From the SelectedWorks of Lucero Celeste Ramírez Izaguirre

Winter July 31, 2018

Entre el Derecho a la vida y las acciones por

wrongful birth y wrongful life.pdf
Lucero Celeste Ramírez Izaguirre

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 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPONSABILIDAD CIVIL

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

Entre el Derecho a la vida

y las acciones por wrongful
birth y wrongful life

Lucero Celeste RAMÍREZ IZAGUIRRE*

La autora analiza las acciones denominadas wrongful birth y wrongful life. Para ello
se remonta a los orígenes de estas, desarrolla los presupuestos para su accionar, identi-

RESUMEN
fica los elementos de la responsabilidad civil aplicable y recurre a la jurisprudencia en
la experiencia comparada. Finalmente, concluye que si bien en el Perú el aborto no se
ha legalizado y, en consecuencia, estas acciones no son procedentes (al no calificar como
“daños indemnizables”), lo cierto es que la legalización del aborto no es lejana a nues-
tro sistema jurídico, por ende, debemos estar preparados para este eventual escenario.

Introducción

Reza una cruda frase que “no haber nacido

nunca, puede ser el mayor de los favores”,
pero si cambiamos el signo de puntuación,
la frase da un giro copernicano “no haber
MARCO NORMATIVO nacido, nunca puede ser el mayor de los
favores”. Todo entonces se torna en una deci-
• Constitución Política del Perú: art. 2 inc. 1).
sión, una elección, una posibilidad de elegir
• Código Civil: art. 1985.
entre el camino de la vida (nacimiento) o la
• Código Penal: arts. 119 y 120. interrupción de la misma.
PALABRAS CLAVE: Wrongfil birth / Wrongful life / El aborto representa un dilema ético fronte-
Diagnóstico / Indemnización / Nacimiento / Aborto
rizo entre el derecho a la vida y el derecho
Recibido: 28/05/2018
al libre desarrollo de la personalidad, el cual
Aprobado: 19/06/2018
en nuestro sistema jurídico se sigue some-
tiendo a debate respecto a su legalización.

* Abogada y con estudios concluidos en maestría con mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán”. Asociada al Estu-
dio Rodríguez Angobaldo.

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No obstante, en otros sistemas la controver-
sial legalización del aborto ya ha quedado
zanjada, otorgando la alternativa a la ges-
tante de decidir por la vida o por el “no naci-
miento”. Dada esta prerrogativa que existe
en otras legislaciones, cuando no se está en
posibilidad de ejercitarla por causa de terce-
ros que, por error, por omisión o por negli-
gencia no pudieron advertirlo, entran a tallar
las acciones denominadas “wrongful birth” y
“wrongful life”.
No podemos cegarnos a la realidad de otros
países solo por el hecho de que “hoy” nues-
tro legislador ha optado por no legalizar el
aborto (salvo el caso del aborto terapéutico),
por lo que mediante el presente artículo ana-
lizaremos estas acciones en materia de res-
ponsabilidad civil vinculadas al nacimiento.
I. Las acciones por “ wrongful
birth” y “wrongful life”
Cuando hacemos mención a las acciones por
“wrongful birth” y “wrongful life” se está
partiendo de dos presupuestos: primero, que
legalmente sea permitida la interrupción
voluntaria del embarazo (aborto) y, segundo,
que puedan ser detectadas (mas no curadas)
científicamente las patologías, las malforma-
ciones genéticas, entre otros.
Con relación al primer presupuesto, existen
sendos casos en países como Estados Uni-
dos, Francia, España, entre otros, donde sí
es legal la interrupción voluntaria del emba-
razo en determinados supuestos y, como
consecuencia, de ordinario se presentan las
acciones de “wrongful birth” y “wrongful
life” ante los tribunales. El panorama es dis-
tinto en el Perú, puesto que, conforme a lo
dispuesto en el Capítulo II del Título I de la
Parte Especial del Código Penal referido a
los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud,
el aborto constituye delito, a excepción del
aborto terapéutico que se practica por un
médico con el consentimiento de la mujer
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embarazada o de su representante legal (si lo
tuviere), cuando es el único medio para sal-
var la vida de la gestante o para evitar en su
salud un mal grave y permanente (artículo
119 del Código Penal). Lo antes regulado es
concordante con lo dispuesto en el artículo
2, inciso 1 de la Constitución Política del
Perú, donde se reconoce como derecho fun-
damental el derecho a la vida. Sin embargo,
la norma suprema también reconoce como
derecho fundamental al libre desarrollo de
la personalidad, por lo que la regulación
del aborto tal y como aparece en el Código
Penal vigente evidenciaría una abierta coli-
sión entre dos derechos fundamentales: el
derecho a la vida y el derecho al libre desa-
rrollo de la personalidad.
No pretendemos realizar un análisis de pon-
deración de derechos, pero tampoco debemos
eludir el hecho de que, a efectos de legalizar
el aborto en otros países, se han colocado
sobre el tapete reflexiones de índole polí-
tica, social, económica y cultural. Reflejo de
la decisión legislativa es España, donde se
promulgó la Ley Orgánica 2/2010 que tiene
como objeto garantizar los derechos fun-
damentales en el ámbito de la salud sexual
y reproductiva, regular las condiciones de
la interrupción voluntaria del embarazo y
establecer las correspondientes obligacio-
nes de los poderes públicos (artículo 1). Esta
ley inicia su preámbulo afirmando precisa-
mente que: “El desarrollo de la sexualidad
y la capacidad de procreación están directa-
mente vinculados a la dignidad de la persona
y al libre desarrollo de la personalidad”.
Sobre el segundo presupuesto, sabemos
que los grandes avances de la tecnología
han traído consigo la posibilidad de detectar
anomalías o patologías no solo cuando nace
un niño, sino incluso conocer e informarse
durante la etapa gestacional, ello a efectos
de “(…) poder tratar determinadas patolo-
gías antes de que el niño nazca (…) y de
esta manera se logra que el feto se desarrolle

