación al respecto.
444. VALORIZACIÓN DEL ACTIVO ORIGINARIO. Interesa destacar

dos aspectos: a) forma como se valorizan los bienes; y b) quién
practica esta valoración.
Respecto al primer punto, el artículo 1792-13, inciso 1º,
expresa que “Los bienes que componen el activo originario se
valoran según su estado al momento de la entrada en vigencia
del régimen de bienes o de su adquisición”. “Por consiguiente
–agrega esta norma–, su precio al momento de incorporación
al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la
fecha de la terminación del régimen”.
En cuanto al segundo aspecto, el inciso 2º establece que “La
valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero
designado por ellos. En subsidio, por el juez”.
El inciso final del artículo 1792-13 agrega que “Las reglas
anteriores rigen también para la valoración del pasivo”. Ello
327
DERECHO DE FAMILIA
quiere decir que tanto el activo como el pasivo del patrimonio

originario deben reajustarse, al término del régimen, a los valores
que corresponda.
445. PATRIMONIO FINAL: CONCEPTO, FORMA DE CALCULARLO. Según

el artículo 1792-6, inciso segundo, se entiende por patrimonio
final “el que exista al término de dicho régimen”. Para calcularlo
se deben practicar las siguientes operaciones:
A. Deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge
sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de
las obligaciones que tenga en esa misma fecha (art. 1792-14);
B. En conformidad al artículo 1792-15, se debe agregar “ima-
ginariamente los montos de las disminuciones de su activo, que
sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la
vigencia del régimen de participación en los gananciales:
1) ‘Donaciones irrevocables que no correspondan al cumpli-
miento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en
consideración a la persona del donatario’;
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación
en perjuicio del otro cónyuge;
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que per-
sigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en
ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas
vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto
Ley Nº 3.500 de 1980, salvo la cotización adicional voluntaria en
la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas
de ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente
conforme al inciso primero del presente artículo”.
Estas agregaciones “serán efectuadas considerando el estado
que tenían las cosas al momento de su enajenación”.
“Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido
autorizado por el otro cónyuge”.
La explicación de agregar cada uno de estos valores es proteger al
otro cónyuge de actos que impliquen indebida generosidad (art. 1792-
15 Nº 1), fraude (art. 1792-15 Nº 2), o que persiguen sólo la utilidad
del cónyuge que los hace (art. 1792-15 Nº 3). Y, por la misma razón,
no se siguen estas reglas si el otro cónyuge los autoriza.
Al agregarse al patrimonio final estos rubros se protege al otro
cónyuge, ya que se aumenta la diferencia entre el patrimonio origi-
328
nario y el final, lo que conduce a que sean más altos los gananciales
y como consecuencia más elevado el crédito de participación.
446. INVENTARIO VALORADO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL

PATRIMONIO FINAL. El artículo 1792-16 establece que “Dentro de
los tres meses siguientes al término del régimen de participación
en los gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar
al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que
comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo
por una sola vez y hasta por igual término”.
Este inventario será normalmente simple, y si está firmado
por el cónyuge declarante hará prueba en favor del otro cónyuge
para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este último
“podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En
tal caso, podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la
composición o el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge”
(art. 1792-16 inc. 2º).
Finalmente, el artículo 1792-16 prescribe que “Cualquiera de
los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformi-
dad con las reglas del Código de Procedimiento Civil y requerir
las medidas precautorias que procedan” (inc. 3º).
447. AVALUACIÓN DEL ACTIVO Y PASIVO DEL PATRIMONIO FINAL. El

artículo 1792-17 prescribe: “Los bienes que componen el activo
final se valoran según su estado al momento de la terminación
del régimen de bienes” (inc. 1º). El inciso 2º señala que “Los
bienes a que se refiere el artículo 1792-15 (las agregaciones de
que hemos hablado) se apreciarán según el valor que hubieran
tenido al término del régimen de bienes”. Las mismas reglas se
aplican para la valoración del pasivo (art. 1792-17 inciso final).
La valoración del activo y pasivo será hecha por los cónyuges
o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez
(art. 1792-17 inc. 3º).
448. SANCIÓN AL CÓNYUGE QUE OCULTA O DISTRAE BIENES O

SIMULA OBLIGACIONES. En conformidad al artículo 1792-18: “Si
alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta
o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio
final el doble del valor de aquéllos o de éstas”.
329
DERECHO DE FAMILIA
Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes

ocultados o distraídos o de las obligaciones simuladas, este pa-
trimonio final aumentará, y con ello los gananciales, lo que hará
mayor el crédito de participación en favor del otro cónyuge.
Esta norma nos recuerda a la establecida, para la sociedad
conyugal, por el artículo 1768. Las formas verbales “oculta” o “dis-
trae”, deberán ser entendidas en el mismo sentido que señalamos
al estudiar esa norma. Sin embargo, existen algunas diferencias
entre ambas disposiciones: el artículo 1792-18 no hace referencia a
los herederos como ocurre con el 1768, no obstante que al fallecer
uno de los cónyuges sea alguno de sus herederos quien incurra en
el ilícito. La duda que puede presentarse es si en ese supuesto, se
le debe sancionar en conformidad a este artículo o de acuerdo a
las reglas generales de responsabilidad extracontractual. El asun-
to no es claro. Pensamos que debe aplicar el mismo criterio del
art. 1768, pues no vemos por qué dos situaciones prácticamente
iguales pudieran tener tratamientos diferentes. Otra diferencia
que se puede apreciar entre ambos preceptos es que el art. 1768
dice en forma expresa que tiene que tratarse de un acto doloso
(“que dolosamente hubiere ocultado o distraído…”), en cambio
el art. 1792-18 no hace ninguna referencia al dolo. Esta omisión, a
nuestro juicio, no tiene mayor trascendencia, desde que la acción
típica que contempla el art. 1792-18 es por su propia naturaleza
constitutiva de dolo.
Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en perjui-
cio del otro cónyuge, desde que están destinados a disminuir los
gananciales para achicar el crédito de participación que deberá
pagar a este último. Ello explica la sanción. La conducta dolosa
deberá probarla el cónyuge que la alegue (artículos 1459 y 1698
inc. 1º).
La acción para hacer efectiva esta sanción prescribe, a nuestro
juicio, en conformidad a lo establecido en el artículo 2332, por
tratarse de un hecho ilícito.
449. SITUACIONES QUE SE SIGUEN AL EXISTIR DIFERENCIAS ENTRE

EL PATRIMONIO ORIGINARIO Y EL PATRIMONIO FINAL. Para la de-
terminación de los gananciales se debe comparar el patrimonio
originario con el patrimonio final. De este cotejo pueden resultar
distintas situaciones:
330
a) que el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al

originario. En este caso, dice el artículo 1792-19, “sólo él sopor-
tará la pérdida” (inc. 1º). La regla es justa, pues debe soportar
las consecuencias de su mala administración;
b) que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales.
En este caso, el otro participará de la mitad de su valor (art. 1792-
19, inc. 2º);
c) que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto,
estos gananciales “se compensarán hasta concurrencia de los de
menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales
tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación,
la mitad del excedente (art. 1992-19, inc. 3º). Esta compensación
opera por el solo ministerio de la ley.
El crédito de participación en los gananciales será sin per-
juicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges. Así lo
establece el artículo 1792-19, inciso final.
450. DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. La ley

no ha definido lo que entiende por crédito de participación en los
gananciales. Para nosotros, es el que la ley otorga al cónyuge que
a la expiración del régimen de participación en los gananciales ha
obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cónyuge,
con el objeto de que este último le pague en dinero efectivo, a
título de participación, la mitad del exceso.
451. CARACTERÍSTICAS DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN. Podemos

anotar las siguientes:
a) Se origina al término del régimen. Así lo dice el ar-
tículo 1792-20. Obsérvese, sin embargo, que si bien el crédito se
va a originar a ese momento, su determinación va a resultar sólo
una vez que se liquiden los gananciales. Para ello, terminado el
régimen, cualquiera de los cónyuges (o sus herederos si la extin-
ción se debió a la muerte de uno de ellos) tendrá que demandar,
en juicio sumario, se liquiden los gananciales determinándose
a cuánto asciende su crédito de participación. La acción para
solicitar esta liquidación de los gananciales prescribe en el plazo
de cinco años contados desde la terminación del régimen y no
se suspende entre los cónyuges, salvo respecto de los herederos
menores (art. 1792-26). Surge la duda de si, tratándose de un
331
DERECHO DE FAMILIA
cónyuge menor de edad, rige la regla de que no opera la sus-

pensión. Frigerio afirma que “si puede suspenderse a favor de
los herederos menores del cónyuge fallecido, con mayor razón
debiera suspenderse también en favor del cónyuge menor de
edad, lo cual es perfectamente posible, atendida la edad mínima
exigible para contraer matrimonio. En tal caso, agrega, el cónyuge
menor deberá estar bajo curaduría y entonces cabría a su respec-
to la suspensión de la prescripción, conforme lo dispuesto en el
artículo 2520 en relación con el Nº 1 del artículo 2509”.329
b) Durante la vigencia del régimen, es eventual. Por ello, es
incomerciable e irrenunciable. Así lo consigna el artículo 1792-20
inc. 2º. Nótese que se trata de una disposición prohibitiva, por lo
que su incumplimiento produce nulidad absoluta (artículos 10,
1466 y 1682 del Código Civil). Nótese también que estas carac-
terísticas sólo se dan mientras está vigente el régimen, pues sólo
hasta ese momento tiene carácter eventual. Producida su extin-
ción, deja de ser eventual, por lo que nada impide que pueda
ser enajenado, trasmitido, renunciado. Y ello es así aun antes de
que se liquiden los gananciales.
Leslie Tomasello H. señala que “el mencionado crédito, antes
del término del régimen, es irrenunciable, pues si la renuncia fuere
posible en tal oportunidad, el régimen mismo desparecería…”;
y agrega que “nada impide la renuncia una vez terminado el ré-
gimen, circunstancia en la cual la liquidación de los gananciales
se hará innecesaria…”.330
c) Es puro y simple (art. 1792-21, inc. 1º). Ello significa que
determinado el crédito de participación (lo que supone que se
liquidaron los gananciales), el cónyuge beneficiado puede exigir el
pago de inmediato. Sin embargo, en el inciso 2º del artículo 1792-
21 se establece una excepción: “Con todo, si lo anterior causare
grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello
se probare debidamente, el juez podrá conceder plazo de hasta
un año para el pago del crédito, el que se expresará en unidades
tributarias mensuales. El plazo no se concederá si no se asegura
por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor
quedará de todos modos indemne”.
329
Ob. cit., p. 142.
330
LESLIE TOMASELLO HART, El régimen de participación en los gananciales. La
reforma de la Ley Nº 19.335, Edit. Jurídica ConoSur, 1994.
332
d) Se paga en dinero. Esta característica no es de orden público,

por lo que nada obsta a que los cónyuges acuerden lo contrario.
El artículo 1792-22, inciso 1º establece que “Los cónyuges, o sus
herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar
el crédito de participación en los gananciales”.
La misma disposición (inciso 2º) ha previsto lo que ocurre si la
cosa dada en pago es evicta: “Renacerá el crédito, en los términos
del inciso primero del artículo precedente –renace la obligación
de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato–, si la cosa dada en
pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado
sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo”.
e) Goza de una preferencia de cuarta clase. Así lo establece
el artículo 2481 Nº 3 con la modificación que le introdujo la Ley
Nº 19.335: “La cuarta clase de créditos comprende: 3º Los de las
mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra
el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso –es el caso del
régimen de participación–, los que tuvieren los cónyuges por
gananciales”.
Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa que este
privilegio “sólo cabe hacerlo valer frente a obligaciones que
contraiga el cónyuge deudor con posterioridad al término del
régimen de participación, siendo inoponible a los créditos cuya
causa sea anterior a dicho momento…”; pues, en conformidad al
artículo 25, “estos créditos, entre los que debemos comprender a
los comunes o valistas, prefieren al de participación”.331
f) El crédito de participación en los gananciales no constituye
renta, para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta (artículo 17
Nº 30 de la Ley de la Renta, después de la modificación introdu-
cida por la Ley Nº 19.347, Diario Oficial del 17 de noviembre de
1994).
452. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA DEMANDAR EL PAGO DEL

CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN. El artículo 1792-26 establece que la
acción para pedir la liquidación de los gananciales prescribe en
5 años contados desde la extinción del régimen, pero no ha dado
normas sobre el plazo en que prescribe la acción para exigir el
pago del crédito. Por ello ha de concluirse que se aplican en esta
331
Ob. cit., p. 208.
333
DERECHO DE FAMILIA
materia las reglas generales: de 3 años para la acción ejecutiva y

de 5 años para la ordinaria, plazos que se cuentan desde que la
obligación se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515 del Código
Civil). En este sentido Hernán Corral Talciani.332 Agrega este
profesor que “el plazo se contará, en el caso de liquidación judi-
cial, desde que queda firme la sentencia que liquide el crédito, o
desde el vencimiento del plazo que ella haya fijado para su pago,
es decir, desde que la deuda se haya hecho exigible” (cfr. art. 2414
inc. 2º CC). Por tratarse de una prescripción ordinaria de largo
plazo, admitirá suspensión de acuerdo con las reglas generales
(arts. 2509 y 2520).333
Francisco Merino S., por su parte, señala que esta prescripción
“podría interrumpirse por el ejercicio de la acción de liquidación
de gananciales, conforme lo establecido en el inciso final del
artículo 2518 de ese Código” (se refiere al Código Civil).334
453. BIENES SOBRE LOS CUALES SE PUEDE HACER EFECTIVO EL CRÉ-

DITO DE PARTICIPACIÓN. Si el cónyuge que está obligado a pagar
no lo hace, procederá el cumplimiento forzado. Y, en este caso,
la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales
se hará efectivo el cobro. Dice al respecto el artículo 1792-24: “El
cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero
del deudor; si este fuere insuficiente, lo hará en los muebles y,
en subsidio, en los inmuebles”.
454. INSUFICIENCIA DE BIENES DEL CÓNYUGE DEUDOR. Si los bienes

del cónyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el
pago del crédito de participación, el acreedor podrá “perseguir su
crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o
enajenados en fraude de sus derechos” (art. 1792-24 inciso 2º).
Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones
al cónyuge perjudicado: a) una acción de inoficiosa donación, que
deberá dirigir en contra de los donatarios en un orden inverso al
de sus fechas, esto es, principiando por las más recientes; y b) la
332
Bienes Familiares y Participación en los Gananciales. Editorial Jurídica de Chile,
1996, p. 160.
333
Ob. cit., p. 160.
334
Ob. cit., p. 208.
334
acción pauliana, si la enajenación la efectuó el cónyuge deudor

en fraude de los derechos del cónyuge acreedor.
La primera prescribe en el plazo de 4 años contado desde
la fecha del acto (donación). En el caso de la acción pauliana,
prescribirá, en nuestro concepto, conforme a las reglas generales,
en un año contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento
(artículo 2468 Nº 3 del Código Civil).
Hernán Corral tiene una opinión distinta. Sostiene que la
acción del artículo 24 de la Ley Nº 19.335 (hoy artículo 1792-24),
sólo es una acción revocatoria especial, que presenta semejanzas
con la acción revocatoria del artículo 2468 (en la enajenación
fraudulenta) y con la de inoficiosa donación del artículo 1187
del CC (respecto de las donaciones). Y ello lo lleva a afirmar que
la prescripción de que trata la parte final del inciso 2º es siem-
pre de 4 años contados desde la fecha del acto que se pretende
revocar.335
455. LOS CRÉDITOS DE TERCEROS, ANTERIORES A LA EXTINCIÓN

DEL RÉGIMEN, PREFIEREN AL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN. Así lo
establece el artículo 1792-25: “Los créditos contra un cónyuge,
cuya causa sea anterior al término del régimen de bienes, prefe-
rirán al crédito de participación en los gananciales”.
Esta norma guarda relación con lo dispuesto en el artículo 1792-
14 que obliga, para calcular el patrimonio final, a deducir pre-
viamente las obligaciones que el cónyuge tenga al término del
régimen. Pretende evitar el perjuicio de los acreedores de los
cónyuges por obligaciones que éstos hubieren contraído durante
la vigencia del régimen.
456. RELACIÓN ENTRE EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GA-

NANCIALES Y LOS BIENES FAMILIARES. Como veremos al estudiar
los bienes familiares, esta institución puede operar cualquiera sea
el régimen matrimonial bajo el cual los cónyuges se encuentran
casados. Para el caso de que lo estén en el de participación en los
gananciales, el artículo 1792-23 establece que “para determinar
los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones
de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los
335
Ob. cit., pp. 156-157.
335
DERECHO DE FAMILIA
cónyuges en conformidad con el artículo 147 del Código Civil,

serán valoradas prudencialmente por el juez”.
En su oportunidad veremos que en conformidad al artículo 147
del Código Civil, el juez puede constituir sobre un bien familiar,
de propiedad de uno de los cónyuges, derechos de usufructo,
uso o habitación en favor del otro. Pues bien, en tal caso esos
derechos tendrán que ser valorados para determinar el crédito de
participación, y tal valoración la hará el juez. Esa es la explicación
de lo dispuesto en el artículo 1792-23.
457. EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GA-

NANCIALES. El artículo 1792-27 prescribe que “El régimen de
participación en los gananciales termina: 1) Por la muerte de
uno de los cónyuges. 2) Por la presunción de muerte de uno de
los cónyuges, según lo prevenido en el Título II ‘Del principio y
fin de la existencia de las personas’ del Libro I del Código Civil.
3) Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de
divorcio. 4) Por la separación judicial de los cónyuges. 5) Por la
sentencia que declare la separación de bienes. 6) Por el pacto de
separación de bienes”.
Esta disposición es equivalente al artículo 1764 del Código
Civil, que establece las causales de extinción de la sociedad con-
yugal. Ello nos ahorra un mayor estudio. Nos parece necesario,
sin embargo, precisar lo siguiente:
a) En el caso de la muerte presunta, la extinción se produce
con el decreto de posesión provisoria. Así lo establece el artículo 84
del Código Civil con el texto dado por la Ley Nº 19.335. Natu-
ralmente que en aquellas situaciones en que no haya decreto de
posesión provisoria, la extinción se producirá con el decreto de
posesión definitiva;
b) En el caso de la nulidad de matrimonio, sólo operará la
extinción del régimen cuando el matrimonio sea putativo, pues si
es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y por lo mismo
no se generó régimen matrimonial alguno, en virtud del efecto
retroactivo de la declaración de nulidad, artículo 1687 del Código
Civil; y
c) En el caso de la separación judicial, el artículo 34 de la
Ley de Matrimonio Civil reitera que ella produce la extinción del
régimen de participación en los gananciales. Por otra parte, como
336
en este caso el matrimonio se mantiene, lo que hace necesario

un régimen matrimonial, debe entenderse que tal régimen será
el de separación de bienes.
458. EL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN SE ENCUENTRA EXENTO DEL

PAGO DE IMPUESTO A LA RENTA. Durante la tramitación de la Ley
Nº 19.335 se observó por el Servicio de Impuestos Internos que
la ley debía contener una norma que eximiera de impuesto a la
renta lo que un cónyuge obtenía por crédito de participación.
Sin embargo, no se alcanzó a incorporar la disposición corres-
pondiente. Por ello se dictó la Ley Nº 19.347, publicada en el
Diario Oficial del 17 de noviembre de 1994, que dio solución a
este problema, agregando una nueva exención al artículo 17 de
la Ley de Impuesto a la Renta. Para ello se agregó a esta disposi-
ción un numeral 30, que establece que no constituyen rentas: “la
parte de los gananciales que uno de los cónyuges, sus herederos
o cesionarios, perciba del otro cónyuge, sus herederos o cesiona-
rios, como consecuencia del término del régimen patrimonial de
participación en los gananciales”. El artículo 2º de la Ley Nº 19.347
ordenó que esta norma entrara en vigor a contar de la misma
fecha de la Ley Nº 19.335, conforme a su artículo 37, esto es, el
24 de diciembre de 1994.
459. LAS PERSONAS CASADAS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN

VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.335 PUEDEN PACTAR RÉGIMEN DE PAR-
TICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. La Ley Nº 19.335 no estableció
ninguna disposición transitoria que resolviera si las personas que
a la fecha en que entró en vigencia ya estaban casadas, podían
acogerse a las disposiciones de la nueva normativa y optar por el
régimen de participación en los gananciales. Frente a este silencio,
se ha entendido que en virtud de la Ley de Efecto Retroactivo
de las leyes, ello es posible. Hernán Corral señala que “hemos
de afirmar que los matrimonios ya celebrados con anterioridad
a la entrada en vigor de la Ley Nº 19.335 puedan pactar, vía
arts. 1723 ó 135, el régimen de participación en los gananciales,
tanto si se trata de matrimonios contraídos bajo sociedad conyu-
gal o separación total”.336 Y en seguida plantea que “no obstante,
336
Ob. cit., p. 165.
337
DERECHO DE FAMILIA
por imperativo del tenor del artículo 1723 inciso 2º, tanto en su
antigua redacción como en la actualmente vigente, debemos
afirmar que aquellas personas que hayan pactado anteriormente
separación total de bienes durante su matrimonio no podrían
ocupar nuevamente esa norma esta vez para pactar participación
en los gananciales, en conformidad a la nueva ley”. Y agrega: “el
artículo 1723 inciso 2º, efectivamente dispone que el pacto de
separación “una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por
el mutuo consentimiento de los cónyuges”.337
La última afirmación del profesor Corral la estimamos muy
discutible, atendido lo que hemos señalamos en el párrafo 432,
al cual nos remitimos.
460. RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. Como ya lo hemos ex-

plicado, en Chile sólo se admiten tres regímenes matrimoniales:
el de sociedad conyugal, que es el régimen legal matrimonial,
o sea, el que opera en el silencio de las partes; el régimen de
participación en los gananciales; y el régimen de separación de
bienes. Estudiemos ahora este último que está definido en el
artículo 152 que en su texto actual, dado por la Ley Nº 19.947,
señala: “Separación de bienes es la que se efectúa sin separación
judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por dis-
posición de la ley o por convención de las partes”.
El régimen de separación de bienes se caracteriza porque
cada cónyuge tiene su propio patrimonio que administra con
absoluta libertad, como lo señala el artículo 159 (en su texto
actual dado por la Ley Nº 19.947): “Los cónyuges separados de
bienes administran, con plena independencia el uno del otro,
los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren
durante éste, a cualquier título” (inc. 1º). “Si los cónyuges se
separaren de bienes durante el matrimonio, la administración
separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participa-
ción en los gananciales que hubiere existido entre ellos” (inc. 2º).
“Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del
Título VI del Libro Primero de este Código” (esta referencia es
a los bienes familiares).
337
Ob. cit., p. 166.
338
461. CLASES DE SEPARACIÓN DE BIENES. La separación de bienes

puede clasificarse del modo siguiente:
I. Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional. Así
se desprende del artículo 152.
II. Atendiendo a su extensión: total y parcial.
La separación legal puede ser total o parcial; lo mismo la con-
vencional. En cambio, la separación judicial es siempre total.
462. SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES. Puede ser:

A. Total o
B. Parcial.
463. SEPARACIÓN LEGAL TOTAL. La ley contempla dos casos de

separación legal total:
a) sentencia de separación judicial; y
b) matrimonio celebrado en el extranjero.
464. SENTENCIA DE SEPARACIÓN JUDICIAL. Nótese que la separa-

ción judicial constituye un caso de separación legal y no judicial,
puesto que aunque hay una sentencia judicial, los cónyuges han
litigado sobre otra materia, no sobre la separación de bienes.
Si ésta se produce es porque la sociedad conyugal se disuelve
(art. 1764 Nº 3 del Código Civil y 34 de la Ley de Matrimonio
Civil), y como por otra parte el vínculo matrimonial subsiste, tiene
que existir un régimen matrimonial que no puede ser otro que el
de separación de bienes, pues la otra posibilidad, participación
en los gananciales, requiere acuerdo de las partes.
El artículo 173 del Código Civil (después de la modificación
de la Ley Nº 19.947) expresa que “Los cónyuges separados judi-
cialmente administran sus bienes con plena independencia uno
del otro, en los términos del artículo 159” (inc. 1º). “Lo anterior se
entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI
del Libro Primero de este Código” (inc. 2º). La referencia a este
párrafo 2 del Título VI se entiende hecha a los bienes familiares,
con lo que se quiere señalar que los bienes que resulten de la
separación pueden ser declarados bienes familiares.
El artículo 159 mencionado en el inciso 1º del artículo 173
dice del modo siguiente, según texto dado por la Ley Nº 19.947:
“Los cónyuges separados de bienes administran, con plena in-
339
DERECHO DE FAMILIA
dependencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del
matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título”
(inc. 1). “Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matri-
monio, la administración separada comprende los bienes obte-
nidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal
o del régimen de participación en los gananciales que hubiere
existido entre ellos” (inc. 2º). El inciso 3º reitera la idea de que
los bienes que resulten de la separación pueden ser declarados
bienes familiares.
En este caso, aunque la ley no lo dice, resulta evidente que se
aplican los artículos 161, 162 y 163. Esto significa:
1) que los acreedores de la mujer sólo podrán dirigirse sobre
sus bienes, respondiendo el marido únicamente en los siguientes
casos:
a) cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario
o subsidiario de la mujer, y
b) cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio
exclusivo del marido o de la familia común, en la parte en que
de derecho él haya debido proveer a las necesidades de ésta;
2) Que los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre
los bienes de éste y no sobre los de la mujer, salvo que se haya
producido alguna de las situaciones de excepción recién indicadas
(deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de
la mujer o familia común).
De acuerdo al artículo 162, si la mujer separada confiere poder
a su marido para que administre parte de sus bienes, el marido
será obligado a la mujer como simple mandatario.
Finalmente, rige el artículo 163, según el cual “Al marido y a la
mujer separados de bienes se dará curador para la administración
de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitarían
de curador para administrarlos”. Sólo habría que agregar que en
este caso, por tratarse de una separación total, rige el artículo 503:
“El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge
si están totalmente separados de bienes” (inc. 1º).
465. LA SEPARACIÓN DE BIENES ES IRREVOCABLE. Con anterioridad

a la Ley Nº 18.802, si se producía reconciliación entre los cónyu-
ges, el juez, a petición de ambos, podía reestablecer la sociedad
340
conyugal. Así lo establecía el artículo 178 anterior a esa ley. Con

la reforma introducida por esa norma legal, reiterada hoy por la
Ley Nº 19.947, que modificó el artículo 165 del Código Civil, “La
separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición
de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo
de los cónyuges ni por resolución judicial” (inc. 1º).
466. PERSONAS CASADAS EN EL EXTRANJERO. El segundo caso

de separación legal total es el contemplado en el artículo 135
inciso 2º: “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán
en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna
de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen
de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello
en dicha inscripción”.
La norma recién transcrita fue establecida por la Ley Nº 18.802
(posteriormente modificada por la Ley Nº 19.335, que incorporó
lo relativo al régimen de participación en los gananciales). Con
anterioridad, el inciso 2º del artículo 135 decía: “Los que se hayan
casado en país extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se
mirarán como separados de bienes, siempre que en conformidad
a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre
ellos sociedad de bienes”.
Es importante tener presente lo anterior, pues respecto de las
personas casadas antes de que entrara en vigencia la Ley Nº 18.802
(diciembre de 1989) se les debe aplicar el antiguo texto.
La diferencia entre la disposición antigua y la nueva es sus-
tancial. Bajo el imperio del anterior artículo 135, los casados en
el extranjero que pasaban a domiciliarse en Chile se entendían
separados de bienes, salvo que de acuerdo a las leyes bajo las cua-
les se casaron hubiera habido entre ellos sociedad de bienes. De
manera que frente a un matrimonio verificado en el extranjero,
para saber qué régimen matrimonial tenían en Chile había que
estudiar si en el país en que se habían casado había o no sociedad
de bienes; qué tipo de sociedad y si se habían casado de acuerdo
a ese régimen. No era entonces una tarea fácil, pues suponía el
estudio de la legislación extranjera. Y más se complicaba el cua-
dro, porque aun existiendo sociedad de bienes, era necesario
estudiar su naturaleza para saber si era semejante a la sociedad
341
DERECHO DE FAMILIA
de bienes chilena. Así, en un caso, se resolvió que debía tratarse

de una sociedad de bienes idéntica a la chilena.338
Incluso el texto antiguo presentaba un problema adicional pues,
según algunos, esa norma no se aplicaba a los chilenos casados
en el extranjero, respecto de los cuales debía entenderse que en
virtud del artículo 15 inciso 2º del Código Civil, los seguía la ley
chilena, por lo que se debía concluir que se entendían casados
bajo el régimen de sociedad conyugal, por ser el régimen legal
matrimonial chileno. Así lo entiende Diego Guzmán Latorre.339
Así también ha sido fallado por la Corte Suprema el 31 de marzo
de 2008.340 No estamos de acuerdo con esta doctrina porque:
a) hace una distinción entre chilenos y extranjeros, que la ley no
establece; y b) porque el artículo 135 inciso 2º es una norma espe-
cial, y por lo mismo debe aplicarse con preferencia al artículo 15
del Código Civil. De esta forma opina Fernando Albónico.341 En
el mismo sentido Somarriva, quien afirma que este problema
pudo ser dudoso antes de que entrara en vigencia el DL 328 de
1925 y la Ley Nº 5.521 de 1934, pues entonces el único régimen
matrimonial vigente en Chile era el de sociedad conyugal, pero
a partir de esa nueva legislación se permitió en Chile pactar el
régimen de separación de bienes, por lo que se quitó al inciso 1º
del artículo 135 el carácter de obligatorio para pasar a ser sólo in-
terpretativo de la voluntad de los cónyuges.342 Comparte también
esta opinión Mario Ramírez Necochea.343
Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 18.802, las personas
que se casan en el extranjero se entienden separados de bienes
en Chile. Sin embargo, la ley les da la oportunidad de pactar so-
ciedad de bienes o participación en los gananciales, para lo cual
deben cumplir los siguientes requisitos:
1) Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la
Primera Sección de la Comuna de Santiago (Recoleta); y
2) Que en el acto de inscribir su matrimonio –sólo en ese
338
RDJ, t. 42, sec. 1ª, p. 325.
339
Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídica de Chile, 1997,
p. 484.
340
La Semana Jurídica del 16 al 29 de abril de 2008, p. 1, 103.
341
Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídica de Chile, 1950,
Nº 297, p. 52.
342
343
Derecho Internacional Privado, LexisNexis, 2005, p. 154.
342
momento– pacten sociedad conyugal o participación en los

gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción
matrimonial.
Este ha pasado a ser el único caso en nuestra legislación en
que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al
matrimonio; es una excepción a lo establecido en el artículo 1721
inciso final, pues comenzará con la inscripción de su matrimonio
en Chile, lo que naturalmente es posterior a la fecha en que se
casaron en el extranjero. Además es excepcional en cuanto nos
encontramos frente a una sociedad conyugal convenida.
Para probar la sociedad conyugal en este caso, bastará con
un certificado de la inscripción del matrimonio verificado en
Chile. En el caso de personas casadas en el extranjero, que no
han inscrito su matrimonio en Chile, si se quiere probar que es-
tán casados en régimen de separación de bienes, será necesario
exigirles una declaración jurada que exprese que no han inscrito
su matrimonio en Chile.
El texto del inciso segundo del artículo 135 presenta algunas
interrogantes:
1) ¿Se aplica esta norma únicamente a los casados en el ex-
tranjero que se vienen a domiciliar a Chile; o también a aquellos
que transitoriamente vienen a vivir a nuestro país, sin ánimo de
permanecer en él, como empresarios o trabajadores que vienen
a cumplir un cometido temporal?;
2) Si las personas pactan el régimen de sociedad conyugal,
¿opera este régimen sólo hacia el futuro o tiene también efecto
retroactivo?
Respecto a la primera cuestión, el problema se presenta porque
el texto anterior sólo regulaba la situación de los que se casaban
en el extranjero y pasaban a domiciliarse en Chile; en cambio,
el nuevo únicamente expresa que “los que se hayan casado en
el extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes…”,
sin hacer ninguna referencia al domicilio. Nuestra opinión es
que se aplica tanto a los que pasan a domiciliarse en Chile como
a los que transitoriamente vienen a desarrollar actividades en el
país. Nos parece obvio que si el ánimo del legislador hubiere sido
restringir los efectos de la norma sólo a los que se vinieren a do-
miciliar en Chile, lo habría dicho, tal como se hacía antes. Al no
decir nada tenemos que pensar que se quiso dar al artículo 135
343
DERECHO DE FAMILIA
una aplicación amplia, que comprendiera aun a los extranjeros

transeúntes. Por otra parte, no vemos con qué antecedentes se
pudiera limitar la aplicación de la norma, haciendo una distinción
que el legislador no hace.
En cuanto a la segunda pregunta, pensamos que la sociedad
conyugal o la participación en los gananciales sólo operan hacia el
futuro, sin efecto retroactivo, pues no puede haber retroactividad
sin ley que la contemple en forma expresa. Estamos de acuerdo
en esta parte con el profesor Ramón Rivas Guzmán.344 En el
mismo sentido la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia
de 23 de marzo de 1994:345 “El pacto sobre sociedad conyugal
celebrado por personas casadas en país extranjero, al momento
de inscribir su matrimonio en Chile, sólo produce sus efectos a
partir de esa fecha, y no desde la celebración del matrimonio.
Así se desprende tanto del tenor literal del artículo 135 del Có-
digo Civil –modificado por la Ley Nº 18.802 de 1989–, como el
artículo 9º del mismo Código, que prohíbe interpretar las leyes
retroactivamente”.346 Este fallo fue ratificado por la Excma. Corte
Suprema el 27 de diciembre de 1994.347
467. ¿SE APLICA LA REGLA DEL INCISO 2º DEL ARTÍCULO 135 A LOS
CHILENOS QUE SE CASAN EN EL EXTRANJERO? Esta interrogante no
la ha generado el nuevo texto de la disposición, pues la misma
pregunta se puede plantear respecto de las personas que se ca-
saron bajo la vigencia del artículo 135 en su texto anterior a la
Ley Nº 18.802.
La pregunta se debe formular porque un sector de la doctrina
nacional es de opinión que respecto de los chilenos que se casan
en el extranjero, no cabe aplicar el inciso 2º del artículo 135, de-
biendo entenderse que su situación es la misma que si las nupcias
las hubieren contraído en Chile. En este sentido, Luis Claro So-
lar;348 y el profesor de Derecho Internacional Privado don Diego
344
La Revista de Derecho, Universidad Central, año III, julio-diciembre 1989,
p. 66.
345
346
Gaceta Jurídica Nº 165, marzo de 1994, p. 69.
347
RDJ, t. 91, sec. 1ª, p. 126. En el mismo sentido t. 93, sec. 2ª, p. 119.
348
Ob. cit., t. II, p. 201.
344
Guzmán L.,349 quienes fundan su opinión en el artículo 15 Nº 2

del Código Civil: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos no obstante
su residencia o domicilio en país extranjero: 2º: En las obligacio-
nes y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.
La mayor parte de la doctrina nacional está por la tesis con-
traria, esto es, que el art. 135 inciso 2º tiene aplicación respecto
de todos quienes se casan en el extranjero, sin importar si son
chilenos o extranjeros, pues el artículo 135 se debe aplicar con
preferencia al artículo 15 del Código Civil. En este sentido Fer-
nando Albónico Valenzuela.350
La Corte Suprema en sentencia del 31 de marzo de 2008,
causa rol 16-08, se pronuncia por la primera tesis. En el mismo
sentido la Corte de Concepción, 5 de mayo de 2008 (causa rol
3987-2004).
Estamos por la segunda interpretación, pues la contraria resulta
inconciliable con el actual texto del inciso 2º del artículo 135, que
permite a los cónyuges pactar sociedad conyugal al inscribir su
matrimonio en Chile, porque ¿para qué van a optar por la socie-
dad conyugal al inscribir su matrimonio en Chile, si ya estuvieren
casados en ese régimen?
Respecto del matrimonio celebrado en el extranjero, por un
chileno con un extranjero, la doctrina nacional (Barros Errázuriz,
Gonzalo Barriga, Claro Solar, Duncker, Somarriva, Vas y Albónico)
estima que se aplica el inciso 2º del artículo 135.351
468. SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL. Dos casos de separación legal

parcial contempla el Código Civil: I. el artículo 150, bienes reser-
vados de la mujer casada; y II. el artículo 166.
La primera de estas situaciones ya la hemos estudiado. Pre-
ocupémonos ahora de la segunda.
349
Derecho Internacional Privado, Parte Positiva, Editorial Universitaria, Santiago
1966, pp. 43 a 68.
350
Manual de Derecho Internacional Privado, 1950, p. 52; MANUEL SOMARRIVA
UNDURRAGA, Derecho de Familia, 1962, p. 381; MARIO RAMÍREZ NECOCHEA, Derecho
Internacional Privado, LexisNexis, p. 154.
351
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, t. I,
p. 171.
345
DERECHO DE FAMILIA
469. SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL DEL ART. 166. Este caso de se-
paración dice relación con los bienes que adquiere la mujer por
haber aceptado una donación, herencia o legado que se le hizo
con la condición precisa de que no los administrare el marido.
Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes,
aplicándose las reglas siguientes:
1) La mujer tiene las mismas facultades que la divorciada per-
petuamente, esto es, administra con independencia del marido
(159, 166 Nº 1, 173);
2) Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la
familia común a proporción de sus facultades, haciendo la regu-
lación el juez en caso necesario (160, 166 Nº 1, 134);
3) Los actos o contratos que la mujer celebre sólo dan acción
sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que tenga
responsabilidad el marido, a menos:
a) que se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente
con su mujer;
b) que se haya beneficiado él o la familia común, en la parte
en que de derecho haya debido él proveer a las necesidades de
ésta, caso en que responderá hasta el monto del beneficio (161,
166 Nº 1);
4) Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra
de estos bienes a menos que probaren que el contrato cedió en
utilidad de la mujer o de la familia común en la parte en que de
derecho ella debiera proveer a la satisfacción de dichas necesi-
dades (161 inc. final, 166 Nos 1 y 2º);
5) Estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere
realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien
propio, autorizada por la justicia, por negativa del marido. Así lo
establece el artículo 138 bis incorporado por la Ley Nº 19.335.
6) Si la mujer confiere al marido la administración de una
parte de estos bienes responderá como simple administrador
(162-166 Nº 1);
7) Si la mujer es incapaz, se le dará un curador para que los
administre (163, 166 Nº 1). El marido puede ser curador de la
346
mujer, pues no lo impide el artículo 503 que se refiere a los casos

de separación total; y
8) Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con
ellos adquiera pertenece a la mujer, pero disuelta la sociedad
conyugal los frutos y lo que adquirió con ellos ingresan a los
gananciales a menos que la mujer los renuncie, caso en que los
hace definitivamente suyos (art. 166 Nº 3º en relación con el
150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido responderá
de las obligaciones contraídas por la mujer en esta adminis-
tración separada, sólo hasta el monto de la mitad de lo que le
correspondió por los frutos y adquisiciones hechas con esos
frutos. Esto último porque se aplican a este caso las normas del
artículo 150 (166 Nº 3), que otorgan al marido un verdadero
derecho de emolumento.
470. SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES. La separación judicial sólo

puede demandarla la mujer, por las causales específicamente
establecidas en la ley. Es un derecho que la ley contempla exclu-
sivamente en su favor para defenderla de la administración del
marido.
471. CARACTERÍSTICAS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL:

1) Como acabamos de señalar, sólo puede demandarla la
mujer;
2) La facultad de pedir la separación de bienes es irrenunciable
e imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo dice el artículo 153:
“La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales
la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho
las leyes”;
3) Sólo opera por las causales taxativamente señaladas en la
ley;
4) La separación judicial es siempre total; y
5) Es irrevocable (artículo 165).
472. CAPACIDAD PARA DEMANDAR LA SEPARACIÓN. Si la mujer es

menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir
la separación judicial de bienes (art. 154).
347
DERECHO DE FAMILIA
473. CAUSALES DE SEPARACIÓN JUDICIAL. Sólo puede demandarse

la separación judicial de bienes por las causales taxativamente
señaladas en la ley. Estas causales primitivamente eran sólo 5,
pero la Ley Nº 18.802 estableció varias otras, con lo que hoy son
las siguientes:
1) Interdicción o larga ausencia del marido, si la mujer no
quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal,
ni someterse a la dirección de un curador, podrá demandar la
separación judicial de bienes (artículo 1762);
2) Si el cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias
al otro cónyuge o a los hijos comunes hubiere sido apremiado
por dos veces en la forma señalada en el inciso 1º del artículo 15
(artículo 19 Nº 1 de la Ley Nº 14.908). El artículo 19 de la Ley
Nº 14.908, en el texto dado por la Ley Nº 20.152, preceptúa: “Si
constare en el proceso que en contra del alimentante se hubie-
re decretado dos veces algunos de los apremios señalados en
el artículo 14 y 16, procederá, en su caso, ante el tribunal que
corresponda y siempre a petición del titular de la acción res-
pectiva, lo siguiente: 1) decretar la separación de bienes de los
cónyuges…”.
3) Insolvencia del marido (155 inc. 1º, primera parte);
4) Administración fraudulenta del marido (artículo 155 inc. 1º
segunda parte);
5) Mal estado de los negocios del marido por consecuencia
de especulaciones aventuradas o de una administración errónea
o descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155 inciso final);
6) Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que
le imponen los artículos 131 y 134 (art. 155 inc. 2º del Código
Civil);
7) Incurrir en alguna causal de separación judicial, según los
términos de la Ley de Matrimonio Civil (art. 155 inciso 2º, con la
modificación introducida por la Ley Nº 19.947);
8) Ausencia injustificada del marido por más de un año
(art. 155 inc. 3º, según texto dado por la Ley Nº 19.947);
9) Si sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los
cónyuges por más de un año (art. 155, inc. 3º parte final);
Veamos cada una de estas causales.
348
474. INTERDICCIÓN O LARGA AUSENCIA DEL MARIDO, SI LA MUJER

NO QUISIERE TOMAR SOBRE SÍ LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINA-
RIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL NI SOMETERSE A UN CURADOR. Así
está establecido en el artículo 1762, ya estudiado por nosotros
al tratar de la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal.
475. CÓNYUGE CONDENADO A PAGAR UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS

AL OTRO CÓNYUGE O A LOS HIJOS COMUNES, QUE HA SIDO APREMIA-
DO POR DOS VECES. Esta causal está contemplada en el artículo 19
Nº 1 de la Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, norma que, como hemos explicado, tiene
un texto nuevo dado por la Ley Nº 19.335.
Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes
requisitos:
a) que un cónyuge hubiere sido condenado judicialmente a
pagar una pensión de alimentos al otro o a los hijos comunes;
b) que hubiere sido apremiado por dos veces, en la forma
dispuesta en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil,
esto es, con arrestos o multas. No es necesario que estos apre-
mios correspondan a mensualidades consecutivas, ni tampoco
que se hayan cumplido, pues ninguno de esos requisitos los
establece la ley.352 Pablo Rodríguez Grez, sostiene que esta causal
“debe ser apreciada por el tribunal y declararse la separación
de bienes siempre que ella corresponda a dos o más apremios
alimenticios cuando ha habido culpa o dolo del alimentante”.353
Como se puede apreciar, este profesor agrega un requisito
más: que el no pago de las pensiones se deba a culpa o dolo
del alimentante.
476. INSOLVENCIA DEL MARIDO. El artículo 155 establece en su

inciso 1º que “El juez decretará la separación de bienes en el caso
de insolvencia… del marido”. Sobre esta causal, existe variada
jurisprudencia. Así se ha fallado que “para decretar la separación
de bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya sido
352
T. 63, sec. 1º, p. 165; t. 64, sec. 1ª, p. 327; t. 67, sec. 1ª, p. 315; t. 68, sec. 1ª,
p. 168; Fallos del Mes Nº 151, sentencia 5, p. 111.
353
Ob. cit., p. 166.
349
DERECHO DE FAMILIA
declarada por fallo judicial”.354 Otra sentencia ha definido la

insolvencia estableciendo que “se produce cuando un individuo
se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago
de sus obligaciones por comprometer su patrimonio más allá de
sus posibilidades.355
En relación con esta materia, algunos autores creen que la sola
circunstancia de que se declare en quiebra al marido, basta para
obtener la separación judicial de bienes invocando la insolvencia
del último.356 Opinión contraria se encuentra en la Memoria
“Separación de bienes” del Sr. Del Río Aldunate,357 quien afirma
que la quiebra sólo es un antecedente valioso para la prueba de
la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es
que el pasivo del marido es superior a su activo.
Somarriva considera que cuando se invoca esta causal, la
confesión del marido no hace prueba. Aplica la norma del ar-
tículo 157 a este caso, no obstante que él está referido al mal
estado de los negocios del marido. Dice: “Si nos atenemos a la
letra de la ley es evidente que en estos juicios se aceptaría la con-
fesión del marido, ya que el artículo 157 sólo la elimina en el caso
del mal estado de los negocios. Pero el origen de la disposición
–ella fue tomada de Pothier, quien se refería a ambos casos– es el
principio según el cual donde hay una misma razón debe existir
una misma disposición; el hecho de que la insolvencia supone
mal estado de los negocios; la circunstancia de que a diferencia
del fraude el marido no tendría inconveniente en confesar su
insolvencia, lo que conduciría a aceptar juicios de separación de
común acuerdo, son razones de peso para estimar que el legisla-
dor al referirse en el artículo 157 al mal estado de los negocios
también se ha querido referir a la insolvencia; y que, por lo tanto,
es posible concluir que en ninguno de estos casos es aceptable la
confesión del marido”.358
354
Corte de Concepción, 6 de julio de 1932, Gaceta de los Tribunales, 1932,
2º semestre, Nº 111, p. 413.
355
T. 45, sec. 1ª, p. 623. En el mismo sentido puede verse t. 81, sec. 1ª,
p. 149.
356
LUIS CLARO SOLAR, Derecho Civil Chileno y Comparado, t. II, p. 163; BARROS
ERRÁZURIZ, Curso de Derecho Civil, t. IV, p. 176.
357
Santiago, 1936, pp. 98 a 101.
358
350
477. ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA DEL MARIDO. Esta causal está

contemplada en el artículo 155 inciso primero, parte final: “El
juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia
o administración fraudulenta del marido”.
Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente,
para que nos encontremos en este caso, son sus propios bienes,
los de la sociedad conyugal o los de su mujer. En ese sentido, So-
marriva.359 La administración fraudulenta que el marido pueda
hacer de bienes de terceros (de un pupilo, de una sociedad, por
ejemplo), no habilita para pedir la separación de bienes. En ese
sentido los autores recién citados, salvo Somarriva que no toca
el punto.
Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de
esta causal. Así se ha fallado que “se entiende por administración
fraudulenta aquella en que el marido deliberadamente ejecuta
actos ilícitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el
haber de ésta por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un
solo acto de esa especie para que se decrete por el juez la separa-
ción de bienes”.360 En otro fallo se afirma que “La administración
fraudulenta del marido es la que se ejerce con fraude o dolo, o
sea con intención positiva de inferir injuria a la propiedad de la
mujer. Tal punto debe probarlo ella, estableciendo los actos o
hechos positivos del marido tendientes a producirle perjuicios
en sus bienes, es decir, actos o hechos efectuados con malicia o
mala fe, dado que el dolo no se presume sino en los casos espe-
cialmente previstos por la ley”.361
Un interesante fallo resolvió “que administra fraudulentamente
el marido cuando procede con dolo o con culpa grave, movido
por la intención de dañar, de presente o de futuro, los intereses
de la mujer. Dícese también que administra fraudulentamente el
marido que actúa con la intención positiva de inferir injuria a la
propiedad de la mujer…”. La misma sentencia agregó que “no
puede calificarse de administración fraudulenta del marido si
las deudas que ha contraído se han destinado a inversiones en el
359
Derecho de Familia, Nº 382, p. 367; CLARO SOLAR, ob. cit., t. II, p. 160; BARROS
ERRÁZURIZ, ob. cit., t. IV, p. 177; DEL RÍO ALDUNATE, ob. cit., Nº 91, pp. 118 y ss.
360
C. Suprema, Gaceta de los Tribunales, 1913, 1er semestre, Nº 24, p. 78.
361
T. 31, sec. 2ª, p. 1.
351
DERECHO DE FAMILIA
único bien raíz de la sociedad conyugal, que han tenido por efecto
valorizarlo notablememte desde la fecha de su adquisición”.362
Pensamos, y así lo planteamos en un juicio que terminó por
avenimiento, que el hecho de que el marido sistemáticamente
compre bienes raíces de valor importante a nombre de sus hijos
menores, que definitivamente por su edad carecen de recursos
económicos, y que posteriormente los venda, constituye una ad-
ministración fraudulenta, por cuanto al actuar de ese modo evita
que los bienes ingresen al activo absoluto de la sociedad conyugal
y se prescinde además de la autorización de la mujer para la ena-
jenación, todo lo cual va a significar a la postre perjuicio para la
mujer desde que esos bienes no ingresarán a los gananciales.
478. MAL ESTADO DE LOS NEGOCIOS DEL MARIDO. Para que opere
la causal no basta que los negocios del marido se encuentren en
mal estado. Es necesario además, que este mal estado provenga
de especulaciones aventuradas o de una administración errónea
o descuidada (155 inciso 4º). Se ha fallado que “el hecho de
afirmarse que el marido haya poseído en época anterior una
fortuna muy superior a la actual no constituye mal estado de los
negocios. El mal estado de los negocios –que no es sinónimo de
pobreza– debe buscarse en la relatividad actual del pasivo con el
activo liquidable y la mayor o menor facilidad de realización”.363
También se ha resuelto que “no es necesario que sean múltiples
los actos que acusan descuido en la administración de los bienes
de la mujer para que proceda la separación; basta con que se
advierta el peligro que pueda resultar a aquellos intereses de una
administración errónea o descuidada”.364
Con la reforma que la Ley Nº 19.335 introdujo al inciso final
del artículo 155, no es necesario que los negocios del marido se
hallen en mal estado para demandar la separación judicial de
bienes. Basta que exista riesgo inminente de ello.
Esta causal presenta dos particularidades:
a) el marido puede oponerse a la separación, prestando
fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses
de su mujer (art. 155 inciso final); y
362
T. 69, sec. 1ª, p. 140.
363
T. 35, sec. 1ª, p. 248.
364
T. 33, sec. 1ª, p. 324.
352
b) que en este juicio, la confesión del marido no hace prueba

(art. 156).
479. INCUMPLIMIENTO CULPABLE DEL MARIDO DE LAS OBLIGACIO-

NES QUE LE IMPONEN LOS ARTÍCULOS 131 Y 134. Esta es una causal
establecida en el artículo 155 inciso 2º: “También la decretará (la
separación de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con
las obligaciones que imponen los artículos 131 y 134…”.
Recordemos que el artículo 131 contempla las obligaciones
de fidelidad, socorro, ayuda mutua, protección y respeto; y que el
artículo 134 establece la obligación de marido y mujer de “proveer
a las necesidades de la familia común atendiendo a sus facultades
y al régimen de bienes que entre ellos medie”.
Pues bien, para que nos encontremos frente a la causal de
separación de bienes, deben reunirse los siguientes requisitos:
a) incumplimiento de alguno de estos deberes;
b) que quien incumpla sea el marido; y
c) que el incumplimiento sea culpable.
De manera que la infidelidad del marido, por ejemplo, es
causal de separación de bienes; lo mismo el hecho de que no le
proporcione alimentos a su mujer o a la familia común.
480. CASO DEL MARIDO QUE INCURRE EN ALGUNA CAUSAL DE SEPA-

RACIÓN JUDICIAL, SEGÚN LOS TÉRMINOS DE LA LEY DE MATRIMONIO
CIVIL. Este caso está establecido en el artículo 155 inciso 2º según
texto establecido por la Ley Nº 19.947.
Recordemos que las causales de separación judicial están
señaladas en los artículos 26 y 27 de la nueva Ley de Matrimonio
Civil (violación grave a los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que
haga intolerable la vida común; cese de la convivencia).
Basta con que concurra la causal de separación judicial para
que se pueda pedir la separación de bienes. No es necesario que
exista sentencia o que se haya demandado.
481. AUSENCIA INJUSTIFICADA DEL MARIDO POR MÁS DE UN AÑO.

Así lo establece el artículo 155 inc. 3º del Código Civil.
482. SEPARACIÓN DE HECHO POR UN AÑO O MÁS. Esta causal fue

incorporada por la Ley Nº 19.335, y se contiene en el artículo 155
353
DERECHO DE FAMILIA
inciso 3º parte final: “Lo mismo ocurrirá si –esto es, la mujer po-
drá pedir la separación de bienes–, sin mediar ausencia, existe
separación de hecho de los cónyuges”.
Llamamos la atención sobre los siguientes aspectos de esta
causal:
a) basta la simple separación de hecho, sin que sea necesario
cumplir los requisitos que según el artículo 473 del Código Civil
configuran la ausencia, esto es, no presencia en el hogar, igno-
rancia de su paradero y falta de comunicación con los suyos.
b) carecen de relevancia los motivos de la separación; y
c) no tiene importancia determinar quién tiene la respon-
sabilidad en la separación. Por ello aunque la haya provocado la
mujer, tiene derecho a demandarla.
No sin razón podría argumentarse que si la separación se
produjo por culpa de la mujer (fue ella la que abandonó el hogar
común) se estaría aprovechando de su propio dolo, lo que resulta
contrario a todo el sistema del Código. Aparecería invocando una
causal que ella misma se fabricó. Sin embargo, y mirado desde otro
ángulo, parece adecuado que si los cónyuges no están haciendo
vida común, cese una sociedad conyugal que priva a la mujer de
la administración de sus bienes propios.
En relación con esta causal la Corte de Concepción en sen-
tencia del 24 de mayo de 1999 resolvió que “el tribunal carece
de facultades para entrar a pronunciarse sobre la inconveniencia
que pudiera tener para la mujer y la familia el que se acoja la de-
manda por este motivo. Sólo le compete –agregó– verificar si se
ha producido o no la situación descrita en la norma invocada, es
decir, si existió o no la separación de hecho por el lapso indicado
en la ley” (Considerando 9º). La misma sentencia agregó en otro
de sus fundamentos que “en estrados se ha hecho cuestión por la
parte demandada en el sentido que no tuvo responsabilidad en
la separación de hecho, por cuanto quien habría dejado la casa
familiar habría sido la mujer. Sin desconocer los fundamentos
que una alegación de este tipo pudiera tener si se tiene presente
que en el sistema del Código Civil la separación judicial viene a
ser una sanción al marido, que, por diversas razones, tiene una
conducta inconveniente o perjudicial para los intereses económicos
de la mujer, en el caso de autos no se puede entrar a considerar
tal alegación, por no haber sido planteada como excepción al
354
contestarse la demanda y, por consiguiente, tampoco haber sido

objeto de prueba” (Considerando 13º). Hemos reproducido esta
parte de la sentencia pues de ella parece fluir que si se hubiere
planteado oportunamente la excepción de la culpa de la mujer
en la separación, los falladores pudieran haber considerado tal
excepción (Causa rol Nº 1145-98 del Ingreso de la Corte: “Bancalari
con Zattera”). En el mismo sentido, Corte de Concepción, 7 de
enero de 2005, causa rol 4514-2003 y C. Suprema, 13 diciembre
de 2005.365
483. MEDIDAS PRECAUTORIAS EN FAVOR DE LA MUJER. El artículo 156

establece que “Demandada la separación de bienes, podrá el
juez a petición de la mujer, tomar las providencias que estime
conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras
dure el juicio”. La norma es de la mayor amplitud, por lo que
debe entenderse que las medidas a tomar serán todas las que la
prudencia del tribunal estime aconsejables, sin que se puedan
entender limitadas a las establecidas en los Títulos IV y V del
Libro II del Código de Procedimiento Civil.366
La Ley Nº 18.802 agregó un nuevo inciso al artículo 156, que
permite a la mujer en el caso de separación judicial por ausencia
del marido, pedir al juez en cualquier tiempo –esto es antes de
que exista demanda de separación de bienes– las providencias
que estime conducentes a la seguridad de sus intereses.
Este artículo 156 constituye una excepción al artículo 298 del
Código de Procedimiento Civil, por cuanto la mujer no necesi-
ta acompañar antecedentes que constituyan presunción grave
del derecho que se reclama, ya que en este caso el juez puede
adoptar, a petición de la mujer, todas las providencias que esti-
me conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras
dure el juicio.367
484. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES. Los efectos

de la separación de bienes no operan retroactivamente sino hacia
el futuro. Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que
se inscriba al margen de la inscripción matrimonial (art. 4º, Nº 4
365
366
SOMARRIVA, ob. cit., Nº 387, p. 370.
367
PABLO RODRÍGUEZ, ob. cit., p. 230.
355
DERECHO DE FAMILIA
en relación con el artículo 8º de la Ley Nº 4.808). En Francia, la

sentencia opera retroactivamente a la fecha de la notificación
de la demanda.
En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, son los si-
guientes:
a) Produce la disolución de la sociedad conyugal o del régi-
men de participación en los gananciales (arts. 1764 Nº 3, l792-27
Nº 5 y 158).
b) Cada cónyuge administra con plena independencia los bie-
nes que tenían antes del matrimonio y los que adquieran durante
éste a cualquier título. La administración separada comprende los
bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad
conyugal o del régimen de participación en los gananciales que
hubiere existido entre ellos (art. 159 del C. Civil, según texto
dado por la Ley Nº 19.947).
c) La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de
la familia común en proporción a sus facultades, haciendo la
regulación el juez a falta de acuerdo (arts. 134 y 160).
d) Los acreedores de la mujer sólo tienen acción sobre sus
bienes, no sobre los del marido, salvo:
1) que éste se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsi-
diariamente con su mujer (art. 161 incs. 1 y 2); o
2) que el acto celebrado por la mujer hubiere reportado un
beneficio a él o la familia común (art. 161 inc. 3º).
e) Si la mujer confiere poder al marido para administrar
parte alguna de sus bienes, el marido será obligado como simple
mandatario (art. 162).
f) Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador para
la administración de sus bienes, que no puede ser el marido
(arts. 163, 503).
g) Decretada la separación judicial de bienes, ésta es irrevo-
cable. Así lo dice el artículo 165 inc. 1º. De manera que ya no se
puede volver al régimen de sociedad conyugal o de participación
en los gananciales.
Interesa destacar que no cabe en este tipo de separación la
posibilidad de que los cónyuges puedan pactar por una sola vez
356
el régimen de participación en los gananciales, en conformidad

a lo dispuesto en el artículo 1723 como ocurre en la separación
convencional (art. 165 inciso 2º en el nuevo texto dado por la
Ley Nº 19.947).
Con anterioridad a la reforma de la Ley Nº 18.802, la sepa-
ración de bienes pronunciada por el mal estado de los negocios
del marido, podía terminar por decreto de juez, a petición de
ambos cónyuges. Así lo decía el artículo 164, que fue derogado
485. TRIBUNAL COMPETENTE. Esta materia es de la competen-

cia de los Tribunales de Familia (art. 8 Nº 15 letra a) de la Ley
Nº 19.968). En cuanto al procedimiento es el establecido en el
Título III, artículo 9 y siguientes de la misma ley.
486. SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL. La separación con-

vencional de bienes puede ser acordada, en tres momentos:
1) En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes
del matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial (ar-
tículo 1720 inciso 1º). En el Código original ello no era factible,
situación que cambió con el Decreto Ley Nº 328, primero, y luego
con la Ley Nº 5.521;
2) En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto
del matrimonio, en que sólo se puede establecer separación to-
tal de bienes (art. 1715 inciso 2º). Esta norma fue incorporada
por la Ley Nº 10.271. Recordemos que el único objeto de estas
capitulaciones es establecer este régimen de separación o el de
participación en los gananciales. Esto último con la modificación
que introdujo la Ley Nº 19.335; y
3) Durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad que
se encontraren casados en régimen de sociedad conyugal o de
separación parcial de bienes, o en régimen de participación en
los gananciales, pueden convenir la separación total de bienes.
Así lo establece el artículo 1723 y el artículo 1º inciso 3º de la Ley
Nº 19.335. En su momento dijimos que fue la Ley Nº 7612 de 21
de octubre de 1943 la que permitió la celebración de este pacto.
487. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES. Son

los mismos que estudiamos para la separación judicial, con la sal-
357
DERECHO DE FAMILIA
vedad de que en este caso el marido puede ser designado curador

de su mujer incapaz, pues el artículo 503 inciso 2º lo permite en
forma expresa. Sobre este punto es importante agregar que hasta
la Ley Nº 18.802, si los cónyuges estaban parcialmente separados
de bienes, y el marido tenía la guarda de su mujer, no podía
administrar los bienes comprendidos en la separación. Obstaba
a ello el inciso 3º del artículo 503, que fue derogado por la Ley
Nº 18.802. Otra diferencia con la separación judicial es que en
la separación convencional “los cónyuges podrán pactar por
una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723, lo que no puede
hacerse en la separación judicial.
TÍTULO III
DE LOS BIENES FAMILIARES
488. GENERALIDADES. La institución de los bienes familiares fue

incorporada por la Ley Nº 19.335, mediante una modificación al
Código Civil, en cuya virtud se agregó un párrafo, que pasó a ser
el párrafo 2º, al Título VI del Libro I del Código Civil, compuesto
de 9 artículos, 141 al 149 inclusive.
Si bien la ley entró en vigencia 3 meses después de su publi-
cación, en lo que respecta a los bienes familiares comenzó a regir
de inmediato, por disponerlo así su artículo 37.
489. FUENTES. Los antecedentes de esta institución los encontra-

mos en el Código Civil español, después de la reforma introducida
el 1981, y en el Código de Quebec. En el primero, el artículo 1320
establece que “para disponer de los derechos sobre la vivienda
habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales
derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá
el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial”
(inc. 1º). La semejanza de esta norma con los bienes familiares
creados por la Ley Nº 19.335 es manifiesta.
Por su parte el artículo 449 del Código de Quebec dispone que
la vivienda familiar y su mobiliario no pueden ser enajenados sino
con el consentimiento de ambos cónyuges. A falta de acuerdo,
358
la autorización debe darla la justicia. Como podrá observarse, lo

mismo ocurre en Chile.
Está claro que la Ley Nº 19.335 se inspiró en estos ordenamientos
positivos extranjeros. Sólo nos resta agregar que varios años antes
algunos profesores en nuestro país ya se habían preocupado de la
situación de la vivienda familiar, especialmente de lo que ocurría
después de la disolución del matrimonio. Así, Fernando Fueyo
en un Proyecto de Ley sobre Divorcio Vincular, elaborado el año
1972, señalaba que “al regularse la obligación alimenticia el juez
decidirá sobre el uso y goce del hogar familiar, si lo hubiere, y en
lo posible se concederá al cónyuge que obtenga la tuición de los
hijos: y si no fueren todos los hijos, aquellos que más necesiten de la
continuación en el mismo hogar”. También debe citarse la opinión
de don Sergio Fernández contenida en el encuentro de profesores
de Derecho Civil organizado por el Instituto de Docencia e Inves-
tigaciones Jurídicas, celebrado el año 1972 en Jahuel, opiniones
que vertió a propósito del proyecto de ley de divorcio presentado
por Fueyo. Según su parecer, las especies que componen el hogar
común deberían determinarse en la misma sentencia de divorcio
y atribuirse a aquel de los ex cónyuges –o al tercero en su caso– a
quien se confíe la tuición de los hijos menores.
490. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIÓN. Esta institución persigue

asegurar a la familia un hogar físico estable donde sus integrantes
puedan desarrollar la vida con normalidad, especialmente cuando
los cónyuges se encuentran separados. Con ella se pretende evitar
que las disputas patrimoniales entre los cónyuges concluyan con
el desarraigo de la residencia habitual de la familia. Es una fuerte
garantía para el cónyuge que, en el caso de separación, tenga el
cuidado de los hijos.
Constituyen una manifestación de lo que la doctrina del De-
recho Civil denomina “Régimen Matrimonial Primario”, que se
define como el conjunto de normas de orden público matrimonial,
aplicables a los cónyuges cualquiera sea el régimen matrimonial
bajo el cual se encuentran casados y que no pueden ser dejadas
sin efecto en las capitulaciones matrimoniales.
491. ESTÁN DESTINADOS A PROTEGER LA FAMILIA MATRIMONIAL.

Así lo ha entendido la doctrina. Ello parece indiscutible, si se
359
DERECHO DE FAMILIA
considera, en primer lugar, que los bienes familiares están tratados

en el Código como un párrafo del Título VI del Libro Primero,
“Obligaciones y Derechos entre los Cónyuges” y, en seguida, que
prácticamente todas las disposiciones del párrafo (arts. 141, 142,
143, 144, 145 y 146) hacen referencia a los “cónyuges”.
Consecuencia de lo anterior es que la declaración de bienes
familiares presupone la existencia del matrimonio. Si no hay
matrimonio, no puede haber bienes familiares y, por la misma
razón, disuelto el matrimonio ya no se podrá pedir que se declare
un bien como familiar. Sin embargo, si vigente el matrimonio se
declaró un bien como familiar, el solo hecho de que el matrimonio
se extinga no produce la desafectación de pleno derecho, sino
que deberá solicitarse judicialmente (art. 145 inciso final).
El artículo 147 admite que durante el matrimonio el juez
pueda constituir prudencialmente, a favor del cónyuge no pro-
pietario, derechos de usufructo, uso o habitación, sobre los bienes
familiares.
Por ser una institución destinada a la protección de la familia
se ha fallado que no procede declarar bien familiar la vivienda
en que sólo vive la cónyuge demandante, sin los hijos.
492. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Los bienes familiares tienen cabida

cualquiera sea el régimen matrimonial a que se encuentre sometido
el matrimonio. Lo declara así, en forma expresa, la parte final del
inciso 1º del artículo 141 del Código Civil. Por lo demás, si nada
se hubiere dicho, de todas formas así resultaría por formar parte
este nuevo párrafo –“De los Bienes Familiares”– del Título VI del
Código Civil “Obligaciones y Derechos entre los cónyuges”.
Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una
verdadera carga impuesta por la ley en razón del matrimonio.
De ello deriva que sus normas sean de orden público, por lo que
los cónyuges no las puedan derogar, alterar o modificar, idea que
está recogida en el artículo 149: “Es nula cualquiera estipulación
que contravenga las disposiciones de este párrafo”.
Si bien pueden darse en cualquier régimen matrimonial, es
útil consignar que su establecimiento vino a ser una consecuencia
de la incorporación a nuestro ordenamiento positivo, del régimen
de participación en los gananciales. En efecto, uno de los incon-
venientes que la doctrina hace valer en contra de ese régimen es
360
que durante su vigencia opera como separación de bienes, no

dando origen a un patrimonio familiar. Por ello, con el objeto
de paliar esta desventaja, el proyecto estableció la institución de
los bienes familiares con prescindencia del régimen matrimonial
existente entre los cónyuges.
493. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES. En con-

formidad a lo que disponen los artículos 141 y 146 del Código
Civil, la declaración de familiar puede recaer únicamente sobre
los bienes siguientes:
a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges,
que sirva de residencia principal a la familia (art. 141). Luego,
el inmueble puede ser propio de un cónyuge, de ambos, social o
reservado de la mujer. Estimamos sí que tiene que tratarse de un
inmueble por naturaleza. Por ello si la familia vive en una vivienda
construida en sitio ajeno, no cabe la declaración de bien familiar.
Así ha sido resuelto por la Corte de Concepción en sentencia
de 8 de junio de 1998, recaída en la causa rol Nº 1133-97. Dicho
fallo se funda en lo dispuesto en los artículos 141 y 145, que es-
tablecen la necesidad de practicar anotaciones al “margen de la
inscripción respectiva”, lo que sólo es posible cumplir tratándose
de inmuebles por naturaleza.
Por otra parte, los autores concuerdan en que, como es re-
quisito que el inmueble tenga que servir de residencia principal
a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no
quedan comprendidos en el concepto las casas de veraneo, de
descanso o recreo.
La Corte de Santiago ha fallado (24 de marzo de 1998) que
“si el inmueble que se pide ser declarado ‘bien familiar’ no es re-
sidencia principal de la familia, comprendiéndose evidentemente
en ese término a los hijos comunes y cónyuges, no es susceptible
de la declaración judicial encaminada a ese efecto. El cónyuge
tendrá en ese evento otros derechos u otras acciones que sólo
miren o estén encaminadas a su interés personal”.
También ha sido resuelto que si la mujer, dentro del marco de
la ley sobre violencia intrafamiliar, optó por hacer abandono de
la vivienda que servía de hogar a la familia, no puede posterior-
mente demandar que esa vivienda sea declarada bien familiar, ya
que la ley exige para que proceda tal declaración que la vivienda
361
DERECHO DE FAMILIA
esté ocupada realmente por la familia al momento de presentarse

la demanda correspondiente. El artículo 141 del Código Civil
emplea la forma verbal “sirva” (de residencia principal de la
familia) y no “que sirvió o servirá”. Esta sentencia tiene un voto
disidente, que estimó que el alejamiento de la mujer del hogar
doméstico por tiempo que no aparece definido, no le quita al
hogar doméstico su carácter de tal, su condición de residencia
principal de la familia, considerando que la mujer apenas alejada
de la fuente de origen de su conflicto pidió de inmediato la pro-
tección patrimonial-familiar que creó la Ley Nº 19.335 (sentencia
de 19 de enero de 1999, Corte de Apelaciones de Concepción,
causa rol Nº 1269-96). En el mismo sentido del fallo de mayoría,
Gian Carlo Rosso. También se ha fallado –Corte Suprema, 19 de
diciembre de 2002– que si el matrimonio se encuentra separado
de hecho, ocupando la propiedad uno de los cónyuges y los hijos
viven con un tercero en otro lugar, no procede la declaración de
bien familiar En el miso sentido Corte Suprema, 21 de agosto de
2006.368
Una opinión diferente sustenta Ana María Hübner Guzmán,
quien sostiene que, en una situación como la que se viene plan-
teando, “debe dársele al texto la interpretación que más cuadre
con la naturaleza de la institución, permitiendo su declaración
como bien familiar”.
La Corte de Concepción, en sentencia de 24 de mayo de
1999, se acerca a esta última opinión: “El artículo 141 inciso 1º
usa la forma verbal ‘sirva’ (de residencia principal de la familia),
dando a entender que este requisito tiene que existir al momento
de presentarse la demanda…”, y agrega: “Estima esta Corte, sin
embargo, que es admisible –atendida la elevada función social
que la institución de los bienes familiares cumple– que se pueda
interpretar la norma con más amplitud de la que aparece de su solo
tenor literal, para evitar que el cónyuge que junto a sus hijos tiene
que abandonar la casa por haberse producido un grave conflicto
conyugal, quede desprovisto de la protección que la institución
pretende dar al grupo familiar…” (sentencia no publicada).
En relación con la materia que se viene tratando, la C. Su-
prema ha sentenciado que “para que proceda la declaración de
368
Rev. Leyes y Sentencias Nº 25, p. 14.
362
bien familiar no es necesario analizar la situación patrimonial

de los componentes de la familia, ni otros aspectos relacionados
con ella, como ser la edad de los hijos que habitan la propiedad
demandada como bien familiar”. El mismo fallo establece que
“el concepto de familia que utiliza el legislador no puede ser
restringido arbitrariamente a los hijos menores de edad, sin que
exista texto legal que abone semejante discriminación, ya que
el intérprete no puede efectuar distinciones donde la ley no lo
hace”.
b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141). En
general la doctrina entiende que estos bienes son los señalados en
el artículo 574 del Código Civil que forman el ajuar de una casa.
Hernán Corral, en cambio, afirma que “no obstante la perti-
nencia de la invocación del artículo 574 CC es bastante discutible,
ya que se trata de una norma de carácter instrumental y no de
fondo”. Y agrega que “en la legislación extranjera existe también
una cierta amplitud en el concepto de bienes muebles del ajuar
familiar, y la aplicación jurisprudencial y doctrinal tiende a ser
extensiva, incluyéndose incluso los vehículos que se encuentran
al servicio de la familia”. Este profesor señala, en relación con
el problema que estamos tratando, un antecedente importante
de historia fidedigna de la ley. Explica que “en la Cámara de
Diputados, el diputado Sr. Víctor Pérez planteó que la declara-
ción que hace el proyecto de muebles que guarnecen el hogar”
no es técnicamente adecuada ni evita problemas a futuro. ¿Qué
podemos entender por muebles que guarnecen el hogar? Un
auto, un vehículo, ¿guarnecen el hogar?369 Agrega el profesor
Corral que “las preguntas no merecieron respuesta por parte de
los defensores de la redacción”.
Gian Franco Rosso E., entiende que “en definitiva los objetos
comprendidos en el concepto de ‘muebles que guarnecen el
hogar’ son aquellos que frecuentemente o en forma ordinaria
encontramos en un hogar chileno, en conformidad a la situación
socioeconómica de la familia” y agrega que “en este sentido pre-
ferimos la expresión del artículo 1320 del Código Civil español,
que habla de ‘muebles de uso ordinario de la familia’. Pero es
imposible establecer una lista completa de objetos que lo integran.
369
Sesión 52 a. L. 325a, de 10 de marzo de 1993, pp. 4621-4622.
363
DERECHO DE FAMILIA
Hay muebles que pueden ser de uso frecuente sólo de un estrato

social y no de otro”.370
Otro problema. Se preguntan los autores si es necesario inven-
tariar los bienes muebles que quedan afectados por la declaración
de bien familiar. Court opina que deben individualizarse tanto en
la solicitud como en la sentencia que se dicte al efecto, dado el ré-
gimen jurídico excepcional al cual pasan a someterse los bienes.371
Por su parte, Frigerio afirma que “en todo caso, será útil presentar
conjuntamente con la petición un inventario auténtico y fidedigno
de los bienes muebles que guarnecen el hogar, a fin de objetivizarlos
debidamente”. Y agrega: “El juez al acoger la demanda deberá pre-
cisar en la sentencia respectiva la individualización de tales bienes
muebles que sean declarados familiares, de acuerdo con el mérito
de autos, para lo cual la presentación del referido inventario será
un antecedente de importancia a considerar”.372
Por mi parte, antes de resolver lo del inventario creo per-
tinente formular una pregunta previa. Cuando el artículo 141
habla de los bienes que guarnecen el hogar, ¿se está refiriendo a
bienes muebles perfectamente individualizados, existentes en el
momento en que se pide la declaración o se está pensando en una
universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes muebles
originarios se enajenan puedan ser reemplazados por los que el
cónyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo? Perso-
nalmente me parece mejor solución la segunda, pues lo contra-
rio implicaría hacer un inventario al momento de producirse la
afectación y posteriormente tener que estar concurriendo a los
tribunales cada vez que se adquiriera un nuevo bien para pedir
que se le considerare bien familiar. El mismo hecho que la ley no
haya establecido la obligación de inventariar, resulta sugestivo,
y hace pensar que el Código tomó la expresión “muebles que
guarnecen el hogar” como una universalidad de hecho. Por lo
demás, esta interpretación es la que más favorece al cónyuge no
propietario y a la familia, que es a quienes se pretendió proteger con
el establecimiento de los bienes familiares. Y, finalmente, guarda
armonía con el sistema del Código que reiteradamente admite la
subrogación real (arts. 1504, 1672, 1727 Nos 1 y 2, etc.).
370
Ob. cit., p. 104.
371
Ob. cit., p. 106.
372
Ob. cit., p. 152.
364
Una opinión semejante a la nuestra encontramos en Rosso:

“De lo dicho se desprende que, respecto a los objetos de la de-
claración de bienes familiares que analizamos, la solicitud será
absolutamente genérica, así también como la afectación de los
mismos. Quedará claro que los muebles que guarnecen el hogar
son bienes familiares, pero no así cuáles en concreto han sido
afectados”.373 En contra Corral, para quien “un principio mínimo
de seguridad jurídica exige que la declaración como familiares no
pueda solicitarse u obtenerse con expresiones generales como ‘el
mobiliario’ o ‘los muebles’ de una determinada casa. Deberían
precisarse en forma específica los bienes muebles que entrarán en
la categoría de familiares, con una conveniente individualización,
en lo posible mediante confección de inventario”.374
En otro orden de ideas, aun cuando no esté expresamente
dicho en el artículo 141, deberá tenerse presente que los bienes
muebles pueden ser declarados como familiares, siempre que
sean de propiedad de uno o de ambos cónyuges y que guarnez-
can el hogar, aunque esta familia tenga su hogar en un inmueble
arrendado. En ese sentido Hernán Corral.375
c) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en so-
ciedades propietarias del inmueble que sea residencia principal
de la familia (art. 146). Para que nos encontremos en este caso,
tienen que cumplirse los siguientes requisitos: 1) que la familia
tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un
inmueble, que sea de propiedad de una sociedad; y 2) que uno
o ambos cónyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.
Si bien el artículo 146 habla de los derechos y acciones que los
“cónyuges” (en plural) tengan en sociedades, entendemos que
basta que uno solo tenga esas acciones. Así también lo entiende
la doctrina, César Frigerio,376 Court Murasso.377
494. SÓLO SE PUEDEN DECLARAR COMO BIENES FAMILIARES LAS

COSAS CORPORALES. Así se ha fallado que “aun cuando es cierto
373
GIAN FRANCO ROSSO ELORRIAGA, Régimen Jurídico de los Bienes Familiares,
p. 105.
374
Bienes Familiares y Participación en los Gananciales, p. 54.
375
Ob. cit., p. 52.
376
Regímenes Matrimoniales, p. 149.
377
Curso de Derecho de Familia, Edit. Legal Publishing, año 2009, p. 125.
365
DERECHO DE FAMILIA
que en el ámbito del artículo 141 del Código Civil resulta posible
afectar con la declaración de bien familiar tanto los muebles como
los inmuebles, con estricto apego a su texto y sentido, en ambas
situaciones es siempre necesario que se trate de cosas de naturaleza
corporal. En efecto, no puede ser de otra forma, puesto que sólo
los bienes que revisten esa calidad de corporales son susceptibles
de constituir ‘residencia principal de la familia’ o de ‘guarnecer’,
en su caso, como lo exige la disposición legal en comento (Corte
Suprema, 12 de marzo de 2002, causa Steffen Cáceres, María G.E.
con Pérez Fernández, Eugenio). Hace excepción a esta regla el
caso en que, en conformidad al artículo 146, se declare como
bien familiar “los derechos o acciones que los cónyuges tengan
en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia
principal de la familia”.
495. FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR. En cuanto

a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer
una distinción, según que el bien en que incide la declaración
sea de propiedad de uno de los cónyuges o de una sociedad en
la que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos. En el
primer caso rige la norma del artículo 141; y en el segundo, la
del artículo 146.
496. CONSTITUCIÓN DE BIEN FAMILIAR DE UN INMUEBLE DE PRO-

PIEDAD DE UNO DE LOS CÓNYUGES. En conformidad al artículo 141
inciso 2º, para hacer la declaración de bien “El juez citará a los
interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposi-
ción, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario,
o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver,
citará a la audiencia de juicio”.
El tribunal que conoce de esta materia es el Tribunal de Fa-
milia (art. 8 letra b) de la Ley Nº 19.968).
Cabe tener presente que el proyecto original establecía que
esta declaración podía hacerla cualquiera de los cónyuges me-
diante escritura pública anotada al margen de la inscripción de
dominio respectiva. Posteriormente se cambió a la forma actual,
por cuanto el Senado consideró que “por razones de prudencia era
conveniente entregar la declaración de bien familiar a la decisión
de un órgano jurisdiccional…”, y así fue finalmente aprobado.
366
Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del ar-

tículo 141. En efecto, esta disposición expresa que “El cónyuge
que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que
se refiere este artículo –entiéndase de bien familiar–, deberá
indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción
penal que pudiere corresponder”. Tal precepto tenía sentido en
el proyecto original, pero dejó de tenerlo cuando se aprobó que
la declaración de familiar la hacía la justicia, pues al ocurrir así,
mal puede hablarse de declaración fraudulenta de un cónyuge.
497. CONSTITUCIÓN PROVISORIA. Si bien, como se acaba de

explicar, la declaración como bien familiar la hace la justicia, el
inciso 3º del artículo 141 dispone que “Con todo, la sola interpo-
sición de la demanda transformará provisoriamente en familiar
el bien de que se trate”. Después continúa la norma señalando
que “En su primera resolución el juez dispondrá que se anote
al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstan-
cia”, y termina expresando que “El Conservador practicará la
subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le
notificará el tribunal”.
La ley no dice cuál es esa “inscripción respectiva”, pero lo ra-
zonable es entender que lo será la inscripción del inmueble en el
Registro de Propiedad, de manera que al margen de esa inscripción
deberá practicarse la anotación. Por esta razón, estamos de acuer-
do con César Frigerio –Regímenes Matrimoniales, p. 151– cuando
afirma que: “la declaración de bien familiar de un inmueble no
constituye un gravamen que deba necesariamente inscribirse en
el registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bie-
nes Raíces; no obstante lo cual no existe inconveniente, agrega,
en que se inscriba en ese Registro, de acuerdo con lo dispuesto
en el Nº 3 del artículo 53 del citado Reglamento” (se refiere al
Reglamento del Conservatorio de Bienes Raíces).
Una cosa nos parece evidente y es que los terceros no se pueden
ver afectados por la declaración de familiar de un inmueble –ni la
provisoria ni la definitiva– mientras no se practique la anotación
indicada en el inciso 3º del artículo 141. Así lo ha entendido tam-
bién la jurisprudencia, al resolver que “conforme a lo dispuesto
en el artículo 142 del Código Civil, la declaración de bien familiar
impide la enajenación o gravamen del inmueble objeto de tal
367
DERECHO DE FAMILIA
declaración, y, la promesa de dichos actos relativa a ese inmueble,

efectuada voluntariamente por uno de los cónyuges, prohibición
que surte todos sus efectos desde que se practica, provisoriamente
en el Conservador de Bienes Raíces competente, una vez presentada
la demanda, que persigue dicha declaración de bien familiar”.
Si bien el Código establece la obligación de subinscribir tra-
tándose únicamente de la declaración provisoria, parece obvio
que ejecutoriada la sentencia definitiva que declare el bien como
familiar, deberá practicarse una nueva subinscripción.
498. CONSTITUCIÓN DE FAMILIAR DE LOS BIENES MUEBLES QUE

