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JOHN GII-ISSEN

INTRODUÇAO
t
HISTORICA
AO DIREITO

5." edição

FU NDAÇA() (,AL()USTE CìULtìENK|AN


Sc'rviço clo Fclur,tçio e Flr¡ls¡s
s( (o3r )
G396 ¡"
5¿J
Þtrù Tradução
do original francês intitulado:

"INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROII"


(Esquisse d'une histoire universelle du droit.
Les sources du droit.
Les sources du droit depuis le Xm." siècle.
Elements d'histoire du droit privé)
JOHN GILISSEN

@ 1979 Établissements Émille Bruyant, S. A. Bruxelles

So e r1 /.0

Reserv.¿dos todos os direitos de acordo com a lei


Edição da
nul[DeçÃo cALousTE cur.BENKrAN
.Avenida de Berna I Lisboa
Depósito Legal 267 356/07
ISBN:97&972-314193-5
7)

4. MICHNA e GUEMÁ,R.A: Responsabilida& (céculos III a IV)

62b:
MICHNA. Se uma fagulha salta da bigorna e causa prejuízo, haverá responsa-
bilidade. Se enquanto um carnelo carregado com linho passa num mercado público, o linho
penetra numa tenda e se incendeia em contacto com a candeia do tendeiro e com isto incendeia
toda a construéo, o proprietário do camelo será responsável. Se, contudo, o tendeiro deixou a
sua candeia do lado de fora da sua tenda, ele seú responsável. O Rabino Judas diz: Se se cratar
de uma candeia chanakah, o tendeiro não se¡á responsável.

,
\--/
O.I- t O DIR-EITO GREG,O '
sistema jurídico da Grécia
O é uma das principais fontes históricas dos
^ntig
direitos da Europa Ocidental. Os Gregos não foram no entanto grandes juristas; não
souberam consrruir uma ciência do direito, nem sequer descrever de uma maneira
sisremática as suas instituições de direito privado; neste domínio, continuaram sobretudo
as rradições dos direiros cuneiformes e transmitiram-nas aos' Romanos. Os Gregos
foram, porém, os grandes pensadores políticos e filosóficos da antiguidade. Foram os
primeiros a elaborar uma ciêricia política; e na prática, instauraram, em algumas das
suas cidades, regimes políticos que serviram de modelo às civilizaçõs5 e6ids¡¡¿i5 {zo).

l. Evolução dos sistemas políticos gregos

Não há propriamente que falar de direito grego, mas de uma multidão de direitos
gregos, porque, com excepção do curto período de Alexandre o Grande, não houve
nunca unidade polítrca e jurídica na Grécia Antiga. Cada cidade tinha o seu próprio
direito, tanto público como privado, tendo caracteres específicos e evolução própria.
Nunca houve leis aplicáveis a todos os Gregos; no máximo, alguns costumes comuns.
Na realidade, conhece-se mal a evolução do direito da maior parte das cidades; apenas
Atenas deixou traços suficientes para permitir conhecer os estádios sucessivos da
evolução do seu direito.
Na evolução jurídica da Grécia pode-se, duma maneira esquemática, distinguir
os períodos seguintes:

a) A cìuilizaçãl cretenre (do século XX ao XV a.C.), depois micénica (séculos

t¡trr G. SAUTEL, .Grèce", etJ. MODRZEJEWSKI, .Monde hellénistique ,, inJ. GILISSEN (ed.), Introd. biblngr.,
All Buelas 1963e 1965;J GAUDEMET, Inttitatìon¡d¿l'Antiqaité,op cit,p. 125-250;A.R !í. H.ARRISON,Ttælzu,
e Al8,
of Athens. Fanily and Proþrty, Oxfotd 1968; Pnredrre, Oxford l97l; G GLOTZ, Iz cité gruque, editado por CLOCHE, l95l;
L. GERNET, Drait ct ¡ottété d¿n da Grà¿ ancinn¿, l9)5;J !?
JONES, Tbe lau and legal rbeory oJ the Græh, l9J6; Cl. ¡tlOSSÉ,
Htstotr¿dttSurctetpolittqaetuGrèu,Puis 1969; V.EHRENBERG,DrStaatduGriuhm,2.aed.,Zurique-Esrugarja 1965:traÀ.
tÍaîc : L'E,at gre(. Paris I 976; E. WOLF, Griethube¡ Rech¡¡d¿nheø, 4 vol. . Francfone 195o-1956: R T^UBENSCHLAG, Tbe lzu o/
C.re&o-RomanEgyptintheLigbto/tbe Paþyri(3)2BC-640ÂD)2"ed,Varsawl9J5:R
DEKKERS,*Droirßrecerhistoiredu
droit", Ra,. intn. dr antìqaìté,l.as., t J, 1956,p. lol-llg;Cl PRÉAUX,l¿nond¿belléni:tiqae,2vol, paris l97g
74

XVI a XII a.C.), destruída pelos invasores dórios; nafaka de documenros escriros, ¿5
instituições e o direito desta época são muito mal conhecidos.
b) A época dos ctas (.¡évoq, genos : clã), comunidades clânicas, depois aldeas,
assentando ntun parentesco real ou fictício; o rei (BaorieúÇ : 5u.¡¡.us), chefe do clã, é
aí ao mesmo tempo juiz e sacerdote, presidindo ao culto familiar. O sisrema ¿rssenra
numa forte solidariedade activa e passiva dos rnembros do clã. Enconrra-se descrito na
Odisseia de Homero.
c) A formaçao d¿s cid¿dz¡ (nói.rç, polis : cidade), pelo agrupamenro de clãs,
primeiro sob a autoridade do chefe de um deles. As cidades conheceram formas
políticas variadas; umas permaneceram monocráticas (ex. Macedónia); nourras, a
aristocracia exerceu o poder; noutras ainda, sobretudo nas cidades comerciais, um
tirano conseguiu impor-se, quer pela escolha dos seus concidadãosr Çu€r por um golpe
de força. A cidade é geralmente um. grupo social bastante limitado, instalado num
território pouco extenso, compreendendo a maior parte das vezes uma cidade, um
porto e um certo número de aldeias. Houve assim dezenas de cidades oa Grécia e
também nas regiões do Medìterrâneo que os Gregos colonizaram, designadamenre na
Sicília e no sul dakâlia.
d) Nalgumas cidades estabeleceu-se, entre os séculos VIII e YI, um reginte
democrático; o mais conhecido é o de Âtenas, g:rzlças aos escritos dos oradores e dos
filósofos. As leis de Drácon, de 621, põem fim à solidariedade familiar e rornam
obrigatório o recurso aos tribunais para os conflitos enrre os clas. As de Sólon, de
594-593, talvez elaboradas sob influência egípcia, insrauram a igualdade civil,
suprimem a propriedade colectiva dos clas e a servidão por dívidas, limiram o poder
paternal, estabelecem o testamento e a adopção. Sólon insraura uma democracia
moderada que fará a grandeza de Atenas. Esta democracia, apesar de numerosas
vicissitudes, levarâ. o direito ateniense ao auge do seu individualismo com C/ísrenes e
Péricles. Na época clássica da democracia ateniense (+ 580 a ! 338), os cidadãos
governam directamente, no seio da sua assembleia (èaxt,rpía, ecclesia); exprimem aí a
sua vontade votando a lei (vó¡.!oq, nomos), em princípio igual para todos (ì.oovr.,'*íæ,
isonomia). A Assembleia toma todas as decisoes importanres, mesmo no domínio
judiciário. A administração da cidade é assegurada pelo Conselho (Bulé), composto de
500 cidadãos tirados à sorte em cada ano, e pelos magisrrados, quer eleitos, quer
tirados à sorte. Comparada as democracias modernas, a constituição de Atenas é no
entanto Pouco democrática; os escravos não têm nenhum direiro, nem político, nem
civil; os metecos (estrangeiros instalados na cidade) rêm muiro menos direiros que os
cidadãos. Na cidade de Atenas haveria cerca de 40 000 cidadãos ourros dizem
6000 porém, cenrenas de milhares de metecos e escravos. -
-
e) No fim do século IV a.C. , Alexandre unificou a Grécia, A Ásia Anterior e o
Egipto sob a sua autoridade. O império que fundou não conseguiu todavia manrer-se,
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subsrituem-se nele múltiplas monarquias, nas quais, a panir do século III, o poder é
exercido por reis absolutos. A sua vontade é oa lei vivao, fürmula que será reiomada
pelos imperadores romanos e depois, mais tarde, pelos monarcas da Europa Ocidental.