con normalidad” (Amor, 2009, p. 16). Pién-
sese en una gestante que ha contraído toxo-
plasmosis, la cual al ser sospechada por el
médico es detectada a tiempo mediante una
lectura correcta de los análisis de la mujer
embarazada. Si se presentara dicha actua-
ción por parte de los profesionales en salud,
la gestante y el feto (según se haya producido
la infección solo en la gestante o también en
el feto) deben recibir tratamiento inmediato
a fin de que se reduzca el riesgo de que el
nacido presente problemas neurológicos.
Pero el diagnóstico de patologías en la etapa
gestacional, así como “(…) el diagnóstico
genético, tiene[n] incidencia en el campo de
la responsabilidad civil, puesto que la téc-
nica permite adelantar la prueba en el feto
(…)” (Bernal, 2009, p. 45). Por ello, Amor
(2009) advierte que existe hoy en día otra
finalidad del diagnóstico prenatal “(…) com-
probar si el nasciturus viene con alguna mal-
formación para, en este caso, dar la opción
de abortar a la gestante” (p. 16). Nos expli-
camos: “A.H.J.T” de treinta y ocho (38) años
de edad, con doce (12) semanas de gestación
acude conjuntamente con su pareja a un esta-
blecimiento de salud a realizarse sus che-
queos médicos prenatales. De los exámenes
médicos realizados (chequeo médico preven-
tivo, amniocentesis, pruebas genéticas, etc.),
el médico a cargo informa (por un error de
diagnóstico) que el feto se encuentra bien de
salud. Así, transcurren los nueve (9) meses y
“A.H.J.T.” da a luz a un niño con trisonomía
21 (síndrome de Down).
Las acciones que se identifican en el caso
propuesto son los “claims” por “wrongful
birth” y “wrongful life” que traducidas al
castellano son el “perjuicio de nacer” y el
“daño de vivir” (Moncada, Aedo, & Cole-
man, 2015, p. 21). Otros consideran que
estas acciones se traducen literalmente en
“vida equivocada/incorrecta” y “nacimiento
equivocado/incorrecto” (Amor, 2009, p. 17).
León (2013) hace mención al nacimiento
“no deseado” o vida “no deseada” (p. 177)
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Comentario relevante
te
de la autora
Cuando hacemos mención a las
acciones por “wrongful birth” y “wron-
gful life” se está partiendo de dos pre-
supuestos: primero, que legalmente
sea permitida la interrupción volunta-
ria del embarazo (aborto) y, segundo,
que puedan ser detectadas (mas no
curadas) científicamente las patolo-
gías, las malformaciones genéticas,
entre otros.
respectivamente. A efectos del presente estu-
dio, usaremos los términos en inglés por ser
tal su origen.
Vivas (2003) manifiesta que la acción
de “wrongful birth” es entablada por los
padres del niño nacido con discapacidad
(física o psíquica) pasible de ser diagnosti-
cada durante el embarazo contra los médi-
cos, quienes privaron de la oportunidad de
tomar una decisión informada sobre si (o
no) procrear o dar (o no) lugar al nacimiento
(p. 404). “De este modo, en estos casos, la
culpa del médico consiste en un error que
ha conducido al nacimiento del hijo de los
padres demandantes” (Vivas, 2003, p. 404).
Para Giesen (2008), un reclamo por “wron-
gful birth” involucra un reclamo por daños y
perjuicios por parte de los padres de un niño,
o lo que es más importante, los costos de
criar al niño, este reclamo se presenta porque
los padres no querían que el niño en cuestión
naciera (debido a una discapacidad genética
detectada durante el embarazo) (p. 457).
Giesen (2008) desarrolla que un reclamo
de “wrongful life” es el reclamo de un niño
(siempre será un niño “discapacitado”) rea-
lizado por sus representantes (los padres),
contra un médico u obstetra por tener que
vivir una vida llena de sufrimiento, ello a
187