GUARNECEN EL HOGAR. La ley no se ha puesto en el caso de que la
declaración de familiar recaiga exclusivamente sobre los bienes mue-
bles que guarnecen el hogar. Nos parece obvio que en tal supuesto
la declaración tendrá que hacerse por la justicia. Sin embargo, en
este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no procede hacer
inscripción de ningún tipo, no siendo aplicable el inciso 3º de la
misma disposición. Así lo entiende también Tomasello.
Cabe hacer presente que en conformidad al art. 8 Nº 15 letra b)
de la Ley Nº 19.968, “las causas sobre declaración y desafectación
de bienes familiares y la constitución de derechos de usufructo,
uso o habitación sobre los mismos son de la competencia de los
tribunales de familia, que conocerán de ella en el procedimiento
contemplado en el Título III de esa ley” (artículos 9 y siguien-
tes).
499. TITULAR DE LA ACCIÓN PARA DEMANDAR LA CONSTITUCIÓN DE

UN BIEN COMO FAMILIAR. La acción para demandar la constitución
de un bien como familiar sólo compete al cónyuge no propietario.
Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella aun cuando
puedan resultar beneficiados con la declaración. Así fluye de los
artículos 141 inciso final, 142, 143 y 144, que hablan de cónyuges.
En este sentido Eduardo Court y Claudia Schmidt.
500. CONSTITUCIÓN COMO FAMILIAR DE LAS ACCIONES Y DERE-

CHOS DEL CÓNYUGE EN LA SOCIEDAD PROPIETARIA DEL BIEN RAÍZ
EN QUE TIENE RESIDENCIA PRINCIPAL LA FAMILIA. En conformidad
al artículo 146 inc. 3º: “La afectación de derechos se hará por
declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura
368
pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse

al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tra-
tándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de
accionistas”.
Como puede observarse, esta declaración es solemne, sien-
do la solemnidad la escritura pública. Tenemos dudas sobre la
función que cumplen las anotaciones o inscripciones a que se
refiere la disposición. Nos pareció en un comienzo que consti-
tuían una segunda solemnidad. Sin embargo, una mayor reflexión
nos lleva a estimar que se trata simplemente de requisitos de
oponibilidad para que la declaración afecte a la sociedad y a los
terceros que contraten con ella. Y ello, porque ese es el rol que
normalmente cumplen las anotaciones (no digo inscripciones)
en los registros.
Si la sociedad fuere colectiva civil, como no están sujetas al
régimen de inscripción, no será posible cumplir con el requisito
de inscripción o anotación. Por eso el artículo 146 emplea la
frase “si la hubiere”.
501. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR. La declara-

ción de familiar de un bien no lo transforma en inembargable,
por lo que no se causa perjuicio a terceros; sólo limita la facultad
de disposición de su propietario (que ya no lo podrá enajenar o
gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la
autorización de su cónyuge) y otorga al cónyuge en cuyo favor se
hace la declaración, un beneficio de excusión, con el objeto de
que si es embargado por un tercero, se pueda exigir que antes
de procederse en contra del bien familiar se persiga el crédito
en otros bienes del deudor.
502. LIMITACIÓN A LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN. Esta limitación

será diferente según: a) el bien que se declara familiar sea el in-
mueble que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes
muebles que guarnecen el hogar, o b) se trate de las acciones o
derechos que los cónyuges tengan en una sociedad propietaria
del bien raíz que sirve de residencia principal a la familia.
En el primer caso, el efecto está consignado en el artículo 142
inciso 1º: “No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni
prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la
369
DERECHO DE FAMILIA
autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación

regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, como-
dato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de
uso o de goce sobre algún familiar”. Agrega el inciso 2º que “La
autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y
otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esa
solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de
mandato especial que conste por escrito o por escritura pública
según el caso”.
En el segundo, el efecto está indicado en el artículo 146 inc. 2º:
“Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá
asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier
acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga
relación con el bien familiar” (la expresión bien familiar en este
inciso es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los
cónyuges sino de la sociedad en que los cónyuges son socios).
Luego, el cónyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una
doble limitación: 1, no puede disponer de los derechos o acciones
en la sociedad, sino con autorización del otro cónyuge o de la
justicia en subsidio; y, 2, requiere de la voluntad del otro cónyuge
para realizar los actos que deba hacer como socio o accionista,
siempre que recaigan sobre el bien familiar.
No cabe ninguna duda que el cónyuge propietario, en el caso
que estamos comentando, queda sujeto a la doble limitación
indicada. Ello lo prueba la expresión “asimismo”, contenida en
el artículo 146 inciso 2º, y lo confirma la historia fidedigna de la
ley, pues al aprobarse en el Senado se incorporó esta expresión
para dejar en claro justamente que la limitación comprendía los
dos aspectos.
503. CONSTITUCIONALIDAD DE LA INSTITUCIÓN DE LOS BIENES

FAMILIARES. Durante la discusión del proyecto que dio lugar a
la Ley Nº 19.335 se plantearon en el Senado (senador Sergio
Fernández) dudas sobre la constitucionalidad de algunos as-
pectos. Así, se objetó que la declaración de familiar la pudiera
hacer el cónyuge no propietario, lo que quedó solucionado
modificando el proyecto en el sentido de entregar la declara-
ción a la justicia.
370
Se señaló también que al limitarse la facultad de disponer de

un bien propio, se vulneraba el derecho de propiedad consagrado
en el artículo 19 Nº 24, y se atentaba en contra del principio de no
entrabar la circulación de los bienes, idea central de nuestro orde-
namiento positivo desde la dictación del Código Civil. El Senado
tuvo a la vista un informe del profesor Carlos Peña, defendiendo
la constitucionalidad del proyecto, en que se expresa que “la ins-
titución importa un desmedro de la autonomía de la voluntad,
puesto que su facultad de disposición deja de ser omnímoda. Pero
para que ello constituya una razón de inconstitucionalidad sería
necesario que equivaliera a una privación de dominio, o a una
limitación del mismo por justificaciones distintas a las autorizadas
por el inciso 2º del número 24 del artículo 119 de la Constitu-
ción”, agregando que “nuestro ordenamiento jurídico contiene
diversas instituciones relativas a la propiedad, que se fundan en
el interés mediato o inmediato de la familia, cuya naturaleza es
igual a la que el proyecto denomina bienes familiares: el dere-
cho de alimentos, que puede pagarse mediante derechos reales
limitativos del dominio (art. 11 de la Ley Nº 14.908); el usufructo
legal del marido y el padre de familia (art. 810, en relación con
los artículos 243 y 1753 del Código Civil), etcétera”.
Se dejó en claro que “desde el punto de vista del cónyuge no
propietario, su voluntad es puramente declarativa, y además no es
un acto de autotutela, sino que de tutela de los intereses familiares.
El derecho a intervenir en la administración del bien es, para este
cónyuge, un derecho personal de base legal concedido en interés
de la familia, que sólo le permite asentir o disentir fundadamente,
enfrente a las decisiones dispositivas del propietario”.
Se criticó también al proyecto la posible lesión al derecho de
prenda general de los terceros, concluyéndose que la declaración
de bien familiar no afectaba a los acreedores anteriores y, respecto
de los posteriores, la posibilidad de excusión es una circunstancia
que conocerán o podrán saber mediante el sistema registral y en
tutela de sus propios intereses.
504. AUTORIZACIÓN JUDICIAL SUBSIDIARIA. El artículo 144 estable-

ce que “En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no
propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en
caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de
371
DERECHO DE FAMILIA
la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado

el cónyuge, en caso de negativa de éste”.
¿Puede darse la autorización judicial supletoria en el caso
del artículo 146? El problema se presenta porque el artículo 144
sólo establece tal autorización “en los casos del artículo 142”. A
nuestro juicio, al no estar expresamente establecida para el caso
que nos ocupa, la autorización judicial, ella no es procedente. Al
parecer, tiene una opinión contraria Tomasello, ya que al tratar
el artículo 146, expresa que “en cuanto a la forma de manifestar-
se la voluntad del cónyuge no socio o accionista de la sociedad
respectiva, son aplicables los artículos 142 y 144 y, en cuanto a la
sanción, el artículo 143”.
505. SANCIÓN PARA EL CASO DE QUE SE REALICEN ESTOS ACTOS

SIN LA AUTORIZACIÓN DEL CÓNYUGE NO PROPIETARIO. La sanción
es la nulidad relativa, correspondiendo la acción rescisoria al
cónyuge no propietario Así lo dice el artículo 143 inciso 1º. En
el caso del artículo 146, también la sanción es la nulidad relativa,
pero no por aplicación del artículo 143 (que sólo hace referencia
al artículo anterior), sino de las reglas generales, por haberse
omitido un requisito establecido en atención al estado o calidad
de las partes.
No señala la ley desde cuándo se debe contar el cuadrienio
para alegar la nulidad relativa. Pensamos que debe comenzar a
correr desde la celebración del acto o contrato. En ese sentido
Claudia Schmidt. En cambio, Court es de opinión que en esta
materia debería seguirse la misma fórmula que el artículo 1792-4
señala en el régimen de participación, esto es, que el cuadrienio
se cuente desde el día en que el cónyuge que alega la nulidad
tomó conocimiento del acto.378
506. EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE LOS TERCEROS AD-

QUIRENTES DE UN BIEN FAMILIAR. El artículo 143 en su inciso 2º
establece que “Los adquirentes de derechos sobre un inmueble
que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obli-
gaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine”.
378
Ob. cit., edición 2009, p. 114.
372
Respecto de esta regla, queremos formular un par de comen-

tarios. El primero, que nos encontramos frente a una presunción
de derecho. En seguida, que la presunción rige únicamente para
la enajenación de bienes inmuebles. No para los muebles, por no
encontrarse sujetos a registro. Para ellos mantienen su vigencia
el artículo 1687 y la presunción de buena fe del artículo 707. Fri-
gerio señala que “durante la discusión de este artículo surgió la
duda acerca de la situación de los terceros adquirentes de bienes
muebles no sometidos a registro, entendiéndose que ellos deben
regirse por las reglas del artículo 1490 del Código Civil”.379
507. DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIÓN CONSTITUIDOS

JUDICIALMENTE SOBRE UN BIEN FAMILIAR. El artículo 147 inciso 1º
prescribe que “Durante el matrimonio el juez podrá constituir,
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos
de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares”. Agrega
que “En la constitución de estos derechos y en la fijación del plazo
que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el
interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales
de los cónyuges” y termina señalando que “El tribunal podrá, en
estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere
equitativo”.
El texto del artículo 147 recién citado, anterior a la Ley
Nº 19.947, comenzaba diciendo “durante el matrimonio o después
de la declaración de su nulidad”. La ley recién citada eliminó la
frase “o después de la declaración de su nulidad…”.
En relación con la constitución de estos gravámenes, es im-
portante tener en cuenta los siguientes aspectos:
a) Que conocen de esta materia de los tribunales de familia
(art. 8 Nº 15 letra b) de la Ley Nº 19.968).
b) Que el título de estos derechos reales lo constituye la
resolución judicial. Así lo consigna el inciso 3º del artículo 147:
“La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá
como título para todos los efectos legales”. Esta sentencia deberá
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes respectivo
(artículos 32 inciso 2º y 52 Nº 1 del Reglamento del Conservatorio
de Bienes Raíces).
379
Ob. cit., p. 155.
373
DERECHO DE FAMILIA
c) Que la sentencia judicial que constituya estos derechos

debe determinar el plazo de término. No pueden tener el carácter
de vitalicios. Cumplido el plazo se extinguen (arts. 804 y 812 del
Código Civil).
d) Que la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones
y modalidades si así pareciere equitativo. Ello lo hará teniendo
presente el interés del cónyuge no propietario y de los hijos y la
fuerza de los patrimonios. Court señala que en uso de esta facultad
el juez podría establecer, por ejemplo, que el cónyuge beneficiario
pague una renta al cónyuge propietario o a sus herederos.
e) Que estos gravámenes no podrán afectar los derechos de
los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su
constitución (art. 147 inc. 3º).
f) Que no aprovechan a los acreedores del cónyuge en cuyo
favor se constituyen estos derechos. Ello lleva a Tomasello a con-
cluir que “estos derechos de usufructo, uso o habitación tienen un
carácter personalísimo, no son embargables y los acreedores no
pueden subrogarse en su ejercicio”. Por nuestra parte, estamos de
acuerdo en la inembargabilidad (confirmada por lo demás en el
caso de los derechos de uso y habitación por el artículo 1618 Nº 9
del Código Civil y 445 Nº 15 del Código de Procedimiento Civil)
y en que no opere la subrogación, sin embargo, discrepamos que
tratándose del usufructo constituya un derecho personalísimo, pues
de ser así no podría cederse y, al no prohibir la ley esta cesión, esti-
mamos que se puede hacer por aplicación de las reglas generales
(art. 793 del Código Civil). Hernán Corral estima que “no podrá
prohibirse la cesión del derecho de usufructo constituido sobre
un bien familiar, pero en este caso el cónyuge propietario (o sus
causahabientes) podrá solicitar el término de la afectación como
familiar al haberse cambiado el destino del bien, y esto determinará
consecuencialmente la extinción del usufructo”.
No pasa lo mismo con el uso y la habitación que sí son dere-
chos personalísimos, por disponerlo de ese modo, el artículo 819
del Código Civil.
508. ESTOS DERECHOS ¿TIENEN CARÁCTER ALIMENTICIO? No es

claro el artículo 147, en relación con este punto.
Tomasello considera que el fundamento de la constitución
de los derechos de usufructo, uso o habitación a que alude el ar-
374
tículo 147 del Código Civil no es puramente alimenticio, puesto

que no se ha derogado el artículo 11 de la Ley Nº 14.908.
Por su parte, Frigerio expresa que a pesar de la similitud de ambas
situaciones (artículo 147 y artículo 11 de la Ley Nº 14.908) se inclina
“por estimarlas diferentes y, en consecuencia, los derechos reales
mencionados no tienen el carácter de derecho de alimentos con
todas las consecuencias jurídicas que ello conlleva”. Y agrega: “En
efecto, tales derechos los puede constituir el juez solamente sobre
los bienes familiares y a favor del cónyuge no propietario…”.380
Claudia Schmidt H. se limita a señalar que “la constitución
de estos derechos tiene un carácter esencialmente alimenticio,
pues en la fijación del plazo que les pone término el juez tomará
especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya,
y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges”.
Por nuestra parte, pensamos que no se puede desconocer
que estos gravámenes tienen “naturaleza alimenticia”, como lo
demuestra el hecho de que el tribunal para su constitución debe
considerar las fuerzas patrimoniales de los cónyuges, y lo confir-
ma el que los acreedores del cónyuge beneficiado no los pueda
embargar, según acabamos de ver. Consecuencia de ello es –a
nuestro juicio– que el cónyuge afectado, invocando el artículo 332
del Código Civil, podrá solicitar el cese de estos gravámenes en
cualquier tiempo que el cambio en las condiciones económicas
de los cónyuges no justifique su mantención.
La Corte Suprema le ha negado el carácter alimenticio a los
bienes familiares, señalando que para su constitución no se puede
exigir requisitos que el legislado no estableció, y que son propios
de otra institución como los alimentos, con los cuales los bienes
familiares tienen cierta relación y cercanía, pero sin confundirse
con ellos. Puede verse sobre este punto: C. Suprema, 19 diciembre
2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 307. En sentido contrario, Corte de
Santiago 10 octubre 2001, t. 98, sec. 2ª, p. 121.
509. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA CONSTITUIR

ESTOS DERECHOS. El tribunal competente para conocer de esta
materia es el respectivo Tribunal de Familia (art. 8 Nº 15 letra c)
de la Ley Nº 19.968).
380
Ob. cit., p. 157.
375
DERECHO DE FAMILIA
Respecto del procedimiento, dice el artículo 141 inciso 2º del

Código Civil que “El juez citará a los interesados a la audiencia
preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en
la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase
que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de
juicio”.
510. EL USUFRUCTUARIO, USUARIO O HABITADOR, NO ESTÁN EXEN-

TOS DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN LOS ARTÍCULOS 775
A 813 DEL CÓDIGO CIVIL. Ello, porque nada dijo el artículo 147
sobre el particular. Se echa de menos aquí una norma semejante al
artículo 9 de la Ley sobre Abandono de Familia, en que claramente
se consignó la exención de estas obligaciones, estableciéndose
únicamente la de confeccionar un inventario simple.
511. SI LOS CÓNYUGES ESTUVIEREN CASADOS EN RÉGIMEN DE

PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES, LA CONSTITUCIÓN DE ESOS
GRAVÁMENES DEBERÁ CONSIDERARSE AL FIJARSE EL CRÉDITO DE
PARTICIPACIÓN. Así lo señala el artículo 1792-23: “Para determinar
los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones
de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los
cónyuges en conformidad con el artículo 147 del Código Civil,
serán valoradas prudencialmente por el juez”.
La norma resulta absolutamente justificada, pues en caso
contrario el cónyuge beneficiado con estos derechos reales estaría
recibiendo un doble beneficio.
512. BENEFICIO DE EXCUSIÓN EN FAVOR DEL CÓNYUGE BENEFICIARIO

CON LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR. La constitución de un
bien, como bien familiar, no le da el carácter de inembargable. Sin
embargo, y con el objeto de proteger al cónyuge beneficiado con
tal declaración, se le otorga un beneficio de excusión, para que
pueda “exigir que antes de proceder contra los bienes familiares
se persiga el crédito en otros bienes del deudor”.
Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se
contempla para el contrato de fianza si bien se rige, en cuanto
corresponda, por las disposiciones del Título XXXVI del Libro
Cuarto, artículos 2357 y siguientes del Código Civil sobre fianza
(art. 148 inc. 1º del Código Civil). Y decimos que es diferente,
376
pues en la fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes

de proceder en contra de él “se persiga la deuda en los bienes
del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
éste para la seguridad de la misma deuda” (art. 2357). Acá, en
cambio, lo que se establece es que el cónyuge favorecido con la
declaración de bien familiar puede exigir que se persiga el crédito
en otros bienes del mismo deudor (art. 148 inc. 1º).
513. NOTIFICACIÓN AL CÓNYUGE NO PROPIETARIO DEL MANDAMIEN-

TO DE EJECUCIÓN. El artículo 148 en su inciso 2º establece que
“Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un
tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar
de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique
personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no
propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones
del cónyuge no propietario sobre dichos bienes”.
La finalidad de esta notificación es que el cónyuge no pro-
pietario pueda plantear el beneficio de excusión mediante la
correspondiente excepción dilatoria (artículos 303 Nº 5 y 464
Nº 5 del Código de Procedimiento Civil).
514. DESAFECTACIÓN DE UN BIEN FAMILIAR. Regla esta materia el

artículo 145, estableciendo tres formas de desafectación:
a) Por acuerdo de los cónyuges. En el caso de los inmuebles
debe constar en escritura pública que debe anotarse al margen
de la inscripción respectiva (art. 145 inc. 1º).
No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectación
en el caso de las acciones o derechos en sociedades propietarias
del inmueble donde tiene residencia principal la familia. Clau-
dia Schmidt considera que deberá cumplirse con las mismas
formalidades.
b) Por resolución judicial, recaída en juicio seguido por el
cónyuge propietario en contra del no propietario, fundado en
que el bien no está destinado a los fines que indica el artículo 141,
esto es, que no sirve de residencia principal a la familia si se trata
de un inmueble o, tratándose de muebles, que no guarnecen el
hogar común, lo que deberá probar.
La Corte Suprema en sentencia del 14 de julio de 2008
(considerando cuarto) ha fallado que “del tenor de la norma
377
DERECHO DE FAMILIA
transcrita –art. 8 Nº 15 letra b) de la Ley Nº 19.968– se advierte

que la competencia asignada a los tribunales de familia –en
relación con los bienes familiares– se restringe a la declaración
y desafectación de aquellos, pero sólo en los casos en que tales
asuntos sean promovidos entre cónyuges, y en el caso sub judice, la
cancelación de la declaración ha sido solicitada por una entidad
bancaria que obviamente carece de tal calidad.381
c) Por resolución judicial “cuando el matrimonio ha sido
declarado nulo o ha terminado por muerte de uno de los cónyu-
ges o por divorcio. En tales casos el propietario del bien familiar
o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la
petición correspondiente” (art. 145 inciso final en el texto dado
por la Ley Nº 19.947). Luego, la simple extinción del matrimonio
no produce de pleno derecho la desafectación del bien, pues aun
disuelto el matrimonio, mientras no se decrete judicialmente la
desafectación, el bien mantiene la condición de bien familiar.
Estando claro que la desafectación no se produce de pleno
derecho, la pregunta que se debe formular es si dictada la sentencia
de nulidad o de divorcio, y pedida la desafectación, el tribunal
pudiere no declararla. La Corte Suprema en sentencia del 15
de abril de 2009 resolvió –en fallo de mayoría– que no procede
desafectar el bien familiar en la medida que se mantenga como
residencia principal de la familia. Explica el fallo de mayoría que
al disponer el inciso 3º del artículo 145 que igual regla se aplicará
si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muer-
te de uno de los cónyuges o por divorcio, está expresando que
debe aplicarse la regla del inciso 2º, vale decir, que el cónyuge
propietario tiene el derecho a pedir la desafectación fundado
en que el bien no está destinado actualmente a los fines que indica el
artículo 141 (servir de residencia principal de la familia). El consi-
derando séptimo del fallo agrega que “tal interpretación guarda,
por lo demás, debida armonía con el sentido y finalidad que la
institución de los bienes familiares representa, en el contexto que
si bien ella está prevista para los casos en que exista matrimonio
entre los involucrados, lo cierto es que con ella se intenta asegu-
rar a la familia mediante la subsistencia en su poder de bienes
indispensables para su desarrollo y existencia, con prescindencia
381
Rev. Leyes y Sentencias, Nº 68, p. 21.
378
del derecho de dominio que sobre los mismos tenga uno de los
cónyuges. En efecto –continúa el fallo–, este instituto pretende
asegurar a la familia un hogar físico estable donde sus integran-
tes puedan desarrollar la vida con normalidad, ejerciendo los
roles y funciones que les correspondan, aun después de disuelto
el matrimonio, a fin de evitar el desarraigo de la que ha sido la
residencia principal de ésta. Desde otra perspectiva –agrega–,
constituye también una garantía o forma de protección para el
cónyuge más débil o para el que tenga el cuidado de los hijos, en
casos de separación de hecho o de disolución del matrimonio”.382
En resumen, de acuerdo a este fallo, aunque exista sentencia de
nulidad o divorcio, el bien no debe perder la calidad de bien
familiar si sigue siendo la residencia principal de la familia. Por
su parte, el voto disidente sostiene que la expresión “igual regla”
que emplea en el inciso final del artículo 145 del Código Civil,
remitiéndose a la figura del inciso anterior, es una indicación
al procedimiento que debe ser utilizado, no a la cuestión de la
valoración, entendiéndose, en consecuencia, que tal exigencia
se cumple con el hecho de que exista una petición y resolución
judicial que declare la desafectación, ante el caso que el matri-
monio haya terminado, entre otros motivos, por divorcio, pero
no a la necesidad de demostrar, además, que el bien familiar no
cumple los objetivos ya señalados, por tratarse en la especie de
una causal objetiva que sólo debe ser declarada una vez demos-
trado el presupuesto básico, cual es “la terminación del vínculo
matrimonial”. Agrega el disidente que “no es posible extender
los efectos de los bienes familiares más allá de la existencia de la
propia institución en que se funda su existencia”.
Si bien son entendibles las razones de justicia y de protección
a la familia, en que se funda el fallo de mayoría, no comparto
su decisión, pues estimo que desnaturaliza la institución de los
bienes familiares. El desmedro patrimonial que pueda producir
la desafectación debe corregirse por la vía del derecho de alimen-
tos. No debe olvidarse que los bienes familiares están tratados
en el Título VI del Libro Primero del Código Civil, relativo a
las “Obligaciones y derechos entre los cónyuges”, por lo que si el
matrimonio ha cesado, no pueden tener cabida. No se ve, por
382
379
DERECHO DE FAMILIA
otra parte, cómo podría operar el artículo 142 del Código Civil
que exige la autorización del cónyuge no propietario para ena-
jenar o gravar un bien familiar, desde que producido el divorcio
o la nulidad del matrimonio ya no se puede hablar de cónyuges.
¿Quién entonces debería autorizar al cónyuge propietario para
que pudiera enajenar o gravar el bien?
d) Por la enajenación voluntaria o forzada del bien familiar.
La ley no lo ha dicho en forma expresa, pero es evidente que ello
es así. La Corte de Concepción, en sentencia de 29 de diciembre
de 1998, recaída en la causa rol 427-98 (considerando 7º) resolvió
que “tratándose de una enajenación voluntaria o forzosa, como
sería el caso de venta en subasta pública decretada en juicio
ejecutivo, el bien pierde ipso facto la calidad de familiar, sin que
sea necesaria una declaración expresa en tal sentido, pues tal
calificación no puede subsistir si el bien ya no pertenece a alguno
de los cónyuges, ello porque no se estableció en la ley para estos
bienes familiares una subrogación real. En tal situación se debe
concluir que se ha producido una desafectación tácita”. En el
mismo sentido Hernán Corral;383 y Gian Franco Rosso Elorriaga.384
Este último agrega que “entre las situaciones de enajenación en
sentido estricto, deben comprenderse las expropiaciones, pues
en estos casos tampoco es posible entender que el bien familiar
es reemplazado, en su uso, por el dinero constitutivo de la in-
demnización correspondiente”.
383
Ob. cit., p. 88.
384
Ob. cit., p. 285.
380
TÍTULO IV
DE LA FILIACIÓN
515. DE LA FILIACIÓN. Se la ha definido como “el vínculo jurídico

que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en
la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascen-
diente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en
primer grado”:385 Somarriva dice que “es la relación de descen-
dencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre
de la otra” o, “dicho en otros términos: es la relación que existe
entre padre e hijo”.386
El fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre
existente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones
sexuales, lícitas o ilícitas, de los padres. Hace excepción a esta
regla, la llamada filiación adoptiva y, en el caso del hijo concebido
mediante la aplicación de técnicas de reproducción asistida, si se
emplearon óvulos o espermatozoides de terceros.
Al legislador preocupan dos aspectos de la filiación: su estable-
cimiento con la mayor certidumbre, y la regulación de sus efectos,
o sea los derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos.
516. LAFILIACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ORIGINARIO. CAMBIOS

RELEVANTES. Una de las ideas fundamentales del Código Civil
fue la distinción entre la filiación legítima, natural e ilegítima, y
385
ENRIQUE ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho de Familia, Nº 325, p. 314.
386
399
DERECHO DE FAMILIA
la protección que se otorgó a la primera. En términos generales,

esta situación se mantuvo inconmovible hasta el año 1952, en que
la Ley Nº 10.271 mejoró sustancialmente la situación de los hijos
naturales, pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a
los hijos legítimos. Tuvieron que transcurrir más de 46 años para
que esta discriminación odiosa desapareciera, y todos los hijos
pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a ocurrir recién
con la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial del 26 de oc-
tubre de 1998, que entró en vigencia un año después (art. 9º).
517. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL CAMBIO. Desde un punto

de vista estrictamente jurídico era indispensable establecer un
estatuto igualitario para todos los hijos. La Constitución Política
de la República de Chile, en su artículo 1º prescribía que los
hombres (hoy dice “las personas” (1)) nacen libres e iguales en
dignidad y derechos”. No se podía continuar manteniendo un
trato discriminatorio, desconociendo con ello el claro mandato
constitucional.
Pero además el Estado de Chile tiene la obligación de respetar
y promover los tratados internacionales que ha ratificado y que se
encuentren vigentes. Así lo consigna el artículo 5º inciso 2º de la
Carta Fundamental, después de la modificación que le introdujo
la Ley Nº 18.825, del 17 de agosto de 1989. Por ello el Gobierno de
Chile al proponer al Congreso las modificaciones que culminaron
con la dictación de la Ley Nº 19.585, no hizo más que cumplir con
las obligaciones que derivaban de esos tratados. El más conocido es
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada
“Pacto de San José de Costa Rica”, que en su artículo 17º Nº 5
establece que “La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los
hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del
mismo”. En el Diario Oficial del 5 de enero de 1991 se publicó la
aprobación de esta Convención. Hay varios otros instrumentos
internacionales que deben mencionarse: Declaración Universal
de los Derechos del Hombre (Naciones Unidas, 1948); Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas,
1966); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (1969); Convención sobre eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer (1979); Convención
sobre los Derechos del Niño (Naciones Unidas, 1989).
400
518. IDEAS CENTRALES DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY

Nº 19.585. Esta ley realiza cambios profundos en materia de filiación,
que iremos estudiando en el desarrollo de esta obra. Sin embargo,
y para su mejor comprensión, es importante precisar que las ideas
fuerza de la reforma, son tres: a) asegurar el derecho de toda per-
sona a conocer sus orígenes; b) garantizar un trato igualitario para
todos los hijos, y c) dar prioridad a los intereses del menor.
a) Derecho de toda persona a conocer sus orígenes (dere-
cho a la identidad). Toda persona tiene derecho a saber quiénes
son sus padres. Sólo así sabrá quién es él. Ello está consagrado
expresamente en la “Convención sobre los Derechos del Niño”,
cuyo artículo 7º, punto 1º señala: “El niño será inscripto inmedia-
tamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que
nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida
de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. Para
asegurar este derecho, la Ley Nº 19.585 establece una amplia
investigación de la paternidad y maternidad.
b) Trato igualitario a todos los hijos. La Ley Nº 19.585 igua-
la los derechos de todos los hijos, con lo que no hace más que
cumplir con el claro mandato de la Constitución Política de la
República, que entre las bases de la institucionalidad establece:
“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”
(art. 1º inc. 1º), agregando en seguida que “es deber del Estado
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional”.
Los cambios que introduce la Ley Nº 19.585, tienen por
objeto hacer realidad el claro mandato constitucional y además
dar cumplimiento a diversos tratados ratificados por Chile, que
el artículo 5º de la Carta Fundamental obliga a respetar. Entre
esos tratados merece citarse especialmente el llamado Pacto de
San José de Costa Rica, que en su artículo 17 Nº 5 proclama que
“La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos
fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.
c) Prioridad del interés del hijo. La Declaración de los Dere-
chos del Niño, proclamada por Naciones Unidas en 1959, señala
que “El interés superior del niño debe ser el principio rector de
quienes tienen la responsabilidad en su educación y orientación;
dicha responsabilidad incumbe en primer término a sus padres”.
La reforma busca hacer realidad este principio a través de varias
401
DERECHO DE FAMILIA
disposiciones que, en cada caso, iremos estudiando. Especial

mención merece el artículo 222 inciso 2º: “La preocupación fun-
damental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual
procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y
los guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus
facultades”. Muchas otras disposiciones se inspiran en la misma
idea (v. gr., arts. 225 inc. 3º, 229, etc.). La ley de adopción, Ley
Nº 19.620, que debe ser considerada complementaria de la Ley
Nº 19.585, consagra cabalmente este principio.
519. ELIMINACIÓN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS CATEGO-

RÍAS DE HIJOS. La Ley Nº 19.585 eliminó la distinción entre filiación
legítima, natural e ilegítima. No pudo, sin embargo, prescindir de
un hecho que es más fuerte que su intención de igualar a todos
los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres
y otros que son el fruto de relaciones extramatrimoniales.
No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos,
porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa sólo
ha conferido a todos los hijos los mismos derechos. Como dice
Peñailillo, “establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos
y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la
filiación, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres (ma-
nifestándose destacadamente en el acceso al cuidado personal y
a la patria potestad)”.387
520. CLASES DE FILIACIÓN. Con las modificaciones introducidas

por las Leyes Nos 19.585 y 19.620, la filiación admite las siguientes
clasificaciones:
a) Filiación por naturaleza, que puede ser: 1) determinada
y 2) no determinada.
La filiación determinada se clasifica a su vez en: a) matrimo-
nial; b) no matrimonial, y c) por fecundación mediante la apli-
cación de técnicas de reproducción humana asistida (arts. 179,
180, 181 y 182).
b) Filiación adoptiva. Esta filiación queda regulada por la Ley
Nº 19.620, que estudiaremos más adelante.
387
Ob. cit., p. 15.
402
521. FILIACIÓN MATRIMONIAL. Dice el artículo 179 que “La filiación

por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial”. Y en
conformidad al artículo 180, la filiación matrimonial se produce
en los siguientes casos:
a) Cuando al tiempo de la concepción o del nacimiento del
hijo exista matrimonio entre los padres (art. 180 inciso 1º);
b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres
contraen matrimonio entre sí, siempre que a la fecha del matri-
monio la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que el Código establece (art. 180
inc. 2º). Esta situación equivale a la legitimación ipso jure que
establecía el artículo 207 en el texto anterior a la entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.585;
c) Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada
con anterioridad al matrimonio de sus padres, habrá filiación
matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del
matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el
artículo 187 (arts. 180 inc. 2º del Código Civil, y 38 de la Ley
Nº 4.808), y
d) Si los padres contraen matrimonio entre sí pero no reco-
nocen al hijo, habrá filiación matrimonial cuando una sentencia
judicial dictada en juicio de filiación así lo establezca (art. 180
inciso 2º en relación con el artículo 185 inciso final).
522. FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. Es la que existe fuera de los

casos anteriores. Así lo señala el inciso final del artículo 180: “En
los demás casos, la filiación es no matrimonial”;
523. FILIACIÓN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE RE-

PRODUCCIÓN ASISTIDA. La situación del hijo concebido mediante
estas técnicas está regulada en el artículo 182. Esta disposición
establece dos ideas fundamentales:
a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer
que se sometieron a la aplicación de estas técnicas (inc. 1º), y
b) No se puede en este caso impugnar la filiación, ni se admite
reclamar una filiación diferente.
De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que
en la aplicación de estas técnicas se hubiere recurrido a un terce-
ro (donante de espermios o de óvulos; o utilización de un útero
403
DERECHO DE FAMILIA
ajeno), el hijo ni el tercero tendrían acción de reclamación de

filiación. Por su parte, ni los padres ni el hijo podrían impugnar
esta filiación.
En esta forma el legislador chileno cierra la puerta a juicios
difíciles, a veces escandalosos, como los que han tenido que co-
nocer y resolver los tribunales extranjeros.
Nos asisten dudas sobre la constitucionalidad del artículo 182.
Ello, porque como lo veíamos recién, en conformidad al artículo 7º
de la Convención sobre los Derechos del Niño (vigente para Chile
desde el 12 de septiembre de 1990), todo niño tiene el derecho,
en la medida de lo posible, a conocer a sus padres. Y no debe
olvidarse que el artículo 5º de la Carta Fundamental establece
como límite al ejercicio de la soberanía del Estado el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, entre
los cuales está, sin ninguna duda, el derecho de toda persona a
conocer sus propias raíces (derecho a la identidad).
Muchas otras interrogantes plantea la norma, las que tendrán
que ser resueltas cuando se dicte la ley especial sobre fecundación
asistida, que se anunció al discutirse el proyecto de ley que dio
origen a la Ley Nº 19.585.
524. FILIACIÓN ADOPTIVA. El artículo 179 inciso 2º establece

que “la adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la
filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley
respectiva”.
La ley respectiva es la Nº 19.620, publicada en el Diario Oficial
del 5 de agosto de 1999, que entró en vigencia conjuntamente
con la Ley Nº 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47
de la Ley Nº 19.620).
Sin embargo, es necesario dejar constancia de inmediato que
la Ley Nº 19.620 reguló además la situación de las personas que
a la fecha en que entró en vigencia –27 de octubre de 1999– te-
nían la calidad de adoptantes o adoptados en conformidad a
la legislación anterior. Dice el artículo 45 inc. 2º que “los que
tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley
Nº 7.613 o a las reglas de la adopción simple contempladas en la
Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción
previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia su-
cesoria”. En la forma dicha se produce respecto de esas personas
404
la sobrevivencia de la legislación conforme a los cuales se verificó

la adopción.
Cabe agregar que el mismo artículo 45 en su inciso 3º establece
que “No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adop-
tantes y adoptados, cualquiera sea su edad, podrán acordar que
se les apliquen los efectos que establece el artículo 37, inciso 1º
de esta ley –es decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del
adoptante– si se cumplen los requisitos siguientes”. Estos requi-
sitos los estudiaremos cuando veamos la adopción.
De acuerdo a lo que se acaba de señalar, podría sostenerse
que hoy día, salvo los casos de sobrevivencia de las Leyes Nos 7.613
y 18.703 que recién mencionamos, no existe propiamente
filiación adoptiva, pues lo que tipifica una institución son sus
efectos y, en conformidad al artículo 37 de la Ley Nº 19.620,
“la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de
los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos
establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de
origen, para todos los efectos civiles…”. Sin embargo, ello no
es tan efectivo, por cuanto el adoptado mantiene la vinculación
con su familia biológica para el solo efecto del impedimento
dirimente de matrimonio establecido en el artículo 5º de la
Ley de Matrimonio Civil. Así lo dice el artículo 37 inciso 1º
que después de establecer la regla general –la desvinculación
de su familia biológica–, agrega: “salvo los impedimentos para
contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de
Matrimonio Civil, los que subsistirán”.
En relación con lo que venimos diciendo, cabe agregar que
al discutirse el proyecto que dio lugar a la Ley Nº 19.585 se dejó
constancia por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia
y Reglamento del Senado que se juzgaba “impropio consignar en
todo caso como fuente de filiación a la adopción, considerando
que de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (vigentes a esa
época) –Ley Nº 7.613 y Ley Nº 18.703–, la adopción común o la
adopción simple no generan estado civil ni extinguen los vínculos
de filiación biológica, lo que produce en cambio, la adopción
plena”.388 Finalmente, cuando el proyecto se transformó en ley
–Ley Nº 19.585– quedó consignado que “la adopción, los derechos
388
Boletín del Senado Nº 1.060-07, pp. 64-65.
405
DERECHO DE FAMILIA
entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse

entre ellos, se rigen por la ley respectiva” (art. 179 inc. 2º). La
“ley respectiva” ha pasado a ser la Nº 19.620 que, como acabamos
de señalar, entró en vigencia el 27 de octubre de 1999, junto con
las reformas introducidas por la Ley Nº 19.585.
525. EFECTOS DE LA FILIACIÓN. La filiación sólo va a producir

efectos cuando esté legalmente determinada, pero estos efectos
se retrotraen a la fecha de la concepción. Así lo consigna el ar-
tículo 181 inciso 1º: “La filiación produce efectos civiles cuando
queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época
de la concepción del hijo”.
Hacemos notar que el legislador, con buen criterio, resolvió
un problema que con anterioridad, tratándose de los hijos natu-
rales, había motivado opiniones distintas. En efecto, en el caso
de los hijos naturales se discutía por los autores si el reconoci-
miento, voluntario o forzado, era atributivo o declarativo, lo que
era importante, pues si se concluía lo primero, los efectos del
reconocimiento operaban únicamente para el futuro, en tanto
que si la conclusión era la contraria, tales efectos se retrotraían a
la fecha de la concepción. Hoy el artículo 181 es absolutamente
claro en orden a que la determinación de la filiación es declara-
tiva, al precisar que determinada la filiación los efectos civiles se
retrotraen a la época de la concepción del hijo.
526. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN. Para estudiar esta materia

es necesario hacer las siguientes distinciones:
a) Determinación de la maternidad;
b) Determinación de la filiación matrimonial;
c) Determinación de la filiación no matrimonial.
527. A) DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD. En conformidad a

lo dispuesto en el artículo 183, hay tres formas de determinar la
maternidad:
1) Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del
hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas
del Registro Civil;
2) Por el reconocimiento de la madre, y
406
3) Por sentencia judicial firme, recaída en un juicio de filia-

ción (art. 186).
Ocupémonos ahora únicamente del primer caso, pues res-
pecto de los casos 2 y 3, se aplican las mismas normas tanto para
la determinación de la maternidad como de la paternidad.
528. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD POR EL PARTO. La ma-

ternidad supone dos elementos: en primer lugar, que la mujer
haya parido, haya dado a luz un hijo; y, en seguida, que el hijo que
pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad
del parto). Por ello la determinación de la maternidad supone la
concurrencia de ambos requisitos. Si además se deja constancia
de estos hechos en la inscripción de nacimiento del hijo, la ley
entiende que la maternidad queda suficientemente determinada.
Así lo consagra el artículo 183: “la maternidad queda determinada
legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades
del hijo y de la mujer que lo haya dado a luz constan en las par-
tidas del Registro Civil” (inc. 1º).
La norma recién citada debe concordarse con el nuevo texto
que la Ley Nº 19.585 dio al artículo 31 Nº 4 de la Ley Nº 4.808
sobre Registro Civil, que establece los requisitos que debe
contener la inscripción de nacimiento. Dice esta disposición:
“Las partidas de nacimiento deberán contener, además de las
indicaciones comunes a toda inscripción, las siguientes: ‘4º. Los
nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio
de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya
reconocido. Se dejará constancia de los nombres y apellidos de
la madre, aunque no haya reconocimiento cuando la declaración
del requirente coincida con el comprobante del médico que haya
asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido
y de la mujer que lo dio a luz’”.
De manera que en este caso la maternidad queda determina-
da sin necesidad de una manifestación de voluntad de la madre.
Naturalmente que si la maternidad así establecida no corresponde
a la realidad, podrá ser impugnada.
El inciso 2º del artículo 183 señala que “En los demás casos la
maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme
en juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes”.
Ello quiere decir, que si la maternidad no queda determinada
407
DERECHO DE FAMILIA
en la forma que venimos estudiando, sea porque la declaración

del requirente no coincide con el comprobante de parto, sea
porque no constan en la inscripción las identidades del hijo y de
la madre, sea porque no existe comprobante del parto, la deter-
minación sólo podrá hacerse por reconocimiento de la madre o
por sentencia firme en juicio de filiación.
529. B) DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. Ya hemos

explicado que la filiación matrimonial supone la existencia del
matrimonio de los progenitores al tiempo de la concepción o al
tiempo del nacimiento del hijo. Si el hijo había nacido antes del
matrimonio de sus padres y tenía filiación determinada respecto
de ambos, pasa a tener filiación matrimonial por el solo hecho
de casarse sus padres. Esto último es una situación equivalente
a la antigua legitimación ipso jure que reglaba el artículo 207
anterior a la Ley Nº 19.585.
Fuera de estos casos, existirá filiación matrimonial cuando
los padres se hayan casado entre sí y hayan reconocido al hijo
como suyo o exista una sentencia judicial que así lo resuelva en
el respectivo juicio de filiación (art. 180 inc. 2º en relación con
el artículo 187).
530. PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD. El artículo 184 establece una pre-

sunción de paternidad: “Se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos
días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cón-
yuges” (texto actual con la modificación de la Ley Nº 19.947).
Esta presunción es distinta a la consignada en el artículo 180
del Código Civil anterior a la Ley Nº 19.585, pues en aquella se
presumía la paternidad de los hijos nacidos después de expirados
los 180 días subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba
en la regla del artículo 76, que da normas para determinar la fecha
de la concepción. Hoy es diferente, pues se presume la paternidad
de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo,
salvo el caso de los nacidos después de los 300 días de decretada
la separación judicial, con lo que claramente la norma se separa
de la regla del artículo 76.
La presunción se apoya en el hecho de que el marido al
tiempo de casarse haya tenido conocimiento del embarazo de
408
la mujer. Por ello el inciso 2º del art. 184 establece que “no se
aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar
los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido
no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse…”. La
excepción nos acerca, ahora sí, a la regla del artículo 76.
Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad
interponiendo la correspondiente acción de desconocimiento
de paternidad que se tramita en el plazo y forma de la acción de
impugnación (art. 184 inc. 2º). Será entonces el hijo quien tendrá
que probar que su padre se casó con conocimiento del estado de
preñez de su madre, lo que deberá hacer en el correspondiente
juicio de desconocimiento de paternidad iniciado por su padre,
artículo 212. Como observa Court a partir de la reforma de la Ley
Nº 19.585, la distinción entre impugnación y desconocimiento
de paternidad está explícitamente formulada en el propio Códi-
go (art. 184 incisos 2º y 4º) y fuera de él (art. 6º Nº 2 de la Ley
Nº 4.808).389
Como acabamos de señalar, la acción de desconocimiento se
tramita en el plazo y forma de la acción de impugnación (art. 184
inciso final). Pero, como explica Corral, “la coincidencia de los
plazos y forma no convierte esta acción en una de impugnación,
porque en este caso lo que se pide al juez no es que compruebe
la falsedad de la filiación presumida, sino únicamente que cons-
tate los supuestos de hecho del desconocimiento: esto es, que el
marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio y que
no reconoció al hijo por actos positivos. Como se trata de hechos
negativos, la carga de la prueba recaerá en el demandado (el hijo,
por sí o representado)”.390
En el caso de los hijos nacidos después de 300 días de decre-
tada la separación judicial de sus padres, por excepción opera
la presunción de paternidad por el hecho de consignarse como
padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la
inscripción de nacimiento del hijo. La excepción es ampliamente
justificada, pues si los dos padres piden que se consigne como
389
EDUARDO COURT MURASSO, Nueva Ley de Filiación, Edit. ConoSur Ltda.,
año 1999, p. 36.
390
HERNÁN CORRAL TALCIANI, Determinación de la filiación y acciones de estado en
la reforma de la Ley Nº 19.585, 1998, Universidad de los Andes, Santiago de Chile,
p. 56.
409
DERECHO DE FAMILIA
padre al marido ello implica un manifiesto reconocimiento de

paternidad. Hacemos notar que para que opere esta excepción,
debe consignarse como padre el nombre del marido, a petición
de ambos cónyuges, no bastando en consecuencia, la sola voluntad
del marido o de la mujer (art. 184 inc. 3º).
En todo caso, “la paternidad así determinada o desconocida po-
drá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con
las reglas establecidas en el Título VIII” (art. 184 inc. final).
En relación con el artículo 184 se ha fallado que “habiendo
nacido el menor dentro y durante la vigencia del matrimonio
de su madre con su marido, la filiación que por mandato del
artículo 180 del Código Civil corresponde al menor, por haberse
concebido y nacido durante la vigencia de ese matrimonio, es
la de hijo matrimonial de los cónyuges, pues es absolutamente
cierto que es su madre y el artículo 184 del Código citado presu-
me que dicho niño es hijo del marido. De esa manera, conforme
al artículo 185 del Código Civil, la filiación matrimonial queda
determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio
de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén
establecidas, de acuerdo con los artículos 183 y 184 del mismo
Código. La inscripción de nacimiento del menor en que se in-
dicó como padre de éste a uno distinto del marido, así como su
posterior reconocimiento como hijo natural por un tercero, no
surtieron ningún efecto, como quiera que la filiación legítima
del hijo, hoy filiación matrimonial, quedó determinada de pleno
derecho en virtud de la presunción pater is es que consagra el ar-
tículo 184 inciso 1º del Código Civil; y no puede ser desvirtuada
sino en la forma y por las personas que indican los artículos 212
al 216 del mismo Código, y en tanto ello no ocurre, la presunción
legal de paternidad surte todos sus efectos. Así, y de conformidad
al artículo 189 del mismo Código Civil, el reconocimiento de un
hijo no procede si tiene una filiación, como ocurre en ese caso
en que el hijo tiene filiación matrimonial, no cabe sino acoger la
demanda de impugnación de la paternidad natural” (Corte de
Temuco, 6 de mayo de 2002, causa rol 1.843-2001).
531. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. Hay

dos formas de determinar la filiación no matrimonial: a) por
reconocimiento voluntario de los padres; o b) por reconocimien-
410
to forzado mediante sentencia judicial recaída en un juicio de

filiación (art. 186).
532. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. Se puede reconocer a cual-

quier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La ley no
ha establecido ninguna limitación. El artículo 191, al tratar de la
repudiación, distingue entre el reconocimiento a un mayor y a un
menor; y el artículo 193, deja en claro que se puede reconocer a
un hijo fallecido, al comenzar expresando que “Si es muerto el
hijo que se reconoce…”.
533. ¿DESDE CUÁNDO SE PUEDE RECONOCER A UN HIJO? Como la

voluntad del hijo no interviene para su reconocimiento, no nos
merece dudas que el padre o la madre lo pueden reconocer desde
el momento mismo de la concepción. Por cierto que el problema
sólo interesa tratándose del padre, pues si la madre fallece antes
de nacer el hijo, este último no llegará a existir.
534. CAPACIDAD PARA RECONOCER. Pueden reconocer válidamente

los menores adultos, que lo harán por sí solos, sin necesidad de
ser autorizados o representados por su representante legal. El
artículo 262 lo dice expresamente: “El menor adulto no necesita
de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por
acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte,
ni para reconocer hijos”.
535. CLASES DE RECONOCIMIENTO. El reconocimiento puede ser:

a) Expreso, que, a su vez, puede ser: espontáneo y provo-
cado, y
b) Tácito o presunto.
536. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO, EXPRESO, ESPONTÁNEO. Es

reconocimiento voluntario expreso espontáneo, el que se hace
mediante una declaración formulada con ese determinado objeto
por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos
que indica el artículo 187;
537. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO. Es el

que la ley colige del “hecho de consignarse el nombre del padre
411
DERECHO DE FAMILIA
o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de

practicarse la inscripción de nacimiento del hijo…”. Trata de esta
forma de reconocimiento el artículo 188 inc. 1º.
538. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO. Es el

que hace el padre o la madre en el juicio de filiación en el caso
del art. 199 bis del Código Civil, que luego veremos.
Veamos cada uno de estos casos.
539. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO, ESPONTÁNEO, DE

PATERNIDAD O MATERNIDAD. El artículo 187 señala: “El reconoci-
miento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada
con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos,
según los casos: 1º. Ante el oficial del Registro Civil, al momento
de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio
de los padres; 2º. En acta extendida en cualquier tiempo, ante
cualquier oficial del Registro Civil; 3º. En escritura pública, o
4º. En acto testamentario” (inc. 1º).
En relación con el Nº 1º de esta disposición, debemos formular
los siguientes comentarios:
1) Es semejante a lo que establecía el antiguo artículo 271
Nº 1, inciso 1º, para el reconocimiento de un hijo natural. Al igual
que a lo que allí ocurría, para que opere no basta una referencia
accidental, tangencial o casual a la calidad de hijo. Así, por ejem-
plo, si una persona confiere un mandato por escritura pública y
señala que “confiere poder a su hijo XX…”, esa declaración no
constituye reconocimiento, por cuanto no ha sido hecha con el
objeto de reconocerle, sino de conferirle poder;
2) Llama la atención, y nos parece un error de ubicación de
la norma, que diga que se puede reconocer al hijo en el acto de
matrimonio de sus padres desde que la disposición está estable-
cida en el párrafo de la filiación no matrimonial, en que no hay
matrimonio;
3) En el caso que el reconocimiento se haga en la inscripción de
nacimiento del hijo, sólo podrá realizarse al momento de practicarse
tal inscripción, porque una vez hecha ésta, no se puede modificar sino
en virtud de sentencia judicial ejecutoriada (art. 17, Ley Nº 4.808).
4) Debe relacionarse con los artículos 37 y 38 de la Ley
Nº 4.808, que, con las modificaciones introducidas por las Leyes
412
Nos 19.585 y 19.947, han quedado con el siguiente tenor: Ar-

tículo 37: “El oficial del Registro Civil no procederá a la inscrip-
ción del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los
contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos
antes del matrimonio para los efectos de lo dispuesto en el artículo
siguiente”. El artículo 38 agrega: “En el acto del matrimonio o
de requerir la inscripción a que se refiere el artículo 20 de la
Ley de Matrimonio Civil, podrán los contrayentes reconocer los
hijos habidos con anterioridad, y la inscripción que contenga esa
declaración producirá los efectos señalados en el inciso segundo
del artículo 185 del Código Civil”.
540. EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO, ESPONTÁNEO,

POR ACTO ENTRE VIVOS, PUEDE HACERSE A TRAVÉS DE MANDATARIOS.
Así lo establece el artículo 190: “El reconocimiento por acto entre
vivos señalado en el artículo 187, podrá realizarse por medio de
mandatario constituido por escritura pública y especialmente
facultado con este objeto”. Nótese que se trata de un mandato
especial y solemne. Lo último constituye una excepción a las
reglas generales.
Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no
cabe hacerlo a través de mandatarios, desde que la facultad de
testar es indelegable (art. 1004).
541. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO. Es el

que la ley establece por el hecho de que el respectivo padre o
madre, o ambos, pidan al momento de inscribir al hijo, que se
deje constancia de su nombre en esa inscripción. Lo establece
el artículo 188 inciso 1º: “El hecho de consignarse el nombre
del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al
momento de practicarse la inscripción de nacimiento, es sufi-
ciente reconocimiento de filiación”. Nótese que no basta con
que el padre o madre pidan se deje constancia de sus nombres;
para que el reconocimiento se perfeccione es indispensable que
efectivamente ello se establezca en la inscripción.
Esta forma de reconocimiento es casi igual a la que antes
de la Ley Nº 19.585 se contemplaba para el hijo natural, en el
artículo 271 Nº 1, inc. 2º. Sin embargo, hay una diferencia impor-
tante, pues la norma recién citada decía: “con todo, el hecho de
413
DERECHO DE FAMILIA
consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de ellos,

en la inscripción de nacimiento…”, con lo que estaba claro que
la petición de que se dejara constancia de su nombre tenía que
provenir necesariamente de quien era el padre o la madre. En
cambio, el actual artículo 188, señala que “el hecho de consignarse
el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos,
al momento de practicarse…”, con lo que podría entenderse que
se produce el reconocimiento si se deja constancia del nombre de
uno de los padres a petición del otro. No hay duda de que no es
ese el sentido de la norma. Simplemente no quedó bien redactada.
Tratándose de un reconocimiento voluntario, sólo puede derivar
de una manifestación de voluntad, expresa o tácita pero, en todo
caso, emanada de quien reconoce.
542. SI LA INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO DEL HIJO SE HACE A

TRAVÉS DE UN MANDATARIO, ¿PUEDE PRODUCIRSE EL RECONOCI-
MIENTO VOLUNTARIO TÁCITO? En conformidad al artículo 15 de
la Ley sobre Registro Civil, “los interesados en una inscripción
podrán hacerse representar por medio de mandatario…”. La
pregunta que cabe formular entonces es si cuando se requiere
una inscripción de nacimiento por mandatario, podría éste en
la representación que inviste solicitar se coloque como padre
o madre el nombre de su mandante y, si en este supuesto, im-
plicaría reconocimiento.
El Código no ha resuelto el problema, pues se ha limitado a
expresar que “el reconocimiento por acto entre vivos señalado
en el artículo 187, podrá realizarse por medio de mandatario
constituido por escritura pública y especialmente facultado con
este objeto”. O sea, sólo lo está permitiendo para el reconoci-
miento voluntario expreso contemplado en el artículo 187 y el
reconocimiento que nos ocupa está en el artículo 188.
No divisamos inconvenientes en que cuando la inscripción
la requiere un mandatario, pueda solicitar que se coloque como
nombre del padre o de la madre, el de su mandante, y que tal
hecho importe reconocimiento de paternidad o maternidad.
Pero para que ello se produzca será necesario de un poder que
cumpla las mismas características que indica el artículo 190, vale
decir, otorgado por escritura pública y con facultades expresas
para ello.
414
543. NUEVA FORMA DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVO-

CADO. La Ley Nº 20.030 junto con derogar los incisos segundo,
tercero y cuarto del artículo 188 del Código Civil, incorporó un
artículo nuevo –el 199 bis– (que, de acuerdo al inciso final del
artículo transitorio de esa ley comenzó a regir cuando entraron
en funciones los tribunales de familia) que dispone lo siguiente:
“Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona
demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare
o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez
ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial bioló-
gica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio
que garantice la debida información del demandado” (inc. 1º).
“El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se
reducirá a acta que se subinscribirá al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al
Registro Civil copia auténtica” (inc. 2º).
Luego, de acuerdo a esta disposición, interpuesta una acción
de reclamación de filiación, el demandado puede adoptar dis-
tintas actitudes: a) no comparecer a la audiencia preparatoria;
b) comparecer y negar la filiación; c) comparecer y manifestar
dudas sobre la paternidad o maternidad, y d) comparecer y re-
conocer al hijo.
En cualquier momento durante la tramitación de la causa
–antes de que se sepa el resultado de las pruebas periciales bioló-
gicas o con posterioridad a ello– el demandado puede reconocer
al hijo, lo que hace que se trate de un reconocimiento voluntario
provocado. Voluntario, porque no hay sentencia condenatoria, y
provocado, porque es el resultado de una gestión judicial iniciada
por el hijo.
En el caso de producirse este reconocimiento, deberá levantarse
un acta, que el tribunal deberá remitir, en copia autorizada, al
Registro Civil, para que se subinscriba al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo o hija.
Si el reconocimiento voluntario no se produce y se dicta sen-
tencia que acoge la acción de reclamación, no se puede hablar
ya de reconocimiento voluntario, sino, simplemente, de reco-
nocimiento judicial (forzado), caso en que de conformidad al
artículo 221 del Código Civil, deberá subinscribirse la sentencia
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija.
415
DERECHO DE FAMILIA
544. SITUACIÓN TRANSITORIA EN EL CASO DE LAS CITACIONES

PENDIENTES A LA FECHA EN QUE ENTRÓ A REGIR LA LEY Nº 20.030.
El artículo transitorio de la Ley Nº 20.030 resolvió lo que ocurría
con las citaciones a confesar paternidad (o maternidad) que ya
estuvieren pedidas cuando entró en vigencia la nueva ley. Señaló
que las citaciones a confesar paternidad ya interpuestas en los
Juzgados de Menores, al momento de entrada en vigencia de
la ley, seguirán siendo conocidas de acuerdo al procedimiento
vigente a su inicio, hasta su sentencia de término (art. 1º transi-
torio, inc. 2º).
545. RECONOCIMIENTO QUE NO CONSTE EN LA INSCRIPCIÓN DE

NACIMIENTO, DEBE SUBINSCRIBIRSE AL MARGEN DE ÉSTA. Así está
establecido en el artículo 187 inciso final. La subinscripción no
constituye solemnidad del reconocimiento, sino una medida de
publicidad para que el acto sea oponible a terceros de tal forma
que mientras no se cumpla con ella no podrá hacerse valer en
juicio (art. 8º inc. 1º Ley Nº 4.808). El artículo 189 inciso final
confirma el carácter de requisito de oponibilidad al establecer
que “el reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros
de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo”.
546. LÍMITES AL RECONOCIMIENTO. El artículo 189 inc. 1º es-

tablece que “no surtirá efectos el reconocimiento de un hijo
que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin
perjuicio del derecho de ejercer las acciones a que se refiere el
artículo 208”. Esta última frase significa que quien pretende ser
el padre o la madre deberán ejercer simultáneamente las accio-
nes de impugnación de la filiación existente y de reclamación
de la nueva filiación.
Haciendo aplicación de lo dispuesto en este artículo, la Corte
de Temuco ha resuelto que si un hijo nace durante el matrimonio,
su filiación (matrimonial) queda determinada de pleno derecho
por esa circunstancia, de tal suerte que si se le inscribe indicándose
como padre a uno distinto del marido, este reconocimiento como
hijo natural por un tercero, no surten ningún efecto (Corte de
Temuco, 6 de mayo de 2002, causa rol 1.843-2001).
416
547. CARACTERÍSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO. Podemos seña-

lar como características de todo reconocimiento las siguientes:
a) Es un acto unilateral.
b) Solemne.
c) Irrevocable.
d) No es susceptible de modalidades.
548. A) ES UN ACTO JURÍDICO UNILATERAL. De consiguiente se per-

fecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce. No
requiere de la aceptación del reconocido. Lo anterior, sin perjuicio
del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos
y cumpliendo las exigencias que contempla el artículo 191.
549. B) EL RECONOCIMIENTO ES UN ACTO SOLEMNE. Ello porque

para que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo
hace se exprese de alguno de los modos señalados en los artícu-
los 187, 188 y 199 bis según el reconocimiento sea voluntario,
expreso, tácito o presunto, o provocado.
550. C) EL RECONOCIMIENTO ES IRREVOCABLE. Lo dice expre-

samente el artículo 189 inciso 2º, en los términos siguientes: “El
reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testa-
mento revocado por otro acto testamentario posterior…”.
El Código en este inciso, ha solucionado un problema clási-
co que se presentaba en el caso de que se reconociera a un hijo
natural en un testamento. ¿Qué ocurría, se preguntaban los au-
tores, con ese reconocimiento cuando el testamento se revocaba?
Desde antiguo la doctrina nacional estimaba que a pesar de ser
el testamento un acto esencialmente revocable (art. 999), ello
sólo era cierto respecto de las disposiciones testamentarias, pero
no de las declaraciones que en dicho instrumento pudiera haber
hecho el causante, como lo eran, por ejemplo, el reconocimiento
de un hijo natural. Vemos con satisfacción que el legislador en
este artículo 188 inciso 2º, ha resuelto el problema en el mismo
sentido que lo entendía la doctrina ampliamente mayoritaria,
esto es, que aunque se revoque el testamento, el reconocimiento
practicado en él se mantiene.
Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable,
pues es lo que ocurre normalmente con los actos unilaterales (el
417
DERECHO DE FAMILIA
testamento es la excepción a esta regla y por ello la consignó expre-

samente el legislador) y, por otra parte, ello se justifica plenamente
por la calidad de permanente que tiene todo estado civil.
Sobre esta característica del reconocimiento puede verse
sentencia de Corte Suprema de 3 de octubre de 2002 (causa rol
2.646-2002).
551. EL RECONOCIMIENTO NO PUEDE SUJETARSE A MODALIDA-

DES. Esta característica está consignada en forma expresa en
el artículo 189 inc. 2º parte final. Señalemos únicamente que
tampoco constituye novedad, pues sabido es que las modalidades
no juegan en el ámbito del Derecho de Familia, porque allí no
opera el principio de la autonomía de la voluntad que es el que
permite su establecimiento.
552. REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO. El hijo puede repudiar

el reconocimiento de que ha sido objeto (art. 191). En la historia
de la ley quedó claro que la repudiación procede aunque sea
efectiva la filiación que se le pretende imponer.
Ya hemos explicado que el reconocimiento constituye un acto
jurídico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad de
quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido.
Sin embargo, el hecho del reconocimiento da lugar a la filiación
y de ella derivan importantes consecuencias jurídicas que pueden
resultar inconvenientes para el reconocido, v. gr., la obligación
de otorgar alimentos al padre o madre. No es aventurado pensar,
por otra parte, que el reconocimiento pueda ser el resultado de
mezquinos cálculos de un padre o madre que actuaron movidos
más que por un afán de proteger al hijo, pensando en mejorar
su propia situación.
Por ello la ley tenía que contemplar una instancia que per-
mitiera al hijo “zafarse” de los efectos del reconocimiento. Ello lo
puede lograr repudiando el reconocimiento, lo que tendrá que
hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que se establecen
en los artículos 191 y siguientes. Peñailillo, defendiendo la idea
de la repudiación, explica que “atendido el carácter unilateral del
reconocimiento, no es razonable que por esa decisión quede el
reconocido atrapado, en la situación de tener que emprender todo
un litigio impugnatorio”. “Es apropiado entonces –continúa– que
418
el solo repudio, como acto simple y también unilateral, le baste.

Y quien quiera alterar el estado de cosas existente, que accione”
(reclamando estado).391
553. SÓLO SE PUEDE REPUDIAR EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

ESPONTÁNEO. Desde luego no procede respecto del reconocimiento
forzado, pues sería un contrasentido que se demande una calidad
para posteriormente repudiarla. Tampoco, y por parecidas razones,
se podrá repudiar el reconocimiento voluntario provocado.
554. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR; PLAZOS PARA HACERLO.

La ley regula distintas situaciones:
a) Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de
edad, sólo él puede hacerlo, dentro del plazo de un año, conta-
do desde que tomó conocimiento del reconocimiento (art. 191
inc. 1º, primera parte);
b) Si fuere menor, sólo él puede repudiar, dentro de un año
contado desde que llegado a la mayor edad supo del reconoci-
miento (art. 191, inc. 1º, parte final);
c) Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdicción por
demencia o sordomudez, repudiará por él su curador, previa
autorización judicial (art. 191, inc. 2º);
d) Si el hijo es disipador declarado en interdicción, la repu-
diación deberá hacerla personalmente, sin autorización de su
representante legal ni de la justicia (art. 191, inc. 3º);
e) Si se reconoció a un hijo muerto o que falleció antes de
llegar a la mayoría de edad, pueden repudiar sus herederos. En
el primer caso, tienen para repudiar el plazo de un año contado
desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un año
contado desde su muerte (art. 193 inc. 1º), y
f) Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expi-
rar el término que tiene para repudiar, sus herederos pueden
efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiere
faltado para completar dicho plazo (art. 193 inc. 2º).
555. CARACTERÍSTICAS DE LA REPUDIACIÓN. La repudiación es un

acto jurídico que presenta las siguientes características:
391
Ob. cit., p. 24.
419
DERECHO DE FAMILIA
a) Unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad

de quien repudia;
b) Solemne, pues debe hacerse por escritura pública (art. 191
inc. 4º). Para que esta repudiación afecte a terceros es necesario
que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo (art. 191 inc. 4º, parte final del Código Civil y artículo 8º de
la Ley Nº 4.808);
c) Irrevocable. Así lo consigna el artículo 191 inc. final: “toda
repudiación es irrevocable”.
556. LA REPUDIACIÓN PUEDE HACERSE A TRAVÉS DE MANDATARIO.

Aun cuando la ley no contempla esta situación, no vemos inconve-
niente en que pueda actuarse de este modo, pues tampoco la ley
lo ha prohibido. Creemos, eso sí, que el mandato debe cumplir
las mismas exigencias que el artículo 190 contempla para el que
se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escritura
pública y contener facultades especiales para repudiar.
557. NO SE PUEDE REPUDIAR SI SE ACEPTÓ EL RECONOCIMIENTO.

El artículo 192 así lo establece: “No podrá repudiar el hijo que,
durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento
en forma expresa o tácita (inc. 1º)”. En seguida, en sus incisos
siguientes, define lo que entiende por aceptación expresa y tácita,
señalando: “La aceptación es expresa cuando se toma el título
de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramita-
ción judicial” (inc. 2º); y “Es tácita cuando se realiza un acto que
supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere
podido ejecutar sino en ese carácter” (inc. 3º).
Como se puede observar, estas definiciones son muy semejantes
a las establecidas para el caso de la aceptación de una herencia
(arts. 1241 y 1242).
558. EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN. Los artículos 191 inc. penúl-

timo y 194 reglan esta situación.
El primero establece que “la repudiación privará retroacti-
vamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterará
los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará
a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con
420
anterioridad a la subinscripción correspondiente”. Al discutirse

la ley se dejó constancia que la repudiación “debe tener efectos
retroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus descen-
dientes, en términos que se repute que nunca ha existido el
vínculo de filiación con quien efectuó el reconocimiento”.392 De
manera que si se produce la repudiación, la calidad de heredero
legitimario que el hijo adquirió respecto de su padre o madre
como consecuencia del reconocimiento, desaparece.393
La repudiación es una antigua institución que el Código Civil
contemplaba para la legitimación (art. 209 inc. 2º anterior a la
reforma) y para el reconocimiento de un hijo natural (antiguo
artículo 273). Sin embargo, los efectos que aquella producía
operaban siempre para el futuro: El antiguo artículo 209 inc. 6º
decía: “La repudiación no alterará los derechos ya adquiridos, ni
afectará los actos válidamente celebrados con anterioridad a ella”.
La norma actual, artículo 191 inc. 5º, es diferente “la repudiación
privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos
que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes.
Luego tratándose del hijo o de sus descendientes la repudiación
opera retroactivamente. Por ello, “el hijo no podría pretender
suceder al padre que ha fallecido antes de que él repudiara el
reconocimiento”.394
No obstante –agrega Hernán Corral– “el efecto retroactivo
no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros ni
afecta los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados
con anterioridad a la subinscripción (art. 191.5). La norma que
mantiene los derechos adquiridos por los padres no debe exten-
derse al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor en
la sucesión del hijo que reconoce, pues en tal caso la utilidad de
la repudiación en este caso se vería seriamente mermada”.395
559. CONSECUENCIAS DE LA REPUDIACIÓN EN LA FILIACIÓN MATRI-

MONIAL. Esta materia la regula el artículo 194: “la repudiación
de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres,
392
Informe, cit., p. 90.
393
Informe Comisión cit., p. 90.
394
CORRAL, ob. cit., p. 29.
395
CORRAL TALCIANI, ob. cit., p. 29.
421
DERECHO DE FAMILIA
que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores,

impedirá que se determine legalmente dicha filiación”.
Para entender este artículo debe recordarse que en el caso del
hijo que nace con posterioridad a la celebración del matrimonio de
sus padres, tiene filiación matrimonial “siempre que la paternidad
y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los
medios que este Código establece…”. Luego, si los padres reconocen
al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese sólo hecho, tiene
filiación matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los
reconocimientos, deja de haber filiación matrimonial.
560. DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN. Esta materia la regula el Có-

digo Civil en un título especial, el Título VIII del Libro Primero,
que incorporó la Ley Nº 19.585, y que contempla dos tipos de
acciones: a) acciones de reclamación de filiación, matrimonial
o extramatrimonial, y b) acciones de impugnación de filiación.
Además, recordemos, está la acción de desconocimiento de pa-
ternidad, contemplada en el artículo 184 inc. 2º.
561. LAS ACCIONES DE FILIACIÓN SUPONEN LA INVESTIGACIÓN DE

LA PATERNIDAD O MATERNIDAD. Así lo dice el artículo 195: “La
ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en
la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen”
(inc. 1º). Estudiemos entonces en los párrafos siguientes la in-
vestigación de la paternidad o maternidad.
562. HISTORIABREVE DE LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD

EN NUESTRA LEGISLACIÓN POSITIVA. Podemos afirmar que con
las modificaciones que la Ley Nº 19.585 introdujo al Código
Civil, se admite la más amplia investigación de la paternidad o
maternidad. Así fluye con meridiana claridad de relacionar el
inciso 1º del artículo 195 recién transcrito, con el artículo 198,
que autoriza recurrir a todos los medios de prueba en los juicios
sobre determinación de la filiación.
El Código Civil en su texto original no aceptaba la investigación
de la paternidad. Según los artículos 282 y 283 de ese texto, el hijo
ilegítimo tenía derecho a citar judicialmente a su padre para que
declarare si creía tener el carácter de tal; y si éste pudiendo concurrir
no lo hacía después de habérsele repetido por una vez la citación,
422
expresándose el objeto, se tenía por reconocida la paternidad para

el solo efecto de otorgar alimentos al hijo. Y el artículo 284 no ad-
mitía la indagación o presunción de la paternidad por otros medios
que los expresados en los dos artículos precedentes. Sin embargo,
y pese a que literalmente de esta norma parecía desprenderse
que había formas de indagar la paternidad, ello no era así, no se
trataba propiamente de una investigación de paternidad, ya que le
bastaba al padre negarse a reconocer al hijo, para que éste quedara
absolutamente indefenso, impedido de acreditar su condición de
hijo de aquel padre, aun cuando tuviere en sus manos pruebas
concluyentes que hubieren permitido probar su filiación.
Como observa Somarriva, “la solución dada por nuestro Có-
digo al problema de la investigación de la paternidad ilegítima
fue harto mezquina para los hijos”. Y ello no obstante que a la
fecha de dictación del Código Civil, los códigos extranjeros de
la época permitían la investigación de la paternidad. No era, eso
sí, el caso del Código francés, que en su artículo 340 la prohibía
expresamente, inspirado seguramente en aquella terrible máxima
atribuida a Napoleón de que “la sociedad no tiene interés en que
los bastardos sean reconocidos”. Agrega este autor que la crítica no
debe ser hecha a Bello, sino más bien a la Comisión Revisora “ya
que Bello, en el artículo 313 del proyecto de 1853, contemplaba
varios casos en que era posible investigar la paternidad”.396
Si bien no cabía la investigación de la paternidad, no ocurría
lo mismo con la maternidad, pues desde sus orígenes el Código
establecía en el artículo 288 que el hijo ilegítimo tenía derecho a
que la madre le asistiera con los alimentos necesarios si no podía
obtenerlos del padre, agregando que esta acción no se podía in-
tentar en contra de una mujer casada. El artículo 289 establecía
que “si la demandada negare ser suyo el hijo será admitido el de-
mandante a probarlo con testimonios fehacientes que establezcan
el hecho del parto y la identidad del hijo…”.
La situación cambió con la Ley Nº 5.750, de 2 de diciembre
de 1935, que modificó el artículo 280, admitiendo la investiga-
ción de la paternidad en varios casos, pero únicamente para los
efectos de reclamar alimentos.
396
Evolución del Código Civil Chileno, 2ª edición, Editorial Temis, 1983, Bogotá,
Colombia, Nº 89, p. 100.
423
DERECHO DE FAMILIA
Recién en el año 1952, la Ley Nº 10.271 permitió la investi-

gación de la paternidad para obtener la calidad de hijo natural,
condición que ya confería derecho de alimentos de mayor entidad
y derechos hereditarios.
En resumen, tenemos que concluir que ha habido en lo relativo
a la investigación de la paternidad, una larga y lenta evolución
que comienza el año 1935 con la Ley Nº 5.750 y que culmina el
año 1998, con la dictación de la Ley Nº 19.585. Nuestro legislador
no ha dado saltos, simplemente ha ido ajustando las normas a
la realidad social del momento y no parece necesario abundar
en razones para demostrar que el Chile del siglo XXI es muy
diferente al de mediados del siglo XIX.
563. PRINCIPIOS QUE JUEGAN EN LAS ACCIONES DE FILIACIÓN. Un autor

español, Xavier O’Callaghan Muñoz,397 señala que en las acciones
de filiación se deben considerar una serie de principios, a saber:
“1) Libre investigación de la paternidad y de la maternidad;
2) Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no
constitutivas, en el sentido de que la sentencia constituya el status
filii con eficacia ex nunc. La filiación es una relación biológica
y jurídica que, por el ejercicio de una acción, se declara, no se
constituye judicialmente”;
3) Las acciones de filiación sólo las puede ejercitar el propio
interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles;
4) Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la
demanda, acompañar antecedentes serios, que representen un
principio de prueba de los hechos en que ésa se funde;
5) Se debe otorgar al hijo medidas protectoras durante la
tramitación del juicio;
6) Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria,
aceptándose incluso las pruebas biológicas.
Como veremos en seguida, la Ley Nº 19.585, respeta todos
estos principios propuestos por O’Callaghan.
564. DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. Podemos

definirlas como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su
397
Investigación de la Paternidad. Acciones de filiación. Investigación de la paternidad.
Prueba Biológica, Actualidades Editorial S. A., Madrid, 1933.
424
padre o de su madre, o a éstos en contra de aquél, para que se

resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego,
los titulares de las acciones de reclamación pueden serlo: el hijo,
el padre o la madre.
565. CLASES DE ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. Las

acciones de filiación pueden ser: a) de reclamación de filiación
matrimonial, o b) de reclamación de filiación no matrimonial.
566. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL; TI-

TULAR DE LA ACCIÓN. La acción de reclamación la puede intentar
el hijo en contra de sus padres o los padres en contra del hijo.
Si es el hijo quien demanda, deberá entablar la acción conjun-
tamente en contra de ambos padres (art. 204 inc. 2º). Es lógico
que así sea, desde que no se puede reconocer filiación matrimonial
respecto de uno solo de los padres. Lo que caracteriza la filia-
ción matrimonial es que los padres estén casados y por ello para
que se declare esta filiación debe demandarse conjuntamente a
ambos (art. 180).
En el caso en que sea el padre o la madre quien demande
la filiación matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir
forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. Así lo establece
el artículo 204 inciso final. Y ello también es plenamente justi-
ficado, pues el resultado del juicio va a afectar a ambos padres.
Por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de
las sentencias judiciales (artículo 3º inciso 2º del Código Civil)
resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres.
Si bien la norma señala que “deberá el otro progenitor inter-
venir forzosamente en el juicio…” es evidente que sólo es nece-
sario emplazarlo, sin que sea necesario que haga gestiones en la
causa. Deberá, por cierto, aunque no comparezca, ser notificado
de todas las resoluciones que se dicten en el juicio, so pena de
nulidad (art. 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil).
567. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL.