2. Fontes históricas dos direitos gregos

Não se conhecem rclativarnente bem senão as insrituições de rrês cidades: Atenøs,


pelos numerosos escritos literários, Esparta, graças à curiosidade dos Antigos,
e
Gortina, Sraças à epigrafia. O direito das cidades grcgrrs não parece ter sido formulado
nem sob a fotma de textos legislativos, nem sob a de comenrários de juristas; o
direito
derivaria mais duma noção mais ou menos vaga de justiça que estaria difusa na
consciência colectiva.
As fontes escritas são raras. Os poucos rexros que permitem o estudo do direito
grego' 5[s além das grandes epopeias de Homero, parà. o período ¿¡ç¿içq
-
alguns discursos do fim da época clássica do direito areniense, designa--.
-
darnente os de Dtmóstenes e de lset;
numerosos documentos literários e filosóficos, designadrunente os escritos
Platão,- Aristóteles, Plurarco;
de

numerosas inscrições jurídicas;


- finalmente, dois documentos descobertos
- (longa inscrição descoberta em Creta em muito recentemente: a .lei de
Gortina" 1884, difícLl de darar, porque
contém disposições que Parecem dever remontarÌ diferentes; século VI-V?) e a.
de Dura, (descoberta em 1922 ^épocas
"Lei no Eufrates, que seria uma cópia tardia (século I)
duma lei do século IV a.C. relativa às sucessoes ab intatato) (V. documenro n.o 4, p. 79).

3. Contributo da Grécia para a ciência política

O principal contributo dos Gregos para- a cultura jurídica deve-se aos seus
trabalhos sobre o governo ideal da cidade. Foram os invenrores da ciênci
a política, a
ciência do governo da polis. Os seus melhores escritores e filósofos, Hesíodo,
Heródoto, Platão, Aristóteles, analisaram as instituições das cidades gregas para
fazerem a sua crítica e conrraporem-lhe formas ideais de goveroo.

a) Para os pensadores gregos, a fonte do direito é o vó¡roç (nomos), que se


traduz geralmence por .lei,. A noção, desconhecida ainda nos poemírs homéricos,
aparece em Hesíodo (século vII a.c.). Píndaro (século v a.c.) dirá que oa lei.é a
rainha de todas as coisasr. IJm autor posterior, o Pseudo-demóstenes, dá uma
definição: "Os nómoi são uma coisa comum, regulada, idêntica para todos, querendo o
justo, o belo, o útil; chama-se nómos o que é erigido em disposição geral, uniforme e
igual para todoso. O ntímos é sobrerudo o meio de limitar o poder da autoridade,
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po¡que a liberdade política consiste em não ter que obedecer senão à lei. Mas a lei é
humana e laica; jâ não tem nada de religioso, de divino. No seu ,,Discurso contra
Timócratesr,, Demóstenes recorda como pode ser proposta e aprovada uma lei em
Atenas (v. documento n.o 1, p. 78).
Na prática, os Gregos fìzeram poucas leis, no sentido romano e moderno do
termo; porque o nómos designa tanto o costurne como a lei. Serão os Romanos os
primeiros que virão a distinguir, duma maneira precisa, o sentido de cada uma dessas
duas fontes de direito.
b) A
doutrina de Platão (428347) exerceu uma influência considerável,
sobretudo por intermédio do seu discípulo Aristóteles, sobre o pensarnento político
medieval e moderno (2r).
Ateniense de origem a¡istocrática, Platão panicipou nas actividades políticas do seu
tempo, sem grande sucesso aliâs; daí resulta uma evolução constante do seu p€ns¿unento
e também uma c¡ítica muitas vezes severa das instituições democúticas da sua cidade.
As suas principais obras são A Reþública, A política e At l¿is,
A República é sobretudo a descrição duma cidade ideal, dividida em três classes:
os governantes, os guardiães-guerreiros, o povo. Deve ser govemada por profissionais,
os Filósofos isto é, os que têm a sabedoria e a inteligência necessária. Para os formar é
necessário criar uma classe de guardiães que se consagram ao ofício das armas; estes
devem ser recrutados por exarne, viver em comtün na tenda para serem instruídos;
devem ser alimentados pelos outros (isto é, o povo) que devem pagar uma contribuição;
não podem possuir nada: nem teÍta,,nem casa, nem ouro, nem prata; tudo deve estar
em comum, mesmo as mulheres. E nesta descrição da classe dos guardiães que se
procurou a fonte do que se tem chamado o .,comunismo" de Platão; de facto, trata-se
dum grupo privilegiado, destinado ao Governo da cidade (V. documento n.o 2, p.78).
Os guardiães estão submetidos a provas sucessivas de selecção. Os melhores são, aos 30
anos de idade, instruídos na dialéctica. Dos 15 aos )0 anos exercerão ca¡gos públicos,
sendo os Filósofos. Depois dedicar-se-ão à filosofia e ao ensino.
Esta cidade ideal é assim um regime aristocrático, sendo governada pelos
melhores, os åprorol (a¡istoi). Mas Platão constata que de facto os regimes políticos
tendem a maiot parte das yezes par^ a injustiça. Se os guardiães e os Filósofos se
baixam a procurar as honras, o regime avilta-se numa timocracia (tr¡r¡ timé : honra);
se acumulam riquezas, conservarão o poder nas mãos dum pequeno número de
possuintes, formando uma oligarquia (ðÀí'¡oq: oligos : pequeno).
No mais baixo da escala, Platão situa a democracia, o governo pelo povo (ò'!poç:

(21) Sobre Platão e Aristótels, v. a maior pane dos manuis de história dæ ideiro políticro, designadmente os de
J.TOUCH^RD,de M.PR-ELOT,etc.E BARK-ER,Tbeþolìtical thoughtolPlatoandArittotle,Novalorque 1959; M PIER^RD,
Pl¿¡ot el la citó grecqae. Tbáorie a ráalité daß lá Cons¡itation det "Loi:,, Buelæ 1974; E KLINGENBERG, pl¿tlnr
^Nonor geôrgthoì"
znd das positfue griecbisclx Rubt, Berlim 1976.
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dêmos : povo); é um regime de desordem e de abuso, conduzindo à tirania, ao


governo por um único homem, à monocracia (¡róvoç: monos : só).
Na Polítka, Platão insiste sobre o fim moral da organização da cidade; a política
é assim uma subdivisão da ética, tendendo a instaurar o regime que tornará os homens
melhores. Ele classifìca os governos em três tipos: monarquia, oligarquia e democracia,
mostrando a sua preferência pelo primeiro tipo. Insiste sobre a necessidade de
submissão às leis, sobretudo por parte dos governantes.
As l*is são uma obra menos utópica, mais próxima da realidade ateniense. Platão
aí reduz as formas de governo a duas: a monarquia, na qual o poder vem de cima, e a
democracia, em gue ele vem de baixo. O regime ideal é uma mistura dos dois; uma
cidade governada por um colégio de sábios, guardiães das leis.
c) A.ristóteles (385-322), discípulo de Platão e Isócrates, preceptor de Alexandre
o Grande, escreveu nrune¡os¿ls obras, 47 das quais estâo conserva.las ns todo ou em pafte.
 sua influência sobre a Filosofia e as teorias políticas da Idade Média foi considerável.
Menos utópico que Platão, começou por analisar, nas suas Constitaições, aforma
de governo em mais de cem cidades gregas e bárbaras; a sua descrição da constiruição
de A,tenas ('40¡vaítov IIo).r':eíø) foi recentemente reencontrada.
Expõe na Polítìca as suas concepções teóricas da forma de governo. Classifica as
formas existentes em monarquia, aristocracia e democracia; se degeneram, apresentam:se
sob uma forma coriompida: tirania, oligarquia, demagogia. Aristóteles é um dos
primêiros a admitir a relatividade humana: uma forma de governo pode ser boa ou má
conforme o grupo social ao qual se destina. As suas preferências vão para um regime
misto, conciliando os princípios monárquicos, aristocráricos e democráticos. O povo
não deve intervir senão para eleger os magistrados e tratfir os grandes problemas; o
poder deve ser exercido pela classe média, por ser a que tem mais méritos (V. documento
¡.o 3, p. 79).
Na estrutura do Governo, Aristóteles distingue três actividades: o poder
deliberativo, o poder executivo (para recrutar e organizar as funções públicas) e o poder
judiciário. A, sua análise é mais matizada e mais subtil do que a que fará Monresquieu
no século XVIII; mas terá þouco sucesso porque tanto Roma como os regimes políticos
da Idade Média e dos tempos modernos admitirão a confusão dos três poderes enrre as
mesmas mãos.