¿Qué dice Vivas?
Que la acción de “wrongful birth”
es entablada por los padres del niño
nacido con discapacidad (física o psí-
quica) pasible de ser diagnosticada
durante el embarazo contra los médi-
cos, quienes privaron de la oportuni-
dad de tomar una decisión informada
sobre si (o no) procrear o dar (o no)
lugar al nacimiento.
pesar de que el niño no debería haber nacido
en absoluto, pero nació debido a un acto de
negligencia por parte del médico o asistente
(p. 457).
Paralelamente, anotamos la presencia de la
acción denominada “wrongful conception
o pregnancy” donde “(…) el embarazo es
excluido por la madre, de modo que se usa
alguna técnica anticonceptiva o de esteriliza-
ción, que, sin embargo, no impide la concep-
ción y ulterior nacimiento” (Torre de Silva,
2017, pp. 96-97). En esta acción “(...) resulta
ser indiferente el estado de la legislación
sobre el aborto, dado que la culpable inter-
vención quirúrgica dirigida (…), no guarda
relación con la posibilidad de pérdida de una
oportunidad derivada del tratamiento legis-
lativo del aborto” (Moncada, Aedo, & Cole-
man, 2015, p. 22).
Como podrá advertir el lector, en la primera
acción son los padres quienes tienen legiti-
mación para interponer una demanda debido
a que la negligencia (ya sea por ausencia de
información, por no practicar los exámenes
correspondientes, por no someter a estudios
al feto, por no informar sobre el real estado
de salud del feto en su oportunidad y actua-
ciones similares de parte de los médicos tra-
tantes) conllevó al nacimiento de un menor
que presenta taras; en la segunda acción es
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el hijo (entiéndase el “sujeto que padece
el sufrimiento”) quien puede entablar la
demanda por el hecho de haber nacido. “The
gist of both actions is the allegedly wrongful
failure to prevent the birth of the unwanted
child. In neither case does the plaintiff claim
that the defendant caused the child physical
harm” (Kelley, 1979, p. 920). En efecto, en
ninguna de estas acciones se discute que los
médicos son responsables de la discapaci-
dad o la patología, sino el no haber evitado el
nacimiento del “niño no deseado”.
Lo común de ambas acciones, es que se diri-
gen contra el establecimiento de salud y los
médicos responsables. “Esto conduce cada
vez más a la práctica de una medicina defen-
siva, pues ningún sanitario quiere verse invo-
lucrado en una demanda judicial, que lleva a
ofrecer el diagnóstico prenatal (…)” (Amor,
2009, p. 17).
Paradójicamente, el “nacimiento” de estas
figuras se dio en Estados Unidos con el
famoso caso Gleitman v. Cosgrove en la
Corte de Nueva Jersey en el año 1967. En este
caso demandaron a los médicos Robert Cos-
grove, Jr. y Jerome Dolan, el menor Jeffrey
Gleitman por sus “birth defects” (defectos
de nacimiento), su madre Sandra Gleitman
por “the effects on her emotional state cau-
sed by her son’s condition” (los efectos sobre
su estado emocional causados por la con-
dición de su hijo) y también su padre Irwin
Gleitman por “the costs incurred in caring
for Jeffrey”, (costos incurridos en el cuidado
de su hijo Jeffrey).
¿Cuál fue el problema que acarreó que toda
una familia iniciara acciones legales?
La señora Gleitman en su segundo mes de
embarazo se contagió de “German meas-
les” (rubeola), por lo que –según afirmó la
accionante– informó sobre dicho hecho a los
médicos acusados quienes le habrían expli-
cado que no tendría ninguna consecuencia
en el niño. Pasaron los meses y Gleitman dio

a luz a Jeffrey, quien al momento del naci-
miento parecía encontrarse bien de salud,
semanas después pudieron advertir que la
rubeola que presentó la madre sí trajo conse-
cuencias en Jeffrey, pues presentaba taras en
la vista y el oído, ergo, la necesidad de que
el menor asista a un instituto especial y el
sometimiento a diversas operaciones. Estas
acciones no prosperaron, puesto que a crite-
rio del Tribunal el “derecho de vivir” supera
a los “daños emocionales” y los “daños
financieros”, no siendo resarcibles por la ley.
Once años después se presentó otro caso
controversial en el que la señora Dolores
Becker concibió a un niño con síndrome
de Down, por lo que inició acciones lega-
les contra Eugene Schwartz y otros ante la
Corte de Nueva York. La accionante sostuvo
que luego de conocer su estado de embarazo
decidió acudir con los especialistas. Pese a
ello, los galenos no le advirtieron el riesgo
que se tenía por los embarazos en mujeres
mayores de treinta y cinco (35) años de edad
y, peor aún, tampoco les recomendaron nin-
guna prueba de amniocentesis. El pronuncia-
miento final fue en cierta medida favorable
para los accionantes.
En Francia ocurrió también otro caso en el
que la rubeola ocasionó consecuencias en el
embarazo de la señora Perruche. La rubeola
se debió a un contagio que sufrió la señora
Perruche en etapa gestacional de parte de su
menor hija y que lamentablemente no fue
advertido por los médicos, quienes por una
incorrecta lectura de los exámenes de labo-
ratorio aseveraron a la señora Perruche que
este virus no se halló en su organismo (no
fue contagiada). Nicolás Perruche nació en
1983 manifestando los síntomas propios de
la rubeola que había contraído su madre.
Adviértase que en el presente caso la señora
Perruche informó a su médico que decidiría
abortar si se hubiese contagiado de rubeola.
Dado los hechos acaecidos, los cónyuges
Perruche, en nombre propio y en el de su
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¿Qué dice Giesen?
Un reclamo de “wrongful life” es el
reclamo de un niño (siempre será
un niño “discapacitado”) realizado
por sus representantes (los padres),
contra un médico u obstetra por tener
que vivir una vida llena de sufrimiento,
ello a pesar de que el niño no debería
haber nacido en absoluto, pero nació
debido a un acto de negligencia por
parte del médico o asistente.
menor hijo, accionaron contra el médico y el
laboratorio.
A propósito del caso bajo comentario,
Gabriel (2015) explica que la Corte de Apela-
ciones de París “(…) mediante arrêt de 1993
reconocerá a la señora Perruche la suma de
50 000 francos por el hecho de que la infor-
mación errada que le fue proporcionada por
el médico le impidió materializar su derecho
a abortar a su hijo” (pp. 120-121). Pero con
relación al supuesto daño causado al hijo,
este no fue indemnizado puesto que “(…)
las consecuencias de la enfermedad tuvie-
ron como origen la rubeola que fue conta-
giada por su madre, descartándose, por ende,
(y ante la ausencia de una relación de cau-
salidad cierta) algún tipo de resarcimiento
(…)” (Gabriel, 2015, p. 121). Es entonces
respecto al menor que se abre un extenso y
profundo debate sobre si cabía o no indem-
nizarlo por haber nacido, siendo que final-
mente mediante arrêt de la Asamblea Ple-
naria del Tribunal de Casación se concedió
resarcimiento a Nicolás Perruche (Gabriel,
2015, p. 121).
Dada la decisión arribada, Monge (2012)
explica que, mediante Ley del 4 de marzo del
2002, conocida como “Loi anti-perruche”
189