TITULAR DE LA ACCIÓN. La puede interponer el hijo, personal-
mente o a través de su representante legal, en contra de su padre
o de su madre, o en contra de ambos. También la puede intentar
el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filiación
425
DERECHO DE FAMILIA
diferente, para lo cual deberá sujetarse a lo dispuesto en el ar-

tículo 208. Esta referencia al artículo 208, significa que si el hijo
ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deberá el
padre o madre que demande, impugnar la filiación existente y
pedir que se declare que es su hijo. Así lo consigna el artículo 208:
“Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere
reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las
acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación
de la nueva filiación” (inc. 1º).
Hacemos notar que las acciones a interponer en este caso
son dos: una primera, de impugnación de una filiación anterior
existente; y una segunda, de reclamación de la nueva filiación.
Ambas acciones deben interponerse conjuntamente… Y es lógico
que así sea, pues mientras se mantenga la primera filiación, no se
puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio el hijo y
las otras personas respecto de las cuales existe filiación.
En el caso de una persona que no tiene filiación determinada (no
tiene la calidad de hijo de nadie), el padre o madre carece de la
acción de reclamación de filiación. Y ello porque en tal supuesto,
este padre o madre no requieren demandar al hijo desde que
tienen la opción de reconocerlo voluntariamente en alguna de las
formas establecidas en el artículo 187 del Código Civil. Así se dejó
constancia en el Informe de la Comisión de Legislación, Justicia
y Reglamento:398 “A diferencia de la filiación matrimonial, se le
niega la acción de reclamación a los padres no matrimoniales.
Ello se explica porque pueden reconocer al hijo en cualquier
momento, en tanto no se halle inscrita una filiación distinta”.
No necesita entonces el padre o madre, en este caso, deman-
dar la filiación. Ello, sin perjuicio de que si al hijo no le satisface
este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del
plazo establecido en el artículo 191.
568. SI EL HIJO FALLECE MIENTRAS ES INCAPAZ, LA ACCIÓN DE RECLA-

MACIÓN LA PUEDEN EJERCER SUS HEREDEROS. Así está establecido en
el artículo 207: “Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción
podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años
contado desde la muerte” (inc. 1º) Agrega este artículo que “si el
398
Boletín 1060-07, pp. 107-108.
426
hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare

la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por
todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo” (inc. 2º). “El
plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces
desde que alcancen la plena capacidad” (inc. 3º).
569. SITUACIÓN DEL HIJO PÓSTUMO. En el caso del hijo póstumo,

o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes
al parto, la acción de reclamación se podrá dirigir en contra de los
herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de
tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde
que éste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). Luego si
la acción es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo
de tres años se cuenta desde la muerte del padre o madre; y si
quien la ejerce es el hijo, los tres años corren desde que haya
alcanzado su plena capacidad.
El plazo de tres años contado desde la muerte del padre o
madre se aplicará también cuando el hijo hubiere fallecido siendo
incapaz, correspondiendo la acción, en este caso, a los herederos
del hijo. Corral señala que “podría pensarse que en tal caso los
herederos del hijo disponen del plazo otorgado en el artículo 207:
tres años desde la muerte del hijo (no del padre). Pero creemos
–agrega– que debe considerarse preferentemente la norma del
artículo 206 que claramente establece una excepción a la regla
general que establece la extinción de la acción de reclamación
en caso de muerte del supuesto progenitor”.
El artículo 206 representa una innovación con respecto al
anterior artículo 272, que exigía que aquel que pretendiera ob-
tener judicialmente la calidad de hijo natural, debía intentar su
demanda en vida del supuesto padre o madre.
570. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIA-

CIÓN. La acción de reclamación presenta las siguientes caracte-
rísticas:
a) Es imprescriptible e irrenunciable (art. 195 inc. 2º). Esta
norma agrega que “Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan
sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia”. Esta
norma concuerda con lo dispuesto en el artículo 320 del mismo
427
DERECHO DE FAMILIA
Código, en cuanto esta norma establece que “ni prescripción ni

fallo alguno entre cualesquiera otras personas que se haya pro-
nunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero
padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero
hijo del padre o madre que le desconoce” (inc. 1º).
En relación con el artículo 320, es importante precisar que
cuando dice de que no se puede oponer a la acción de reclama-
ción ni prescripción ni fallo alguno, se está refiriendo a un fallo
dictado en un juicio seguido entre otras personas. Así ha sido fa-
llado (Gaceta de los Tribunales 1921, 2º semestre, Nº 75, pág. 309;
Rev. de Der. y Jur., tomo 95, sec. 1ª, p. 181). Pongo un ejemplo:
Pedro demanda a Juan para que se declare que es su hijo. Gana
el pleito. Lo resuelto en la sentencia ya no podrá discutirse entre
Pedro y Juan, pero ello no impide que un tercero (Mario) que en
el ejemplo, es el padre biológico, deduzca la acción de reclamación
en los términos establecidos en el artículo 208 del Código Civil.
b) Es personalísima, por lo que no se puede ceder ni transmitir.
El único caso en que la pueden intentar los herederos, es aquel
en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus herederos
podrán ejercerla dentro del plazo de 3 años contados desde la
muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los 3 años
desde que cesó su incapacidad (art. 207).
c) Se tramita en un juicio de filiación que presenta las si-
guientes características:
1) Es un juicio que se tramita ante los Tribunales de Familia
(art. 8º Nº 9 de la Ley Nº 19.968) en el procedimiento contem-
plado en Título III de esa ley, artículos 55 y siguientes de la Ley
Nº 19.968.
2) El proceso tiene el carácter de secreto hasta que se dicte
sentencia de término, teniendo acceso a él únicamente las partes
y sus apoderados judiciales (art. 197 inc. 1º).
571. LEGÍTIMOS CONTRADICTORES EN LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE

FILIACIÓN. El Código distingue entre la acción de reclamación ma-
trimonial y la acción de reclamación de filiación no matrimonial.
La primera está reglada en el artículo 204 que a la letra expresa:
“La acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde
exclusivamente al hijo, al padre o a la madre” (inc. 1º). “En el caso
428
de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra

ambos padres” (inc. 2º). “Si la acción es ejercida por el padre o
la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en
el juicio, so pena de nulidad” (inc. 3º).
En el caso de la filiación matrimonial es lógico que tenga que
demandarse conjuntamente a ambos padres.
La segunda tratada en el artículo 205: “La acción de reclama-
ción de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra
su padre o madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga
determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo
dispuesto en el artículo 208” (inc. 1º). “Podrá, asimismo, reclamar
la filiación el representante legal del hijo incapaz, en interés de
éste” (inc. 2º). En este caso la acción no la tienen los padres, pues
ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo.
572. LEGITIMACIÓN PASIVA DE LOS HEREDEROS. El artículo 205 es-

tablece que la acción “corresponde sólo al hijo contra su padre o
madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada
una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en
el artículo 208” (inc. 1º).
Cabe entonces preguntarse si fallecido el supuesto padre (o
madre) es posible demandar a sus herederos considerando que
según el artículo 1097 del Código Civil, los herederos representan
al causante; y que la regla general es que los derechos y obliga-
ciones sean transmisibles.
En general, la doctrina nacional se pronuncia por la negativa,
estimando que la acción de reclamación de filiación se debe in-
tentar en vida del supuesto padre (o madre), salvo la excepción
muy especial contemplada en el artículo 206 (caso del hijo pós-
tumo o cuando alguno de los padres fallece dentro de los ciento
ochenta días siguientes al parto).399
El tema lo puso de actualidad un voto disidente del ministro
Kokisch y del abogado integrante René Abeliuk M., recaído en
una sentencia de la Corte Suprema de 2 de noviembre de 2004
399
En este sentido, RENÉ ABELIUK, La filiación y sus efectos, Editorial Jurídica de
Chile, 2000, Nº 106, p. 160; PAULINA VELOSO, La filiación en el nuevo Derecho de Familia,
Edit. LexisNexis, 2001, p. 190; HERNÁN CORRAL, “Determinación de la filiación y
acciones de Estado en la reforma de la Ley Nº 19.585”, artículo publicado en Revista
de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XX, 1999, p. 48.
429
DERECHO DE FAMILIA
(causa rol 2.820-3) en que se sostiene que es posible demandar a

los herederos. René Abeliuk, redactor de la disidencia, reconoce
que con anterioridad él mismo pensaba de modo distinto.
En defensa de esta tesis se pueden dar los siguientes argu-
mentos:
a) Es cierto que el artículo 205 dice que la acción “le corres-
ponderá sólo al hijo contra su padre o madre”, pero ello no obsta
a que si ha fallecido el progenitor no se pueda demandar a sus
herederos, pues la disposición parte del supuesto que aquél está
vivo. Si padre o madre ha muerto entra a operar el artículo 1097,
según el cual los herederos representan al causante.
b) Cuando la ley quiere impedir que se demande a los here-
deros, lo dice expresamente, como ocurría por ejemplo con el
artículo 272 del Código Civil (anterior a la Ley Nº 19.585), que a
la letra establecía: “En los casos a que se refieren los números 2º,
3º y 4º del artículo anterior, la calidad de hijo natural sólo podrá
establecerse en juicio ordinario seguido contra legítimo contra-
dictor, y siempre que la demanda se haya notificado en vida del supuesto
padre o madre”.400 Otro ejemplo, en la actual Ley de Matrimonio
Civil se dice que “la acción de nulidad de matrimonio sólo podrá
intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos men-
cionados en las letras c) y d) del artículo precedente”.
c) Como lo señala el voto disidente, el artículo 317, inc. 2º
del Código Civil, introducido por la propia ley de filiación, es-
tablece en términos muy amplios la legitimación de o en contra
de los herederos. Esta norma después de señalar en el inciso 1º
que “Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el
padre contra el hijo, o el hijo en contra el padre, y en la cues-
tión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra
el hijo” (norma que es idéntica a la que existía antes de la Ley
Nº 19.585), agregó un nuevo inciso 2º, que establece lo siguiente:
“Son también legítimos contradictores los herederos del padre
o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o
continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido
400
Esta norma era lógica en el caso de los hijos naturales, ya que la filiación
natural sólo creaba una vinculación entre el padre (o madre) y el hijo, por lo que
era razonable que si fallecía el padre o madre, no pudiera demandarse a sus here-
deros. Pero, con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, la situación cambia,
pues el reconocimiento incorpora al hijo a la familia de su progenitor.
430
cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o

decidan entablarla”.
d) Privar a los hijos de la posibilidad de demandar a los here-
deros no se compadece con el contexto de la ley –especialmente
con los artículos 195, 196, 198, 199 y 200 del Código Civil que
posibilitan una amplia investigación de la paternidad o maternidad
y establecen la imprescriptibilidad de la acción de reclamación.
e) Se da como argumento contrario el artículo 206. Esta
norma dice lo siguiente: “Si el hijo es póstumo, o si alguno de
los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la
acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de
la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde
su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado
la plena capacidad”. El voto disidente que venimos comentando
expresa que la excepción a la regla no está en que en ese caso
sólo pueda demandarse a los herederos, sino en que hay un plazo
de tres años para hacerlo. No puedo sí, dejar de señalar que el
artículo 206 es buen argumento para sostener la tesis contraria,
pues se puede decir que si el hijo póstumo, que es quien requie-
re una mayor protección, tiene un plazo para demandar a los
herederos, parece ilógico que en los demás casos no lo haya.
f) El artículo 5º transitorio de la Ley Nº 19.585 respalda la tesis
que venimos defendiendo. En efecto, el inciso 3º de esa disposi-
ción dispone: “No obstante, no podrá reclamarse la paternidad
o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a
la entrada en vigencia de la presente ley”. Luego cabe entender,
contrario sensu, que si a la fecha en que entró en vigencia la Ley
Nº 19.585 –27 de octubre de 1999– el padre o madre estaba vivo,
a su muerte los herederos pueden ser demandados.
g) Uno de los principios fundamentales de la Ley Nº 19.585
es reconocer a toda persona el derecho a la identidad, esto es, a
poder conocer sus orígenes. Se trata de un derecho consagrado
expresamente en la Convención sobre Derechos del Niño, cuyo
artículo 7º, punto 1 establece: “El niño será inscrito (sic) inme-
diatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde
que nace a un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos”. También puede mencionarse la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, llamada comúnmente Pacto de San
José de Costa Rica, que en su artículo 18 señala que “toda per-
431
DERECHO DE FAMILIA
sona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus

padres… Justamente para asegurar este derecho a la identidad la
Ley Nº 19.585 asegura una amplia investigación de la paternidad
y maternidad. De lo que se viene diciendo fluye que se trata de
un derecho humano, por lo que, atendido lo dispuesto en el
artículo 5º de la Constitución, tiene aplicación preferente.
En relación con este derecho a la identidad, parece útil señalar
que en Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, el 12 de marzo de 1999, anuló por inconstitucional una parte
del artículo 95 del Código de la Familia, estimando “dicho Tribunal
que el derecho a la identidad no puede tener limitaciones procesales
que lo afecten en su esencia; y por consiguiente, la acción no puede
caducar, ni aun después de la muerte del progenitor”.401
La Corte Suprema el 21 de septiembre de 2006 ha dictado
una sentencia que acepta que se pueda demandar a los herederos
(causa rol Nº 3.249-05).
Hernán Corral estima que no procede demandar de recono-
cimiento de filiación a los herederos del supuesto padre (“¿Puede
interponerse la acción de reclamación de filiación en contra de
los herederos del supuesto padre fallecido?”, Gaceta Jurídica
347, pág. 7).402
573. INTERESES EN JUEGO EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIÓN DE

FILIACIÓN. En los juicios de reclamación de filiación hay dos
intereses en juego que se deben conciliar. Por una parte está el
interés del hijo de que se establezca su verdadera filiación, y por
otra, el interés social de velar por la paz familiar que puede ver-
se alterada frente a demandas irresponsables o infundadas. En
protección del primero, la ley establece la amplia investigación
401
PAULINA VELOSO, ob. cit., p. 76.
402
En relación con esa materia, es importante tener presente que en la causa
RIT Nº C-111-2009 del Juzgado de Familia de Pudahuel, se pidió un pronunciamiento
al Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad del artículo 206 del Código
Civil, por estimar que dicha norma en cuanto permite al hijo póstumo o al nacido
dentro de los 180 días siguientes al fallecimiento de alguno de sus padres, dirigir
la acción de reconocimiento de filiación en contra de sus herederos, y nada dice
sobre lo que ocurre en el caso que el hijo demande después de transcurrido ese
plazo, resulta contraria al artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental por establecer
una discriminación arbitraria. El Tribunal Constitucional en sentencia del 29 de
septiembre de 2009 acogió el requerimiento y declaró que el artículo 206 del Código
Civil era inaplicable en la causa RIT Nº C-111-2009 del Juzgado de Pudahuel.
432
de la paternidad o maternidad (artículo 195 del Código Civil);

y en resguardo del segundo, contemplaba con anterioridad a la
Ley Nº 20.030, la exigencia de que con la demanda “se presen-
ten antecedentes suficientes que hagan plausible los hechos en
que se funda” (art. 196). Además, velando por la paz familiar, el
artículo 197 inciso 2º establece que “la persona que ejerza una
acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la
honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los
perjuicios que cause al afectado”.
574. LA LEY Nº 20.030, DE 5 DE JULIO DE 2005, SUPRIMIÓ LA EXI-

GENCIA DE QUE SE ACOMPAÑARÁN A LA DEMANDA ANTECEDENTES
SUFICIENTES QUE HICIEREN PLAUSIBLE LOS HECHOS EN QUE ELLA SE
FUNDA. Esta exigencia la contemplaba el artículo 196 cuyo alcance
fue ampliamente debatido por la doctrina nacional, y motivó una
abundante jurisprudencia. Bien hizo la Ley Nº 20.030 en derogar
el artículo 196, pues se había transformado en una exigencia que
en la mayoría de los casos era difícil de cumplir.
575. RESPONSABILIDAD DEL QUE INTERPONE UNA ACCIÓN DE FILIA-

CIÓN DE MALA FE. El artículo 197 inciso 2º, con el objeto de evitar
demandas infundadas, establece que “la persona que ejerza una
acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la
honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los per-
juicios que cause al afectado”. Destacamos que para que proceda
esta acción de indemnización se tiene que tratar de demandas
deducidas de mala fe o hechas con el propósito de lesionar la
honra de la persona demandada, circunstancias éstas que deberá
acreditar quien accione de indemnización (art. 1698 inc. 1º).
Entendemos que esta norma tiene aplicación no sólo cuando
se interpone una acción de reclamación de filiación, sino también
cuando se deduce la acción de impugnación de filiación, pues el
artículo 197 está ubicado en el párrafo de las reglas generales del
Título VIII del Libro Primero del Código Civil, “De las acciones
de filiación”. Además el inciso segundo del artículo 197 no hace
ninguna distinción.
576. PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. Si

se examina el Derecho extranjero se puede apreciar que en los
433
DERECHO DE FAMILIA
juicios sobre investigación de la paternidad o maternidad, uno

de los aspectos más controvertidos es el relativo a la prueba. Ello
explica que la Ley Nº 19.585 haya regulado esta materia con
especial cuidado. Las normas dadas por los artículos 197 a 201,
podemos resumirlas del modo siguiente:
a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede es-
tablecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o
a petición de parte (art. 198 inc. 1º). Sin embargo, la prueba de
testigos por sí sola es insuficiente. Y en cuanto a las presunciones,
deberán cumplir con los requisitos del artículo 1712, vale decir,
deben ser graves, precisas y concordantes.
Cuando se dictó la Ley Nº 19.585, se planteó la duda acerca
del alcance de la frase “toda clase de pruebas” que emplea el
artículo 198, ¿quiere decir cualquier medio de prueba de los
aceptados en la ley (arts. 1698 del Código Civil y 341 Código de
Procedimiento Civil)? o se ha querido sobrepasar esta lista con
los llamados “medios representativos” (el filme, la cinta magne-
tofónica). Daniel Peñailillo se hacía la pregunta y la resolvía en
el sentido de que lo que se ha querido es lo último, puesto que si
sólo se tratare de aceptar los medios legales expresamente admiti-
dos (art. 341 del Código de Procedimiento Civil), no habría sido
necesaria una declaración legal. Concluía que se debía admitir
todo medio que el juez estimare idóneo, aun cuando no aparezca
en la lista del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.
La Ley Nº 19.968, que creó los Tribunales de Familia, puso
término a esta discusión al establecer en su artículo 28 que “todos
los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución
del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán
ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la
ley”. Más adelante, en el artículo 54 agrega que “podrán admitirse
como pruebas: películas cinematográficas, fotografías, fonografías,
videograbaciones, otros sistemas de reproducción de imagen o
de sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio
apto para producir fe” (inciso 1º), agregando en seguida que “el
juez determinará la forma de su incorporación al procedimiento,
adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo”.
Finalmente, en conformidad al artículo 32 de la Ley Nº 19.968, los
jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
En consecuencia, no podrán contradecir los principios de lógica,
434
las máximas de experiencia y los conocimientos científicamente

afianzados. La sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación
de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere deses-
timado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para
hacerlo” (inciso 1º). Y el inciso final expresa que “la valoración de
la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios
de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno
de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para
alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia”.
b) La ley admite las pruebas periciales de carácter biológico.
La más conocida es la prueba del ADN (sigla que corresponde
al ácido desoxirribonucleico), técnica inventada por los ingleses
en el año 1985, que según el decir de los especialistas, tiene
un grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad,
que alcanza a un 100% y para incluirla oscila entre el 98,36 al
99,9999999982%.
La prueba del ADN es la más conocida, pero no la única, pues
existen otras como “el análisis de grupos y subgrupos sanguíneos”
y “el análisis de antígenos de histocompatibilidad”. La primera
tiene un grado de certeza de un 100% para excluir la paternidad
o maternidad y de un 60 a un 70% para incluirlas; y en la segunda,
la probabilidad de exclusión es del 100% y el valor de inclusión
entre el 90% y el 99%.
Estas pruebas de carácter biológico deben practicarse por el
Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos, designados
por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán
derecho a solicitar un nuevo informe pericial (art. 199).
no se establecía qué valor tenía este informe de ADN, de donde
se concluía que por aplicación del artículo 425 del Código de
Procedimiento Civil, debía apreciarse de acuerdo a las reglas de
la sana crítica (así, Corte Suprema 13 de noviembre de 2002). La
ley que venimos comentando resolvió el problema al reemplazar
el inciso 2º del artículo 199, por el siguiente: “El juez podrá dar a
estas pruebas periciales por sí solas, valor suficiente para establecer
la paternidad o maternidad, o para excluirla”.
577. SANCIÓN A LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A SOMETERSE A UN

PERITAJE BIOLÓGICO. El artículo 199, anterior a la reforma de la
435
DERECHO DE FAMILIA
Ley Nº 20.030, establecía en su inciso segundo que “La negativa

injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biológico
configura una presunción grave en su contra, que el juez apreciará en
los términos del artículo 426 del Código de Procedimiento Civil”.
Esta norma creaba problemas. En efecto, Hernán Corral
sostenía que aunque el texto del inciso segundo del artículo 199
parecía dar a entender que se aplicaba el artículo 426 del Código
de Procedimiento Civil en su integridad, de tal suerte que esa
sola presunción podía constituir plena prueba, la historia de su
establecimiento comprobaba que no era así; que no estuvo en la
intención de los legisladores que el juez pudiera fallar, a favor o
en contra de la demanda, basado únicamente en la negativa de
someterse a un peritaje biológico.403
Una opinión distinta tenía Paulina Veloso, quien señalaba que
“la verdad importa en el proceso; y que consiguientemente las
partes deben estar en disposición de ayudar a hacer prevalecer la
verdad; y quien tiene una actitud contraria a ello, obstaculizado-
ra, no puede, en ningún caso, beneficiarse con esa actitud. Ello
sería así, si con esa actitud imposibilitara acreditar el hecho que
alega la otra parte, y por ello ganara el juicio”.404 Personalmente
estábamos por esta última opinión.
La jurisprudencia era vacilante. Así la Corte de Santiago,
resolvió el 24 de abril de 2001, que la negativa injustificada a so-
meterse a la prueba biológica decretada por el juez importa una
presunción grave que puede constituir plena prueba.405 Hubo
también diversos fallos en sentido contrario.
La Ley Nº 20.030 puso término a esta discusión al reemplazar
el inciso segundo del artículo 199 del Código Civil por 4 incisos,
uno de los cuales –el cuarto– señala que “la negativa injustificada
de una de las partes a practicarse el examen –se refiere a la pericia
biológica– hará presumir legalmente la paternidad o maternidad,
o la ausencia de ella, según corresponda”. El inciso quinto de la
403
Documentos de Trabajo Nº 25, Universidad de los Andes, pp. 36-37.
404
Ob. cit., p. 165.
405
Gaceta Jurídica Nº 251, p. 83. En el mismo sentido, t. 99, sec. 1ª, p. 37; Ga-
ceta Jurídica Nº 266, p. 105; Gaceta Jurídica 272, Nº 8, p. 156; Gaceta Jurídica 285,
Nº 3, p. 118; Gaceta Jurídica 289; Gaceta Jurídica 291, p. 92; sentencia de Corte de
Concepción de 22 de enero de 2003, causa rol 3.436-2002; Corte de Concepción
22 de septiembre de 2003, rol 4.336-2002.
436
misma norma determina cuándo hay negativa injustificada: “Se

entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos
veces, no concurre a la realización del examen. Para este efecto,
las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse
la presunción señalada en el inciso anterior”.
Un fallo de la Corte de Concepción de 28 de agosto de
2006, resolvió que “la notificación en el caso de que se trata no
es una simple citación o llamamiento a comparecer en un lugar
determinado. Es más que eso, mejor dicho, conjuntamente con
eso, es un requerimiento para la ejecución de un acto, persona-
lísimo…”. El mismo fallo señaló que si bien la ley no indica la
forma de notificación que debe emplearse para que el deman-
dado cumpla con la práctica del ADN decretado en autos, “debe
tenerse presente que es el juez quien conduce el proceso y será
su buen juicio el que le indique el procedimiento adecuado que
en el caso en examen no puede ser sino la notificación personal
para la concurrencia a la práctica del examen ordenado, dada
la importancia del trámite por sus consecuencias y su carácter
personalísimo de ejecución”.406
578. POSESIÓN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO. La prueba más

importante en esta materia la constituye la posesión notoria de
la calidad de hijo respecto de una persona determinada. Trata de
esta prueba el artículo 200 que la define, establece sus requisitos,
señala la forma de probarlos y el artículo 201 que determina su
valor probatorio.
El artículo 200 inciso 2º señala que “consiste en que su padre,
madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su edu-
cación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo
en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario
de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido
como tal” (inc. 2º). Como puede observarse, esta definición es
muy semejante a la establecida en los artículos 271 Nº 3 inc. 2º y
311 anteriores a la reforma, y contiene los requisitos tradicionales
de toda posesión notoria: trato, nombre y fama.
En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo me-
nos cinco años continuos, y b) los hechos que la constituyen
406
437
DERECHO DE FAMILIA
deben probarse por un conjunto de testimonios y anteceden-

tes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo
irrefragable (art. 200 inc. 1º). No aclara esta disposición –como
sí lo hacía el antiguo artículo 271 Nº 3, inciso final– si la sola
prueba de testigos puede estimarse como prueba suficiente. A
nuestro juicio tal prueba por sí sola no basta porque la ley habla
de que debe probarse por un conjunto de testimonios y –nóte-
se la “y” conjunción copulativa– antecedentes o circunstancias
fidedignos…, etc.
Acreditada la posesión notoria del estado civil de hijo, consti-
tuye una prueba que preferirá a las pruebas periciales de carácter
biológico en caso de que haya contradicción entre unas y otras
(art. 201 inc. 1º). Sin embargo, no se aplicará esta norma si hubiese
graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de
aplicar tal regla, caso en que prevalecerán las pruebas de carácter
biológico (art. 201 inc. 2º). ¿Cuáles podrían ser estas graves razones?
La historia de la ley aclara el punto: en el Informe de la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento se señala lo
siguiente, que es suficientemente explicativo: “la Comisión –dice
el informe– se hizo cargo, no obstante de que en determinadas
circunstancias la aplicación de esta regla sería inconveniente
para el hijo, lo que es evidente, por ejemplo, en el caso de que la
posesión notoria derive de la perpetración de un delito, como el
de sustracción de menores o de sustitución de un niño por otro,
contemplados en los artículos 142 y 353 del Código Penal”.407
La Corte Suprema resolvió el 25 de septiembre de 2006 que
“en conformidad al artículo 200 del Código Civil, el juez de
familia puede dar por determinada la filiación si se establece la
posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada
persona, siempre que se prueben los presupuestos previstos en
la norma”, y agregó: “La posesión notoria, no es, así, una acción
especial, sino un medio de prueba en el juicio de filiación, según
se desprende de la interpretación armónica de la ley. En efecto,
lo anterior resulta de relacionar el artículo 200 del Código Civil
–ubicado en el párrafo de las Reglas Generales del Título VIII que
regula las acciones de filiación– con las normas del artículo 201 e
inciso segundo del artículo 309, ambos del mismo cuerpo legal,
407
Boletín 1067-07, pp. 96-97.
438
por cuanto el primero previene que la posesión notoria prefiere

a las pruebas periciales de carácter biológico y el segundo dispo-
ne que “el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el
correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios
previstos en el Título VIII”.
La sentencia que se viene comentando, rechazó una solicitud
presentada como gestión voluntaria invocando la posesión notoria
del estado de hijo, por no haberse deducido acción para reclamar
la filiación en la forma ordenada por el legislador.408
579. VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES. Si el

hijo tiene filiación determinada respecto de su madre y prueba
que ésta vivió en concubinato con el supuesto padre durante la
época en que ha podido producirse la concepción, este hecho
“servirá de base para una presunción judicial de paternidad”. Así
lo establece el artículo 210.
Al discutirse esta norma en el Senado, se planteó si el con-
cubinato debía o no ser “notorio”, y se resolvió no exigir este
requisito, ya que pudiera no estar en conocimiento del círculo
social de los interesados, pero no ser por ello menos permanente
y entendió que de esta manera se alcanza en mejor medida el
propósito de la disposición.409
El inciso 2º agrega que “si el supuesto padre probare que la
madre cohabitó con otro durante el período legal de la concep-
ción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda,
pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de
aquél”. No tenemos clara la razón por la que haya que emplazar a
esta tercera persona. Tampoco sabemos qué efectos produce este
emplazamiento ¿Se pretenderá con ello, nos preguntamos, que la
sentencia le afecte? ¿Significa que la sentencia podría establecer la
filiación respecto de este tercero? Nos parece que ello no es posible,
dado que el emplazamiento no se hace al inicio del pleito, ya que
la prueba de que la madre cohabitó con otro se rendirá durante el
probatorio. Por ello este tercero quedaría en la indefensión, con
lo que la norma sería inconstitucional por vulnerar el artículo 19
Nº 3 inciso 5º de la Carta Fundamental (debido proceso).
408
Revista Leyes y Sentencias Nº 27, p. 17, considerandos sexto y séptimo.
409
Boletín 1067-07, p. 114.
439
DERECHO DE FAMILIA
580. SANCIÓN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMI-

NACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN. El artículo 203 establece que
“cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra
la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de
la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por
el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y
bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en
la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción
correspondiente” (inc. 1º).
Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto
de la persona como respecto de los bienes del hijo. Sin embargo,
mantiene sus obligaciones. Así lo consigna el inciso 2º: “El padre o
madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes”.
El inciso 1º del artículo 203 debe concordarse con el ar-
tículo 324 inciso final, según el cual “Quedarán privados del
derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya
abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser
establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición”.
Ello significa que para que el padre o madre quede privado del
Derecho de Alimentos no basta con que la filiación haya sido
establecida por sentencia judicial contra la oposición del padre
o madre, sino que es necesario además que este padre o madre
haya abandonado al hijo en su infancia. Como observa Court “esta
mayor exigencia se justifica por el carácter fundamental para la
vida del alimentario, que reviste la prestación alimenticia”.410
De acuerdo al inciso final del artículo 203, el hijo, alcanzada
su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o
madre. Señala este precepto: “Sin embargo, se restituirán todos los
derechos de los que está privado (el padre o madre, se entiende)
si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura
pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos”.
Continúa expresando que “el restablecimiento por escritura
pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El res-
tablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la
muerte del causante”.
410
Ob. cit., Nº 194, p. 190.
440
La disposición recién citada nos merece un comentario especial.

La sanción parece excesiva, pues el padre o madre, especialmente
el primero, pueden oponerse no por querer desconocer al hijo,
sino por asistirle dudas que el hijo sea suyo. No vemos por qué
puede ser ilícito que el padre se oponga a la demanda con el ob-
jeto de que en el juicio se pruebe la paternidad. Por ello no nos
parece adecuado que se le sancione en forma tan drástica. Nos
imaginamos que este padre puede razonar del modo siguiente:
tengo dudas de que este hijo sea mío, pero frente a la demanda
estoy dispuesto a que se me hagan los exámenes de ADN, de tal
suerte que si se me demuestra que es mi hijo, no tengo problemas
en asumir mi paternidad.
581. MIENTRAS NO HAYA SENTENCIA FIRME SE PUEDE RECONOCER

VOLUNTARIAMENTE AL HIJO. Con el objeto de evitar la sanción
contemplada en el artículo 203, recién estudiada, puede el pa-
dre o madre, si el resultado del examen de ADN demuestra ser
efectiva la paternidad o maternidad, reconocer voluntariamente
al hijo y con ello evitar la sanción. La Corte de Concepción en
sentencia del 30 de abril de 2001, estableció que “Si durante la
secuela de un juicio de reconocimiento forzado de paternidad,
el demandado reconoce voluntariamente al hijo (en alguna de
las formas que establece la ley), y ello se acredita en la causa, el
juez no puede acoger la demanda declarando nuevamente esta-
blecida la paternidad biológica del padre, sino que debe recha-
zar el libelo, precisamente, por haber mediado reconocimiento
voluntario. De no ser así, conduciría al absurdo jurídico que una
misma persona podría ser objeto de un doble reconocimiento
(voluntario y judicial a la vez), lo que contraría abiertamente la
norma del nuevo artículo 186 del Código Civil”. Esa sentencia
motivó un comentario del profesor Carlos Álvarez Núñez: “Una
misma persona no puede ser reconocido como hijo de su padre
en forma voluntaria y judicialmente, a la vez”.411
582. ALIMENTOS PROVISIONALES. El artículo 209 prescribe que

“Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar
alimentos provisionales en los términos del artículo 327.
411
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 207, p. 29.
441
DERECHO DE FAMILIA
Puede a primera vista, parecer un despropósito que antes de

encontrarse probada la filiación, se puedan decretar alimentos
provisionales, siendo los alimentos una consecuencia de filiación.
Sin embargo, no nos parece que sea así, por varias razones. La
primera, porque constituye una facultad del juez, no una obli-
gación el decretarlos. La norma es clara en cuanto a que el juez
“podrá decretar”, y, en seguida, porque los alimentos se decretan
en los términos del artículo 327, lo que significa que la petición al
tribunal debe ser fundada y que para el caso de que la sentencia
sea absolutoria se deben, por regla general, restituir.
583. SENTENCIA QUE ACOGE ACCIÓN DE RECLAMACIÓN ES DECLARA-

TIVA, NO CONSTITUTIVA DE FILIACIÓN. Así aparece del artículo 181:
“la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente
determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concep-
ción del hijo” (inc. 1º). La misma disposición agrega que “no
obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones
contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en
las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de
su filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal” (inc. 2º).
“Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de
los derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las
reglas generales” (inc. 3º).
Para la correcta inteligencia de los dos incisos que se acaban
de transcribir, es ilustrativo tener en cuenta las explicaciones
que se dieron en la discusión en el Senado. Allí se dijo: “Por
otro lado, creyó –la Comisión– de toda lógica desde el punto
de vista de la certeza jurídica, particularmente considerando los
efectos patrimoniales de la filiación del hijo frente a terceros,
hacer salvedad de la validez de los derechos adquiridos y las
obligaciones contraídas en el tiempo intermedio. Ello permite
evitar dudas, por ejemplo, respecto de los actos celebrados por
un curador del hijo, antes de que se determine la filiación de
éste, hecho que, de acuerdo al solo inciso primero, produciría
efectos retroactivos”.
En seguida continua el Informe: “pero la aplicación estricta
de esta excepción a la retroactividad permitiría a los herederos
del pariente fallecido en ese lapso alegar que se vulnerarían sus
derechos adquiridos, que quedaron fijados a la época de apertura
442
de la sucesión y delación de la herencia, esto es, a la muerte del

causante, si participase en la sucesión el hijo cuya filiación se ha
determinado con posterioridad. Para evitar esta interpretación, se
dijo expresamente que el hijo concurrirá en las sucesiones abier-
tas antes de la determinación de su filiación cuando sea llamado
en su calidad de tal. O sea, cuando habría estado incluido en la
delación de la herencia si su filiación se hubiese determinado
en forma previa a la muerte del causante”. “De esta manera, se
agregó, el hijo podrá ejercer las acciones propias del heredero,
en especial la de petición de herencia, mientras no transcurran
los plazos de prescripción”.412
584. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS ACCIONES DE

RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. Esta materia es del conocimiento de los
tribunales de familia (art. 8º Nº 9 de la Ley Nº 19.968) y de acuer-
do al artículo 147 del Código Orgánico de Tribunales en el texto
dado por la Ley Nº 20.030, es juez competente para conocer de las
acciones de reclamación de filiación contempladas en el párrafo
2º del Título VIII del Libro I del Código Civil, el del domicilio del
demandado o demandante, a elección de este último.
585. ACCIONES PARA DEJAR SIN EFECTO EL ESTADO CIVIL DE PA-

DRE. Las acciones a las que se puede recurrir, son las siguientes:
a) acción de desconocimiento de paternidad en el caso de los
hijos de filiación matrimonial; b) acción de impugnación de
paternidad, y c) acción de nulidad de reconocimiento. Cada
una de ellas tiene su propio campo de aplicación, sus propios
titulares, sus propios plazos de prescripción, lo que nos obliga a
tratarlas por separado.
586. ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO DE PATERNIDAD. Esta acción

está tratada en el artículo 184 del Código Civil, norma que con-
tiene, en su inciso primero, una presunción simplemente legal,
en el sentido que los hijos nacidos después de la celebración
del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución o a la separación judicial, son hijos del marido. De
manera que, según este precepto, si Pedro y María se casan hoy
412
Boletín 1067-07, pp. 68-70.
443
DERECHO DE FAMILIA
día, y María tiene un hijo al día siguiente, se presume que es hijo

de Pedro.
Digamos, en primer lugar, que el artículo 180 del Código
Civil, anterior a la reforma de la Ley Nº 19.585, establecía una
presunción diferente, pues decía que “el hijo que nace después de
expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa
concebido en él y tiene por padre al marido”. Esa presunción
guardaba perfecta armonía con la presunción de la concepción
contenida en el artículo 76 del mismo Código, pues de acuerdo
a esta disposición se presume que la concepción ha precedido al
nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales…”.
Al reemplazarse este artículo por el actual 184, claramente dejó
de haber concordancia entre esta disposición y el artículo 76.
Sin embargo, el resultado a que se llegaba antes no era tan di-
ferente al que se debe arribar hoy día, pues de acuerdo al inciso 1º
del antiguo artículo 206, el matrimonio posterior legitimaba ipso
jure a los hijos concebidos antes del matrimonio y nacidos en él,
agregando el inciso 2º que el marido podía reclamar contra la
legitimidad del hijo que nacía antes de expirar los ciento ochenta
días subsiguientes al matrimonio, si probaba que estuvo en absoluta
imposibilidad de tener acceso a la madre durante todo el tiempo
en que pudo presumirse la concepción según las reglas legales.
Y agregaba en el inciso 3º “Pero aun sin esta prueba podrá recla-
mar contra la legitimidad del hijo, si no tuvo conocimiento de la
preñez de la mujer al tiempo de casarse, o si por actos positivos
no ha manifestado reconocer al hijo después de nacido”.
Atendido el texto del artículo 206 que se viene glosando, la
doctrina entendía que el hijo que nacía antes de los 180 días de
celebrado el matrimonio también estaba amparado por la pre-
sunción pater is est.413
El actual artículo 184 le otorga al marido la acción desconocimiento
de la paternidad, que si bien se debe ejercer en el plazo y forma
de la acción de impugnación, no es una acción de impugnación.
Lo relevante es que el artículo 184 invierte el peso de la prueba,
liberando el marido del onus probandi, siendo el hijo quien debe
probar que el marido, al momento de la celebración del matri-
monio, ignoraba el estado de gravidez de su cónyuge.
413
Así, SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 434, p. 496.
444
Como explica la doctrina “en este juicio no se discutirá la

veracidad de una filiación ya determinada, que es lo que ocurre
propiamente en la acción de impugnación. Sólo se discutirá si
existen los requisitos para no aplicar la presunción legal de pa-
ternidad del art. 184, con lo cual no podrá quedar determinada
la paternidad”.414
De manera que, poniéndonos en un caso práctico, el marido
ejercitará esta acción de desconocimiento demandando al hijo para
que se declare que al momento de casarse no tuvo conocimiento
de la preñez de su madre, por lo que desconoce la paternidad. El
hijo para enervar la acción de desconocimiento tendrá que probar
que quien aparece como su padre se casó a sabiendas del embarazo
de su madre o que lo ha reconocido por hechos positivos.
En todo caso, si el padre pierde el pleito porque el hijo probó
que su padre se casó conociendo el estado de embarazo de su
madre, el padre podrá intentar la acción de impugnación normal.
Y, a la inversa, si el hijo es quien pierde el pleito, tendrá también
la posibilidad de reclamar la paternidad, deduciendo la acción
de reclamación de paternidad. Así lo establece el inciso final del
artículo 184.
587. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN; CONCEPTO. Esta

materia está tratada en el párrafo 3º del nuevo Título VIII del
Libro Primero del Código Civil, artículos 211 a 221.
Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto
dejar sin efecto la filiación generada por una determinada pa-
ternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se
funda. Así aparece de los artículos 211 y siguientes.
588. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN QUE REGULA LA LEY. El Có-

digo reglamenta diversas situaciones: a) Impugnación de la
paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio;
b) Impugnación de la filiación determinada por reconocimiento,
y c) Impugnación de la maternidad.
589. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O

NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO DE SUS PADRES.
414
PAULINA VELOSO, CLAUDIA SCHMIDT, ob. cit., p. 208.
445
DERECHO DE FAMILIA
Este caso está referido a la impugnación de la paternidad

de un hijo matrimonial, pues según el artículo 180 esa clase de
filiación se produce cuando existe matrimonio entre los padres
al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo.
la situación estaba reglada por el antiguo artículo 182 que esta-
blecía: “Mientras viva el marido nadie podrá reclamar contra
la legitimidad del hijo concebido durante el matrimonio, sino
el marido mismo”. Sólo se admitía que pudiera impugnar el
hijo cuando el padre fallecía antes de estar vencido el plazo de
impugnación (60 días), caso en que podían también impugnar
los herederos del marido y, en general, toda persona a quien la
pretendida legitimidad del hijo le causare perjuicio (antiguo
artículo 184), por ejemplo otro hijo del causante.
Hoy día la situación es distinta, pues se permite que aun estan-
do vivo el padre, pueda impugnar el hijo, sea por sí mismo en el
plazo de un año contado desde que alcance la plena capacidad,
sea a través de su representante legal, caso en que debe hacerlo
durante el año siguiente al nacimiento.
Tratan de esta impugnación los artículos 212 a 214. De acuerdo
a estas disposiciones, son titulares de esta acción de impugnación
las siguientes personas: a) el marido; b) los herederos del ma-
rido y toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare
perjuicio actual cuando el marido fallece sin conocer el parto o
antes de vencido el plazo para impugnar; d) el represente legal
del hijo; e) el hijo.
Veamos los distintos casos:
a) Puede impugnar el marido, dentro del plazo de 180 días
contados desde que tuvo conocimiento del parto o dentro del plazo
de un año contado desde esa misma fecha si prueba que a la época
del parto se encontraba separado de su mujer (art. 212 inc. 1º);
b) También pueden impugnar los herederos del marido o
toda persona a quien la pretendida paternidad causare perjuicio
actual, pero esto únicamente si el marido muere sin conocer el
parto, o antes del término para impugnar, recién señalado (ciento
ochenta días o un año, según el caso). Tienen para ello el mismo
plazo del causante o en plazo que le restare. Y no pueden impug-
nar si el padre ha reconocido al hijo como suyo en su testamento
o en otro instrumento público (arts. 213 y 214).
446
c) Puede impugnar el hijo, por sí dentro de un año contado

desde que alcance la plena capacidad (art. 214 inc. 2º).
d) Puede impugnar el representante legal del hijo incapaz, en
el solo interés de éste, durante el año siguiente a su nacimiento
(art. 214 inc. 1º).
e) Finalmente, también puede impugnar el padre biológico
siempre que intente la acción conjuntamente con la de reclama-
ción de filiación, en virtud de lo establecido en el artículo 208.
El 13 de junio de 2005, la Corte Suprema dictó sentencia en
un juicio de impugnación que se generó por una demanda en
que, en lo principal, una persona impugnó la filiación de una
hija menor, dirigiendo la demanda en contra de la madre de
la menor; y en un otrosí demandó a la madre de reclamación
de filiación. El Tercer Juzgado Civil de Antofagasta, acogió la
acción de impugnación, declarando que la menor no era hija
matrimonial ni biológica del demandante. La Corte de Antofa-
gasta revocó la sentencia de primera instancia por varias razones:
primero, porque la demanda se interpuso fuera del plazo de 180
días contemplado en el artículo 212, pues no cabe aplicar a este
caso el artículo 208 en que no existe plazo, ya que esa norma se
aplica cuando quien demanda lo hace intentando dos acciones,
impugnación y reclamación de filiación y, en el caso que estamos
examinando, el actor no reclamó para sí la filiación, sino que pidió
se declarara que la menor no era su hija. Además, en conformi-
dad al artículo 317, la demandada –madre de la menor– no era
legítima contradictora ni para la acción de impugnación ni para
la demanda de reclamación de filiación. La Corte Suprema, con
toda razón, a nuestro juicio, rechazó los recursos de casación en
la forma y en el fondo (causa caratulada “Swanne con Matamala”
rol 4.827-2004).
En una sentencia reciente, de 14 de enero de 2008, la Corte
Suprema resolvió el siguiente asunto: unos abuelos fueron de-
mandados de alimentos por el representante legal de sus nietos
de filiación matrimonial (estos nietos habían nacido durante
el matrimonio de sus padres). En la audiencia de preparación
del juicio de alimentos, los demandados, abuelos paternos de
los alimentarios, dedujeron por vía reconvencional la acción
de impugnación de paternidad, alegando que su hijo no era el
padre biológico de los menores. La Corte Suprema rechazó la
447
DERECHO DE FAMILIA
demanda reconvencional de impugnación por estimar que los

abuelos no tenían legitimación activa para deducir esa acción,
pues a su respecto no resulta aplicable la norma del artículo 216,
que se refiere a la filiación determinada por reconocimiento del
padre (causa rol 5.430-2007).
590. IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD POR IMPUGNACIÓN DEL RE-

CONOCIMIENTO.
Esta situación está regulada en el artículo 216. De acuerdo
a esta norma la paternidad en este caso puede ser impugnada:
a) por el hijo; b) por su representante legal, si es incapaz, c) por
los herederos del hijo si éste fallece desconociendo el recono-
cimiento o antes de expirar el plazo que tenía para impugnar, y
d) por toda persona que pruebe interés actual en ello.
a) Impugnación por el hijo. Este puede impugnar dentro del
plazo de dos años contados desde que supo del reconocimiento.
En el caso del hijo que nació antes del matrimonio de sus padres
(o sea que pasó a tener filiación matrimonial) el plazo de dos
años se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del re-
conocimiento (artículo 216 inc. 4º).
b) Si el hijo es incapaz, podrá impugnar su representante legal
en interés del hijo. Dice el artículo 216 inc. 2º que esta acción se
ejercerá conforme a las reglas previstas en el artículo 214. Ello
significa que debe hacerlo en el interés del hijo, durante el año
siguiente al nacimiento.
Debo aclarar que en la edición anterior sostuvimos una opinión
diferente, que hoy nos parece equivocada atendida la relación
del artículo 216 inciso 2º con el artículo 214.
c) Por los herederos del hijo si éste fallece desconociendo el
reconocimiento o antes de expirar el plazo que tenía para impug-
nar. Estos herederos tendrán el mismo plazo que tenía el hijo o
lo que reste si ya había transcurrido parte del plazo, es decir, el
plazo de dos años contados desde el reconocimiento o en el que
faltare para completar esos dos años.
d) Por el padre biológico, siempre que la haga valer conjun-
tamente con la acción de reclamación, en la forma establecida
por el artículo 208.
e) Impugnación por toda persona que pruebe un interés
actual en ello. Esta persona tendrá para impugnar el plazo de
448
un año contado desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su
derecho. Creemos que este caso merece un comentario especial,
que haremos a continuación.
591. IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO POR PERSONAS QUE

PRUEBEN TENER INTERÉS ACTUAL.
La primera cuestión que es necesario precisar es ¿qué se en-
tiende por “interés actual? ¿Sólo el interés económico o también
comprende el interés moral? Según Raúl Álvarez Cruz, como la ley no
distingue el interés puede ser pecuniario, moral u otro. Por nuestra
parte, pensamos que es necesario un interés patrimonial.415
Aclarado lo anterior, detengámonos en algunos fallos en que
se ha impugnado la filiación, aduciendo interés actual.
La C. Suprema el 12 de marzo de 2007, resolvió que cuando
el artículo 216, permite impugnar la paternidad por reconoci-
miento a “toda persona que pruebe interés actual en ello”, no
comprende al padre. Ha dicho nuestro más alto tribunal que “es
indiscutible que la persona que efectuó el reconocimiento no
tiene la calidad de tercero y atenta contra el principio que obliga
a ser coherentes con las conductas anteriores (doctrina de los
actos propios). Además –agregó esta sentencia– aceptar que
pudiera impugnar el padre quebrantaría la estabilidad que
debe existir en la filiación de una persona, regulada por reglas
de orden público (Gaceta Jurídica 321, considerando 13). Así
también Corte de Valparaíso, 17 de julio de 2008.
En otro caso, doña Vanesa Luna Vergara demandó a doña
María Cristina Muller Barrientos, para que se declarare que
la menor Camila Ignacia Cañas Muller, hija no matrimonial
de su cónyuge, no es hija de éste. Fundó la demanda en el
artículo 216 inciso quinto, estimando que al estar ella casada
con el padre de la menor, tiene el interés actual que exige esa
norma, dado que con la existencia de esa hija disminuirán sus
derechos hereditarios y hará que los alimentos que su marido
deba dar a una nueva hija de la cual se encuentra embarazada,
se vean disminuidos. El tribunal de primera instancia acogió la
demanda, declarando que la menor Camila Ignacia Cañas no
415
Derecho de Familia, t. II, p. 437. Así también lo entiende MARICRUZ GÓMEZ
DE LA TORRRE VARGAS, El sistema filiativo chileno, Editorial Jurídica de Chile, año
2007, p. 102.
449
DERECHO DE FAMILIA
era hija del cónyuge de la actora. La Corte de Valdivia revocó la

sentencia de primer grado y la Corte Suprema en fallo de 8 de
agosto de 2005, declaró inadmisible el recurso de casación en
la forma y rechazó la casación de fondo (causa rol 5.588-2004),
estimando que carecía de interés actual (porque aún no nacía
la hija matrimonial) sin que se hubiere probado en el juicio que
la hija hubiera llegado a existir en los términos del artículo 74
del Código Civil.
La Corte de Concepción tuvo oportunidad de resolver el caso
de una abuela que fundada en el artículo 216 inciso 5º, impugnó
la filiación de una nieta no matrimonial que a la sazón tenía 8
años. La abuela alegó tener interés actual, pues ella vivía con
su hijo y compartían los gastos de mantención, de manera que
al haber sido condenado a darle una pensión de alimentos a la
menor, fijada en $ 90.000 mensuales, ella ve limitada la ayuda
económica que le puede dar su hijo. Además se ve perjudicada
en su sistema de salud, pues su hijo al tener reconocida como
carga a las menor la elimina a ella que, al ser mayor y enferma,
requiere de esa ayuda. Agrega también que en su condición de
abuela se puede ver enfrentada a la obligación de tener que pro-
porcionar alimentos a esta menor, con el perjuicio económico que
ello implica. Finalmente, sostiene que la existencia de esta nieta
hará que si fallece su hijo ella pierda los derechos hereditarios
que le corresponderían en la sucesión de su hijo. En cuanto al
plazo para impugnar –recordemos que es de un año desde que
se tuvo ese interés y se pudo hacer valer la acción– explica que
se encuentra dentro de plazo porque la demanda ha sido inter-
puesta dentro del año contado desde que practicado el examen
de ADN, tuvo la certeza de que la menor no era su nieta (Causa
rol 819-2006).
La sentencia que estamos comentando, acogió la demanda
fundándose en el principio del interés superior de la menor y
de su derecho a conocer su verdadera identidad, estimando que
al acoger la demanda se protegían mejor estos valores, pues re-
sultaba menos dañino para la menor “saber ahora –que tiene 8
años– que quien figura como su padre no lo es y no más tarde, en
plena adolescencia en que se producen generalmente problemas
de identidad e inseguridad, tanto más cuando los hechos ya son
de público conocimiento”.
450
592. INTERPOSICIÓN CONJUNTA DE LAS ACCIONES DE IMPUGNA-

CIÓN Y DE RECLAMACIÓN. Se refiere a esta materia el artículo 208
del Código Civil: “Si estuviese determinada la filiación de una
persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse
simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación
existente y de reclamación de la nueva filiación”. “En este caso,
no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados
en el párrafo 3º de este Título”.
Esta norma genera el problema de determinar si es posible
que se acoja una de las acciones y se rechace la otra. El profe-
sor Corral sostiene que en tal caso “el juez no puede aceptar
una acción y rechazar la otra, sino que debe fallar, o acogiendo
ambas acciones o rechazándolas también conjuntamente. Ello
con el objeto de evitar que el hijo pudiera quedar sin filiación
determinada en el caso que se acoja la impugnación y se rechace
la acción de reclamación de paternidad” (“Determinación de la
filiación y acciones de estado en la reforma de la Ley Nº 19.585”,
p. 55). Compartimos esta opinión porque, en caso contrario, se
podría prestar para el fraude. En efecto, aquel padre que ve que
la acción de impugnación ha caducado podría obtener con al-
gún amigo que dedujera ambas acciones, demandándolo a él de
impugnación y al hijo de reclamación de paternidad para quedar
dentro del artículo 208, a sabiendas que la de reclamación de
paternidad no podría ser acogida.
593. ELPADRE BIOLÓGICO DE UN HIJO NO MATRIMONIAL PUEDE

IMPUGNAR LA FILIACIÓN DE SU HIJO CUANDO LA MADRE Y SU AC-
TUAL MARIDO LO RECONOCIERON COMO HIJO DE ELLOS (CON LO
QUE PASÓ A TENER FILIACIÓN MATRIMONIAL DE ACUERDO A LOS
ARTÍCULOS 180 Y 184).
Para ello, de conformidad al artículo 208, debe deducir con-
juntamente la acción de impugnación de la filiación existente y
de reclamación de la nueva filiación. Esto nos parece claro, sin
embargo, en cierta oportunidad, se sostuvo que “el padre biológi-
co no tiene derecho a reclamar el carácter no matrimonial de la
filiación del hijo concebido o nacido durante el matrimonio de la
madre con un tercero, pues su interés no puede pasar por encima
de la presunción pater is est”. La Corte Suprema dejó en claro que
el padre biológico podía impugnar la filiación en este caso, con-
451
DERECHO DE FAMILIA
forme al artículo 208, porque esa disposición “se aplica tanto al

supuesto que la filiación ya determinada fuere matrimonial como
no matrimonial, ya que la disposición no hace ninguna distinción
y, además, porque toda vez que el legislador ha querido aplicar
una institución o una norma sólo a un tipo de filiación, lo que es
excepcional, lo ha dicho expresamente” (C. Suprema, 5 de mayo
de 2005, causa rol 1.325-2004, Salabarrieta con Kozak).
594. ¿CÓMO JUEGA LA POSESIÓN NOTORIA EN ESTA MATERIA?

Veíamos recién el caso de la abuela que demandó la impugna-
ción de la filiación de su nieta, que al momento de interponer
la demanda ya tenía más de 8 años. Pues bien, durante todo ese
tiempo el padre le dio a esta menor el trato de hija, por lo que la
parte demandada bien pudo defenderse alegando que la menor
había adquirido la calidad de hija por haber operado la posesión
notoria. Nos parece que pudo hacerlo pidiendo reconvencional-
mente que se declarare que era hija de quien la había reconocido
por haber operado a su respecto la posesión notoria, atendido el
hecho de que por más de 5 años el padre le dio el trato de hija y
que se cumplían las demás exigencias del artículo 200 del Código
Civil (nombre, trato y fama), requisitos, que de haber hecho este
planteamiento, naturalmente, tendría que haber probado.
595. ¿PUEDEEL PADRE QUE RECONOCIÓ A UN HIJO DEMANDAR

POSTERIORMENTE LA IMPUGNACIÓN DE ESA PATERNIDAD?
El artículo 189 señala en su inciso segundo que “el recono-
cimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior…”.
Tomando pie en esta disposición, la jurisprudencia se ha ido
uniformando en el sentido que quien reconoce a un hijo no pue-
de después impugnar tal reconocimiento. Así ha sido fallado por
de Corte Suprema el 3 de octubre de 2002, causa rol 2.646-2002
y en otro fallo de 12 de marzo de 2007 (causa rol 4.679-2006).
Este último que tiene una prevención del ministro Álvarez. El
fundamento 5º de esta prevención es particularmente claro al se-
ñalar que “el legislador al emplear la expresión ‘toda persona’, se
refiere a terceros ajenos a la vinculación que se impugna. El padre
reconociente no se incluye entre las personas con un interés actual
en el juicio, pues entregarle la acción de impugnación significa-
452
ría, en definitiva, permitir una revocación simulada o encubierta

que el legislador prohíbe. De otra parte –dice la prevención del
Ministro Álvarez– el tenor literal de la norma en estudio conduce
a la misma conclusión, toda vez que el artículo 216 del Código
Civil, omite al padre reconociente entre los potenciales titulares
de la acción, idea que se ratifica aún más si se tiene presente la
norma contenida en el artículo 213 del Código Civil…”. En igual
sentido la Corte de Rancagua, causa rol 250-2006, Corte de Arica
28 de abril de 2003, causa rol 8.819. Corte de Valparaíso de 17
de julio de 2008, causa rol 1.529-2008. Este último fallo es muy
claro. Son importantes los considerandos 5, 6 y 7).
En sentido contrario hemos encontrado un fallo de la Corte
de Temuco de 24 de enero de 2008. El considerando 3 de ese
fallo estableció: “Que el hecho que el artículo 202 del Código
Civil establezca que la acción para impetrar la nulidad del acto
de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el
plazo de un año contado desde la fecha de su otorgamiento o,
en el caso de fuerza desde el día en que ésta hubiere cesado, no
conlleva que se vede a quien prestó el reconocimiento, y que por
hechos posteriores toma conocimiento de que el menor no es
su hijo, el ejercicio de la acción de impugnación que establece
el artículo 216 del Código Civil, toda vez que él queda compren-
dido dentro de la situación contemplada en el inciso quinto de
la misma norma que dispone que también podrá impugnar la
paternidad determinada por reconocimiento toda persona que
pruebe un interés actual en ello” (causa rol 947-2007).
596. CASOS EN QUE NO SE ADMITE IMPUGNACIÓN. Nos parece

que son dos: El primero está referido al menor que ha sido
concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida (art. 182 inc. 2º del C. Civil); y el segundo es
el que contempla el artículo 220 en cuanto establece que “no
procederá la impugnación de una filiación determinada por
sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el ar-
tículo 320”. La referencia al artículo 320, tiene por objeto dejar
establecido que, no obstante haber sido establecida la filiación
por una sentencia ejecutoriada, ello no impide que un tercero la
impugne interponiendo conjuntamente la acción de reclama-
ción de filiación, en la forma dispuesta en el artículo 208. En
453
DERECHO DE FAMILIA
este sentido, Gaceta de los Tribunales, año 1921, 2º semestre,

p. 309, y Rev. Der. y Jur., tomo 95, sec. 1ª, p. 181.
597. LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN PUEDE SER EJERCIDA RESPEC-

TO DE LOS HIJOS NACIDOS ANTES DE ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY
Nº 19.585.
Como la acción de impugnación caduca, cabe resolver si es
posible que pueda ser ejercida respecto de personas nacidas antes
de que entrara en vigencia la Ley Nº 19.585.
Para responder esta pregunta debe distinguirse dos situa-
ciones:
a) Aquellas personas que tenían acción de impugnación y
que no la hicieron valer oportunamente, su derecho ha precluido
porque la nueva ley no les confiere un nuevo plazo;
b) Aquellas personas que antes de entrar en vigencia la Ley
Nº 19.585 no tenían acción de impugnación –como, por ejemplo,
el hijo de filiación matrimonial–, pero que la Ley Nº 19.585 les con-
cedió tal acción, tienen derecho a impugnar, pues como explican
Paulina Veloso y Claudia Schmidt, si con anterioridad no se tenía
ese derecho, es decir, no eran titulares de la acción, ningún plazo
pudo haber empezado a correr a su respecto y, entonces cabría
aplicar lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 5º transitorio. En
este caso, el plazo del año que le otorga hoy día el artículo 214, se
cuenta desde la fecha en que entró en vigencia la Ley Nº 19.585,
esto es, desde el 27 de octubre de 1999 (Claudia Schmidt y Pauli-
na Veloso La Filiación en el Nuevo Derecho de Familia, p. 213). En el
mismo sentido la jurisprudencia (Corte Suprema del 5 de mayo
de 2005, Considerando 9º, Gaceta Jurídica 299, p. 143).
598. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD. La maternidad puede

ser impugnada atacándose los dos hechos en que ella se funda:
existencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por
ello el artículo 217 inciso 1º dispone: “La maternidad podrá ser
impugnada, probándose falso parto, o suplantación del preten-
dido hijo al verdadero”.
599. TITULARES DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA MATERNI-

DAD. Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta
madre; b) la madre supuesta; c) los verdaderos padre o madre
454
del hijo; d) el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama

conjuntamente la determinación de la auténtica filiación, y
e) toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique
actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria
o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no
exista posesión notoria del estado civil (art. 217 incs. 2º y 3º, y
artículo 218).
El plazo para impugnar es de un año contado desde el naci-
miento del hijo (art. 217 inc. 2º). Sin embargo, si el pretendido
hijo no entabla la acción de impugnación conjuntamente con la
de reclamación, deberá ejercerla dentro del año contado desde
que alcance su plena capacidad. En el caso que quien impugne
la maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente
perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la
sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o
madre, el plazo para impugnar es de un año contado desde el
fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218 inc. 2º).
Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo,
no hay plazo para impugnar en razón de que se interpondrán
conjuntamente las acciones de impugnación y de reclamación de
la verdadera filiación y, en ese caso, no rigen los plazos señalados
en el párrafo 3º del Título VIII (art. 208 inc. 2º).
No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale
inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la mater-
nidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por
un año contado desde la revelación justificada del hecho (art. 217
inc. final). Se ha fallado que constituye un hecho de este tipo “el
conocimiento tardío que tuvo el recurrente (demandante que
impugna la maternidad) de una inscripción irregular que da fe del
nacimiento de una menor que, como ya ha quedado establecido
en autos, no es hija legítima de los cónyuges litigantes, porque
no existió el parto que le dio origen”. “Habiéndose producido tal
hecho, él hace revivir la acción de impugnación…”.416
600. SANCIÓN A LOS QUE INTERVENGAN EN LA SUPLANTACIÓN DEL

PARTO. El artículo 219 sanciona a los que hayan intervenido en el
416
Corte Suprema, 16 de noviembre de 1988, Revista Fallos del Mes Nº 360,
p. 746.
455
DERECHO DE FAMILIA
fraude de falso parto o suplantación de parto, estableciendo que

no les aprovechará en modo alguno el descubrimiento del fraude
ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad,
o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa
de muerte. La norma agrega que “la sentencia que sancione el
fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta pri-
vación de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo”.
601. DELOS JUICIOS DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD O MA-

TERNIDAD. La impugnación de la paternidad o maternidad se
tramitan ante los Tribunales de Familia, en el procedimiento
regulado en el Título III de la Ley Nº 19.968 (arts. 8º y 55 de la
Ley Nº 19.968, respectivamente).
Si se impugna la paternidad del hijo de filiación matrimonial,
la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer. Así
lo establece el artículo 215. Y ello es lógico, pues la sentencia
que en este caso se dicte, afectará no sólo al padre y al hijo, sino
también a la madre, por eso es necesario emplazarla, pues en
caso contrario, no podría afectarle la sentencia, atendido lo dis-
puesto en el artículo 3º inc. 2º del Código Civil (efecto relativo
de las sentencias).
602. ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO. Lo primero que

se debe dejar sentado es que las acciones de impugnación y de
nulidad de un reconocimiento son acciones diferentes. La acción
de impugnación tiene por objeto dejar sin efecto una filiación que
se tiene. De modo que lo que allí se discute es si quien aparece
como padre o madre, es en verdad el padre o madre biológicos.
En cambio, la acción de nulidad de reconocimiento, tiene por
objeto dejar sin efecto el reconocimiento, por haber existido un
vicio de nulidad al momento de su perfeccionamiento.
La Ley Nº 19.585 introdujo al Código Civil el artículo 202,
según el cual “La acción para impetrar la nulidad del acto de
reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo
de un año contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el
caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado”.
Aclaremos de inmediato que esta norma no excluye otros casos
de nulidad. El reconocimiento de un hijo es un acto jurídico que
456
como tal debe cumplir con las exigencias propias de todo acto
jurídico, por lo que perfectamente puede estar viciado por otras
razones, v. gr., porque el reconocimiento se hizo sin las solemnidades
establecidas en el artículo 187; porque se hizo en un testamento
que posteriormente fue anulado (no revocado); porque la persona
que reconoció al hijo estaba privada de razón, etc.
En el fondo, lo que esta norma hace no es más que acortar el
plazo de prescripción de la acción de nulidad relativa de cuatro
años (art. 1691) a un año.
Creemos que en lo demás deben aplicarse a la nulidad del re-
conocimiento las normas generales del Título XX del Libro IV del
Código Civil. Así opina también el profesor Corral, quien sostiene que
como no hay reglas especiales para establecer la legitimación activa,
se deberá aplicar el artículo 1684 del Código Civil, entendiendo
entonces que podrán alegar la nulidad aquellos en cuyo beneficio
la establece la ley, sus herederos o cesionarios. Sin embargo, esta
solución no resuelve el problema de determinar quiénes son las
personas en cuyo beneficio está establecida la acción de nulidad en
este caso. Para el profesor Corral serían en primer término, quien
reconoció por error o fuerza, y también todas aquellas personas
legitimadas para intentar la acción de impugnación.
Hay sobre esta materia varios fallos que han acogido la acción,
la nulidad fundada en el error que padeció el padre al momento
del reconocimiento, error que consistió en creer que se estaba
reconociendo a un hijo biológico en circunstancias que poste-
riormente se probó con el informe de ADN que el menor no era
su hijo. Así, por ejemplo, la Corte de Antofagasta, fallo de 28 de
marzo de 2006, causa rol 1.227-2005.
603. SITUACIÓN ESPECIAL DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNI-

CAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. En el caso del hijo que ha sido
concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida no cabe la impugnación de la filiación ni la
reclamación de una filiación diferente (art. 182 inc. 2º). Ello es
la consecuencia de que el padre y la madre de este hijo son el
hombre y la mujer que se sometieron a ellas (art. 182 inc. 1º).
604. SUBINSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE

RECLAMACIÓN O DE IMPUGNACIÓN. Las sentencias que se dicten
457
DERECHO DE FAMILIA
en esta clase de juicios deben subinscribirse al margen de la ins-

cripción de nacimiento del hijo (art. 221). Esta subinscripción
es un requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a
terceros. Lo anterior se desprende de esta disposición, en cuanto
señala que “no perjudicará los derechos de terceros de buena fe
que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción”,
y del artículo 8º inc. 1º de la Ley Nº 4.808.
605. EFECTOS DE LA FILIACIÓN. DERECHOS Y DEBERES ENTRE PADRES

E HIJOS. Los efectos de la filiación son los derechos y obligaciones
que derivan de ella y abarca las siguientes materias:
I) Autoridad Paterna,
II) Patria Potestad;
III) Derecho de alimentos, y
IV) Derechos Hereditarios.
606. AUTORIDAD PATERNA. Tradicionalmente ha sido definida

como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido emi-
nentemente moral, existente entre padres e hijos.
El Código Civil dedica a esta materia el Título IX del Libro
Primero, artículos 222 a 242. Para su estudio, debemos distinguir
entre: a) Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes,
y b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos.
607. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Y ASCENDIENTES.

Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes:
1) respeto y obediencia a los padres, y 2) deber de cuidado a los
padres y demás ascendientes.
608. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA A LOS PADRES. El ar-

tículo 222 establece que “los hijos deben respeto y obediencia
a sus padres” (inc. 1º). Antes de la Ley Nº 19.585, reglaba esta
situación el artículo 219: “Los hijos legítimos deben respeto y
obediencia a su padre y su madre, pero estarán especialmente
sometidos a su padre”. Si bien esta última norma se refería a
los hijos legítimos también era aplicable a los hijos naturales,
por mandato del antiguo artículo 276. Dos diferencias impor-
tantes encontramos entre la actual disposición y la anterior. La
primera, que antes se hacía la distinción entre hijos legítimos
458
y naturales; y la segunda, que se señalaba que el hijo quedaba

sometido especialmente a su padre.
609. DEBER DE CUIDADO. Lo consagra el artículo 223: “Aunque la

emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independien-
temente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias
de la vida en que necesitaren sus auxilios” (inc. 1º). El inciso 2º
agrega que “Tienen derecho al mismo socorro todos los demás
ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los
inmediatos descendientes”.
El actual artículo 223 repite lo que antes de la Ley Nº 19.585
estaba dicho en los artículos 220 y 221, con la salvedad que la
norma aplicable hoy a todos los hijos regía antes exclusivamente
para los legítimos en razón de que tratándose de los hijos naturales
la relación se producía únicamente entre el padre o madre y el
hijo (antiguos arts. 270, 274 y 276), lo que daba pie a la conocida
sentencia de que “el hijo natural no tenía abuelos”.
610. DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS.

Hablamos de “derechos-deberes”, pues el cuidar, criar y educar a
los hijos no es sólo un derecho o prerrogativa de los padres, sino,
y muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligación
que les impone su condición de progenitores.
Para la cabal comprensión de las normas que pasamos a
estudiar deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso 2º
del artículo 222, que constituye una verdadera declaración de
principios sobre la protección que debe darse al menor: “La
preocupación fundamental de los padres es el interés superior del
hijo,417 para lo cual procurarán su mayor realización espiritual
y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo
conforme a la evolución de sus facultades. Esta disposición se
ajusta a lo establecido en la “Declaración de los Derechos del
Niño” proclamada por Naciones Unidadas el 20 de noviembre
de 1959: “El interés superior del niño debe ser el principio
417
Ver MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE, “El interés superior del niño”, Gaceta
Jurídica 228, p. 23.
459
DERECHO DE FAMILIA
rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y

orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término
a los padres” (Principio 8º inc. 2º).
Estudiemos estos derechos-deberes, en el siguiente orden:
a) cuidado; b) derecho de visita; c) crianza y educación, y d) gastos
de crianza y educación.
611. DERECHO-DEBER DE CUIDADO. Esta materia está regulada por

los artículos 224 al 228. El primero señala: “Toca de consuno a
los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado perso-
nal de la crianza y educación de sus hijos” (inc. 1º). “El cuidado
personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio,
reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre
que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de
sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada
por el juez” (inc. 2º).
Cabe observar que aunque la ley no hace distinción entre
los hijos, no puede desconocer dos realidades: 1. Que los hijos
pueden ser producto de filiación matrimonial o no matrimonial,
y 2. Que cualquiera sea el caso –filiación matrimonial o no matri-
monial– los padres pueden vivir juntos o separados.
Tratándose de hijos producto de un matrimonio, el cuidado
personal de su crianza y educación corresponde a ambos padres,
que la deben ejercer de consuno. Si alguno de ellos fallece, esta
función pasa al sobreviviente.
En el caso de los hijos de filiación no matrimonial, el cuidado
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224
inc. 2º). Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolu-
ción judicial con oposición del padre o de la madre, este padre
o madre quedará privado del cuidado del hijo. Así resulta de
aplicar el artículo 203: “Cuando la filiación haya sido determinada
judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta
quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto
de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así
lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la
subinscripción correspondiente”.
Tratándose de padres separados, toca a la madre el cuidado
personal de los hijos (art. 225 inc. 1º). Esta norma no se aplica
460
en dos casos: a) cuando existe un acuerdo de los padres en sen-

tido diverso y b) cuando por resolución judicial se dispone otra
cosa.
a) Acuerdo de los padres. Así lo consigna el inciso 2º del
artículo 225: “No obstante, mediante escritura pública, o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los
treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando
de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal
de uno o más hijos corresponda al padre…”.
Este acuerdo tiene las siguientes características: 1) es solemne,
ya que debe constar en escritura pública o en un acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) para que sea oponi-
ble a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, y 3) es
revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades
(art. 225 inc. 2º, parte final).
Respecto a la subinscripción, no resulta claro si la exigencia
de practicarla dentro del plazo de 30 días constituye otra solem-
nidad del pacto (situación semejante a la del artículo 1723) o
simplemente lo que se quiere significar es que mientras no se
practique el pacto es inoponible a los terceros. Más adelante
volveremos sobre este punto.
b) Por resolución judicial. El artículo 225 inciso 3º prescribe:
“En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable,
sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá
entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá
confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese
contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el
cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo”.
En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá
el juez “confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o
personas competentes”, debiendo preferirse a “los consanguíneos
más próximos, y sobre todo, a los ascendientes” (art. 226). Esta
norma debe ser concordada con el artículo 42 de la Ley Nº 16.618,
sobre Protección de Menores, que precisa que “para los efectos
del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos
padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral”:
461
DERECHO DE FAMILIA
1º) Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

2º) Cuando padecieren de alcoholismo crónico;
3º) Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o de
la educación del hijo;
4º) Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía
pública o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya
sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;
5º) Cuando hubieren sido condenados por secuestro o aban-
dono de menores;
6º) Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor,
o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un
peligro para su moralidad, y
7º) Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en
peligro moral o material.
Respecto al derecho de cuidado, cabe agregar que el padre
quedará privado de él cuando haya sido condenado por un delito
de significación sexual cometido en la persona del hijo (art. 370 bis
del Código Penal).
En relación con la materia que estamos tratando, la Corte de
Apelaciones de Santiago ha resuelto que “el hecho de convivir
la madre con quien no es su cónyuge legítimo, ni el padre de
los menores, en el mismo hogar que éstos habitan, la inhabilita
en los términos de los artículos 223 inciso 2º del Código Civil
(esta referencia debe entenderse hecha hoy día al artículo 225
inc. 3º) y 42 Nº 6 de la Ley Nº 16.618, por cuanto con ello da un
manifiesto y permanente mal ejemplo, que implica un necesario
peligro para la moralidad de los hijos, debiendo entregarse al
padre la tuición”.418 Tiene este fallo un interesante voto disidente
del Ministro don Carlos Cerda F.
612. EXIGENCIA ESPECIAL PARA MANTENER EN EL HOGAR COMÚN

UN HIJO DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES. Trata de esta materia el
artículo 228; la persona casada a quien corresponda el cuidado
personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo
podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su
otro cónyuge.
418
T. 86, sec. 2ª, p. 30.
462
Esta disposición mantiene el mismo principio que, respecto de

los hijos naturales, establecía el artículo 278 inciso 2º del Código
anterior a la reforma de la Ley Nº 19.585.
613. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE LOS JUICIOS DE

TUICIÓN. A partir del 1º de octubre de 2005, fecha en que entraron
a operar los Tribunales de Familia, estas causas se tramitan ante
esos tribunales (art. 8º Nº 1). El procedimiento es el ordinario
establecido en el Título III de esa ley (arts. 55 y siguientes). Ello
explica que la frase “el juez conocerá y resolverá breve y sumariamente
oyendo” que se contenía en el artículo 227, pasó a ser reemplazada
por la expresión “el juez oirá”.
614. DERECHO-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIÓN

DIRECTA Y REGULAR. Este “derecho-deber” equivale a lo que antes
se denominaba derecho de visita, y se trata en el artículo 229: “El
padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será
privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste
en mantener con él una relación directa y regular, la que ejerce-
rá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su
cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente
para el hijo”. Agrega la norma que “se suspenderá o restringirá el
ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el
bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente”.
La disposición recién citada introduce algunas precisiones
importantes respecto a la situación existente antes de entrar en
vigencia la Ley Nº 19.585. En efecto, explicita que el padre que no
tiene el cuidado del hijo, no sólo tiene el derecho, sino el deber
de “mantener con sus hijos una relación directa y regular…”.419
Por la misma razón se eliminó el vocablo “visitas” por conside-
rarse que limitaba en algunos casos esta comunicación tanto en
cuanto a su substancia como a la forma en que puede ejercerse,
entregándose a falta de acuerdo de los padres, al tribunal la de-
terminación de la frecuencia y libertad que ha de mantener esta
relación, siempre en el marco de que sea directa con el hijo y
efectuada con periodicidad regular. Finalmente se acotaron las
419
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento,
Boletín 1060-07, pp. 145-146.
463
DERECHO DE FAMILIA
extensas facultades que antes tenía el Tribunal de Menores, al

establecerse que la frecuencia y libertad de esas relaciones será
la que el juez estime conveniente “para el hijo”, y que la comu-
nicación entre el padre o la madre y el hijo sólo se suspenderá
o restringirá cuando perjudique el bienestar de este último en
forma manifiesta, declaración que el tribunal deberá hacer en
resolución fundada.420
Al transformarse el “derecho de visitas” de los padres que no
tienen el cuidado personal del hijo, en un “derecho-deber”, pueden
ser éstos compelidos a cumplir con esta obligación mediante apre-
mios en los términos contemplados en el artículo 543 del Código
de Procedimiento Civil, según veremos en el punto siguiente.
La Corte de Santiago, en sentencia de 7 de junio de 1995,
resolvió que “la visita de un padre y un hijo que como medida cau-
telar haya podido resolver un juez civil ordinario, conociendo una
denuncia de la Ley Nº 19.325 (Ley sobre violencia intrafamiliar),
no puede interferir en la competencia del tribunal de menores
para conocer y decidir sobre el derecho a visitas contemplado en
el artículo 227 (entiéndase hoy art. 229) del Código Civil”.421
En relación a esta materia, también se ha fallado que “Para
resolver el régimen de visitas, los sentenciadores deben reconocer
como base de su decisión la conveniencia y el interés de los meno-
res, en armonía con los sentimientos y anhelos exteriorizados por
ellos, considerando que son los sujetos y principales beneficiarios
del derecho de menores, cuyas normas de legislación positiva
tienen por objeto primordial la de cautela y protección de los
intereses esenciales de las personas en minoridad”. El mismo fa-
llo establece que “la mantención de un determinado sistema de
visitas no puede depender del cumplimiento de las obligaciones
alimenticias, pues ello podría conducir al extremo de privar al
padre o madre indigente de la posibilidad de relacionarse con
sus hijos menores”.422
615. TRIBUNAL COMPETENTE Y FORMA DE HACER VALER EL DERECHO-

DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR.
420
Boletín cit., p. 146.
421
T. 92, sec. 2ª, p. 57.
422
Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda de 28 de marzo de 1997,
t. 94, sec. 2ª, p. 34.
464
El tribunal competente para conocer de esta materia es el de Familia

(art. 8º Nº 2 de la Ley Nº 19.968).
En conformidad al artículo 48 de la Ley Nº 16.618 (en el texto
dado por la Ley Nº 19.711), quienes primero deben determinar
la forma como se ejerce este “derecho-deber” son los padres. Si
no hubiere acuerdo, cualquiera de ellos podrá solicitar al juez
de familia que la regule. También se podrá pedir al tribunal
que “modifique la regulación que se haya establecido de común
acuerdo o por resolución judicial, si fuere perjudicial para el
bienestar del menor”.
La misma disposición señala que “si se sometiere a decisión
judicial la determinación de la persona a quien corresponderá
ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma
en que éste se relacionará con el padre o madre que quede privado
de su cuidado personal, la resolución se pronunciará sobre este
punto, con el mérito de los antecedentes que consten en el proceso
(inc. 2º, según texto actual establecido por la Ley Nº 19.968).
En seguida, la norma que venimos comentando resuelve varias
situaciones distintas:
a) Si por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se
encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier
manera la relación en los términos en que ha sido establecida, el
padre o madre a quien le corresponde ejercerla puede solicitar la
recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá
prudencialmente (inc. 3º);
b) En el caso en que el padre o madre a quien corresponda
mantener la relación con el hijo dejase de cumplir, injustifica-
damente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la
establecida por el tribunal, puede ser instado a darle cumplimien-
to, bajo apercibimiento de decretar la suspensión o restricción,
lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan,
de conformidad al inciso 3º del artículo 66, esto es, de acuerdo
al artículo 543 del Código de Procedimiento Civil (arresto hasta
por 15 días o multa proporcional, que se puede repetir (inc. 3º).
Respecto a esta norma podemos acotar que se trata de una san-
ción que sólo procede respecto del padre o madre que deja de
cumplir injustificadamente la relación con el hijo;
c) El tribunal puede disponer la suspensión o restricción
del ejercicio del derecho cuando manifiestamente perjudique el
465
DERECHO DE FAMILIA
bienestar del hijo e incluso si se acompañan antecedentes graves

y calificados que lo justifiquen, puede accederse provisionalmen-
te a la solicitud. La resolución del tribunal debe ser fundada y
podrá disponer que se ponga en conocimiento de los terceros
que puedan resultar involucrados, como los encargados del es-
tablecimiento educacional en que estudie el menor” (inc. 5º), y
d) El tribunal, “luego de oír a los padres y a la persona que
tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a
visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones
que determine, cuando aparezca de manifiesto la conveniencia
para el menor, y podrá asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando
pudiere perjudicar su bienestar” (inc. 6º).
Las facultades que el artículo 48 de la Ley Nº 16.618 otorga al
Tribunal de Menores (hoy tribunales de familia), en sus incisos 5º
y 6º, constituyen una manifestación del principio de que en lo
relativo al cuidado de los menores prima “el interés superior del
menor”.
La Ley Nº 19.947 agregó a la Ley de Menores un nuevo ar-
tículo, el 48 ter, según el cual “Cuando se deduzca una demanda
de alimentos a favor de los hijos, o entre los cónyuges en forma
adicional a aquélla, o se solicite la regulación del cuidado personal
o de la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquel
de los padres que no los tenga a su cuidado, y no exista previa-
mente una resolución judicial que regule dichas materias o que
apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, cualquiera de
las partes podrá solicitar al tribunal que emita en la sentencia un
pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no hubieren
sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por vía re-
convencional. El tribunal hará lugar a esa solicitud, a menos que
no se den los presupuestos que justifican su regulación” (inc. 1º).
“Para esos efectos, las acciones que hubieren dado lugar a la inter-
posición de la demanda se tramitarán conforme al procedimiento
que corresponda, mientras que las demás se sustanciarán por vía
incidental, a menos que el tribunal de oficio o a petición de parte,
resuelva tramitarlas en forma conjunta” (inc. 2º).
616. AUTORIZACIÓN PARA QUE EL MENOR PUEDA SALIR AL EXTRANJE-

RO. Esta materia está regulada por el artículo 49 de la Ley Nº 16.618,
disposición que establece que la salida de menores desde Chile
466
deberá sujetarse a las normas que en este artículo se señalan, sin

perjuicio de lo dispuesto en la Ley Nº 18.703 (inc. 1º).
El inciso 2º agrega que “si la tuición del hijo no ha sido con-
fiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no
podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de aquél que
lo hubiere reconocido en su caso” (inc. 2º).
El inciso 3º prescribe que “confiada por el juez la tuición a
uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con
la autorización de aquel a quien se hubiere confiado”; y el 4º
(después de la modificación de la Ley Nº 19.711) establece que
“Regulado el derecho a que se refiere el artículo 229 del Códi-
go Civil –derecho a tener una relación directa y regular con el
hijo– por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tri-
bunal, se requerirá también la autorización del padre o madre a
cuyo favor se estableció”.
El permiso que exige el artículo 49 de la Ley de Menores, se
debe prestar por escritura pública o por escritura privada autori-
zada por un notario público. No se necesitará este permiso si el
menor sale del país en compañía de la persona o personas que
deben prestarlo (art. 49 inc. final).423
Agrega el artículo 49 que “en caso de que no pudiere otor-
garse (el permiso) o sin motivo plausible negare la autorización
por uno de aquellos que en virtud de este artículo debe prestarla,
podrá ser otorgada por el juez de letras de menores (hoy debe
entenderse Tribunales de Familia de acuerdo al artículo 8º Nº 11
de la Ley Nº 19.968) del lugar en que tenga su residencia el
menor. El juez para autorizar la salida del menor en estos casos,
tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y
señalará el tiempo por el que concede la autorización” (inc. 6º).
423
En relación con el artículo 49 de la Ley de Menores, es útil consignar que
la Corte de Apelaciones de Santiago acordó que “la simple autorización judicial o
notarial para la salida de menores de Chile, regulada por el artículo 49 de la Ley
Nº 16.618, no habilita en caso alguno para su adopción en el extranjero, por hallarse
esta materia sometida a las prescripciones escritas en el Título IV de la Ley Nº 18.703,
hoy reemplazada por la Ley Nº 19.620, también sobre adopción de menores. Los
jueces de menores –hoy deberá entenderse jueces de familia– deberán dejar cons-
tancia expresa de este impedimento en la resolución o instrumento respectivo”.
Auto Acordado de dicha Corte de 8 de junio de 1992, publicado en el Diario Oficial
del 2 de julio de 1992, Nº 11 de ese acuerdo, citado por ANTONIO VODANOVIC, Leyes
de Derecho de Familia y de Menores, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 205.
467
DERECHO DE FAMILIA
“Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el

menor, injustificadamente, vuelva al país, podrá el juez decretar
la suspensión de las pensiones alimenticias que se hubieren
decretado” (inc. 7º). “En los demás casos para que un menor se
ausente del país requerirá la autorización del juzgado de letras
(hoy Tribunal de Familia) de su residencia”.
617. CRIANZA Y EDUCACIÓN. El artículo 224 establece que “toca

de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos” (inc. 1º).
Quedó claro al discutirse la ley que el “derecho-deber” de educar
a los hijos, que la ley entrega a ambos padres, o, a falta de alguno
de ellos, al sobreviviente, no se refiere únicamente a supervisar
la educación formal que imparten los establecimientos de en-
señanza. Los padres tienen el derecho preferente y el deber de
educar a sus hijos, tal como lo establece el artículo 19 Nº 10 de
la Constitución Política de la República. De modo que la voz
“educación” está tomada en el sentido amplio de formar al hijo
para que éste logre “el pleno desarrollo en las distintas etapas de
su vida”, tal como lo consigna la Carta Fundamental, y lo reitera
618. PADRES PRIVADOS DEL DERECHO A EDUCAR A SUS HIJOS. La ley priva
a los padres del derecho de educar a sus hijos en cinco casos:
a) Cuando la filiación del menor haya sido determinada judi-
cialmente contra la oposición del padre o la madre (art. 203).
b) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona,
caso en que corresponderá a ésta, debiendo ejercerlo con anuencia
del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237);
c) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238), y
d) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabi-
lidad moral de éste, a menos que la medida haya sido revocada
(art. 239), y
e) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por
un delito sexual cometido en la persona del menor, debiendo
así declararlo la sentencia condenatoria, la que ordenará dejar
constancia al margen de la inscripción de nacimiento del menor
(art. 370 bis del Código Penal, incorporado por la Ley Nº 19.617
del 12 de julio de 1999).
468
619. GASTOS DE EDUCACIÓN, CRIANZA Y ESTABLECIMIENTO DE LOS

HIJOS. En esta materia la ley distingue según si los padres están
casados en régimen de sociedad conyugal o no lo están (sea porque
no hay matrimonio o porque se encuentren sujetos a otro régi-
men matrimonial). En el primer caso, esos gastos serán de cargo
de la sociedad conyugal, según las reglas que allí da el Código.
La referencia debe entenderse hecha a los artículos 1740 Nº 5 y
1744. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago
y soporta el gasto que demande el mantenimiento, educación y
establecimiento de los hijos.
Si no hay sociedad conyugal, ambos padres deberán con-
tribuir en proporción a sus respectivas facultades económicas
(art. 230).
La ley mantiene la idea anterior a la reforma de que “si el
hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y
en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacar-
se de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea
posible” (art. 231 que corresponde al anterior artículo 228 del
Código Civil).
620. LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTAR Y EDUCAR AL HIJO QUE CARECE

DE BIENES PASA, POR LA INSUFICIENCIA DE LOS PADRES, A SUS ABUE-
LOS, POR UNA Y OTRA LÍNEA. Así lo consigna el artículo 232. Con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, esta
obligación de los abuelos sólo procedía tratándose de los nietos
legítimos (antiguo artículo 231). Y lo anterior por una razón muy
simple, porque a la sazón los hijos naturales jurídicamente no te-
nían abuelos (artículos 270, 274 y 276 del Código antes de la Ley
Nº 19.585). Con la reforma, al eliminarse las distintas categorías de
hijos, la regla pasó a operar sea que se trate de filiación matrimonial
o no matrimonial, de tal suerte que hoy día todos los hijos tienen
abuelos, y éstos están obligados a suministrar alimentos a sus nietos
si los padres no estuvieren en condiciones de hacerlo.
El artículo 233 mantiene la idea que antes establecía el
artículo 231 inc. 2º, de que “en caso de desacuerdo entre los
obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación
y establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a
sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en
tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan.
469
DERECHO DE FAMILIA
621. DERECHOS QUE ASISTEN A QUIEN ALIMENTA Y CRÍA A UN HIJO

AJENO. El artículo 240 establece que “Si el hijo abandonado por
sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y
quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser auto-
rizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle
los costos de su crianza y educación, tasados por el juez” (inc. 1º)
“El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones gra-
ves, que es de conveniencia para el hijo” (inc. 2º). Debe tenerse
presente que según el artículo 47 de la Ley de Menores “El solo
hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye
abandono para los efectos del artículo 240 del Código Civil”.
Este artículo 240 repite lo que antes de la reforma de la Ley
Nº 19.585 decía el artículo 239. Hay, sin embargo, una diferencia
importante en el inciso 2º. El 239 establecía que el juez concederá
la autorización si estima que “por razones graves conviene darla”.
Hoy el artículo 240 dice que “el juez sólo concederá la autorización
si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo”.
La modificación no es intrascendente, pues el tribunal sólo deberá
devolver el hijo a sus padres cuando ello fuere conveniente para
el hijo. No cabe tener en cuenta –como sí antes podía ocurrir– el
interés de los padres, considerando el dolor que les produjera
no tener a sus hijos consigo, ni tampoco el interés de la persona
que haya tenido al menor bajo su cuidado.
Una última observación respecto a este artículo. Siempre me
ha parecido inaceptable que se condicione la devolución del hijo
al pago de los costos de crianza y educación. Es una especie de
derecho legal de retención que recae sobre la persona del menor,
lo que juzgamos inadmisible. Más criticable aun si se tiene presente
que el artículo 240 dice que se debe atender a la conveniencia
del hijo. ¿Debe entenderse entonces, nos preguntamos, que si
conviene al menor que se le devuelva a sus padres, a pesar de
ello no se le debe entregar porque no se ha rembolsado lo que el
tercero gastó en el menor? Nos parece que, por lo menos, debió
eliminarse la condición de que el pago fuere previo.
622. SUMINISTRO DE ALIMENTOS AL MENOR AUSENTE DE SU CASA.