4. O direito privado

O di¡eito privado grcgo deixou pouco traços no nosso direito moderno, e esres
por intermédio dos Romanos. Os Gregos mal souberam exprimir ris regras jurídicas em
fó¡mulas abstractas; há poucas leis, ¡nucas obras jurídicas.
A terminologia jurídica mderna, no entanto, provém em parte da língua gre9a.
Assim, sinalagmático, no sentido de recíproco (Codigo Civil, art. 1102) vem de
78

ruv + à¡'t'a:=a (trocar * com); quirográfico vem de lerpàq * ^¡pø,çu (escrever à


mão), na Idade Média acto manuscrito, actualmente crédito não privilegiado. Citemos
ainda anticrese, enfi teuse, hipoteca, parafernars.
O direito privado grego melhor conhecido é o de Arenas; na época clássica
(século V e IV a.C.), esse direito era muito individualista, permitindo ao cidadão
dispor livremente da sua pessoa e dos seus bens. EncontrÍun-se mesmo regras jurídicas
mais favorâveis à liberdade individual que no direito romano clássico; eis três exemplos:
o poder parernal, no seio da família (oixoq), é limirado enquanro que em
Roma -permanece muito extenso. Pela maioridade, o filho escapa à autoridade do pai, o
que nunca foi introduzido no direito romano; o poder paternal þermanece todavia
muito forte em Atenas em relação as filhas que não saem nunca da tutela, quer se trate
da do seu pai quer da do seu marido. .4, comparação aqui é favorâvel ao direito romano
que se mostra mais favorável à mulher;
a transferência da propriedade realiza-se em direito grego apenas por efeito do
-
contrato; m¿rs este efeito é limitado as partes; em relação a terceiros, é organizado um
sistema de publicidade parecido com o nosso sisrema de transcrição dos acros.
A protecção de terceiros é assim melhor assegurada na Grécia do que em Roma, onde
esta publicidade não existia;
matélia de conrratos, o direito romano mantém um cerro formalismo sem
o qual o contrato não é válido; contrato consensual é a excepção; na Grécia, as
convenções Parecem formar-se apenas pela vontade das partes, sem formalismos.

DOCUMENTOS
l. DEMOSTENES: Discurso conrra Timócrates (353 a.C)

"Nas leis que nos regem, Âtenienses, contêm-se prescriçoes tão precisas como claras
sobre todo o processo a seguir na propositura das leis. Anres de mais, fixam a época em que a
acção legislativa é admirida. Em segundo lugar, mesmo então, não permitem a todo o cidadão
exercê-lo à sua fantasia. É necessário por um lado, que o rexto seja transcrito e afixado à vista de
todos perante os Epónimos; por outro lado, que a lei proposra se aplique igualrnente a rodos os
cidadãos; enfim que as leis contrárias sejam derrogadas; sem falar doutras prescriçoes, cuja
exposição, Parece-me, não ceria interesse para nós nesre momento. Em caso {e infracção a uma
só destas regras, qualquer cidadão pode denunciá-lao.

Demóstenes, disc. XXVI, Contre Timocrate, l7 e ss. (extr.); t¡ad. O. Navarri e P. Orsini
(Démostbène, Plaidoyers
þolitiqws, t.II), paris, Les Belles-Letcres, 1954,p. 135 e ss.

2. PLATAO: ARepública,lll,22(416ess).
"Vejamos pois, digo eu, se para os toroar tais (os guardioes da cidade) não é necessárìo
impor-lhes o regime e o alojamento que vou referi¡. Desde logo, nenhum deles possuirá
79

quaisquer bens próprios, salvo os objectos de primeira necessidade; em seguida, nenhum terá
habitação ou depósito algum, em que não possa entrar quem quiser. Quanto a víveres, de que
necessitarern atleras ¡¡uerreiros sóbrios e corajosos, ser-lhes-ão fixados pelos outros cidadãos,
como salá¡io da sua vigilância, em quantidade tal que não lhes sobre nem lhes falte Para um ano.
As suas refeições serâo em comrun, e em comunidade viverão, como soldados em campanha.
Quanto ao ouro e à prata, dir-se-lhes-á que os têm sempre na sua alma, divinos e de
procedência divina, e para naÀa carecem do ouro e da prata dos homens, e que seria impiedade
poluir aquele que já possuefn, misturando-o com a p€ftença dos mortais, Porqwlnto já muitos
crimes ímpios se produziram por causa da moeda do vulgo, ao pâsso que a deles é pura.
[Jnicamente a eles, dentre os habitantes da cidade, não é lícito manusear e tocar em ouro
e pÍata, nem i¡ para debaixo do mesmo tecto onde os haia, nem trazê-los consigo, nem beber por
taças de prata ou de ouro, que é o único meio de assegurar a sua salvação e a do Estado".

Trad. E. CHAMBRY
(Pl¿ton, Oeutre¡..., t. VI) Paris, Les Belles-Lettres,
1947,p. 139-140.

3. AIUSTÓTELES: Politeia, III, I, $2 (r274b), 48 (r275b)

Uma cidade é, com efeito, um co{po composto, como qualquer outro corPo formado de
parres justapostas; é ponanto evidente que é necessário desde logo indagar sobre o cidadão.
A cidade consiste num conjunto de cidadãos, de modo que é necessá¡io considerar quem deve
ser qualificado como cidadâo e qual é a natureza do cidadão- Por isso mesmo, há muitas vezes
conrrovérsia à roda desta questão do cidadão: nem todos concordam em aJìrmar que um
determinado indivíduo é cidadao. Assim aquele que é cidadão numa democracia, não o é muitas
vezes numa oligarquia.
.... .Aquele que rem o direito de aceder à comunhão do poder de deliberar e de julgar,
esse, dizemos, é cidadão da cidade considerada; e a cidade é um conjunto de pessoas desta
qualidade, (em quantidade) conveniente a fim de ralizar uma autarquia vital, para dizer tudo
numa palavra. Na prâtica, reserva-se a qualidade de cidadão àquele que descende de dois
(progenitores) rcndo ambos a qualidade de cidadãos e não apenas urn deles, quer seia o pai ou a
mãe; alguns vão mesmo mais longe nas sr¡a¡i exigências, requerendo (a qualidade de cidadão) em
duas ou três gerações de ascendentes), ou mais ainda.
-Londres
TraÅ. feita segundo a ed. H. fu{'CKMAN,
Cambridge (Mass.), 1910, p. 172 e ss. -

4. GORTINÁ, (Creta), Iæis da Cidade (cerca de 48O'46O a.C.)

Se alguém comere violência contra um homem livre ou cont¡a uma mulher livre, pagarâ
100 estaceros; se um escravo (comete violência) contra um homem livre ou uma mulher livre,
pagarâ o dobro.
80

Se o pai, em vida, quer dar alguma coisa à sua filha quando do seu casamenro, que lhe
dê conforme o que foi escrito, mas não mais.
Se um homem ou tuna mulher morrerem, deixando filhos, netos,ou bisnetos, que esres
herdem os bens.
Se aquele que comprou um escravo no mercado não resolveu a compra nos sessenra dias
(seguinres), e se (o escravo) causou algum prejuízo ances ou (o causa) posreriormente, a acção
em tribunal será dirigida conr¡a o derenror (do escravo).

Trad. segundo a ed. M. Guarducci, Intctiþtionu t'retìuc


t. IV, Rorna, 1950, n. 72, p. 128 e ss.

E.
-ODIR.EITOROMANO
A evolução ascendente do direito romano é mais tardia que a do direito egípcio ea do
direito grego; Roma estava ainda no estádio clânico na época €m que, no Egipro e na
Grécia, o direito jâtinha atingido uma forma individualista (séculos VI e V a.C.); não
atingirâ esta senão no decurso dos séculos II e I antes da nossa era t22t.
,{ histórìa do direito romano é uma história de 22 séculos, do século VII a. C. até ao
século VI d. C. , no tempo de Jusriniano, depois prolongada até ao século XV no império
bizantino. No Ocidente, a ciência jurídica romana conheceu um renascimento a parnr do
século XII; a sua influência permanece considerável sobre todos os sistemas romanistas de
direito, mesmo nos nossos dias.
Foi sobretudo o direito privado romano que atingiu um nível muito elevado e que
exerceu uma influência duradoura sobre o direito da Europa medieval e moderna. Pouco
será referido no breve resruno que se s€gue, ficando a terceira parte deste'livro consagrada à
história dum certo número de instituições de direito privado; quase cada capítulo começa
por uma breve exposição da evolução da instituição na história do direito romano. Nas
pâginas que se seguem, outros dois aspectos do direito romano serão esboçados: o direito
público, através duma análise das formas sucessivas de governo, e as fontes do direito.

l. Introduçãohistórica
Roma, cuja fundação reria tido lugar, segundo a lenda, em7)3 a.c., não era senâo
um Pequeno centro rural no seculo VIII a.C.. Dez séculos mais rarde, nos seculos II e III da
nossa era, Roma é o centro dum vasto império que se esrende da Inglaterr a, da Gâlia e da
rbéria à Africae ao Próximo oriente até aos confins do império persa.