Comentario relevante
te
de la autora
El hijo discapacitado puede obtener
reparación del perjuicio en caso de que
el acto culposo haya provocado la dis-
capacidad, la haya agravado o incluso
cuando no haya permitido adoptar las
medidas para atenuarla, pero ya no es
posible reconocer una indemnización
por un supuesto perjuicio derivado de
su propia discapacidad.
(Ley anti-Perruche) se estableció que “nadie
puede prevalerse de una indemnización solo
por el hecho de su nacimiento” (p. 40). Así,
el hijo discapacitado puede obtener repa-
ración del perjuicio en caso de que el acto
culposo haya provocado la discapacidad, la
haya agravado o incluso cuando no haya per-
mitido adoptar las medidas para atenuarla,
pero ya no es posible reconocer una indem-
nización por un supuesto perjuicio derivado
de su propia discapacidad y, respecto a los
padres, la ley suprime la indemnización del
supuesto daño económico o material y la
restringe al daño moral que un nacimiento
de esa naturaleza podría causar a los padres
(Monge, 2012, pp. 40-41).
II. Elementos de las acciones rela-
cionadas al nacimiento
Para que un sujeto de derecho sea responsa-
ble civilmente se requiere que se haya pro-
ducido un daño a un bien jurídicamente tute-
lado. Por ello, se afirma que el sistema de
responsabilidad civil gira en torno al “daño”
producido, por lo que a efectos de identificar
si se ha incurrido (o no) en responsabilidad
civil se deben analizar los elementos cons-
titutivos: la conducta antijurídica, el daño,
factor de atribución, nexo de causalidad e
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imputabilidad (para aquellos que la consi-
deran como un elemento). Identifiquemos
entonces los elementos de la responsabilidad
civil en el tema materia de estudio.
a) La conducta antijurídica implica que
un profesional en salud (médicos gine-
cólogos, obstetras, laboratoristas, entre
otros) haya incurrido en negligencia, ya
sea por una prueba de diagnóstico inco-
rrecta o por una lectura equivocada de la
misma; o cuando a pesar de que los médi-
cos han tomado conocimiento de que el
feto presenta patologías o malformacio-
nes genéticas (no curables), no cumplen
con informar a los padres o no lo infor-
man en el momento oportuno (dentro del
plazo legal para someterse a un aborto).
b) Respecto al daño, según Torre de Silva
(2017), existen seis posibles daños que
se pueden producir cuando se entabla una
acción por “wrongful birth”:
1) El nacimiento del hijo, en sí mismo;
2) la lesión del derecho a abortar;
3) la privación de la toma de decisión
sobre la interrupción del embarazo;
4) el impacto psíquico de encontrarse
con un hijo discapacitado; 5) la manu-
tención y gastos ordinarios asociados
al hijo; y 6) los gastos extraordinarios
derivados de la enfermedad. (p. 101)
Como podemos apreciar, en las deman-
das por “wrongful birth” la premisa es
que el nacimiento de un hijo “(…) no es
en sí mismo un daño, y se trata de identi-
ficarlo con otros intereses o derechos de
los progenitores que se han visto lesio-
nados por el comportamiento del profe-
sional sanitario” (García, 2012, p. 12),
para ello se apoyan en la “teoría de la
separación”, cuyo fundamento radica en
que “(…) es posible diferenciar la vida
o el nacimiento del niño, de los gastos
que implica su manutención” (García,
2012, p. 12). De esta manera, constituyen