El artículo 241 trata de la situación del hijo menor que se ausenta
de su casa y que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir.
Dice la norma: “Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla
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en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o

madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la autorización
de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier
persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posi-
ción social” (inc. 1º). “El que haga las suministraciones deberá dar
noticia de ellas al padre o madre lo más pronto que fuese posible.
Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad”
(inc. 2º). “Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se
extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad
de los padres, toque la sustentación del hijo” (inc. 3º).
En definitiva, esta disposición contempla una presunción en el
sentido de que el padre, la madre o la persona que tiene al menor
a su cuidado, autorizó al menor para efectuar las adquisiciones
que se le hicieron en razón de alimentos, y por la misma razón
deben responder de su pago, en conformidad al artículo 241. Se
trata de una presunción simplemente legal que para que opere
supone el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Un menor ausente de la casa de su padre, madre o persona
que lo tenga a su cuidado;
b) Que el menor se encuentre en urgente necesidad;
c) Que no está en condiciones de ser asistido por el padre,
madre o por la persona bajo cuyo cuidado está;
d) Que un tercero haga al menor suministraciones a título
de alimentos, y
e) Que el que haga las suministraciones dé noticia al padre o
madre lo más pronto posible. Si por muerte o inhabilidad de los
padres, éstos faltaren, la noticia deberá darse a quien corresponda
la sustentación del menor.
623. FACULTAD DE LOS PADRES DE CORREGIR A LOS HIJOS. Esta ma-

teria está regulada por el artículo 234. Esta disposición establece
en su inciso 1º, primera parte, que “los padres tendrán la facultad
de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud
ni su desarrollo personal”. La Ley Nº 20.286, le agregó a este inciso
la siguiente oración: “Esta facultad excluye toda forma de maltrato
físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad
a la ley y a la Convención sobre los Derechos del Niño”.
La misma ley dio al inciso 2º del artículo 234, la siguiente
redacción: “Si se produjere tal menoscabo o se temiese funda-
471
DERECHO DE FAMILIA
damente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona

o de oficio, podrá decretar una o más de las medidas cautelares
especiales del artículo 71 de la Ley Nº 19.968, con sujeción al
procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de
la misma ley…”.
En su inciso 3º el artículo 234 establece que “cuando sea
necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar
al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el
tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder
del plazo que le falte para cumplir 18 años de edad”.
El inciso final de la norma señala que “Las resoluciones del juez
no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres”.
624. PATRIA POTESTAD. Este efecto de la filiación ha quedado

regulado en el Título X del Libro Primero del Código Civil, ar-
tículos 243 al 273.
En el proyecto del Ejecutivo, la Patria Potestad y los Derechos
y Obligaciones entre padres e hijos, estaban tratados en conjunto,
idea que posteriormente se cambió, volviéndose a lo que ha sido
la tradición en nuestro Código Civil.
El artículo 243 la define diciendo que “…es el conjunto de
derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre
los bienes de sus hijos no emancipados”.
Como se puede apreciar, la gran innovación que en esta materia
incorporó la Ley Nº 19.585, es conferir la patria potestad tanto
al padre como a la madre, y, además, sin distinguir si la filiación
de los hijos es matrimonial o no matrimonial. Nos parece uno
de los cambios más trascendentes de la nueva normativa. Para
apreciarlo en todas sus implicancias, recordemos únicamente que
con anterioridad sólo se encontraban sometidos a patria potestad
los hijos legítimos quedando, por consiguiente, excluidos los hijos
naturales. Por ello sólo los padres legítimos tenían la representación
legal de sus hijos menores. El padre natural carecía de ese dere-
cho. Al hijo natural lo representaba su tutor o curador. Y de aquí
derivaban una serie de consecuencias del más alto interés, como,
por ejemplo, que para enajenar bienes raíces del hijo natural se
requería pública subasta (art. 394). Con la reforma introducida
por la Ley Nº 19.585, tal exigencia desapareció y, en buena hora,
porque ella dificultaba la administración de los bienes del menor.
472
Por la misma razón –no tener la patria potestad– antes el padre

natural no tenía la administración ni el goce de los bienes del
hijo, porque eran atributos de la patria potestad.
625. TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD. Antes de entrar en

vigencia la Ley Nº 19.585, la patria potestad sólo correspondía
al padre (legítimo) y sólo pasaba a la madre, a falta del padre.
Así estaba dicho en el artículo 240 inciso 4º. Con la reforma la
situación cambió sustancialmente, pues el artículo 244 prescri-
be que “la patria potestad será ejercida por el padre o la madre
o ambos conjuntamente, según convengan…” y agrega que “a
falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad”
(art. 244 inc. 2º).
La Ley Nº 19.585, al conferir la patria potestad tanto al padre
como a la madre, constituye el eslabón de una larga cadena evo-
lutiva. En efecto, el Código Civil no contemplaba la posibilidad
de que la madre tuviere la patria potestad, omisión que vino a
ser reparada por DL 328, de 1925, y posteriormente por la Ley
Nº 5.521, del año 1934, que sólo a falta del padre otorgaron la
patria potestad a la madre, situación que se mantuvo hasta la
entrada en vigor de la Ley Nº 19.585.
Como con la reforma de la Ley Nº 19.585, la patria potestad la
puede tener tanto el padre como la madre, o ambos en conjunto,
y uno de los atributos de la patria potestad es la representación
del menor, es fundamental para los terceros que contratan con
éste conocer quién realmente lo representa, para saber con quién
tiene que entenderse. Por ello, la ley ha dado una serie de normas,
sobre las cuales es necesario poner atención. Nos parece que la
situación puede resumirse del modo siguiente:
a) Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el
padre, la madre, o el padre o madre en conjunto. Este acuerdo es
solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura pública
o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil;
b) Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la
tiene el padre (art. 244 inc. 2º);
c) Judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria po-
testad al padre o madre que carecía de este derecho, o radicarlo
en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente (art. 244
inc. 3º);
473
DERECHO DE FAMILIA
d) Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir

una resolución judicial que atribuya la patria potestad a alguno de
ellos o a ambos, deberá subinscribirse el acuerdo o la sentencia, al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo. En conformidad
al artículo 244, tal subinscripción deberá practicarse dentro de
los treinta días siguientes a su otorgamiento.
Esto último nos plantea una duda: ¿qué pasa si la subinscrip-
ción se realiza después de transcurridos los 30 días? ¿Significa que
es nulo el acuerdo o que la sentencia ya no se puede cumplir?
Dicho de otro modo, el plazo para practicar la subinscripción
¿constituye una solemnidad del acuerdo o simplemente es una
medida de publicidad frente a terceros?
La subinscripción sólo constituye una medida de publicidad
frente a terceros –así aparece del artículo 246 del Código Civil y
del artículo 8º de la Ley Nº 4.808– y, por ello, no vemos por qué
se exige plazo para hacerla. Simplemente mientras no se haga,
el acuerdo o la sentencia no deben afectar a los terceros. Les
son inoponibles. Y consecuencia de ello es que mientras no se
practique la subinscripción, para los terceros la patria potestad la
ejerce el padre, atendido lo que dispone el artículo 244 inc. 2º. En
relación con el mismo punto, ¿puede oponerse el Registro Civil a
subinscribir si se le requiere la subinscripción pasados los treinta
días? ¿Sería necesario en tal caso de un nuevo acuerdo o de una
nueva sentencia, para que el plazo de treinta días comenzara a
contarse de nuevo? Todas estas dudas son la consecuencia de una
norma mal redactada;
e) El artículo 245 establece que “si los padres viven separados,
la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el
cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225”. En
principio esta norma no crea problemas, pues de acuerdo al ar-
tículo 255, todo acuerdo o resolución judicial que entregue a uno
de los padres el cuidado del hijo, debe subinscribirse al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo para que sea oponible a
terceros.
Sin embargo, no debe olvidarse que en conformidad al ar-
tículo 225 inciso 1º si los padres viven separados, corresponde a
la madre por el solo ministerio de la ley el cuidado personal de
los hijos. Y al tener la madre el cuidado de los hijos, pasa a tener
la patria potestad de acuerdo al art. 245. Todo esto ocurre sin
474
que sea necesario practicar ninguna anotación al margen de la

inscripción de nacimiento del hijo. Pensamos que hay una omisión
en la ley, pues los terceros no tienen por qué saber si los padres
viven o no separados; no tienen una forma oficial de conocer
esta circunstancia. Al ignorar este hecho podrían pensar que la
patria potestad la tiene el padre en conformidad a lo dispuesto
en el artículo 244 inc. 3º.
Si bien el cuidado personal del hijo puede ser confiado a un
extraño cuando ambos padres están física o moralmente inha-
bilitados (art. 226), no debe creerse que en este supuesto este
tercero pasa a tener la patria potestad del menor. Esta institución
es un atributo exclusivo del padre, de la madre o de ambos, jamás
corresponde a un tercero. Lo que decimos no es contrario al ar-
tículo 245, pues esta norma señala que si los padres viven separados,
la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el
cuidado personal del hijo, en conformidad al artículo 225. Y el
artículo 225 se refiere exclusivamente a los padres, no al tercero,
cuya situación está contemplada en el artículo 226;
f) Si la paternidad y maternidad han sido determinadas
judicialmente contra la oposición del padre y de la madre, no
corresponde a éstos la patria potestad, por lo que será necesario
nombrar al hijo un tutor o curador (art. 248 que debe relacionarse
con el artículo 203).
Queremos terminar este punto con una recomendación
práctica: en lo sucesivo cuando se contrate con un menor o se
le quiera demandar deberá tenerse a la vista un certificado de
su nacimiento al día, para saber quién lo representa. Sólo así se
tendrá la seguridad de entenderse con el auténtico representante
legal del hijo.
626. ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD. Los atributos de la patria

potestad son los clásicos: a) derecho legal de goce (usufructo)
del padre sobre ciertos bienes del hijo; b) administración de los
bienes del hijo, y c) representación legal del menor.
627. DERECHO LEGAL DE GOCE. USUFRUCTO LEGAL. Cabe señalar

que la facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes
del hijo pasa, con la Ley Nº 19.585, a llamarse “Derecho legal
de goce”, cambio que parece adecuado considerando que no
475
DERECHO DE FAMILIA
corresponde a la idea del derecho real de usufructo, entre otras

razones, porque no da derecho de persecución contra terceros
adquirentes de los bienes del menor. Sin embargo, el legislador,
para evitar cualquier duda, precisa que “el derecho legal de goce
recibe también la denominación de usufructo legal del padre o
madre sobre los bienes del hijo…”, agregando que “en cuanto
convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las nor-
mas del Título IX del Libro II, esto es, por las reglas del derecho
real de usufructo.
628. DEFINICIÓN. El derecho legal de goce está definido en el

artículo 252: “…consiste en la facultad de usar los bienes del hijo
y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substan-
cia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de
pagar su valor, si son fungibles”. No hay dudas que esta definición
se inspira en la del derecho real de usufructo contenida en el
artículo 764.
629. CARACTERÍSTICAS. Sus características son las siguientes:

a) Es un derecho personalísimo (art. 252 inc. 1º);
b) Es inembargable (art. 2466 inciso final);
c) No obliga a rendir fianza o caución de conservación y
restitución ni tampoco a hacer inventario solemne. Debe sí lle-
varse una descripción circunstanciada de los bienes desde que
entre a gozar de ellos. En el caso que quien gozare del derecho
de usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deberá
proceder al inventario solemne de los bienes del menor (art. 252
en relación con el art. 124);
d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre ca-
sada en régimen de sociedad conyugal, se considerará separada
de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga,
rigiéndose esta separación por el artículo 150 (art. 252 inc. 3º)
La explicación de esta norma aparece consignada en el informe
de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Regla-
mento del Senado, en los siguientes términos: “Los frutos, como
consecuencia del derecho legal de goce, deberían incorporarse,
por regla general, al patrimonio del padre o de la madre que
ejerza este derecho. Sin embargo, en el caso de la mujer casa-
476
da en sociedad conyugal, lo anterior significaría que los frutos

ingresarían a esta sociedad y pasarían a ser administrados por
el marido, por lo que la Comisión resolvió establecer que ella
se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su
ejercicio, lo que le permitirá administrarlos separadamente,
en los mismos términos que si fueran producto de un empleo,
profesión u oficio separado del marido, aplicándose al efecto
lo dispuesto en el artículo 150”;424
e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos
padres, el derecho legal de goce se distribuirá en la forma que
ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo se dividirá por partes
iguales (art. 252 inc. 4º).
630. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE EL DERECHO LEGAL DE GOCE.

Este aspecto está regulado por el artículo 250. La patria potestad
confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
con las siguientes excepciones:
a) Bienes que integran el peculio profesional o industrial del
hijo (art. 250 Nº 1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el
hijo (art. 251);
b) Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, heren-
cia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no
tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad;
o haya impuesto la condición de obtener la emancipación, o haya
dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo
(art. 250 Nº 2);
c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por
incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre
que tiene la patria potestad, caso en que el goce corresponderá
al hijo o al otro padre (art. 250 Nº 3).
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede
ejercer el derecho de goce sobre uno o más bienes del hijo, este
derecho pasará al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la pro-
piedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la
administración (art. 253 inc. 2º).
631. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO. Respecto a la

administración de los bienes del hijo, cabe distinguir:
424
Boletín 1060-7, pp. 165-166.
477
DERECHO DE FAMILIA
a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial,

que son administrados por el hijo, con la limitación del artículo 254,
que luego veremos (art. 251);
b) Respecto de los otros bienes, la regla es que los administre
el padre o madre que tenga el derecho legal de goce (art. 253
inc. 1º). Si ninguno lo tiene, la administración corresponderá a
un curador (art. 253 inc. 2º).
632. FACULTADES ADMINISTRATIVAS DEL PADRE. En el Proyecto

de 1853, se establecía que el padre administraba los bienes del
hijo con las mismas facultades del tutor o curador. Pero, en defi-
nitiva esta regla no se mantuvo, por lo que hay que concluir que
administra con amplias facultades, salvo las excepciones legales.
Veamos entonces estas excepciones, que constituyen limitaciones
a la administración del padre:
1) Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aun pertene-
cientes a su peculio profesional o industrial, o derechos heredi-
tarios, se requiere de autorización judicial con conocimiento de
causa (art. 254). La norma es semejante al artículo 255 anterior a
la reforma de la Ley Nº 19.585, con la salvedad que se reemplaza
la voz “hipotecar” por “gravar”. Además –y esto es más impor-
tante– se amplió la limitación a la enajenación y gravamen de
los derechos hereditarios que corresponden al hijo. Ello con el
objeto de que esta norma “guarde armonía con la necesidad de
autorización que el artículo 1749, inciso tercero, establece para
celebrar tales actos respecto de los derechos hereditarios de la
mujer casada en sociedad conyugal”;425
La sanción para el caso de incumplimiento es la nulidad
relativa.
2) En conformidad al artículo 255, no podrá donar parte
alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo
tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino
en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y cura-
dores. Estas limitaciones están contempladas en el artículo 402,
para las donaciones; en el artículo 407, para los arriendos; y en
el artículo 397 (reiterado en los artículos 1225, 1236 y 1250) para
la aceptación o repudiación de una herencia.
425
Boletín 1060-07, p. 169.
478
Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre:

a) Bienes inmuebles y
b) Bienes muebles.
El padre no podrá donar bienes raíces del hijo, ni aun con
autorización judicial (402 inciso 1º). Luego, si lo hace: nulidad
absoluta, por ser una norma prohibitiva (10, 1466, 1682). Tratán-
dose de bienes muebles, para donarlos requiere de autorización
judicial. El juez sólo autorizará estas donaciones cuando exista
“…una causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo ne-
cesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro
semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del
pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capi-
tales productivos” (402 inciso 2º). El padre no tiene limitaciones
para hacer gastos de poco valor destinados a objetos de caridad
o de lícita recreación (402 inc. 3º). La sanción si no se otorga la
autorización judicial es la nulidad relativa (art. 1682).
En el caso de los arriendos, el padre no podrá dar en arriendo
los bienes raíces del hijo por más de 5 años si son urbanos, ni por
más de 8 si son rústicos, ni por más tiempo que el que falte para
que el menor cumpla 21 años (arts. 255 y 407). La sanción si se
incumple es la inoponibilidad: el contrato no afecta al menor más
allá de los 5 u 8 años, según se trate de predios urbanos o rústicos,
ni más allá del plazo que le falte para cumplir 18 años.
Tratándose de la aceptación de una herencia, el padre tiene
que aceptar con beneficio de inventario (arts. 255, 397, 1250). Si
no lo hace de esa forma, el menor no será obligado por las deudas
y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere
de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse em-
pleado efectivamente en su beneficio (art. 1250 inciso final).
Respecto de la repudiación de una herencia, el padre requie-
re de decreto de juez con conocimiento de causa (art. 255 en
relación con el 397; y art. 1236). La última norma señalada tiene
más amplitud que las anteriores, por cuanto no alcanza sólo a la
repudiación de una herencia, sino también a la de los legados, que
requieren de autorización judicial si se refieren a bienes raíces o
a bienes muebles que valgan más de un centavo. La sanción a una
repudiación hecha sin la competente autorización judicial será
la nulidad relativa por haberse omitido un requisito que mira al
estado o calidad del menor (art. 1682).
479
DERECHO DE FAMILIA
3) Tiene también el padre limitaciones respecto de la parti-

ción de bienes en que tenga interés el menor.
Requiere de autorización judicial para provocar la partición
de las herencias o de bienes raíces en que tenga interés el menor
(art. 1322). La autorización se exige sólo para provocar la parti-
ción, no para intervenir en una partición que se haga de común
acuerdo, en conformidad al artículo 1325 (así lo resolvió Corte
Suprema, con fecha 27 de septiembre de 1937, en juicio “Fritz
con sucesión Fritz”).
La designación de partidor, salvo la que haya sido hecha por
el juez, debe ser aprobada por la justicia (art. 1326).
La falta de autorización judicial para provocar la partición o
la omisión de la aprobación judicial del partidor nombrado, trae
consigo la nulidad relativa de la partición.
633. RESPONSABILIDAD DEL PADRE O MADRE POR LA ADMINISTRA-

CIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO. RESPONDE HASTA DE LA CULPA LEVE
(ART. 256 INCISO 1º). El artículo 256 agrega que “La responsabili-
dad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en
aquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero no
el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades
sobre los bienes” (inciso 2º).
634. PRIVILEGIO EN FAVOR DEL HIJO. El artículo 2481 Nº 4 otorga

al hijo sujeto a patria potestad un crédito privilegiado de cuarta
clase, “…por los bienes de su propiedad que fueren administrados
por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos”.
635. EXTINCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL PADRE O DE LA MA-

DRE. Termina la administración del padre o de la madre, en los
siguientes casos:
1) Por la emancipación del hijo, desde que la administración
es una consecuencia de la patria potestad;
2) En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre
o madre en conformidad al artículo 267 (art. 257 inc. 2º). Si se
suspende respecto de un padre, la ejercerá el otro padre. Si se
suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda
(art. 267 inc. 2º).
480
3) En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la

administración de los bienes del hijo por haberse hecho culpable
“…de dolo, o de grave negligencia habitual y así se establezca por
sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo” (art. 257 inc. 1º).
636. OBLIGACIÓN DE QUIEN EJERCE LA PATRIA POTESTAD DE PONER

EN CONOCIMIENTO DE SUS HIJOS LA ADMINISTRACIÓN REALIZADA. En
conformidad al artículo 259 “Al término de la patria potestad, los
padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración
que hayan ejercido sobre sus bienes”.
Esta disposición fue incorporada por la Ley Nº 19.585. Cabe
señalar que en el proyecto se establecía que al término de la
patria potestad, los hijos podrían exigir a sus padres rendición
de cuentas de la administración que hicieron de sus bienes. Sin
embargo, en la discusión parlamentaria se estimó que lo anterior
era inconveniente para la convivencia familiar y además innece-
sario, ya que cabe suponer que quien ejerce la patria potestad ha
ido informando adecuada y oportunamente a sus hijos.426
637. REPRESENTACIÓN LEGAL DEL HIJO MENOR. El tercer atributo

de la patria potestad es la representación del hijo. El hijo menor
puede ser absolutamente incapaz (demente, impúber, sordo o
sordomudo que no puedan darse a entender claramente) o re-
lativamente incapaz, si es menor adulto (art. 1447). En el primer
caso sólo puede actuar a través de su representante legal; en el
segundo, representado o autorizado por dicho representante.
638. EL HIJO MENOR ADULTO TIENE CAPACIDAD PARA REALIZAR

CIERTOS ACTOS. Podemos mencionar los siguientes:
a) Actos judiciales o extrajudiciales que digan relación con
su peculio profesional o industrial (art. 251);
b) Actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto
a ciertas autorizaciones para hacerlo (arts. 114 y siguientes), la
omisión de éstas no acarrea la nulidad del matrimonio; puede
reconocer hijos (art. 262); hacer testamento (art. 262).
426
Boletín 1060-07, p. 173.
481
DERECHO DE FAMILIA
639. INCAPACIDAD DEL HIJO MENOR. Fuera de los casos de excep-

ción recién señalados, el hijo tiene que actuar representado o
autorizado por su representante legal. Para el mejor estudio del
punto, es necesario distinguir entre:
a) Incapacidad para actos extrajudiciales, y
b) Incapacidad para actos judiciales.
640. REPRESENTACIÓN EXTRAJUDICIAL DEL HIJO. El representante

legal del hijo es el padre o la madre que lo tengan bajo su patria
potestad. Si ninguno la tuviere, lo representará el respectivo
curador (art. 260).
La sanción para el caso que el hijo actuare por sí solo, es que
únicamente se obligará en su peculio profesional o industrial
(art. 260 inc. 1º). Sin embargo, en ningún caso podrá tomar
dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordi-
nario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas
mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos,
sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ello
(art. 260 inc. 2º).
641. EFECTOS DE LOS ACTOS O CONTRATOS DEL HIJO AJENOS A SU

PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL, REALIZADOS A TRAVÉS DE
SUS REPRESENTANTES LEGALES O AUTORIZADOS POR ÉSTOS. Para
el estudio de esta materia se debe distinguir según que los que
ejercen la patria potestad se encuentren o no casados en régimen
de sociedad conyugal.
En el primer caso, los actos y contratos que el hijo celebre
fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o ma-
dre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito
o celebre en su representación, obligan directamente al padre
o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de
bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del be-
neficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos
(art. 261 inc. 1º).
Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos sólo obligan
al padre o madre que haya intervenido, lo que no obsta a que
éste pueda repetir contra el otro padre en la parte en que de
derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261
inc. 2º).
482
642. NO HAY AUTORIZACIÓN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA

ACTOS EXTRAJUDICIALES. La ley no contempla lo que ocurre en
el caso de impedimento o negativa del padre o madre de dar su
autorización. La doctrina estima que no cabe la autorización su-
pletoria de la justicia, por cuanto la judicatura sólo puede actuar
a virtud de un texto expreso.427
643. ACTOS EJECUTADOS POR EL HIJO SIN LA AUTORIZACIÓN O RATI-

FICACIÓN DEL PADRE, DE LA MADRE O DEL CURADOR ADJUNTO. Trata
de esta situación el artículo 260 que en su texto actual, dado por la
Ley Nº 19.585 dice: “Los actos y contratos del hijo no autorizados
por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o
por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente
en su peculio profesional o industrial” (inc. 1º).
De aplicarse las reglas generales, los actos celebrados por el
hijo en estas condiciones deberían ser nulos relativamente, pu-
diendo llegar a generar una obligación natural (arts. 1470 Nº 2,
1682, 1691). Sin embargo, la ley se ha puesto en el caso de que
el hijo tenga peculio profesional, lo que podría inducir a los ter-
ceros a contratar con él creyendo que lo está haciendo dentro de
ese peculio, y por ello, como manera de proteger a esos terceros,
establece que tales actos obligan al hijo en su peculio profesional
o industrial. Si no tiene peculio profesional o industrial, se vuelve
a la sanción normal (nulidad relativa).
El inciso 2º del artículo 260 establece una excepción a la regla
del inciso 1º, es decir, en ese caso no se va a obligar el peculio
profesional o industrial. Dice: “Pero no podrá tomar dinero a in-
terés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas
(padre, madre o curador). Y si lo hiciere, no será obligado por
estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya
reportado de ellos”.
644. CONTRATOS ENTRE PADRES E HIJOS SOMETIDOS A SU PATRIA

POTESTAD. La ley nada ha dicho sobre la contratación entre padre
e hijo sometido a patria potestad. Como el artículo 1796 prohíbe la
427
SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 514, p. 479; ROSSEL, ob. cit., Nº 384,
p. 369.
483
DERECHO DE FAMILIA
celebración del contrato de compraventa entre el padre o madre

y el hijo sujeto a patria potestad, tenemos que concluir que fuera
de este caso (y el de la permuta por aplicación del artículo 1900),
la contratación entre ellos sería posible. Naturalmente que si hay
incompatibilidad de intereses no podrá autorizar el padre, pues
la representación legal llega hasta el momento que se produce
incompatibilidad de intereses.
645. REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL HIJO SOMETIDO A PATRIA

POTESTAD. Deben distinguirse las siguientes situaciones:
a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante;
b) Acciones civiles seguidas contra el hijo;
c) Juicios criminales seguidos contra el hijo, y
d) Juicios entre padre e hijo.
646. JUICIOS EN QUE EL HIJO ES DEMANDANTE O QUERELLANTE.

Rige en este caso la norma del artículo 264: “el hijo no puede
parecer en juicio como actor, contra un tercero, sino autorizado o
representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad,
o por ambos, si la ejercen de manera conjunta” (art. 264 inc. 1º).
Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo
para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están
inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo
así dará al hijo un curador para la litis” (art. 264 inc. 2º).
Si el juicio versa sobre un derecho que dice relación con el
peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por sí solo,
pues se le mira como mayor de edad (art. 251).
647. ACCIONES CIVILES SEGUIDAS CONTRA EL HIJO. Cuando se in-

terponga una acción en contra del hijo, el actor deberá dirigirse
al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice
o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la
patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos
(art. 265 inc. 1º). “Si el padre o madre no pudiere o no quisiere
prestar su autorización o representación, podrá el juez suplirla,
y dará al hijo un curador para la litis” (art. 265 inc. 2º).
Estas reglas no rigen respecto de aquellos juicios que versen sobre
peculio profesional o industrial del hijo, pues en tales casos el hijo
comparece y actúa por sí mismo, reputándose mayor de edad. En este
484
sentido Somarriva,428 Rossel.429 Existe también un fallo en el mismo

sentido.430 Claro Solar disiente de la doctrina de esta sentencia, pues
a su juicio, aun tratándose del peculio profesional o industrial, las
demandas deben dirigirse en contra del padre.431
648. JUICIOS CRIMINALES EN CONTRA DEL HIJO. La situación la regu-

la el artículo 266, en los términos siguientes: “No será necesaria la
intervención paterna o materna para proceder criminalmente en
contra del hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad será
obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa”.
649. JUICIOS DEL HIJO EN CONTRA DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE
LA PATRIA POTESTAD. El artículo 263 establece que “siempre que
el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre
que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la venia
del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis”.
Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre
que tienen la patria potestad quienes demanden al hijo. Frente a
este vacío se estima que por el hecho de que el padre o la madre
demanden al hijo lo están autorizando para litigar. En este caso
se le debe designar un curador para que lo represente en la litis.
Así ha sido resuelto.432
650. EXPENSAS PARA LA LITIS. En el caso de juicios entre el padre o

madre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que el padre o
madre actúen como demandantes o demandados, deben proveer al
hijo “…de expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el
tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo
debatido y la capacidad económica de las partes” (art. 263 inc. 2º).
Esta norma la incorporó la Ley Nº 19.585 y es de gran utilidad por
la frecuencia de juicios entre padres e hijos, especialmente en
materia de alimentos. Con anterioridad el asunto era discutible,
pues el Código únicamente establecía la obligación de otorgar
expensas tratándose de los juicios criminales seguidos contra el
hijo, norma que, por lo demás, mantiene el nuevo artículo 266.
428
429
Ob. cit., Nº 387, p. 371.
430
T. 30, sec. 1ª, p. 406.
431
Ob. cit., t. III, pp. 134 y 342.
432
T. 38, sec. 1ª, p. 396.
485
DERECHO DE FAMILIA
651. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. La patria potestad

puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos
del artículo 267:
a) Prolongada demencia del padre o de la madre que la
ejerce;
b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce;
c) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho
de administrar sus propios bienes, cualquiera sea la causa de su
interdicción, y
d) Larga ausencia u otro impedimento físico del padre o
madre que la ejerza, de los cuales se siga perjuicio grave a los
intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no provee.
652. LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD OPERA POR SENTENCIA

JUDICIAL. La suspensión de la patria potestad no opera de pleno
derecho, salvo que se trate de la menor edad del padre o de la
madre, en que la suspensión sí se producirá de pleno derecho
(art. 267 inc. 2º). En los demás casos, debe ser decretada judi-
cialmente, con conocimiento de causa, y después de oídos sobre
ello los parientes del hijo y el defensor de menores. Así lo señala
el artículo 268 inc. 2º. Esta gestión se sigue ante los Tribunales
de Familia (art. 8º Nº 3 de la Ley Nº 19.968).
A virtud de la reforma que en esta materia introdujo la Ley
Nº 19.585, cuando cese la causa que motivó la suspensión de la
patria potestad, podrá judicialmente ordenarse su recuperación,
considerándose el interés del hijo. Así lo establece el inciso 2º del
artículo 268: “El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el
padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesa-
do la causa que motivó la suspensión”. Como este inciso no hace
ninguna distinción debemos entender que se requiere decreto
judicial aun en el caso en que la causal de la suspensión sea la
menor edad del padre o de la madre.
Con anterioridad a la Ley Nº 19.585, no estaba resuelto la forma
de recuperar la patria potestad, si bien autores como Fernando
Rozas, eran de opinión que se requería de decreto judicial.433
El inciso final del artículo 268 ordena que la resolución que
decrete o deje sin efecto la suspensión debe subinscribirse al
433
Análisis de la reforma que introdujo la Ley Nº 18.802, Editorial Jurídica de
Chile, 1990, p. 35.
486
margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Esta exigencia

fue establecida por la Ley Nº 19.585 y constituye un requisito
de oponibilidad para que dichas resoluciones afecten a terceros
(art. 8º de la Ley Nº 4.808).
653. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN. Si se suspende la patria potestad

respecto de uno de los padres pasará a ser ejercida por el otro
padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto
a guarda (art. 267 inc. final).
654. DE LA EMANCIPACIÓN. El artículo 269 la define diciendo que

“…es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la
madre, o de ambos, según sea el caso”.
655. LA LEY Nº 19.585 ELIMINÓ LA EMANCIPACIÓN VOLUNTARIA. Antes

de entrar en vigencia la Ley Nº 19.585 la emancipación era de tres
clases: voluntaria, legal y judicial. La ley recién citada suprimió la
emancipación voluntaria, que era la que se producía por un acuerdo
entre el padre y el hijo. La eliminación nos parece adecuada, pues
tenía muy poca aplicación. En definitiva, hoy día la emancipación
sólo puede ser legal o judicial (art. 269 parte final).
656. LAS NORMAS SOBRE EMANCIPACIÓN SON DE ORDEN PÚBLI-

CO. Por esta razón las causales de emancipación las establece
taxativamente la ley. Las partes no pueden crearlas. Tanto es así,
que cuando se hace al hijo una donación, herencia o legado,
bajo condición de que se emancipe, la condición se cumple por
equivalencia, es decir, el hijo no obstante la aceptación de la
donación, herencia o legado, no se emancipa, siendo el efecto
exclusivamente que el padre o madre pierde el derecho de goce
sobre esos bienes (art. 250 Nº 2).
657. EMANCIPACIÓN LEGAL. Es la que se produce por el solo

ministerio de la ley en los casos taxativamente señalados en el
artículo 270:
1º) Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda
ejercitar la patria potestad al otro;
2º) Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión
definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido,
salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
487
DERECHO DE FAMILIA
3º) Por el matrimonio del hijo,

4º) Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.
658. EMANCIPACIÓN JUDICIAL.434 La emancipación judicial es la

que se produce por sentencia judicial en los casos taxativamente
señalados en el artículo 271:
1º) Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al
hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro;
2º) Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo
el caso de excepción del número precedente;
3º) Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la
madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva,
aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la
naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el
interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y
4º) En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre,
si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.
Es importante señalar que con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.585, para que los malos tratos pudieran
constituir la causal de emancipación judicial era necesario que
pusieran en peligro la vida del menor o amenazaren con causarle
grave daño (antiguo art. 267 Nº 1), exigencias que hoy no con-
templa el artículo 271 Nº 1.
En el caso del Nº 2º, deberá tenerse presente lo que dispone
el inciso 2º del artículo 19 de la Ley Nº 14.908: “Para los efectos
de los números 3º y 4º del artículo 267 del Código Civil (con la
reforma de la Ley Nº 19.585, la referencia debemos entenderla
hecha al Nº 2º del artículo 271) se entenderá que hay abandono
por parte del padre o madre por el hecho de haber sido apre-
miado en la forma señalada en el inciso anterior para el pago de
pensiones de una misma obligación alimenticia”.
La Ley Nº 19.617 publicada en el Diario Oficial del 12 de julio
de 1999 que modificó el Código Penal en relación con los delitos
de violación y otros de significación sexual, intercaló en dicho Có-
digo el artículo 370 bis, que contiene otra causal de emancipación
judicial. Dice la norma: “El que fuere condenado por alguno de los
434
La emancipación judicial se tramita ante los Tribunales de Familia, art. 8º
Nº 3 de la Ley Nº 19.968.
488
delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores cometido en la

persona de un menor del que sea pariente, quedará privado de la
patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la
tuviere y, además, de todos los derechos que por el ministerio de la
ley se le confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido,
de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la
sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondie-
re, y ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción
practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor”.
Agrega el inciso 2º que “El pariente condenado conservará, en
cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en
beneficio de la víctima o de sus descendientes”.
659. LA SENTENCIA QUE DECLARE LA EMANCIPACIÓN JUDICIAL DEBE

SUBINSCRIBIRSE. Así lo establece el inciso final del artículo 271:
“La resolución judicial que decrete la emancipación deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.
Esta subinscripción es un requisito de publicidad para que dicha
resolución afecte a terceros (art. 8º de la Ley Nº 4.808).
660. EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN. La emancipación no trans-

forma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a
la mayoría de edad. De consiguiente, producida la emancipación
será necesario designarle un curador que lo represente y admi-
nistre sus bienes. Lo dice en forma expresa el artículo 273: “El
hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda”.
661. IRREVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIÓN. EXCEPCIÓN. El

artículo 272 señala que “toda emancipación, una vez efectuada,
es irrevocable”. Esta regla rige sea que se trate de emancipación
legal o judicial, pues el artículo 272 es categórico: “Toda eman-
cipación…”.
La Ley Nº 19.585 introdujo algunas excepciones en el ar-
tículo 272 inciso 2º: “Se exceptúa de esta regla –de la irrevoca-
bilidad– la emancipación por muerte presunta o por sentencia
judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las
que podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a petición del res-
pectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su
existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el caso, y además
489
DERECHO DE FAMILIA
conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los

intereses del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la revoca-
ción sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo”.
662. LÍMITES A LA REVOCACIÓN. Del inciso 2º del artículo 272, se

desprende que la revocación de la emancipación, en los casos de
excepción que se acaban de señalar, exige la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a) Debe ser ordenada por sentencia judicial;
b) Sólo cabe cuando la emancipación se hubiere producido por
las causales del Nº 2º del artículo 270 y Nº 4º del artículo 271;
c) El tribunal sólo podrá decretarla cuando convenga a los
intereses del hijo;
d) La resolución judicial que dé lugar a ella sólo producirá
efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo (art. 272 inc. 2º parte final), y
e) Procede por una sola vez (art. 272 inc. 3º);
663. DERECHO DE ALIMENTOS. Otro de los efectos de la filiación

es generar el derecho de alimentos y la obligación correlativa de
otorgarlos, materia que se estudiará separadamente más adelante,
al tratar el Derecho de Alimentos.
664. DERECHOS HEREDITARIOS. El último de los efectos de la fi-

liación está constituido por los derechos hereditarios que genera.
Esta materia se debe estudiar al tratar la sucesión por causa de
muerte.
665. NORMAS TRANSITORIAS DE LA LEY Nº 19.585 EN MATERIA DE

FILIACIÓN. Terminados los efectos de la filiación, nos parece indis-
pensable detenernos a estudiar las disposiciones transitorias de la
Ley Nº 19.585, destinadas a resolver algunos problemas creados
por el cambio de legislación, teniendo en cuenta especialmente la
supresión de las categorías de hijos naturales y de hijos ilegítimos
con derecho a alimentos necesarios y de instituciones como la
emancipación voluntaria.
Veamos, en los números siguientes, las situaciones resueltas
por los artículos transitorios de la Ley Nº 19.585.
490
666. PERSONAS QUE TENÍAN LA CALIDAD DE HIJOS NATURALES A

LA FECHA EN QUE ENTRÓ EN VIGENCIA LA LEY Nº 19.585. Los que
a esa fecha tenían la calidad de hijos naturales, pasan a tener los
derechos que la ley contempla para todos los hijos. Así lo estable-
ce el artículo 1º transitorio: “Todos los que posean el estado de
hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley,
tendrán los derechos que ésta establece” (inc. 1º).
Nótese que esta disposición no dice que quienes tenían la
calidad de hijos naturales a la fecha en que entró a regir la nueva
ley pasen, a partir de ese momento, a tener la condición de hijos
(nuevo estado civil creado por el artículo 33 de la Ley Nº 19.585).
Sólo establece que pasan a tener los derechos que ésta (la ley) es-
tablece. Por esta razón Carlos Álvarez Núñez opina que “el cambio
legislativo en esta materia no implicó modificar un estado civil
preexistente ni que se fijaran nuevas condiciones para adquirir
este estado civil…”.435 Y no deja de ser importante esta observación,
pues a falta de norma expresa debe estarse a lo establecido en el
artículo 3º, inc. 1º de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes,
según el cual el estado civil adquirido conforme a una ley anterior
constituye un derecho adquirido, que debe subsistir aunque la ley
bajo cuyo imperio se constituyó pierda después su fuerza.
En todo caso y pese a que técnicamente el artículo 1º transitorio
es deficiente, es claro en cuanto a que quien tenía la calidad de
hijo natural al 27 de octubre de 1999, ha pasado a tener a partir
de esa fecha los derechos que la nueva legislación establece para
los hijos.
Sin embargo, si su padre o madre hubiere fallecido con
anterioridad a la entrada en vigencia de la ley (antes del 27 de
octubre de 1999), como los derechos hereditarios se ajustan a la
legislación vigente a la época de la apertura de la sucesión (art. 1º
transitorio inc. 3º), a estos hijos les va a corresponder únicamente
los que la legislación anterior al 27 de octubre de 1999 estable-
cía para los hijos naturales. Ello significa que concurriendo con
hijos de matrimonio legítimos, según la terminología vigente a
esa época, llevará, en términos generales, la mitad de lo que a
aquellos correspondiere.
435
“Disposiciones transitorias de la Ley Nº 19.585”. Modificaciones al Código
Civil en materia de filiación y sucesión por causa de muerte, Departamento de
Derecho Privado, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de
Concepción, 1999, p. 145.
491
DERECHO DE FAMILIA
667. DERECHOS DEL PADRE O MADRE NATURAL CUANDO EL RE-

CONOCIMIENTO DEL HIJO FUE FORZADO (ANTIGUO ARTÍCULO 271
NOS 2, 3 Y 4). El inciso 2º del artículo 1º transitorio establece que
“el padre o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente conforme con los números 2º, 3º y
4º del anterior artículo 271 del Código Civil, tendrá la calidad,
obligaciones y derechos que esta ley atribuye al padre o a la madre
cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente
contra su oposición”.
Lo anterior significa que a ese padre o madre se le aplica la
norma del artículo 203, que lo priva de la patria potestad y en
general de todos los derechos que por el ministerio de la ley se
le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes; y, en cambio, le conserva todas las obligaciones
legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o de sus
descendientes (art. 203).
668. LAS PERSONAS QUE AL 27 DE OCTUBRE DE 1999 –FECHA DE LA

ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY– NO HAYAN TENIDO UNA
FILIACIÓN DETERMINADA PODRÁN RECLAMARLA EN CONFORMIDAD
A LA NUEVA LEY. Así lo señala el artículo 2º transitorio, inc. 1º:
“Las personas que a la entrada en vigencia de esta ley no tengan
una filiación determinada, podrán reclamarla en la forma y de
acuerdo a las reglas establecidas en ésta, salvo lo dispuesto en el
artículo 6º”.
La referencia al artículo 6º transitorio significa que el derecho
a demandar contemplado en ese inciso 1º tiene como límite el
efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con ante-
rioridad a la entrada en vigencia de la ley.
Los incisos 2º y 3º del artículo 2º transitorio, constituyen
aplicación del principio general sentado en el inciso 1º. Dice el
inciso 2º: “en consecuencia, la persona que hubiere intentado
una acción para obtener alimentos conforme con el anterior ar-
tículo 280, Nos 1º, 2º, 3º ó 5º del Código Civil, podrán demandar
la reclamación del estado de hijo de acuerdo con las disposiciones
que establece la presente ley. Recordemos que el artículo 280 per-
mitía al hijo ilegítimo demandar alimentos a su padre o madre.
Si la sentencia acogía la demanda, el hijo sólo obtenía alimentos,
pero su estado civil de hijo ilegítimo no variaba.
492
Pues bien, sea que la sentencia judicial hubiere acogido la

demanda de alimentos, sea que la hubiere desechado, enten-
demos que el hijo puede intentar la acción de reclamación del
estado de hijo.
El inciso 3º del artículo 2º transitorio contempla la situación
de aquellas personas que citaron a reconocer paternidad en
conformidad al artículo 271 Nº 5 (para obtener la calidad de hijo
natural) o al artículo 280 Nº 4 (para obtener alimentos como
hijo simplemente ilegítimo), y no tuvieron éxito en su gestión.
La norma les permite demandar el reconocimiento, de acuerdo
a las nuevas disposiciones, con una sola limitación: no pueden
citar al mismo padre o madre para que confiese la paternidad o
maternidad.
669. MANTENCIÓN DEL DERECHO DE ALIMENTOS Y OTROS BENE-

FICIOS PECUNIARIOS DE LOS HIJOS ILEGÍTIMOS OBTENIDOS CON
ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.585. El
artículo 2º transitorio, inciso 4º trata este punto: “En todo caso, las
personas que hayan adquirido el derecho de alimentos en confor-
midad con los anteriores artículos 280 al 291 (hijos ilegítimos no
reconocidos como naturales) o a cualquier beneficio de carácter
pecuniario en virtud de leyes especiales, conservarán esos derechos
hasta su expiración conforme a las normas respectivas”. Los otros
beneficios a que hace referencia este artículo son generalmente
de carácter previsional que diferentes leyes establecían en favor
de los hijos simplemente ilegítimos.
670. ADECUACIÓN DE SENTENCIAS QUE OTORGARON ALIMENTOS

NECESARIOS. Como es sabido, con anterioridad a la Ley Nº 19.585,
el Código Civil distinguía entre alimentos necesarios y congruos,
siendo los primeros de menor entidad. Al suprimir la nueva ley
esta distinción, tuvo que resolver qué pasaba con las sentencias que
habían establecido el derecho de alimentos necesarios. Y lo hizo
en los términos siguientes: “Las personas que bajo la legislación
que esta ley modifica tengan determinado por sentencia judicial
o transacción aprobada por la justicia, el derecho a percibir ali-
mentos necesarios, podrán solicitar la adecuación de la pensión
alimenticia determinada, de acuerdo con el nuevo artículo 32 del
Código Civil que esta ley establece” (art. 3º transitorio, inc. 1º).
493
DERECHO DE FAMILIA
Luego, la ley no modifica las sentencias. No podía hacerlo.

Pero permite a los interesados presentar una nueva demanda
para adecuar la pensión anterior.
El artículo 3º transitorio en su inciso 3º, declara que “no se
alterarán en caso alguno las pensiones devengadas con anterio-
ridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.
671. EXTINCIÓN DE GUARDAS DEL HIJO NATURAL. Bajo la vigencia del

Código Civil anterior a la Ley Nº 19.585, el hijo natural no estaba
sujeto a patria potestad; su representante legal era su tutor o curador.
Como hoy día la patria potestad se extiende a todos los hijos, la ley
en su artículo 4º transitorio resolvió la situación creada por el cambio
de legislación del modo siguiente: “La guarda a que estuviere sujeto
el hijo natural expirará por la entrada en vigencia de esta ley, cuando
de acuerdo con ella el hijo debiera estar sujeto a patria potestad. El
respectivo padre o madre entrará de pleno derecho en el ejercicio
de la patria potestad que le corresponde” (inc. 1º).
Cuando este artículo habla del hijo “que debiera estar sujeto
a patria potestad”, se está refiriendo a los hijos menores.
Como a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585
–artículo 244– la patria potestad puede corresponder indistinta-
mente el padre, a la madre o a ambos en conjunto, pero a falta
de acuerdo, al padre, debe entenderse la norma del artículo 4º
transitorio en el sentido de que la patria potestad pasará de pleno
derecho al padre, y a la madre sólo en el caso que faltare el pri-
mero. Lo anterior, sin perjuicio de que posteriormente puedan
alterarse estas reglas en virtud de lo que acordaren los padres o
pudiere resolver la justicia.
672. LAS EMANCIPACIONES VOLUNTARIAS ANTERIORES A LA ENTRA-

DA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.585 SE MANTIENEN VIGENTES.
Ya hemos explicado que con anterioridad a la Ley Nº 19.585,
existía la emancipación voluntaria, que la nueva ley suprime. El
inciso 2º del artículo 4º transitorio establece que los que a la en-
trada en vigencia de la referida ley se encontraren emancipados
voluntariamente, mantienen esa condición. Señala la norma:
“Las emancipaciones voluntarias realizadas en conformidad al
anterior artículo 265 del Código Civil, conservarán el valor y los
efectos que les atribuía el texto de esa disposición”.
494
673. PRESCRIPCIÓN DE PLAZOS PARA IMPUGNAR, DESCONOCER O

RECLAMAR FILIACIÓN. El artículo 5º transitorio da reglas sobre
prescripción de las acciones de impugnación, desconocimiento
o reclamación de filiación, y se coloca en distintas situaciones:
a) Los plazos que a la fecha de entrada de la nueva ley ya
estuvieren corriendo, se sujetarán en su duración a las dispo-
siciones de la ley antigua (inc. 1º). Como puede observarse,
en esta materia esta disposición se separa de lo dispuesto en
el artículo 25 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes,
que otorga al prescribiente una opción entre el plazo de la ley
antigua y la nueva;
b) Los plazos que a la misma fecha no hubieren comenzado a
correr, aunque digan relación con hijos nacidos con anterioridad
a la entrada en vigencia de la nueva ley, se ajustarán a esta nueva
legislación (inc. 2º).
674. TITULARIDAD DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN, DESCONO-

CIMIENTO O RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. En esta materia se aplica
la ley nueva (art. 5º transitorio inc. 1º).
675. FORMA DE EJERCER ESTAS ACCIONES. En cuanto a la forma de

hacer valer estas acciones se aplica la ley nueva (art. 5º transitorio
inc. 1º). En esta parte, la norma aplica el mismo criterio de la
Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, ya que esta última en
su artículo 24 prescribe que “las leyes concernientes a la substan-
ciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores
desde el momento en que deben empezar a regir…”.
676. NO PUEDE DEMANDARSE EL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD

O MATERNIDAD RESPECTO DE PERSONAS FALLECIDAS CON ANTERIO-
RIDAD A LA NUEVA LEY. Así lo dice el artículo 5º transitorio inc. 3º:
“No obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad
respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley”.
677. PLAZO DE UN AÑO PARA INTERPONER LAS ACCIONES CONTEM-

PLADAS EN LOS ARTÍCULOS 206 Y 207 DEL CÓDIGO CIVIL. El inciso
final del artículo 5º transitorio establece que “podrán interponerse
las acciones contempladas en los artículos 206 y 207 del Código
495
DERECHO DE FAMILIA
Civil dentro del plazo de un año contado desde la entrada en vi-

gencia de la presente ley, siempre que no haya habido sentencia
judicial ejecutoriada que rechace la pretendida paternidad o ma-
ternidad. En este caso, la declaración de paternidad o maternidad
producirá efectos patrimoniales a futuro y no podrá perjudicar
derechos adquiridos con anterioridad por terceros”.
Para la cabal inteligencia de esta norma, recordemos que el
artículo 206 se refiere al plazo que tiene el hijo póstumo o aquel
cuyos padres fallecieron dentro de los 180 días siguientes al parto,
para interponer la acción de reclamación de paternidad o mater-
nidad en contra de los herederos del padre o madre fallecidos;
y el artículo 207 se refiere al plazo que tienen los herederos del
hijo fallecido siendo incapaz o antes de transcurrir los tres años
desde que alcanzare la plena capacidad, para intentar la acción
de reclamación de paternidad o maternidad.
678. RESPETO A LA COSA JUZGADA DE LAS SENTENCIAS EJECUTO-

RIADAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.585.
La última disposición transitoria –artículo 6º– prescribe que “La
presente ley no alterará el efecto de cosa juzgada de las sentencias
ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque
resolvieren sobre acciones de estado civil, de desconocimiento,
impugnación o reclamación de la filiación, paternidad o materni-
dad, atribución y suspensión de la patria potestad o emancipación
del hijo”. La norma es lógica, pues las sentencias ejecutoriadas
incorporan derechos al patrimonio de las partes, que la nueva
ley no debe alterar.
DE LA FILIACIÓN ADOPTIVA
679. DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES. A partir del 27 de octu-

bre de 1999, la adopción ha pasado a quedar reglada por la Ley
Nº 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de ese
año, que entró en vigencia conjuntamente con la Ley Nº 19.585,
esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47 de la Ley Nº 19.620).
Cabe agregar que esta nueva normativa no precisó lo que ocurría
con las causas sobre adopción que se encontraban en tramitación
a la fecha en que entró en vigencia, por lo que fue necesario
496
DERECHO DE FAMILIA
Civil dentro del plazo de un año contado desde la entrada en vi-

gencia de la presente ley, siempre que no haya habido sentencia
judicial ejecutoriada que rechace la pretendida paternidad o ma-
ternidad. En este caso, la declaración de paternidad o maternidad
producirá efectos patrimoniales a futuro y no podrá perjudicar
derechos adquiridos con anterioridad por terceros”.
Para la cabal inteligencia de esta norma, recordemos que el
artículo 206 se refiere al plazo que tiene el hijo póstumo o aquel
cuyos padres fallecieron dentro de los 180 días siguientes al parto,
para interponer la acción de reclamación de paternidad o mater-
nidad en contra de los herederos del padre o madre fallecidos;
y el artículo 207 se refiere al plazo que tienen los herederos del
hijo fallecido siendo incapaz o antes de transcurrir los tres años
desde que alcanzare la plena capacidad, para intentar la acción
de reclamación de paternidad o maternidad.
678. RESPETO A LA COSA JUZGADA DE LAS SENTENCIAS EJECUTO-

RIADAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.585.
La última disposición transitoria –artículo 6º– prescribe que “La
presente ley no alterará el efecto de cosa juzgada de las sentencias
ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque
resolvieren sobre acciones de estado civil, de desconocimiento,
impugnación o reclamación de la filiación, paternidad o materni-
dad, atribución y suspensión de la patria potestad o emancipación
del hijo”. La norma es lógica, pues las sentencias ejecutoriadas
incorporan derechos al patrimonio de las partes, que la nueva
ley no debe alterar.
DE LA FILIACIÓN ADOPTIVA
679. DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES. A partir del 27 de octu-

bre de 1999, la adopción ha pasado a quedar reglada por la Ley
Nº 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de ese
año, que entró en vigencia conjuntamente con la Ley Nº 19.585,
esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47 de la Ley Nº 19.620).
Cabe agregar que esta nueva normativa no precisó lo que ocurría
con las causas sobre adopción que se encontraban en tramitación
a la fecha en que entró en vigencia, por lo que fue necesario
496
dictar una norma complementaria (Ley Nº 19.658 publicada en

el Diario Oficial del 20 de diciembre de 1999). El reglamento de
esta ley es el Decreto Nº 944 del Ministerio de Justicia, publicado
el 18 de marzo de 2000.
La nueva ley derogó la legislación anterior constituida por la
Ley Nº 7.613 –publicada en el Diario Oficial del 21 de octubre de
1943– y por la Ley Nº 18.703, publicada en el Diario Oficial del
10 de mayo de 1988, sobre adopción de menores.
680. ANTECEDENTES DE LA ADOPCIÓN EN NUESTRO DERECHO PO-

SITIVO. Históricamente, podemos distinguir varias etapas:
1) El Código Civil no estableció reglas sobre adopción. La
institución sólo se vino a incorporar a nuestro derecho positivo
con la Ley Nº 5.343 de 6 de octubre de 1934, posteriormente
sustituida por la Nº 7.613, publicada en el Diario Oficial del 21 de
octubre de 1943, que se mantuvo vigente hasta el 26 de octubre
de 1999.
2) La adopción establecida en la Ley Nº 7.613, era un contrato
entre adoptante y adoptado que no generaba para este último el
estado civil de hijo del primero. Sólo creaba entre ellos los dere-
chos y obligaciones que la misma ley establecía. Al no adquirir el
adoptado la calidad de hijo del adoptante no constituía una real
solución para los padres sin hijos que, en la mayoría de los casos,
aspiraban a darles esa categoría. Ello incluso motivó que en vez
de adoptar, los matrimonios optaran por el camino fraudulento
de inscribirlos como hijos propios. En términos vulgares se decía
que “se metía al hijo en la libreta”,
3) Para resolver el problema anterior, se dictó la Ley Nº 16.346,
publicada en el Diario Oficial del 20 de octubre de 1965, que, sin
suprimir la adopción de la Ley Nº 7.613, estableció la “legitima-
ción adoptiva” que, como lo señalaba su artículo 1º, tenía “por
objeto conceder el estado civil de hijo legítimo de los legitimantes
adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones, en los casos
y con los requisitos que se establecen en esta ley”.
4) Posteriormente se dictó la Ley Nº 18.703, de 10 de mayo
de 1988 que estableció normas sobre la adopción de menores,
derogando la Ley Nº 16.346 (que se estimaba engorrosa y daba
lugar a diversos problemas). Se mantuvo, no obstante, vigente la
Ley Nº 7.613.
497
DERECHO DE FAMILIA
La Ley Nº 18.703 reemplazó la legitimación adoptiva que

había establecido la Ley Nº 16.346, por dos tipos de adopción:
la simple y la plena. La primera no confería al menor el estado
civil de hijo de los adoptantes, pero permitía a éstos tenerlo a
su cuidado en su hogar, con obligación de criarlo, alimentarlo
y educarlo por lo menos hasta la educación básica o hasta que
tuvieran una profesión u oficio. Además el adoptante pasaba a
tener la patria potestad y los derechos y obligaciones que el Código
Civil establece entre padres e hijos, entre otros, el de consentir
en su matrimonio.
La adopción plena, en cambio, creaba para el adoptado el
estado civil de hijo legítimo de los adoptantes, con los derechos
y obligaciones inherentes a tal calidad. El adoptado al adquirir
el nuevo estado civil de hijo legítimo, quedaba desvinculado de
su familia de origen, salvo para ciertos aspectos (impedimentos
para contraer matrimonio y mantención de ciertos tipos penales
como el delito de parricidio, que subsistía si el adoptado daba
muerte a su padre biológico).
5) La última etapa en esta síntesis histórica la constituye la Ley
Nº 19.620 que, como se ha dicho, entró en vigor conjuntamente
con a Ley Nº 19.585. La nueva ley derogó la legislación anterior,
esto es, las Leyes Nos 7.613 y 18.703.
La Ley Nº 19.620 ha sido modificada por la Ley Nº 19.910
(publicada en el Diario Oficial del 28 de octubre de 2003), por la
Ley Nº 19.947 (Ley de Matrimonio Civil), por la Ley Nº 19.968 que
estableció los Tribunales de Familia, y por la Ley Nº 20.263.
El Reglamento de la Ley de Adopción fue aprobado por el
Decreto Supremo 944 del 18 de noviembre de 1999, publicado
en el Diario Oficial del 18 de marzo de 2000.
681. SITUACIÓN DE LAS PERSONAS ADOPTADAS CON ANTERIORIDAD

A LA LEY Nº 19.620. El artículo 45 inciso 2º de la Ley Nº 19.620,
reguló en forma expresa la situación de quienes a la fecha de su
entrada en vigencia tenían la calidad de adoptantes o adoptados:
“los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme
a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de la adopción simple contem-
pladas en la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de
la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en
materia sucesoria”.
498
En la forma dicha se produce respecto de estas personas

la sobrevivencia de la legislación conforme a los cuales fueron
adoptados. Por ello, por ejemplo, continúa vigente la norma del
artículo 27 de la Ley Nº 7.613 y del artículo 18 de la Ley Nº 18.703,
que prohíben el matrimonio entre adoptante y adoptado o del
adoptado con el viudo o viuda del adoptante; se mantiene la
obligación recíproca de alimentos (art. 22 de la Ley Nº 7.613);
se mantiene la patria potestad del adoptante, quien sin embargo,
no tiene el derecho de usufructo sobre los bienes del adoptado
(art. 15 de la Ley Nº 7.613); continúa vigente el derecho para
consentir en el matrimonio del adoptado menor (art. 15 de la
Ley Nº 7.613), etc.
Llamamos la atención que el artículo 45 inc. 2º, que se viene
glosando, se refiere a los que tengan la calidad de adoptantes y
adoptados conforme a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de la adop-
ción simple contempladas en la Ley Nº 18.703. Ello porque si la
adopción era plena, el adoptado pasaba a tener la calidad de hijo
legítimo del causante.
En materia de derechos hereditarios, las personas adoptadas de
acuerdo a las Leyes Nos 7.613 ó 18.703, mantienen los derechos
que esas leyes les conferían (art. 45 de la Ley Nº 19.620). Para
la mejor comprensión de esta materia, debemos hacer algunas
distinciones:
a) Respecto de las sucesiones abiertas antes del 27 de octubre
de 1999, se aplican a estas personas las normas de la ley antigua,
pues según el artículo 1º transitorio de la Ley Nº 19.585 “los de-
rechos hereditarios se regirán por la ley vigente al tiempo de la
apertura de la sucesión” (inc. final);
b) En cuanto a las sucesiones abiertas a partir del 27 de octu-
bre de 1999, en el caso de los adoptados en conformidad a la Ley
Nº 7.613, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 24 de la
Ley Nº 7.613: “en la sucesión intestada del adoptante, el adoptado
será tenido, para este sólo efecto, como hijo natural, y recibirá,
en consecuencia, en los casos contemplados en los artículos 988,
989, 990, 991 y 993 del Código Civil, una parte igual a la que co-
rresponda o haya podido corresponder a un hijo natural”.
Al desaparecer la distinción entre hijos legítimos y naturales,
el cuadro se ha complicado, pues el adoptado tenía, en términos
generales, los mismos derechos de un hijo natural, lo que impli-
499
DERECHO DE FAMILIA
caba que en el primer orden sucesorio, llevaba la mitad de lo que

correspondía a un hijo legítimo. La pregunta que cabe formular
es si esa eliminación favorece también al adoptado que en tal caso
ya no llevaría la mitad de lo que lleva un hijo, sino lo mismo que
éste. Pensamos que con la supresión de la distinción entre hijos
legítimos y naturales, concurre en la misma proporción que los
demás hijos del causante, con lo que efectivamente ha mejorado
su situación. Así lo entiende también Gonzalo Figueroa Yáñez:
“Creo que en razón del texto de este artículo, el adoptado verá
mejorar su situación, en lo que corresponde a los órdenes 1º, 3º
y 4º, porque ‘será tenido como hijo natural’ y éste ha mejorado
su situación sucesoral”.436 Eduardo Court Murasso, después de
resolver que el problema se puede entender en la forma recién
indicada, agrega que “otra posible respuesta, sujetándonos de
los términos que emplea el artículo 24 de la Ley Nº 7.613, es
señalar que el adoptado de esa ley tendrá una parte igual a la
que hubiera podido corresponder a un hijo natural. Así el adop-
tado concurriría en el primer orden junto con los hijos, pero le
serían aplicables las limitaciones que el actual artículo 988 –se
refiere al artículo 988 vigente antes de entrar en vigencia la Ley
Nº 19.585– impone a los hijos naturales”.437
Gonzalo Figueroa señala que “en el segundo orden deben
aplicarse las reglas actualmente vigentes –se refiere a las vigentes
antes de entrar en vigencia la Ley Nº 19.585–, y dividir la herencia
en 6 partes, correspondiendo una sexta parte al adoptado según
la Ley Nº 7.613”.438 Ello “porque la ley se refiere aquí específica-
mente al adoptado, distinguiéndolo del hijo natural”.439 Al mismo
resultado llega Court: “La eventual concurrencia del adoptado
de la Ley Nº 7.613 en el actual segundo orden de sucesión es más
complicada. En efecto, conforme a la Ley Nº 19.585 el segundo
orden de sucesión tiene lugar a falta de hijos, y de descendencia
de éstos con derecho a representarlos y lo fijan el cónyuge so-
breviviente y los ascendientes. No hay herederos concurrentes. Si
436
GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ, Ciclo de Charlas “Nueva Ley de Adopción Nº 19.620”,
Colegio de Abogados de Chile: Aspectos sustantivos de la nueva ley, p. 18.
437
“Nueva Ley de Filiación”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999,
pp. 205-206.
438
Ob. cit., p. 18.
439
Ob. cit., p. 18.
500
aplicamos el artículo 24 de la Ley Nº 7.613, el adoptado concurriría

en este segundo orden y llevaría lo que hubiera podido corres-
ponder a un hijo natural (inciso primero). Es decir, si concurren
todos (ascendientes, cónyuge y adoptado), la herencia debería
dividirse en seis partes, correspondiente una al adoptado y si no
concurre el cónyuge o los ascendientes, la herencia se dividiría
en dos partes: una para el cónyuge o ascendientes y otra para el
adoptado”.440
Para terminar con los derechos hereditarios de estas personas
adoptadas de acuerdo a las Leyes Nos 7.613 y 18.703, nos parece
importante formular una precisión: si bien, con la supresión de
los hijos naturales, puede estimarse que en el primer orden de
sucesión abintestato, el adoptado concurre en la misma propor-
ción que los demás hijos del causante, no debe olvidarse que
estos últimos son legitimarios, calidad que el adoptado no tiene
(art. 24 inc. final de la Ley Nº 7.613).
682. ADOPTANTES Y ADOPTADOS (LEYES NOS 7.613 Ó 18.703) PUE-

DEN ACORDAR QUE SE LES CONFIERAN LOS DERECHOS ESTABLECIDOS
EN LA LEY Nº 19.620.
El artículo 45 en su inciso 3º establece que “No obstante lo
dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados –los
adoptados de acuerdo a las Leyes Nos 7.613 ó 18.703–, cualquiera
sea su edad, podrán acordar que se les apliquen los efectos que
establece el artículo 37, inciso 1º de esta ley –es decir, que el
adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante–, si se cumplen
los siguientes requisitos:
“a) El pacto deberá constar en escritura pública, que suscribi-
rán el o los adoptantes y el adoptado, por sí mismo o por curador
especial, según el caso. Si la adopción se otorgó conforme a la Ley
Nº 7.613, además deberán prestar su consentimiento las otras per-
sonas que señala su artículo 2º, y, en el caso de la adopción simple
establecida en la Ley Nº 18.703, las personas casadas no divorciadas
requerirán el consentimiento de su respectivo cónyuge;
b) El pacto se someterá a la aprobación del juez competente,
la que se otorgará luego de que se realicen las diligencias que
el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el
440
Ob. cit., pp. 206-207.
501
DERECHO DE FAMILIA
adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopción regulada

por la Ley Nº 7.613, contemplarán necesariamente la audiencia de
los parientes a que se refiere el inciso primero de su artículo 12,
si los hay; y tratándose de la adopción simple que norma la Ley
Nº 18.703, la audiencia de los padres del adoptado siempre que
ello sea posible, y
c) La escritura pública y la resolución judicial que apruebe el
pacto deberán remitirse a la oficina correspondiente del Servicio
de Registro Civil e Identificación, a fin de que se practique una
nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo del o de
los adoptantes, y sólo desde esa fecha producirán efecto respecto
de las partes y terceros.” (El texto de esta letra lo estableció la
Ley Nº 19.910).
El inciso final del artículo 45 agrega que “se aplicará a la
adopción constitutiva de estado civil así obtenida el artículo 38
de esta ley, con la salvedad de que, además del adoptado, podrán
solicitar su declaración de nulidad las personas que tengan actual
interés en ella, en el cuadrienio que empezará a computarse desde
la inscripción practicada en Registro Civil” (redacción dada por
la Ley Nº 19.910).
Lo anterior significa que esta adopción es irrevocable, sin
perjuicio de que el adoptado, por sí o por curador especial, pueda
pedir su nulidad si se obtuvo por medios ilícitos o fraudulentos.
Respecto de la nulidad, el inciso final del artículo 45 introduce
dos modificaciones a lo señalado en el artículo 38. La primera,
que pueden demandar la nulidad además del adoptado todas las
personas que tengan actual interés en ella; y, segunda, que en este
caso el cuadrienio se cuenta desde la subinscripción practicada
en el Registro Civil.
683. ESTRUCTURA DE LA LEY Nº 19.620. La estructura de la Ley

Nº 19.620 es la siguiente: El Título I trata de: Disposiciones Gene-
rales; el Título II: De los Procedimientos Previos a la Adopción;
el Título III: de la Adopción; el Título IV: De las Sanciones, y
finalmente, en un Título sin numeración: Disposiciones Finales.
Explicamos esto para aclarar que debemos distinguir dos etapas:
una primera referida a los aspectos previos a la adopción, y una
segunda que trata de la adopción propiamente tal. La primera
termina con una resolución que declara al menor susceptible
502
de ser adoptado (art. 15), y la segunda, con la sentencia que se

pronuncia sobre la solicitud de adopción (art. 24).
684. CARACTERÍSTICAS DESTACADAS DE LA NUEVA NORMATIVA EN

MATERIA DE ADOPCIÓN. Podemos anotar las siguientes caracte-
rísticas:
a) La adopción se constituye por sentencia judicial dictada
en un procedimiento no contencioso (art. 23 inc. 2º) y requiere
de una preparación previa. Ambrosio Rodríguez explica esto
último señalando que “para preparar una adopción el menor
debe ser incluido en un registro de personas susceptible de ser
adoptadas; los futuros adoptantes deben inscribirse en un registro
de personas susceptibles de ser adoptantes; el Servicio Nacional
de Menores, a su vez, es el organismo encargado de acreditar a
corporaciones o instituciones que se dediquen precisamente a
ubicar hijos y padres”.441
b) Sólo permite la adopción de menores de 18 años de edad que
se encuentre en determinadas situaciones (artículos 8º y 12).
Cabe precisar que la ley obliga al tribunal que conoce de la
adopción a tener en cuenta “las opiniones del menor, en función
de su edad y madurez” (art. 3º inc. 1º) y para el caso de tratarse
de un menor adulto será necesario contar con su consentimiento
“que manifestará expresamente ante el juez durante el respec-
tivo procedimiento previo a la adopción…” y “en el curso del
procedimiento de adopción” (inc. 2º). Agrega esta norma que
“en caso de negativa, el juez dejará constancia de las razones que
invoque el menor…” y agrega que “excepcionalmente, por mo-
tivos sustentados en el interés superior de aquél (menor), podrá
resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento”.
Esta última parte de la disposición ha sido criticada, porque “si se
requiere el consentimiento de una persona para la existencia del
acto jurídico, la prescindencia de ese consentimiento no puede
generar el acto jurídico que se persigue”.442 Este profesor llega
a sostener, que “prescindir de la voluntad de una persona para
romper los vínculos de su familia de origen, para crear vínculos
con otra familia que no desea, teniendo, según la ley, voluntad,
441
“Nuevo Régimen de adopción”, conferencia dictada en la Universidad del
Desarrollo, Concepción, septiembre de 1999, p. 7.
442
AMBROSIO RODRÍGUEZ, ob. cit., p. 8.
503
DERECHO DE FAMILIA
faltándole solamente experiencia, en mi opinión, es susceptible

de impugnación en virtud del Principio de Supremacía Consti-
tucional”.443
c) Tiene por objeto velar por el interés superior del adop-
tado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de
una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de
origen” (art. 1º inc. 1º).
En esta parte, la ley se ajusta a lo dispuesto en el artículo 21
de la Convención sobre los Derechos del Niño, que entró en vigor
para Chile el 12 de septiembre de 1990.
Agreguemos que esta idea del respeto absoluto a los intereses
superiores del menor, está expresada no sólo en el artículo 1º,
sino también en varias otras disposiciones (arts. 3º, 12 Nº 3 inc. 2º,
25 inc. final, 30 inc. 2º, etc.).
d) Confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o
los adoptantes (arts. 1º inc. 2º, 37). Consecuencia de ello es que
el menor pierde su filiación de origen, salvo para ciertos efectos
(art. 1º inc. 2º y art. 37).
e) Otorga al Servicio Nacional de Menores una importante
intervención en todo lo relacionado con la adopción (arts. 4º, 5º,
6º, 7º, 9º Nº 3, 10, 13, 17, 18, 19, 33). Entre otros aspectos, está
facultado para hacerse parte en todos los asuntos que regula la ley
que digan relación con la protección del menor; tiene la obligación
de llevar dos registros: uno de personas interesadas en adoptar
y otro de menores que pueden ser adoptados; tiene competen-
cia exclusiva –el Servicio Nacional de Menores y los organismos
acreditados por éste– para intervenir en programas de adopción,
destinados a procurar al menor una familia responsable, etc.
f) Distingue entre adoptantes residentes en Chile y no resi-
dentes en Chile (arts. 29 y siguientes).
g) La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones,
judiciales y administrativas, salvo que los interesados en la
solicitud de adopción renuncien a esta garantía (art. 28). El
incumplimiento de este deber de reserva, se sanciona severa-
mente (arts. 39 al 44).
443
Ob. cit., p. 26.
504
685. PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS. Sólo pueden ser

adoptados los menores de 18 años, que se encuentren en alguna
de las situaciones previstas en el artículo 8º de la ley: a) El menor
cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de
hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad
de entregarlo en adopción ante el juez competente; b) El menor
que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, y
c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado
por resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo
dispuesto en los artículos 12 y siguientes.
En los puntos siguientes iremos viendo cada una de estas
situaciones.
686. MENOR CUYOS PADRES NO SE ENCUENTRAN CAPACITADOS O

EN CONDICIONES DE HACERSE CARGO RESPONSABLEMENTE DE ÉL Y
QUE EXPRESEN SU VOLUNTAD DE ENTREGARLO EN ADOPCIÓN ANTE
EL JUEZ COMPETENTE (ART. 8º LETRA A).
Según el artículo 9º “tratándose de alguno de los menores a
que se refiere la letra a) del artículo anterior, el padre o la madre
que haya expresado su voluntad de entregarlo en adopción de
conformidad al artículo 56, o ambos si fuere el caso, tendrán un
plazo de treinta días para retractarse, contados desde la fecha en
que hayan declarado esa voluntad ante el tribunal. Vencido este
plazo, no podrán ejercitar tal derecho”.
En cuanto al procedimiento, lo fija el inciso 2º y es el si-
guiente:
1) “La audiencia preparatoria se llevará a cabo entre el décimo
y el decimoquinto día posterior a la presentación de la solicitud.
Al ratificar la declaración de voluntad, el juez informará perso-
nalmente a el o los solicitantes sobre la fecha en que vencerá el
plazo con que cuentan para retractarse”;
2) “Si la solicitud sólo hubiere sido deducida por uno de los
padres, ordenará que se cite a la audiencia preparatoria al otro
padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo
apercibimiento de que su inasistencia hará presumir su voluntad
de entregar al menor en adopción. En dicha audiencia podrán
allanarse o deducir oposición respecto de la solicitud”.
“La citación se notificará personalmente, si el padre o la madre
tiene domicilio conocido. Para este efecto, si no se conociera el
505
DERECHO DE FAMILIA
domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerirá al Servi-

cio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que
le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dicha
persona que conste en sus registros. De no establecerse el domi-
cilio, o de no ser habido en aquél que hubiere sido informado,
la notificación se efectuará por medio de aviso que se publicará
en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los incisos tercero
y cuarto del artículo 14” (o sea los días 1 ó 15 de un mes o el día
hábil siguiente si aquél fuere feriado).
3) “El tribunal comprobará que los padres del menor de edad
no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de él”.
“Se entenderán comprobadas estas circunstancias con el infor-
me que, en tal sentido, haya emitido y presentado en audiencia
aquel de los organismos aludidos en el artículo 6º que patrocine
al padre o madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio,
con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos,
para ser conocido en la audiencia de juicio”.
4) “Si el padre o la madre que no hubiere deducido la soli-
citud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar
su voluntad, bastará la sola declaración del compareciente. En
dicho caso, como también si no se deduce oposición, el tribunal
resolverá en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la
rendición del informe a que alude el numeral precedente y haya
transcurrido el plazo de retractación a que se refiere el numeral
1 precedente”.
5) “En su caso, la audiencia de juicio se llevará a cabo dentro de
los quince días siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo,
si el plazo de retractación a que se refiere el numeral 1 precedente
estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efectuará
dentro de los cinco días siguientes a su vencimiento”.
“No podrá suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio
ni decretarse su prolongación en otras sesiones por la circunstancia
de que, hasta el día previsto para su realización, nos se hayan reci-
bido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal”.
6) “La notificación de la sentencia definitiva a los compa-
recientes, en todo caso, se hará por cédula en el domicilio que
conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma
personal en la audiencia respectiva”.
506
“Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del

Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos en el
artículo 5º” (para que los incorporen al Registro de las personas
que pueden ser adoptadas).
En conformidad al inciso final del artículo 10, “ratificada por la
madre su voluntad (de dar al menor en adopción), el juez citará a
la audiencia de juicio para dentro de los cinco días siguientes”.
687. PROCEDIMIENTO SE PUEDE INICIAR ANTES DEL NACIMIENTO DEL

HIJO. En el caso que nos ocupa –artículo 8º letra a)– el artículo 10
establece que “El procedimiento a que se refiere el artículo ante-
rior podrá iniciarse antes del nacimiento del hijo, sólo cuando sea
patrocinado por el Servicio Nacional de Menores o un organismo
acreditado ante éste. En tal caso, se efectuarán los trámites que
correspondan, y sólo quedará pendiente la ratificación de la madre
y la dictación de la sentencia. En caso de no existir patrocinio, el
tribunal remitirá los antecedentes al Servicio Nacional de Menores,
suspendiendo la tramitación de la solicitud”.
Respecto de la ratificación pueden presentarse varias situa-
ciones:
a) Que la madre ratifique dentro del plazo de 30 días contados
desde el parto, su voluntad de entregar en adopción al menor.
b) Que transcurra el plazo referido sin que se produzca la
ratificación. En tal supuesto, no se le puede apremiar para que
lo haga y transcurrido el plazo se le tendrá por desistida de su
decisión (art. 10 inc. 2º).
c) Que la madre falleciere antes de ratificar. En este caso
“será suficiente manifestación de su voluntad de dar al menor
en adopción la que conste en el proceso” (art. 10 inc. 3º).
La norma del artículo 10 que estamos comentando tiene por objeto
evidente que aquella mujer que encontrándose embarazada sienta
que no podrá hacerse cargo del hijo, opte por el camino de darlo en
adopción y no interrumpa su embarazo mediante el aborto.
d) “Ratificada por la madre su voluntad (de dar en adopción
al hijo que espera), el juez citará a la audiencia de juicio para
dentro de los cinco días siguientes”.
688. MENOR QUE SEA DESCENDIENTE CONSANGUÍNEO DE UNO DE

LOS ADOPTANTES (ART. 8º LETRA B).
507
DERECHO DE FAMILIA
Tratándose de estos menores, la ley distingue dos situa-

ciones:
a) Que el cónyuge que quisiere adoptar al menor sea su padre
o madre, y que sólo haya sido reconocido como hijo por él o ella,
caso en que se aplicará directamente el procedimiento previsto en el
Título III, es decir, el procedimiento de adopción (art. 11 inc. 1º);
b) Que el hijo esté reconocido por ambos padres o tenga filia-
ción matrimonial. En este supuesto es necesario el consentimiento
del otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, el
artículo 9º;
Si faltare el padre o la madre, o si éste se opusiere a la
adopción, debe el juez resolver si el menor es susceptible de ser
adoptado.
El inciso final del artículo 11 expresa: “En caso de que uno de
los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consan-
guíneo del padre o madre del menor, se aplicará el procedimiento
establecido en los artículos 9º o 13, según corresponda”.
689. MENOR DECLARADO SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO POR

RESOLUCIÓN DE TRIBUNAL COMPETENTE, DE ACUERDO A LO DIS-
PUESTO EN LOS ARTÍCULOS 12 Y SIGUIENTES (ART. 8º LETRA C). En
conformidad al artículo 12 “procederá la declaración judicial de
que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiación
esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas
a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en una o
más de las siguientes situaciones:
1) Se encuentren inhabilitados física o moralmente para
ejercer el cuidado personal, de conformidad al artículo 226 del
Código Civil;
2) No le proporcionen atención personal o económica du-
rante el plazo de dos meses. Si el menor tuviera una edad inferior
a un año, este plazo será de treinta días (texto dado por la Ley
Nº 20.203).
No constituye causal suficiente para la declaración judicial
respectiva, la falta de recursos económicos para atender al
menor;
3) Lo entreguen a una institución pública o privada de
protección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de
liberarse de sus obligaciones legales”.
508
Como la prueba de este ánimo es difícil, la ley ha establecido

tres presunciones que lo suponen:
a) Cuando la mantención del menor a cargo de la institución
o del tercero obedezca a una causa justificada, que la haga más
conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del
cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes
se haya confiado su cuidado (art. 12, Nº 3, inc. 2º); y
b) Cuando el padre, la madre o las personas que tuvieren al
menor a su cuidado no lo visiten, por lo menos una vez, durante
cada dos meses si el menor tuviere más de un año de edad, o una
vez cada treinta días si tuviere menos de un año (art. 12 incisos 2º
y 3º con las reformas de la Ley Nº 20.203).
La institución o el tercero que reciba al menor que le ha sido
entregado por el padre, la madre o un tercero con el ánimo de
librarse de sus obligaciones legales “deberán informar al juez
competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o
los padres, o por las personas que lo tenían a su cuidado” (art. 12
inc. penúltimo).
c) El artículo 12 inciso final contempla otra presunción de
abandono: “Los casos de abandono del menor en la vía pública,
en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se entenderán
comprendidos dentro de la causal de este número. En dichos
casos se presumirá el ánimo de entregar al menor en adopción
por la sola circunstancia de abandono”.
690. PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR QUE UN MENOR ES SUSCEP-

TIBLE DE SER ADOPTADO. Según el artículo 13 de la Ley Nº 19.620,
el procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor es
susceptible de ser adoptado, se iniciará de oficio por el juez, a solicitud
del Servicio Nacional de Menores o a instancia de las personas
naturales o jurídicas que lo tengan a su cargo.
En conformidad al artículo 14 “recibida la solicitud pre-
cedente (la que tiene por objeto que se declare que el menor
es susceptible de ser adoptado), el juez a la brevedad posible,
citará a los ascendientes y a los otros consanguíneos del menor,
hasta el tercer grado en la línea colateral, siempre que la filia-
ción estuviere determinada, para que concurran a la audiencia
preparatoria a exponer lo que sea conveniente a los intereses de
aquél, pudiendo oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de
509
DERECHO DE FAMILIA
que, si no concurren, se presumirá su consentimiento favorable

a la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado.
Asimismo, deberá citarse al menor, en su caso, a la o las personas
a cuyo cuidado esté y a todos quienes puedan aportar anteceden-
tes para una acertada resolución del asunto, que hubieren sido
mencionados en la solicitud” (inc. 1º).
“La citación se notificará personalmente a los padres del
menor, y por carta certificada a las demás personas; todo ello, en
cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se
conocieran los domicilios, el tribunal requerirá, en los términos
a que se refiere el párrafo segundo del número 2 del artículo 9º,
al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación
que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de
dichas personas que conste en sus registros” (inc. 2º).
“De no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o de no
ser habido en aquel que hubiere sido informado, el juez ordenará
de inmediato que la notificación se efectúe por medio de un aviso
que se publicará gratuitamente en el Diario Oficial el día 1 ó 15
de un mes o el día hábil siguiente si aquél fuese feriado. De igual
forma se citará a los ascendientes y consanguíneos del menor de
edad cuya filiación no esté determinada. El aviso deberá incluir
el máximo de datos disponibles para la identificación del menor.
La notificación se entenderá practicada tres días después de la
publicación del aviso” (inc. 31º).
El inciso final agrega que “A las personas que no comparecie-
ren se las considerará rebeldes por el solo ministerio de la ley, y
respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto desde
que se pronuncien”.
Según el artículo 15 de la Ley Nº 19.620 (en el texto dado
por la Ley Nº 19.968) “la audiencia preparatoria y la audiencia
de juicio se llevarán a cabo en los términos que establecen los
números 1 y 5 del artículo 9º, respectivamente” (inc. 1º). “El juez
resolverá acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que
se invocan para solicitar la declaración de que el menor es suscep-
tible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer
de otras medidas que permitan la permanencia del mismo en su
familia de origen y las ventajas que la adopción representa para
él” (inc. 2º). “Los informes que se evacuen y rindan al respecto
510
deberán solicitarse a alguno de los organismos a que se refiere

el artículo 6º, pudiendo el tribunal estimar suficientemente acre-
ditadas dichas circunstancias sobre su solo mérito” (inc. 3º). “Si
no se dedujere oposición y se contare con los antecedentes de
prueba suficientes para formarse convicción, el tribunal dictará
sentencia en la audiencia preparatoria” (inc. 4º).
La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado
se notificará por cédula a los consanguíneos que hayan aparecido
al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo que sea
posible efectuar la notificación en forma personal en la audiencia
respectiva. Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento
del Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos en
el artículo 5º (art. 16).
691. RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA QUE SE PRONUNCIE SOBRE LA

POSIBILIDAD DE QUE EL MENOR PUEDA SER ADOPTADO. El artículo 17
señala que “contra la sentencia que declare al menor como suscep-
tible de ser adoptado o la que deniegue esa declaración, procederá
el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo”. Agrega esta
norma que “la sentencia recaída en procesos en que no sea parte el
Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado por éste,
que no se apelare, deberá elevarse en consulta al tribunal superior”
(inc. 2º). Y el inciso final ordena al tribunal que la sentencia que
declara al menor susceptible de ser adoptado, será comunicada al
Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore en el corres-
pondiente registro a que se refiere el artículo 5º”.
En nuestro concepto, la sentencia que declara que el menor
no es susceptible de ser adoptado, tiene la naturaleza jurídica
de sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace
imposible su continuación, por lo que es susceptible de casación
en la forma (art. 67 Nº 6 de la Ley Nº 19.968).
692. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE ESTA MATERIA.