(22) Bibliografia enorme; basta remeter para três excelenres obru ¡ecentes e pm æ referênciæ publicadæ na nossa
Inrroduçãobibliográfica: R VIITFRS, Rwerledroirprìué,puisl97: ,col L'Euolctiond¿l,bumnré,J.GAUDEMET, In¡tjtztioud¿
l'Antiqaitó, oþ crt , Parìs 1961 , e I¿ droit privé rruin, P¡¡is 1974, col U 2; P. STEIN, .Roman I¿w: Sourcs,; TH LIEBM^N-
-FRÂNCFORT, "Droit romain: droit public"; J H MICHEL, .Droir romain: droit privé";l A C.THOMAS .Roman Law:
Criminalkw",inJ GILISSEN(ed.),tntrod.Bibliogr.,Alg,AltO,AltteAl12,Buelæ196J-1972; Â D'ORS, Derechorowno,
Pamplona l97l; SEB^STI,{O CRUZ, Direito rowno, I Fontet, Coimbn 1984
8l

Este império romano deslocou-se no Ocidente no século V' mas sobreviveu


na Parte
do Oriente
oriental da bacia mediterrânica, à volta de Constantinopla; o Império Romano
rornou-se no Império Bizantino e subsistiu como tal até ao século XV.
a três
Esta longa história é igualmente dividida em três períodos, correspondendo
(509-27) e o
regimes politicamente diferentes: a tealeza (até 509 a-C.), a república
iripério; o período imperial é também dividido em Alto Imperio (até à época de
em 566)' ao qual
Diàcleciano , em 284)e Baixo Império (até à época deJustiniano' morto
sucedeu o ImPério Bizantino.
Esta period ificação, baseada na forma de governo, não corresponde à
periodificação
habitual da evolução do direito. Distingue-se em relação a este:
época antigø, até meados do século II a.c., período do "direito
romano
rural baseada
muito antigo>, àireito de tipo arcaico, primitivo, direito duma sociedade
sobre a solidariedade clânica;
uma época clássica (de cerca de 150 a.c. a 284 d.C.); a do "direito romano
-
clássicor,, direitã duma sociedade evoluída, individualista, direito
fixado por iuristas
nurna ciência jurídica coerente e racional;
III, política,
a época do Baixo Imþérì0, direiro nascido da tripla crise do século
-
económica e religiosa, direito dominado pelo absolutismo imperial,
pela actividade
legislativa dos imperadores, pelo Cristianismo'

a) A Realeza

Na época das origens de Roma, nos séculos vIII e YIl, þoþali usando
uma língua
de pastores' de
comum, o lãtim, tinham-se instalado a Este e ao Sul do Tibre' Populações
(aldeias)' muitas
meios muito limitados, ocupando-se Pouco da agricultura, viviam emaici
território circundanrc (þiagas)'
vezes nfis alturas, lugares de refugio (oþþida), dispondo dum
em genter ' Algumas
Estas aldeias são ocupadas por giandes famílias patriarcais agrupadas
comum, um rex' que se
vezes, alguns bandos de pastores-predadores tomavam um chefe
tivesse imposto antes de tudo pela sua habilidade ou a sua força'
o local
Tal erao cÍtso dr" pop,rLções vivendo nas colinas arborizadas que formavam
formam o que mais tarde se
da futura Roma. Os chefes de família, os þatfes, reúnem-se aí e
chamaosenado. orexé,parece,sempreumestrangeiroquelheséimposto;arealezaoãoé
consulta
hereditária. O candidato p.opor,o pelo Senado exercendo o intenegnam, depois da
com o concurso de
dos deuses pela tomada de auspícios, nâo acede ao poder suPremo senão
(regere)os súbditos; é antes de tudo
forças religiosas, políticas pop.rl"re.. O rei dirige seus
"
um chefe, dispondo do poder ãe .o-"rrdo; tem tam6m funções religiosas, mas a realeza
romana é laíca; nao diz o direito (ias dicere), mas dá, talvez sob urna inspiração divina,
"soluções de
direito" (ìas dare).
reis romanos
cerca de 175 a.c., os Etruscos ocuPam Roma Por quase um século; os
são então de origem etn¡sca. A Etruria foi, nesta época, a Potência política e económica
82

mais imPortante da Itâlia, situada entre o Tibre e o Arno. Mas o seu sistema político e
jurídico Permanece muito mal conhecido; exerceu todavia uma influência inegável sobre as
instiruiçoes romanas nascentes.

b) A Reþública

A passagem dum regime político ao outro, da realezaà república, fez-se lenramente


e muito progressivamente, por vezes corn recuos. Se se aceita geralmente a da¡6 de )09
a-C., à qual remonta a Iista dos cônsules (mas da qual os nornes iniciais são muiras vezes
lendários), é porque Por esta época o domínio etrusco se enfraquece e o poder do rei
diminui. Situa-se a queda da monarquia por volta de 470 a.C.
^gora
O novo regime político com dois cônsules à sua frenre não se instalou senào no
começo do século IV, à volta de 367 a.C. (leis Ce Licínio).
Este novo regime é caracterizado pela pluralidade das assembleias e magisrraruras,
anuais e colegiais. O magistrado romano é um órgão da cidade, um tirular do poder
(potestas); difere assim do magistrado ateniense, que não é afinal senão
um agente da
assembleia tzir. Q5 magistrados são em princípio designados por um ano; são geralmente
em número de dois, Por vezes nurnerosos. Entre eles, os cônsules, ritulares do imperiunt,
dispõem do comando militar e do governo da cidade; presidem à assembleias, podem
proPor leis, tiveram talvez no início um poder de jurisdição. Os pretores são sobrerudo,
mas não exclusivamente, magistrados judicìais; organiza¡n os processos, designam os
juízes. Houve outr'os magistrados, tais como os edis curuis, os tribunos, os questores, os
censores; ao todo, no século III a.C. ,28 magistrados, ajudados por alguns auxiliares.
As assembleias eram multiplas, contrariamente a Arenas onde não havia senâo urna, a
ecc/esiø: cariala t'omìtia, cenlariøtacomìtia, tribatacomìtìa, concìliap/ebisealémdissooSenado.
Os curìata contit}a, datando da época da realeza, quase não mais exerceram papel político.
Os centuriata comitia, de base censitária, foram a assembleia popular mais importante
durante uma grande parte da República; vorav¿un por centúria; mÍrs em l9j centúrias, a
classe mais rica tinha 80. Parava-se o voto logo que se cinha atingido a maioria;eram pois
assembleias aristocráticas e tradicionalistas; não eram democráricas senão na aparência. As
suas principais prerrogativas foram a escolha dos cônsules e dos pretores e o voro
das leis;
mas os candidatos às magistraturas eram propostos (creatio) pelos seus predecessores, não
deixando aos tomìtia senão a possibilidade de confirmarem ou recusarem a proposra;
aconteceu o mesmo em matéria legislaciva. Os tribata comitia eram assembleias por tribo,
estando todos os cidadãos recenseados numa tribo local; houve finalmente, a panir
de 241
a'C', 35, das quais 4 urbanas e 3l rusticas. Estas assembleias intervinham na eleição dos