daños indemnizables en las acciones de
“wrongful birth” “(…) los derivados de
la lesión a la dignidad y al libre desarro-
llo de la personalidad de la madre, que
la interrupción del embarazo habría evi-
tado” (Elizari, 2009, p. 151). “Por lo que
respecta, en cambio, a las demandas de
“wrongful life”, no resulta tan fácil apli-
car esta técnica de la Trennungslehre, de
separación entre la vida y el daño, pues
(…), parece quedar fuera de dudas que
es la propia vida lo que se reclama como
daño” (Macías, s.f., p. 86).
Para Elizari (2009) se objeta la “prospera-
bilidad” de estas acciones ya que se cali-
fica “(…) como daño la propia vida del
hijo, puesto que choca frontalmente con
el derecho a la vida, el rechazo al aborto y
con que la alternativa de ese niño a vivir
con discapacidad era no vivir” (p. 139).
c) Con relación al factor de atribución,
García (2014) asevera que la responsa-
bilidad del galeno en los casos de “wron-
gful birth” se asocia “(…) a la culpa en
la emisión del diagnóstico prenatal, pues
no comunicó a los progenitores del mal o
defecto que padecía el feto, o que amena-
zaba a la descendencia futura, pudiendo,
sin embargo, haberse informado del
mismo de acuerdo a la lex artis” (p. 9).
d) Sobre el nexo de causalidad, Torre de
Silva (2018) menciona que en la respon-
sabilidad por “wrongful birth” “se aso-
cia la conducta médica o sanitaria (no
proporcionar el diagnóstico o hacerlo a
destiempo) con la privación de la toma
de decisión sobre la interrupción volun-
taria del embarazo” (p. 1). No obstante,
el autor citado expresa que hasta dicho
punto el nexo de causalidad sería “con-
trovertido”, puesto que involucraría
conocer cuál hubiese sido la conducta de
la madre tras tomar conocimiento sobre
el verdadero estado de salud de su hijo y
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Comentario relevante
te
de la autora
Se afirma que el sistema de respon-
sabilidad civil gira en torno al “daño”
producido, por lo que a efectos de
identificar si se ha incurrido (o no) en
responsabilidad civil se deben ana-
lizar los elementos constitutivos: la
conducta antijurídica, el daño, factor
de atribución, nexo de causalidad e
imputabilidad.
ello “(…) se desvanece en el supuesto de
la “wrongful birth”, tal vez por la impo-
sibilidad de pronunciarse sobre conduc-
tas hipotéticas” (Torre de Silva, 2018,
p. 2). Piénsese en el hecho de que una
madre acude a sus controles prenatales y
durante el primer trimestre de embarazo
se le informa que el feto presenta triso-
nomía 21 y la madre decide seguir con
el embarazo. Ahora, supongamos que
la misma madre al ser informada por el
médico decide interrumpir el embarazo
en la semana doce del embarazo. Para
Pacheco-Jiménez (2011), en el ejem-
plo que hemos propuesto, “(…) entra en
juego el recurso a los denominados “cur-
sos causales no verificables” o la también
llamada “causalidad hipotética” (p. 11).
Así, primero se determina si la culpa del
médico fue la “causa” de que la madre no
lograra abortar; y segundo, se verifica si
aun habiéndose dado el primer curso cau-
sal, y la madre hubiese tenido la posibi-
lidad (física y legal) de abortar, hubiese
decidido hacerlo (Pacheco-Jiménez,
2011, p.11). A pesar de ello, se considera
que si la madre acudió a sus controles
prenatales lo hizo precisamente con el fin
de tener un hijo sano.
191

¿Qué dijo García?
La responsabilidad del galeno en los
casos de “wrongful birth” se asocia
“(…) a la culpa en la emisión del diag-
nóstico prenatal, pues no comunicó
a los progenitores del mal o defecto
que padecía el feto, o que amenazaba
a la descendencia futura, pudiendo,
sin embargo, haberse informado del
mismo de acuerdo a la lex artis”.
Más controversial es hallar el nexo de causa-
lidad en la acción por “wrongful life”, puesto
que –como explicamos– el elemento daño
sería el hecho de la vida misma y es que
¿acaso puede ser considerado un daño jurí-
dicamente tutelado el “derecho a la vida”?
Nótese que la enfermedad que padezca el
nacido no puede ser atribuible al médico
(ausencia de nexo de causalidad), sino úni-
camente el hecho de la negligencia incurrida
respecto a la información trasladada (o no)
a los padres, con lo cual la conducta anti-
jurídica solo se subsume en la pérdida de
una posible “oportunidad” de abortar (la cual
vincula solo al médico y a los padres) y no la
vida del recién nacido.
III. Casuística sobre las acciones
relacionadas al nacimiento y el
caso peruano
La primera sentencia dictada por el Tribu-
nal Supremo en España fue la STS de fecha
6 de junio de 1997. Se trató de una demanda
de indemnización por daños y perjuicios
iniciada por Josefa quien demandó a José,
Ramona, el Hospital Clínico Universita-
rio de Valencia y al Servicio Valenciano de
Salud, peticionando el pago de 50.000.000
pesetas, debido al perjuicio que se le habría
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ocasionado por el nacimiento de su hijo
quien padece el síndrome de Down, lo cual
se hubiese podido evitar (el nacimiento), ya
que “(…) de haber sabido con el suficiente
tiempo, el fracaso de las pruebas determinan-
tes de la situación del feto dentro del límite
de tiempo legal, hubiera actuado en conse-
cuencia y dentro del amparo de la doctrina
del Tribunal Constitucional, por lo que se
hubiera prestado a la intervención médica
de interrupción del embarazo, y si ello no
fue así, se debió a la actuación negligente de
la doctora R. P. T., que no le comunicó a su
tiempo el fracaso de las pruebas, lo que se
hubiera podido remediar con la repetición
de las mismas o con otras de igual garan-
tía o fiabilidad, pues había plazo suficiente
aún (…)”.
Con fecha 3 de junio de 1991, el juzgado de
primera instancia de Valencia desestimó la
demanda, siendo confirmada por la Sección
Sexta de la Audiencia Provincial de Valen-
cia el 28 de noviembre de 1992, pero anulada
por el Tribunal Supremo y, posteriormente,
revocada la sentencia de primera instancia
condenando a Ramona y al Servicio Valen-
ciano de Salud, del que dependía el Hospi-
tal Clínico Universitario, a abonar solidaria-
mente a la actora 50.000.000 pesetas, más
los intereses legales de dicha suma desde la
interpelación judicial, absolviendo al code-
mandado José.
Entre los fundamentos relevantes de la STS
se advierte que la sentencia recurrida en razo-
namiento compartido por el Tribunal, califica
la actuación de los médicos como “actuación
profesional irregular”, lo que “(…) el Tri-
bunal de Primera Instancia de Luxemburgo
denomina en su sentencia del 6 de julio de
1995 (caso Odigitria AAE), la supuesta vio-
lación del principio de protección de la con-
fianza legítima, que se extiende a todo par-
ticular que se encuentre en una situación
de reclamar la defensa de sus intereses”. A
ello se agrega que en el caso de la acción