Esta materia es de la competencia de los Tribunales de Fami-
lia (arts. 8º, Nº 13 de la Ley Nº 19.968 y 18 inciso 1º de la Ley
Nº 19.620). Esta última norma señala: “Conocerá de los proce-
dimientos a que se refiere este Título y el Título III, el juez de
letras, con competencia en materias de familia, del domicilio o
residencia del menor.
511
DERECHO DE FAMILIA
Se entenderá por domicilio del menor el correspondiente a la

respectiva institución, si se encontrare bajo el cuidado del Servicio
Nacional de Menores o de un organismo acreditado ante éste.
El tribunal ante el cual se hubiere incoado alguno de los
procedimientos a que se refiere el presente artículo, será com-
petente para conocer de las medidas de protección que se soli-
citen respecto del mismo menor. En su caso, si hubiese procesos
de protección incoados relativos al menor, el juez ordenará
acumularlos al de susceptibilidad o adopción, sin perjuicio de
tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en
relación al mismo”.
693. ENTREGA ANTICIPADA DEL MENOR A QUIEN HAYA MANIFES-

TADO AL TRIBUNAL SU VOLUNTAD DE ADOPTARLO. El inciso 1º del
artículo 19 de la Ley Nº 19.620 establece que “El juez ante el cual
se siga alguno de los procedimientos regulados en este Título,
podrá confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan
manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan
con los requisitos señalados en los artículos 20, 21 y 22. Para los
efectos de resolver dicha solicitud, el juez citará a una audiencia
para dentro de quinto día, debiendo concurrir los solicitantes con
los antecedentes que avalen su petición. El procedimiento será
reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes”.
“La resolución que apruebe dicha solicitud producirá sus
efectos sólo una vez ejecutoriada la sentencia que declare que el
menor de edad es susceptible de ser adoptado. Excepcionalmente,
mediante resolución fundada, podrá autorizarse el cumplimiento
de dicha resolución durante el curso del respectivo procedimiento,
en los siguientes casos:
a) Cuando se siga el procedimiento regulado en el artículo 9º,
una vez certificado el vencimiento del plazo de treinta días a
que se refiere su encabezamiento, sin que se haya producido la
retractación de la voluntad de entregar al menor en adopción y
no se haya deducido oposición” (art. 19 de Ley Nº 19.620, según
texto dado por la Ley Nº 19.968).
b) “En los casos a que se refiere el artículo 12, desde el término
de la audiencia preparatoria, en caso que no se haya deducido
oposición a que se declare que el menor es susceptible de ser
adoptado. En su caso, se considerará especialmente la concurren-
512
cia de alguna de las presunciones que establece el artículo 12 de

la presente ley” (art. 19).
694. DE LA CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN. Esta materia está

regulada en el Título III de la Ley Nº 19.620, que la trata en 4 pá-
rrafos: De la constitución de la adopción por personas residentes
en Chile; De la competencia y el procedimiento de adopción;
De la constitución de la adopción por personas no residentes en
Chile; De los efectos de la adopción y de su expiración.
695. PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR. Para determinar quiénes

pueden adoptar la ley se coloca en dos escenarios diferentes:
1. que el menor sea adoptado por personas que tengan residen-
cia en Chile; y 2. que lo sea por personas no residentes en Chile.
Como acabamos de ver, la primera situación la trata en el párrafo
primero del Título III, artículos 20 y siguientes; y la segunda, en
el párrafo tercero del mismo Título, artículos 29 y siguientes.
696. CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS RESIDENTES EN

CHILE. El artículo 20 establece que “podrá otorgarse la adopción a
los cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en
el país, que tengan dos o más años de matrimonio, que hayan sido
evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos
por alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6º –Ser-
vicio Nacional de Menores u organismos acreditados ante éste–,
que sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y con
veinte años o más de diferencia de edad con el menor adoptado.
Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las gestiones
que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes”. El
inciso 2º establece que “El juez, por resolución fundada, podrá
rebajar los límites de edad o la diferencia de años señalada en el
inciso anterior. Dicha rebaja no podrá exceder de 5 años”.
De consiguiente, para adoptar se deben cumplir los siguientes
requisitos:
a) Debe tratarse de cónyuges chilenos o extranjeros, con resi-
dencia permanente en el país, quienes deben actuar siempre de
consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad
de los adoptantes.
513
DERECHO DE FAMILIA
La regla general de que sólo pueden recibir en adopción los

matrimonios tiene algunas excepciones:
1) Si no existen cónyuges interesados en adoptar a un menor
o no cumplan con el requisito de residencia permanente en Chile,
se podrá entregar el menor en adopción a una persona soltera,
divorciada o viuda, con residencia permanente en el país, siem-
pre que cumpla con los demás requisitos legales (edad mínima y
máxima, diferencia de edad e idoneidad física, mental, psicológica
y moral) (art. 21 de la Ley Nº 19.620 según texto dado por Leyes
Nos 19.910 y 19.947).
Antes de la modificación que la Ley Nº 19.910 introdujo a
esta norma, las personas solteras o viudas sólo podían adoptar si
tenían la nacionalidad chilena, lo que constituía una excepción
al artículo 57 del Código Civil, por lo que la modificación nos
parece adecuada.
Esta persona viuda o soltera debe, además, haber participado
en alguno de los programas de adopción realizados por el Ser-
vicio Nacional de Menores o por un organismo acreditado por
éste (art. 21 inc. 2º).
Finalmente, “si hubiere varios interesados solteros o viudos
que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien
sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien
tenga su cuidado personal” (art. 21 inc. final). Nos asiste la duda
sobre si no habría sido más adecuado invertir la regla, prefiriendo
primero al que tenga al menor a su cuidado y sólo en defecto de
éste a los parientes consanguíneos, y
2) En el caso de que en vida de ambos cónyuges se hubiere
iniciado la tramitación de la adopción o, no habiéndose inicia-
do ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de
adoptar conjuntamente con el sobreviviente, podrá otorgarse la
adopción del menor al viudo o viuda, siempre que cumpla con los
demás requisitos legales. En este caso, la adopción se entenderá
efectuada por ambos cónyuges, desde el momento en que se prac-
tique la inscripción del nacimiento ordenada por la sentencia que
la constituye (art. 22 inc. 1º, parte final). La voluntad de adoptar
del cónyuge difunto deberá probarse por instrumento público,
por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que
la establezcan de modo irrefragable, no bastando la sola prueba
de testigos (art. 22 inc. 2º).
514
La Ley de Matrimonio Civil agregó al artículo 22 un inciso

tercero, según el cual “Los cónyuges que hubieren iniciado la
tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda
aún después de declarada su separación judicial o el divorcio, si
conviene al interés superior del adoptado”.
b) Deben tener más de dos años de matrimonio. No rige esta
exigencia si uno o ambos cónyuges están afectados de infertilidad
(art. 20 inc. 4º).
c) Deben tener idoneidad física, mental, psicológica y moral
calificada por el Servicio Nacional de Menores o por un organismo
autorizado por éste (art. 20 inc. 1º).
d) Deben ser mayores de veinticinco y menores de sesenta
años de edad, y tener una diferencia de edad de 20 o más años
con el menor. El juez, por resolución fundada, podrá rebajar los
límites de edad o la diferencia de años, sin que esta rebaja pueda
exceder de 5 años. Además, estas exigencias no rigen si uno de los
adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado
(art. 20 incisos 2º y 3º).
697. NO PROCEDE LA ADOPCIÓN EN EL CASO DE LOS CÓNYUGES

SEPARADOS JUDICIALMENTE. La Ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio
Civil, agregó un inciso quinto al artículo 20 de la Ley Nº 19.620,
que establece: “En todo caso, no podrá concederse la adopción a
los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación
judicial, mientras esta subsista. En su caso, la reconciliación deberá
acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil”. Cabe
agregar que según el inciso 3º del artículo 22, incorporado por
la Ley de Matrimonio Civil, si los cónyuges hubieren iniciado la
tramitación de la adopción, podrán solicitar que ésta se conceda
aun después de declarada la separación judicial o divorcio, si
conviene al interés superior del adoptado.
698. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN. Esta

materia la trata la Ley Nº 19.620 en el párrafo segundo del Título III,
artículos 23 y siguientes. En síntesis, las reglas son las siguientes:
1) Tiene competencia para conocer de esta materia el juez de
letras con competencia en materia de familia, del domicilio del
515
DERECHO DE FAMILIA
menor (art. 23 inc. 1º, según texto dado por la Ley Nº 19.910).
Con anterioridad a esta ley, era competente el juez de letras de
menores del domicilio de los adoptantes;
2) La adopción se tramita en un procedimiento no conten-
cioso, en que no se admite oposición (art. 23 inc. 2º). Esto último
constituye una excepción a la regla del artículo 823 del Código de
Procedimiento Civil. Las cuestiones que se susciten se substanciarán
en cuaderno separado. Cabe agregar que en este procedimiento
el tribunal debe cumplir un papel activo, pudiendo “decretar
de oficio las diligencias necesarias para comprobar las ventajas
y beneficios que la adopción reporta al menor y, si lo estimare
necesario, las que le permitan complementar la evaluación de
idoneidad de los solicitantes…” (art. 24 inc. 1º);
3) La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las per-
sonas cuya voluntad se requiera según lo dispuesto en los artículos 20,
21 y 22, ante la presencia del secretario del tribunal, quien deberá
certificar la identidad de los comparecientes (art. 23 inc. 3º);
4) Deben acompañarse a la solicitud los siguientes antece-
dentes:
a) Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona
que pretenda adoptar;
b) Copia autorizada de la resolución judicial que declara que
el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del artículo 8º,
letras a) o c), o certificados que acrediten las circunstancias a que
se refiere la letra b) del artículo 8º, en su caso;
c) Informe de evaluación de idoneidad física, mental, psi-
cológica y moral del o los solicitantes, emitido por el Servicio
Nacional de Menores o por un organismo autorizado por éste;
5) En el caso en que los menores en situación de ser adop-
tados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los
mismos solicitantes (art. 23 inc. 4º);
6) Si distintas personas solicitan la adopción de un mismo menor,
las solicitudes deberán acumularse a fin de ser resueltas en una sola
sentencia (art. 23 inciso final, agregado por la Ley Nº 19.910);
7) Si se acompañan a la solicitud todos los antecedentes indica-
dos en el artículo 23, el juez acogerá la petición a tramitación. En
la misma resolución ordenará agregar los antecedentes del proceso
516
previo de susceptibilidad para la adopción y citará a los solicitantes,

con sus antecedentes de idoneidad y medios de prueba a la audiencia
preparatoria, que se llevará a cabo entre los cinco y los diez días si-
guientes. Se deberá, asimismo, citar al menor en su caso (art. 24).
Si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas
y beneficios que la adopción le reporta al menor, podrá resolver
en la misma audiencia. En caso contrario, decretará las diligen-
cias adicionales que estime necesarias para ser presentadas en la
audiencia de juicio, la que se realizará dentro de los quince días
siguientes. Las diligencias no cumplidas a la fecha de realización
de la audiencia se tendrán por no decretadas y el tribunal proce-
derá a dictar sentencia sin más trámite (art. 24 inc. 2°);
8) Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor
“el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que a
su juicio sean suficientes, les otorgará la tuición del menor y dis-
pondrá las diligencias que estime pertinentes para establecer la
adaptación a su futura familia”;
9) En cualquiera etapa del procedimiento el tribunal “podrá
poner término al ejercicio del cuidado personal del menor por los
interesados, cuando así lo estime necesario para el interés superior
de aquél. En todo caso, cesará de pleno derecho si el tribunal de-
negare la solicitud de adopción, de lo que dejará constancia en la
misma sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor
a quien confíe su cuidado en lo sucesivo” (art. 24 inc. final).
699. DE LA SENTENCIA DE ADOPCIÓN. RECURSOS. La sentencia

deberá ordenar lo que dispone el artículo 26, entre otras cosas,
practicar una nueva inscripción de nacimiento y cancelar la ante-
rior. Se notificará por cédula a los solicitantes en el domicilio que
conste en el proceso, salvo que sea posible efectuar la notificación
en forma personal en la audiencia respectiva.
La Ley Nº 19.910 agregó al artículo 26 una nueva exigencia:
la sentencia deberá ordenar que se oficie cuando corresponda, al
Ministerio de Educación, a fin de que se eliminen del registro cu-
rricular los antecedentes relativos al menor de edad adoptado y se
incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de éste.
En contra de la sentencia procederá el recurso de apelación
en ambos efectos, que gozará de preferencia para su vista y fallo y
517
DERECHO DE FAMILIA
se tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes, vale decir, el

tribunal lo conocerá en cuenta a menos que los solicitantes dentro
del plazo para comparecer a segunda instancia, soliciten alegatos
(art. 199 Código de Procedimiento Civil) (art. 25 inc. 2º).
Cabe también, en contra de la sentencia, el recurso de casación
de forma (arts. 766 y 822 del Código de Procedimiento Civil), y
en contra de la sentencia de segunda instancia, casación de fon-
do.444 Cabe tener presente que con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley Nº 19.968, no procedía el recurso de casación
por no contemplarlo el artículo 37 de la Ley de Menores.
700. ENVÍO DE LOS ANTECEDENTES A LA DIRECCIÓN NACIONAL DEL

REGISTRO CIVIL. El Oficial del Registro Civil que practique la nueva
inscripción de nacimiento del adoptado deberá enviar los antecedentes
a la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación
que, a su vez, los remitirá al Jefe del Archivo General del Servicio de
Registro Civil e Identificación, para que los mantenga bajo su custo-
dia en sección separada, de la cual sólo podrán salir por resolución
judicial (art. 27). Agrega esta disposición que “podrán únicamente
otorgarse copias de la sentencia o de los antecedentes de adopción
por resolución judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes
o de los ascendientes y descendientes de éstos. Si los peticionarios
no son los adoptantes, la autorización se concederá siempre previa
citación de éstos, salvo que se acredite su fallecimiento”.
Termina el artículo 27 expresando que “…cualquier intere-
sado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes
que le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar per-
sonalmente al Servicio de Registro Civil e Identificación que le
informe si su filiación tiene ese origen”.
701. ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE.445 El

párrafo tercero del Título III de la ley, artículos 29 y siguientes,
regulan esta materia. En los puntos que siguen desarrollaremos
444
HERNÁN CORRAL T., Adopción y Filiación Adoptiva, Editorial Jurídica de Chile,
2002, p. 229.
445
Sobre esta materia se puede consultar: “La adopción por personas no
residentes y las convenciones internacionales aplicables. Requisitos, procedi-
mientos y garantías”, HERNÁN SALINAS BURGOS, Rev. Chilena de Derecho, vol. 28
Nº 1, p. 47.
518
los siguientes aspectos: forma de constituirla; requisitos; tribunal

competente y procedimiento.
702. FORMA DE CONSTITUIR LA ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESI-

DENTES EN CHILE. La Ley Nº 18.703 establecía normas especiales
para regular la salida de menores que iban a ser adoptados en el
extranjero. Señalaba en su artículo 39 que “la salida de menores
para ser adoptados en el extranjero, deberá ser autorizada por
el juez de letras de menores del domicilio del menor” y agregaba
“En estos casos la adopción se regirá por la ley del país en que
se otorgue”.
Si bien dicha ley exigía autorización judicial para que el
menor pudiera ser sacado del país, y obligaba al juez a adoptar
una serie de medidas para otorgarla, la protección que se quiso
dar era insuficiente desde el momento que la institución queda-
ba regulada por una ley extranjera. Y de hecho, se cometieron
diversos abusos, generándose un tráfico ilícito de menores que
motivó más de una investigación judicial.
Con el objeto de subsanar estos inconvenientes la Ley Nº 19.620,
reguló esta materia de un modo diferente. Un conocido profesor
resume el nuevo trato en los siguientes términos “la nueva ley
cambia absolutamente esta situación y establece un procedimiento
para que extranjeros no residentes en Chile adopten en el país,
pero sujetos a la legislación chilena y cumpliendo una serie de
requisitos respecto de los cuales el tribunal está obligado a velar
porque efectivamente se lleven a la práctica”.446
El artículo 29 de la Ley Nº 19.620 establece que la adopción
de un menor por personas no residentes en Chile se constituye de
acuerdo al procedimiento establecido en el párrafo II del Título III
de la ley –artículos 23 y siguientes– y, cuando corresponda, deberá
ajustarse a las Convenciones y Convenios Internacionales que las
regulen y se encuentren ratificados por Chile.
Respecto a la referencia a las Convenciones y Convenios Inter-
nacionales, se debe mencionar la Convención sobre los Derechos
del Niño, que entró a regir para Chile el 12 de septiembre de
1990 (Convención publicada en el Diario Oficial del 27 de sep-
446
AMBROSIO RODRÍGUEZ QUIRÓS, “Nuevo Régimen de adopción”, Universidad
del Desarrollo, Facultad de Derecho, Cursos de actualización en Derecho Civil,
septiembre de 1999, p. 5.
519
DERECHO DE FAMILIA
tiembre de 1990). En ella existe un artículo especial –el 21– que

regula diversos aspectos de la adopción, que los Estados Partes,
deben considerar en sus legislaciones internas. A modo de ejem-
plo, establece que la consideración primordial de la adopción
es el interés superior del menor; que las adopciones deben ser
autorizadas por autoridad competente; que sólo pueden adoptar
personas no residentes cuando el menor no pueda ser atendido
de manera adecuada en su país de origen, etc.
703. REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN EN ESTE CASO. Para que per-

sonas no residentes en Chile puedan adoptar deberán cumplirse
los siguientes requisitos:
a) Que no existan matrimonios chilenos o extranjeros con
residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor,
que cumplan los requisitos legales, lo que deberá certificar el
Servicio Nacional de Menores, que para ello, según el artículo 5º,
cuenta con un Registro Especial (art. 30).
Sin embargo, esta exigencia no es tan absoluta, pues la ley ad-
mite que el juez acoja “…a tramitación la solicitud de adopción de
un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile,
aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con
residencia permanente en el país, si median razones de mayor
conveniencia para el interés superior del menor, que expondrá
fundadamente en la misma resolución” (art. 30 inc. 2º).
b) Los cónyuges adoptantes, sean nacionales o extranjeros,
deben cumplir los requisitos señalados en los artículos 20, incisos
primero, tercero y cuarto, y artículo 22 (art. 31). Al no aplicarse en
este caso el inciso 2º del artículo 20, quiere decir, que no puede el
tribunal rebajar los límites de edad o la diferencia de años existente
entre adoptantes y adoptados. No rige tampoco el artículo 21, por
lo que quedan impedidas de adoptar las personas solteras o viudas,
salvo que se trate del viudo o viuda de un matrimonio que en vida
hubiere iniciado la tramitación de la adopción.
c) La identidad de los solicitantes podrá acreditarse median-
te un certificado otorgado por el consulado de Chile en el país
respectivo, sujeto, en todo caso, a ratificación ante el tribunal
una vez que debiesen comparecer personalmente los solicitantes
conforme lo dispone el inciso 1º del artículo 35 de la presente
ley (artículo 31 inciso 2º, agregado por la Ley Nº 19.910).
520
d) La solicitud de adopción, en todos los casos regulados por

este párrafo, deberá ser patrocinada por el Servicio Nacional de
Menores o un organismo acreditado ante éste (inciso 3º agregado
al artículo 31 por la Ley Nº 19.910).
704. TRIBUNAL COMPETENTE. Es competente para conocer de

esta adopción el juez de letras de familia correspondiente al
domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado
se encuentre (art. 34).
705. PROCEDIMIENTO. Los matrimonios interesados en la adopción

deberán presentar al Tribunal de Familia competente, autenti-
cados, autorizados y legalizados, según corresponda traducidos
al castellano, diversos documentos que detalla el artículo 32,
documentos éstos que tienen por objeto acreditar que los adop-
tantes cumplen las exigencias legales. La Ley Nº 19.910 agregó un
nuevo numerando al artículo 32, según el cual se debe agregar un
“Informe psicológico, otorgado por profesionales competentes
del país de residencia de los solicitantes”.
Si no se acompañan los antecedentes exigidos por el ar-
tículo 32, el tribunal no debe acoger a tramitación la solicitud
(art. 33 inc. 1º).
Los solicitantes deberán comparecer personalmente al tribunal
cuando éste lo estime necesario, lo que deberá ocurrir a lo menos
una vez durante el curso del proceso (art. 35 inc. 1º).
Mientras se tramita la adopción, el menor puede quedar en-
tregado al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podrá salir
del país sin la autorización del tribunal (art. 35 inc. 2º).
706. DE LOS EFECTOS DE LA ADOPCIÓN Y DE SU EXPIRACIÓN. Según

el artículo 37, la adopción produce los siguientes efectos, desde la
fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia
que la constituye:
a) Confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adop-
tantes, con todos los derechos y deberes recíprocos;
b) Extingue, para todos los efectos civiles, sus vínculos de filia-
ción de origen, salvo los impedimentos para contraer matrimonio
establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, que
subsisten. Para los efectos de que pueda operar el impedimento,
521
DERECHO DE FAMILIA
cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa dispo-

sición podrá hacer presente el respectivo impedimento ante el
Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación
del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho Ser-
vicio deberá verificar consultando el expediente de adopción.
Nótese que la extinción de la filiación anterior opera exclu-
sivamente para los efectos civiles. De consiguiente, se mantiene
para los efectos penales, v. gr., para lo dispuesto en los artículos 13
inciso 2º; 375, 390, etc., del Código Penal.
707. LA ADOPCIÓN ES IRREVOCABLE. Así lo establece el artículo 38.

Ello se explica, tanto por tratarse de un acto de familia, como
porque crea un nuevo estado civil.
708. NULIDAD DE LA ADOPCIÓN. El adoptado, por sí o por curador

especial, podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios
ilícitos o fraudulentos (art. 38 inc. 1º). Nótese que el adoptado es
el único titular de la acción de nulidad. No la tienen, por consi-
guiente, ni los adoptantes ni los terceros a quienes tal adopción
pudiere perjudicarle. Obsérvese también que el único vicio que
hace procedente la nulidad es el haberse obtenido “por medios
ilícitos o fraudulentos”. Según aparece del Boletín 899-07 de la
Comisión Mixta se prefirió emplear esta terminología –medios
ilícitos y fraudulentos– para comprender las distintas situaciones
que podían presentarse. Se desechó la idea de hablar de vicios del
consentimiento, por no tener la adopción ahora el carácter de
contractual como acontecía antes con la Ley Nº 7.613. Ambrosio
Rodríguez cree que “la expresión ‘medios ilícitos y fraudulentos’,
comprendería, por ejemplo, aquello que se llama comúnmente
fraude procesal, la infracción de las normas de esta propia ley,
desde luego, porque sería un medio ilícito la infracción de la ley
que reglamenta la forma de obtenerla…”.447
La acción de nulidad prescribe en 4 años contados desde la
fecha en que el adoptado alcanzaba su plena capacidad, y haya
tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopción.
El tribunal para conocer de la nulidad de la adopción es el
juez con competencia en materias de familia del domicilio o
447
Ob. cit., p. 15.
522
residencia del adoptado. Esta materia se tramita de acuerdo al

procedimiento ordinario previsto en la ley que crea los tribunales
de familia (art. 38 inciso final).
709. DELITOS RELACIONADOS CON LA ADOPCIÓN. El Título IV de

la ley contempla una serie de delitos específicos relacionados con
la adopción. Pena las conductas siguientes:
a) Sanciona al funcionario público que revele anteceden-
tes de que tenga conocimiento en razón de su cargo y que de
acuerdo a la Ley Nº 19.620 son reservados y también al funcio-
nario público que permita que otro revele estos antecedentes
(art. 39). La sanción es la suspensión del empleo en sus grados
mínimo a medio y multa de 6 a 20 Unidades Tributarias Men-
suales, pena que se eleva a inhabilitación absoluta para cargos
y oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa de 21 a
30 Unidades Tributarias Mensuales, en dos casos: cuando hay
reiteración y cuando en razón de la revelación se ocasionare
grave daño al menor o a sus padres biológicos o adoptivos
(art. 39).
Si incurre en el delito quien no es funcionario público o sién-
dolo no tenía conocimiento de los hechos en razón de su cargo,
la pena es de multa de 6 a 20 Unidades Tributarias Mensuales
(art. 40);
b) Sanciona también al que “con abuso de confianza, ardid,
simulación, atribución de identidad o estado civil u otra condición
semejante, obtuviere la entrega de un menor para sí, para un
tercero o para sacarlo del país, con fines de adopción”. La pena
es de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de 10
a 20 unidades Tributarias Mensuales (art. 41).
La pena se aumentará en un grado si el delito fuere cometido
por autoridad, empleado público, abogado, médico, matrona,
enfermera, asistente social o por el encargado, a cualquier título,
del cuidado del menor, cuando ejecutare la conducta abusando
de su oficio, cargo o profesión (art. 44).
c) Sanciona finalmente al que solicitare o aceptare recibir
cualquier clase de contraprestación por facilitar la entrega de
un menor en adopción. La pena es la de presidio menor en su
grado mínimo a medio y multa de 10 a 15 unidades tributarias
mensuales (art. 42.)
523
DERECHO DE FAMILIA
También en este caso la pena se aumenta en un grado cuando

quien incurre en el delito lo hace abusando de su oficio, cargo
o profesión (art. 44).
Si quien comete este delito es un funcionario público, será
sancionado de acuerdo al inciso 1º del artículo 42, si no le co-
rrespondiere una pena superior de conformidad a lo dispuesto
en los párrafos 4º y 9º del Título V del Libro II del Código Penal
(art. 42 inc. 2º).
No quedan comprendidos en esta figura delictual las personas
que legítimamente solicitaren o aceptaren recibir una contra-
prestación por servicios profesionales que se presten durante el
curso de los procedimientos regulados por la ley, sean éstos de
carácter legal, social, psicológico, psiquiátrico u otros semejantes
(art. 43).
524
710. DEFINICIÓN. El artículo 304 define el estado civil como “la
calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”.
Esta definición es criticada por su vaguedad. En efecto, de-
cir que es una calidad que habilita a un individuo para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podría ser tam-
bién una definición de capacidad o de nacionalidad. Por otra
parte, no hace ninguna referencia a las características clásicas
del estado civil.
Claro Solar lo define diciendo que es “la posición o calidad
permanente del individuo en razón de la cual goza de ciertos
derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones”;448 y Soma-
rriva, da todavía una definición más completa al decir que “es
el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que
depende principalmente de sus relaciones de familia y que la
habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obli-
gaciones civiles”.449
711. CARACTERÍSTICAS.
1) Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede
faltar. Las personas jurídicas no tienen estado civil.
2) Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener
simultáneamente más de un estado civil derivado de una misma
fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado, etc.
448
Ob. cit., t. IV, p. 11.
449
527
DERECHO DE FAMILIA
3) Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha

dicho que “el estado civil mismo es incomerciable; pero no lo son
los derechos puramente pecuniarios que de él emanan: de éstos
pueden disponer libremente las partes aun en el caso de que el
estado civil al cual los intereses patrimoniales están subordinados
sea materia de controversia”.450
4) Es irrenunciable.451
5) No se puede transigir sobre él (2450).452
6) Es imprescriptible (2498).
7) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbi-
tros (230 del Código Orgánico de Tribunales, en relación con el
artículo 357 Nº 4 del mismo Código);
8) Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras
no se adquiera otro que lo sustituya.
712. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL. Los efectos que produce el esta-
do civil son los derechos y obligaciones que de él derivan. Estos
efectos son de orden público, los señala la ley, sin que opere en
esta materia el principio de la autonomía de la voluntad. Así, por
ejemplo, del estado civil de casado derivan una serie de derechos
y obligaciones entre los cónyuges (fidelidad, ayuda mutua, soco-
rro, etc.); lo mismo del estado civil de padre (autoridad paterna,
patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc.).
713. FUENTES DEL ESTADO CIVIL. Las fuentes del estado civil,
son:
a) La ley. Así, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel
cuya filiación se haya determinado en conformidad a las reglas
previstas por el Título VII del Libro I del Código Civil (art. 33 del
Código Civil);
b) La voluntad de las partes, como ocurre con el estado civil
de casados;
c) La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de uno
de los cónyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo, y
d) Finalmente, la sentencia judicial, como ocurre, por ejem-
plo, con la sentencia que declara a una persona hijo de otra.
450
T. 9, sec. 1ª, p. 493; t. 23, sec. 1ª, p. 669.
451
T. 4, sec. 2ª, p. 103; t. 23, sec. 1ª, p. 669.
452
T. 23, sec. 1ª, p. 669.
528
SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL
714. SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL. La regla general

es que las sentencias judiciales sólo produzcan efectos entre las
partes que han litigado (art. 3º, inc. 2º del Código Civil). Esta
regla sufre una importante excepción en el caso de sentencias
que declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del
hijo, pues el artículo 315 señala que “el fallo judicial pronunciado
en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo
vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio,
sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea”.
Esta excepción tiene el alcance que la misma norma señala:
rige exclusivamente para los juicios de reclamación e impugna-
ción de paternidad o maternidad. Así aparece del artículo 315
que hace referencia al Título VIII, que se refiere a las acciones
de filiación, lo que queda confirmado con el artículo 317 que
precisa quiénes son los legítimos contradictores en esos juicios.
Por ello se ha fallado que la norma no tiene aplicación respecto
del estado civil de casado.453
Es necesario tener presente que la regla del artículo 315 sólo
se aplica a lo juicios constitutivos de estado civil, y no a aquellos
otros de carácter patrimonial, en que la filiación sólo sirve de
fundamento a la acción.454
El artículo 316 indica los requisitos que deben cumplirse para
que los fallos a que se refiere el artículo 315 produzcan estos
efectos absolutos. Dice la norma que es necesario:
1) Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada;
2) Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor, y
3) Que no haya habido colusión en el juicio.
Respecto a la segunda exigencia –legítimo contradictor– el
artículo 317 señala que “…en la cuestión de paternidad es el
padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión
de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo”
(inc. 1º). “Son también legítimos contradictores los herederos
del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá
dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo
453
T. 37, sec. 1ª, p. 229.
454
T. 28, sec. 1ª, p. 439; t. 46, sec. 1ª, p. 836; t. 68, sec. 2ª, p. 52.
529
DERECHO DE FAMILIA
fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por

aquél o decidan entablarla” (inc. 2º).
La Ley Nº 19.585 sustituyó el inciso segundo del artículo 317
por el que se acaba de citar. Esta norma debe concordarse con
los artículos 206, 207, 213 y 216 que establecen los casos en que
los herederos del padre o madre pueden entablar las acciones
de reclamación o de impugnación de paternidad o maternidad o
ser demandados en su calidad de herederos del padre o madre,
respecto de esas mismas acciones.
En relación con este punto, el artículo 318 establece que
“El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los
herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados
no comparecieron”.
De manera, que si fallece el legítimo contradictor durante la
contienda es necesario citar a sus herederos, para continuar con la
tramitación del juicio. Sólo cumpliéndose ese requisito les afecta
la sentencia, háyanse o no hecho partes en el juicio. Si alguno no
es citado, no le afecta el resultado del juicio.455
Respecto al requisito de que no haya habido colusión, el
artículo 319 indica que “la prueba de colusión en el juicio no
es admisible sino dentro de los cinco años subsiguientes a la
sentencia”.
715. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL. La prueba del Estado Civil,

está sometida a reglas especiales que el Código establece en el
Título XVII del Libro I, artículos 304 y siguientes, que deben
aplicarse con preferencia a las contenidas en el Título XXI del
Libro IV “De la Prueba de las Obligaciones”.
Con anterioridad a la Ley Nº 19.585, el estado civil podía pro-
barse por medios principales, constituidos por las partidas, y por
medios supletorios, que podían ser otros documentos auténticos,
declaraciones de testigos presenciales y, a falta de estos, por la
posesión notoria del estado civil (antiguo artículo 309).
A partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585 la si-
tuación, a nuestro juicio, es la siguiente:
a) Existen medios de prueba principales, constituidos por
las partidas (artículo 305), y b) a falta de partidas, se admite una
455
T. 2º, sec. 1ª, p. 171.
530
prueba supletoria, distinguiéndose entre la prueba del matrimonio

(309 inc. 1º) y la prueba de la filiación (art. 309 inc. 2º).
716. MEDIOS DE PRUEBA PRINCIPALES. LAS PARTIDAS DEL REGIS-

TRO CIVIL. El artículo 305, en su inciso 1º (texto dado por la
Ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio Civil), señala que “el estado
civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de
padre, madre o hijo se acreditará frente a terceros y se probará por
las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento
o bautismo” (inc. 1º).
Esta disposición emplea las formas verbales “acreditará” y
“probará”. Con ello quiere significar que las partidas cumplen una
doble función: servir de prueba de la filiación en juicio; y servir
de medio de acreditar una filiación determinada ante cualquier
requerimiento del quehacer jurídico.
El inciso 2º del artículo 305, que antes se refería a la prueba del
parentesco natural, fue reemplazado por uno nuevo que se ajusta
a la nueva realidad creada por la Ley Nº 19.585 que eliminó la
filiación natural. El actual inciso 2º dice: “El estado civil de padre,
madre o hijo se acreditará o probará también por la correspon-
diente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento
o del fallo judicial que determine la filiación”.
Queda claro entonces que el inciso 1º regula la prueba de
la filiación matrimonial, y el inciso 2º la de la filiación no matri-
monial.
717. DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN. En

relación con la prueba de las partidas del registro civil, se hace
necesario explicar que en Chile existe un servicio público deno-
minado “Registro Civil e Identificación” que, como su nombre
lo indica, tiene por función principal llevar un registro de los
principales hechos constitutivos del estado civil de una persona.
Tal servicio fue creado por una ley de 17 de julio de 1884, que
comenzó a regir el 1º de enero de 1885. Con anterioridad, esta
materia estaba entregada a las parroquias. La Ley de Registro Civil
fue reemplazada por la Ley Nº 4.808 de 10 de febrero de 1930
que, con algunas modificaciones, es la que rige hoy día.
De acuerdo al artículo 2º de la Ley Nº 4.808, “El Registro
Civil se llevará por duplicado y se dividirá en tres libros, que se
denominarán:
531
DERECHO DE FAMILIA
1º) De los nacimientos;

2º) De los matrimonios; y
3º) De las defunciones”.
Si existe un servicio público creado para llevar el registro del
estado civil, resulta absolutamente lógico que los hechos asenta-
dos en tales registros constituyan el medio idóneo de prueba del
estado civil. Sin embargo, la ley no se puede desentender de que
pudieren no haberse realizado las inscripciones o simplemente
haberse extraviado los registros. Por ello tuvo que permitir la
existencia de otros medios supletorios.
Entendemos por “partidas” las inscripciones practicadas en
los registros. Un fallo ha precisado que “Las partidas son, en ge-
neral, los registros o asientos de matrimonios y otros actos que se
inscriben en las parroquias o en el Registro Civil” (o los que en
el extranjero hagan sus veces). Las llamadas “inscripciones” en
la Ley Nº 4.808 son, pues, una especie del género partidas. Con
las originales es imposible producir pruebas; por eso también se
llaman partidas “las copias autenticadas de ellas y en tal sentido
las mencionadas en el artículo 305 del Código Civil”.456
De manera que si se quiere probar el estado civil de casado,
por ejemplo, se deberá acompañar una copia de la inscripción
del matrimonio. Sin embargo, la ley permite que se pueda pro-
bar con certificados que expidan los oficiales del Registro Civil
y que ellos tienen la obligación de otorgar (art. 84 Nº 3º de la
Ley Nº 4.808). Estos certificados y las copias de las inscripciones
o subinscripciones que otorgan los oficiales del Registro Civil,
tienen el carácter de instrumentos públicos y surtirán los efectos
de las partidas de que hablan los artículos 305, 306, 307, 308 del
Código Civil (art. 24 de la Ley Nº 4.808). Debe quedar en claro
sin embargo, que el hecho de extender el efecto probatorio de
las partidas a los certificados no les da a estos últimos el carácter
de partidas.457 Este mismo fallo señaló que los certificados que
tienen el valor probatorio de las partidas son únicamente los
otorgados por el Registro Civil Nacional y no los dados por ofici-
nas o autoridades extranjeras, a menos que contengan copia de
la inscripción original.
456
T. 68, sec. 1ª, p. 35.
457
T. 68, sec. 1ª, p. 35.
532
Respecto al certificado de bautismo, ha dicho la Corte de

Apelaciones de La Serena que sirve para acreditar la calidad de
legítimo de un hijo, cuando es anterior a la entrada en vigencia
de la Ley sobre Registro Civil.458 También se ha fallado, que el
problema de determinar si la partida parroquial de óleo y crisma
constituye o no una partida de bautismo, es problema que se debe
resolver de acuerdo al Derecho Canónico.459
718. ESTADO CIVIL QUE PUEDE PROBARSE CON LAS PARTIDAS. De

acuerdo con el artículo 305, se podrá probar con las partidas el
estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo
y de padre, madre o hijo. Se prueba el estado civil de casado, con
el certificado o copia de la inscripción de matrimonio; se prueba
el estado civil de viudo, con el certificado de matrimonio y el cer-
tificado de defunción del cónyuge difunto; se prueba el estado
civil de separado judicialmente o de divorciado con la partida de
matrimonio o el certificado de matrimonio (pues las sentencias
que declaran la separación judicial o el divorcio deben subins-
cribirse, artículos 32 y 59 de la Ley Nº 19.947, respectivamente);
se prueba el estado civil de hijo matrimonial por las respectivas
partidas (o certificados) de matrimonio y de nacimiento y, en el
caso del hijo no matrimonial, por la partida de nacimiento (o
certificado) donde conste la subinscripción del reconocimiento
o del fallo que determine la filiación.
Con la combinación de las distintas Partidas (o certificados), se
pueden probar otros parentescos. Así, por ejemplo, la condición
de hermano se probará con la partida de matrimonio (o certi-
ficado) de los padres y las partidas de nacimiento (certificados)
de los hijos.
719. LASPARTIDAS SIRVEN TAMBIÉN PARA PROBAR LA EDAD Y LA

MUERTE DE UNA PERSONA. Así lo establece el artículo 305 inciso
final. En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta
de partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dic-
tamen de facultativos o de otras personas idóneas. Así lo dice el
artículo 314, norma que señala además que a falta de partidas,
458
T. 20, sec. 1ª, p. 405.
459
T. 62, sec. 1ª. p. 291.
533
DERECHO DE FAMILIA
se le debe atribuir una edad media entre la mayor y la menor

que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del
individuo.
720. IMPUGNACIÓN DE LAS PARTIDAS. Las partidas del Registro

Civil, como instrumentos públicos que son, constituyen plena
prueba sobre los hechos de que dan constancia. Para destruir su
valor probatorio es menester impugnarlas. Y ellas se impugnan:
a) Por falta de autenticidad;
b) Por nulidad;
c) Por falsedad en las declaraciones, y
d) Por falta de identidad.
a) Impugnación por falta de autenticidad. De acuerdo al ar-
tículo 306, las partidas se presumen auténticas, cuando están en
la forma debida. Ello significa, entonces –contrario sensu–, que
pueden impugnarse si no son auténticas, si se han falsificado.
b) Impugnación por nulidad. No está expresamente contemplada
en la ley esta forma de impugnación, pero ella es lógica, desde
que se trata de instrumentos públicos que deben cumplir ciertos
requisitos cuya omisión acarrea su nulidad. Así, por ejemplo, si
practicó la inscripción un funcionario incompetente.
c) Impugnación por falsedad en las declaraciones. Trata de esta
impugnación el artículo 308: “Los antedichos documentos ates-
tiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio,
por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos,
pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna
de sus partes” (inc. 1º). “Podrán, pues, impugnarse, haciendo
constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata”
(inc. 2º).
Es lógico que la partida no puede hacer fe de lo que las
partes declaren, por tratarse de un hecho que al Oficial Civil no
le consta. Pero, por otro lado, se presume que las partes dicen
la verdad. Por eso, sus declaraciones se presumen verídicas, sin
perjuicio de que esta presunción pueda destruirse probando que
no era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al
que alega la falsedad, porque él invoca una situación anormal
(que las partes mintieron).
534
Esta causal de impugnación es la que se empleaba en los

juicios de nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial
del Registro Civil.
d) Impugnación por falta de identidad. Esta forma de impug-
nación está contemplada en el artículo 307: “Podrán rechazarse
los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad
y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho
de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y
la persona a quien se pretenda aplicar”.
721. MEDIOS DE PRUEBA SUPLETORIOS. Respecto a los medios

de prueba supletorios, es necesario hacer una distinción entre:
A) prueba del estado civil de casado, y B) prueba de la filiación.
722. A) PRUEBA SUPLETORIA DEL MATRIMONIO. La regula el

artículo 309 inc. 1º en los siguientes términos: “La falta de la
partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos
auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado
la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por
la notoria posesión del estado civil”.
Luego, a falta de la partida de matrimonio, este medio de
prueba principal puede ser reemplazado: a) por otros documentos
auténticos, b) por declaraciones de testigos que hayan presencia-
do la celebración del matrimonio, y c) en defecto de las pruebas
anteriores, por la notoria posesión del estado civil.
Se ha resuelto que “debe entenderse que” falta “una partida
tanto cuando no existe como cuando no es posible racionalmente
conseguirla”.460 Este fallo aceptó probar el estado civil de casado
por los medios supletorios.
El primer problema que nos plantean estos medios supletorios
es si para recurrir a ellos es necesario acreditar previamente la
falta o extravío de la partida. No hay unanimidad en la doctrina.
Para Claro Solar “es evidente que si la ley admite suplir la falta
de estos documentos por otras pruebas, es necesario acreditar
aquella falta para que las pruebas supletorias sean admisibles
y así lo manifiesta claramente el artículo 313 al exigir que para
admitir la notoria posesión del estado civil, que es la última de
460
T. 68, sec. 1ª, p. 35.
535
DERECHO DE FAMILIA
las pruebas aceptadas por el artículo 309, se explique y pruebe

satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la pérdida o
extravío del libro o registro en que debiera encontrarse”.461
Somarriva tiene una opinión diferente que funda en el mismo
artículo 313, diciendo que de él se desprende que el único efecto
que produce el no explicar o probar satisfactoriamente la falta
de partidas es el mayor cuidado que deberá poner el juez en lo
que se refiere a la prueba de la posesión notoria. “Si esta prueba
o explicación existe, el juez podrá ser más liberal para dar por
establecida la posesión notoria”.462
Un segundo problema que surge del artículo 309, es si la
ley ha dispuesto un orden en el uso de los medios supletorios.
Fueyo, comparte el criterio de una sentencia463 que establece que
en ninguna parte la ley exige que los medios supletorios de las
partidas se usen sucesivamente en el orden que ha dispuesto el
artículo 309, ni menos se ha impedido el empleo de varios de ellos
para el establecimiento del estado civil de un modo fehaciente.464
Por nuestra parte, pensamos que el artículo 309 establece un cierto
orden, pues la posesión notoria sólo se admite “en defecto” de
los otros medios supletorios. Así lo dice el artículo 309.
723. PRUEBADEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR OTROS DOCU-

MENTOS AUTÉNTICOS. En general se ha entendido que cuando
el artículo 309 hace referencia a “otros documentos auténticos”,
se está refiriendo a otros instrumentos públicos, puesto que el
artículo 1699, al definir el instrumento público, equipara ambos
términos.465
Fueyo tiene una opinión diversa, estima que “la ley no ha
determinado, en forma alguna, la clase de los otros documentos
461
Ob. cit., t. IV Nº 1971, p. 92. Hay varios fallos en este sentido, t. 4, sec. 2ª,
p. 63; t. 22, sec. 1ª, p. 848; t. 23, sec. 1ª, p. 4; t. 26, sec. 1ª, p. 228. Concuerda con
Claro Solar, ÁLVARO TRONCOSO LARRONDE, “Prueba Supletoria del Estado Civil”,
Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 118, pp. 73 a 92.
462
Derecho de Familia, Nº 644, p. 611. En el mismo sentido FUEYO, ob. cit., Nº 1018,
pp. 537-538. La jurisprudencia más nueva se ha inclinado también por esta opinión:
t. 35, sec. 1ª, p. 92; t. 36, sec. 1ª, p. 195; t. 40, sec. 2ª, p. 44; t. 46, sec. 1ª, p. 753.
463
T. 20, sec. 1ª, p. 396.
464
Ob. cit., t. 6º, vol. III, Nº 1019, p. 538.
465
En ese sentido SOMARRIVA; Derecho de Familia, Nº 645, p. 611; ENRIQUE ROS-
SEL, ob. cit., Nº 467, p. 445. En el mismo sentido, t. 38, sec. 2ª, p. 4; t. 62, sec. 1ª,
p. 291.
536
auténticos que puedan usarse para suplir la falta de partidas, y

exige solamente que sean auténticos. Esto es, que guarden relación
de identidad con la situación original”.466 La Corte Suprema en
sentencia de 2 de junio de 1986, hizo una distinción clara entre
instrumento público e instrumento auténtico, al resolver que
“Aun admitiendo que los instrumentos referidos no pueden ser
considerados públicos por defectos en cuanto a su legalización,
de todos modos deben ser considerados ‘auténticos’ para los
efectos excepcionales que contempla el artículo 309 del Código
Civil”.467
Un ejemplo de otro documento auténtico idóneo para probar
el matrimonio podría constituirlo una inscripción de defunción
que deje constancia que el difunto era casado con una persona
determinada.
724. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR TESTIGOS PRE-

SENCIALES. El artículo 309 admite como medio supletorio la
“declaración de testigos que hayan presenciado la celebración del
matrimonio”. De manera que se exigen testigos presenciales.
725. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR LA POSESIÓN NO-

TORIA. Se entiende por poseer un estado civil, su goce público, sin
protesta ni reclamo de nadie. Tres elementos constituyen la pose-
sión notoria de un estado civil: el nombre, el trato y la fama.
La Corte Suprema en sentencia de 24 de octubre de 2001,
estableció la siguiente doctrina respecto de la prueba del estado
civil mediante la posesión notoria: “La posesión notoria del esta-
do civil, es el goce y el ejercicio de un estado civil determinado,
en su manifestación en los hechos, independientemente de la
existencia del título legal, posesión notoria que, en todo caso,
no da o genera un estado civil sino que sólo sirve para probarlo,
pues el estado civil no se adquiere por prescripción”. “El Estado
civil no es posible acreditarlo mediante el medio probatorio de
las presunciones y al proceder en esta forma la sentencia incurre
en un error de derecho vulnerando las normas reguladoras de la
prueba de los artículos 305 y 309 del Código Civil”.468
466
Ob. cit., vol. III., Nº 1020, p. 540. En el mismo sentido, t. 23, sec. 1ª, p. 4.
467
Revista Fallos del Mes Nº 331, sentencia 19, p. 360.
468
Rev. Der. Jur., t. 98, sec. 1ª, p. 220, Consid. séptimo.
537
DERECHO DE FAMILIA
La posesión notoria del estado de matrimonio –dice el ar-

tículo 310– consiste principalmente en haberse tratado los supues-
tos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas
y sociales (nombre y trato); y en haber sido la mujer recibida
en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el
vecindario de su domicilio en general (fama).
726. REQUISITOS DE LA POSESIÓN NOTORIA PARA QUE SIRVA DE

PRUEBA DE ESTADO CIVIL DE CASADO. De acuerdo a los artículos,
309 al 312, los requisitos son los siguientes:
1) La posesión tiene que ser pública, no clandestina
(art. 310);
2) Debe ser continua (art. 312);
3) Debe haber durado 10 años continuos por lo menos
(art. 312);
4) Debe haberse probado en la forma indicada en el ar-
tículo 313, que pasamos a estudiar.
727. PRUEBA DE LA POSESIÓN NOTORIA. El artículo 313 establece

que “la posesión notoria del estado de matrimonio se probará por
un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un
modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse
y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o
la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera encon-
trarse”.
728. B) PRUEBA SUPLETORIA DE LA FILIACIÓN. El artículo 309

en su inciso 2º trata de la prueba supletoria de la filiación. Dice
este inciso: “La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo
podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos
mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de
estos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el
correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios
previstos en el Título VIII”.
De manera que a falta de partida o subinscripción, la filiación
–matrimonial o no matrimonial– sólo podrá probarse por los ins-
trumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado,
v. gr., puede probar el estado civil de hijo con los documentos
que señale el artículo 187 (acta extendida ante cualquier oficial
538
del Registro Civil, escritura pública o testamento en que se haya

verificado el reconocimiento). A falta de estos instrumentos au-
ténticos el estado civil de padre, madre o hijo sólo podrá probarse
en el correspondiente juicio de filiación, en la forma y con los
medios previstos en el Título VIII del Libro Primero del Código
Civil (art. 309 inc. 2º, parte final).
729. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE UN EXTRANJERO CONSTITUIDA

EN EL EXTRANJERO. La Corte de Apelaciones de Concepción,
conociendo de un juicio de petición de herencia, en que el
causante era español, resolvió que como la actora invocó un
estado civil –sobrina del causante– constituido de acuerdo a la
legislación española, “debió probar la existencia y vigencia de
esa legislación, única manera de saber si las probanzas allega-
das al juicio son suficientes e idóneas para acreditar los estados
civiles y grados de parentesco que invoca como fundamento de
su demanda, y si tales estados civiles y parentescos se ajustan al
derecho español vigente a la fecha de fallecimiento del causan-
te”. El mismo fallo agregó: “Que, tratándose de aplicar en Chile
un derecho extranjero de un país no signatario del Código de
Bustamante, tal derecho, para los efectos probatorios se asimila
a un ‘hecho’, incumbiendo el peso de la prueba a quien lo invo-
ca…” (sentencia de 24 de enero de 2003, causa rol 3.006-2002,
considerandos 4º y 5º).
En contra de esta sentencia, la actora interpuso recursos de
casación en la forma y en el fondo. Nuestro más alto tribunal,
desechó ambos recursos y, en la parte que nos interesa, resolvió
que “nuestra legislación acoge, en general, el sistema de determi-
nación del parentesco y del estado civil de las personas mediante
la aplicación de la ley correspondiente al país en que se origina,
constituye o adquiere, siempre que aquellas no se encuentren
en alguna de las situaciones comprendidas en el régimen de
excepción vigente, caso en el cual regirá la ley chilena. De tal
manera que si es un extranjero –en este caso de nacionalidad
española– quien reclama derechos en una sucesión intestada
abierta en Chile, como en la especie ocurre, haciendo valer un
determinado vínculo de parentesco constituido bajo el amparo de
la legislación española que lo habilitaría para adquirir en Chile la
condición de heredero, debe entonces aplicarse la ley del país a
539
DERECHO DE FAMILIA
que pertenece para la comprobación de si el presunto heredero

tenía o no con el causante el vínculo que según nuestro legislador
lo hace acreedor a suceder” (Corte Suprema, 8 de junio de 2004,
causa rol 1.061-03, Consid. 17º).
540
730. CONCEPTO. El concepto jurídico de “alimentos” no es igual
al vulgar, porque comprende no sólo el sustento (comida), sino
también los vestidos, la habitación, la enseñanza básica y media y
los costos del aprendizaje de alguna profesión u oficio. Así fluye
del artículo 323.
El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero
ha dado una clara idea de ellos en el artículo 323: “Los alimentos
deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posición social” (inc. 1º). “Com-
prenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de
veintiún años la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión
u oficio. Los alimentos que se concedan según el artículo 332 al
descendiente o hermano mayor de veintiún años comprenderán
también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna
profesión u oficio”.
Tomando pie en lo dicho en el artículo 323, y relacionándolo
con los artículos 329 y 330, podríamos definir el derecho de ali-
mentos diciendo que es el que la ley otorga a una persona para
demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionár-
selos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente
a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, ha-
bitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y media,
aprendizaje de alguna profesión u oficio.
Si se examina la jurisprudencia, se podrá apreciar que el con-
cepto de alimentos ha ido variando, según ha ido cambiando lo que
se entiende por necesidades fundamentales de una persona. Así,
543
DERECHO DE FAMILIA
por ejemplo, un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 3

de junio de 1987,469 ha establecido que dentro de estas necesidades
fundamentales está la de movilización y salud y, por lo tanto, deben
considerarse esos rubros al definir el derecho de alimentos.
731. CLASIFICACIÓN. Los alimentos pueden clasificarse de diver-

sos modos:
a) Atendiendo a si la obligación de otorgarlos proviene de
la ley o de la voluntad de las partes, pueden ser:
1) Alimentos voluntarios, y
2) Alimentos legales o forzosos.
b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o
en forma definitiva, los alimentos legales pueden ser:
1) Provisionales, o
2) Definitivos.
c) Otra clasificación, más propia de las pensiones de alimentos
que del derecho en sí, es la que distingue entre:
1) Pensiones futuras, y
2) Pensiones devengadas.
732. LA DISTINCIÓN ENTRE ALIMENTOS CONGRUOS Y NECESARIOS

DESAPARECIÓ DE NUESTRO CÓDIGO CIVIL. Antes de entrar en vi-
gencia la Ley Nº 19.585, el artículo 323 distinguía entre alimentos
congruos y necesarios, que los definía diciendo que eran congruos
los que habilitaban al alimentado para subsistir modestamente
de un modo correspondiente a su posición social, y necesarios
los que bastaban para sustentar la vida.
La Ley Nº 19.585, con buen criterio, a nuestro juicio, eliminó
esta distinción.
733. A) ALIMENTOS LEGALES O FORZOSOS Y ALIMENTOS VOLUN-

TARIOS. Los primeros son los que establece la ley; voluntarios,
los que emanan del acuerdo de las partes o de la declaración
unilateral de una parte.
Esta distinción es muy importante. El Código en el Títu-
lo XVIII, del Libro I, artículos 321 y siguientes, ha reglamentado
469
544
TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS
únicamente los alimentos legales. La denominación del Título

es “De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas”. Y el
artículo 337 señala que “las disposiciones de este título no rigen
respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente
en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales
deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto
haya podido disponer libremente de lo suyo”.
Cuando la persona obligada a pagar una pensión de alimentos
fallece, esos alimentos constituyen una asignación forzosa que
grava la masa hereditaria (a menos que el testador haya impuesto
esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión), y son una
baja general de la herencia (arts. 1168, 959 Nº 4).
734. B) ALIMENTOS PROVISORIOS Y DEFINITIVOS. Provisorios son los

que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos,
con el solo mérito de los documentos y antecedentes acompaña-
dos a la causa y que deben ser restituidos si la persona a quien
se demanda obtiene sentencia absolutoria (art. 327 inciso 1º del
Código Civil en el texto dado por la Ley Nº 20.152). Por excepción,
no debe restituirlos el que de buena fe y con algún fundamento
plausible haya intentado la demanda (art. 327 inc. 2º).
Son alimentos definitivos los que se determinan en una senten-
cia definitiva firme. Se ha fallado que “por fundamento plausible
se entiende la existencia de antecedentes que permitan llevar al
ánimo del juez el concepto de que podrá prosperar la demanda
principal”.470 También se ha resuelto que “los alimentos proviso-
rios constituyen una institución jurídica transitoria, que tiene el
carácter de accesoria con vigencia sólo durante la tramitación del
juicio relativo a alimentos que se deben a ciertas personas, por lo
que terminado el juicio dejan de existir y no pueden configurar
un derecho permanente o un estado que exceda de la duración
del pleito.471
735. ALIMENTOS PROVISORIOS. La Ley Nº 20.152 (Diario Oficial

del 9 de enero de 2007) introdujo importantes modificaciones a
la Ley Nº 14.908 en esta materia. En efecto, el artículo 5º anterior
470
T. 78, sec. 2ª, p. 34.
471
T. 78, sec. 2ª, p. 163.
545
DERECHO DE FAMILIA
a la Ley Nº 20.152 regulaba los alimentos provisorios que se de-

mandaban para los hijos menores del alimentante, estableciendo
que debían otorgarse siempre que existiera fundamento plausible
del derecho que se reclamaba, y entendía que ello ocurría cuando
se acreditaba el título que habilitaba para pedir alimentos y no
había una manifiesta incapacidad para proveer. Agregaba este
artículo que el juez debía decretar los alimentos provisorios una
vez transcurrido el término de diez días contados desde la fecha
de la notificación de la demanda.
Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.152, la situación
cambió, pues ya no se limitan los alimentos provisorios sólo al caso
de los hijos menores; ni tampoco es necesario para decretarlos
esperar los 10 días que antes se exigían. Esta materia pasa a quedar
regulada ahora, en el artículo 4º de la Ley Nº 14.908.
El artículo 4º establece que “En los juicios en que se deman-
den alimentos el juez deberá pronunciarse sobre los alimentos
provisorios, junto con admitir la demanda a tramitación, con
el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados”
(inc. 1º). El juez que no dé cumplimiento a lo previsto en este
inciso primero incurrirá en falta o abuso que la parte agraviada
podrá perseguir conforme al artículo 536 del Código Orgánico
de Tribunales (art. 4º inc. séptimo).
De acuerdo al inciso 2º: “El demandado tendrá el plazo de
cinco días para oponerse al monto provisorio decretado. En
la notificación de la demanda deberá informársele sobre esta
facultad”.
Ahora bien, el demandado frente a la resolución del juez
que se pronuncia sobre los alimentos provisorios, puede adoptar
dos caminos: no formular oposición u oponerse. En el primer
caso, transcurrido los 5 días, la resolución que fija los alimentos
provisorios causará ejecutoria (art. 4º inc. 4º). Si se opone, el juez
debe resolver de plano, salvo que atendido el mérito de los an-
tecedentes estime necesario citar a una audiencia, la que deberá
efectuarse dentro de los diez días siguientes” (inc. 3º).
“La resolución que decrete los alimentos provisorios o la que
se pronuncie provisionalmente sobre la solicitud de aumento,
rebaja o cese de una pensión alimenticia, será susceptible del
recurso de reposición con apelación subsidiaria, la que se con-
cederá en el solo efecto devolutivo y gozará de preferencia para
su vista y fallo” (inc. 6º).
546
El artículo 4º inciso quinto establece que “El tribunal podrá

acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese
de una pensión alimenticia, cuando estime que existen antece-
dentes suficientes que lo justifiquen”.
736. C) ALIMENTOS FUTUROS O DEVENGADOS. Finalmente, he-

mos dicho que las pensiones de alimentos pueden clasificarse
en pensiones de alimentos futuras y pensiones de alimentos
devengadas (o atrasadas). Esta distinción es muy importante,
porque las primeras tienen características totalmente diferentes
a las segundas, como luego veremos.
737. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Son los siguien-

tes:
1) Estado de necesidad en el alimentario. Este requisito lo esta-
blece el artículo 330: “Los alimentos no se deben sino en la parte
en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen
para subsistir de un modo correspondiente a su posición social”
(texto dado por la Ley Nº 19.585).
La disposición recién citada demuestra que aunque la per-
sona obligada a prestar alimentos tenga medios económicos en
exceso, no se le podrá exigir el pago de una pensión alimenticia
si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo corres-
pondiente a su posición social. En la regulación de los alimentos,
deberá tenerse muy en cuenta lo que venimos diciendo.
En relación con este requisito, se ha fallado que “si el alimen-
tario alega el hecho negativo de que carece de medios de subsis-
tencia, la prueba contraria corresponde al alimentante”.472
Creemos que estos fallos no se ajustan a la ley por contrariar
al artículo 1698, pues de acuerdo a esta norma quien demanda
los alimentos debería probar los hechos en que funda su acción,
entre otros, su estado de necesidad. En este sentido Somarri-
va,473 Fueyo hace referencia al último fallo citado, y adhiere a su
doctrina.474
472
Gaceta Jurídica 84, sentencia 3ª, p. 50. En el mismo sentido, RDJ, t. 38,
sec. 1ª, p. 384.
473
474
Ob. cit., t. VI Nº 1044, p. 559.
547
DERECHO DE FAMILIA
2) Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.

Así se desprende del artículo 329: “En la tasación de los alimentos
se deberán tomar siempre en consideración las facultades del
deudor y sus circunstancias domésticas”.
Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios
para otorgar los alimentos, a quien los demanda (alimentario).
Hay nutrida jurisprudencia en relación con este requisito. Así
se ha fallado que “con el fin de cumplir eficazmente el imperativo
de prestar alimentos en los casos que la ley señala, el juez debe
ponderar todos los antecedentes relacionados con las actividades
remuneradas del demandado”. Entre estos antecedentes señala:
saldos en cuentas corrientes del demandado, estados de situación
presentados por el cuentacorrentista en los períodos que intere-
san, etc.475 Otra sentencia, en cambio, resolvió que “los dineros
depositados en una cuenta corriente bancaria no reflejan la situa-
ción económica de una persona sino, a lo más, el movimiento de
dineros de la misma. Porque en las diferentes partidas asentadas
en ella, no se indica ni puede deducirse si dichas sumas corres-
ponden a dineros propios o ajenos, a operaciones de crédito que
deban cancelarse posteriormente, a sumas ahorradas o a simples
movimientos contables destinados a cubrir obligaciones contraídas
anteriormente con la misma institución o con terceros”.476
Se ha fallado que compete al padre probar el cambio de cir-
cunstancias que no le permiten seguir pagando la pensión esta-
blecida,477 y que “Los alimentos deben ser regulados atendiendo
a los ingresos regulares del alimentante y por lo tanto no pueden
ser fijados en relación a un ingreso esporádico y no susceptible
de reiterarse…”.478
738. PRESUNCIÓN DE TENER EL PADRE O LA MADRE DE UN MENOR

LOS MEDIOS PARA OTORGAR ALIMENTOS. El inciso 1º del artículo 3º
de la Ley Nº 14.908 presume que el padre o la madre tiene los
medios para otorgar los alimentos que demanda el hijo menor.
Y el inciso 2º agrega que “En virtud de esta presunción, el monto
mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un
475
Gaceta Jurídica Nº 84, pp. 34-35.
476
T. 78, sec. 2ª, p. 72.
477
T. 84, sec. 2ª, p. 4.
478
T. 92, sec. 1ª, p. 38.
548
menor alimentario no podrá ser inferior al cuarenta por ciento

del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la
edad del alimentante. Tratándose de dos o más menores, dicho
monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos”. Lo
anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del
artículo 7º inciso 1º, que impide al tribunal fijar como pensión
una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del
alimentante (art. 3º inc. 3º).
Como se trata de una presunción simplemente legal el alimen-
tante puede desvirtuarla probando que carece de los medios para
pagar este monto mínimo. Dice el inciso 4º del artículo 3º “Si el
alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios
para pagar el monto mínimo establecido en el inciso anterior, el
juez podrá rebajarlo prudencialmente”.
3) Fuente legal. Como estamos hablando de alimentos legales,
es inconcuso que tiene que existir una norma legal que obligue
a pagar los alimentos. La norma principal es el artículo 321 del
Código Civil. Pero no es la única. Hay otros casos: ej., el artículo 1º
inciso final de la Ley Nº 14.908, que confiere alimentos a la madre
del hijo que está por nacer; Ley de Quiebras, art. 64 inc. 4º, etc.
739. CASOS DEL ARTÍCULO 321. Esta disposición, después de las

modificaciones que le introdujo la Ley Nº 19.585, establece: “Se
deben alimentos:
1º) Al cónyuge;
2º) A los descendientes;
3º) A los ascendientes;
4º) A los hermanos, y
5º) Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada.
“La acción del donante se dirigirá contra el donatario”.
“No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en
los casos en que una ley expresa se los niegue”.
Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo
que queremos decir que si una persona tiene derecho a reclamar
alimentos a otra, está también obligado a proporcionárselos, si
esta última los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe
en algunos casos: por ejemplo, en el caso de los hijos, cuando la
filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición
549
DERECHO DE FAMILIA
del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de todos los de-
rechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de
la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo
puede demandar alimentos a su padre o madre, pero estos últimos
no pueden demandar al hijo. Otro caso en que se rompe la regla de
la reciprocidad es en el caso 5º, sólo puede demandar alimentos el
que hizo una donación cuantiosa; la situación inversa no se da.
740. ORDEN DE PRECEDENCIA PARA DEMANDAR ALIMENTOS. El

Código ha reglamentado en el artículo 326 la situación que se
produce cuando se tiene derecho a demandar alimentos a dis-
tintas personas, por ejemplo: una mujer casada tiene derecho a
demandar alimentos a su marido (321 Nº 1), pero también a sus
ascendientes (321 Nº 3); si tiene descendientes podría deman-
darlos de éstos (321 Nº 2); y si hizo una donación cuantiosa, al
donatario (321 Nº 9), etc.
Dice el artículo 326: “El que para pedir alimentos reúna varios
títulos de los enumerados en el artículo 321, sólo podrá hacer uso
de uno de ellos, en el siguiente orden: 1º. El que tenga según el
número 5; 2º. El que tenga según el número 1º; 3º. El que tenga
según el número 2º; 4º. El que tenga según el número 3º; 5º. El
del número 4º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros”.
“Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a
los de próximo grado. Entre los de un mismo grado, como también
entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la
obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios ali-
mentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los
alimentos en proporción a las necesidades de aquellos.
“Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por
el título preferente, podrá recurrirse a otro”.
741. OBLIGACIÓN DE OTORGAR ALIMENTOS A LOS NIETOS. El

artículo 3º de la Ley Nº 14.908, inciso final, establece que “Cuando
los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficien-
tes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá
demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el
artículo 232 del Código Civil”. Luego la responsabilidad de los
abuelos es subsidiaria, pues la obligación corresponde en primer
término a los padres.
550
Por su parte, el referido artículo 232, en el texto dado por la

Ley Nº 19.741, prescribe que “La obligación de alimentar y educar
al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de am-
bos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente”.
“En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación
indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos
de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de
éstos a los abuelos de la otra línea”.
De la relación de ambas disposiciones pueden sacarse las
siguientes conclusiones:
1) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a
sus nietos, pero su responsabilidad sólo es subsidiaria, ya que la
obligación corresponde en primer lugar a los padres.
2) Los abuelos no pueden ser demandados directamente,
pues el artículo 3º de la Ley Nº 14.908 es claro en cuanto a que
éstos sólo van a responder cuando los alimentos “decretados” no
fueren pagados o no fueren suficientes.
3) Cada abuelo responde de la obligación que su hijo no está
cumpliendo o la cumple en forma insuficiente. Así lo establece
el artículo 232 inc. 2º del Código Civil: “En caso de insuficiencia
de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente
pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre
que no provee…”;
4) Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple im-
perfectamente con la obligación alimenticia, no tiene los medios
para proporcionar alimentos a sus nietos, esta obligación pasa a
los abuelos de la otra línea.
Frente a esta última conclusión cabe preguntarse si se puede
demandar de inmediato a todos los abuelos, o si es necesario de-
mandarlos separadamente en el orden en que cada uno de ellos
está obligado. No vemos inconveniente en que se les demande
a todos en una sola demanda, siempre que se deje en claro a
quiénes se demanda primero y a quiénes sólo para el caso de
insuficiencia de aquellos.
742. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. El derecho

a demandar alimentos es un derecho personalísimo.479 De esta
479
Véase RDJ, t. 98 /1/ 101.
551
DERECHO DE FAMILIA
característica derivan una serie de consecuencias del más alto

interés:
1) Es intransferible e intransmisible (art. 334);
2) Es irrenunciable (art. 334);
3) Es imprescriptible (art. 2498). Se podrá demandar alimentos
en cualquier tiempo siempre que en ese momento se cumplan
las exigencias legales;
4) Es inembargable (arts. 1618 Nº 9 del Código Civil y 445
Nº 3 del Código de Procedimiento Civil);
5) No se puede someter a compromiso (art. 229 del Código
Orgánico de Tribunales);
6) La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser
aprobada judicialmente (art. 2451).
743. LASPENSIONES ALIMENTICIAS YA DEVENGADAS NO TIENEN

LAS CARACTERÍSTICAS SEÑALADAS EN EL PUNTO ANTERIOR. En
efecto, el artículo 336 establece que se pueden renunciar, ceder,
transmitir, etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el
derecho a cobrar las pensiones atrasadas prescribe de acuerdo
a las reglas generales, etc. En el caso de la transacción, el ar-
tículo 2451 exige la aprobación judicial sólo para la transacción
sobre alimentos futuros, etc.
744. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA. La obli-

gación alimenticia tiene algunas características especiales:
1) No se puede extinguir por compensación. Así lo señala
el artículo 335: “El que debe alimentos no puede oponer al de-
mandante en compensación lo que el demandante le deba a él”.
Y esta misma idea está reiterada en el artículo 1662 inciso 2º.
2) La obligación alimenticia es intransmisible. Por lo menos
así es para un sector importante de la doctrina. Ello, porque de
acuerdo al artículo 1168 “los alimentos que el difunto ha debi-
do por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos
cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más
partícipes en la sucesión”.
De manera que si fallece el alimentante, su obligación no
pasa a sus herederos (por eso es intransmisible), sino que se hace
exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general
552
de la herencia (art. 959 Nº 4º). Sólo va a gravar a alguno de los

herederos cuando el testador así lo haya dispuesto, caso en que
será una deuda testamentaria.480
Se pueden dar las siguientes razones para fundar la intrans-
misibilidad de la obligación alimenticia:
1) El artículo 959 número 4º, ya explicado;
2) Porque si esta obligación tuviera el carácter de trasmisible
no se justificaría el Nº 4 del artículo 959; habría bastado con el
Nº 2 de la misma disposición que señala que constituyen baja
general de la herencia “las deudas hereditarias”;
3) Porque la obligación de alimentos se funda en el paren-
tesco, matrimonio, adopción o en una donación, vínculos que
siempre generan obligaciones intransmisibles;
4) Se da también un argumento de historia fidedigna. En el
proyecto de 1853, el artículo 371 establecía que la obligación de
prestar alimentos “se transmitía a los herederos y legatarios del
que ha debido prestarlos”. Esta disposición fue suprimida por
la Comisión Revisora teniendo en cuenta el Derecho Francés,
en que la obligación era intransmisible, y considerando además
los problemas prácticos que la aplicación de la norma podría
producir.
Para Carlos Aguirre Vargas, la obligación alimenticia es trans-
misible, tesis que se funda en los siguientes antecedentes:
1) La regla general es que todas las obligaciones son trans-
misibles; la excepción, que determinada obligación no lo sea y
para que así ocurra se requiere de texto expreso;
2) Los herederos representan al causante, por lo que sus
obligaciones deben ser cumplidas por aquéllos (art. 1097);
3) El artículo 332 establece que los alimentos debidos por
ley se entienden concedidos por toda la vida del alimentario
continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.
Ello significa que a pesar de la muerte del causante, la obliga-
ción subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan las
condiciones bajo las cuales se otorgaron. Al ser ello así, tendrán
que hacerse cargo de la obligación los herederos de acuerdo al
artículo 1097.
480
En este sentido, CLARO SOLAR, ob. cit., vol. 7, t. 13, pp. 165 y 166 y vol. 2,
t. III, p. 491; SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 655, p. 625.
553
DERECHO DE FAMILIA
Como se puede ver, hay argumentos para defender ambas

tesis, pareciéndonos más serios los en favor de la intransmisibi-
lidad.481
745. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE

ALIMENTOS. PROCEDIMIENTO. En conformidad a los artículos 8º
Nº 4 de la Ley Nº 19.968 y 1º inc. 1º de la Ley Nº 14.908, las cau-
sas relativas al derecho de alimentos son de competencia de los
juzgados de familia. Esta última disposición (en el texto dado por
la Ley Nº 20.152) establece: “De los juicios de alimentos conocerá
el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario,
a elección de este último. Estos juicios, se tramitarán conforme
a la Ley Nº 19.968, con las modificaciones establecidas en este
cuerpo legal”.
La Ley Nº 20.152, introdujo modificaciones al artículo 147
del Código Orgánico de Tribunales, para ajustarlo a los cambios
hechos a la Ley Nº 14.908.
746. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS

DE REBAJA O CESE DE UNA PENSIÓN ALIMENTICIA. Antes de entrar
en vigencia la Ley Nº 20.152, conocía de este tipo de demandas
el mismo juez que había decretado la pensión. Con la ley nueva
la situación cambió en el siguiente sentido:
a) Respecto de las demandas de aumento de una pensión ali-
menticia debe conocer el mismo tribunal que decretó la pensión
o el del nuevo domicilio del alimentario, a elección de éste;
b) Respecto de las demandas de rebaja o cese de la pensión
conocerá el tribunal del domicilio del alimentario.
También, en este caso, se modificó el artículo 147 del Código
Orgánico de Tribunales, agregando en su inciso primero, a con-
tinuación del punto final la siguiente oración: “Asimismo, ello
se aplicará a las solicitudes de aumento de pensiones alimenticias
decretadas”; y se sustituyó su inciso segundo, por el siguiente: “De
las solicitudes de cese o rebaja de la pensión decretada conocerá el
tribunal del domicilio del alimentario”.
481
Sobre este punto véase, FRANCISCO JAVIER MUÑOZ FLORES, “Derecho de Ali-
mentos”, Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, año 1988, pp. 51 y ss.
554
746 bis. DEMANDAS DE ALIMENTOS DEBEN SOMETERSE AL PROCE-

DIMIENTO DE MEDIACIÓN PREVIA. Así lo exige el artículo 106 de
la Ley Nº 19.968 en el texto dado por la Ley Nº 20.286 de 15 de
septiembre de 2008: “Las causas relativas al derecho de alimentos,
cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que
vivan separados a mantener una relación directa y regular, aun
cuando se deban tratar en el marco de una acción de divorcio o
separación judicial, deberán someterse a un procedimiento de mediación
previo a la interposición de la demanda, el que se regirá por las normas
de esta ley y su reglamento” (inc. 1º). El inciso 3º agrega que “Las
partes quedarán exentas del cumplimiento de este requisito, si
acreditaren que antes del inicio de la causa, sometieron el mismo
conflicto a mediación ante mediadores inscritos en el registro a
que se refiere el artículo 112 o si hubieren alcanzado un acuerdo
privado sobre esas materias”.
747. TRAMITACIÓN DE UNA DEMANDA DE ALIMENTOS. Desde la

entrada en vigencia de la Ley Nº 20.152, esta materia ha pasado
a quedar regulada en el artículo 5º de la Ley Nº 14.908. De acuer-
do a esta disposición “el juez al proveer la demanda, ordenará
que el demandado acompañe, en la audiencia preparatoria, las
liquidaciones de sueldo, copia de la declaración de impuesto a la
renta del año precedente y de las boletas de honorarios emitidas
durante el año en curso y demás antecedentes que sirvan para
determinar su patrimonio y capacidad económica. En el evento
de que no disponga de tales documentos, acompañará o exten-
derá en la propia audiencia, una declaración jurada, en la cual
dejará constancia de su patrimonio y capacidad económica. La
declaración de patrimonio deberá señalar el monto aproximado
de sus ingresos ordinarios y extraordinarios, individualizando lo
más completamente posible, si los tuviere, sus activos, tales como
bienes inmuebles, vehículos, valores, derechos en comunidades
o sociedades” (inc. 1º).
El inciso 2º agrega que “Para efectos de lo anterior, el tribunal
citará al demandado a la audiencia preparatoria personalmente
o representado, bajo apercibimiento del apremio establecido en
el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil”. El inciso 3º
prescribe que si el demandado no da cumplimiento a lo ordenado
conforme al inciso primero, o si el tribunal lo estima necesario,
555
DERECHO DE FAMILIA
deberá solicitar de oficio al Servicio de Impuestos Internos, a las