(21) ,{ctualmenre, em nuerosos países, o termo .magisrrado" desrgna unrcmenre membros <Ja lei ju<Jrcrária
que são
chamados a julgar ou a requerer a aplicação da lei Na baixa idade média e nos tempos modernos, o lcrmo era murra
vezes urrlizacio
para designar os adminisrradores da cidade, por exemplo os escabinos.
8)

magistrados inferiores e também, sobretudo durante os últimos séculos da República, no


voto das leis.
Os conci/ia þlebit, assembleias próprias da plebe, sem participação de patrícios,
elegiam os tribunos da plebe e votavarn os plebiscitos, leis reservadas à plebe; mas a parrir
de 287 a. C. , os plebiscitos são assimrlados às leget e apltcav¿un-se também putríc,os.
O Senado, comPosto na fua da rrzleza e no começo da república apenas "os
pelos þatret,
os chefes de família, via os seus membros designa<1os pelos cônsules, primeiro, pelos
censores Posterlormente; estes recrutavam-nos enrre os antigos magistrados. O seu número
Passou de 300 a 600 na época de Sila (século I a.C. ). ,{'5 3¡ras atribuiçoes erarn numerosas.
A aaclrtritas þalram, monopólio dos senadores parrícios, era a, rattficeição de toda a decisão
duma assembleia, designadamente o voto duma lei ou a eleição dum magisrrado; a parrir
de 339 a.C' , a raúfìcação transforma-se em aurorização prévia, cu ja auroridade
permanecerá considerável, mesmo se não vincular a assèmbleia. O senado podia assrm
formular os prrncípios duma nova lei, adoptada depois de discussão sob a forma dum
senátus-consulto, convidandoa seguir os rnagistrados a sancioná-la. O senado intervinha
também na autorização das despesas públicas, no recrut.unento das rropÍrs, nas relaçoes
externas, no controlo dos magistrados.
Senatas þoþulatt¡ue Romanas (S P Q R), o senado e a comunidade dos cidadãos
romanos' esta exPressão adquire um sentido jurídico e polírico. A res þublica, a coisa
pública, não é nem a república, nem o Estado no senriclo moderno; designa a organizaçào
política e jurídica do poþalu:, na qual o cidadão subordina o seu próprio interesse (rer
þrirata) ao da comunidade.
Só os ciaes, os cidadãos romanos, gozavam do direiro dos Romanos, do lzr ciuile. Os
estrangeiros, os þeregrìni, não estão submetidos senão ao ias gentiazr, o direito comum a
todos os homens (ias connane omnìum boninam), conforme à razao narural (ratio naturø/is):
Mas sob a República, os Romanos tinham conquistado v¿rstos territórios, primeiro na
rtâlia, depois na GâIia, em Espanh a, em Afric^, na Grécia. A cidadania romana foi
concedida não só a p€ssoas, individualmente, mas tambérn a grupos; no fim da Repúblicir,
no século I a.C., a cidadania foi concedida aos Italianos, aré aos Alpes.

c) O Alto Império
A passagem da Republica ao Império fez-se progressivamente. O progresso
económico, as dificuldades sociais, zrs vast¿rs conquisras provocarÍun durante o século I a.C.
uma crise política que tentativas de reformas rentar¿un remediar. Os Gracos, Sila,
Pompeu, César falharam; Octávio conseguiu ce¡tralizar todos os poderes nas suas mãos,
deixando subsistir as instituiçoes da República; recebeu do Senado o título de Augusto, o
intþeriant proconsular, o poder tribunício viralício (27-2) a.C.);foi proclamado imperatnr,
isto é, general vitorioso; não está vinculado pela lei (legìbtts solatio).
A partir daí, o regime político tornou-se o do Império, no qual todos os poderes
84

estão concentrados nas mãos do imperador. Esre governa


e administra o vasro territórro
com a ajuda de funcionários, por si nomeados e demiridos. As
assembleias e magisrrarurÍrs
caem em decadêniia; apenas o senado subsiste, mÍrs a
sua composiçao'dJpende do
Imperador e ¿rs suas pferrogativas são reduzidas; inrervém por
vezes na confirmaçâo da
escolha dum sucess or, iâ operada pelo imperador ou pelo
e*irciro, o., .r.g.,
um novo (Galba' 68; Nerva, 96); intervém também em rnatéria -.* f"r.
legislativa (inJrø).
o século II a'C. foi o grande sé<ulo do regime imperial com imperadores tais como
Traiano, Adriano, lvlarco AuÉlio; foi ¡ambem o
¡¡rande período do direito rornano clássico (iof.¡.
Os vastos territórios conquisrados pelas arlnris, da Inglaterra
ao próximo oriente,
foram progressivamente'romanizados. Mas conse¡vr-
o, ,.ri cosrurnes locais, nuns lados
rnals, noutros menos.
O édito de Caracala, de 212, concedeu a cidadania romana a todos os
cidadãos que
se enconrravarn nos limites do Império (rex¡o iofr",p.94)
mas o princípio geral ê
acompanhado, no docurnenro conservado, duma. restrição
dedirícios quase
ilegível, cujo alcance é ainda objecto de vivas discussões entre
hisroriadores. -
d) O Baixo Inperio

A crise do século III, ranto política e económi


s_
formações profundas na esrrurura política do
Imp r,
Diocleciano (284-)05) e, sobretudo, Constanrino (3
sua administração. 4

O imperado r jâ não é um þrinceþt, o primeiro dos cidadãos, mas Ì¡rn senhor,


o clominas
do Império; ao principado sucede-se o dominado.
o seu poder é absoluro; é divinizado;
encarna a res þablica,' dispoe de todos os poderes,
,.- o.r,.o controlo senão o dos seus
conselheiros; legisla só.
Constantino reconheceu oficialmenre a religião cristã,
nomeadamente pelo édito de
Milão (31Ð' A lgreja organiza-se a parrir daí no quadro
polírico e administrativo do
Império Romano (cf . inþa, direito car,ónico, p.
ss.).lll
consrantino fundou também uma nova capital,
constantinopla, sobre o lugar da
antiga Bizâncio. o Império Romano divide-se
a panir dai ern dois impérios, o do
ocidente, que se afundarát no século v, e o do orienìe que
sobreviveu até ao século XV.
Justiniano (527-165) foi o último imperador do Baixo Império; foi o primeiro
dos
i mperadores bizantinos.

2. O antigo direito romano

Na origem, nos séculos vIII e vII a.c., Roma é dominada pela organização
clânica das grandes famílias, Ls genîer, bastante semelhantes as yéu¡ (clãsigregas.
A autoridade do chefe de família é quase ilimitada; urna solidariedade "p"".i*
activa .
liga entre si todos os membros ùg*r; ateffa, embora objecto de apropriaçao, é inalieruável.
85

Desde o começo da República (século V anres da nossa era), a evolução


precipitou-se pelo papel crescente dos plebeus, provavelmente estrangeiros, comercianres
e agricultores, vivendo à margem da organização das gentei. Os conflìros sociais que
oPuserarn as Rentes e a plebe conduziram a runa certa igualdade política, religiosa e
social. Os plebeus obtiveram pouco a pouco a faculdade de utilizar o mesmo direiro
privado que os patrícios; ao mesmo tempo, esse direito privado tendia a romper com a
sol idariedade clânica.

a) O clstante

O antigo direito romano, como todo o direiro arcaico, é essencialmente


consuetudinâtio: mos nøiorunt, consaetudo. Trata-se antes de mais dos costumes de cada
clã, mesmo de cada família:'ostznres gentis dizem respeito sobretudo ao casamento e ao
nome. Mais tarde, du¡ante a República, houve também os costrunes da cidade, aos
quais os costumes das gentes estavzun subordinados.
Djreiro e religião ainda não estão diferenciados; em todo o czrso naohâ diferença
entre o direito sagrado e o direito secular. Eram apenas os sacerdotes os pontífices
-
que conheciam as formas rituais e as interpretavÍun. Guarda¡am este segredo até
-3O0-25O a.C.
Conhece-se muito mal este antigo direito consuetudinârio; nao houve nenhuma
redução a escrito. Mas podem encontrar-se traços nas hgu regìae (leis reais), na Iæi das
XII Tábuas, nos éditos dos magistrados, nos escritos dos jurisconsultos.

b) A legislaçao

Parece não ter havidc actividade legislativa na época da rya.leza, nem no começo
da República. A escrita era pouco conhecida. As leis reais (legu regiøe) que a tradição
atribui a reis tais como Rómulo e Numa, o orei legisladoro, são mais decisões de
carâcter religioso tomadas pelo rei na qualidade de chefe religioso.
^Além do ritual dos sacrifícios, conteriarn regras de direito privado e de direito
penal, mas de incidência religiosa. Não são leis, mas sobretudo costumes, talvez
redigidos somente numa época tardia (século I a.C.) mas atribuídas aos reis leridários.
Sob a República, a lei começa a enúar em concorrência com o cosrume como
fonte de direito. O termo lex é empregado num sentido bastante próximo da noção
actual de lei (24).