de “wrongful life” “(…) el daño derivado
del referido dato no es patrimonial y para su
valoración siempre es evanescente, dada la
dificultad de fijar parámetros económicos a
una tara como es la derivada del síndrome
de Down, hay que tener en cuenta varios
aspectos, como es el del impacto psíquico de
crear un ser discapacitado que nunca previ-
siblemente podrá valerse por sí mismo y que
puede llegar a alcanzar edades medianas; lo
que precisa, a su vez, una atención fija per-
manente y por lo común asalariada”.
Este resultado favorable ocurrido en el caso
entablado por Josefa no se replicó en la sen-
tencia de fecha 4 de febrero de 1999 en la
que el Tribunal Supremo de España rechazó
un recurso de casación interpuesto por los
padres de una menor que nació con defec-
tos y deformidades físicas. “Los progenito-
res alegaban que, luego de practicados por la
ginecóloga los exámenes respectivos (…), se
le señaló a la madre que el feto se encontraba
en condiciones normales y que, a partir de tal
información errónea, se le privó de su dere-
cho a abortar” (Moncada, Aedo, & Coleman,
2015, p. 27). Según desarrollan los autores
citados, el Tribunal consideró que de la des-
penalización del aborto y la doctrina deri-
vada de la Sentencia N° 53/85 del Tribunal
Constitucional Español “no nace un derecho
al aborto” y que “(…) es una simple hipó-
tesis decir que, en caso de ser informada la
madre gestante, habría tomado la difícil deci-
sión de interrumpir el embarazo” (Moncada,
Aedo, & Coleman, 2015, pp. 27-28).
Asimismo, con fecha 6 de julio de 2007, en la
sentencia Nº 837/2007 del Tribunal Supremo,
se resolvió un caso ocurrido con ocasión del
nacimiento del niño Carlos el 13 de noviem-
bre de 1996. Concepción dio a luz a un niño
que presentó síndrome de Down. Según se
afirmó en el proceso, durante el embarazo
fue atendida por los doctores don Alejan-
dro y don Federico, dependientes del Insti-
tut Català de la Salut, a quienes se imputó la
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no realización de la analítica de sangre espe-
cífica (Triple Screening) y la vulneración de
los derechos de información, privándoseles
de su derecho a decidir si se sometía a una
interrupción legal del embarazo.
El Tribunal Supremo consideró que si bien
por la edad de la madre (31) años de edad no
se hallaba en situación de riesgo, ella debió
ser informada sobre las técnicas de diagnós-
tico, ya que la misma “(…) constituye un
presupuesto y elemento esencial de la ‘lex
artis’ y como tal forma parte de toda actua-
ción asistencial hallándose incluido dentro
de la obligación de medios asumida por el
médico”. Se destaca entonces que el dere-
cho a la información es uno de los derechos
más importantes del paciente, máxime si en
el caso del diagnóstico prenatal este “(…) se
traduce en la obligación que tienen los profe-
sionales de poner en su conocimiento toda la
información conocida y constatada en orden
a determinar las posibilidades efectivas
sobre la evolución del embarazo, que es lo
que a la postre va a permitirle tomar la deci-
sión que considere más conveniente a sus
intereses, tanto de presente como de futuro.
Esta circunstancia no es irrelevante desde el
punto de vista de la autonomía del indivi-
duo, puesto que se le priva de la facultad de
decidir de acuerdo con sus propios intereses
y preferencias entre las diversas actuacio-
nes que pudiera considerar adecuada”. Bajo
dichos fundamentos, se declaró ha lugar el
recurso de casación interpuesto por Concep-
ción, don Millán y del menor hijo Carlos
Alberto, contra la sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Barcelona Sección
Catorce de fecha 8 de mayo de 2000, la cual
fue anulada, permaneciendo la sentencia del
Juzgado de Primera Instancia de Barcelona
de fecha 27 de julio de 1998 y, en conse-
cuencia, se condenó a Alejandro, Federico
y al Instituto a que abonen solidariamente
a los actores (con excepción de su hijo por
no considerarse sujeto a una situación que
193
lo afectase), la suma de quince millones de
pesetas, más los intereses legales.
En Israel, Sagit Mor (2014) pone a conoci-
miento del mundo que hasta hace no muchos
años, los reclamos de “wrongful life/birth”
mostraban una dirección ascendente casi
ininterrumpida en la jurisprudencia israelí;
sin embargo, en el año 2009 se dio un alto
cuando el Tribunal Supremo decidió reali-
zar una audiencia conjunta de cinco casos de
“wrongful life/birth” (p. 124). En el desarrollo
del trabajo de investigación del autor citado,
se pone de ejemplo el primer caso ocurrido en
Israel, en el cual fue protagonista la familia de
Zeitsov, que tenían un historial de síndrome
de Hunter y por ello no querían tener un hijo
que portara este gen. En la etapa de emba-
razo, tras la consulta de los padres, el médico
a cargo les aseguró que su hijo no era porta-
dor para el gen de la enfermedad de Hunter.
La Corte Suprema consideró que en este caso
se presentaban tanto la acción de “wrongful
birth” como la acción de “wrongful life”. En
el año 1986, el Tribunal Supremo de Israel
resolvió este caso, permitiendo por primera
vez que este tipo de acciones pueda ser recla-
mado en los tribunales israelíes. Años des-
pués, con la decisión “Hammer” adoptada
por un panel de jueces en el 2012, se cam-
bia la posición adoptada por el Tribunal
Supremo: Ahora, si bien las reclamaciones
de “wrongful birth” se permiten, ya no ocu-
rre lo mismo con las reclamaciones “wron-
gful life” (Sagit Mor, 2014, p. 116).
La decisión “Hammer” (CA 1326/07, 28 de
mayo de 2012) explica que:
President Barak’s position in Zeitzov is
also problematic as there is no causal link
between the breach and the damage of
life with a disability. But beyond these
legal difficulties, there is a moral diffi-
culty in the view that the life of one born
with a disability can be considered –in
the eyes of the child itself– as “damage”.
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Efectivamente, para los jueces “no existe un
vínculo causal entre la violación y el daño
de la vida con una discapacidad”, pues la
vida de una persona con discapacidad no
puede ser considerada per se como un daño.
Siguiendo dicha lógica, argumentan que:
The finding that it is better for a certain
person not to have been born at all carries
the impermissible implication that life
has no intrinsic value, that is not reduced
–and certainly not eliminated– due to a
disability. This view is a necessary and
important part of our recognition and
belief in the sanctity of life, human value
and dignity, and the rights of people with
disability to dignity and equality.
1. ¿La tergiversación de la figura?: un
caso de “wrongful adoption”
Koteich (2015) comenta el caso de una
pareja de padres adoptantes que inició una
acción judicial contra del Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
debido a que iniciaron un trámite de adop-
ción de una menor de edad bajo la premisa de
que la menor debía estar sana “en excelente
estado de salud”. Dada la solicitud de los
padres adoptantes, este instituto hizo entrega
de un certificado emitido por Medicina Legal
donde se indicaba que la menor se encon-
traba bien de salud. Sin embargo, la menor
presentaba problemas psicomotores la cual
se corroboró con una prueba que arrojó como
diagnóstico “esquizencefalia cerrada bila-
teral” y, posteriormente, la menor presentó
ceguera. Estos hechos conllevaron a que los
padres adoptantes interpongan una demanda
por una presunta “falla del servicio” por los
errores en los exámenes médicos, ya que
de haber sabido que la menor presentaría
“dichas condiciones” no hubieran aceptado
recibirla en adopción (pp. 437-438).
No es ajena a la realidad el caso de una acción
por “wrongful adoption”. Koteich (2015)