Instituciones de Salud Previsional, a las Administradoras de Fondos
de Pensiones y a cualquier otro organismo público o privado, los
antecedentes que permitan acreditar la capacidad económica y
el patrimonio del demandado”.
748. DELITOS ESPECIALES. Los incisos 4º, 5º y 6º de la Ley Nº 14.908

(en el texto dado por la Ley Nº 20.152), contemplan distintas
figuras penales: a) ocultamiento de fuente de ingresos; b)no
acompañar todos o algunos de los documentos requeridos por
el tribunal o no formular la declaración jurada que establece
el inciso 1º del artículo 5º; c) proporcionar documentos falsos
o inexactos o en que se omitan datos relevantes; d) omisión de
datos relevantes; e) inclusión de datos inexactos; e) omisión de
información relevante en la declaración jurada.
Reproduzco estos incisos.
“El ocultamiento de cualquiera de las fuentes de ingreso del
demandado, efectuado en juicio en que se exija el cumplimien-
to de la obligación alimenticia, será sancionado con la pena de
prisión en cualquiera de sus grados” (inc. 4º).
“El demandado que no acompañe todos o algunos de los
documentos requeridos o no formule la declaración jurada, así
como el que presente a sabiendas documentos falsos, y el tercero
que le proporcione maliciosamente documentos falsos o inexactos
o en que se omitan datos relevantes, con la finalidad de facili-
tarle el ocultamiento de sus ingresos, patrimonio o capacidad
económica, serán sancionados con las penas del artículo 207 del
Código Penal” (inc. 5º).
El inciso 6º agrega que “La inclusión de datos inexactos y la
omisión de información relevante en la declaración jurada que el
demandado extienda conforme a este artículo, será sancionada
con las penas del artículo 212 del Código Penal”.
749. ACCIÓN PAULIANA ESPECIAL. El inciso final del artículo 5º

prescribe que “Los actos celebrados por el alimentante con ter-
ceros de mala fe, con la finalidad de reducir su patrimonio en
perjuicio del alimentario, así como los actos simulados o aparentes
ejecutados con el propósito de perjudicar al alimentario, podrán
revocarse conforme al artículo 2468 del Código Civil. Para estos
556
efectos, se entenderá que el tercero está de mala fe cuando co-

nozca o deba conocer la intención fraudulenta del alimentante.
Todo lo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad penal que
corresponda. La acción se tramitará como incidente, ante el juez
de familia. La resolución que se pronuncie sobre esta materia
será apelable en el solo efecto devolutivo”.
750. TRANSACCIÓN EN MATERIA DE ALIMENTOS FUTUROS. En con-

formidad a lo que establece el artículo 2451 del Código Civil, “la
transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se
deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; no podrá el juez
aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artícu-
los 334 y 335”. La referencia a estas disposiciones significa que el
juez deberá cuidar que no se hagan renuncias o compensaciones,
que tales normas prohíben.
No ha establecido la ley un plazo dentro del cual deba apro-
barse judicialmente la transacción en materia de alimentos. Un
fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción resolvió que “si
bien el artículo 2451 del Código del ramo no establece un plazo
dentro del cual deba solicitarse la aprobación del juez, es del todo
evidente que ésta debe ser próxima en el tiempo a la celebración
del contrato…” (Corte de Apelaciones de Concepción, senten-
cia del 13 de marzo de 2002, causa rol 308-2002, consid. 14). El
fundamento de esta sentencia descansa en “la naturaleza especial
que presenta la obligación alimenticia, esto es, que el monto de
la prestación (pensión de alimentos) permanece en vigencia
mientras perdure el estado existente al momento en que la de-
cretó el juez o se fijó por las partes por medio de un avenimiento
o transacción” (consid. 17).
¿Cuál es la sanción para el caso de que no cumpla con este
requisito de la aprobación judicial? Estimamos que mientras ello
no ocurra, la transacción no produce efectos, por lo que no se
puede exigir su cumplimiento.
Respecto de las transacciones en materia de alimentos, la Ley
Nº 19.741 ha establecido un par de innovaciones:
a) “En las transacciones sobre alimentos futuros tendrán la
calidad de ministros de fe, además de aquellos señalados en otras
disposiciones legales, los Abogados Jefes o Coordinadores de los
Consultorios de la respectiva Corporación de Asistencia Judicial
557
DERECHO DE FAMILIA
para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en

su presencia (art. 11 inc. 2º de la Ley Nº 14.908, según texto dado
por la Ley Nº 19.741).
b) El juez sólo podrá dar su aprobación a las transacciones
sobre alimentos futuros a que hace referencia el artículo 2451
del Código Civil, cuando se señalaren en ellas la fecha y lugar
del pago de la pensión, y el monto acordado no sea inferior al
establecido en el artículo 3º de la presente ley (se refiere a la Ley
Nº 14.908), esto es, 40% del ingreso mínimo remuneracional que
corresponda según la edad del alimentante y tratándose de dos o
más menores dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada
uno de ellos, debiéndose sí respetar la norma de que la pensión
no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante.
751. MODIFICACIÓN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS. La senten-

cia que fija una pensión de alimentos es inamovible mientras se
mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Mas,
si estas circunstancias varían, las sentencias son modificables. Así
fluye del artículo 332 inciso 1º del Código Civil: “Los alimentos
que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida
del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron
la demanda”. Por ello, se dice que las sentencias en materia de
alimentos no producen cosa juzgada.
Se ha fallado que “la circunstancia de que las partes en un
juicio de alimentos hayan puesto término a la tramitación del
pleito mediante avenimiento aprobado judicialmente, no se opone
a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la
pensión alimenticia convenida”.482 La doctrina de esta sentencia
se ajusta a derecho. Cierto es que la transacción produce el efecto
de cosa juzgada de última instancia (art. 2460 del Código Civil),
pero ello no es así, cuando la transacción incide en materia de
alimentos, pues por sobre esta norma prima el artículo 332 inciso 1º
del Código Civil, que autoriza modificar la pensión de alimentos
cuando varían las circunstancias bajo los cuales se otorgó. La Corte
de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 13 de mayo de
2002 (causa rol 308-2000), resolvió que “las sentencias en materia
de alimentos y, por ende, las transacciones sobre alimentos, sólo
482
T. 81, sec. 1ª, p. 49.
558
producen cosa juzgada provisional, de manera que la pensión

alimenticia y su monto están siempre sujetos a la variación de las
circunstancias del alimentante y del alimentario, pues la obliga-
ción de prestar alimentos legales o forzosos, como acontece en
el caso de autos, arranca de la ley y no de la transacción, como
equivocadamente lo entiende la actora en su escrito de apelación
cuando asevera que “como los alimentos fueron fruto de un pacto
libre y privado, la transacción no es modificable por cambio en
las circunstancias del alimentante o alimentario, y rige el efecto
de la cosa juzgada de la transacción” (consid. 18).
752. TRAMITACIÓN DE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE UNA

PENSIÓN ALIMENTICIA. También en esta materia, la Ley Nº 20.152
ha introducido cambios, distinguiendo si se trata de juicios de
aumento, o de rebaja o cese de pensiones alimenticias.
Respecto de las demandas de aumento, artículo 1º inciso 2º
de la Ley Nº 14.908, en el texto dado por la Ley Nº 20.152, se
establece que “será competente para conocer de las demandas
de aumento de la pensión alimenticia el mismo tribunal que
decretó la pensión o el del nuevo domicilio del alimentario, a
elección de éste”.
El inciso segundo trata de las demandas de rebaja o cese de las
pensiones: estableciendo que conocerá de ellas “el tribunal del
domicilio del alimentario”.
753. FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA RESOLUCIÓN

QUE ORDENÓ EL PAGO DE ALIMENTOS. La ley ha otorgado diferentes
medios para obtener el pago de una pensión de alimentos:
1) En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al
alimentante. El artículo 11 de la Ley Nº 14.908 establece que
“toda resolución judicial que fijare una pensión alimenticia, o
que aprobare una transacción bajo las condiciones establecidas
en el inciso 3º, tendrá mérito ejecutivo. Será competente para
conocer de la ejecución el tribunal que la dictó en única o en
primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario”.
El artículo 12 de la ley reglamenta diversos aspectos de este
juicio ejecutivo.
2) Se puede obtener también el pago, recurriéndose al
artículo 8º de la Ley Nº 14.908, según texto dado por la Ley
559
DERECHO DE FAMILIA
Nº 19.741: “Las resoluciones judiciales que ordenen el pago de

una pensión alimenticia, provisoria o definitiva, por un traba-
jador dependiente establecerán, como modalidad de pago, la
retención por parte del empleador. La resolución judicial que
así lo ordene se notificará a la persona natural o jurídica que,
por cuenta propia o ajena o en el desempeño de un empleo o
cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier
otra prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma
o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario,
a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté”.
“La notificación de las resoluciones a que se refiere el inciso
anterior se efectuará por carta certificada, dejándose testimonio
en el proceso de que la persona fue notificada por este medio,
de la fecha de entrega de la carta a la oficina de correos, la in-
dividualización de dicha oficina y el número de comprobante
emitido por ella, el cual se adherirá al proceso a continuación
del testimonio. La notificación se entenderá practicada al tercero
día hábil siguiente a la fecha recién aludida. Si la carta certificada
fuere devuelta por la oficina de correos por no haberse podido
entregar al destinatario, se adherirá al expediente”.
Agrega la norma que “el demandado dependiente podrá
solicitar al juez, por una sola vez, con fundamento plausible, en
cualquier estado del juicio y antes de la dictación de la sentencia,
que sustituya, por otra modalidad de pago, la retención por parte
del empleador…” (inc. 3º) y en el inciso 4º señala que “La solicitud
respectiva se tramitará como incidente. En caso de ser acogida,
la modalidad de pago decretada quedará sujeta a la condición
de su íntegro y oportuno cumplimiento”. Finalmente el inciso 5º
establece que “De existir incumplimiento, el juez, de oficio, y
sin perjuicio de las sanciones y apremios que sean pertinentes,
ordenará que en lo sucesivo la pensión alimenticia decretada se
pague conforme al inciso primero”.
Según el artículo 13 de la Ley Nº 14.908 (en el texto dado por
la Ley Nº 20.152), “Si la persona natural o jurídica que deba hacer
la retención a que se refieren los artículos 8º y 11, desobedeciere
la respectiva orden judicial, incurrirá en multa, a beneficio fiscal,
equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no
obsta para que se despache en su contra o en contra del alimen-
tante el mandamiento de ejecución que corresponda”.
560
El inciso 2º de esta disposición agrega que “la resolución

que imponga la multa tendrá mérito ejecutivo una vez ejecuto-
riada”.
El inciso 3º obliga al empleador a dar cuenta al tribunal del
término de la relación laboral con el alimentante, señalando
que “En caso de incumplimiento, el tribunal aplicará, si corres-
pondiere, la sanción establecida en los incisos precedentes. La
notificación a que se refiere el artículo 8º deberá expresar dicha
circunstancia”.
El inciso 4º del artículo 13 dispone que “En caso de que sea
procedente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo
a que se refieren los artículos 161 y 162 del Código del Trabajo,
será obligación del empleador retener de ella la suma equivalente
a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término
de la relación laboral, para su pago al alimentario”.
El inciso 5º agrega que “Asimismo, si fuere procedente la
indemnización por años de servicio a que hace referencia el
artículo 163 del Código del Trabajo, o se pactare ésta volunta-
riamente, el empleador estará obligado a retener del total de
dicha indemnización el porcentaje que corresponda al monto
de la pensión de alimentos en el ingreso mensual del trabajador,
con el objeto de realizar el pago al alimentario. El alimentante
podrá, en todo caso, imputar el monto retenido y pagado a las
pensiones futuras que se devenguen”.
Termina el artículo 13 con el siguiente inciso nuevo agregado
por la Ley Nº 20.152: “El no cumplimiento de las retenciones esta-
blecidas en los dos incisos precedentes, hará aplicable al emplea-
dor la multa establecida en el inciso primero de este artículo, sin
perjuicio de la responsabilidad civil y penal que corresponda”.
3) De acuerdo al artículo 14 “si decretados los alimentos por
resolución que cause ejecutoria en favor del cónyuge, de los padres,
de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido
su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado
de pagar una o más de las pensiones decretadas, el tribunal que
dictó la resolución deberá, a petición de parte o de oficio y sin
necesidad de audiencia, imponer al deudor como medida de
apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día
hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días. El
juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de
561
DERECHO DE FAMILIA
la obligación” (inc. 1º). “Si el alimentante infringiere el arresto

nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación
alimenticia después de dos períodos de arresto nocturno, el juez
podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días. En caso de
que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta
por treinta días” (inc. 2º).
El inciso 3º, del mismo artículo 14, en el texto dado por la
Ley Nº 20.152, señala “Para los efectos de los incisos anteriores, el
tribunal que dicte el apremio, si lo estima estrictamente necesario,
podrá facultar a la policía para allanar y descerrajar el domicilio
del demandado y ordenará que éste sea conducido directamente
ante Gendarmería de Chile. La policía deberá intimar previamente
la actuación a los moradores, entregándoles una comunicación
escrita o fijándola en lugar visible del domicilio. Si el alimentante
no es habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez
ordenará a la fuerza pública investigar su paradero y adoptará
todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio”.
“En todo caso, la policía podrá arrestar al demandado en
cualquier lugar en que se encuentre” (inc. 4º). “En caso de que
fuere necesario decretar dos o más apremios por la falta de pago
de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas de-
vengarán el interés corriente entre la fecha de vencimiento de
la respectiva cuota y la del pago efectivo” (inc. 5º).
Es importante tener en cuenta que este medio sólo procede
en el caso en que los alimentarios tengan con el alimentante el
parentesco que la norma señala. Por ello, si una persona es conde-
nada a pagar alimentos a su hermano, por ejemplo, y no cumple,
no cabe decretar apremios. Lo mismo cuando el condenado a
pagar alimentos es el abuelo.
También es útil recordar que si bien el Pacto de San José de
Costa Rica en su artículo 7, punto 7 establece que nadie será
detenido por deudas, agrega que “este principio no limita los
mandatos de autoridad judicial competente dictados por incum-
plimiento de deberes alimentarios”.
El inciso 6º del artículo 14 establece que “En las situaciones
contempladas en este artículo, el juez dictará también orden de
arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente
hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Para estos efectos,
las órdenes de apremio y de arraigo expresarán el monto de la
562
deuda, y podrá recibir válidamente el pago la unidad policial que

les dé cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor.
Esta disposición se aplicará asimismo en el caso del arraigo a que
se refiere el artículo 10”.
“Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de
los medios necesarios para el pago de su obligación alimenticia,
podrá suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendrá aplicación
lo dispuesto en el inciso cuarto. Igual decisión podrá adoptar
el tribunal, de oficio, a petición de parte o de Gendarmería de
Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio
que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y las doce
semanas después de él, o de circunstancias extraordinarias que
impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en
extremadamente grave” (art. 14 inc. 7º).
Se ha fallado que “no resulta prudente apremiar al deudor
(alimentante) para pagar de una sola vez las pensiones adeuda-
das ($ 2.917.712) sin que se disponga lo adecuado para resolver
fehacientemente si está o no en condiciones de hacerlo”. “El
juez de la causa procederá a abrir un término probatorio a fin
de demostrar la capacidad o imposibilidad del recurrente para
pagar las pensiones alimenticias adeudadas”.483
El artículo 15 señala: “El apremio regulado en el artículo pre-
cedente se aplicará al que, estando obligado a prestar alimentos a
las personas mencionadas en dicha disposición, ponga término a
la relación laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con
el empleador, sin causa justificada, después de la notificación de
la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder
cumplir la obligación alimenticia”.
Esta disposición, con un texto diferente, fue introducida por la
Ley Nº 14.550 de 3 de marzo de 1961, y tuvo por objeto evitar que
un alimentante renunciare al trabajo con el objeto de no pagar
los alimentos. Era frecuente que en muchos casos se renunciaba
o por lo menos se empleaba como arma de presión la amenaza
de renuncia al trabajo para obtener avenimientos más favorables.
Sobre este tema la Excma. Corte Suprema, en sentencia del 31
de agosto de 1995, acogió una queja interpuesta en contra de la
483
Fallos del Mes Nº 378, p. 213, Sentencia 1. Sobre apremios véase también
Fallos del Mes Nº 377, p. 112; Fallos del Mes Nº 380, p. 351.
563
DERECHO DE FAMILIA
Corte de Santiago, que dejó sin efecto la orden de apremio en

contra de un alimentante que alegó que no podía seguir pagan-
do la pensión alimenticia (porcentaje de sus remuneraciones en
una empresa determinada) acordada en un avenimiento, porque
había dejado de prestar servicios a esa empleadora, resolvien-
do que “subsiste la obligación de pagar la pensión alimentaria
convenida en un avenimiento a base de la remuneración que el
alimentante percibía entonces de un empleador al que más tarde
dejó de prestar servicios, sin perjuicio del derecho a solicitar la
variación que procediere”.484
5) El artículo 16 de la Ley Nº 14.908, incorporado por la Ley
Nº 20.152 agregó otros arbitrios que puede adoptar el tribunal para
asegurar el pago de las pensiones alimenticias. Esta norma dice del
modo siguiente: “Sin perjuicio de los demás apremios y sanciones
previstos en la ley, existiendo una o más pensiones insolutas, el juez
adoptará, a petición de parte, las siguientes medidas:
1) Ordenará, en el mes de marzo de cada año, a la Tesorería
General de la República, que retenga de la devolución anual de
impuestos a la renta que corresponda percibir a deudores de
pensiones alimenticias, los montos insolutos y las pensiones que
se devenguen hasta la fecha en que debió haberse verificado la
devolución.
La Tesorería deberá comunicar al tribunal respectivo el hecho
de la retención y el monto de la misma.
2) Suspenderá la licencia para conducir vehículos motorizados
por un plazo de hasta seis meses, prorrogables hasta por igual
período, si el alimentante persiste en el incumplimiento de su
obligación. Dicho término se contará desde que se ponga a dis-
posición del administrador del Tribunal la licencia respectiva.
En el evento de que la licencia de conducir sea necesaria
para el ejercicio de la actividad o empleo que genera ingresos al
alimentante, éste podrá solicitar la interrupción de este apremio,
siempre que garantice el pago de lo adeudado y se obligue a
solucionar, dentro de un plazo que no podrá exceder de quince
días corridos, la cantidad que fije el juez, en relación con los
ingresos mensuales ordinarios o extraordinarios que perciba el
alimentante.
484
564
Las medidas establecidas en este artículo procederán también

respecto del alimentante que se encuentre en la situación prevista
en el artículo anterior” (el alimentante que puso término a la
relación laboral sin causa justificada).
754. GARANTÍAS PARA PROTEGER LAS PENSIONES ALIMENTICIAS.

La legislación ha establecido distintos arbitrios para asegurar el
pago oportuno de las pensiones alimenticias. Veamos algunos
de ellos:
1) Según se señala en el párrafo anterior, se permite, en
ciertos casos, los apremios personales del deudor (artículos 14 y
15 de la Ley Nº 14.908); las medidas señaladas en el artículo 16;
la retención del monto de la pensión en poder de quien pague
al deudor (art. 8º de la Ley Nº 14.908).
2) El artículo 18 de la Ley Nº 14.908, en el texto dado por la
Ley Nº 20.152, establece la solidaridad respecto de “…los que, sin
derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno
cumplimiento de dicha obligación.
Además, agrega esta norma que “el tercero que colabore con
el ocultamiento del paradero del demandado para efectos de im-
pedir su notificación o el cumplimiento de alguna de las medidas
de apremio establecidas en la presente ley, será sancionado con la
pena de reclusión nocturna, entre las veintidós horas de cada día
hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días”.
Cuando el artículo 18 de la Ley Nº 14.908 expresa que respon-
den solidariamente del pago de las pensiones alimenticias “…los
que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y
oportuno cumplimiento de dicha obligación”, se está refiriendo,
por ejemplo, a los empleadores que hacen caso omiso de la orden
judicial de retener de la remuneración de un empleado la parte
destinada al pago de una pensión alimenticia.
3) El artículo 10 de la Ley Nº 14.908 establece que “el juez
podrá también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento
de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre
bienes del alimentante o con otra forma de caución”. El inciso 2º
de esta disposición –agregado por la Ley Nº 19.741– señala que
“Lo ordenará especialmente si hubiere motivo fundado para es-
timar que el alimentante se ausentará del país. Mientras no rinda
la caución ordenada, que deberá considerar el período estimado
565
DERECHO DE FAMILIA
de ausencia, el juez decretará el arraigo del alimentante, el que

quedará sin efecto, por la constitución de la caución, debiendo
el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad
policial a quien impartió la orden, sin más trámite”.
4) En conformidad al artículo 19 de la Ley Nº 14.908 (en el
texto dado por la Ley Nº 20.152), “Si constare en el proceso que
en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno
de los apremios señalados en los artículos 14 y 16 procederá en
su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición
del titular de la acción respectiva, lo siguiente: 1) decretar la se-
paración de bienes de los cónyuges; 2) autorizar a la mujer para
actuar conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 138 del
Código Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se
refiere dicho inciso, y 3)autorizar la salida del país de los hijos
menores de edad sin necesidad del consentimiento del alimen-
tante, en cuyo caso procederá en conformidad a lo dispuesto en
el inciso sexto del artículo 49 de la ley Nº 16.618”.
“La circunstancia señalada en el inciso anterior será especial-
mente considerada para resolver sobre: a) La falta de contribu-
ción a que hace referencia el artículo 225 del Código Civil; b) La
emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el
artículo 271, número 2, del Código Civil”.
5) Otra forma de propender al cumplimiento de la obligación
alimenticia, la encontramos en el artículo 55 de la Ley de Matri-
monio Civil, en cuanto esta norma obsta al divorcio unilateral si
ha habido incumplimiento reiterado de la obligación de sumi-
nistrar alimentos al cónyuge demandado o a los hijos comunes,
pudiendo hacerlo.
755. FORMA DE FIJACIÓN, CUANTÍA, REAJUSTABILIDAD Y FECHA

DESDE LA CUAL SE DEBEN LOS ALIMENTOS. El artículo 333 del
Código Civil establece que “el juez reglará la forma y cuantía en
que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se
conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este
efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo,
y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la
obligación”.
De acuerdo a esta disposición, lo normal será que el juez fije
la pensión de alimentos en una suma de dinero. Sin embargo,
566
el artículo 9º establece que se puedan imputar a la pensión de

alimentos ciertos gastos hechos por el alimentante a favor del
alimentario. El inciso primero de esta norma señala que “El juez
podrá decretar o aprobar que se imputen al pago de la pensión,
parcial o totalmente, los gastos útiles o extraordinarios que efec-
túe el alimentante para satisfacer necesidades permanentes de
educación, salud o vivienda del alimentario”.
El inciso segundo agrega que “El juez podrá también fijar
o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcial-
mente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes
del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin
autorización del juez”. Agrega la norma que “Si se tratare de un
bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir
los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los
registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces.
Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario”.
El inciso 3º del artículo 9º establece que “la constitución de los
mencionados derechos reales no perjudicará a los acreedores del
alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscrip-
ción”. Este inciso que fue incorporado por la Ley Nº 19.741, tiene
el claro propósito de evitar el fraude de algunos deudores que
para burlar a sus acreedores se hacían demandar de alimentos por
el cónyuge, quien pedía como pensión de alimentos un derecho
de usufructo sobre el bien raíz hipotecado o embargado.
“En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del
derecho de habitación estarán exentos de las obligaciones que para
ellos establecen los artículos 775 y 813 del Código Civil (caución e
inventario), respectivamente, estando sólo obligados a confeccionar
un inventario simple. Se aplicarán al usufructuario las normas de
los artículos 819, inciso primero, y 2466, inciso tercero del Código
Civil” (art. 9º inc. 4º, es decir, que estos derechos de uso y habi-
tación son intransmisibles, y no pueden cederse a ningún título,
prestarse ni arrendarse y son además inembargables.
“Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar
para sí o para sus hijos menores, la constitución de un usufructo,
uso o habitación en conformidad a este artículo, no podrá pedir
la que establece el artículo 147 del Código Civil respecto de los
mismos bienes” (artículo 9º inc. 5º, es decir, no puede pedir que
se declare bien familiar).
567
DERECHO DE FAMILIA
El inciso final del artículo 9º establece (con el texto dado por

la Ley Nº 19.741) que “El no pago de la pensión así decretada o
acordada hará incurrir al alimentante en los apremios establecidos
en esta ley y, en el caso del derecho de habitación o usufructo
recaído sobre inmuebles, se incurrirá en dichos apremios aun
antes de haberse efectuado la inscripción a que se refiere el
inciso segundo”.
Hay abundante jurisprudencia relativa a pensiones alimenti-
cias fijadas en esta forma. Así se ha fallado que “si se concede a
los alimentarios el uso de una casa alhajada y apta para su uso y
habitación, quedan comprendidos en la prestación los insumos
de electricidad, teléfono y otros”;485 que “si se fija como pensión
alimenticia el usufructo de un inmueble determinado del alimen-
tante, que se encuentra dado en arrendamiento, la resolución ha
de cumplirse, a petición de parte o de oficio, según lo dispuesto
en el artículo 9º de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, es decir, notificándose judicialmente al
arrendatario en la forma establecida en el artículo 48 del Código
de Procedimiento Civil, que la renta, la prestación en dinero que
debe hacer, la retenga y entregue directamente a los alimentarios, o
a su representante legal o a la persona a cuyo cuidado estén”.486
Finalmente, es importante tener presente lo dispuesto en el
inciso 1º del artículo 9º que estamos estudiando: “El juez podrá
decretar o aprobar que se imputen al pago de la pensión, parcial
o totalmente, los gastos útiles o extraordinarios que efectúe el
alimentante para satisfacer necesidades permanentes de educa-
ción, salud o vivienda, del alimentario”.
En cuanto a la cuantía de los alimentos, la fija el tribunal
teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante
485
Revista Fallos del Mes Nº 277, p. 562.
486
Revista Fallos del Mes Nº 331, p. 355. Pueden consultarse también los
siguientes fallos publicados en la Revista de Derecho y Jurisprudencia que tocan
aspectos diversos de pensiones alimenticias fijadas como usufructos: t. 81, sec. 2ª,
p. 30; t. 82, sec. 1ª, p. 1; t. 82, sec. 2ª, p. 30; t. 83, sec. 1ª, p. 183; t. 84, sec. 1ª, p. 106;
Revista Fallos del Mes Nº 432, sentencia 6, p. 858. Esta última resolvió que “para
establecer si la pensión alimenticia excede del margen legal, esto es, del 50% del
ingreso del alimentante, ha de considerarse la renta que presumiblemente produ-
ciría, si se arrendase la casa habitación dada en usufructo a los alimentarios a título
de tal pensión” (en relación con este usufructo alimentario, recomendamos ver
la obra Del juicio de Alimentos de Menores de IRMA BAVESTRELLO BONTÁ y LUZ MARÍA
LIPPI JORDÁN, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1992, pp. 60 a 71).
568
y las necesidades del alimentario. El artículo 331 le da amplias

atribuciones. No obstante, el artículo 7º de la ley Nº 14.908 es-
tablece una limitación importante: “El tribunal no podrá fijar
como monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda
del 50% de las rentas del alimentante” (inc. 1º). Agrega la norma
que “las asignaciones por ‘carga de familia’ no se considerarán
para los efectos de calcular esta renta y corresponderán, en todo
caso, a la persona que causa la asignación y serán inembargables
por terceros” (inc. 2º).
La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se
vayan reajustando en el tiempo. Por ello el inciso 3º del artículo 7º
de la Ley Nº 14.908, en el texto dado por la Ley Nº 19.741, esta-
blece que “Cuando la pensión alimenticia no se fije en un por-
centaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos,
ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada,
ésta se reajustará semestralmente de acuerdo al alza que haya
experimentado el Índice de Precios al Consumidor fijado por el
Instituto Nacional de Estadísticas, o el organismo que haga sus
veces, desde el mes siguiente a aquél en que quedó ejecutoriada
la resolución que determina el monto de la pensión”. El inciso 4º
establece que “El secretario del tribunal, a requerimiento del
alimentario, procederá a reliquidar la pensión alimenticia, de
acuerdo con lo establecido en el inciso anterior”.
En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alimentos, el
artículo 331 del Código Civil dice que “los alimentos se deben desde
la primera demanda, y se pagarán por mesadas anticipadas”.
“No se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anti-
cipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber
fallecido”. La jurisprudencia ha resuelto que “al referirse el legisla-
dor en el artículo 331 a la primera demanda, para establecer que
desde ella se deben los alimentos, esta referencia debe entenderse
a la época de la notificación de la demanda y no al tiempo o fe-
cha en que fue presentada al tribunal correspondiente”.487 Otras
sentencias han resuelto que el artículo 331 no hace distinción
entre alimentos provisorios y definitivos, observándose que este
precepto legal es el único que fija el momento preciso en que
487
T. 60, sec. 1ª, p. 298.
569
DERECHO DE FAMILIA
ellos comienzan a devengarse”.488 También ha sido fallado que

en el caso de aumentos de pensiones, la nueva pensión se debe
desde el momento en que se interpuso la nueva demanda y no
desde que causó ejecutoria la sentencia que la aumentó.489
756. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR ALIMENTOS. El

artículo 332 establece que “los alimentos que se deben por ley
se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, conti-
nuando las circunstancias que legitimaron la demanda” (inc. 1º).
De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al mo-
mento en que los alimentos se dieron, la obligación alimenticia
se mantiene. Pero en ningún caso más allá de la vida del alimen-
tario, pues ya hemos dicho que el derecho de alimentos no se
transmite (art. 334).
Cuando se condena al alimentante a pagar una nueva pensión
de alimentos en favor de un tercero, ello no implica que pueda
abstenerse de pagar la pensión a que con anterioridad había
sido condenado; debe continuar pagándola hasta que una nueva
sentencia judicial declare extinguida la obligación o la rebaje por
haber variado las circunstancias bajo las cuales se otorgó. Ello
porque el alimentante no puede hacerse justicia por sí sólo.
La regla del inciso 1º del artículo 332 tiene una excepción
importante en el inciso 2º: “Con todo, los alimentos concedidos
a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que
cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profe-
sión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años; que les afecte
una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí
mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los consi-
dere indispensables para su subsistencia”. El texto de este inciso
corresponde al dado por la Ley Nº 19.585. Con anterioridad, se
distinguía para los efectos del cese, según los alimentarios fueren
mujeres y varones. Respecto de las primeras no había límite en
el tiempo y tratándose de los varones, distinguía entre los que
tenían derecho a alimentos congruos y los que únicamente po-
drían reclamar alimentos necesarios. Los varones con derecho
a alimentos congruos tampoco tenían límite en el tiempo, en
488
489
RDJ, t. 46, sec. 1ª, p. 396.
570
tanto que los que tenían derecho a alimentos necesarios sólo

podían demandarlos hasta los 21 años, a menos que por algún
impedimento corporal o mental se hallaren imposibilitados para
subsistir de su trabajo.
¿Qué ocurre cuando, por ejemplo, se le están dando alimentos
a una hija que se casa? ¿Se extingue automáticamente la pensión?
De ninguna manera; sin perjuicio de que el padre pueda demandar
el cese de la pensión, fundado en el artículo 326, según el cual
cuando una persona para pedir alimentos reúna varios títulos
–hija y cónyuge en el ejemplo– sólo puede hacer uso de uno de
estos títulos, debiendo dirigirse primero en contra del cónyuge
(art. 326 inc. 2º) La obligación del padre sólo debería mantenerse,
si el cónyuge no está en condiciones de suministrarlos.
757. CESE DE LOS ALIMENTOS POR INCURRIR EL ALIMENTARIO EN

INJURIA ATROZ. El artículo 324 establece que “en el caso de injuria
atroz cesará la obligación de prestar alimentos”. Y agrega “Pero
si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el
rigor de esta disposición” (inc. 1º).
El inciso 2º de la disposición señala que “sólo constituyen
injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968” La redac-
ción de este inciso, que se debe a la Ley Nº 19.585, puso término
a toda una discusión sobre lo que se entendía por injuria atroz.
El legislador adoptó el criterio ampliamente mayoritario de los
autores y de la jurisprudencia, al entender que sólo existe injuria
atroz en los casos de indignidad para suceder contemplados en
758. LOS PADRES QUE ABANDONARON AL HIJO EN SU INFANCIA

CARECEN DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Así lo establece el inciso
final de artículo 324: “Quedarán privados del derecho de pedir
alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en
su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por
medio de sentencia judicial contra su oposición”.
Como observa Court “el artículo 324 es más exigente que el
artículo 203, porque, conforme a él, no basta para privar al padre
o a la madre del derecho a pedir alimentos al hijo cuya filiación
haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial
571
DERECHO DE FAMILIA
contra la oposición del padre o madre que pretende reclamar

alimentos, sino que, además, es necesario que el padre o la madre
que pretende alimentos haya abandonado al hijo en su infancia.
Ambos requisitos deben concurrir en forma copulativa. Esta mayor
exigencia se justifica por el carácter fundamental para la vida del
alimentario, que reviste la prestación alimenticia”.490
759. LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LOS PADRES EN CUYO HOGAR VIVE

EL ALIMENTARIO MAYOR DE EDAD. La Ley Nº 20.152 agregó un
inciso final al artículo 19 de la Ley Nº 19.968, en que autoriza a
los padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor de edad, para
demandar, cobrar y percibir alimentos de quien corresponda, en
interés del alimentario, sin perjuicio del derecho de éste para
actuar personalmente, si lo estima conveniente. Si el alimentario
no actúa personalmente se entenderá que acepta la legitimación
activa del padre o madre junto a quien vive.
490
Ob. cit., Nº 195, p. 190.
572
760. GENERALIDADES. Los menores de edad y, en general, las per-
sonas incapaces, requieren de una persona que los represente y
que vele por sus intereses. Si se trata de un menor sujeto a patria
potestad, quien cumpla esta función será el padre o madre titular
de dicha patria potestad, desde que la representación es un atri-
buto de ella. En caso contrario o cuando la incapacidad deriva
de otra causa, demencia, por ejemplo, será necesario designarle
a una persona para que cumpla estas funciones.
El artículo 338 del Código Civil, señala que “las tutelas y las
curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas
a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o ad-
ministrar competentemente sus negocios, y que no se hallan
bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección
debida” (inc. 1º) y la misma norma agrega. “Las personas que
ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
guardadores” (inc. 2º).
Etimológicamente, la voz “tutela” proviene de tueri defender,
proteger, y “curatela”, de “cura”, curatio, cuidado. Claramente,
entonces estas instituciones han sido creadas y organizadas para
proteger los intereses tanto morales como pecuniarios de las
personas incapaces.
Las personas sometidas a tutor o curador, se llaman pupilos
(art. 346).
761. TUTELAS Y CURATELAS. La diferencia entre tutela y curatela,

sólo tiene una explicación histórica. En el Derecho Romano y
en la antigua legislación española, la tutela apuntaba principal-
575
DERECHO DE FAMILIA
mente a la protección de la persona del incapaz y sólo en forma

secundaria, a los bienes. En cambio en la curatela, la situación
era al revés.
A la fecha de dictación del Código Civil chileno, la distinción
entre tutela y curatela estaba ya totalmente dejada de lado. Sin
embargo, Bello la mantuvo. Esta dualidad creaba problemas, pues-
to que cuando la persona sometida a tutela llegaba a la pubertad
era necesario hacer una nueva designación para nombrarle un
curador. Por ello, cuando se estudió la reforma del Código en
lo que vino a ser la Ley Nº 7.612, se revisó la situación. Si bien
no hubo acuerdo en establecer una sola categoría, por lo menos
se resolvió el problema principal que creaba la existencia de las
dos categorías al establecerse en el artículo 436 que “llegado el
menor a la pubertad, su tutor entrará a desempeñar la curatela
por el solo ministerio de la ley”.
Parece haber consenso en la doctrina, en orden a que hoy
día no se justifica la distinción, desde que ambas se rigen por los
mismos principios.491
762. DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA. Podemos anotar

las siguientes:
1) La tutela se da a los impúberes (art. 341); la curatela a los
menores púberes, al resto de los incapaces y también a simples
patrimonios, como ocurre con la herencia yacente.
2) La tutela impone la obligación de velar por la persona
y bienes del pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de
la persona o personas encargadas de la crianza y educación del
pupilo, según lo ordenado en el Título IX (art. 428). La curatela,
en cambio, puede o no referirse a la persona. Generalmente se
refiere a la administración de los bienes.
3) El tutor siempre debe actuar representando al pupilo.
Como éste es absolutamente incapaz, jamás podrá actuar por sí
mismo. Respecto del curador, en algunos casos puede actuar el
pupilo, autorizado por su curador. Así ocurre, por ejemplo, con
el menor adulto.
491
ROSSEL, ob. cit., Nº 483, p. 464; SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 670,
p. 643.
576
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
4) La tutela no admite clasificación: sólo existe la tutela del

impúber (art. 341). En cambio, en la curatela, hay distinciones,
porque están sometidas a ella diferentes clases de incapaces. Por
esta razón, pueden: ser generales, especiales, adjuntas, de bienes,
interinas.
5) Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del
impúber; en cambio, cuando se designa curador a un menor
adulto, éste propone la persona de su curador (art. 437).
763. CARACTERES COMUNES A TUTORES Y CURADORES. Ambas

instituciones tienen características comunes:
1) Son cargos obligatorios. El artículo 338, habla de “cargos
impuestos a ciertas personas”. De consiguiente, la no aceptación
trae aparejada una sanción: “son indignos de suceder el tutor o
curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa
legítima” (art. 971).
2) Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo po-
testad de padre o madre, que les pueda dar la protección debida.
Así lo dice el artículo 338 y lo reitera el artículo 348, norma esta
última que agrega que no se puede dar tutor ni curador general
al que está bajo patria potestad, salvo que ésta se suspenda en
alguno de los casos enumerados en el artículo 267 (inc. 1º).
Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curadu-
ría general, pues la patria potestad no es incompatible con una
curaduría adjunta. El artículo 348 es claro: “no se puede dar tutor
o curador general al que está bajo patria potestad…”. Y el art. 344
al definir a los curadores adjuntos señala que se dan a las personas
que están bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o curaduría
general, para que ejerzan una administración separada.
Consecuencia de lo que se está señalando es lo que dispone
el artículo 249: “La determinación legal de la paternidad o ma-
ternidad pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor
de edad y da al padre o la madre, según corresponda, la patria
potestad sobre sus bienes”. El texto de esta norma ha sido dado
3) Tanto el tutor como el curador general tienen la represen-
tación legal del pupilo y la administración de sus bienes (art. 43).
Además, los tutores y los curadores generales deben cuidar de la
persona del pupilo (art. 340).
577
DERECHO DE FAMILIA
4) Por regla general, no se puede dar curador a quien ya

está sometido a guarda. Excepcionalmente, ello puede ocurrir,
si el tutor o el curador alegare que los negocios del pupilo son
excesivamente complicados. En este caso, el juez oyendo a los
parientes del pupilo y al defensor público, podrá agregarles un
curador (art. 351).
5) Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No hay,
por regla general, pupilos múltiples. Sin embargo, pueden colo-
carse bajo una misma tutela o curaduría a dos o más individuos,
con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios (art. 347
inc. 1º). Divididos los patrimonios, se considerarán tantas tutelas
y curadurías como patrimonios distintos, aunque las ejerza una
misma persona (inc. 2º).
6) Un mismo pupilo puede tener uno o más guardadores.
Así lo establece el inciso final del artículo 347: “Una misma tutela
o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por dos o más
tutores o curadores”.
7) Los guardadores son, por regla general, personas naturales.
Por excepción, la Ley de Bancos (D.F.L. Nº 3 de 26 de noviembre de
1997, Diario Oficial del 19 de diciembre de 1997), admite que estas
instituciones puedan ser guardadores en los términos indicados en
el artículo 86 Nº 4, de la misma ley. En el caso en que el guardador
sea un Banco, su función sólo alcanza a los bienes del pupilo y no
a su persona, por lo que será necesario designar a otra persona.
764. CLASES DE CURADURÍAS. Ya hemos explicado que existe una

sola clase de tutela (aquella a que están sometidos los impúberes).
En cambio, hay varios tipos de curaduría:
a) Curadurías generales;
b) Curadurías de bienes;
c) Curadurías adjuntas;
d) Curadurías especiales.
a) Curaduría general: Es aquella que se extiende tanto a la
persona como a los bienes del pupilo (art. 340).
De acuerdo al artículo 342, están sometidos a curaduría
general:
1) Los menores adultos;
2) Los pródigos;
578
3) Los dementes, y
4) Los sordomudos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente. Los tres últimos, sólo cuando se encuentren
en interdicción de administrar sus bienes.
Respecto de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal,
con anterioridad a la reforma de la Ley Nº 18.802, era incapaz.
Sin embargo, no se le nombraba curador, porque el marido
administraba sus bienes y era su representante legal. Por eso el
artículo 349 establecía en su inciso 1º: “No se puede dar curador
a la mujer casada no divorciada, ni separada de bienes, mientras
los administra el marido”. Con la reforma, de la Ley Nº 18.802,
la mujer pasó a ser plenamente capaz y por ello se dio un nue-
vo texto al artículo 349: “Se dará curador a los cónyuges en los
mismos casos en que, si fueren solteros, necesitarían de curador
para la administración de sus bienes”.
b) Curaduría de bienes: Es aquella que se da a los bienes de cier-
tas personas, pero que no alcanzan a su persona. El artículo 343
precisa que “se llaman curadores de bienes los que se dan a los
bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos even-
tuales del que está por nacer”.
c) Curaduría adjunta: Los define el artículo 344: “se llaman
curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas
que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o cura-
duría general, para que ejerzan una administración separada”.
Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene re-
presentante legal, pues está bajo patria potestad o bajo tutela
o curaduría general. La función del curador adjunto consiste
únicamente en administrar ciertos bienes del pupilo.
Los principales casos de curadurías adjuntas, son los si-
guientes:
1) Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no la
puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo, se le dará un
curador para la administración de ese bien (art. 253 inc. 2º).
Ello va a ocurrir, por ejemplo, en los casos contemplados en el
artículo 250 Nº 2 y Nº 3.
2) Cuando por sentencia judicial, que se debe subinscribir al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo, se ha quitado
al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del
579
DERECHO DE FAMILIA
hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia

habitual (art. 257 inc. 1º).
3) En el caso de la persona sometida a tutela o curaduría
general, cuando a petición del tutor o curador se nombra otro
curador, en el caso del artículo 351.
4) Cuando se hace al pupilo una donación, herencia o lega-
do, a condición de que administre estos bienes la persona que el
donante o testador designen, y se acepta la donación, herencia o
legado. Si el testador o donante no hubieren designado la persona,
o la que ha sido designada no fuere idónea, hará el magistrado
la designación (art. 352), y
5) Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre
o madre (art. 348 inc. 2º).
d) Curaduría especial: Es aquella que se designa para un nego-
cio particular (art. 345). El ejemplo clásico es el curador ad litem.
Pero, además, tiene este carácter el que necesita la mujer menor
de edad para pedir la separación de bienes (art. 154); el que se
da a los hijos bajo patria potestad o guarda del padre o madre
que desea contraer nuevas nupcias (art. 124).
765. CLASIFICACIÓN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A

SU ORIGEN. De acuerdo al artículo 353, las tutelas y curadurías,
atendiendo a su origen, admiten la siguiente clasificación:
I. Testamentarias;
II. Legítimas, y
III. Dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamen-
tario; legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes
o cónyuge del pupilo, y dativas, las que confiere el magistrado
(art. 353).
766. I) DE LA GUARDA TESTAMENTARIA. De acuerdo al artículo 353

inciso 2º, son las que se constituyen por acto testamentario. Como
la ley no distingue, cualquier tipo de testamento basta.492
767. PERSONAS QUE PUEDEN DESIGNAR GUARDADOR. De acuerdo

al artículo 29 de la Ley Nº 7.613 y los artículos 354 y siguientes
492
T. 21, sec. 2ª, p. 917.
580
del Código Civil, pueden hacer esta designación, las siguientes

personas:
1) El adoptante, con preferencia a los padres (art. 29 Ley
Nº 7.613). En todo lo demás relacionado con tutelas y curatelas,
el adoptante y adoptado serán considerados, respectivamente,
como padre e hijo (art. 29 inc. 2º Ley Nº 7.613).
Con la dictación de la actual de adopción –Nº 19.620– lo
dicho en este número sólo pasará a tener aplicación respecto de
las personas que tenían la calidad de adoptante a la fecha en que
entró en vigencia la Ley Nº 19.620, esto es, el 27 de octubre de
1999. Ello por aplicación del artículo 45 de la Ley Nº 19.620.
2) El padre o madre puede nombrar por testamento:
a) Tutor, tanto a los hijos nacidos como a los que se encuentren
en el vientre materno, para el caso de que nazca vivo (art. 354);
b) Curador, a los menores adultos y a los adultos de cualquiera
edad que se hallen en estado de demencia o sean sordos o sordomu-
dos que no entienden ni se dan a entender claramente (art. 355);
c) Curador, para la defensa de los derechos eventuales del
hijo que está por nacer (art. 356).
Cuando un padre designa tutor al hijo que se encuentra en
el vientre materno, se presume que la persona designada lo está
también para la curaduría de los derechos eventuales de este
hijo, si antes de su nacimiento fallece el padre. Por esta razón,
viene a resultar que el curador de los derechos eventuales del
hijo que está por nacer puede arrancar su nombramiento de una
designación directa (art. 356), o de una designación indirecta,
cuando habiendo sido nombrado tutor del hijo que está en el
vientre materno, fallece el padre antes del nacimiento del hijo
(art. 486).
En todo caso, deberá tenerse presente que la designación
que hace el padre en testamento sólo va a operar una vez extin-
guida la patria potestad de la madre, puesto que de acuerdo al
artículo 338, no caben las guardas respecto de las personas que
se encuentran sometidas a patria potestad.
El padre o madre no tienen el derecho a designar guarda-
dor a su hijo, en los siguientes casos: a) si ha sido privado de la
patria potestad por decreto judicial (emancipación judicial);
b) si habiendo tenido su guarda ha sido removido judicialmente
581
DERECHO DE FAMILIA
por mala administración (art. 357 y c. 1º), y c) si la filiación ha

sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o
madre, caso en que este último carece del derecho de designar
guardador al hijo (art. 357 inc. 2º).
768. SITUACIÓN QUE SE PRESENTA CUANDO AMBOS PADRES DESIG-

NAN GUARDADOR EN SU TESTAMENTO. El Código da las siguientes
reglas:
a) “Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador
por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento
realizado por aquél de los padres que ejercía la patria potestad”
(art. 358).
b) Si no fuere posible aplicar la regla anterior, se aplicará a
los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la
madre la regla de los artículos 361 y 363, es decir, podrán dividir
entre ellos la administración (art. 361) o podrá el juez, oídos los
parientes del pupilo, confiar la curaduría a uno de los nombrados
o al número de ellos que estimare suficiente, y en este segundo
caso, dividirla como mejor convenga para la seguridad del pupilo
(art. 363).
c) El padre, la madre y cualquier otra persona, podrán nom-
brar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando
donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se
les deba a título de legítima (art. 360 inc. 1º). “Esa curaduría se
limitará a los bienes que se donan o dejan al pupilo” (art. 360
inc. 2º).
Como de acuerdo al inciso 2º del mismo artículo “esta cura-
duría se limitará a los bienes que se donan o dejan al pupilo”,
quiere decir que se va a tratar siempre de una curaduría adjunta,
por referirse a bienes determinados. Con anterioridad a la Ley
Nº 19.585 el tenor del inciso 2º del artículo 360 era diferente, ya
que hablaba que se podía nombrar “tutor o curador”, lo que se
criticaba, pues las tutorías son siempre generales. El nuevo texto
del artículo 360 no incurre en este defecto.
769. CARACTERÍSTICAS DE LA GUARDA TESTAMENTARIA.

1) Puede ser tutela o curaduría; y en este último caso:
a) Curaduría general;
582
b) De bienes (caso del hijo que está por nacer), o

c) Adjunta (caso del artículo 360).
2) Puede ser pura o simple o sujeta a condición suspensiva
o resolutoria o a plazo suspensivo o extintivo (art. 365);
3) Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan
simultáneamente la guarda o que la dividan entre sí (art. 361), y
4) Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sus-
tituyan o sucedan uno a otro (art. 364).
770. II) DE LA GUARDA LEGÍTIMA. Sabemos que guarda legítima

es la que se confiere por la ley a los parientes o cónyuges del
pupilo (art. 353 inc. 3º).
La guarda legítima tiene lugar cuando falta o expira la testa-
mentaria. Ello, de acuerdo al artículo 366, ocurre en los siguientes
casos:
a) Cuando falta la guarda testamentaria. Esta situación se
puede producir: si el adoptante o los padres no han designado
guardador en testamento; o la designación no ha operado por
haber fallecido la persona designada antes que el testador o por
haberse anulado el testamento o porque el guardador designado
fue incapaz o se excusó de servir el cargo;
b) Cuando expira la guarda testamentaria. Ello ocurre: si fa-
llece el guardador testamentario que estaba ejerciendo la guarda
o le sobreviene alguna incapacidad o, en su caso, se cumple el
plazo o la condición que el testador ha fijado para el término de
la guarda;
c) Cuando se emancipe el menor, y
d) Cuando se suspende la patria potestad por decreto de
juez.
771. PERSONAS LLAMADAS A LA GUARDA LEGÍTIMA.

De acuerdo al artículo 367 del Código Civil, son llamados a
la guarda legítima del hijo las siguientes personas:
1) El padre;
2) La madre.
Sin embargo, si el hijo se hubiere emancipado judicialmente,
los padres no pueden ejercer la guarda legítima, a virtud de la
incapacidad establecida en el artículo 497 Nº 11;
583
DERECHO DE FAMILIA
3) Los demás ascendientes de uno u otro sexo;

4) Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo y los hermanos
de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo.
El inciso final del artículo 367 establece que “Si no hubiere
lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos
los parientes del pupilo, elegirá entre los demás ascendientes, y
a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí designados, la
persona que le pareciere más apta, y que mejores seguridades
presentare; y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir
más de una, y dividir entre ellas las funciones”.
Cabe agregar que aquellas personas que al 27 de octubre de
1999 tenían la calidad de adoptantes otorgada en conformidad
a la Ley Nº 7.613, tienen derecho a ser llamados en primer lugar
(antes del padre), derecho que les otorgaba el artículo 29 inc. 2º
de la Ley Nº 7.613 y que le mantuvo el artículo 45 inc. 2º de la
Ley Nº 19.620).
772. CARACTERÍSTICAS DE LAS GUARDAS LEGÍTIMAS. Se pueden

mencionar las siguientes:
1) Puede ser tutela o curaduría general. La ley no designa
curadores de bienes, adjuntos o especiales.
2) No puede estar sometida a plazo o condición. Siempre es
pura y simple, porque la ley no ha establecido la posibilidad de
modalidades.
773. III) DE LA GUARDA DATIVA. El artículo 353 señala que guar-

da dativa es la que confiere el magistrado. Tiene lugar, según el
artículo 370, a falta de otra tutela o curaduría. Ello puede ocurrir
en diversas situaciones:
a) Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas
a guarda legítima, como sería el caso de los que no tienen filiación
determinada.
b) Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento
de una tutela o curaduría (art. 371). En ese caso, el juez debe
nombrar un curador interino (que como lo designa el juez es
dativo);
c) Cuando sobreviene un embarazo que por algún tiempo
impida al tutor o curador seguir ejerciéndola, se dará, por el ma-
584
gistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo

o el impedimento (art. 371), y
d) Finalmente, los curadores especiales son siempre dativos.
El Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 840 al 842,
indica el procedimiento para hacer estos nombramientos.
774. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA DESIGNAR

GUARDADOR. Respecto al tribunal competente para conocer de
esta materia, el artículo 8º Nº 6 de la Ley Nº 19.968 establecía que
correspondía a los tribunales de familia, salvo el caso de la herencia
yacente y de los curadores ad litem. La Ley Nº 20.286 introdujo un
cambio importante al establecer que corresponde a los tribunales
de familia: 6º “las guardas, con excepción de aquellas relativas
a pupilos mayores de edad, y aquellas que digan relación con la
curaduría de la herencia yacente, sin perjuicio de lo establecido
en el inciso segundo del artículo 494 del Código Civil”.
Luego, con esta modificación, la competencia de los tribunales
de familia queda limitada sólo a la designación de guardadores para
los pupilos menores de edad. En el caso de los pupilos mayores,
su designación corresponde a la justicia ordinaria. Respecto a la
designación del curador de la herencia yacente debe hacerla el
juez ordinario civil del último domicilio del causante (art. 955 del
Código Civil). Y en el caso de los curadores ad litem, de acuerdo
al artículo 494 inciso 2º del mismo Código, los designa el tribunal
que conoce del pleito.
En cuanto al procedimiento, si conoce el Tribunal de Familia,
se aplica lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Nº 19.968; y si
su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria, se deben
aplicar las normas del artículo 838 del Código de Procedimiento
Civil.
775. CURADOR INTERINO. Al tratar de la guarda dativa el ar-

tículo 371, hace una referencia al curador interino. Dice esta
disposición: “Cuando se retarda por cualquier causa el discerni-
miento de una tutela o de una curaduría, o durante ella sobreviene
un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador
seguir ejerciéndola, se dará, por el magistrado tutor o curador
interino, para mientras dure el retardo o el impedimento”. No
se designa curador interino cuando hubiere otro tutor o curador
585
DERECHO DE FAMILIA
que pudiere suplir la falta o cuando se trata de nombrar un tutor

o curador que suceda al que actualmente desempeña la tutela
o curaduría y puede éste continuar en ella por algún tiempo
(art. 371 inc. 2º).
776. CARACTERÍSTICAS DE LA GUARDA DATIVA.

1) El tribunal, para hacer la designación, debe oír a los pa-
rientes del pupilo y puede nombrar en caso necesario dos o más,
y dividir entre ellos las funciones (art. 372). Si hubiere curador
adjunto el juez lo debe preferir para la tutela o curaduría dativa
(art. 372 inc. 2º).
2) El curador dativo puede ser general, adjunto o especial y
puede, además, ser definitivo o interino.
3) El menor adulto puede proponer al tribunal la persona
que debe desempeñar este cargo (arts. 437 del Código Civil y 840
del Código de Procedimiento Civil).
777. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJER-

CICIO DE LA TUTELA O CURADURÍA. Esta materia la trata el Código
en el Título XX del Libro I, artículos 373 y siguientes.
El artículo 373 establece que toda tutela o curaduría debe ser
discernida, llamándose discernimiento el decreto judicial que
autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Y el artículo 374
agrega que “Para discernir la tutela o curaduría será necesario que
preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o
curador esté obligado” (inc. 1º). “Ni se le dará la administración
de los bienes, sin que preceda inventario solemne”.
Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o
curador pueda entrar en funciones, es necesario el cumplimiento
de las siguientes formalidades:
A) El discernimiento;
B) La caución, y
C) El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos
a su administración.
778. A) DISCERNIMIENTO. Lo define el artículo 373 inciso 2º: “Se

llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o
curador para ejercer su cargo”.
586
Este trámite cumple varios objetivos:

1) Que el tribunal verifique si la persona designada cumple
o no cumple los requisitos legales;
2) Que exista una fecha cierta desde la cual el guardador
asuma su cargo;
3) Servir de publicidad respecto de terceros.
Dadas las funciones que cumple el discernimiento, es un
trámite que se exige para todas las tutelas y curatelas, testamenta-
rias, legítimas y dativas. El inciso 1º del artículo 373 es muy claro:
“Toda tutela o curaduría debe ser discernida”.
779. PROCEDIMIENTO PARA OBTENER EL DISCERNIMIENTO. El

actual artículo 8º Nº 6 de la Ley Nº 19.968 en texto dado por la
Ley Nº 20.286 establece que “Corresponderá a los juzgados de
familia conocer y resolver las siguientes materias: …6) las guardas,
con excepción de aquellas relativas a pupilos mayores de edad,
y aquellas que digan relación con la curaduría de la herencia
yacente, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del
artículo 494 del Código Civil”·
Luego desde que entró a regir dicha ley sólo corresponde
a los jueces de familia conocer lo relativo a las guardas de los
pupilos menores de edad. En el caso de los pupilos mayores de
edad, de la curaduría de la herencia yacente y de las curadurías
especiales, su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria,
salvo el caso de los curadores ad litem (art. 494 C.C.).
En cuanto al procedimiento, en el caso de las guardas de que
conocen los tribunales de familia se aplican las normas establecidas
en la Ley Nº 19.968, y en lo no previsto en ella las disposiciones
del Libro IV del Código de Procedimiento Civil (“De los Actos
Judiciales no Contenciosos”). En los casos de las guardas de que
conoce la justicia ordinaria se aplican únicamente las normas
relativas a los actos judiciales no contenciosos.
Lo anterior significa:
a) Que tutor o curador testamentario que pida el discernimien-
to debe presentar el nombramiento que se le hizo y comprobar
que se han verificado las condiciones legales necesarias para que
el nombramiento tenga lugar. Si el tribunal encuentra justificada
la petición, aprobará el nombramiento y mandará discernir el
587
DERECHO DE FAMILIA
cargo, previa audiencia del defensor de menores (art. 853 del

Código de Procedimiento Civil).
b) Que el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para
ejercer el cargo se debe reducir a escritura pública, que debe firmar
el juez que apruebe o haga el nombramiento (art. 854 inc. 1º del
Código de Procedimiento Civil). La tutela o curaduría se entiende
discernida desde que se otorgue esta escritura (art. 854 incisos
1º y 3º del mismo Código).
c) Por excepción, no es necesario de escritura pública en los
siguientes casos:
1) Tratándose de los curadores ad litem, y
2) Cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tri-
bunal.
En estos casos servirá de título la resolución en que se nombre
el guardador o se apruebe la designación (art. 854 inc. 2º).
d) Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discer-
nimiento o dar copia del título (cuando no se requiera escritura
pública), es previo el otorgamiento por escritura pública de la
fianza a que el tutor o curador está obligado, fianza que debe ser
aprobada por el tribunal con audiencia del Defensor respectivo
(art. 855).
e) En el escrito en que se solicita el discernimiento, se podrá
ofrecer la fianza necesaria y el tribunal se pronunciara en una
misma resolución sobre lo uno y lo otro. Podrá ser una misma la
escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857).
780. SANCIÓN A LA FALTA DE DISCERNIMIENTO. El artículo 377

señala que “Los actos del tutor o curador anteriores al discer-
nimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado,
validará los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido
resultar perjuicio al pupilo”.
La ley ha establecido como sanción la nulidad. En rigor debió
haber sido la inoponibilidad. No deberían afectarle al pupilo
los actos realizados por el guardador sin previo discernimiento,
puesto que de acuerdo al artículo 1448 del Código Civil, “lo que
una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella
o por la ley para representarla, produce respecto del representa-
588
do iguales efectos que si hubiere contratado él mismo”. Luego,

contrario sensu, lo que realiza sin estar facultado –en este caso no
estaría facultado por faltar el discernimiento– no debería obligar
al representado (pupilo). Es decir, le sería inoponible.493
Sin embargo, la ley ha establecido como sanción la nulidad y
a ella tenemos que estarnos. La pregunta que surge de inmedia-
to es determinar de qué nulidad se trata, absoluta o relativa. La
Corte Suprema ha resuelto que se trata de nulidad relativa, por
ser el discernimiento un requisito establecido en consideración
a la incapacidad del pupilo. Además, esto se corroboraría por
el hecho de que admite ratificación.494 La Corte de Talca había
fallado que la nulidad era absoluta, por haberse omitido un re-
quisito de orden público, y por ser el artículo 373 una disposición
prohibitiva. Arturo Alessandri Besa es de opinión que se trata
de un caso de nulidad absoluta.495 En el mismo sentido Arturo
Alessandri Rodríguez.496 En cambio, Fueyo se pronuncia por la
nulidad relativa.497 En el mismo sentido, Teodoberto Álvarez.498
781. B) FIANZA O CAUCIÓN. Todo guardador debe rendir una fian-

za o caución, que garantice al pupilo una buena administración.
Esta debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de
aquél, según el 374. El Código permite que se reemplace la fianza
por una prenda o hipoteca suficiente (art. 376).
La fianza debe otorgarse por escritura pública, que debe
aprobar el tribunal con audiencia del defensor público (art. 855
del Código de Procedimiento Civil). Puede ser una misma la
escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857 inc. 2º del
782. CASOS DE EXCEPCIÓN EN QUE NO ES NECESARIO RENDIR CAU-

CIÓN. El artículo 375 establece que no están obligados a rendir
fianza:
1) El cónyuge y los ascendientes y descendientes;
493
CLARO SOLAR, ob. cit., t. IV, Nº 2118, p. 269.
494
T. 26, sec. 1ª, p. 499.
495
De la Nulidad y Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Nº 397, p. 354.
496
RDJ, t. 26, I parte, pp. 105 y ss.
497
Derecho Civil, t. VI, Nº 1163, p. 638.
498
RDJ, t. 30, I parte, p. 159.
589
DERECHO DE FAMILIA
2) Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo.

El Código de Procedimiento Civil ha precisado lo que se entiende
por poco tiempo, en el artículo 856 (no más de tres meses);
3) Los que se dan para un negocio particular, sin adminis-
tración de bienes. La excepción es lógica, desde que la caución
se rinde para garantizar la buena administración de bienes, de
manera que si no hay administración de bienes, carecería de
sentido;
4) Cuando el pupilo tuviere pocos bienes y el guardador
fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades
para responder.
Además, la Ley de Bancos establece que los bancos cuando
son nombrados curadores, están exentos de la obligación de
rendir caución (art. 87 de la Ley de Bancos, DFL Nº 3 del 26 de
noviembre de 1997).
Somarriva señala otro caso: cuando la guarda es testamentaria
y el guardador ha sido liberado de esta obligación por el testador.
Da como argumentos que si el testador lo puede nombrar, con
mayor razón podrá liberarlo de esta exigencia. Aplica el aforismo
“quien puede lo más, puede lo menos”. Agrega que si el legisla-
dor no hubiere admitido esta situación, lo habría dicho, como
lo hace en el artículo 379, tratándose de la obligación de hacer
inventario y el art. 415 con la de rendir cuenta.499 En el mismo
sentido, Rossel,500 Claro Solar.501
Una opinión distinta encontramos en Fueyo, para quien no
hay más casos de excepción que los que la ley establece. Además,
y por sobre todo, está la razón de dar suficiente seguridad al
pupilo.502
783. C) INVENTARIO SOLEMNE. El artículo 374 inciso 2º establece

que no se dará la administración de bienes al guardador sin que
preceda el inventario solemne. Y el artículo 378 precisa que este
inventario debe realizarse “en los noventa días subsiguientes al
discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administra-
ción, sino en cuanto fuere absolutamente necesario”. También
499
500
Ob. cit., Nº 502, p. 480.
501
Ob. cit., Nº 2124, p. 276.
502
Ob. cit., Nº 1169, p. 641.
590
nos dice esta norma que “el juez, según las circunstancias, podrá
restringir o ampliar este plazo” (inc. 2º).
Este es un requisito de la mayor importancia, pues si no existe
inventario, mal podría rendir cuenta el guardador al término
de su gestión. Por ello, la ley no permite que en el caso de las
guardas testamentarias, el testador pueda eximir al guardador
de esta obligación (art. 379).
784. CLASE Y FORMA DEL INVENTARIO:

1) El inventario debe ser solemne. El artículo 381 establece
que “El inventario deberá ser hecho ante escribano y testigos
en la forma que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe”.
El Código de Procedimiento Civil trata de esta materia en los
artículos 858 al 865, en que da el concepto de inventario so-
lemne e indica sus solemnidades. El artículo 858 expresa: “Es
inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por
el funcionario competente y con los requisitos que en el artículo
siguiente se expresan” (inc. 1º).
Por excepción, se permite el inventario simple, “si el tutor
o curador probare que los bienes son demasiado exiguos para
soportar el gasto de la confección de inventario…”. En este caso
el juez, oídos los parientes del pupilo y el defensor de menores,
puede remitir la obligación de hacer inventario solemne y exigir
únicamente un apunte privado, bajo las firmas del tutor o cura-
dor, y de tres de los más cercanos parientes mayores de edad o
de otras personas respetables a falta de éstos (art. 380).
2) El inventario debe hacerse en la forma que señalan los
artículos 382 y siguientes. Debe contener una descripción lo más
completa posible de todos los bienes, raíces y muebles del pupilo;
comprendiéndose los títulos de las propiedades, las escrituras
públicas o privadas, los créditos y deudas del pupilo. En general,
debe comprender todos los objetos presentes, salvo los de ningún
valor o utilidad o que sea necesario destruir con algún fin moral.
Incluso en el inventario deben colocarse aquellas cosas que no
siendo de propiedad del pupilo se encuentra entre sus bienes
(art. 384).
El legislador cuida mucho los intereses del pupilo y por ello
señala que “los pasajes obscuros o dudosos del inventario se
interpretarán a favor del pupilo, a menos de prueba contraria”
591
DERECHO DE FAMILIA
(art. 388); y que si “el tutor o curador que alegare haber puesto
a sabiendas en el inventario cosas que no le fueron entregadas
realmente, no será oído, aunque ofrezca probar que tuvo en ello
algún fin provechoso para el pupilo” (art. 387).
785. SANCIÓN A LA FALTA DE INVENTARIO. Si bien el artículo 374

establece que no se dará la administración de bienes sin que
preceda inventario, la sanción cuando se incumple la norma no
es la nulidad de los actos realizados por el guardador. La sanción
es específica y está establecida en el artículo 378 inciso 3º: “Por la
negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda
falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser removido
de la tutela o curaduría como sospechoso, y será condenado al
resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello hubiere resul-
tado al pupilo, de la manera que se dispone en el artículo 423”.
Conforme a esta última disposición, el pupilo tiene derecho a
jurar el monto del perjuicio recibido y se condenará al tutor o
curador en la cuantía apreciada y jurada, salvo que el juez haya
tenido a bien moderarla (art. 423).
La jurisprudencia ha resuelto que se incurre en responsabi-
lidad tanto por no hacer inventario como por las faltas graves
que se puedan imputar en él;503 que la remoción es facultativa
para el tribunal y que para que ella se decrete debe haber exis-
tido negligencia grave del guardador;504 y que sólo procede la
indemnización de perjuicios cuando el tutor o curador ha sido
removido de la guarda.505
Fueyo critica algunos de estos fallos. Por ejemplo, no le pare-
ce que la sanción sea facultativa, pese a la forma verbal “podrá”
contenida en el artículo 378 inc. 3º. Tampoco está de acuerdo en
que sólo proceda la indemnización cuando el tutor o curador ha
sido removido del cargo. Según sus palabras, “la exigencia de la
remoción es absolutamente ilegal y contradice los más elementales
principios de la reparación de los perjuicios y enriquecimiento
injusto”.506 Estamos de acuerdo con Fueyo.
503
RDJ, t. 18, sec. 1ª, p. 3.
504
RDJ, t. 36, sec. 1ª, p. 324.
505
RDJ, t. 36, sec. 1ª, p. 324.
506
Ob. cit., t. VI, Nº 1176, pp. 645-646.
592
786. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE CONFECCIÓN

DE INVENTARIO. Si bien lo relativo a la confección de inventario
está tratado en el Código a propósito de las tutelas y curatelas,
su campo de aplicación es más amplio. En efecto, se aplican tam-
bién cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario
(art. 1253) y al inventario que es necesario realizar para liquidar
la sociedad conyugal (art. 1765).
787. ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES. Siguiendo

el mismo orden adoptado por Somarriva, trataremos esta materia
dividiéndola en cuatro aspectos:
I) Facultades de los guardadores para autorizar al pupilo en
los actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos
y administrar sus bienes;
II) Responsabilidad del guardador por la gestión de los in-
tereses del pupilo;
III) Obligaciones del guardador durante el ejercicio de la
guarda y su extinción, y
IV) Situación de los guardadores aparentes u oficiosos.
788. FACULTAD DE LOS GUARDADORES, PARA AUTORIZAR AL PUPILO

EN LOS ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES, REPRESENTARLO EN
ESTOS ACTOS Y ADMINISTRAR SUS BIENES. Para el adecuado análisis
de esta materia deben distinguirse tres situaciones diferentes:
1) Que haya un solo guardador;
2) Que haya un guardador y un consultor, y
3) Que existan varios guardadores.
789. 1) HAY UN SOLO GUARDADOR. Es la más simple de todas las

situaciones. El guardador actúa libremente, debiendo ceñirse a las
facultades que la ley contempla. En la medida que actúe dentro
de sus facultades y se atenga a las limitaciones y prohibiciones
legales, sus actos van a obligar al pupilo.
790. 2) HAY UN GUARDADOR Y UN CONSULTOR. El artículo 392

faculta al testador para nombrar a una persona a quien el
guardador haya de consultar en el ejercicio de su cargo (un
consultor).
593
DERECHO DE FAMILIA
Somarriva estima que a pesar de estar contemplado el consultor

en la guarda testamentaria, no habría inconvenientes para que
también pudiera existir en las guardas legítima o dativa.507
Una opinión diferente tiene Fueyo, quien estima que la ins-
titución del consultor se aplica sólo a la guarda testamentaria,
porque sólo a ella se refiere el artículo 392. Es, agrega, una ma-
teria de excepción y no es conveniente admitir la presencia de
muchos en la administración de bienes, pues se crea complejidad
y se diluye la responsabilidad.508
El dictamen del consultor puede revestir dos formas:
a) Ser obligatorio, o
b) Facultativo.
Si es obligatorio, y hay discordancia entre su opinión y el
dictamen del consultor, debe proceder con autorización judicial
que se debe dar con conocimiento de causa. Si no actúa de esa
forma, incurre en responsabilidad. Si el dictamen es facultativo,
el guardador queda en libertad de seguirlo o de no seguirlo.
Sea el dictamen facultativo u obligatorio, el hecho de que el
guardador se atenga a él no lo libera de responsabilidad (art. 392).
Importa la distinción, sin embargo, porque si el dictamen es obli-
gatorio, y el guardador no lo consulta o, en caso de discordia no
pide la autorización judicial, su acto adolece de nulidad relativa.
En cambio, si el dictamen es facultativo, no hay nulidad.509
791. 3) HAY PLURALIDAD DE GUARDADORES. Cuando hay varios

guardadores, debe hacerse una distinción, según se hayan divi-
dido o no las funciones.
Si no hay división de funciones, deben actuar todos de con-
suno (art. 413 inc. 1º, primera parte). El inciso 2º de esta norma
agrega que “Se entenderá que los tutores o curadores obran de
consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros,
en virtud de un mandato en forma; pero subsistirá en este caso
la responsabilidad solidaria de los mandantes”.
Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea intervinie-
ren sólo algunos de ellos, el acto adolecería de nulidad relativa.
507
508
Ob. cit., t. VI, Nº 1200, p. 658.
509
Así, SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 713, p. 667; FUEYO, ob. cit., t. VI,
Nº 1200, p. 658; ROSSEL, ob. cit., Nº 505, p. 483.
594
Somarriva piensa que en doctrina la sanción pudiera ser la ino-

ponibilidad.510 Esta última me parece la solución correcta.
Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir
el juez (art. 413 inc. 3º). La sanción si no se actúa de este modo
es la nulidad relativa.
Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones,
no hay problemas, pues cada uno actuará dentro de la esfera de
sus atribuciones, como si fuera administrador único.
792. FACULTADES DEL GUARDADOR DE AUTORIZAR Y REPRESENTAR

AL PUPILO. El artículo 390 establece que “toca al tutor o curador
representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales
o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus
derechos o imponerle obligaciones”.
De acuerdo con los principios generales, si el pupilo es ab-
solutamente incapaz no cabe la autorización, sólo procede la
representación.
El Código no resuelve qué ocurre si el guardador se niega a
dar la autorización y si, en ese caso, puede pedirse autorización
judicial. Somarriva cree que el menor adulto podría recurrir al
defensor público y el disipador al Ministerio Público para pedir
a través suyo la autorización, ello conforme a los artículos 441 y
452, respectivamente.511
El guardador puede también representar al pupilo. El ar-
tículo 43 así lo establece. Sin embargo, y como ya lo hemos señalado
en este trabajo, esta representación es para actos patrimoniales,
pues si el pupilo es relativamente incapaz, puede actuar por sí
solo en los actos de familia (matrimonio, reconocimiento de un
hijo, capitulaciones matrimoniales, testamento, etc.).
Si el guardador actúa dentro de la esfera de sus atribuciones,
sus actos obligan al patrimonio del pupilo (artículo 1448).
El artículo 411, con el claro objeto de defender los intereses
del pupilo, establece que “En todos los actos y contratos que
ejecute o celebre el tutor o curador en representación del pupi-
lo, deberá expresar esta circunstancia en la escritura del mismo
acto o contrato; so pena de que omitida esta expresión, se repute
510
511
595
DERECHO DE FAMILIA
ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del

pupilo, si fuere útil a éste, y no de otro modo”.
El artículo 411 discurre que el acto que celebra el tutor o cu-
rador es escrito. Si no lo es, se deberán aplicar las reglas generales
en materia de prueba para determinar si el guardador actuó o
no en representación del pupilo.
793. FACULTADES DEL GUARDADOR EN LA ADMINISTRACIÓN DE

BIENES DEL PUPILO. Para el estudio de esta materia, es necesario
distinguir entre:
a) Actos que puede ejecutar libremente;
b) Actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento
de algunas exigencias especiales, y
c) Actos prohibidos.
794. A) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE EJECUTAR LIBREMENTE.

El artículo 391 establece que “el tutor o curador administra los
bienes del pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes
y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta
la culpa leve inclusive”.
Se trata de actos de simple administración, ya que están
dedicados a la conservación, reparación y cultivo de los bienes.
Equivalen a los que el mandatario general puede realizar por el
mandante, conforme al artículo 2132.
Dentro de esta idea, el Código señala una serie de actos
que el guardador puede realizar por el pupilo. Así, en virtud
del artículo 405, puede recibir válidamente los pagos hechos al
pupilo. La misma idea se contiene en el artículo 1579 “reciben
legítimamente los tutores y curadores por sus respectivos repre-
sentados…”; en virtud del artículo 406 debe prestar el dinero
ocioso del pupilo con las mejores seguridades, al interés corriente
que se obtenga con ellas en la plaza o destinarlo a la adquisición
de bienes raíces, respondiendo por la omisión en esta materia,
del lucro cesante, en cuanto aparezca que el dinero ocioso del
pupilo pudo emplearse con utilidad manifiesta y sin peligro; por
disposición del artículo 408 debe pagar las deudas del pupilo,
inmediatamente que sean exigibles y perseguir a los deudores
por los medios legales; el artículo 409 le obliga a interrumpir las
prescripciones que puedan correr contra el pupilo.
596
795. B) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE REALIZAR CUMPLIENDO

CIERTAS FORMALIDADES LEGALES. Hay una serie de actos que se
encuentran en esta situación:
1) Enajenación y gravamen de bienes raíces;
2) Enajenación o gravámenes de bienes muebles preciosos
o que tengan valor afectivo;
3) Donación de bienes muebles;
4) Fianzas;
5) Actos o contratos en que tenga interés el guardador o
alguna de las personas que indica el artículo 412;
6) Transacción y compromisos;
7) Aceptación y repudio de asignaciones o donaciones hechas
al pupilo;
8) Actos relacionados con la partición de bienes en que tenga
interés el pupilo.
796. 1) ENAJENACIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES RAÍCES DEL PUPILO.

Esta materia está tratada en los artículos 393 y 394 del Código.
La primera de estas normas establece que “No será lícito al tutor
o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces
del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre…;
ni podrá el juez autorizar estos actos, sino por causa de utilidad
o necesidad manifiesta”. Y el artículo 394 agrega: “La venta de
cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los
artículos anteriores, se hará en pública subasta”.
En relación con estas disposiciones podemos señalar lo si-
guiente:
a) No se aplican al caso de la donación de bienes raíces,
materia que está sujeta a reglas especiales. El artículo 402 las
prohíbe;
b) No rige la limitación para las enajenaciones forzadas. Así
lo dice el artículo 395 inciso 1º: “No obstante la disposición del
artículo 393, si hubiere precedido decreto de ejecución y embargo
sobre los bienes raíces del pupilo, no será necesario nuevo decreto
para su enajenación”;
c) Tampoco quedan comprendidos los gravámenes no vo-
luntarios, como las servidumbres legales ni “la constitución de
hipotecas, censos o servidumbres, sobre bienes raíces que se han
597
DERECHO DE FAMILIA
transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca,

censo o servidumbre” (art. 395 inciso 2º);
d) Si bien el artículo 394 sólo exige pública subasta para la venta
de bienes raíces del pupilo, sin extender la exigencia a otros títulos
traslaticios de dominio, se ha fallado que cualquiera sea el título
se requiere de pública subasta. Concretamente el fallo la exigió
para una dación en pago.512 Discutible nos parece la sentencia,
desde que la norma del artículo 394 es claramente excepcional, y
por ello debe ser interpretada en forma restrictiva. Por lo demás,
como lo señala Claro Solar, la compraventa es el único título tras-
laticio susceptible de pública subasta y eso explica por qué en el
artículo 393 se refiere a toda clase de enajenaciones y gravámenes,
en cambio el artículo siguiente sólo a la venta. Agrega Claro Solar:
“la inteligencia que damos al artículo 394 no deja dudas al res-
pecto: la ley ha hablado de la venta, no de cualquier enajenación;
y aplicar la exigencia de la subasta pública para la permutación,
equivaldría hacerla absolutamente imposible, tratándose de bienes
raíces de menores, sujetos a tutela o curaduría”.513 En el mismo
sentido de Claro Solar, Gonzalo Barriga Errázuriz.514
797. SANCIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE ESTAS FORMA-

LIDADES: nulidad relativa porque se habrían omitido requisitos
establecidos por la ley en consideración al estado o capacidad
de las partes.
798. 2) ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE BIENES MUEBLES PRECIOSOS

O QUE TENGAN VALOR DE AFECCIÓN. Los artículos 393 y 394 recién
estudiados en el caso de la enajenación y gravámenes de inmuebles,
se refieren también a este tipo de actos: “No será lícito al tutor
o curador, sin previo decreto judicial… enajenar o empeñar los
muebles preciosos o que tengan valor de afección, ni podrá el
juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta” (art. 393). Y el 394: “La venta de cualquiera parte de
los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se
hará en pública subasta”.
512
Gaceta de los Tribunales, año 1911, t. II, p. 277, Nº 916.
513
Ob. cit., t. IV, Nos 2188 y 2189, pp. 343 a 345.
514
En comentario a sentencia publicada en RDJ, t. 29, sec. 1ª, p. 50, hecho al
pie de la misma sentencia.
598
Respecto de esta materia, reproducimos los comentarios he-

chos para el caso anterior. Y agregamos los siguientes:
a) Que la ley no ha dado reglas respecto de lo que se debe
considerar como bien mueble precioso. Por ello, tendrá que
resolverse en cada caso particular;
b) Respecto de los demás bienes muebles que no sean consi-
derados preciosos o con valor de afección, el guardador los puede
enajenar con absoluta libertad, salvo el caso de las donaciones,
que están sujetas a reglas especiales (art. 402).
799. SANCIÓN SI SE HAN OMITIDO LAS FORMALIDADES. También

nulidad relativa, lo mismo que en el caso anterior.
Problema. La ley no ha resuelto qué ocurre con la enajenación
de los derechos hereditarios que pueda tener el pupilo. Como
estos bienes no son inmuebles, no cabe aplicarles las reglas de
los artículos 393 y 394, a menos que se les considere como bienes
“muebles preciosos o que tengan gran valor de afección”.
El punto nos parece importante. La solución no es fácil. Per-
sonalmente, estimo que el asunto deberá resolverse teniendo en
cuenta el caso particular de que se trate. Si determinados derechos
hereditarios, considerando las fuerzas del patrimonio del pupi-
lo, son significativos, debe exigirse autorización judicial para su
enajenación y pública subasta para la venta, porque se les puede
considerar “bienes preciosos”. Y, al revés si no tienen mayor valor,
podrá el guardador enajenarlos con libertad. Un viejo fallo exigió
cumplir con las disposiciones de los artículos 393 y 394 para la
venta y enajenación de derechos hereditarios.515
800. 3) DONACIÓN DE BIENES MUEBLES. El artículo 402 en su

inciso 1º prohíbe la donación de los inmuebles del pupilo. Y en el
inciso 2º agrega: “Sólo con previo decreto del juez podrán hacerse
donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las
autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un
consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia
pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a
las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran menoscabo
notable los capitales productivos”.
515
Gaceta de los Tribunales, año 1909, t. I, Nº 216, p. 313.
599
DERECHO DE FAMILIA
Luego puede el guardador donar bienes del pupilo, sujeto a

las siguientes limitaciones:
a) Tienen que ser bienes muebles;
b) Se necesita de autorización judicial;
c) Deben ser proporcionadas a las facultades del pupilo, y
d) No deben sufrir menoscabo notable los capitales produc-
tivos.
Estas normas no rigen tratándose de gastos de poco valor para
objetos de caridad o de lícita recreación (art. 402 inciso final).
Finalmente, debemos señalar que se aplican las mismas reglas
de las donaciones a las remisiones gratuitas, por disponerlo así
el artículo 403.
Sanción. La donación de bienes muebles sin cumplirse con las
exigencias del artículo 402 inciso 2º, adolece de nulidad relativa,
por omitirse un requisito establecido por la ley en atención al
estado o calidad de las partes.
801. 4) FIANZAS DEL PUPILO. El Código es muy exigente con el

guardador respecto de las fianzas que pueda constituir por el pu-
pilo. Al efecto, establece en el artículo 404: “El pupilo es incapaz
de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que sólo
autorizará esta fianza a favor de un cónyuge, de un ascendiente
o descendiente, y por causa urgente y grave”.
Como se puede observar, la regla casi es una prohibición. Sólo
en forma muy excepcional se puede constituir pero únicamente
en favor de las personas que indica. Y en ese caso se debe cumplir
con la exigencia de la autorización judicial que se debe dar con
conocimiento de causa.
Sanción. Según Somarriva, si se constituye fianza en favor de
otras personas distintas de las señaladas en el artículo 404, la
sanción es la nulidad absoluta, porque se trataría de un acto pro-
hibido. En cambio, si se otorga en favor de alguna de las personas
que la norma indica, sin autorización judicial, la sanción será la
nulidad relativa, por haberse omitido un requisito establecido en
consideración al estado o calidad de las partes.516
516
Derecho de Familia, Nº 723, p. 672. En el mismo sentido, FUEYO (ob. cit.,
t. VI, Nº 1213, p. 666).
600
802. 5) ACTOS O CONTRATOS EN QUE TENGA INTERÉS EL GUARDA-

DOR O ALGUNA DE LAS PERSONAS INDICADAS EN EL ARTÍCULO 412.
Regla esta situación el artículo 412: “Por regla general, ningún
acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el
tutor o curador o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes
o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o
afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de
comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de
los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados
de la misma manera, o por el juez en subsidio”.
El inciso 2º agrega que “Pero ni aun de este modo podrá el
tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus
ascendientes o descendientes”.
Como se ve el Código es cuidadoso. Trata de evitar que el
guardador, aprovechándose de su condición, pueda contratar
para sí o para parientes cercanos. Exige que los otros guardadores
generales, cuando los haya, autoricen el acto. En caso contrario, la
autorización deberá darla el juez. Y todavía tratándose de ciertos
actos –compra o arriendo de bienes raíces– simplemente impide
su realización.
El caso que ahora nos interesa es el del inciso 1º del ar-
tículo 412, pues en el inciso 2º se trata de actos prohibidos, que
serán estudiados cuando veamos las prohibiciones.
Hay diversos fallos en que ha tenido aplicación el artículo 412
inciso 1º. Así, se ha resuelto que es nulo el compromiso y la par-
tición en que intervino la madre por sí y como guardadora de
sus hijos menores, como asimismo las adjudicaciones hechas a la
madre, por haber incompatibilidad de intereses entre la madre
y los hijos.517 Otra sentencia resolvió que es el tribunal el que
tendrá que determinar en cada caso si se produce contraposición
de intereses.518
Sanción. Si el guardador incumple el artículo 412 inciso 1º, la
sanción es la nulidad relativa.519
517
RDJ, t. 19, sec. 1ª, p. 487.
518
RDJ, t. 35, sec. 1ª, p. 66.
519
CLARO SOLAR, ob. cit., t. 4º, Nº 2271, p. 416; ARTURO ALESSANDRI R., “La
autocontratación o el acto jurídico consigo mismo”, artículo publicado en la Revista
de Derecho y Jurisprudencia, t. 28, I parte, p. 36, Nº 36.
601
DERECHO DE FAMILIA
803. 6) TRANSACCIONES Y COMPROMISOS EN BIENES DEL PUPILO.