A lex pelo menos as lega þablicae é um acto emanado das autoridades


-
públicas e formulando
-
regras obrigatórias; definem-na como uma ordem geral do

(24)
J.BLEICKEN,Rcsþablu:a Getctzan.lRecbttnl¿rr¡imirbenRepablik,Berlim t975;A MÂGDEL,{IN,¿zloiàRome.
H ßthtrc ¿'un Lonßþt , Pz¡is 1979.
86

povo ou da plebe, feitaa pedido do magistrado: lex est generale ia:san popali aat plebh,
rogante magßtratu.
Apenas os magistrados superiores cônsules, pretores, tribunos, ditadores
tinham a iniciativa -
delas; propunham um rcxto (rogatia) que era afixado (þromzlgøtio)
-
durante um certo tempo. O voro tinha lugar num dos comícios: comícir.¡s curiais,
bastante excepcionalmenre, no início; comícios centuriais sobretudo nos séculos V e IV
a.C.; comícios das tribos desde a lex Hortensia (287 a.C.). O magistrado que tinha
proposto a lei, defendia o seu projecto por vezes emendado, perante a assembleia; esta
não podia senão aceitá-la ou rejeitâ-lz. Se a aceitasse, o magistrado que presidia à
assembleia, promulgava-a (renuntiatìo); mas podia também suspender o voto, sobretudo
por motivos religiosos, e assim impedir a aprovação (obnmtiatio).
O papel dos magistrados é pois capital; o dos comícios indispensável, mas
acessório. Era necessário, além disso, o acordo dos senadores patrícios, a aactoritas
þatram, primeiro sob a forma de ratificação depois do voto; depois de T9 a.C., sob a
forma de autorização anterior ao voro.
Os plebiscitos são actos legislativos obrigando os plebeus e aprovados pela sua
assembleia, o concìliam þlebis; a partir da lex Hortensia (287 a.C.), talvez antes, os
plebiscitos são assimilados às legu e obrigam todos os cidadãos.
A República legislou pouco; teria havido cerca de 800 lega rzgatae, sobretudo em
matéÌia política, económica e social; não teria havido seoão 26 no domínio do direito
privado, esta continuando sobretudo regido pelo costume, o mu maioram, Entre as leis
de direito privado, citemos a lex Cinnìa (204 a.C.) sobre as doações, a lex Farìa (cerca
de 200 a.C.) em matéria de testamento, a lex Atilia (18ó a.C.) em matéria de tutela, a
lex Aqaila (cf. III.5.B), a lexJølia de adulterii¡,

c) A I¿i das XII Tábtas

Entre as leis da época republicana a que é conhecida corri o nome de "Lei das
XII Tábuas> merece uma atenção pafticular. Foi um dos fundamentos do iu ciaile;
embora ultrapassada por outras fontes do direito, foi considerada em vigor até à época
de Justiniano.
Segundo a tradição lendâria, teria sido redigida a pedido dos plebeus que,
ignorando os costrunes em vigor na cidade e as su¿ls inteqpretações pelos pontífices, se
queixavam do arbítrio dos magistrados patrícios. A redacção teria sido confiada a dez
comissrírios, os tizcenwiri, em 451449 a.C.; o texto original, grzvaÀo em doze tábuas, teria
sido afìxado no forum, mas destruído quando do saque de Roma pelos Gauleses em 390.
,{ própria existência das XII Tábuas foi posta em dúvida por alguns historiadores do
direito. O texto perdeu-se; mas pôde ser parcialmente reconstituído por citações de
Cícero e Aulo Gélio e por comenrários, escritos designadÍunente por Labeo e,por Gaio,
recolhidos no Digesto. Esses fragmentos parecem pertencer a diversas épocas entre 4J0
87

e 300 a.C.. ,A lei das XII Tábuas não é um código, no sentido moderno do termo; não
é talvez um conjunto de leis, antes uma redução a escrito de costumes, sob a forma de
fórmulas lapidares. A sua redacção tendeu a resolver run certo número de conflitos
entre plebeus e patrícios; mas a sua interpretação permaneceu secreta, porque confiada
aos Pontífices.
No conjunto, a Lei das XII Tábuas revela um estádio da evolução do direito
público e privado comparável ao que é conhecido em Atenas pelas leis de Drácon e de
Sólon. A solidariedade familiar é abolida, mas a autoridade quase ilimitada do chefe de
família é mantida; a igualdade jurídica é reconhecida teoricamente; são proibidas as
guerras privadas e instituído um processo penal; aterfa, mesmo adas gentes, tornou-se
alienável; é reconhecido o direito de testar'

3. O direito cl¿issrco
Considera-se como éþocø do direito romano a que se estende do século II
clástica
a.C. até ao fim do século III d.C.. Durante este período todo o mundo mediterrâneo é
progressivamente submetido a Roma. Ao mesmo temPo, Roma abre-se às influências
externas, sobretudo às dos direitos grego e egípcio'
Sob o Alto Império, o direito privado romano aParece como um srstema
individualista, enquanto que do ponto de vista político, a liberdade dos cidadãos ia
diminuindo sem cessar. Há assim um divórcio crescente entre o direito privado e o
direito público. À submissão absoluta ao imperador op,õe-se a grande liberdade dos
cidadãos (ciues) de disporem dos seus bens a título privado. Os juristas romanos
jurídico
constroem então, no domínio do direito das coisas e das obrigações, um sistema
completo e coerente.
Enquanto que os ourros direitos da antiguidade não deixaram senão poucos
traçOs esCritos e escaPam por consequência, em grande Parte' ao nosso conhecimento,
Os textos do direito romano da época cl¿íssica são muito numerosos' Os Romanos
foram, parece, os primeiros a sentir a necessidade de reduzir a escrito as regras ¡urídicas;
além disso , foran os primeiros a consagrar obras imponantes ao estudo do direito'
As fontes do direito romano clássico continuam a ser a lei e o costume. A lei
porém desempenha um papel cada vez mais importante, tendendo a suplantar o
aorrrr-a. Contudo, fontes de direito especificamente romanas dominaram esta época: os
éditos dos magistrad os e a jurisprzdzntia, fixada nos escritos dos jurìsconvltis '

a) O costane
o costume permanece uma fonte do direito do iu cìuile, mesmo na época clássica
não o
e Papiniano,
do direito fomano, embora aìguns juristas, por exemplo Gaio
não só pela legislação
considerem como ral, mas como um facro. Foi suplantado -
apesar de tudo pouco abundante e sobretudo pelas duas fontes tipicamente romanas,
-
88

o édito do pretor e os escritos dos jurisconsultos.


Esres últimos são de ral modo
abundantes que restírm poucos domínios do direito privado onde ainda deva haver
recurso ao costume.
Mas no vasto império permanecem numerosas regioes onde o ias cìt,ile quase não
penetrou. Na Gália, por exemplo, como também em Inglaterra, nalbérìa,.m Áf¡icu,
nas regioes do Danúbio, Parece que algumas cidades, apenas, conheceram e aplicaram o
direito dos ciues romanos, mesmo depois de 2I2, quando o édito de Caracala tinha
teoricamente concedido a cidadania a todos os habitantes do império. Nas partes rurais,
os usos locais, os consaetudines loci ou regìonìs, permaneciam em vigor. Sâo mal
conhecidos; absolutamente desconhecidos mesmo para algumas regiões. São-lhes feitæ
raras alusões em alguns escritos romanos. Diocleciano teria querido suprimir comple-
tamente os costumes locais para oPerar a unificação jurídica do império; mas mesmo
em alguns dos seus escritos ainda se encontrarn traços deles.

b) A legislaçao

A legislação desempenha um papel crescenre como fonte do direito. Ela é cons=


tituída sucessivamente pelas leges, pelos senarus-consultos e, sobretudo, pelas consti-
tuições imperiais.
As legu que emanam dos magistrados e das assembleias populares permanecem a
única forma de legislação no fim da república e no início do império. Do tempo de
A,ugusto, por exemplo, datam aindavírias tegesJatia e (de adulteriis ø ù fundo dotale, de
jadiciis, de naritandis ordinibat, de tztoribat, etc.) muito importantes. Mas com o
declínio dos cornícios desapareceram também as lega - de que não se enconrra qualquer
vestígio após o século I depois de Cristo.
A actividade legislativa manifesta-se então sob a forma de senatus-consultos,
Porque no decurso do primeiro e do segundo séculos do Império, o poder legislarivo
Passou Para o Senado. Já sob a República, o Senado intervinha no processo legislativo
das assembleias at¡avés da aactoritas þatram.
No fim da República e início do Principado, o papel do Senado no domínio
legislativo continuou ainda indirecto; ele limirava-se a interpretar o direito em vigor ou
a convidar os magistrados, sobretudo os pretores, a usar do seu izs edìcendi para
introduzir regras nov¿rs.
Sob Adriano (117-I)8), a actividade legislariva do Senado é oficialmente
reconhecida. Mas, ao mesmo tempo, o Senado fica à mercê do imperador. Ele não tinha,
de resto, a iniciativa; só o imperador, ou um magistrado dele dependente, podia propor
um projecto através de uma nrdtiy þrinciplr,'o senado apenas podia ratificá-lo.
A partir do fim do século, o Senado foi de resto eliminado; a sua função legislativa
foi portanto de curta duração (2t).