ilustra que “(…) el primero en reconocer este
supuesto de ilícito fue Estados Unidos (…);
el primero se remonta a 1986 (Burn v. Stark
Country Board Commissioners, de Ohio)”
(pp. 449-450). Reino Unido también se ha
visto influenciada por esta figura, específica-
mente en diciembre del 2002 cuando se “(…)
reconoció por primera vez el derecho de los
padres adoptivos a reclamar daños a una
agencia de adopción por no haber sido infor-
mados sobre los antecedentes del niño antes
de la adopción” (Koteich, 2015, p. 452).
Amor (2009) critica duramente este razona-
miento. Para dicho autor hay un doble men-
saje, “(…) por un lado se dice que las perso-
nas con síndrome de Down tienen derechos
como cualquier otro ser humano, y por el
otro, se considera que el síndrome de Down
es causa suficiente para interrumpir un emba-
razo” (p. 17).
2. El caso peruano
S.H.C., F.C.V. y F.H.N interponen demanda
de indemnización por daños y perjuicios deri-
vado de mala praxis médica y “daño médico”
contra Southern Perú Cooper y otros, peti-
cionando la suma de veinticinco millones de
euros y, en forma acumulativa, la indemni-
zación por concepto de daño moral, daño a
la persona y a la libertad de elección por la
suma de veinticinco millones de euros.
¿Cuáles fueron los hechos que motivaron a
promover dicho proceso judicial?
F.C.V. se encontraba embarazada de su
cónyuge F.H.N (trabajador de la empresa
Southern Perú Cooper), siendo en dicho
estado gestacional que fue atendida por el
médico J.C.F., médico ginecólogo obstetra
perteneciente al Hospital de Toquepala del
Asiento Minero de Toquepala. El 24 de julio
de 1985 da a luz por parto normal a un niño
que presenta osteogénesis imperfecta. Según
los demandantes, los médicos serían respon-
sables por no informar el estado del feto a las
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Conclusión de la autora
tora
Si bien en el Perú el aborto no se ha
legalizado y, en consecuencia, las
acciones por “wrongful life” y “wrong-
ful birth” no son procedentes (y en
caso fuesen admitidas como en el
supuesto peruano analizado, serán
declaradas infundadas) al no califi-
car como “daños indemnizables”, lo
cierto es que la legalización del aborto
no es lejana a nuestro sistema jurídico
y, por ende, debemos estar prepara-
dos (desde distintos planos) para este
eventual escenario.
catorce semanas de gestación, ya que estos
conocían sobre su historia clínica, su sinto-
matología y podía haberle practicado una
ecografía que por aquel entonces ya era prác-
tica común.
Southern Perú Cooper contesta la demanda
informando al juzgado que en dicho año no
podía determinarse la enfermedad que pade-
cía S.H.C. y que tampoco podía practicarse
el “aborto eugenésico”, puesto que el mismo,
según la normativa entonces vigente, cons-
tituía delito. Asimismo, se alegó la ausen-
cia de nexo causal entre la enfermedad y el
daño moral.
Como puntos controvertidos se fijó: i) deter-
minar si la empresa Southern Perú Cooper
causó daños y perjuicios por responsabilidad
de mala praxis y daño médico, daño moral y
daño a la persona, daño a la libertad de elec-
ción de S.H.C.; y, ii) determinar si el naci-
miento de S.H.C. con el mal que lo aqueja
es consecuencia de una negligencia médica
por parte de los médicos del Hospital de
Toquepala.
195
Lamentablemente en la sentencia (Resolu-
ción N° 55) bajo comentario, se incurrieron
en sendos errores de hecho y de derecho al
momento de analizar e identificar la respon-
sabilidad civil aplicable.
De la lectura de la sentencia se advierte que,
si bien la presente demanda se enmarcó en
un supuesto de responsabilidad civil con-
tractual, se remitieron al artículo 1985 del
Código Civil a efectos de evaluar la respon-
sabilidad civil incurrida (o no) por los profe-
sionales a cargo de la atención médica. Los
yerros se expandieron también al momento
de identificar los elementos de la responsa-
bilidad civil.
En lo atinente al elemento de “antijuridi-
cidad” (como ha optado por denominarlo
mayoritariamente la jurisprudencia peruana),