El artículo 400 se refiere a estas situaciones: “Se necesita asimismo
previo decreto para proceder a transacciones o compromisos
sobre derechos del pupilo que se valúen en más de un centavo,
y sobre sus bienes raíces; y en cada caso la transacción o el fallo
del compromisario se someterán a la aprobación judicial, so pena
de nulidad”.
Dado el exiguo monto a partir del cual se requiere de estas
autorizaciones –un centavo–, viene a resultar que todos los com-
promisos o transacciones en que tiene interés un pupilo, deben
cumplir con las formalidades que exige el artículo 400. Estas
son:
a) Autorización previa para proceder al compromiso o tran-
sacción, y
b) Una vez celebrados estos contratos, deben ser aprobados
por la justicia.
Sanción. Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con
los requisitos del artículo 400, la sanción es la nulidad relativa.
804. 7) ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE ASIGNACIONES O DONA-

CIONES HECHAS AL PUPILO. De acuerdo con lo establecido en
los artículos 397 y 1250 inciso 2º, las herencias dejadas al pupilo
deben ser aceptadas con beneficio de inventario. Y en el caso de
donaciones o legados, si imponen obligaciones o gravámenes al
pupilo, no se pueden aceptar sin previa tasación (art. 398).
Para repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador
requiere de autorización judicial dada con conocimiento de
causa (arts. 397 y 1236). Lo mismo para repudiar una donación
o legado de un bien raíz o de bienes muebles que valgan más de
un centavo (arts. 398 y 1236).
Sanción. En el caso de la aceptación de las herencias sin be-
neficio de inventario, la sanción es la inoponibilidad, conforme
al artículo 1250 inciso final: “No cumpliéndose con lo dispuesto
en este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas,
no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino
hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo
de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en
beneficio de ellas”.
602
En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasación,

estimamos que la sanción es la nulidad relativa porque se ha
omitido un requisito establecido por la ley en consideración al
estado o calidad de las partes.
Respecto de la repudiación de una herencia, legado o dona-
ción, sin autorización judicial, la sanción también es la nulidad
relativa por la misma razón señalada para el caso anterior.
805. 8) ACTOS RELACIONADOS CON LA PARTICIÓN DE BIENES EN

QUE TIENE INTERÉS EL PUPILO. Hay una serie de actos respecto
de los cuales el guardador se encuentra limitado:
a) Para provocar la partición de bienes en que tiene interés el
pupilo, se requiere de autorización judicial con conocimiento de
causa (arts. 396 y 1322). Sobre este punto se ha resuelto que no se
requiere de esta autorización judicial cuando la partición se hace
de común acuerdo.520 Si la partición la provoca otro comunero,
no se requiere de autorización judicial (art. 396 inc. 2º). Así lo
ha resuelto también una sentencia:521
b) Cuando entre los interesados en una partición existe un
pupilo, el nombramiento de partidor hecho por el testador o
por los herederos de común acuerdo, debe ser aprobado por la
justicia (art. 1326), y
c) La partición de bienes hereditarios o de bienes raíces en que
tenga interés una persona sometida a guarda, debe ser aprobada
judicialmente (arts. 399 y 1342). La sanción es que mientras ello
no ocurra el pupilo puede reclamar de la partición y pedir al juez
que se haga salvar los errores de que adolezca o las infracciones
legales que puedan haberse cometido en perjuicio suyo. Así ha
sido entendido, por cuanto “la ley no dice que la partición que
no ha sido sometida a la aprobación judicial, o sobre la cual no
ha recaído decreto judicial aprobatorio, sea nula, sino que es
necesario para que tenga efecto…”.522
Sanción. La sanción cuando se incumple con las formalidades
a que se refieren las letras a) y b), será la nulidad. La sanción por
520
RDJ, t. 28, sec. 1ª, p. 492. En el mismo sentido, SOMARRIVA, Derecho de Fami-
lia, Nº 727, pp. 674-675; CLARO SOLAR, ob. cit., t. IV, Nº 2210, pp. 362-363; FUEYO,
ob. cit., t. VI, Nº 1220, p. 671; ROSSEL, ob. cit., Nº 512, p. 487.
521
RDJ, t. 28, sec. 1ª, p. 722.
522
CLARO SOLAR, ob. cit., t. IV, Nº 2214, pp. 364-365.
603
DERECHO DE FAMILIA
la no aprobación de la partición es que la partición no queda a

firme, según se acaba de señalar.
806. C) ACTOS PROHIBIDOS. La ley ha prohibido al guardador

la celebración de los siguientes actos o contratos:
1) Arrendamiento de bienes raíces del pupilo por más de
ocho años si son rústicos o por más de cinco si son urbanos, ni por
más número de años que los que le falten al pupilo para llegar a
los dieciocho años (art. 407). Si estos contratos se celebraren, no
afectarán al pupilo o a quien le suceda en el dominio del bien más
allá de los plazos indicados (art. 407 inc. 2º). Luego, la sanción es
la inoponibilidad;
2) Donación de bienes raíces del pupilo. El artículo 402
inciso 1º prohíbe la donación de bienes raíces del pupilo aun con
previo decreto del juez. La sanción será la nulidad absoluta, por
tratarse de un contrato prohibido por la ley (artículos 10, 1466
y 1682 del Código Civil); y
3) El guardador no puede comprar para sí o tomar en arriendo
bienes raíces del pupilo, prohibición que se extiende a su cón-
yuge y a sus ascendientes o descendientes (art. 412 inciso 2º). La
sanción a la infracción de esta norma es la nulidad absoluta, por
tratarse de contratos prohibidos por la ley (artículos 10, 1466 y
1682 del Código Civil).
807. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR. La responsabilidad del

guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. Así lo dice
el artículo 391, parte final, que confirma la regla según la cual
todo el que administra bienes ajenos responda hasta de esa culpa
(padres: art. 256; albacea: art. 1299; mandatario: art. 2129).
Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad
es solidaria (art. 419). Lo mismo cuando existiendo varios uno
actúa con mandato de los otros (art. 413) o cuando, por acuerdo
privado, dividen la administración entre ellos (art. 421).
En el caso en que habiendo varios guardadores, el testador
o el juez hayan dividido la administración, tienen una respon-
sabilidad directa por los actos que ejecutan y otra subsidiaria,
por los que ejecutan los demás, si no hubieren ejercitado el
derecho que les confiere el artículo 416 inciso 2º para solicitar
al juez la exhibición de la cuenta de administración (art. 419).
604
Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o

curadores generales que no administran (art. 419 inc. 2º) y a los
tutores o curadores generales por la torcida administración de
los curadores adjuntos (art. 419 inc. 3º). Pero la responsabilidad
subsidiaria no se extiende a los tutores o curadores que, dividida
la administración por disposición del testador o con autoridad
del juez, administren en diversas comunas (art. 420).
808. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR. Debe distinguirse entre:

a) Obligaciones previas al ejercicio del cargo;
b) Obligaciones durante su ejercicio, y
c) Obligaciones posteriores al término de la guarda.
809. A) OBLIGACIONES PREVIAS AL EJERCICIO DEL CARGO. Antes de

entrar a desempeñar el cargo, el guardador debe cumplir con las
obligaciones ya estudiadas, de hacer un inventario de los bienes
del pupilo y rendir caución. Nos limitamos a lo ya dicho.
810. B) OBLIGACIONES DURANTE EL EJERCICIO. En realidad es una

sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible documentada
de su gestión (art. 415). En cualquier momento, el juez de oficio
puede ordenar la exhibición de estas cuentas (art. 416 inc. 1º).
También pueden provocar esta exhibición:
1) Cualquier otro tutor o curador (y es importante para ellos
hacerlo para evitar la responsabilidad subsidiaria de que habla el
artículo 419);
2) Cualquiera de los consanguíneos más próximos del pupilo
(416 inc. 2º);
3) El cónyuge del pupilo (416 inc. 2º), y
4) El defensor público.
Esta obligación pesa sobre todos los guardadores, incluso los
testamentarios, y no puede el testador relevarlo de ella. Si lo hiciere,
semejante estipulación se tendrá por no escrita (art. 415).
811. C) OBLIGACIONES POSTERIORES AL TÉRMINO DE LA GUAR-

DA. Terminada su gestión, el guardador tiene que cumplir las
siguientes obligaciones:
1) Rendir cuenta;
2) Restituir los bienes del pupilo, y
3) Pagar los saldos que resulten a favor del pupilo.
605
DERECHO DE FAMILIA
812. 1) OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTA. Así lo establece el ar-

tículo 415 inciso 1º. La cuenta se debe presentar a la persona a
quien pase la administración. Esta puede ser:
a) Otro tutor o curador y, en este caso, la cuenta no quedará
cerrada sino con aprobación judicial, oído el respectivo defensor
(art. 422 inc. final);
b) El propio pupilo cuando llega a la mayoría de edad, caso
en que él aprueba libremente la cuenta, o
c) Los herederos del pupilo, cuando la guarda se extinga por
muerte del pupilo. También tienen libertad para aprobarla.
Si la cuenta es incompleta, el pupilo jurará la cuantía del per-
juicio sufrido y el guardador deberá pasar por esta apreciación,
pero el juez puede moderar el monto (art. 423).
813. 2) OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LOS BIENES DEL PUPILO. Así lo

establece el artículo 417: “Expirado su cargo, procederá el guar-
dador a la entrega de los bienes tan pronto como fuere posible;
sin perjuicio de ejecutar en el tiempo intermedio aquellos actos
que de otro modo se retardarían con perjuicio del pupilo”.
La entrega se hace a la misma persona con quien se debe
discutir la cuenta.
Esta obligación es independiente de la obligación de rendir
cuenta. Por ello, aunque la cuenta no esté aprobada, de todas
formas debe proceder a cumplir con la obligación de hacer estas
restituciones.523
814. 3) OBLIGACIÓN DE PAGAR LOS SALDOS QUE RESULTEN A FAVOR

DEL PUPILO. Esta obligación está establecida en el artículo 424:
“El tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo que
resulte en su contra, desde el día en que su cuenta quedare
cerrada o haya habido mora en exhibirla; y cobrará a su vez los
del saldo que resulte a su favor, desde el día en que cerrada su
cuenta los pida.
De manera que si es el guardador el que debe, los intereses
corrientes correrán desde que se aprueba la cuenta o desde que
queda en mora de exhibirla. Lo importante es que los intereses
523
T. 4, sec. 1ª, p. 161; Gaceta de los Tribunales, año 1913, 2º semestre, p. 3112,
Nº 1075; Gaceta 1914, 1er semestre, p. 604, Nº 219. En sentido contrario, t. 11,
sec. 1ª, p. 418.
606
corren de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento judicial,

lo que constituye una excepción a los artículos 1557 y 1559. En el
caso contrario, o sea cuando queda un saldo en favor del guarda-
dor, el pupilo adeudará intereses desde que quede constituido en
mora, lo que ocurrirá con el requerimiento judicial, conforme a
las reglas generales. El artículo 424 dice que el guardador cobrará
los del saldo que resulte a su favor, desde el día en que cerrada
su cuenta los pida. Se ha fallado que la cuenta debe entenderse
cerrada cuando es aprobada.524
815. PRIVILEGIO DE QUE GOZA EL PUPILO. El crédito que tiene el

pupilo en contra de su guardador, por la administración de sus
bienes, goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el
artículo 2481 Nº 5. Este privilegio cubre:
a) Los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos y
que hayan entrado en poder del guardador;
b) Los demás bienes cuyo derecho se justifique por inventarios
solemnes, testamentos, actos de partición, escrituras públicas de
donación, venta, permuta u otras de igual autenticidad, y
c) Las indemnizaciones que adeude el tutor o curador al pupilo
por culpa o dolo en la administración de los bienes, probándose
los cargos de cualquier modo fehaciente (art. 2383 inc. 3º).
816. PRISIÓN POR DEUDAS PROVENIENTES DE LA GUARDA. De

acuerdo con la ley de 23 junio de 1868, la prisión por deudas
tiene lugar: 4) “Contra los tutores, curadores, o ejecutores testa-
mentarios, por lo que hace a la administración de los bienes que
les está confiada en virtud de dichos cargos”.
Estimamos que esta norma no tiene aplicación, atendido lo
dispuesto en el art. 7º Nº 7 de la Convención Americana de los
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
817. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO CONTRA EL

GUARDADOR. El artículo 425 establece que “Toda acción del pu-
pilo contra el tutor o curador en razón de la tutela o curaduría,
prescribirá en cuatro años, contados desde el día en que el pupilo
haya salido del pupilaje” (inc. 1º). Y agrega en el inciso 2º: “Si el
524
Gaceta 1886, Nº 1378, p. 617; Gaceta 1870, Nº 1908, p. 875.
607
DERECHO DE FAMILIA
pupilo fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribirá dicha

acción en el tiempo que falte para cumplirlo”.
En conformidad con lo dicho en el inciso 1º el plazo corre
desde que se sale de la guarda, por lo que si cambia de curador, ello
no influye en el plazo, que de todas formas va a empezar a correr
cuando termine el pupilaje, cualquiera sea el guardador.525
Se ha resuelto que este plazo de prescripción no rige en el
caso de la acción que tiene el pupilo para obtener la restitución
de una suma de dinero que le adeuda el guardador con motivo de
la guarda.526 Fueyo critica esta sentencia, pues estima que “la ley
quiso abarcar con este plazo todas las hipótesis, y por lo mismo no
hizo distinción”. Por el contrario, se expresó enfáticamente y dijo
“toda acción del pupilo…”.527 Participamos de esta opinión.
El plazo de prescripción de las acciones que tiene el guar-
dador contra el pupilo no se rigen por el artículo 425, que sólo
es aplicable al caso contrario. De consiguiente, se le aplican las
reglas generales de prescripción.528
818. GUARDADOR APARENTE O DE HECHO. Guardador aparente

es el que sin serlo verdaderamente, ejerce el cargo de tutor o
curador. Trata de esta situación el artículo 426, que distingue
tres casos distintos:
a) Que no haya habido discernimiento, pero la persona de
buena fe crea ser guardador. En este caso tiene todas las obliga-
ciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus
actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado
positiva ventaja (art. 426 inc. 1º);
b) Que haya habido discernimiento y además esté de buena
fe. El artículo 426 inciso 2º establece que si hubiere administrado
rectamente tendrá derecho a la retribución ordinaria, y podrá
conferírsele el cargo, no presentándose persona con mejor de-
recho a ejercerlo. En cuanto a sus obligaciones y responsabilida-
des, nada dice la ley, pero es evidente que serán las mismas del
525
En este sentido, SOMARRIVA, Derecho de Familia, 742, p. 683; FUEYO, ob. cit.,
t. VI, Nº 1196, p. 656.
526
RDJ, t. 4, sec. 1ª, p. 161.
527
Ob. cit., t. VI, Nº 1197, pp. 656-657.
528
RDJ, t. 4, sec. 1ª, p. 161; Gaceta de los Tribunales, año 1908, t. I, Nº 590,
p. 863; Gaceta de los Tribunales, año 1914, t. I, Nº 219, p. 604.
608
curador verdadero y sus actos obligarán al pupilo sólo en cuanto

le hubieren proporcionado una ventaja positiva, y
c) Finalmente, si la persona de mala fe se finge tutor o cura-
dor, será removido de la administración, y privado de todos los
emolumentos de la tutela o curaduría, sin perjuicio de la pena a
que haya lugar por su impostura (art. 426 inc. 3º). En cuanto a los
actos realizados, obligan al pupilo en la medida que le reporten
ventaja positiva.
819. GUARDADOR OFICIOSO. Es aquella persona que sin ser

guardador toma la administración de los bienes del pupilo en
caso de necesidad con el fin de ampararlo. Así se desprende del
artículo 427. De acuerdo con esta norma este curador oficioso
“ocurrirá al juez inmediatamente para que provea a la tutela o
curaduría, y mientras tanto procederá como agente oficioso y
tendrá solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo retar-
do voluntario en ocurrir al juez, le hará responsable hasta de la
culpa levísima”.
820. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA DESEMPEÑAR LAS GUARDAS.

Esta materia está tratada en el Título XXX del Libro I, artícu-
los 496 y siguientes.
La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para
desempeñar los cargos de guardador. Estas incapacidades son de
orden público. Con ello se busca la protección de los pupilos.
También ha considerado la ley algunas excusas para que las
personas llamadas a servir las guardas, puedan liberarse de cumplir
este deber. Naturalmente que estas excusas están establecidas en
favor del guardador, por lo que queda entregada a su voluntad
el invocarlas o no.
El Código ha hecho la distinción entre incapacidad y excusa
en el artículo 496: “Hay personas a quienes la ley prohíbe ser
tutores o curadores, y personas a quienes permite excusarse de
servir la tutela y curaduría”. En seguida, trata las incapacidades en
el párrafo 1º; de las excusas en el párrafo 2º y, finalmente, da en el
párrafo 3º “reglas comunes a las incapacidades y a las excusas”.
821. DE LAS INCAPACIDADES. Dentro de las incapacidades deben

distinguirse:
609
DERECHO DE FAMILIA
a) Aquellas relativas a defectos físicos y morales;

b) Aquellas relativas a las profesiones, empleos o cargos pú-
blicos;
c) Aquellas que dicen relación con la edad;
d) Las que se refieren a las relaciones de familia, y
e) Las que dicen relación con la oposición de intereses o
diferencia de religión entre el guardador y el pupilo.
822. a) INCAPACIDADES RELATIVAS A DEFECTOS FÍSICOS O MORALES.

Las trata el artículo 497. Son incapaces:
1) Los ciegos;
2) Los mudos;
3) Los dementes, aunque no estén bajo interdicción;
4) Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedo-
res;
5) Los que estén privados de administrar sus propios bienes
por disipación;
6) Los que carecen de domicilio en la República;
7) Los que no saben leer ni escribir;
8) Los de mala conducta notoria;
9) Los condenados por delito que merezca pena aflictiva,
aunque se les haya indultado de ella;
10) El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según
el artículo 271;
11) Los que por torcida o descuidada administración han sido
removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a
ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar
al pupilo.
No hemos encontrado jurisprudencia sobre esta materia,
salvo un fallo que declaró que no era incapaz una persona que
no obstante su larga permanencia en el extranjero, manifestó su
propósito de venir a residir al país.529
823. b) INCAPACIDADES RELATIVAS A PROFESIONES, EMPLEOS O CAR-

GOS PÚBLICOS. Es una sola y está contemplada en el artículo 498:
los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefi-
nido, un cargo o comisión pública fuera del territorio chileno.
529
RDJ, t. 29, sec. 1ª, p. 576.
610
824. c) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA EDAD. Trata de estas inca-

pacidades el artículo 500: “No pueden ser tutores o curadores los
que no hayan cumplido veintiún años” (inc. 1º). (Nótese que la
Ley Nº 19.221, que estableció la mayoría de edad a los dieciocho
años, no modificó esta norma).
Sin embargo, se permite que se defiera una tutela o curaduría
a una persona menor de veintiún años que sea ascendiente o des-
cendiente del pupilo, caso en que deberá esperarse que cumpla
veintiún años para conferirle el cargo y se nombrará mientras
tanto un interino (inc. 2º).
El inciso 3º agrega que “se aguardará de la misma manera al
tutor o curador testamentario que no ha cumplido veintiún años.
Pero será inválido el nombramiento del tutor o curador menor,
cuando llegando a los veintiuno sólo tendría que ejercer la tutela
o curaduría, por menos de dos años”.
825. d) INCAPACIDADES RELATIVAS A LAS RELACIONES DE FAMILIA.

El Código establece tres casos:
1) El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado
(art. 502);
2) El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro
cónyuge si están totalmente separados de bienes, inhabilidad
esta que no rige en el caso del artículo 135, en el de separación
convencional ni en el evento de haber entre los cónyuges régimen
de participación en los gananciales, en todos los cuales podrá el
juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la
mujer” (art. 503, con el texto dado por la Ley Nº 19.335), y
3) El hijo no puede ser curador de su padre disipador
(art. 504).
Respecto al 1), debe decirse que este es el único caso en que
el Código emplea la voz “padrastro”. Debemos agregar que nada
dice la norma de “la madrastra”, de donde se debe seguir que
no rige para ella la incapacidad, pues por ser éstas de derecho
estricto no admiten aplicación analógica.
En cuanto al caso 2), la redacción actual del artículo 503 se
debe a las Leyes Nos 18.802 y 19.335. En relación con la primera,
con anterioridad a su entrada en vigencia, la incapacidad se refería
al marido para ser curador de su mujer separada totalmente de
bienes. Fernando Rozas, uno de los autores de la reforma que dio
611
DERECHO DE FAMILIA
origen a la Ley Nº 18.802, señala que al modificarse el artículo 503,

se incurrió en el error de omitir lo que decía el inciso final del ar-
tículo 503, que debió de haberse mantenido como inciso 2º. Dicha
norma establecía que “si la mujer estuviere separada parcialmente
de bienes en conformidad al artículo 166, el marido que ejerza su
guarda no tendrá la administración de aquellos bienes a que se
extienda la separación”. Dice que la intención de los miembros
de la Comisión fue mantener ese inciso y que si no ocurrió así
fue por un simple olvido. Agrega Rozas que “esperamos que ello
no tenga mayor importancia, porque creemos que, a pesar de
haber quedado suprimido ese inciso, tendrá aplicación lo que
en él se decía. La separación parcial de bienes a que se refiere el
artículo 166 tiene lugar cuando a la mujer casada se hiciere una
donación, o se dejare una herencia o legado, bajo la condición
precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga
la administración el marido”.530
826. e) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA OPOSICIÓN DE INTERESES

O DIFERENCIA DE RELIGIÓN ENTRE EL GUARDADOR Y EL PUPILO.
Tratan de esta materia los artículos 505 al 508, que reglamentan
varias situaciones:
1) “No podrá ser tutor o curador de una persona el que le
dispute o haya disputado su estado civil” (art. 505);
2) “No pueden ser solos tutores o curadores de una persona
los acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella,
por intereses propios o ajenos” (art. 506 inc. 1º). El inciso 2º agre-
ga que “el juez, según le pareciere más conveniente, les agregará
otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los
declarará incapaces del cargo”. Termina la disposición señalando
que “al cónyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo
no se aplicará la disposición de este artículo” (inc. 3º).
En conformidad al artículo 507, no se aplican estas normas al
tutor o curador testamentario, si se prueba que el testador tenía
conocimiento del crédito, deuda o litis, al tiempo de nombrar
a dicho tutor o curador; ni se aplica a los créditos, deudas o litis
que fueren de poca importancia en concepto del juez.
530
FERNANDO ROZAS, Análisis de las reformas que introdujo la Ley Nº 18.802,
p. 39.
612
3) No pueden ser tutores o curadores los que profesan distinta

religión de aquella en que debe ser o ha sido educado el pupilo,
excepto en el caso de ser aceptados por los ascendientes, y a falta
de éstos, por los consanguíneos más próximos (art. 508).
827. INCAPACIDADES SOBREVINIENTES. Tratan de esta materia los

artículos 509, 510 y 511, que dan las siguientes reglas:
1) El hecho de sobrevenir una incapacidad mientras se ejerce
la guarda, le pone fin (art. 509);
2) “La demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos
los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya
sido puesto en interdicción” (art. 510), y
3) “Si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere
matrimonio, continuará desempeñándola, siempre que por el
hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la
patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesará dicha
guarda” (art. 511).
828. REGLAS GENERALES RELATIVAS A LAS INCAPACIDADES.

1) La incapacidad del guardador que existiere al tiempo de
discernírsele el cargo o que sobreviniere durante su ejercicio, debe
ser declarada judicialmente. Como ello podría significar que el
incapaz quedare sin guarda durante largo tiempo, el artículo 371
permite que se le dé un tutor o curador interino.
2) “Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas
de incapacidad que existían al tiempo de deferírseles el cargo
o que después hubieren sobrevenido, además de estar sujetos a
todas las responsabilidades de su administración, perderán los
emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la
incapacidad, ejercieron el cargo” (art. 512 inc. 1º). Que esté sujeto
a todas las responsabilidades de su administración significa que
se le aplicará la norma del artículo 423 en orden a que el pupilo
tendrá el derecho de jurar y apreciar la cuantía del perjuicio re-
cibido, comprendiéndose el lucro cesante, debiéndose condenar
al tutor o curador en la cuantía apreciada y jurada, salvo que el
juez haya tenido a bien moderarlas.
3) “Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos
del tutor o curador; pero, sabidas por él, pondrán fin a la tutela o
613
DERECHO DE FAMILIA
curaduría” (512 inc. 2º). La ignorancia a que se refiere esta norma

comprende tanto la del guardador como la del tercero.531
4) “El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela
o curatela que se le defiere, tendrá para provocar el juicio sobre
su incapacidad los mismos plazos que para el juicio sobre sus
excusas se prescriben en el artículo 520” (art. 513 inc. 1º).
“Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la tutela
o curaduría, deberá denunciarla al juez dentro de los tres días
subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado
a existir o hubiere llegado a su conocimiento; y se ampliará este
plazo de la misma manera que el de treinta días que en el ar-
tículo 520 se prescribe” (art. 513 inc. 2º).
“La incapacidad del tutor o curador podrá también ser
denunciada al juez por cualquiera de los consanguíneos del
pupilo, por su cónyuge, y aun por cualquiera persona del pue-
blo” (art. 513 inc. 3º).
829. DE LAS EXCUSAS PARA SERVIR LOS CARGOS DE TUTOR O CU-

RADOR. El artículo 514 contempla en forma taxativa las causales
de excusa. Señala la norma:
“Pueden excusarse de la tutela o curaduría:
1º. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los
Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los
fiscales y demás personas que ejercen el ministerio público, los
jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pías y demás
defensores públicos;
2º. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales;
3º. Los que están obligados a servir por largo tiempo un em-
pleo público a considerable distancia de la comuna en que se ha
de ejercer la guarda;
4º. Los que tienen su domicilio a considerable distancia de
dicha comuna;
5º. El padre o la madre que tenga a su cargo el cuidado coti-
diano del hogar (según texto dado por la Ley Nº 19.335);
6º. Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o
han cumplido sesenta y cinco años;
531
SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 807, pp. 732-733; FUEYO, ob. cit., t. VI,
Nº 1240, p. 689. Y según agrega este último autor, tiene que tratarse de una igno-
rancia excusable.
614
7º. Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo per-

sonal diario;
8º. Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados,
o teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarán en
cuenta las curadurías especiales.
Podrá el juez contar como dos la tutela o curaduría que fuere
demasiado complicada y gravosa”;
En este caso, “el que ejerciere dos o más guardas de personas
que no son hijos suyos, tendrá derecho para pedir que se le exo-
nere de una de ellas a fin de encargarse de la guarda de un hijo
suyo; pero no podrá excusarse de ésta” (art. 515);
“9º. Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos
vivos; contándoseles también los que han muerto en acción de
guerra bajo las banderas de la República”.
Esta excusa “no podrá alegarse para no servir la tutela o cu-
raduría del hijo” (art. 516);
“10º. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religión;
11º. Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del
Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos
los comisarios, médicos, cirujanos y demás personas adictas a los
cuerpos de línea o a las naves del Estado”;
12º. “El que por diez o más años continuos haya servido la
guarda de un mismo pupilo, como tutor o curador, o como tutor
y curador sucesivamente, podrá excusarse de continuar en el ejer-
cicio de su cargo; pero no podrá alegar esta excusa el cónyuge,
ni un ascendiente o descendiente” (art. 518), y
13º. En conformidad a la Ley de Bancos, si es designado guar-
dador un banco puede excusarse de servir el cargo, sin expresar
causa (art. 86 inciso final del DFL 3 de 1997).
830. NO CONSTITUYE EXCUSA. “El no hallar fiadores, si el que la

alega tiene bienes bastantes; en este caso será obligado a consti-
tuir hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se estime
suficiente para responder de su administración” (art. 517).
831. PERSONAS QUE PUEDEN ALEGAR LAS EXCUSAS. De acuerdo

con el artículo 519, “las excusas consignadas en los artículos
precedentes deberán alegarse, por el que quiera aprovecharse
de ellas…”.
615
DERECHO DE FAMILIA
832. OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN ALEGARSE LAS EXCUSAS. El

Código da varias reglas:
1) Deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda, a menos
que sobrevengan durante la guarda, caso este último en que
pueden alegarse en cualquier tiempo (arts. 519 y 522);
2) Si el tutor o curador nombrado se halla en el territorio
jurisdiccional en que reside el juez que ha de conocer de ellas, la
excusa debe alegarse dentro de los treinta días subsiguientes a aquel
en que se le ha hecho saber su nombramiento; y si no se halla en
territorio jurisdiccional, pero sí en el territorio de la República, el
plazo se amplía en cuatro días por cada cincuenta kilómetros de
distancia entre la ciudad cabecera de dicho territorio jurisdiccional
y la residencia actual del tutor o curador nombrado (art. 520).
Esta norma que pudo haber tenido sentido a la fecha en que
entró en vigencia el Código Civil, no se justifica en esta época, en
que los adelantos tecnológicos permiten tomar conocimiento casi
inmediato de un hecho sin importar el lugar en que ocurra.
3) Toda dilación que exceda del plazo legal y que con me-
diana diligencia hubiere podido evitarse, impondrá al tutor o
curador la responsabilidad de los perjuicios que se siguieren de
su retardo en encargarse de la tutela o curaduría; y hará además
inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por el interés
del pupilo convenga aceptarlas (art. 521), y
4) “Si el tutor o curador nombrado está en país extranjero,
y se ignora cuándo ha de volver, o si no se sabe su paradero,
podrá el juez, según las circunstancias, señalar un plazo dentro
del cual se presente el tutor o curador a encargarse de la tutela
o curaduría o a excusarse; y expirado el plazo, podrá, según las
circunstancias, ampliarlo, o declarar inválido el nombramiento;
el cual no convalecerá, aunque después se presente el tutor o
curador” (art. 523).
833. PROCEDIMIENTO PARA ALEGAR LAS EXCUSAS. No siempre es

necesario juicio para que se acoja una excusa. Puede ocurrir que
sea tan evidente que baste que sólo se haga presente al tribunal
para que éste la acepte. Así debería ocurrir, por ejemplo, si es
alguna de las establecidas en el Nº 1º del artículo 514.
Si hubiere controversia, se genera un juicio que se sigue con
el respectivo defensor (art. 524). El defensor deberá cuidar que
616
no se discierna la guarda a un incapaz ni que se acepten excusas

sin causa legal. Si por sentencia ejecutoriada se rechazare la ex-
cusa, el guardador responderá de los perjuicios que se generaren
para el pupilo por la dilación en asumir la guarda, a menos que
el tutor o curador se ofreciere encargarse interinamente de la
tutela o curaduría (art. 525).
Esta materia, después de la modificación introducida por la Ley
Nº 20.286, es de competencia de los juzgados de familia, tratándo-
se de pupilos menores (art. 8º Nº 6 de la Ley Nº 19.968); y de la
justicia ordinaria en el caso de los pupilos mayores. En cuanto al
procedimiento, será, en el caso de los pupilos menores, el ordinario
contemplado en los artículos 55 y siguientes de la Ley Nº 19.968.
834. DE LA REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES. Toda guarda

debe ser remunerada. La suma a pagar variará según se trate de
tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especiales,
de bienes o interinos.
835. 1) REMUNERACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES GENE-

RALES O ADJUNTOS. En general, asciende a una décima parte de
los frutos de los bienes del pupilo sometidos a su administración
(art. 526). El artículo 537 se encarga de precisar que “no se
contarán entre los frutos de que debe deducirse la décima, las
materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separación
deteriora el fundo o disminuye su valor”. Dicho de otro modo,
no se consideran para estos efectos los productos.
Para mayor claridad, el inciso 2º del artículo 537 establece
que “por consiguiente, no se contará entre los frutos la leña o
madera que se vende, cuando el corte no se hace con la regu-
laridad necesaria para que se conserven en un ser los bosques
y arbolados”; y el inciso 3º agrega “la décima se extenderá, sin
embargo, al producto de las canteras y minas”.
El artículo 536, se remite, respecto de los frutos pendientes
al tiempo de principiar o de expirar la guarda, a las reglas del
usufructo, lo que viene a significar que para aplicar la décima,
se consideran sólo los frutos pendientes al momento del inicio
de la guarda.
La décima se extrae de los frutos líquidos. Así se desprende del
artículo 535: “Para determinar el valor de la décima, se tomarán
617
DERECHO DE FAMILIA
en cuenta, no sólo las expensas invertidas en la producción de

los frutos, sino todas las pensiones y cargas usufructuarias a que
esté sujeto el patrimonio” (inc. 2º).
El artículo 528 establece que “los gastos necesarios ocurridos
a los tutores o curadores en el desempeño de su cargo se les abo-
narán separadamente, y no se imputarán a la décima”.
836. REMUNERACIÓN EN EL CASO DE PLURALIDAD DE GUARDADORES.

En el caso en que hubiere varios tutores o curadores el Código
da diversas reglas para el cómputo de la décima:
a) Si hacen una administración conjunta, se dividirá entre
ellos la décima, por partes iguales (art. 526 inc. 2º);
b) Si uno de los guardadores ejerce funciones “a que no está
anexa la percepción de frutos, deducirá el juez de la décima de
los otros la remuneración que crea justo asignarle” (art. 526
inc. 3º);
c) Puede el juez “aumentar la décima de un guardador, dedu-
ciendo este aumento de la décima de los otros, cuando hubiere
una manifiesta desproporción entre los trabajos y los emolumentos
respectivos” (art. 526 inc. 4º).
Las distribuciones que hace el juez, en los casos de las letras
b) y c), recién indicadas, las hará a petición del respectivo guar-
dador, con audiencia de los otros (526 inc. final), y regirán sólo
para el futuro (art. 527).
837. CASO EN QUE EL TESTADOR HA FIJADO LA REMUNERACIÓN

PARA EL GUARDADOR TESTAMENTARIO. Esta situación la contempla
el artículo 529: “Toda asignación que expresamente se haga al
tutor o curador testamentario en recompensa de su trabajo, se
imputará a lo que de la décima de los frutos hubiere de caber a
dicho tutor o curador; y si valiere menos, tendrá derecho a que
se le complete su remuneración; pero si valiere más, no será obli-
gado a pagar el exceso mientras éste quepa en la cuota de bienes
de que el testador pudo disponer a su arbitrio”.
El artículo 530 agrega que “las excusas aceptadas privan al
tutor o curador testamentario de la asignación que se le haya
hecho en remuneración de su trabajo” (inc. 1º), “pero las excusas
sobrevivientes le privarán solamente de una parte proporcional”
(inc. 2º).
618
Ahora, si al guardador le afectare una incapacidad, la regla a

aplicar es el artículo 531: “Las incapacidades preexistentes quitan
al guardador todo derecho a la asignación antedicha” (inc. 1º).
“Si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o
si éste fallece durante la guarda, no habrá lugar a la restitución
de la cosa asignada, en todo o parte”.
838. REMUNERACIÓN DEL GUARDADOR INTERINO. La ley distingue

según el guardador interino releve totalmente de sus funciones
al propietario o sólo en parte. En el primer caso, tiene derecho a
la totalidad de la décima; en el segundo, a la parte proporcional
(art. 532 inc. 1º). En el caso en que “la remuneración consistie-
re en una cuota hereditaria o legado, y el propietario hubiere
hecho necesario el nombramiento del interino por una causa
justificable, como la de un encargo público, o la de evitar algún
grave perjuicio en sus intereses, conservará su herencia o legado
íntegramente, y el interino recibirá la décima de los frutos de lo
que administre” (art. 532 inc. 2º).
839. REMUNERACIÓN DE LOS CURADORES DE BIENES Y DE LOS CU-

RADORES ESPECIALES. Estos guardadores no tienen derecho a la
décima. El juez les asignará una remuneración equitativa consi-
derando los bienes que administran, o una cantidad determinada
en recompensa de su trabajo (art. 538).
840. SITUACIONES EN QUE EL GUARDADOR NO TIENE DERECHO A

REMUNERACIÓN. Hay varios casos:
1) Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos
que sólo basten para su subsistencia precisa, el guardador debe
servir su cargo gratuitamente. Si posteriormente los frutos aumen-
taren, sea durante la guarda, sea con posterioridad, no podrá el
guardador exigir la décima correspondiente al tiempo anterior
(art. 534);
2) Si el tutor o curador administra fraudulentamente o burla
el impedimento del artículo 116 (casarse él o un descendiente
suyo con el pupilo o pupila antes de aprobarse la cuenta de ad-
ministración), pierde su derecho a la décima, y está obligado a
restituir todo lo que hubiere percibido a título de remuneración
por su cargo (art. 533 inc. 1º);
619
DERECHO DE FAMILIA
3) Si administra descuidadamente, no tiene derecho a cobrar

la décima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su
negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una
considerable disminución de productos (art. 533 inc. 2º). Lo
anterior, sin perjuicio del derecho del pupilo para demandar
indemnización de perjuicios (art. 533 inc. final).
841. REMOCIÓN DE LOS GUARDADORES. Esta materia la trata el

Código en el Título XXXII del Libro I, artículos 539 al 544.
Consiste en la privación de la guarda, por sentencia judicial
cuando concurre una causa legal.
842. PERSONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA REMOCIÓN. En confor-

midad al artículo 542, la remoción la puede provocar cualquiera
de los consanguíneos del pupilo; su cónyuge; cualquiera persona
del pueblo; el propio pupilo que hubiere llegado a la pubertad,
recurriendo al respectivo defensor, y, finalmente, la puede pro-
mover el juez de oficio (art. 542).
843. CAUSALES DE REMOCIÓN.

1) Por incapacidad (art. 539 Nº 1º), tomada esta expresión no
como falta de competencia o aptitud –que estaría comprendida
en la causal 3ª del mismo artículo–, sino como impedimento legal
para desempeñar el cargo.532
2) Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en
especial por las señaladas en los artículos 378 y 434.
3) Por ineptitud manifiesta (art. 539 Nº 3º). La ley no ex-
plica cuál puede ser la razón de esta ineptitud, debiendo por
ello entenderse que puede deberse a cualquier motivo: falta de
preparación, avanzada edad, falta de interés, etc.
4) Por actos repetidos de administración descuidada. El ar-
tículo 540 presume descuido habitual en la administración por
el hecho de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerable-
mente los frutos.
Por esta causal “no podrá ser removido el tutor o curador
que fuere ascendiente, o descendiente, o cónyuge del pupilo,
532
FUEYO, ob. cit., t. VI, Nº 1258, p. 703; SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 819,
p. 742.
620
pero se le asociará otro tutor o curador en la administración”

(art. 539 inc. final).
5) Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las
costumbres del pupilo (art. 539 Nº 5).
6) En el caso de la tutela, “la continuada negligencia del tutor
en proveer a la sustentación y educación del pupilo, es motivo
suficiente para removerle de la tutela” (art. 434).
844. PROCEDIMIENTO DEL JUICIO DE REMOCIÓN. En el caso de los

pupilos menores, el procedimiento es el propio de los tribunales
de familia. En los demás casos, se aplica el procedimiento sumario
(art. 680 Nº 4º del Código de Procedimiento Civil).
En estas causas deben ser oídos siempre los parientes y el
ministerio público (art. 542 inc. final del Código Civil).
845. DESIGNACIÓN DE GUARDADOR INTERINO MIENTRAS DURA EL

JUICIO. Mientras dura el juicio de remoción, se puede designar
un curador interino. Así lo establece el artículo 543: “se nom-
brará tutor o curador interino para mientras penda el juicio de
remoción, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, esti-
mare que conviene dicho nombramiento. El interino excluirá al
propietario que no fuere ascendiente, descendiente o cónyuge;
y será agregado al que lo fuere”.
846. EFECTOS DE LA REMOCIÓN. Declarada la remoción por sen-

tencia ejecutoriada, se producen los siguientes efectos:
1) Debe procederse a designar un nuevo guardador;
2) El removido debe indemnizar los perjuicios al pupilo
(art. 544);
3) El guardador removido queda sujeto a la responsabilidad
penal, por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su
cargo (art. 544 inc. final);
4) El guardador removido por torcida o descuidada admi-
nistración se hace incapaz de ejercer nuevas guardas (art. 497
Nº 12º);
5) El guardador removido por fraude o culpa grave será
removido de las otras guardas que pudiere tener, a petición del
respectivo defensor, o de cualquiera persona del pueblo, o de
oficio (art. 541);
621
DERECHO DE FAMILIA
6) En la mayoría de los casos, el guardador removido pierde

su derecho a remuneración (art. 533);
7) Si el padre o madre es removido de la guarda del hijo por
mala administración pierden el derecho de designarle, por testa-
mento, tutor, o curador, salvo el caso del artículo 360 (artículos 357
y 358).
847. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA. Esta materia está

tratada en el Título XXII del Código Civil, artículos 428 al 434.
848. PERSONAS SUJETAS A TUTELA. Se encuentran sometidos a

tutela los impúberes, esto es, los varones menores de catorce años
y las mujeres menores de doce (art. 341).
849. TUTELAS SE EXTIENDEN A LA PERSONA Y BIENES DEL IMPÚ-

BER. Así está dicho en el artículo 340: “La tutela y las curadurías
generales se extienden no sólo a los bienes sino a la persona
de los individuos sometidos a ellas”. La excepción a esta regla
es la tutela que ejerza un banco en que, en conformidad al ar-
tículo 86 Nº 4, inciso 3º del DFL 3 de 1997, sólo se extenderá
a los bienes.
850. LA TUTELA PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGÍTIMA O DATIVA.

En primer lugar, los padres o el adoptante pueden designar tutor
en el testamento. A falta de tutela testamentaria, entra a operar
la tutela legítima, siendo llamadas a ocupar el cargo las personas
que indica el artículo 367, en el orden que esa norma fija. Por
último, a falta de los expresados, corresponderá al juez designar
un guardador dativo. Este nombramiento lo puede provocar el
defensor de menores o cualquiera del pueblo por su intermedio
(art. 841 del Código de Procedimiento Civil).
851. REGLAS REFERENTES A LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

Y AL CUIDADO PERSONAL DEL IMPÚBER. Respecto a la administra-
ción de bienes, el Código en el Título XXI del Libro I señala las
reglas que regulan esta administración, materia que ya hemos
estudiado.
El Título XXII del Libro I trata de lo relacionado con el cui-
dado de la persona del impúber. Da las siguientes reglas:
622
1) “En lo tocante a la crianza y educación del pupilo es obligado

el tutor a conformarse con la voluntad de la persona o personas
encargadas de ellas, según lo ordenado en el Título IX, sin per-
juicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente” (art. 428
inc. 1º).
2) Cuando el padre o la madre ejerzan la tutela no serán obli-
gados a consultar sobre esta materia a persona alguna (art. 428
inc. 2º).
3) “El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas
encargadas de la crianza y educación del pupilo, se esforzará
por todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber, y
si fuere necesario ocurrirá al juez” (art. 429).
4) “El pupilo no residirá en la habitación o bajo el cuidado
personal de ninguno de los que, si muriese, habrían de suceder
en sus bienes”.
“No están sujetos a esta exclusión los ascendientes” (art. 430).
5) “Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a
la crianza y educación del pupilo, suministrará el tutor lo necesario
para estos objetos, según competa al rango social de la familia;
sacándolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible, de
los frutos” (431 inc. 1º). Se ha resuelto que “el curador no tiene
facultad para invertir, sin autorización judicial, en gastos de su
pupilo, una suma mayor que los frutos de los bienes”.533
6) “El tutor será responsable de todo gasto inmoderado en la
crianza y educación del pupilo, aunque se saque de los frutos”.
“Para cubrir su responsabilidad, podrá pedir al juez que, en vista
de las facultades del pupilo, fije el máximum de la suma que haya
de invertirse en su crianza y educación” (art. 431 incisos 2º y 3º).
7) “Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzaren para
su moderada sustentación y la necesaria educación, podrá el tu-
tor enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo
empréstitos ni tocando los bienes raíces o los capitales produc-
tivos, sino por extrema necesidad y con la autorización debida”
(art. 432). Se ha fallado que “el guardador no está autorizado
para obtener préstamos gravando los intereses del pupilo, sin
autorización judicial”.534
533
RDJ, t. 10, sec. 1ª, p. 186.
534
RDJ, t. 29, sec. 1ª, p. 306.
623
DERECHO DE FAMILIA
8) “En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el tutor a las

personas que por sus relaciones con el pupilo estén obligadas a
prestarle alimentos, reconviniéndolas judicialmente, si necesario
fuere, para que así lo hagan” (art. 433).
9) “La continuada negligencia del tutor en proveer a la
sustentación y educación del pupilo, es motivo suficiente para
removerle de la tutela” (art. 434).
852. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL MENOR.

Esta materia está tratada en el Título XXIII del Libro I del Código
Civil, artículos 435 al 441.
853. PERSONAS A QUIENES SE APLICAN ESTAS REGLAS. De acuerdo

con el artículo 435: “la curaduría del menor de que se trata en
este título, es aquella a que sólo por razón de su edad está sujeto
el adulto emancipado” (si no fuere adulto estaría sujeto a tute-
la). Ello quiere decir que se aplican al menor adulto que no esté
sujeto a patria potestad (emancipado).
854. LA CURADURÍA DEL MENOR PUEDE SER TESTAMENTARIA, LE-

GÍTIMA O DATIVA. Rigen en este caso las mismas reglas que vimos
respecto de la tutela. Recordemos que en el caso de la curaduría
legítima, son llamadas a desempeñarlas las personas en el orden
que indica el artículo 367 del Código Civil.
855. CUANDO EL IMPÚBER LLEGA A LA PUBERTAD, SU TUTOR PASA DE

PLENO DERECHO A DESEMPEÑAR ESTA CURADURÍA. Así lo establece
el artículo 436: “Llegado el menor a la pubertad, su tutor entrará
a desempeñar la curatela por el solo ministerio de la ley”.
“En consecuencia, no será necesario que se le discierna el cargo,
ni que rinda nuevas cauciones, ni que practique inventario. Las
cuentas de la tutela y de la curatela se rendirán conjuntamente”.
Es importante indicar que esta redacción del artículo 436 se
debe a la Ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943. Con anteriori-
dad, cuando el pupilo llegaba a la pubertad, se hacía necesario
designarle un curador general, lo que implicaba gastos, trámites
y molestias que, con la reforma, pasaron a evitarse.
856. EL MENOR ADULTO QUE CARECIERE DE CURADOR PUEDE PRO-

PONERLO AL JUEZ. Así lo señala el artículo 437: “El menor adulto
624
que careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la

persona que lo sea”.
“Si no lo pidiere el menor, podrán hacerlo los parientes; pero
la designación de la persona corresponderá siempre al menor, o
al juez en subsidio”.
“El juez oyendo al defensor de menores, aceptará la persona
designada por el menor, si fuere idónea” (art. 437).
Debemos entender que el menor carece de curador cuando
no hay curador testamentario, ni legítimo, ni tutor que pase a
ocupar el cargo por el solo ministerio de la ley, cuando llegó a
la pubertad.535
857. FACULTADES DEL CURADOR EN RELACIÓN CON LA CRIANZA Y

EDUCACIÓN DEL PUPILO. En conformidad al artículo 438, “podrá
el curador ejercer, en cuanto a la crianza y educación del menor,
las facultades que en el título precedente se confieren al tutor
respecto del impúber”. O sea, se aplican las reglas de los artícu-
los 428 a 434 ya estudiadas.
858. REPRESENTACIÓN DEL MENOR. Corresponde al curador. Dice

el artículo 440: “El curador representa al menor, de la misma
manera que el tutor al impúber” (inc. 1º).
“Podrá el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente,
confiar al pupilo la administración de alguna parte de los bienes
pupilares; pero deberá autorizar bajo su responsabilidad los actos
del pupilo en esta administración” (inc. 2º).
“Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios
anexos a ella” (inc. 3º).
“El curador ejercerá también, de pleno derecho, la tutela o
curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo” (inc. 4º).
859. EL MENOR ADMINISTRA POR SÍ SOLO SU PECULIO PROFESIO-

NAL O INDUSTRIAL. Así se desprende del artículo 439 inciso 1º:
“El menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades
administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de
los bienes adquiridos por él en el ejercicio de un empleo, oficio,
profesión o industria”.
535
En ese sentido, t. 4, sec. 1ª, p. 228; Gaceta 1909, 1er semestre, Nº 6733,
p. 1031; t. 7, sec. 1ª, p. 372; Gaceta 1936, 2º semestre, Nº 172, p. 702.
625
DERECHO DE FAMILIA
El inciso 2º de esta norma establece que “Lo dispuesto en el

artículo 260 (relativamente al hijo sujeto a patria potestad), se
aplica al menor y al curador”. Ello quiere decir que si el pupilo
actúa sin la autorización o representación de su curador, sólo
obliga los bienes de su peculio profesional o industrial; pero no
podrá tomar dinero a interés ni comprar al fiado (excepto den-
tro del giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita
del curador y si lo hace sólo se obligará hasta concurrencia del
beneficio que haya reportado de ellos.
860. EL CURADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD CONYUGAL QUE TU-

VIERE EL MENOR Y EJERCE DE PLENO DERECHO LA GUARDA DE LOS
HIJOS MENORES DEL PUPILO. Respecto a la administración de la
sociedad conyugal, así lo señala el artículo 139; y en el caso de la
guarda de los hijos, lo establece el artículo 440 inc. final.
861. DERECHO DEL PUPILO PARA RECLAMAR DE LA CONDUCTA DE SU

CURADOR. Lo contempla el artículo 441: “El pupilo tendrá derecho
para solicitar la intervención del defensor de menores, cuando de
alguno de los actos del curador le resulte manifiesto perjuicio; y el
defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrirá al juez”.
862. LA CURADURÍA DEL MENOR TERMINA DE PLENO DERECHO AL

LLEGAR A LOS DIECIOCHO AÑOS. Así ha sido resuelto por un fallo
publicado en la RDJ, t. 43, sec. 1ª, pág. 65. Los actos que con
posterioridad pudiere realizar el curador en representación del
pupilo, no le son oponibles.
863. CURADURÍA DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A INTERDICCIÓN.

En el caso de los disipadores, de los dementes y de los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente, se re-
quiere, como trámite previo a la designación de curador, que se
les declare en interdicción. Ello implica una resolución judicial,
que los priva de la administración de sus bienes.
La declaración de interdicción, en el caso de los disipadores, es
un requisito de su incapacidad. Según el artículo 1447, son relativa-
mente incapaces “los disipadores que se hallen bajo interdicción de
administrar lo suyo”. No ocurre lo mismo tratándose de los demen-
tes y de los sordos y sordomudos que no pueden darse a entender
626
por escrito, en que se es incapaz –y en estos casos absolutamente

incapaz– aun antes de la interdicción. En el caso del demente la
interdicción tiene importancia en materia de prueba, puesto que si
no hay interdicción, tiene que probar la demencia quien la alega;
en cambio si hay decreto de interdicción, se presume de derecho
la incapacidad (artículo 465 del Código Civil).
864. CURADURÍA DEL DISIPADOR. Señalemos, en primer término,

que entendemos por disipador a la persona que gasta su fortuna
sin lógica alguna, en forma inmoderada, sin relación con lo que
tiene. Fueyo nos recuerda que etimológicamente “dilapidar”
significa lanzar piedras, lo que explica su sentido: el dilapidador
gasta su dinero como quien arroja piedras.
El Código no ha dado una definición de lo que entiende por
disipación, pero ha colocado algunos ejemplos muy claros. Así,
en el artículo 445 inciso 2º señala que autorizan la interdicción
“el juego habitual en que se arriesguen porciones considerables
del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos
ruinosos…”.
865. PERSONAS QUE PUEDEN PEDIR LA INTERDICCIÓN DEL DISI-

PADOR. De acuerdo con los artículos 443 y 444, pueden pedir la
interdicción del disipador las siguientes personas:
1) El cónyuge no separado judicialmente del supuesto disi-
pador;
2) Cualquiera de sus consanguíneos hasta el cuarto grado;
3) El defensor público, y
4) Si el disipador fuere extranjero, podrá solicitar la in-
terdicción el competente funcionario diplomático o consular
(art. 444).
866. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS JUICIOS DE

INTERDICCIÓN. La Ley Nº 19.968 establecía en el artículo 8º, nu-
meral 17, que los tribunales de familia tenían competencia para
conocer de declaraciones de interdicción… La Ley Nº 20.286
suprimió este Nº 17, por lo que se debe concluir que esta materia
ha pasado a ser de competencia exclusiva de la justicia ordinaria.
El procedimiento será el del juicio ordinario, por aplicación del
artículo 3 º del Código de Procedimiento Civil.
627
DERECHO DE FAMILIA
867. INTERDICCIÓN PROVISORIA. Como la tramitación es larga y

puede ser urgente la declaración de interdicción, el artículo 446
permite la interdicción provisoria: “Mientras se decide la causa,
podrá el juez, a virtud de los informes verbales de los parientes o
de otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto disipador,
decretar la interdicción provisoria”. Sobre este particular, se ha
resuelto que “De conformidad con lo que dispone el artículo 448
del Código Civil es facultad privativa del tribunal decretar la in-
terdicción provisoria, siempre que se concluya con las pruebas
rendidas de que es beneficiosa para el presunto interdicto la
mencionada declaración”.536
Decretada la interdicción provisoria, se sigue con la tramita-
ción del juicio de interdicción. Si no se da lugar a la demanda,
termina la interdicción provisoria, recuperando el interdicto la
administración de sus bienes. Si se acoge la demanda, la inter-
dicción provisoria se transforma en definitiva.
Una particularidad de estos juicios es que debe oírse al de-
fensor público, aun en los casos en que el juicio de interdicción
no haya sido provocado por él (art. 443 inc. 2º).
868. PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS QUE DECLARAN LA INTER-

DICCIÓN. El artículo 447 establece: “Los decretos de interdicción
provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del
Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos
publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la pro-
vincia o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere”.
“La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que
tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no
tiene la libre administración de sus bienes”. Además, conforme al
artículo 4º Nº 4º de la Ley Nº 4.808, en el caso de la interdicción
del marido, deberá subinscribirse al margen de la inscripción
matrimonial.
Estas exigencias constituyen típicos requisitos de publicidad
frente a terceros, de tal suerte que su omisión no produce nu-
lidad sino inoponibilidad del acto o contrato celebrado por el
interdicto.
536
RDJ, t. 92, sec. 2ª, p. L.
628
869. DESIGNACIÓN DE CURADOR. Declarada la interdicción defini-

tiva o provisoria del disipador, debe procederse a designársele un
curador. Así lo dice el artículo 843 del Código de Procedimiento
Civil. Por su parte, el Código Civil en su artículo 442 agrega: “A los
que por pródigos o disipadores han sido puestos en entredicho
de administrar sus bienes, se dará curador legítimo, y a falta de
éste, curador dativo”.
El inciso 2º del artículo 442 agrega que “esta curaduría podrá
ser testamentaria en el caso del artículo 451”. Ello ocurre cuando
fallezca el padre o madre que ejerzan la curaduría del hijo disi-
pador, quienes podrán nombrar por testamento la persona que
les suceda en la guarda.
870. ¿QUIÉN PUEDE PEDIR EL NOMBRAMIENTO DEL CURADOR DEL

DISIPADOR? El Código Civil no lo dice, pero sí el Código de Pro-
cedimiento Civil, artículo 843: “Pueden pedir este nombramiento
el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a
los artículos 443, 444 y 459 del Código Civil, pueden provocar el
respectivo juicio de interdicción”.
871. PERSONAS LLAMADAS A LA CURADURÍA LEGÍTIMA DEL DISI-

PADOR. Conforme al artículo 448 del Código Civil y artículo 29
de la Ley Nº 7.613, la curaduría del disipador se defiere en el
siguiente orden:
1) A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paterni-
dad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra
su oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer
este cargo (art. 448 Nº 1);
2) A los hermanos (art. 448 Nº 2), y
3) A otros los colaterales hasta en el cuarto grado (art. 448
Nº 3).
El juez tendrá libertad para elegir en cada clase de las desig-
nadas en los números anteriores la persona o personas que más
a propósito le parecieren (art. 448 inciso 2º).
Cabe recordar que respecto de aquellas personas que al entrar
en vigencia la nueva ley de adopción (Ley Nº 19.620) hayan tenido
la calidad de adoptantes en conformidad a la Ley Nº 7.613, serán
llamados antes que los ascendientes (art. 29 de la Ley Nº 7.613,
en relación con el artículo 45 de la Ley Nº 19.620).
629
DERECHO DE FAMILIA
872. CURADURÍA DATIVA. La curaduría será dativa cuando falten

todas las personas llamadas a la curaduría legítima. Así lo consigna
el artículo 448 en su inciso final.
873. CURADOR DEL MARIDO DISIPADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD

CONYUGAL EN CUANTO ÉSTA SUBSISTA Y, DE PLENO DERECHO,
EJERCE LA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS EN CASO DE QUE LA
MADRE, POR CUALQUIER RAZÓN, NO EJERZA LA PATRIA POTESTAD.
Así lo establece el artículo 449 inciso 1º: “El curador del marido
disipador administrará la sociedad conyugal en cuanto ésta subsista
y ejercerá de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que
la madre, por cualquier razón, no ejerza la patria potestad”.
Recordemos que en el caso de la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal, como curadora de su marido, administrará
extraordinariamente la sociedad conyugal (art. 1758). Recordemos
también que si no quisiere tomar sobre sí esta administración, ni
someterse a la dirección de un curador, podrá pedir separación
de bienes (art. 1762).
874. CURADOR DE LA MUJER DISIPADORA EJERCE, DE PLENO DERE-

CHO, LA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS QUE SE ENCUENTREN
SOMETIDOS A SU PATRIA POTESTAD, SI NO LE CORRESPONDIERE AL
PADRE. Así lo consigna el inciso 2º del artículo 449 del Código
Civil: “El curador de la mujer disipadora ejercerá también, y de la
misma manera, la tutela o curatela de los hijos que se encuentren
bajo la patria potestad de ella, cuando ésta no le correspondiera
al padre”.
875. ALCANCES DE LA INCAPACIDAD DEL DISIPADOR. La incapaci-

dad del disipador alcanza únicamente a los actos patrimoniales,
no a los de familia, los que puede realizar personalmente, sin
intervención del curador.
Deberá tenerse presente que en conformidad al artículo 453
“el disipador conservará siempre su libertad, y tendrá para sus
gastos personales la libre disposición de una suma de dinero,
proporcionada a sus facultades, y señalada por el juez”.
“Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para
proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole
los objetos necesarios”.
630
Finalmente agreguemos que en el caso del disipador menor

adulto sujeto a patria potestad, pierde la administración de su
peculio profesional o industrial, que pasa al curador. Justamente,
la necesidad de administrar ese peculio es una buena razón para
declararlo en interdicción.
876. DERECHO DEL DISIPADOR DE PEDIR INTERVENCIÓN DEL MI-

NISTERIO PÚBLICO. De acuerdo con el artículo 452 “el disipador
tendrá derecho para solicitar la intervención del ministerio pú-
blico, cuando los actos del curador le fueren vejatorios o perjudi-
ciales; y el curador se conformará entonces a lo acordado por el
ministerio público”. Entendemos que cuando esta norma habla
del ministerio público, se está refiriendo a los fiscales judiciales
de las Cortes.
877. REHABILITACIÓN DEL DISIPADOR. En conformidad al ar-

tículo 454, “el disipador será rehabilitado para la administración
de lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin inconvenientes;
y rehabilitado, podrá renovarse la interdicción, si ocurriere mo-
tivo”.
Esta rehabilitación está sujeta a las mismas normas y medidas
de publicidad que la interdicción. Así lo establece el artículo 455:
“Las disposiciones indicadas en el artículo precedente serán
decretadas por el juez con las mismas formalidades que para la
interdicción primitiva; y serán seguidas de la inscripción y noti-
ficación prevenidas en el artículo 447; que en el caso de rehabi-
litación se limitarán a expresar que tal individuo (designado por
su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administración de
sus bienes”.
En cuanto a las medidas de publicidad, en el caso del marido
interdicto, no se requiere la subinscripción al margen de la ins-
cripción matrimonial, porque la Ley Nº 4.808 sólo lo exige para
el decreto que declara la interdicción.
Lo dicho en el artículo recién transcrito significa que la reha-
bilitación deberá pedirse judicialmente, en juicio ordinario. La ley
no dice quiénes pueden pedirla, debiendo entenderse que serán
las mismas personas que pueden pedir la interdicción. Además,
parece lógico que pueda hacerlo el mismo interdicto.
631
DERECHO DE FAMILIA
878. INTERDICCIÓN Y CURADURÍA DEL DEMENTE. Es bien sabido

que el Código Civil emplea reiteradamente la voz demente, pero
no la define. También es conocido que unánimemente la doctri-
na estima que demencia implica cualquier tipo de privación de
razón, sin importar cuál sea el nombre técnico de la enfermedad
que la produce. No quedan comprendidas en la voz demencia las
privaciones pasajeras de razón, como serían los casos del ebrio,
del drogado, del sonámbulo o del hipnotizado…
El artículo 456 del Código Civil que exige “estado habitual
de demencia” para que se le prive de la administración de sus
bienes.
879. PERSONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA INTERDICCIÓN DEL

DEMENTE. El artículo 459 establece que “podrán provocar la
interdicción del demente las mismas personas que pueden pro-
vocar la del disipador” (inc. 1º). Agrega que “deberá provocarla
el curador del menor a quien sobreviene la demencia durante la
curaduría” (inc. 2º). Y termina la disposición señalando: “Pero si
la locura fuere furiosa, o si el loco causare notable incomodidad
a los habitantes, podrá también el procurador de la ciudad o
cualquiera del pueblo provocar la interdicción”. El procurador
de la ciudad es un funcionario que no existe en la actualidad.
880. SITUACIÓN QUE SE PRESENTA CUANDO EL DEMENTE LLEGA A

LA PUBERTAD. Un impúber demente puede encontrarse en doble
situación, que esté sujeto a patria potestad o a tutela.
En el primer caso, “cuando el niño demente haya llegado
a la pubertad, podrá el padre de familia seguir cuidando de su
persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la cual deberá pre-
cisamente provocar el juicio de interdicción” (art. 457). Nos llama
la atención en esta norma que se hable de “niño que haya llegado
a la pubertad”, pues de acuerdo con el artículo 26, “infante o
niño” es todo aquel que no ha cumplido siete años, de manera
que entre esa edad y la llegada a la pubertad hay un período en
que ya no se es niño sino impúber.
En el segundo, el artículo 458 prescribe que “el tutor del
pupilo demente no podrá después ejercer la curaduría sin que
preceda interdicción judicial, excepto por el tiempo que fuere
necesario para provocar la interdicción”.
632
Finalmente, el artículo 458 en su inciso 2º precisa que si al

menor adulto sujeto a curador le sobreviene la demencia, será
necesario provocar la interdicción, debiendo continuar por el
tiempo necesario para cumplir este trámite (art. 458 inc. 2).
881. JUICIO DE INTERDICCIÓN. Se inicia con una demanda que

presenta alguna de las personas a que se refiere el artículo 459,
en contra del supuesto demente. La demanda se notifica al
demente, pues mientras no se pruebe, en el mismo juicio, su
demencia, se le presume plenamente capaz.537 Pero como sería
ilógico emplazar a una persona que carece de razón, se deberán
acompañar los antecedentes que acrediten su estado mental, y
con esa prueba, pedir se le designe un curador ad litem, a quien
se le debe también notificar la demanda para que lo represente
en el juicio.538
Al igual que en el juicio de interdicción del disipador, se puede
pedir la interdicción provisoria (art. 461 en relación con el 446).
Los decretos de interdicción, provisoria o definitiva, deben
cumplir los mismos requisitos de publicidad que en el caso del
disipador (art. 461 en relación con el 447).
882. TRIBUNAL COMPETENTE. Desde la entrada en vigencia de

la Ley Nº 20.286, que elimino el Nº 17 del artículo 8º de la Ley
Nº 19.968, esta materia es de la competencia de la justicia ordi-
naria.
883. CURADOR PARA EL DEMENTE INTERDICTO. Declarada la in-

terdicción, se hace necesarió nombrar un curador al demente,
curaduría que puede ser testamentaria, legítima o dativa (art. 456
inc. 2º).
884. CURADURÍA TESTAMENTARIA DEL DEMENTE INTERDICTO. El

padre o madre puede nombrar curador por testamento al hijo
adulto, aun antes de que esté declarado en interdicción, bastan-
do que esté demente. Este derecho corresponde al padre y a la
madre.
537
RDJ, t. 47, sec. 1ª, p. 357.
538
RDJ, t. 42, sec. 1ª, p. 357.
633
DERECHO DE FAMILIA
“Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador

por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento
realizado por aquel de los padres que ejercía la patria potestad
del hijo” (art. 358).
“Si no fuere posible aplicar la regla del artículo anterior, se
aplicará a los guardadores nombrados por el testamento del padre
y de la madre, las reglas de los artículos 361 y 363” (art. 359).
En conformidad al artículo 29 de la Ley Nº 7.613, el adoptante
podrá nombrar guardador al adoptado, por testamento, con prefe-
rencia a los padres. Esta regla sólo va a tener aplicación en el caso
de las adopciones que estuvieren vigentes a la fecha en que entró
en vigencia la Ley Nº 19.620 (art. 45 de la Ley Nº 19.620).
Los padres carecen de este derecho si han sido privados de
la patria potestad por decreto judicial, según el art. 271, o remo-
vidos de la guarda del hijo, por mala administración (art. 357).
También carecerá de estos derechos el padre o madre cuando la
filiación ha sido determinada judicialmente contra su oposición
(arts. 357 inc. 2º y 203 inc. 1º).
884 bis. INTERDICCIÓN DEL DISCAPACITADO MENTAL. La Ley

Nº 18.600, sobre “Deficientes Mentales” (modificada por las Le-
yes Nos 19.735 y 19.954), establece reglas especiales relativas a la
declaración de interdicción de este tipo de personas. Señala el
artículo 4º inciso 1º que “La constatación, calificación, evaluación
y declaración de la discapacidad mental, se hará en conformidad
al procedimiento señalado en el Título II de la Ley Nº 19.284 y en
el Reglamento”; y el inciso 2º agrega que cuando la incapacidad
mental de una persona se haya inscrito en el Registro Nacional
de Discapacidad (Registro establecido en el artículo 12 de la Ley
Nº 19.284), su padre o madre podrá solicitar al juez que con el
mérito de la certificación de esa circunstancia y “previa audiencia
de la persona con discapacidad, decrete la interdicción definitiva
por demencia y nombre curador definitivo al padre que la tuviere
a su cuidado permanente” y, en el caso de que el cuidado per-
manente lo ejercieren ambos padres de consuno, podrá deferir
la curaduría a ambos. Agrega la misma norma que en caso de
ausencia o impedimento de los padres, los parientes más cercanos
podrán proceder de igual forma.
634
En este caso y cumpliéndose los requisitos de la Ley Nº 18.600,

el procedimiento para la declaración de interdicción del demente
no es contencioso, debiendo el tribunal civil (no el de familia)
declarar la interdicción sin más trámites que decretar una au-
diencia donde debe ser oído el discapacitado. Los requisitos para
que se produzca esta situación excepcional –porque lo normal
es que exista un juicio contradictorio– son los siguientes: a) que
las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN)
hayan certificado la discapacidad en conformidad a lo estable-
cido en el Título II de la Ley Nº 19.284 y su Reglamento; b) que
el discapacitado se encuentre inscrito en el Registro Nacional
de Discapacidad, y c) que quienes pidan la interdicción sean el
padre o la madre del discapacitado. Concurriendo estos requisi-
tos, la sentencia declarará la interdicción definitiva y nombrará
curador definitivo al padre o madre, o a ambos, que tengan al
discapacitado bajo su cuidado permanente. Agrega el artículo 4º
de la Ley Nº 18.600 que “en caso de ausencia o impedimento
de los padres, los parientes más cercanos podrán proceder de
igual forma”.
885. CURADURÍA LEGÍTIMA. Si no hay curador testamentario, deberá

nombrarse al demente un curador legítimo, que se debe deferir
a las personas que indica el artículo 462 del Código Civil (com-
plementado en su caso por el artículo 29 de la Ley Nº 7.613):
1) A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 503, esto es, siempre que no se encuentren
separados totalmente de bienes, sin perjuicio de las excepciones
contenidas en el inciso 2º de esa norma (art. 462 Nº 1);
2) A sus descendientes (art. 462 Nº 2);
3) Al adoptante (en conformidad al artículo 29 de la Ley
Nº 7.613). Esto, como ya lo hemos venido señalando, rige exclu-
sivamente para la persona que tenía la calidad de adoptante al
momento en que entró a regir la Ley Nº 19.620 (art. 45);
4) A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad
o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su
oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer el
cargo (art. 462 Nº 3);
5) A sus hermanos (art. 462 Nº 4);
6) A otros colaterales hasta el cuarto grado (462 Nº 5).
635
DERECHO DE FAMILIA
Corresponde al juez, en los casos de los números 2º, 3º, 4º y 5º

del artículo 462, designar la persona o personas que le parecieren
más idóneas (art. 462 inc. penúltimo).
886. CURADURÍA DATIVA. A falta de todas las personas llamadas a

la curaduría legítima, tendrá efecto la curaduría dativa (art. 462
inc. final).
El Código Civil no señaló quién puede pedir la guarda dativa,
omisión que está salvada en el Código de Procedimiento Civil,
artículo 843, que en su inciso 2º nos indica que podrán hacerlo
“el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a
los artículos 443, 444 y 459 del Código Civil, pueden provocar el
respectivo juicio de interdicción”.
El artículo 464 permite que se puedan nombrar más de un
curador, pudiendo confiarse el cuidado inmediato de la persona
a uno y la administración de los bienes a otro. Señala esta norma
que “El cuidado inmediato de la persona del demente no se en-
comendará a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no
ser su padre o madre, o su cónyuge”.
887. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DEL MARIDO

DEMENTE. El artículo 463 establece que “la mujer curadora de
su marido demente, tendrá la administración de la sociedad
conyugal”, y agrega: “Si por su menor edad u otro impedimento
no se le defiriere la curaduría de su marido demente, podrá a su
arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta curaduría o
la separación de bienes”.
El artículo 461 hace aplicable al demente algunas reglas del
disipador, entre otras, la del 449, que trata la misma situación.
Recordemos que en conformidad al artículo 1762, la mujer
que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad
conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, puede pedir
la separación judicial de bienes.
888. INVERSIÓN DE LOS DINEROS DEL DEMENTE. El artículo 467

señala que “Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con
autorización judicial, los capitales, se emplearán principalmente
en aliviar su condición y en procurar su restablecimiento”.
636
889. REHABILITACIÓN DEL DEMENTE. El demente puede ser re-

habilitado para la administración de sus bienes si aparece que
ha recuperado permanentemente la razón; pudiendo ser nue-
vamente inhabilitado con justa causa, aplicándose las normas
establecidas para la rehabilitación del disipador, artículos 454 y
455 (art. 468).
890. INTERDICCIÓN Y CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE

NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. El Título XXVI del
Libro I del Código Civil, trata de esta materia. Dice el artículo 469
del Código Civil: “La curaduría del sordo o sordomudo, que no
puede darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad,
puede ser testamentaria, legítima o dativa”. La redacción de esta
norma la dio la Ley Nº 19.904 del 3 de octubre de 2003.
891. SÓLO PROCEDE LA INTERDICCIÓN DEL SORDO O SORDOMUDO

QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE SI HA LLEGADO A
LA PUBERTAD. Así lo dice el artículo 469. Por lo demás, el impúber
no requiere interdicción porque por ese solo hecho es absoluta-
mente incapaz. En el caso del sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente que ha llegado a la pubertad estando
sujeto a guarda o a patria potestad, queda sometido a las mismas
reglas del demente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 470,
que le hace aplicable los artículos 457 y 458 inc. 1º.
892. NO HAY INTERDICCIÓN PROVISORIA EN EL CASO DEL SORDO O

SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. Así
se desprende del hecho de que el artículo 470 no haga aplicable
al sordo o sordomudo los artículos 446 y 461, que se refieren a
la interdicción provisoria.
893. PERSONASQUE PUEDEN SOLICITAR LA INTERDICCIÓN DEL

SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLA-
RAMENTE. Aunque el Código no lo dice, podemos afirmar que
serán las mismas personas que pueden solicitar la interdicción del
demente o del disipador. Llegamos a esa conclusión, no obstante
que no lo dice expresamente la ley ni tampoco el artículo 470 hace
referencia a los artículos 443 y 459, porque se trata claramente de
una laguna de la ley, que se debe llenar usando las mismas reglas
637
DERECHO DE FAMILIA
del demente, por ser el criterio del Código aplicar al sordomudo,

en todo orden de cuestiones, las mismas disposiciones, como lo
prueba el artículo 470.
894. LA CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE

A ENTENDER CLARAMENTE PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGÍTIMA O
DATIVA. Así lo señala el artículo 469. Atendido lo dicho en el ar-
tículo 470, se aplican las mismas reglas del demente –artículo 462–
respecto de las personas llamadas a la curaduría legítima.
895. INVERSIÓN DE LOS DINEROS DEL SORDO O SORDOMUDO QUE

NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. El artículo 471 esta-
blece que “Los frutos de los bienes del sordo o sordomudo que
no pueda darse a entender claramente, y en caso necesario, y con
autorización judicial, los capitales, se emplearán especialmente en
aliviar su condición y en procurarle la educación conveniente”.
896. REHABILITACIÓN DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE

DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. El artículo 472 señala que “Cesará
la curaduría cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz
de entender y ser entendido claramente, si él mismo lo solicita-
re, y tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus
bienes; sobre lo cual tomará el juez los informes competentes”.
897. DE LAS CURADURÍAS DE BIENES. El Código Civil no definió lo

que entendía por curadurías de bienes, limitándose a señalar en
el artículo 343 que “Se llaman curadores de bienes los que se dan
a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos
eventuales del que está por nacer”. No hay otras, ha expresado
la jurisprudencia.539
Un autor ha dicho que “las curadurías de bienes son las que
tienen por objeto el cuidado y conservación de un patrimonio,
sin tomar en consideración su dueño a quien no se extienden”
(JORGE GUERRA ROJAS, Estudio crítico de la jurisprudencia del Código
Civil, artículos 473 a 495).540
539
RDJ, t. 7, sec. 1ª, p. 413.
540
Memoria de Prueba, Edit. Universitaria, año 1959.
638
898. CARACTERÍSTICAS DE LAS CURADURÍAS DE BIENES:

1) Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de
determinados patrimonios, que no tiene titular que los admi-
nistre;
2) A diferencia de las curadurías generales que se extienden
a la persona de los individuos sometidos a ella y al cuidado de sus
bienes, las curadurías de bienes se extienden exclusivamente a
los bienes;
3) La función de los curadores de bienes es la custodia y
conservación del patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de los
créditos y pago de deudas. Sólo por excepción, y previa autoriza-
ción judicial, podrán enajenar bienes y todavía, en este caso, para
destinar lo que con ello se obtenga a la efectiva conservación del
patrimonio.
899. CURADOR DE BIENES DEL AUSENTE. Cuando desaparece una

persona, sin que se tengan noticias de su existencia, la ley se
preocupa de proteger su patrimonio, y lo hace permitiendo que
se designe curador que se encargue del cuidado, conservación y
administración de esos bienes.
El Código Civil en el artículo 473 señala que “En general, habrá
lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona
ausente cuando se reúnan las circunstancias siguientes:
1ª. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya
dejado de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de
comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o
a terceros”. Respecto de este requisito se ha resuelto que “no se
puede estimar como ausente cuyo paradero se ignore a las per-
sonas que forman el ejército de la República”.541
2ª. Que no haya constituido procurador, o que sólo le haya
constituido para cosas o negocios especiales.
Dice Somarriva que debe agregarse otro requisito: tiene
que tratarse de los bienes de una persona natural. En el mismo
sentido Jorge Guerra Rojas.542 La jurisprudencia sin embargo es
contradictoria. En efecto, en un caso se resolvió que “el nom-
bramiento de curador de bienes de un ausente sólo se puede
541
Gaceta de los Tribunales, año 1880, p. 888, Nº 1, 3, 83, Corte de Con-
cepción.
542
Ob. cit., p. 26.
639
DERECHO DE FAMILIA
provocar respecto de una persona natural y no de una persona

jurídica”.543 En cambio, en otra oportunidad se falló lo contrario:
“Si una compañía extranjera carece de domicilio en Chile, para
los efectos de demandarla, es procedente nombrarle el respectivo
curador, pues se le considera ausente”.544
También se ha sentenciado que no se puede dar curador de
bienes en el caso de una persona que a la fecha de la designación
ya se encontraba fallecida.545 La situación de hecho que motivó
este fallo era la siguiente: en un Juzgado Civil de Santiago, se de-
mandó la devolución de una propiedad que había sido adquirida
por un tercero en un remate ordenado en un juicio ejecutivo.
Sostenían los actores que la adjudicación era nula, ya que el eje-
cutado había estado representado por un curador de ausentes,
en circunstancias que era un hecho de la causa aceptado por
ambas partes, que el ejecutado había fallecido con doce años de
anterioridad a la subasta.546
Respecto a la forma de acreditar las circunstancias exigidas
por el artículo 473, el artículo 845 del Código de Procedimiento
Civil precisa que “se justificará a lo menos con declaración de dos
testigos contestes o de tres singulares, que den razón satisfactoria
de sus dichos. Podrá también exigir el tribunal, para acreditar
esta circunstancia, que se compruebe por medio de información
sumaria cuál fue el último domicilio del ausente, y que no ha
dejado allí poder a ninguno de los procuradores del número,
ni lo ha otorgado ante los notarios de ese domicilio durante los
dos años que precedieron a la ausencia, o que dichos poderes
no están vigentes”. Agrega el inciso 2º que “Las diligencias ex-
presadas se practicarán con citación del defensor de ausentes; y
si este funcionario pide que se practiquen también algunas otras
para la justificación de las circunstancias requeridas por la ley, el
tribunal accederá a ello, si las estima necesarias para la compro-
bación de los hechos”.
Fuera de los casos generales contemplados en el artículo 473,
hay algunas situaciones particulares, en que también se hace
necesario nombrar un curador de bienes. Ello ocurre:
543
RDJ, t. IV, sec. 2ª, p. 50.
544
Gaceta 1883, Nº 2, 301, p. 1265.
545
Gaceta de los Tribunales, año 1916, 1er semestre, p. 250 Nº 75.
546
Citado por JORGE GUERRA ROJAS, ob. cit., p. 19.
640
a) Respecto del deudor que se oculta. Así lo dice el artículo 474

inciso final del Código Civil. La ocultación se hará constar, con
citación del Defensor de Ausentes, a lo menos en la forma que
expresa el inciso 1º del artículo 845 del Código de Procedimiento
Civil (art. 847 del Código de Procedimiento Civil), y
b) Respecto de la persona a quien se pretende demandar
cuando se teme que en breve se alejará del país, se puede solicitar
como medida prejudicial que “constituya en el lugar donde va a
entablarse el juicio, apoderado que le represente y que responda
por las costas y multas en que sea condenado, bajo percibimiento
de nombrársele un curador de bienes”. De manera que si esta
persona no designa el apoderado, se le deberá nombrar un cu-
rador de bienes (art. 844 del Código de Procedimiento Civil).
900. FACULTADES DE LOS CURADORES DE BIENES DEL AUSENTE. Los

curadores de ausentes tienen la representación de los ausentes
únicamente en lo relativo a los bienes y no para el ejercicio de
acciones y derechos estrictamente personales, como son los que
se ejercitan en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio.
Respecto de estos juicios, se debe emplazar al Defensor Público
(art. 367 del Código Orgánico de Tribunales). Sin embargo, la
jurisprudencia es contradictoria. Así, en un caso se siguió esta
doctrina resolviéndose que “del contexto general de las disposicio-
nes del Título XXVII del Libro I del Código Civil y especialmente
del artículo 487 que restringe los actos de administración, hasta
permitir solamente los de mera custodia y conservación y los
necesarios para el cobro de los créditos y el pago de las deudas,
se desprende claramente que los curadores de ausentes tienen
la representación de éstos únicamente en lo relativo a los bienes,
y no para el ejercicio o defensa de acciones y derechos estricta-
mente personales, como son los que se ejercitan en los juicios de
divorcio o nulidad de matrimonio”.547
En sentido contrario se ha pronunciado la Corte de Iquique:
“El juicio de nulidad de matrimonio puede seguirse con el curador
del marido ausente”.548
547
RDJ, t. 26, sec. 2ª, p. 61. Comparte esta opinión JORGE GUERRA ROJAS,
ob. cit., pp. 53 a 57.
548
Gaceta de los Tribunales, año 1923, 1er semestre, Nº 61, p. 422.
641
DERECHO DE FAMILIA
901. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA DESIGNACIÓN DE CURADOR

DE BIENES DEL AUSENTE. En conformidad al artículo 474 del Código
Civil, pueden provocar este nombramiento las mismas personas
que son admitidas a pedir la interdicción del demente. Además los
acreedores del ausente, para responder a sus demandas. Sobre este
punto, la Corte de Concepción declaró ilegal el nombramiento
de curador ad litem que a petición de un acreedor se había hecho
respecto de un deudor ausente en un juicio ejecutivo seguido en
su contra.549 El fallo se ajusta a derecho, pues lo procedente era
la designación de un curador de bienes al ausente.
También se ha fallado que “teniendo presente que sólo tie-
nen derecho a provocar el nombramiento de curador de bienes
del ausente, las personas que tengan interés actual en ello, es
improcedente el nombramiento solicitado por el albacea de una
sucesión”.550
902. CURADURÍA DE BIENES DEL AUSENTE PUEDE SER LEGÍTIMA O

DATIVA. Son llamados a la curaduría legítima las mismas personas
y en el mismo orden que el artículo 462 establece para la cura-
duría del demente (art. 475 inc. 1º). Sin embargo, el juez puede
separarse de este orden, a petición de los herederos legítimos o
de los acreedores, si lo estimare conveniente (inc. 2º).
Además, si la ausente es mujer casada, no podrá ser curador
el marido, sino en los términos del artículo 503 (art. 478).
903. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL MARIDO AUSENTE TIENE LA

ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Así
se desprende del artículo 477 en relación con los artículos 1758
y 1762.
904. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO NO PASA DE

PLENO DERECHO A SER CURADOR DE LOS HIJOS BAJO LA PATRIA
POTESTAD DE ÉSTE. Ello porque la ley no lo establece, como lo
hace en el caso del demente (art. 463), del disipador (art. 449)
o del sordo o sordomudo que no puede darse a entender por
escrito (art. 470).
549
Gaceta de los Tribunales, año 1918, 2º semestre, Nº 363, p. 1.108.
550
Gaceta de los Tribunales, año 1909, 1er semestre Nº 641, p. 1.046.
642
Somarriva cree, sin embargo, que después de la reforma de

la Ley Nº 10.271, y teniendo presente que la regla general de los
artículos 449 (disipador), 463 (demencia) y 470 (sordomudez) es
que el guardador del padre o de la madre tenga de pleno derecho
la tutela o curaduría de los hijos bajo patria potestad de éstos, se
debe también concluir que dicha guarda corresponderá de ple-
no derecho al curador de los padres.551 No estamos convencidos
que ello deba ser así. Pensamos que no se puede, por analogía,
establecer de pleno derecho una guarda.
905. LA EXISTENCIA DE UN MANDATO ESPECIAL NO OBSTA A LA

DESIGNACIÓN DE UN CURADOR DE BIENES AL AUSENTE. Así se des-
prende del artículo 473 Nº 2º, parte final.
906. CURADOR TIENE COMO PRIMERA OBLIGACIÓN AVERIGUAR

EL PARADERO DEL DESAPARECIDO. Así lo establece el artículo 480
inc. 1º. Agrega la norma que “Sabido el paradero del ausente,
hará el curador cuanto esté de su parte para ponerse en comu-
nicación con él” (inc. 2º).
907. EXTINCIÓN DE LA CURADURÍA DEL AUSENTE. De acuerdo al ar-

tículo 491 incisos 1º y 4º, la curaduría del ausente se extingue:
1) Cuando regresa;
2) Cuando se hace cargo de sus negocios un procurador
general debidamente constituido;
3) Cuando fallece el desaparecido;
4) Por el decreto que concede la posesión provisoria de sus
bienes (o la definitiva cuando no haya provisoria) y
5) Por la extinción o inversión completa de sus bienes.
908. CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. En conformidad al ar-

tículo 1240 del Código Civil, “Si dentro de quince días de abrirse
la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella,
ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia
de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez a instancia
del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello,
551
Ob. cit., Nº 787, p. 718.
643
DERECHO DE FAMILIA
o de oficio, declarará yacente la herencia… y se procederá al

nombramiento de curador de la herencia yacente”.
A su turno el artículo 481 del Código Civil prescribe que
“Se dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de
un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada”. Si se comparan
las dos normas recién transcritas, se verá que la segunda resulta
incompleta, pues la herencia puede no haber sido aceptada y
no obstante ello no procede la designación de un curador. Así
ocurre cuando hay albacea con tenencia de bienes que haya
aceptado el cargo.
909. RAZÓN DE SER DE LA CURADURÍA DE LA HERENCIA YACENTE.