(zt) Aexpressãosnáns'comultorráætomadaemFmçamépæadocomuladoedoimpério napoier)nico


89

Conhecem-se poucos senatus-consultos; entre os mars lmportantes crtemos os


senatus-consultos Velleiano (pouco depois de 46 da nossa era), proibindo às mulheres
qualquer intercessio pro alio (cf . infra p. III.l.F); Macedoniano (cerca de 75) proibindo o
empréstimo de dinheiro a run filho de família abastada; Tertuliano (1ll) em matéria de
sucessão, atribuindo à mãe um direito sobre os bens de seus filhos; Orficiano (178)
rambém em matéria sucessória (cf . infra p. III.3.A).
O Imperador rornou-se progressivzunente o único órgão legislativo. Embora
Augusto e os seus primeiros sucessores tenham recusado oficialmente o poder legislativo
que lhes era oferecido, eles tinham no entanto exercido este poder de facto; a partir do
a¡o 13 depois de Cristo, o Senado reconheceu a força obrigatória dos éditos deliberados
em conselho imperial.
A legislação imperial, cujo verdadeiro fundamento era finalmente a aactoritas
princiþis, rornou-se cada vez mais abundante a partir do século II. Ulpiano, Pouco
depois, dirá que a consrituição imperial tem a mesma autoridaide que a lei (no sentido
da lex da época republicana): qaod þrinciþi plactit, legis habø t'igortm (D. 1, 4, I, pr'),
adâgio que será muitas vezes retomado pelos príncipes legisladores do fim da ldade
Média e dos tempos modernos (infra, p. II. 1.C).
Nem todas as consrituições imperiais tinham a mesma autoridade; distinguiam-se
quatro categorias:
éditos (edicta), disposições de ordem geral, aplicáveis a todo o império
(salvo algumas excePções);
decretos (dzreta), julgamentos feitos pelo Imperador ou pelo seu conselho
nos assuntos judiciários; constituíam precedentes aos quais os juízes inferiores deviam
obediência em nzão da autoridade de que emanavam;
rescritos (rescripta), respostas dadas pelo Imperador ou pelo seu conselho a
um funcionârio, um magistrado ou mesmo um Particular que tinha pedido uma
consulta sobre um ponto de direito; em razão da autoridade do imperador, eles terão
valor de regr¿rs de direito aplicáveis a c¿rsos análogos; suplantaram progressivamente os
rescritos dos jurisconsultos;
as instruçóes (nandata) dirigidas pelo Imperador aos governadores de província,
-
sobretudo em matérias administrativas e fiscats.
A terminologia romana serâ muitas vezes utilizada, por vezes com sentidos
diferentes, na actividade legislativa dos tempos modernos.

c) Os éditos dns magisnadns

Os magistrados encarregados da jurisdi¡ão pretores, edis curuis, governadores


de províncias tinham-se habituado, quando da
- sua entrada em funções, a proclamar
-
a forma pela qual contavam exercer essas funções, nomeadamente em que casos eles
organizariam run processo, atribuindo uma acção ao queixoso. Primitivamente orais
90

, (e-dicere, edrctant), estas proclamações tornarzun-se escritas; elas repetirÍun-se de uma


magistratura à ourra e tornaram-se, assim, regras permanenres do direito, que os
iuízes faziam respeitar.
Os éditos dos pretores foram uma das fontes mais originais do direito durante o
último século da época republicana; uma fonte especificamence romana, de -resro,
porque não a encontrrunos em qualquer dos outros sistemas jurídicos. O pretor,
prometendo uma acçâo, criava um direito de que os cidadãos se podiam prevalecer;
enquanto que nos direitos modernos o direito é geralmente criado por uma lei, em Roma
é o pretor que reconhece urn direito atribuindo uma acção, isto é, um meio processual.
Assim apareceu um ias praetoriun, um direito pretoriano distinto do ias civile,
constituído pelos costumes e pelas leget. Direito de origem jurisprudencial é neste
sentido que se emprega ainda hoje a expressão de direito pretoriano -
ele preencheu as
-
lacunas do ias cit'ile e sobretudo criou, regras novas de direito, permitindo adaptar o
direito à evolução considerável que a sociedade romana rinha sofrido nos séculos III e II
antes de Cristo. O direiro pretoriano não está reservado apenas aos ciues Romanos, mæ
abrangia os þeregrini.
A partir do século II antes de Cristo, os pretores criaram o hábito de repetir os
textos dos seus predecessores sem acrescentar quaisquer disposiçoes oovÍts; os édiros
estabilizaram-se assim; fala-se mesmo erradamente de uma .codificaçao' dos
éditos na época de Adriano; foi talvez- por ordem deste - imperador que um jurista,
Salvius Julianus, teria redigido, cerca de 125-138 depois de Cristo, aquilo a que se
chamou o Édin þerpétao. O rexto perdeu-se, mas o sábio alemão Lenel, reconsriruiu-o
no século XIX, com a ajuda de fragmentos conservados no Digesto.

d) A jurisþradêncìa, os etcritos dos jariscontiltos

A prispradênciø, no sentido romano, era o conhecimento das regras jurídicas e a


sua actuação pelo uso prático. É uttt.t aquilo que nas línguas novilatinas se designa por
doutrina; Porque a jurisprudência designa nest¿rs línguas o conjunro das decisões
judiciais; o termo inglês jarisyadznæ tem run sentido mais próximo dc sentido romano.
A jurisprudência era a obra dos jurisconsultos que desempenharam um papel
capital na fixação das regras ¡urídicas. Na verdade, os jurisconsultos eram homens
mtrito experientes na prâtica do direito, quer enquanto davam consulras jurídicas
(responsa), quer enquanto redigiam actos e orienravam as parres nos processos, embora
aí não interviessem. ^A autoridade das suas consultas decorria do seu valor pessoal e do
seu prestígio social. A partir de Augusto, o imperador teria concedido a certos
jurisconsultos o benefício (beneJicium) do iu resþondendì ex auctoritate
þrinciþis, o direito
de resposta sob a autoridade do príncipe; as resþonsa dos jurisras investidos 'desta nova
autoridade continuaram no entanto puramenre privadas, sem ialor oficial; nào foi senão
a Partir de Adriano que os juízes folam obrigados pela retþonsa, mas somenre em caso
de unanimidade dos juristas autorizados.
9r

Apesar do seu carácter privado, os escritos dos jurisconsultos constituíram uma


verdadeira fonte do direito na época clássica, nâo somente pelos seus comentários de
rextos legislativos e de édito do pretor, mas sobretudo pela sua maneira de resolver as
lacunas do direito. Pela abundância de matérias tratadas, e pela construção lógica das
suas obras, os jurisconsultos elaboraram uma verdadeira ciência do direito.
Esta aparece nos séculos II e I antes de Cristo, mas o seu apogeu situa-se nos
séculos II e III da nossa era; são conhecidos uns sessenta jurisconsulros desta época, dos
quais cerca de rnetade teria obtido o ias resþondendi do imperador; as suas obras
chegaram até nós apenas pelos fragmentos recolhidos no Digesro de Justioiano. Apenas
as Institationes de Gaio, cerca de 160, foram enconrradas (só em lS16) quase
inteiramente; é uma obra de carâcter didácrico, que expõe de maneira simples o
coniunto do direito privado rornano.
Entre as outras obras de jurisconsultos, citemos as Qaaestiones e as Rerþonsa de
Papiniano (morto em 2L2 depois de Crrsto), as Sententìae dè Paulo, as Regalae de
Ulpiano, as obras de Modestino.