se asevera que la enfermedad no se debe a
una negligencia grave médica, sino que ello
responde a una alteración congénita y no a
una mala praxis médica de los galenos que
atendieron a la madre. Además, se señaló que
debido a que en el establecimiento de salud
no se contaba con los equipos médicos que
permitan advertir este tipo de deformidades,
no se incurrió en ninguna infracción al deber
médico. No obstante, según el fundamento
primero de la sentencia, se reclamó –entre
otros hechos– que los médicos no detectaron
la enfermedad del menor antes de que nazca.
Sobre el daño se sostuvo que este sería el
cuadro de osteogénesis imperfecta que pro-
duce una incapacidad permanente. Sin
embargo, el daño se basó en la falta de diag-
nóstico de parte de los médicos que conllevó
a que la madre prosiga con el embarazo, ello
independientemente de que en el Perú este
daño no sea jurídicamente tutelable. En adi-
ción al error antes indicado, y pese a que
se reconoce que los demandantes atribuyen
a los médicos el hecho de no haber detec-
tado a tiempo la enfermedad que padecía el
menor para que así puedan adoptar una deci-
sión (aborto), constatamos que se analizó la
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conducta antijurídica con relación a la enfer-
medad del menor.
En la referida Sentencia se descarta el nexo
de causalidad debido a que el aborto euge-
nésico en dicha fecha “no estaba legislado”,
siendo recién incorporado en el Código Penal
en el artículo 120, lo cual es completamente
errado. El aborto “eugenésico” en el Perú es
desde antes y hasta la fecha un delito, siendo
impertinente la referencia que se realiza res-
pecto a su “regulación” en el Código Penal
en el año 1991.
Se concluye también que la enfermedad del
menor no se debe a que no se haya realizado
una ecografía o una amniocentesis, sino que
se trata de una enfermedad congénita here-
dada, lo cual desde nuestra perspectiva (tal
y como se indica en el fundamento primero)
no se discute, contrariamente los demandan-
tes mencionaron que se ha ocasionado una
lesión a su derecho a la libertad de elección
al no poder optar por el aborto por falta de
información y diagnóstico de los médicos
durante su etapa gestacional.
En definitiva, consideramos que se perdió
una oportunidad a fin de analizar la proyec-
ción de estas acciones en el sistema peruano.
IV. Reflexiones finales
El tema del aborto en el Perú ha suscitado un
debate entre quienes se encuentran a favor
sosteniendo la autonomía reproductiva de la
gestante, que guarda relación con el derecho
al libre desarrollo de la personalidad; y quie-
nes se encuentran en contra alegando el dere-
cho a la vida.
Es en dicho contexto que consideramos opor-
tuno analizar cómo en otros países el legisla-
dor ha hecho frente al aborto, para, a partir de
ahí, realizar un estudio sobre las acciones en
materia de responsabilidad civil que se deri-
van del nacimiento de un menor con enfer-
medades patológicas, genéticas y similares,

lo cual –según la casuística desarrollada– se
debe a la negligencia incurrida por algunos
médicos durante la etapa gestacional, quie-
nes califican como sujetos responsables, no
por la enfermedad que padece el menor, sino
por la información (errónea, fuera del plazo
legal) que se trasladó o que no se trasladó
(ausencia de información por no practicar los
exámenes correspondientes o por mera omi-
sión) a los padres impidiendo de esta manera
ejercer la opción de seguir con el embarazo o
interrumpirlo de manera voluntaria.
El lector podrá comprobar que, si bien en el
Perú el aborto no se ha legalizado y, en con-
secuencia, las acciones por “wrongful life”
y “wrongful birth” no son procedentes (y en
caso fuesen admitidas como en el supuesto
peruano analizado, serán declaradas infun-
dadas) al no calificar como “daños indemni-
zables”, lo cierto es que la legalización del
aborto no es lejana a nuestro sistema jurí-
dico y, por ende, debemos estar preparados
(desde distintos planos) para este eventual
escenario.
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