En primer lugar, la protección de los bienes hereditarios y, en
seguida, que los acreedores del difunto tengan contra quien
dirigirse.
910. FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. La

jurisprudencia ha sido clara en el sentido de que el curador de la
herencia yacente no representa a los herederos, siendo sus fun-
ciones únicamente de proteger los derechos e intereses relativos
a la masa hereditaria.552
911. LA CURADURÍA DE LA HERENCIA YACENTE SERÁ DATIVA. Así lo

dice el inciso 2º del artículo 481.
912. SIEL DIFUNTO DEJA HEREDEROS EXTRANJEROS, EL CÓNSUL

RESPECTIVO TIENE DERECHO A PROPONER AL CURADOR O CURA-
DORES QUE HAYAN DE CUSTODIAR Y ADMINISTRAR LOS BIENES. En
estos términos lo consigna el artículo 482 del Código Civil.
Sobre esta materia se ha resuelto que para ejercitar este
derecho es necesario que el Cónsul acredite únicamente que
existen herederos extranjeros, ya que en representación de ellos
va a proceder el dicho Cónsul;553 y que “declarada yacente la
herencia de un extranjero fallecido en el país, el Cónsul de la
nación de éste sólo tiene el derecho para proponer a la persona
o personas que deben desempeñar el cargo de curador, sin que
552
RDJ, t. 7º, sec. 1ª, p. 413; Gaceta de los Tribunales año 1883, p. 811
Nº 1495.
553
Gaceta de los Tribunales año 1919, Nº 1, 161, p. 493.
644
pueda tomar parte en las cuestiones que se susciten con motivo

de la declaratoria de la herencia yacente”.554
En relación con este caso, el artículo 886 del Código de
Procedimiento Civil señala que se deberá enviar oficio al cónsul
respectivo haciéndole saber la declaración de la herencia ya-
cente, “a fin de que en el término de cinco días proponga, si lo
tiene a bien, la persona o personas a quienes pueda nombrarse
curadores”. Agrega la norma que si el Cónsul propone curador,
se procederá en conformidad a lo dispuesto en el artículo 483
del Código Civil, lo que significa que “El magistrado discernirá
la curaduría al curador o curadores propuestos por el cónsul,
si fueren personas idóneas; y a petición de los acreedores, o de
otros interesados en la sucesión, podrá agregar a dicho curador o
curadores otro u otros, según la cuantía y situación de los bienes
que compongan la herencia”.
Si el Cónsul no hace proposición, el tribunal hará el nombra-
miento de oficio o a propuesta del ministerio público (art. 886
inc. final Código de Procedimiento Civil).
913. ENAJENACIÓN DE BIENES DEL DIFUNTO. El artículo 484 del

Código Civil faculta al curador para solicitar autorización para
vender los bienes hereditarios cuando han transcurrido 4 años
desde el fallecimiento del difunto. En este caso deberá ponerse
el producido a interés con las debidas seguridades, y si no las
hubiere debe depositarse en arcas del Estado.
914. CURADOR DE LOS DERECHOS EVENTUALES DEL QUE ESTÁ POR

NACER. Es sabido que el ser humano es sujeto de derechos desde
el momento de su concepción. El artículo 77 del Código Civil se-
ñala que “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en
el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos
hasta que el nacimiento se efectúe…”.
Por su parte, el artículo 485 establece que “Los bienes que
han de corresponder al hijo póstumo, si nace vivo, y en el tiempo
debido, estarán a cargo del curador que haya sido designado a este
efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado
por el juez, a petición de la madre, o a petición de cualquiera de
554
RDJ, t. 14, sec. 2ª, p. 15.
645
DERECHO DE FAMILIA
las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede

en ellos el póstumo”.
“Podrán nombrarse dos o más curadores, si así conviniere”.
De manera que es necesario nombrar un curador de los dere-
chos eventuales del hijo póstumo que está por nacer. Después de
la reforma de la Ley Nº 10.271, ello no ocurre si la patria potestad
le correspondiere a la madre (art. 486 inc. 2º).
915. CURADURÍA SERÁ TESTAMENTARIA O DATIVA ÚNICAMENTE. El

padre puede designar en su testamento directamente un cura-
dor para los derechos eventuales de su hijo que está por nacer.
También puede ocurrir que el padre en su testamento designe
un tutor del hijo. En tal caso, se presumirá designado asimismo
para la curaduría de los derechos eventuales de este hijo, si el
padre fallece antes de que nazca (artículos 485 y 486).
916. EXTINCIÓN DE ESTA CURADURÍA. Termina en dos casos:

a) Por el hecho del parto (no nacimiento, porque aunque
no nazca viva la criatura, de todas formas se extingue la cura-
duría), y
b) Por la extinción o inversión completa de los bienes (ar-
tículo 491 incisos 3º y 4º).
917. DE LOS CURADORES ADJUNTOS. De acuerdo con el artículo 344

“Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a
las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo
tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración
separada”.
De acuerdo con el artículo 492: “Los curadores adjuntos tienen
sobre los bienes que se pongan a su cargo las mismas facultades
administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los
curadores de bienes.
En este caso no tendrán más facultades que las de curadores de
bienes”. Se ha fallado que “el pupilo está legalmente representado
por el curador adjunto designado por el testador para administrar
los bienes que deja al primero en la partición de éstos en que se
le instituye heredero. No corresponde dicha representación al
curador general”.555
555
RDJ, t. 36, sec. 1ª, p. 204.
646
Esta curaduría puede ser legítima o dativa y, excepcional-

mente, testamentaria. Esto último se presentará en el caso de
bienes donados o asignados por testamento al hijo o pupilo, con
la condición de que no los administre el padre o el guardador
del donatario o asignatario (artículos 352 y 356).
918. DE LAS CURADURÍAS ESPECIALES. De acuerdo al artículo 345, “Cu-

rador especial es el que se nombra para un negocio particular”.
Características.
1) Son siempre dativas (art. 494).
2) Cuando se trata de un curador ad litem, no se exige que el
discernimiento se reduzca a escritura pública (854 del Código de
Procedimiento Civil); y cuando se designa a un Procurador del
Número, ni siquiera requieren que se discierna el cargo (art. 494
del Código Civil).
3) No están obligados a hacer inventario, sino sólo “a otorgar
recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan
a su disposición para el desempeño de su cargo, y de que dará
cuenta fiel y exacta” (art. 495).
4) No están obligados a rendir caución (art. 375 Nº 3º).
5) Los curadores especiales los nombra el tribunal, con au-
diencia del defensor respectivo, sin perjuicio de la designación
que corresponda al menor en conformidad a la ley (art. 852 del
6) El nombramiento de curador especial que represente al
incapaz debe hacerse en cada juicio en que a éstos toque interve-
nir; no procede nombrar un curador especial para varios asuntos
a la vez.556
TÍTULO FINAL
DEL CONCUBINATO
919. CONCEPTO. Etimológicamente la voz concubinato proviene

del latín concubinatus, de cum (con) y cubare (acostarse). Federico
Puig Peña lo define como la unión duradera y estable de dos
556
Gaceta Jurídica 1914, 2º semestre, Nº 2515, p. 1402.
647
Esta curaduría puede ser legítima o dativa y, excepcional-

mente, testamentaria. Esto último se presentará en el caso de
bienes donados o asignados por testamento al hijo o pupilo, con
la condición de que no los administre el padre o el guardador
del donatario o asignatario (artículos 352 y 356).
918. DE LAS CURADURÍAS ESPECIALES. De acuerdo al artículo 345, “Cu-

rador especial es el que se nombra para un negocio particular”.
Características.
1) Son siempre dativas (art. 494).
2) Cuando se trata de un curador ad litem, no se exige que el
discernimiento se reduzca a escritura pública (854 del Código de
Procedimiento Civil); y cuando se designa a un Procurador del
Número, ni siquiera requieren que se discierna el cargo (art. 494
del Código Civil).
3) No están obligados a hacer inventario, sino sólo “a otorgar
recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan
a su disposición para el desempeño de su cargo, y de que dará
cuenta fiel y exacta” (art. 495).
4) No están obligados a rendir caución (art. 375 Nº 3º).
5) Los curadores especiales los nombra el tribunal, con au-
diencia del defensor respectivo, sin perjuicio de la designación
que corresponda al menor en conformidad a la ley (art. 852 del
6) El nombramiento de curador especial que represente al
incapaz debe hacerse en cada juicio en que a éstos toque interve-
nir; no procede nombrar un curador especial para varios asuntos
a la vez.556
TÍTULO FINAL
DEL CONCUBINATO
919. CONCEPTO. Etimológicamente la voz concubinato proviene

del latín concubinatus, de cum (con) y cubare (acostarse). Federico
Puig Peña lo define como la unión duradera y estable de dos
556
Gaceta Jurídica 1914, 2º semestre, Nº 2515, p. 1402.
647
DERECHO DE FAMILIA
personas de sexo opuesto, que hacen vida marital con todas las
apariencias de un matrimonio legítimo”.557
Lo que caracteriza al concubinato es el hecho de que la pareja
mantenga relaciones sexuales fuera de matrimonio, con cierto
grado de estabilidad y duración, realizando un género de vida
semejante a las unidas por vínculo matrimonial. No obstante,
como lo afirma un autor, “no todos los concubinatos responden
a este esquema, pues son numerosas las hipótesis en que no existe
una residencia común y, por otra parte, las relaciones pueden
sostenerse en secreto”. Y agrega “de todas formas, basta con que
dichas relaciones sean duraderas para que se dé la situación de
concubinato”.558
920. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. Se estima que el concubinato

ha existido desde los más remotos tiempos. Ya en el Código de
Hammurabi se hacía referencia a la concubina, atribuyéndole
determinados derechos, según hubiera o no hijos. En la España
anterior a la conquista romana se afirma que probablemente
existió en todos los derechos vigentes en la península: fenicio,
celta, ibero y griego. Entre atenienses se le daba un valor legal de
rango inferior al matrimonio. En Roma, en los primeros tiempos
sólo se le consideraba como una situación de hecho, pero en los
comienzos de la Era Cristina, con el advenimiento de Octavio
Augusto, se dictaron leyes que atribuyeron al concubinato algunos
efectos jurídicos.559
921. ELEMENTOS DEL CONCUBINATO. Para que pueda hablarse de

concubinato perfecto deben concurrir los siguientes elementos:
a) Constituye una unión entre personas de diferente sexo que
no se encuentran casadas entre sí. En este sentido, el Tribunal de
Casación francés ha declarado que por concubinato se entiende
únicamente la situación de dos personas que hayan decidido vivir
como esposos pero sin unirse en matrimonio, lo cual sólo puede
557
Cit. por sentencia publicada en Fallos Mes, Nº 368, sent. 5, p. 331, consi-
deración 3ª.
558
JEAN CARBONNIER, Der. Civil,
Civil t. I, vol. II, p. 243, Edic. Bosch, Barcelona
1960.
559
FRANCISCA JAVIERA HERMOSILLA SOLÍS, Memoria de Prueba, Universidad
de Concepción, año 2008.
648
referirse a la pareja constituida por un hombre y una mujer (en

este sentido dos sentencias de 11 de julio de 1989, citadas por
Miquel Martin Casals.560
Hay países como Dinamarca, Noruega, Holanda, España, que
reconocen a las parejas de homosexuales los mismos derechos
que a los cónyuges. Nos parece que en esos casos es mejor hablar
de “pactos de convivencia”.
b) Implica una relación libremente consentida.
c) Esta relación debe tener un cierto grado de estabilidad, con
lo que se excluyen las relaciones sexuales accidentales, disconti-
nuas o intermitentes.561 Álvaro Quintanilla agrega un elemento de
tipo anímico, subjetivo, “la conciencia de la precariedad jurídica
de la unión, de la unión y libertad para concluirla”.562 Sobre esta
materia véase también Eduardo A. Zannoni.563
La Corte Suprema en sentencia de 22 de marzo de 2005
consideró que “quedan fuera de este tipo de unión las relaciones
sexuales en forma intermitente de las cuales han nacido hijos,
pero no han realizado una forma de vida en común semejante
al matrimonio”.564
Se suelen agregar algunos otros elementos, como “la aptitud
matrimonial”, es decir que los concubinos tengan capacidad
para contraer matrimonio entre sí (por lo que no se acepta la
relación adulterina, incestuosa ni de impúberes), y la “apariencia
matrimonial”.
Comentando el requisito de la aptitud matrimonial, Quintanilla
lo rechaza aduciendo que “una buena parte de las situaciones de
convivencia deriva precisamente de la imposibilidad legal de rom-
per el vínculo matrimonial anterior, no obstante la situación real
de crisis y ruptura matrimonial…”. Agrega que el artículo 18 de
la Ley Nº 14.908 (hoy derogado por la Ley Nº 20.152) demuestra
560
“Informe de Derecho Comparado sobre regulación de la pareja de hecho”,
Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de 1995, p. 1723.
561
RDJ, t. 57, sec. 1ª, p. 164.
562
“Algunas cuestiones en torno al concubinato, Estudios de Derecho Civil”
en Memoria del Profesor Victorio Pescio, Departamento de Ciencias Jurídicas,
Universidad de Chile, Valparaíso, Edeval, 1976, p. 212.
563
“El concubinato”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970, pp. 125 y ss.
564
Citado en Memoria de doña FRANCISCA JAVIERA HERMOSILLA SOLÍS, p. 30.
La Corte de Valparaíso en sentencia del 15 de noviembre de 1997, también exige
que se haga una vida en común (citada por la misma autora).
649
DERECHO DE FAMILIA
que el hecho de existir vínculo matrimonial no disuelto respecto

de uno de los concubinos, no era impedimento para que se reco-
nociera el concubinato, al establecer la responsabilidad solidaria
“de quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge
del alimentante”.565
Y en cuanto al requisito de la “apariencia matrimonial” implica
que los terceros consideren a la concubina como “la mujer”, “la
cónyuge” del concubino, no la amante ni la querida. Creemos
que la publicidad de la relación no es elemento del concubinato,
pero sí debe ser considerada, para la distinción entre el simple
concubinato y el concubinato notorio (hacía referencia este
último el artículo 280 Nº 3 del Código Civil, antes de la reforma
de la Ley Nº 19.585). Aun cuando el punto ha sido discutido,
en general prima la idea de que no es requisito del concubinato
que la pareja viva bajo el mismo techo. En ese sentido, Humberto
Pinto,566 Francica Javiera Hermosilla.567
Me parece ilustrativo señalar que el Código Civil de Brasil en
el artículo 1723 da un concepto de concubinato (la norma la lla-
ma unión estable) en los siguientes términos: “Se reconoce como
entidad familiar la unión estable entre un hombre y una mujer
que conviven en forma pública, continua y duradera, que ha sido
establecida con la finalidad de constituir una familia”.
922. CLASES DE CONCUBINATO. Se suele distinguir entre dos tipos

de concubinato. Uno, que podría llamarse completo, caracterizado
por relaciones sexuales estables fuera de matrimonio, existiendo
entre las partes una comunidad de vida expresada en el hecho
de vivir públicamente juntos, bajo un mismo techo. La doctrina
le llama unión libre. También se le denomina “concubinato per-
fecto”.568 Vodanovic lo define como “el estado de un hombre y
una mujer que, en forma estable y duradera, viven juntos como
casados, sin estarlo”.569
565
Ob. cit., p. 214. En el mismo sentido, jurisprudencia (Corte de Apelacio-
nes de Santiago, año 1947; Corte de Concepción, 14 agosto 1969, “Celso Vergara
Burgos con Orozimbo Flores Díaz”).
566
HUMBERTO PINTO, “El concubinato y sus efectos jurídicos”, Memoria, 1942,
Universidad de Chile.
567
FRANCISCA JAVIERA HERMOSILLA SOLÍS, ob. cit., p. 41.
568
HUMBERTO PINTO, ob. cit., p. 236.
569
Derecho de Alimentos, Edit. Ediar-Cono Sur. 1987, p. 286.
650
La definición de Puig Peña dada en el punto 1 se refiere a

este tipo de concubinato.570
Pero además de ese concubinato completo, se admite otro,
que se diferencia del anterior, en que falta la comunidad de vida
y que por la misma razón constituye una situación clandestina.
Existen relaciones sexuales estables, pero cada parte conserva su
propia habitación.
Otra clasificación que también se hace del concubinato es la
que distingue entre concubinato directo e indirecto. Directo “es
aquel en que la voluntad de los concubinos es lisa y llanamente
mantener relaciones sexuales con visos de estabilidad”; e indirecto
aquel en que la intención inicial no es la de constituir tal estado,
sino de tenerse como marido y mujer, pero que viene a resultar
concubinato por haber faltado algún requisito de existencia del
matrimonio. El ejemplo que se da es lo ocurrido en Chile recién
dictada la primera Ley de Matrimonio Civil, en que muchas
parejas, especialmente de estratos acomodados de la sociedad
chilena, contrajeron únicamente el matrimonio religioso, como
una actitud de rebeldía frente a la nueva legislación.571
923. NOMBRE. El nombre concubinato proviene del concubina-

to romano, que representaba un grado inferior al matrimonio,
pero que en todo caso constituía una unión reconocida por el
Derecho.
En el Derecho español antiguo –Leyes de Partidas y Fueros
Municipales– se le llama “barraganía”. En el Mensaje de nues-
tro Código Civil se habla de “concubina” y de “barragana”. En
algunas sentencias de tribunales españoles se suelen encontrar
expresiones como las de “estado de mancebía”, “relaciones íntimas
fuera de toda regularidad”, y otras, que denotan una intención
manifiestamente peyorativa.
En Francia, la doctrina y jurisprudencia prefieren el nom-
bre “unión libre”, denominación que se explica por cuanto las
partes son libres para iniciar la relación y para ponerle término.
570
También se refieren a él, la sentencia de la Corte de Valparaíso de 24 de junio
de 1987, publicada en la Gaceta Jurídica Nº 85, sent. 1, p. 50; y la de la Corte Suprema
de 25 de julio de 1989, publicada en Fallos del Mes Nº 368, sent. 5, p. 331.
571
“Estudio Jurídico del Concubinato”, JOSÉ HUGO COÑUECAR y RAMÓN LUIS
LEÓN LISBOA, Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, año 1971, p. 12.
651
DERECHO DE FAMILIA
Sin embargo, según algunos, las denominaciones “unión libre”

o “concubinato” no representan lo mismo, pues la primera es
aquella que mantiene un hombre y una mujer que no están
casados y que no tienen impedimentos para contraer nupcias.
En cambio, habría concubinato cuando los integrantes de la
pareja no pueden casarse entre sí, por existir un impedimento
legal.572
Puig Peña y en Chile Fernando Fueyo usan la expresión
“unión marital de hecho”, que como dice un autor, “sería más
expresiva de la real situación de vida que se produce entre los
que conviven y que trasciende la mera vinculación sexual que
sugiere la denominación concubinato”.573
Los distintos nombres obedecen a la mayor o menor acep-
tación social que esta relación ha tenido en el devenir histórico.
Claramente no tiene la misma connotación la forma como se
la designe. Las denominaciones “amancebamiento” o “barraga-
nía” tienen una clara carga peyorativa muy distinta a llamarlas,
por ejemplo, “uniones de hecho” o “uniones irregulares”, trato
manifiestamente más benigno. Joan Miquel González Audicana
cree preferible emplear expresiones más neutrales, como “unión
libre” o “unión extramatrimonial”, lo que tendría la ventaja de
delimitar el fenómeno desde una doble perspectiva: positiva:
comunidad de vida, y negativa: relación que sin ser matrimonio,
guarda analogía con éste.574
La tendencia actual es a mirar con mayor grado de compren-
sión este tipo de uniones. A nadie asusta hoy el que estas parejas
intervengan en la vida social en un plano muy parecido al de
cónyuges y que no se ruboricen en reconocer públicamente su
condición. Cuando alguno de ellos presenta o se refiere al otro,
lo hace mencionándolo como “su pareja” o “su compañera o
compañero”, sin que ello escandalice u ofenda a los demás. Como
expresa un autor, “se ha llegado a afirmar que la constitución de
una unión de hecho responde a una necesidad implícita o explí-
572
JORGE O. AZPIRI, ob. cit., p. 26.
573
ÁLVARO QUINTANILLA PÉREZ, ob. cit., p. 216.
574
JOAN MIQUEL GONZÁLEZ AUDICANA, “Las uniones de hecho en el Derecho
Comparado”, trabajo que forma parte del libro “El Derecho Europeo ante la pare-
ja de hecho, Seminario organizado por la Fundación Internacional Olf Palmer”,
Barcelona, 1996.
652
cita de revalorizar la autonomía personal frente a la institución

matrimonial…”.575
924. REGULACIÓN DE LAS PAREJAS DE HECHO. La pregunta que

cabe formular es si el Estado debe intervenir en esta materia,
estableciendo algún tipo de regulación y, para el caso que la
respuesta sea positiva, hasta dónde debe hacerlo.
Frente a esta interrogante, las soluciones propuestas por el
Derecho Comparado varían, pero pueden sistematizarse en 4 gran-
des grupos: a) posición abstencionista; b) posición sancionadora;
c) posición equiparadora, y d) posición proteccionista.
Buen ejemplo del primer grupo encontramos en el Código
Civil Francés, que no reguló esta materia, seguramente inspira-
do en la célebre frase atribuida a Napoleón ante el Consejo de
Estado: “Los concubinos prescinden de la ley; la ley prescinde
de ellos”.
La sustentación ideológica de esta posición descansa en la
idea de que no parece razonable apartarse de lo que los propios
interesados quieren. En seguida, que de regularse, se generaría
un tratamiento equivalente al del matrimonio, lo que no parece
adecuado, pues en el matrimonio los cónyuges asumen los com-
promisos jurídicos y morales que implican las nupcias, en tanto
que en las uniones de hecho las partes voluntariamente se abstie-
nen de adquirir esa responsabilidad. Se agrega que la regulación
puede contribuir a aumentar este tipo de relaciones. Finalmente,
se argumenta que, por muy duradera y estable que resulte la
unión, no deja por ello de ser una situación de hecho.
En cambio para los que sustentan la posición sancionadora,
la legislación no sólo debe desconocer los efectos jurídicos del
concubinato, sino sancionarlo, haciendo más gravosa la situa-
ción legal de estas parejas irregulares, para inducirlos a contraer
matrimonio. La tendencia actual en la legislación comparada es
contraria a este tipo de regulación.
Una posición diametralmente opuesta a la anterior, en que
estas uniones se equiparan al matrimonio, la encontramos en varios
códigos americanos: Código de Familia de Bolivia (arts. 158 a 172);
575
JORGE O. AZPIRI, Uniones de Hecho, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2003,
p. 26.
653
DERECHO DE FAMILIA
de Cuba (arts. 18 y 19); de El Salvador (arts. 118 y siguientes); en

las Constituciones de Honduras (art. 11); de Ecuador (art. 23);
en el Código Civil de Guatemala (arts. 173 y siguientes); en la Ley
Nº 54 de 1990 de Colombia; en el Código de Familia de Panamá
del año 1995; y en algunos estados de México, como el de Hidalgo
y el de Zapatecas, en que los Códigos de esos estados, vigentes
desde 1983 y 1986, respectivamente, regulan de modo orgánico
las uniones de hecho y su equiparación al matrimonio. En estas
legislaciones se da a los concubinos el trato de casados a condi-
ción de que la convivencia se haya mantenido durante una cierta
cantidad de años. Se argumenta en defensa de esta posición que
responde a una necesidad social, sin que se deba entrar a valorar
las causas de este comportamiento. Como dice una autora: “La
razón fundamental de que exista una regulación legislativa de la
unión de hecho en gran parte de los países hispanoamericanos
se debe sobre todo a que las condiciones sociales y económicas
en las que vive una gran parte de su población dificulta, en la
mayoría de los casos, la celebración del matrimonio. La pobreza,
ignorancia y la lejanía de las instituciones civiles son las principales
causas por las que en esos países las uniones extramatrimoniales
son casi más frecuentes que las matrimoniales…”.576
Finalmente está la posición proteccionista, que es la más ge-
neralizada, y que han adoptado Francia, algunas comunidades
de España, Paraguay (arts. 217 a 224 del Código Civil de 1987) y
Brasil. En Nueva Gales del Sur (Australia) existe una ley de 1984,
De Facto Relationschips, destinada a regular las relaciones de las
parejas de hecho. Situación parecida se da en Ontario (Canadá),
en que la Family Law Act, de 1990, regula en forma completa las
relaciones de familia, reconociendo que la unión de hecho como
grupo familiar merece tutela jurídica, si bien sigue considerando
al matrimonio como una forma de convivencia especialmente
protegida.
La forma de dar protección varía de un país en otro. En algu-
nos casos se hace en forma tímida, sin más pretensión que evitar
situaciones de evidente injusticia. En otros, en cambio, se trata de
regular en forma sistemática los efectos de estas uniones, permi-
576
CAROLINA MESA MARRERA, Las Uniones de Hecho, Edit. Aranzadi, Navarra,
España, 1999, pp. 72-73.
654
tiendo que sean los propios interesados los que, en primer lugar,
adopten acuerdos que se acomoden a sus intereses, y sólo a falta
de ellos otorgar soluciones legislativas supletorias, que busquen
conciliar los dos valores fundamentales que están en juego: la
libertad personal de los integrantes de la pareja y la solidaridad,
para que ninguno de ellos quede desprotegido.
La profesora de Derecho Civil de la Universidad de Barce-
lona, Encarna Roca Trias, propuso en un Seminario organizado
por la Fundación Internacional Olf Palmer, como aspectos que
deberían ser regulados, los siguientes: “1. Establecer un régimen
específico para la vivienda propiedad de uno de los convivientes,
de forma semejante a la vivienda arrendada; 2. Establecer un
sistema de compensaciones económicas entre los convivientes si
ha habido un enriquecimiento injusto; 3. No establecer derechos
sucesorios…”. Agrega que, “en todo caso, los legisladores debe-
rían promocionar un sistema de pactos, que en todo momento
resulta más respetuoso con la manifiesta voluntad de no casarse
que no una regulación impuesta legalmente, ni que sea como
sustitutoria de una presunta voluntad de querer determinados
efectos, que nunca se ha producido”.577
Las razones que motivan la tendencia actual a regular las
uniones maritales de hecho son varias. Desde luego su aumento
considerable, que hace que se las mire con mayor consideración,
incluso hasta en la denominación que se les da. Por otra parte está
el respeto a la libertad individual de las personas para organizar
como mejor estimen sus propias vidas, sus relaciones de pareja,
la familia que aspiran formar. Son ellos los que deben establecer
las bases del hogar en que desean vivir.
925. EL CONCUBINATO ES UN HECHO JURÍDICO. Con lo que que-

remos decir que de él derivan o pueden derivar algunas impor-
tantes consecuencias jurídicas, en el campo penal, en el campo
previsional o de la seguridad social o en el campo civil, siendo este
último el que nos interesa estudiar. Se trata de un hecho jurídico
lícito desde que no está prohibido por la ley.
577
“El Derecho europeo ante la pareja de hecho. Propuesta de regulación en
el Derecho de Familia: tendencias de los países europeos y opciones legislativas en
nuestro ordenamiento”, pp. 87-88.
655
DERECHO DE FAMILIA
926. EFECTOS DEL CONCUBINATO EN EL DERECHO CIVIL. Hay

diversos efectos que pueden seguirse del concubinato. En los
puntos siguientes estudiaremos algunos problemas que han sido
resueltos por la doctrina o por la jurisprudencia extranjera:
a) Relaciones personales entre los concubinos. No hay un estatuto
jurídico que regule este aspecto. En Francia, a pesar de no existir
entre los concubinos los deberes de fidelidad, asistencia o socorro
mutuo, la jurisprudencia ha ido estableciendo que debe haber
en la pareja un cierto deber de lealtad que los obliga a actuar de
acuerdo a la buena fe, lo que se puede manifestar en la obligación
de indemnizar al conviviente abandonado bajo ciertas circuns-
tancias; v. gr., cuando se rompe la relación sin causa justificada,
después que se ha hecho abandonar al otro su trabajo o se le ha
hecho cambiar de residencia;578
b) Nulidad de pactos sobre mantención de concubinato. El Tri-
bunal Supremo español, en sentencia de 8 de marzo de 1918,
se pronunció sobre los efectos del pacto escrito, celebrado por
una pareja de solteros que se obligaban a mantener relaciones
sexuales, brindándole ella al varón toda clase de atenciones y
consideraciones y obligándose este último, como justa compen-
sación y para demostrar el afecto que le profesaba, a abonarle
una renta vitalicia mensual. Cuando se produjo la ruptura entre
los amantes, la mujer se querelló por injurias; y el varón retrucó
demandando la declaración de ineficacia del compromiso y la
devolución de las mensualidades pagadas, fundándose en haberlo
suscrito por miedo al escándalo, y haber incumplido la mujer
el compromiso. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia
Territorial declararon nulo el pacto de pagar la pensión, dejan-
do en claro esta última que el demandado no debía abonar a la
demandada las pensiones vencidas y no satisfechas. Deducido
recurso de casación, el Tribunal Supremo español lo desestimó
considerando que el contrato era inexistente, por ser ilícita su
causa como contraria a la moral y buenas costumbres.579
578
MIQUEL MARTÍN CASALS, “Informe de Derecho Comparado sobre regu-
lación de la pareja de hecho”, Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de
1995, p. 1728.
579
Cit. por ENRIQUE FOSAR BENLLOCH: “Análisis de la jurisprudencia española
sobre las relaciones económicas de las uniones extramatrimoniales”, Rev. General
de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, marzo de 1983, Nº 3, p. 229.
656
c) Nulidad de donaciones hechas por el concubino. En otro caso

planteado ante los tribunales españoles. Un varón demandó la
nulidad de diversas donaciones hechas a la concubina, alegando
ilicitud de la causa. El Juzgado dispuso la devolución de los objetos
donados, por existir causa ilícita. El tribunal de alzada admitió que
la donación era nula, pero no dio lugar a la restitución, aduciendo
que la entrega era torpe. El Tribunal Supremo, en sentencia de
16 de octubre de 1959, acogió un recurso de casación porque
“con toda evidencia la entrega de autos tuvo por causa eficiente
y final la iniciación y persistencia de las relaciones íntimas fuera
de toda regularidad legal, atentatoria a las costumbres patrias,
aun entre personas idóneas para contraer entre sí el matrimonio,
incidiendo por tanto en la sanción del artículo 1275 del Código
Civil, que expresamente declara que los contratos con tara de
ilicitud no producirán efecto alguno, lo cual lleva implícita, como
natural consecuencia, la devolución de las cosas a su titular…”.
No hay duda que si el mismo caso se hubiera planteado en
Chile, no debía haberse dado lugar a la demanda de nulidad, por
carecer el demandante de interés, en conformidad al artículo 1683
del Código Civil, pues celebró el contrato “sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba”. Agreguemos que la sentencia
recibió fuertes críticas. Torralba Soriano afirma que “es posible
que en ciertos supuestos tal doctrina sea admisible, pero en el
caso resuelto por la sentencia parece que no, pues tal solución
implica la caída de la sanción totalmente sobre la amante, ya que
el varón recupera todo lo que había dado después de conseguir
lo que había querido. Parece que se ha estimado más culpable al
que cobra por pecar que al que paga por ello”.580
La doctrina francesa tiene un punto de vista distinto respecto
de la anulación de las donaciones. Esmein afirma que en el caso
de amantes que han tenido una larga convivencia, no puede
sostenerse que las donaciones constituyan el precio de una com-
pra. Y con mayor razón si las donaciones se hacen con motivo
de la ruptura. “Se encuentra necesariamente –dice– como clave
de las liberalidades entre compañeros, una parte más o menos
amplia, más o menos delicada, más o menos marcada, de agra-
decimiento galante”. Pero este sentimiento de agradecimiento,
580
Cit. por ENRIQUE FOSAR, art. cit., p. 232.
657
DERECHO DE FAMILIA
que el consenso público convierte casi en un deber, nada tiene

de inmoral a menos que claramente supongan el pago de los
servicios a una meretriz, esto es de una mujer que comparte su
vida con varios hombres por un precio. Pero la concubina no es
una prostituta, desde que, en la mayoría de los casos, tal como se
supone ocurre en el matrimonio, existe fidelidad y monogamia.581
El mismo Esmein reconoce que la jurisprudencia francesa anula
las liberalidades cuando el concubinato es adulterino.
Carlos Álvarez Núñez resume el tratamiento que la juris-
prudencia francesa ha dado a las donaciones entre concubinos,
señalando que se ha orientado en el siguiente sentido:
“a) El concubinato, en sí mismo, carece de valor jurídico y,
por tanto, no constituye una incapacidad para disponer y para
recibir.
b) Ha aplicado la teoría de los móviles para apreciar la causa
en esta clase de liberalidades. Sobre estas premisas –agrega– han
concluido en la nulidad de las donaciones cuya causa impulsiva
y determinante ha sido el establecimiento, la remuneración o la
continuación de relaciones extramatrimoniales, se ha estimado
que en estos casos la causa es inmoral; en cambio han estimado
válidas aquellas que, fundadas en una idea de reparación, tenían
por razón determinante el deseo de asegurar la subsistencia de
la concubina después de la muerte del donante o de la ruptura
del concubinato”.582
c) Prestaciones prometidas a la mujer con el fin de indemni-
zarle de los perjuicios derivados del término del concubinato. Se
estima que los pactos celebrados por los ex amantes, o por uno
de ellos, con la familia de la concubina muerta, con el objeto de
indemnizar a la mujer, cuando se ha roto la situación extrama-
trimonial, son válidos, pues nada tienen de ilícito.
En ese sentido, en una sentencia del Tribunal Supremo
español de 2 de octubre de 1932, se pueden leer las siguientes
581
ESMEIN, Revue Trimestrelle de Droit Civil, tomo 34, año 1935, pp. 768-769,
citado por ENRIQUE FOSAR, ob. cit., pp. 234-236.
582
“Algunas consideraciones sobre el concubinato”, Revista de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Concepción, pp. 5-31. Véase también sobre
esta materia HERNÁN LARRAÍN R., “Concubinato”, Revista Estudios Jurídicos, pu-
blicación de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, vol. 2º,
Nos 1 y 2, julio-diciembre 1973, pp. 125-144.
658
consideraciones: “Los amores ilícitos, iniciados y mantenidos en-

tre un hombre culto, de edad madura, con pleno sentido de sus
responsabilidades conyugales, y una joven huérfana, de dieciséis
años, que a fin de atender a su subsistencia ejercía un modesto
empleo, abandonado luego por ceder al capricho de la seducción,
al desplazar a la mujer del ámbito de una vida honesta, para situarla
en el rango de la concubina, cuya situación irregular se agravó
considerablemente al sobrevenir los frutos de la maternidad, es
evidente que originaron desde luego, aparte de la pérdida de la
estimación social, ciertos deberes morales imputables al varón, el
cual, consciente de ellos, no pudo por menos de traducirlos en
auxilios materiales, de índole económica, que por el mero hecho
de su prestación durante el transcurso de las relaciones íntimas,
se convirtieron en obligaciones naturales, y después al romperse
aquellas, por el desamparo infidente del seductor, y reconocidos
por éste en la promesa formal de la pensión ofrecida, vinieron a
transformarse en una obligación civil, perfectamente exigible a
virtud de la cual el seductor ha de pagar, no donandi, sino solvendi
animo…”. Comentado favorablemente este fallo, dice Fosar que “el
Derecho debe privilegiar la conciencia rígida del hombre o perso-
nas a él allegadas que juzguen si ha habido daños derivados de la
seducción de la mujer y consiguientemente deben ser reparados
mediante una obligación que voluntariamente asumen”.583
Algunos años después, el mismo Tribunal Supremo de España,
ante un caso muy semejante, cambió diametralmente de criterio,
privando de todo valor a este tipo de pactos (sentencia de 2 de
abril de 1941). Ello se explica por las profundas transformaciones
políticas experimentadas por España entre las fechas de las dos
sentencias (República en 1932, Dictadura en 1941).
En Francia, fundándose en la teoría de las obligaciones natura-
les, la jurisprudencia ha aceptado que se indemnice a la concubina
en caso de abandono. Se ha estimado lícito que el concubino se
obligue a pagar una suma de dinero o una pensión periódica o
contrate un seguro de vida en favor de su concubina.584
d) Nulidad de compras simuladas hechas a nombre de la
concubina. Se resolvió por un tribunal español que el contrato
583
Ob. cit., p. 244.
584
CARLOS ÁLVAREZ NÚÑEZ, artículo citado, p. 16.
659
DERECHO DE FAMILIA
de compraventa a nombre de la mujer era inexistente, en cuanto

dicho contrato carecía de realidad y entrañaba una simulación
relativa, toda vez que doña… no era la verdadera compradora,
apareciendo como tal para encubrir una donación de la finca
que hacía el concubino a la concubina. Se resolvió por ello que
el contrato de compraventa era nulo, por ilicitud e inmoralidad
de la causa y por no atenerse a los requisitos que para donación
exigía la ley. Interpuesta casación, el Supremo Tribunal resolvió
no haber lugar al recurso (sentencia de 5 de octubre de 1957).
Esta sentencia ha sido objeto de fuertes críticas. Fairén afirma
que no hubo donación, sino más bien un acto fiduciario. Agre-
ga que se trata de un contrato aparente, que no tiene por qué
encubrir un negocio inexistente, sino más bien “una relación
distinta, pero muy usual, de puesta a disposición de una persona
de determinados bienes, sin un específico ánimo de beneficiarla
con un empobrecimiento correlativo, sino más bien con base en
una confianza recíproca”. Otro autor, Torralba Soriano, también
critica la sentencia, pues estima que no hay causa ilícita. Sostie-
ne que “no hay duda de que la convivencia de los litigantes era
contraria a la moral, pero no parece que pueda sostenerse que
la real o supuesta donación tuviera causa ilícita por haber sido
hecha en contemplación de tales relaciones ilícitas, pues como
decía la demandada en una de sus alegaciones, después de doce
años de convivencia la pasión no es tan grande como para que
la donación tenga causa torpe”. Agrega el mismo autor que “aun
admitiendo que todo el dinero de que disponía la pareja fuera
del demandante y que se trataba de una situación de adulterio,
no es lógico que al final de un período tan considerable de vida
en común, se deje a la amante sin ningún medio económico”.
Concluye este autor afirmando que debió reconocerse a la con-
cubina una participación en esa negociación.585
e) Nulidad de compraventa entre concubinos. Un concubino,
hombre casado en régimen de sociedad legal de gananciales,
vendió un bien raíz a su concubina. Fallecido el varón, su viuda
demandó la nulidad de la venta, aduciendo que había sido simu-
lada, pues la concubina compradora carecía de bienes para hacer
tal adquisición. La demandada se defendió alegando, entre otras
585
FOSAR, artículo cit., pp. 271 y ss.
660
cosas, que cuando se hizo la compra el concubino y su cónyuge

vivían separados de hecho, y que la última convivía con un ter-
cero. La demanda fue acogida por estimarse que implicaba una
donación simulada (sentencia del Tribunal Supremo español de
15 de noviembre de 1968).
f) El concubinato como título para invocar responsabilidad
extracontractual, en el caso de muerte del concubino. Ante los
tribunales franceses se han planteado demandas de mujeres en
contra de terceros responsables de la muerte de su concubino.
En general, se aceptó este tipo de demandas. Los tribunales no
entraban a discutir la naturaleza ni la licitud del lazo existente
entre los concubinos. Este criterio comenzó a variar alrededor
del año 1937. Un fallo de la Corte de Casación de 27 de julio de
1937 resolvió que el “demandante de una indemnización delictual
o cuasidelictual debía justificar no un daño cualquiera sino que
la lesión cierta de un interés legítimo, jurídicamente protegido”.
Esta doctrina fue posteriormente reiterada.
Carlos Álvarez analiza estas sentencias explicando que esti-
maron que la concubina carecía de un “interés legítimo”, por ser
su situación ilegítima o extralegal, en la que ella misma se había
colocado. Se le aplicó el adagio nemo auditur propiam turpitudinem
allegans. Se agregó que para accionar es necesario tener un interés
legítimo “jurídicamente protegido”, situación que no se da en el
caso de los concubinos, quienes si no pueden reclamar derechos
entre sí con menos razón pueden hacerlo respecto de terceros.
Finalmente se consideró que no había sufrido una “lesión cierta”,
pues si no podía intentar en contra del concubino una demanda
de alimentos, nadie podría garantizar o asegurar que si hubiere
seguido viviendo la habría continuado ayudando. Por ello, no se
habría producido un daño cierto que indemnizar.586
Este punto está especialmente analizado por Quintanilla,
quien cree que no es efectivo que en estos casos se trate de un
daño incierto, por cuanto debe estimarse como cierto el daño
cuando “hay una razonable probabilidad de prolongación de un
estado de cosas, sin que obste a ello la no existencia de un dere-
cho, sino de una mera ventaja dada voluntariamente”.587 Piensa
586
Ob. cit., pp. 18-19. Véase sobre este punto también COÑUECAR y LEÓN,
ob. cit., pp. 122 y ss.
587
Ob. cit., p. 245.
661
DERECHO DE FAMILIA
que “la objeción de que no habría en este caso violación de un

derecho ha perdido hoy importancia frente a la aceptación casi
unánime de la doctrina de que basta la lesión de un interés”.
Cita al efecto un fallo italiano de 1946 que estableció: Daño
resarcible “es no sólo el que deriva de la lesión de un derecho o
expectativa legal sino también el que deriva de la perturbación de
una situación de hecho, si tal perturbación produce la cesación
de concretas utilidades económicas que de modo continuado se
venían prestando aun por mera liberalidad”. Agrega que ya en
Chile había sostenido lo mismo Arturo Alessandri.588 Finalmente,
agrega que en cuanto a la ilicitud del interés afectado “será una
cuestión apreciable en cada caso y conforme a las valoraciones
morales aceptadas”.589
Para terminar este punto, señalemos que la tendencia actual
de la jurisprudencia francesa es aceptar este tipo de demandas,
desde que una sentencia de 27 de febrero de 1970 de la Cámara
Mixta reconoció la indemnización iure proprio del conviviente de
hecho. Hoy la jurisprudencia está consolidada en el sentido que
para indemnizar un daño sólo se debe atender a su existencia e
importancia, sin que sea necesario exigir un vínculo preexistente
entre el difunto y quien solicita la indemnización, de donde se
sigue que los concubinos pueden demandarla invocando daño
moral e incluso patrimonial si el concubino fallecido subvenía
las necesides materiales del sobreviviente.590
g) Responsabilidad del concubino frente a las compraventas
domésticas hechas por la concubina. El concubinato no implica
una obligación alimenticia ni el deber de auxilios recíprocos. La
circunstancia de que el concubino entregue determinadas sumas
a la concubina no crea la obligación a continuar entregándolas.
Sin embargo, cuando la concubina ha contraído obligaciones para
atender las necesidades de la vida común, se admite, en doctrina,
que los proveedores se dirijan preferentemente contra el varón
que, corrientemente, es el más solvente. Para ello se recurre a la
teoría de la apariencia, naciendo la responsabilidad del hecho de
588
En su obra “De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil
Chileno”, Nº 138, p. 211.
589
Ob. cit., pp. 245-246.
590
MIQUEL MARTÍN CASALS, informe cit. p. 1726.
662
crear la situación de apariencia. Por la misma razón, esta solución

sólo tendrá cabida en los casos de concubinatos notorios.591
Se han dado otras fundamentaciones para justificar la res-
ponsabilidad del concubino. Así, en algunos escasos fallos de
la jurisprudencia francesa se ha considerado la existencia de
un mandato tácito; en otros casos se ha recurrido a la agencia
oficiosa (la mujer actuaría oficiosamente en interés –a lo menos
parcial– del concubino). Finalmente, se ha dado como funda-
mento la responsabilidad extracontractual de los concubinos al
presentarse frente a terceros como si estuvieren casados.592
h) Responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos cometidos
por la concubina. En Francia se ha rechazado este tipo de demandas.
Quintanilla cree que podrían admitirse en Chile atendido la amplitud
del artículo 2320 inciso 1º, según el cual “Toda persona es responsa-
ble no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado”.593 Estamos de acuerdo con esta opinión.
i) Contratación entre los concubinos. No hay ningún tipo de
prohibición para que los concubinos puedan contratar entre sí.
Miquel Martin Casals señala que “tradicionalmente, el derecho
civil francés ha sometido a los cónyuges a un régimen más riguroso
que el aplicado a los convivientes de hecho, diferencia que se ha
ido atemperando con el transcurso de los años hasta desaparecer
de modo definitivo con la reforma del Código introducida por
la ley de 23 de diciembre de 1985. Y agrega que “la práctica ha
consagrado las adquisiciones por ambos convivientes con pacto
de indivisión o el sistema de las llamadas ‘adquisiciones cruza-
das’, en las cuales cada uno de ellos adquiere una mitad indivisa
en nuda propiedad y la otra en usufructo. También la práctica
ha propugnado la utilización de una cláusula tontiniere o de
acrecimiento, es decir, una compra hecha en común por ambos
convivientes con la estipulación de que tras la muerte de uno de
ellos el bien pertenecerá en su totalidad al sobreviviente: el pacto
también puede referirse únicamente al derecho de habitación,
circunstancia que lo acercaría a las llamadas ‘adquisiciones cru-
591
JEAN CARBONNIER, ob. cit., p. 244.
592
QUINTANILLA, ob. cit., p. 243. Sobre este punto puede verse también AN-
GÉLICA LORETO OPAZO ROMERO, “El Concubinato en el Derecho Civil Chileno”,
Seminario de Titulación, Universidad de Concepción, año 1985.
593
Ob. cit., p. 244.
663
DERECHO DE FAMILIA
zadas’. En todos esos casos se entiende que la cláusula comporta

una doble condición resolutoria y suspensiva y es válida siempre
que conlleve una verdadera aleatoriedad aunque las aportaciones
de cada parte no sean equivalentes”.594
La jurisprudencia francesa acepta también el contrato de
trabajo entre los convivientes, con algunas limitaciones, como
que no puede ser por plazos excesivos o que represente para el
“asalariado” ventajas excepcionales, determinadas por el interés
de continuar la relación de convivencia.595
j) Situación patrimonial al término del concubinato. Cuando
una pareja ha vivido por un tiempo prolongado en concubinato,
terminado éste se genera una realidad patrimonial que debe ser
atendida. Se produce una situación semejante a aquella ocurrida
cuando se disuelve la sociedad conyugal, con la diferencia de que
en este caso no hay normas legales que resuelvan el conflicto.
Se han dado diversas soluciones:
1) Estimar que ha existido entre los concubinos una comuni-
dad o una asociación en participación o una sociedad de hecho
(JOSSERAND, LOUIS, Derecho Civil, t. I, vol. II, Buenos Aires, 1950,
p. 340). Existe en nuestro país jurisprudencia que ha admitido
la existencia de una comunidad en el caso de los concubinos,
siempre que se acredite que los bienes fueron adquiridos con
aportes comunes o, por lo menos, que son el resultado de un
esfuerzo conjunto.596
2) Estimar que la concubina puede demandar el pago de
remuneraciones por el trabajo realizado en el hogar común.
3) Aplicar las reglas del enriquecimiento sin causa. Un fallo
de la Corte de Casación francesa de 19 de mayo de 1969 acogió
la demanda interpuesta por la concubina al término del concu-
binato, que durante 5 años había colaborado en la explotación
de un café del concubino. Se dio lugar a la demanda teniendo
en cuenta que con su trabajo no remunerado se había evitado
al demandado contratar a otro asalariado, contribuyendo de esa
forma a la prosperidad del negocio. Así las cosas, hubo un enri-
594
MARTIN CASALS, inf. cit., pp. 1730-1731.
595
MARTIN CASALS, inf. cit., p. 1731.
596
Sentencias de Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de 6 de diciem-
bre de 1989, RDJ, t. 86, sec. 2ª, p. 127; sentencia de la Corte Suprema de 6 de abril
de 1994.
664
quecimiento para el demandado y un empobrecimiento para la

demandante.597
927. TRATAMIENTO DEL CONCUBINATO EN EL MUNDO DE HOY.598

Respecto del tratamiento legislativo del concubinato, en la Europa
de hoy, Kiernn y Estaugh (citados por Casals) hacen una división
de los países europeos en tres grupos, según si la convivencia se
encuentra consolidada, es un fenómeno emergente, o se halla
todavía poco extendido:
a) En el primer grupo se ubican Suecia, Dinamarca e Islan-
dia, países en que las uniones de hecho constituyen la mayoría
de las uniones entre convivientes jóvenes (v. gr., en Suecia el
90% de uniones de jóvenes de 16 a 19 años, en el año 1989), y
disminuye significativamente a medida que aumenta la edad de
los convivientes (v. gr., en Suecia sólo el 21% entre los 35 y 39
años). Por ello estos autores estiman que el concubinato tiene el
carácter de unión prematrimonial. En Suecia casi el 50% de los
hijos nacen de estas uniones, si bien lo normal es que las parejas
se casen después de nacidos uno o dos hijos.
b) En el segundo grupo se ubican Alemania, Austria, Finlan-
dia, Francia, Gran Bretaña, Holanda y Noruega. En estos países
el concubinato constituye una etapa de corta duración (una
media de 3 años en Francia y de 2 en Inglaterra) que precede al
matrimonio. Un dato que puede resultar interesante es que en el
año 1991 de 280.000 matrimonios celebrados en Francia, 70.000
corresponden a parejas con a lo menos un hijo.
El porcentaje de las uniones de hecho en estos países repre-
senta entre el 10 al 12% de todas las uniones entre convivientes
de más de 30 años.
c) En el tercer grupo se encuentran países como España,
Grecia, Irlanda, Portugal, en que baja considerablemente el
porcentaje de estas uniones de hecho.599
597
Citado por COÑUECAR y LEÓN, ob. cit., p. 48.
598
Sobre esta materia hemos seguido muy de cerca el artículo “Contratos entre
compañeros en la unión libre” de ENRIQUE FOSAR BENLLOCH publicado en Revista
General de Legislación y Jurisprudencia, marzo 1983, Nº 3 y también el “Informe en
Derecho comparado sobre la regulación de la pareja de hecho”, de que es autor el
profesor Miquel Martin Casals, publicado en el Anuario de Derecho Civil, t. XLVIII,
Fascículo IV, octubre-noviembre de 1995, Madrid, España.
599
MIQUEL MARTIN CASALS, Informe citado, p. 1718.
665
DERECHO DE FAMILIA
En España las sentencias del Tribunal Supremo hasta hace

algunos años trataba con dureza el concubinato, sin hacer ningún
tipo de distinciones. No importaba que los concubinos fueren
solteros o casados; tampoco el tiempo que se había mantenido la
unión. Cualquiera fuera la situación, los fallos consideraban estas
relaciones como “vínculos inmorales e ilícitos”, “relaciones íntimas
fuera de toda regularidad, atentatoria a las costumbres patrias”;
“estado de mancebía”, etc. Por ningún motivo se utilizaba por
los tribunales españoles la expresión “unión libre”. Lo anterior
se explica por la acentuada influencia de la religión católica. No
se debe olvidar que el Concilio de Trento prohibió formalmente
el concubinato a clérigos y laicos y sus Decretos fueron recibidos
como leyes del reino por la Real Cédula de 12 de julio de 1564.
La tendencia dominante en el mundo occidental de hoy es a
reconocer la validez de los contratos concluidos entre concubi-
nos, y a aceptar un estatuto jurídico de la unión libre. También a
admitir que puedan generar una obligación alimenticia. Así, en el
estado de California “los tribunales están dispuestos a reconocer
que los compañeros han concluido dos contratos distintos: uno
de cohabitación ilícita, y el otro, de gestión por una parte de todo
el dinero ganado por una y otra parte”600; y en el caso “Marvin
con Marvin” el Tribunal Supremo de California declaró que “un
contrato entre concubinos no está privado de efectos jurídicos
sino en la medida que tiene explícitamente por contrapartida
inmorales e ilícitos servicios sexuales remunerados”.
En Alemania la opinión dominante es que el concubinato no
es por sí mismo una cosa indecente e inmoral. Se aceptan ciertos
contratos, como por ejemplo la construcción entre ambos de una
casa o la utilización en común de un automóvil adquirido durante
el período de vida en unión o la explotación conjunta de una
empresa. Se hace una distinción entre ellos y la cohabitación. Lo
mismo ocurre en Italia, Bélgica.
En Austria, y desde hace muchos años, se acepta la unión libre
sin discusión como una institución jurídica, y la cohabitación al
margen del matrimonio no es considerada como inmoral.
En Suiza se sigue considerando el concubinato como inmo-
ral, pero la Corte de Apelaciones de Zurich ha distinguido entre
600
CAROL BRUSCH, cit. por FOSAR, art. cit., p. 224.
666
el “concubinato que se reduce a una cohabitación puramente

sexual” y el concubinato que se presenta como una comunidad
de vida casi conyugal, con intereses económicos estrechamente
entrelazados.
En Canadá la Ley de Reforma del Derecho de Familia de
1978, en su artículo 52, permite a las parejas heterosexuales no
casadas y que viven juntas, establecer contratos que tienen fuerza
vinculante de manera muy parecida a la que es autorizada a las
personas casadas. Pueden convenir sus obligaciones y derechos
para la cohabitación, para el fin de ella o para el caso de falleci-
miento, y pueden reglamentar las mismas cuestiones que en un
contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales diríamos
en Chile).
En Messina, los días 8, 9 y 10 de julio de 1981 se celebró un
Coloquio sobre Derecho Europeo convocado por el Consejo de
Europa para tratar como único punto “los problemas jurídicos
planteados por las parejas no casadas”. Entre estos problemas se
destacaron: responsabilidad de los padres y guardas de los hijos;
obligación de alimentos; división del patrimonio durante el perío-
do de vigencia de la unión libre; derechos relativos a la vivienda;
sucesión, reparación de los daños causados por un tercero al otro
miembro de la pareja; y relación entre los miembros de la pareja
y los terceros, especialmente en materia contractual.
Y en Luxemburgo los días 29 y 30 de julio de 1982 se reunió
el Centro Internacional de Estudios Jurídicos y de Derecho
Comparado, anexo al Instituto Universitario Internacional de
Luxemburgo, para tratar el tema “La familia de hecho”, estu-
diándose los aspectos sociológicos y la actitud del legislador
contemporáneo frente al matrimonio de hecho y la filiación, los
derechos y las obligaciones entre las partes y respecto de terceros
y los aspectos fiscales y las incidencias del matrimonio de hecho
sobre la seguridad social.601
928. SITUACIÓN CHILENA. La legislación chilena en esta materia

pertenece al primer grupo analizado (posición abstencionista).
El derecho positivo chileno no ha reglamentado la institución
que nos ocupa, si bien hace referencia a ella en algunos casos.
601
FOSAR, artículo citado, pp. 224 y ss.
667
DERECHO DE FAMILIA
Así ocurre con el artículo 210 inc. 1º del Código Civil, en cuan-
to establece que el concubinato de la madre con el supuesto
padre durante la época en que ha podio producirse legalmente
la concepción, servirá de base para una presunción judicial de
paternidad. Otro caso, hoy suprimido por la Ley Nº 20.152 de 9
de enero de 2007, se encontraba en el artículo 18 de la ley sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, según el
cual “serán solidariamente responsables del pago de la pensión
alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o
cónyuge alimentante…”. Además el antiguo artículo 280 Nº 3 del
Código Civil –norma derogada por la Ley Nº 19.585– establecía
que el hijo ilegítimo podía demandar alimentos de su padre, pro-
bando que éste y su madre habían vivido en concubinato notorio
durante el tiempo que pudo legalmente producirse la concepción.
La Ley Nº 20.066, sobre violencia intrafamiliar, también atribuye
efectos jurídicos a la convivencia sin matrimonio al establecer
en su artículo 5º que “será constitutivo de violencia intrafamiliar
todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica
de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor
o una relación de convivencia con él…”.
929. APORTE DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL. Han sido los Tribu-

nales los que, frente al vacío legal, han ido dando solución a diversas
cuestiones que tienen como telón de fondo las uniones extrama-
ritales, recurriendo para ello a las normas generales del Derecho
Civil (comunidad, sociedad de hecho, responsabilidad extracon-
tractual, etc.) o a los principios generales, como el enriquecimiento
sin causa. Los problemas que han conocido los tribunales dicen
relación con las siguientes materias: A) Situación patrimonial de
la pareja al término de la convivencia, B) Legitimación activa para
demandar indemnización por daño moral en el caso de un ilícito
que causa la muerte de la pareja; C) Si el concubinato constituye
título suficiente para enervar la acción de precario intentada por
un ex concubino cuando, terminada la relación, su pareja ocupa
un inmueble de su propiedad, y D) Existencia de una relación
laboral. Veamos cada una de estas situaciones.
930. A) SITUACIÓN PATRIMONIAL AL TÉRMINO DE LA CONVIVENCIA.

Es corriente que una vez que cesa el concubinato se presenten
668
demandas alegando derechos sobre los bienes adquiridos durante

la convivencia. En general se pide que se declare la existencia de
una comunidad o de una sociedad de hecho (ambas conducen
al mismo resultado) respecto de estos bienes. Sobre este punto
existe abundante jurisprudencia en el sentido que el concubinato
en sí no produce efectos patrimoniales entre las partes. No basta
haber convivido para que se puedan reclamar derechos sobre los
bienes adquiridos durante la vida en común. Así se ha fallado
que “la comunidad de bienes entre los concubinos no emana
del concubinato, ni de la circunstancia de haberse adquirido du-
rante el lapso en que hicieron vida matrimonial, sino del hecho
de haberse acreditado que los bienes fueron adquiridos con el
producto del trabajo realizado conjuntamente”.602
Se ha resuelto que “acreditándose la vida en común de los
concubinos, contratos suscritos y labor desplegada por uno de
ellos en la adquisición de bienes y la ocupación doméstica del
otro en el hogar común, revelan la voluntad de ambos de formar
una comunidad relativa a los bienes que tenían, y que pudieran
adquirir en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando
cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes,
idéntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse
aquellos acorde a las normas prescritas en el artículo 227 Nº 1
del Código Orgánico de Tribunales”.603
En una oportunidad una viuda demandó se declarara la exis-
tencia de concubinato entre su esposo fallecido y la demandada,
de la cual habrían nacido hijas, y se habría formado naturalmente
una comunidad de bienes que correspondería percibir en parte
a la sucesión legítima del fallecido. El juez de primera instancia
acogió la demandada, declarando haber existido concubinato y
602
Corte Suprema, t. 50, sec. 1ª, p. 470; Revista de Derecho t. 53, sec. 2º, p. 33;
Revista de Derecho t. 54, sec. 1ª, p. 71; Revista de Derecho t. 86, sec. 2ª, p. 127;
Gaceta Jurídica Nº 109, p. 23; Gaceta Jurídica 198, p. 64; Fallos del Mes 139, p. 110
Fallos del Mes 368, p. 331, Corte Suprema, sentencia de 5 de junio de 2001; Corte
Suprema, 26 mayo de 1997; Corte Suprema 15 de octubre de 1996 (Libro de Sen-
tencias Civiles de la Corte Suprema, octubre de 1996); Corte de Concepción, 29
de enero de 2004 (causa rol 334-2003). En el mismo sentido de estos fallos Jean
Carbonier, Der. Civil t. I, vol. II, Edit. Bosch, Barcelona, año 1961, p. 244; EDUARDO
A. ZANNONI, ob. cit., pp. 43 y ss.
603
Corte Pedro Aguirre Cerda 6 de diciembre de 1989. RDJ, t. 86, sec. 2ª,
p. 127. En el mismo sentido, Corte de Santiago, sentencia 6 de abril de 1994, Gaceta
Jurídica Nº 166, p. 56.
669
DERECHO DE FAMILIA
haberse formado por ello una comunidad, en que el 50% corres-

pondía a la sucesión del difunto. La Corte de Santiago revocó
el fallo de primer grado declarando que no podían presumirse
comunes los bienes, pese a que se había probado la existencia
del concubinato, toda vez que durante todo ese tiempo ambos
concubinos tuvieron ingresos y se adquirieron bienes a nombre
propio. La Corte Suprema rechazó la casación de fondo, por falta
manifiesta de fundamentos.604
En otro caso, la Corte Suprema rechazó una demanda in-
terpuesta por un concubino que pidió la declaración de comu-
nidad, por estimar que los bienes los había adquirido la mujer
con bienes propios, con el producto de su trabajo realizado en
forma independiente, agregando además que el actor mantenía
un vínculo matrimonial vigente y que contaba con un patrimo-
nio considerable conforme al mérito de autos. “Es decir, dijo el
fallo, se ha tratado de la unión extramarital de un hombre y una
mujer que aparece con bienes propios, que no han realizado una
actividad comercial, industrial o profesional conjunta, que haya
dado lugar a una sociedad de hecho”.605
La Corte Suprema en un antiguo fallo de 18 de agosto de
1920, resolvió que “si una mujer vive maritalmente con un hom-
bre y aquélla demanda a éste para que le pague sus servicios por
la atención de él, de los hijos y del hogar común, ha existido en
realidad un cuasicontrato innominado en derecho, cuya existencia
se deriva del hecho voluntario de haberse aceptado y consenti-
do por el demandado la sucesión durante años de los servicios
personales de la demandante y ese hecho es por su naturaleza
lícito”.606
En otros casos, se ha resuelto que se produce una sociedad
de hecho.607
604
Fallos del Mes Nº 462, sent. 6, p. 547.
605
RDJ, t. 86, sec. 1ª, p. 105, Consid. 8º. En el mismo sentido, sentencia de la
Corte Suprema de 23 de diciembre de 1996, que agregó que acoger la demanda
“importaría que una convivencia daría lugar necesariamente en el orden patrimo-
nial a una especie de sociedad conyugal, con la agravante de que los concubinos
no podrían pactar separación de bienes” (Gaceta Jurídica 198, p. 64).
606
Gaceta de los Tribunales, año 1920, 2º semestre, p. 56.
607
Gaceta de los Tribunales, año 1926, segundo bimestre, sentencia 44, p. 44;
RDJ, t. 5, sec. 1ª, p. 1; t. 21, sec. 1ª, p. 870; RDJ, t. 32, sec. 1ª, p. 1; RDJ, t. 35, sec. 1ª,
p. 137; Gaceta Jurídica 305, p. 83.
670
Si la mujer no ha podido obtener la declaración judicial

de una comunidad, los tribunales han admitido sus demandas
de que se le remunere por los servicios personales prestados a
la otra parte. Se ha sostenido que tal situación configura “un
verdadero contrato innominado, cuya existencia deriva del he-
cho voluntario de haberse aceptado por parte del concubino la
prestación ininterrumpida de los servicios de la mujer y, como
consecuencia de ello, nace la obligación de remunerar tales
servicios. Como el hecho es lícito y no convencional, constituye
un cuasicontrato”.608
Se ha aceptado la existencia de un concubinato y la consiguiente
comunidad respecto de los bienes adquiridos por la mujer, con
el esfuerzo común, no obstante tratarse de una mujer casada en
régimen de sociedad conyugal.609
Para probar la comunidad existente entre concubinos, se
admiten todos los medios probatorios autorizados por la ley,
incluida la prueba de testigos.610
Los tribunales al resolver el problema en alguna de las for-
mas que se acaban de mencionar –cuasicontrato de comunidad,
sociedad de hecho o cuasicontrato innominado– buscan evitar el
enriquecimiento sin causa de una de las partes en perjuicio de la
otra. Nos parece importante destacar que desde el momento en
que la existencia de la comunidad (o sociedad de hecho) descansa
en el supuesto que hubo aportes de cada uno de los integrantes
de la pareja, no tiene por qué al liquidarse la comunidad estimar
que el reparto debe ser por partes iguales, pues los aportes pueden
haber sido muy distintos.
931. B) LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA DEMANDAR INDEMNIZACIÓN POR

DAÑO MATERIAL O MORAL, CUANDO UNO DE LOS INTEGRANTES DE
LA PAREJA FALLECE A CONSECUENCIA DE UN ILÍCITO. Antiguamente
se estimaba que los concubinos carecían de interés legítimo para
608
ÁLVAREZ, ob. cit., pp. 25-26. RDJ, t. 19, sec. 1ª, p. 256. Otros fallos en el
mismo sentido: Gaceta de los Tribunales, año 1920, sentencia 15 p. 56; t. II sec. 1ª,
p. 277; t. 17, sec. 2ª, p. 12; t. 65, sec. 3ª, p. 84.
609
Corte de Concepción, 14 de agosto de 1969, causa Celso Vergara Burgos
con Orozimbo Flores Díaz. Esta sentencia no está publicada, y se encuentra citada
por Coñuecar y León, ob. cit., p. 101.
610
T. 43, sec. 1ª, p. 450.
671
DERECHO DE FAMILIA
demandar, por cuanto el concubinato era considerado ilícito. Así

lo estimaba, por ejemplo, don Arturo Alessandri:611
En esta materia hubo un cambio radical. Desde luego es
claro hoy –y así ha sido resuelto por varios fallos– que el con-
cubinato no es ilícito. Como consecuencia de ello, hay varias
sentencias que han acogido demandas de indemnización por
daño moral.612
Estas decisiones nos parecen adecuadas, pues es evidente que
el fundamento de la indemnización por daño moral no tiene
relación directa con la existencia del matrimonio. Pensamos sí
que para la determinación de su monto debe considerarse, en-
tre otros aspectos, el que haya habido descendencia común y el
tiempo que duró la convivencia.
932. C) DEMANDAS DE PRECARIO. Hay sobre el particular alguna

jurisprudencia. En un caso se trataba de un hombre que había
vivido con su concubina durante más de 30 años en una vivien-
da comprada a su nombre durante el concubinato. Fallecido
el concubino, su madre, en su condición de heredera del hijo,
demandó de precario. La demandada se excepcionó alegando
que el inmueble se había comprado durante el concubinato,
con el producto del trabajo de la pareja. Por ello, sostuvo no ser
efectivo que estuviere ocupando el inmueble sin título alguno y
por mera tolerancia. La sentencia de primera instancia dio lugar
a la demanda, pero la Corte de Santiago la revocó. La actora
interpuso recurso de casación en el fondo, y la Corte Suprema
resolvió que si bien concurrían todos los requisitos del precario,
debía rechazarse la casación por no haberse señalado como in-
fringido el artículo 2195. Es interesante este fallo porque sentó
la doctrina de que el concubinato por sí solo no es título que
justifique la tenencia, mientras no se pida y declare la existencia
de una comunidad.613
611
“De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno”,
Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, Nº 136, p. 210.
612
Gaceta de los Tribunales, año 1945, 1er semestre, p. 232; Fallos del Mes
496; Gaceta Jurídica 232, p. 195 (Corte de Santiago, sentencia de 28 de octubre
de 1999); Corte de Concepción, 4 de diciembre 2002 (causa rol 1537-2001); Corte
de Copiapó, 12 de julio de 2001 (causa rol 7581); Corte de Concepción, 19 agosto
de 2003 (rol 791-2002).
613
RDJ, t. 60, sec. 1ª, p. 345.
672
En otro caso fue la mujer la que demandó al varón, quien se

defendió sosteniendo que su ocupación no derivaba de un co-
modato precario sino del hecho de haber vivido en concubinato
con la actora desde el año 1958 (la sentencia es del año 1981).
El tribunal acogió la demanda, por estimar que si bien estaba
acreditada la convivencia de varios años y que el demandado le
administró algunos negocios a la actora (especialmente una fe-
rretería), de las pruebas rendidas no se desprendía que hubiere
nacido algún derecho sobre los bienes raíces materia del juicio,
por lo que estimó que el demandado no tenía título que legiti-
mare su ocupación.614
Hay diversas sentencias recaídas en causas de precario, inten-
tadas por uno de los concubinos cuando, terminada la relación,
uno de ellos sigue viviendo en el inmueble de propiedad del otro.
La doctrina seguida ha sido, en general, que el concubinato por sí
solo no es título suficiente para enervar la acción de precario.615
La Corte de Valparaíso, en sentencia de 15 de septiembre de 1997,
acogió una demanda de precario deducida contra la concubina
señalando que la demandada “no ha formalizado ninguna acción
en orden a lograr una declaración judicial acerca de la existencia
de la comunidad o sociedad de hecho que alega y los consecuentes
derechos sobre la finca, ni que ésta sea el producto del trabajo
común, por lo que cabe acoger la pretensión de comodato pre-
cario promovida por la sucesión…”.616 Este fallo tiene un voto
disidente del abogado integrante don Eduardo Niño Tejeda, en
el sentido de que “siendo los actores continuadores de la persona
del difunto, aunque la relación afectiva del concubinato no sea
transmisible, los efectos fácticos y pecuniarios derivados del asen-
tamiento por su causante de un hogar común con la demandada
en la propiedad objeto del precario les empece” (consid. 5º).
933. D) EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRABAJO. En una

oportunidad la Corte del Trabajo de Concepción sostuvo que “el
hecho de existir relaciones amorosas entre la demandante y el
demandado –de ser efectivas– no es incompatible con ninguna
relación contractual entre las partes y tampoco de la relación la-
614
RDJ, t. 68, sec. 2ª, p. 102.
615
616
Gaceta Jurídica 206, p. 90.
673
DERECHO DE FAMILIA
boral que se invoca en el libelo de la demanda. Asimismo, dichas

relaciones amorosas no son justa causa para exonerar a un em-
pleador de la obligación que tiene de pagar las remuneraciones
que corresponden a una dependiente y amante”.617
934. ASPECTOS NO CONSIDERADOS POR LA JURISPRUDENCIA

CHILENA. Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre
una serie de aspectos que han motivado la preocupación de los
tribunales extranjeros. Así, no conocemos sentencias que hayan
tocado los siguientes aspectos: validez de las donaciones entre
concubinos; indemnización de perjuicios por ruptura del vínculo
concubinario; responsabilidad de un concubino por los delitos o
cuasidelitos cometidos por el otro, o por los contratos celebrados
por la concubina, etcétera.618
617
RDJ, t. 54, sec. 3ª, p. 84.
618
Sobre este punto puede verse COÑUECAR y LEÓN, ob. cit., pp. 118 y ss.
674
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675
DERECHO DE FAMILIA
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el discernimiento, son nulos absoluta o relativamente? Comentario de
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A MODO DE PRESENTACIÓN

DE ESTA SÉPTIMA EDICIÓN

Agotada la sexta edición de esta obra, me ha parecido oportuno

RENÉ RAMOS PAZOS

1. CONCEPTO DE FAMILIA. Etimológicamente familia procede de

2. FALTA DE UNA DEFINICIÓN LEGAL. Si bien la Constitución Po-

3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. Como recién recor-

de la Comisión de Estudios para una nueva Constitución, y tal

c) “los textos internacionales en ningún caso hablan de familia

es la base principal de la familia”, demuestra que puede existir

4. LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURÍDICA. En doctrina

explicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con Castán

5. DERECHO DE FAMILIA. Como toda rama del Derecho, puede ser

6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA. Tiene el Derecho

sin sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles,

a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de

paterna o de la patria potestad. Y explica también que en el ré-

7. PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO DE FAMILIA EN EL

bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha en que

matrimonio. Pero en los años transcurridos, se dictaron diversas

año 1925, posteriormente modificado por la Ley Nº 5.521, de 19

Código Civil el siguiente texto: “La patria potestad será ejercida

8. PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIFICATORIAS DEL

señalarse: la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 y

Finalmente está la Ley Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004 –que

9. PARENTESCO. El parentesco se define como la relación de familia

No hay duda que el parentesco más importante es el por

está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos

10. ETIMOLOGÍA DE LA VOZ MATRIMONIO. El origen de la palabra

11. DEFINICIÓN. El artículo 102 del Código Civil lo define como

5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutua-

inaplicables al matrimonio. Además, como afirma Antonio Cicus,

Carlos Lefevre (¿Le mariage civil n’est-il qu’un contrat?), y desarro-

acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de

12. LEY DE MATRIMONIO CIVIL. En Chile el matrimonio se secula-

gocen de personalidad jurídica de derecho público, producirán

13. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Debemos distinguir entre

14. REQUISITOS DE EXISTENCIA. Son: diversidad de sexo de los

y producir los mismos efectos civiles que el válido (art. 51 de la Ley

15. MATRIMONIO POR PODER. En relación con el consentimiento,

un matrimonio. Igualmente es inaceptable la intervención de un

16. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. Los requisitos de

17. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. De acuerdo con lo que

18. EL ERROR. El artículo 8º de la actual ley de matrimonio civil

Respecto de este último tipo de error, debe tenerse presente

19. LA FUERZA. El artículo 8º de la Ley de Matrimonio Civil en su

Grave es la fuerza capaz de producir una impresión fuerte

20. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS

21. CLASES DE IMPEDIMENTOS. Los impedimentos en nuestra

que obstan a la celebración del matrimonio, de tal suerte que

22. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Pueden ser de dos clases: absolu-

23. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Los establece el

24. VÍNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO. Es un impedimento

Este impedimento también existía en la ley anterior (art. 4º

De lo que se viene diciendo se desprende que es básico para

25. MATRIMONIO DE LOS MENORES DE 16 AÑOS. En la ley anterior

26. PRIVACIÓN DE RAZÓN O SUFRIR UN TRASTORNO O ANOMALÍA

trastorno o anomalía psíquica. En la ley anterior el impedimento

b) No es válido el argumento del Derecho Canónico, puesto

privación del uso de razón como la causal anterior, sino de

27. FALTA DE SUFICIENTE JUICIO O DISCERNIMIENTO PARA COM-

28. NO PODER EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD POR CUAL-

sólo podía expresarse de palabra o por escrito. En cambio, la ley