4. O direito do Baixo Império

O direito romano do Baixo Império desenvolve-se dos séculos IV ao VI da nossa


era, de Constantino a Justiniano. Período de decadência política e intelectual, de
regressão económica. O cristianismo, sob a influência de ideias morais e religiosas
vindas do Oriente, transformará numerosos princípios do direito privado. Instituiçoes
novas, que anuntiam o feudalismo começam a aparecer. O centro vital do Império
Romano passa de Roma para Constantinopla; depois da queda de Roma, em 476,
apenas subsiste o Império do Oriente.
Ao direito romano clássico, que sobrevive nas obras dos jurisconsultos e nas
recolhas de constituições imperiais e que aparece como urn direito erudito, opõe-se
um direito vivo, o "direito vulgar", nascido de costumes novos € por vezes fixado
pelos legisladores.
,t legislação, obra dos Imperadores, fica a ser a principal fonte de direito.
Assiste-se, nesta época, aos primeiros esforços de codificação. As mais importantes
recolhas de leis são obras privadas, provavelmente redigidas em Beirute: o Codex
Gregnrianut, composto cerca de 29I, comém as constituições de 196 a 291; o Codex
Hermogenianus foi elaborado pouco depois, em 291.
A primeira recolha oficial é o Código Teodosiano. Foi redigido no Oriente, por
ordem do Imperador Teodósio II. Destinado a conter o texto integral de todas as
constituições imperiais, a ob¡a finalmente publicada foi muito mais modesta: compreende
sobretudo as constituições promulgaclas desde Constantino (312). Este código foi
publicado em 438, mais ou menos simultaneamente por Teodósio em Constantinopla e

b--
92

pelo imperador do Ocidenre, Valentiniano III '?6). As constituiçoes promulgadas depois


de 438 são chamadas "Novelas pós-teodosianas".
A influência do Código Teodosiano foi mais duradoira no Ocidente que no
Orience. No Ocidente, o Código sobreviveu à derrocada do Império Romano e
conrinuou em vigor até à redacção das l-eges romana¿ no século VI (cf. p. 160); e foi, de
resto, retomado em parte na I¿x romana Visigotborum e exerceu assim uma influência
indirecta sobretudo na península tbérica, durante séculos.
Em contrapartida, no Império Romano do Oriente, Justiniano fez empreender
por uma comissão de dez membros (nomeadamente, Triboniano e Teófilo), uma vÍìsra
compilação de todas as fontes antigas de direito romano, harmonizando-as com o
direito do seu tempo. O con junto das recolhas publicadas por Justiniano, ao qual mais
tarde se deu o título de Corpu jarìs ciailìs, compreende quatro partes (27)
a) Jastiniani)" recolha de leis imperiais, que visava substituir
o Código (Codzx
o Código Teodosiano; ao primeiro código de Justiniano, publicado em 529 (texto
perdido), sucedeu um sêgundo código, em534;
b) o Digesro (Diguta ou Pandecta.i), vasta compilação de extractos de mais de
1500 livros escritos por jurisconsultos da época clíssica. Ao todo, forma um texto de
mais de 150 000 linhas. O Digesto continuou a ser a principal fonte para o estudo
aprofundado do direiro rom¿rrio. Um terço do Digesto é tirado das obras de Ulpiano, um
sexto das de Paulo. Jâ em 426, uma "lei das citações, tinha rla.lo força de lei aos escritos
de cinco jurisconsu.lros da época clássica: Gaio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino;
c) as Instituições (lnstìtationes Jastiniani) formam um manual elementar
destinado ao ensino do direito. Obra muito mais clara e sistemática que o Digesto, foi
redigida por dois.professores, Doroteu e TeófiIo, sob a direcção de Triboniano.
Justiniano aprovou o texto e deu-lhe força de lei, em)));
d) ou leis not,as): Justiniano continua a promulgar numerosas
as Novelas (nnellae
consrituiçöes mais de 150 depois da publicação do seu Codex. Se não existem
- -,
¡ecolhas oficiais, possuem-se em contrapartida três colecçoes reunidas por particulares:
o Epítone do professor Juliano, o Autbenticzm e vm recolha do tempo de Tibério II.

5. O direito þi2¿¡¡i¡s rzur

No Império bizantino que subsistiu até ao século XV o Corput jaris cit'rlis


-
continuou a ser a base do direito.
-
Ele tornou-se objecto de várias revisões, tendendo em

(26) 'I'h. MOMMSEN e P. M. MAYER, CMaTlxúti¿nu.. 2 ¡ ed-, 1954: G G AR(}iI,Tudoço II e l¿ søa codìliøuone,
Nápoles 1976
(27) Aediçãouualcontinua*rade Th MoMMSEN(/z¡titttionetecDigeta),P. xnÚcrn (coùx),R SCHOLLeN.
KROLL (Nnel l¿¿), 19.' ediCæ, Berolini 1914.
(2s) J DE MALÂ-FOSSE, Int¡ol Btülro l9ó5. O fmui
"Byaceo, inJ GILISSEN bibtiogr . Bl4,
(ed ), por excelência
continu a ser: c' E' zAcHrtRI E voN LINGENTH'{L ' Guhkhte fu: Gnrhisch-R¡øirclxn Ræbtt' I " ed ' 1982; aimpr mtática ¡nr M'
93

ge:;rl simplificá-lo e a reduzir a sua mÍrssa; por exemplo , a Ecloga (èx)ro'yi ;óv vópo-rv)
^ fim do século IX, sob
iromulgadi em 740 sob o imperador Leão, o Isauriano' No
l.ao, o Filósofo, procedeu-se a uma reforma do Corþas sob o nome de Batílicos Gà
é aí classificado de uma forma
þaott,ua); o conteúdo das quatro recolhas deJustiniano
sisremática e, ao mesmo rempo, adaptado à evolução do direito bizantino. Os Basílicos
suplantaram o Corpns no império bizantino, pelo menos ^ P rtft do século XII'
Resumos (a Synopsis, o Tipoakeito.r) e manuais (ex.: o Hexobibilor de Harminopoulos),
redigidos duranre os úlrimos séculos do império bizantino, mostr¿un o que subsistiu
então do direito romano e que sobreviveu mesmo durante séculos na Grécia sob a
dominação turca.
exerceu também uma influência romanizante sobre as mais
O direito bizantino
antigas redacções de direito russo (nomeadamente a'Roa.çþ.aia Prat'd¿, cf . infrø p. I.l.I)'
do direito búlgaro (a Eklogte tlat'e, Zah,on nadnyi dlud'n : l¡i Pafa ¡ulgar as pessoas),
do direiro romeno (nomeadamenre a Lei de Julgamento ou Lei de Justiniano) tzrt-

NOTA DO TRADUTOR

A hisrória do direito romano na península rem sido abordada quer por historiadore cpmhóis' quer por ponugucçs' Qunto
GARCIA' Dtecho primitin
aos primeiros v , ¡nr último e com indicaSm bibliogníficæ, JUAN ANTONIO
ALEJANDRE e

drrboespønol,Mad¡idl98l(3¡ed)'
romanizatún1urídrc¿.SevillalgTglFRANCISCOTOM^SYVAIIENTE, Mauald¿hitøt¿ùl
7l-g6.Quantoaossgundos,NUNOESPINOE,{G'OMESDASILV^, Hitrûiaútdireintpttugtêt',LlsB()A 1985',31-ló
jurídicæ da pcníroula (legc de colóniæ e municípios) esræ publicadæ rc Fonta
iaril rmø anteiatlin¿ni
As fonres specíficæ
Colæçàoùtcxlot.údiruto
(FIRA), Firenze l94l L ltgs(2.aed.,acrgode Riccobono).TmbémrivermumaediçmPortuguffiem
metalli rìþatenset têm rido váriæ edicæs' rmduzidæ e comentadæ' a última das
þentntular L Let¡ ¡r,mana¡. Coimbra 1912. Às le!c.t 22 (198))
quais é a de c DoMERGUE, em *I¿ mine mrique d'Âliutrel (Ponugal) et les rablc de bome de viPua' ' coninhigz
5-lgl. o cod¿x theodasianan foi edi¡aÀo por MOMMSEN e MEYER, Tkodoiøni tih xvl, ram øntti¡utionibat timondianfu et leget

novell¿e¿tlTbeodosianamþntinmter,2vols.,Bemlini l9O5(reimpr l9t4) DoCtpzsiaritcit'ilitexisremaediçæcrítica'acargode


MOMMSEN, KRUEGER, SCHOELL E KROLL (revisão de V KUNKEL), I vols , Berclini
lg6i Existe uma tmdução espanhola
(e literáriæ) romans' com a resp€ctrva
recente, diriaida por  d'oRS (Pamplona l9ó5 ss ) Muitos excenos das fontes iurídicæ
rradução, foram incluídos na Antologì) rh lumret de! øntrgao dæt'bo
(-- Manaøl & brtti¿ d¿l dstlv ll vol')' de ALFONSO G'{RCIA
G.{LLO, Madrid 1967

DOCUMENTOS

* l. LEI DAS XII TÁBUAS (cerca de 450 antes de Cristo)'


Tabula lV.
l.(Cícero,Deleg',1,8,19)CitonecatustanquarnexXlltabulisinsignisad
deformitatem puer.
2. Si pater filium ter venum duuit filius liber esto'
^patre

S,{.N NICOLO, Aalen l95J; qpæicao sstmá¡ie m tsurcês: N J. P^NT^ZOPOULOS, "Âspú gmat de l'mlution historiqu du
droitgm,, Ra intn.dr anþuité, t 5, l9t0,p 245-28O.
@t la¡ ¿! jagmt Yesion slaw et lmiæ éebilc ¡rr M. ANDRÉEV e G CROUT, Brreæ l97l: N. BL{G'OEV,
F, kloga, fnfit I 932; V GÀNEV, 7'úoz :oùttyi I'fuin, Sófiå 1959.