CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR

1.- ANTECEDENTE NORMATIVO

El artículo 1473 regula el contrato por persona a nombrar (o “contrato por persona a

nombrar”, “contrato para persona que se designará”, “contrato por o para persona a

designar”) por el cual una parte llamada estipulante se reserva la facultad de nombrar

posteriormente a la persona que deba adquirir los derechos y las obligaciones que nacen

de dicho contrato.

Uno de los antecedentes normativos del art. 1473 es el art. 1401 del Código civil

italiano, el cual establece: Art. 1401 “Reserva de nombramiento del contratante. En el

momento de la conclusión del contrato de una de las partes podrá reservarse la facultad

de nombrar posteriormente la persona que deba adquirir los derechos y asumir las

obligaciones que nacen de dicho contrato.

2.- NOCIÓN

Conforme al art. 1473, al celebrarse un contrato, puede convenirse que cualquiera de

las partes se reserva el derecho de nombrar posteriormente a un tercero que adquiera los

derechos y asuma las obligaciones derivadas de dicho contrato, con efectos retroactivos

al momento de su celebración.

El contrato por persona a nombrar no es un contrato típico, sino un modo de

formación del contrato. Es aplicable a la mayor parte de los contratos nominados e

innominados.

1.- CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR

 1.1. DEFINICIÓN:

Art. 1473.- Al celebrar un contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se

reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y

obligaciones derivadas de aquel acto.

La reserva de nombramiento no procede en los casos en que no es admitida la

representación o es indispensable la determinación de los contratantes.

Al celebrarse un contrato, puede convenirse que cualquiera de las partes se reserva el

derecho de nombrar posteriormente a un tercero que adquiera los derechos y asuma las

obligaciones derivadas de dicho contrato, con efectos retroactivos al momento de su

celebración.

A la persona que se reserva el derecho de nombrar al tercero que lo sustituirá en el

contrato se le denomina estipulante.

Como señala Roppo, el instrumento es utilizado sobre todo en los contratos

preliminares de compraventa inmobiliaria: A se compromete con B propietario de un

inmueble, a comprarlo para sí o para persona para nombrar al momento del contrato

definitivo puede indicar como comprador a C, que se convierte entonces en parte de la

compraventa y propietario del bien.

La reserva de nombramiento a un tercero para que asuma la calidad de contratante

sustituyendo al estipulante opera en cualquier contrato típico o atípico, con las únicas

excepciones de los contratos en los cuales no esté permitida la representación o sea

indispensable la determinación de los contratantes, casos en los cuales no procede la

reserva de nombramiento.
 No es necesario que preexista una relación de representación (mandato sin

representación) entre el que hace la reserva de nombramiento y el tercero. El tercero a

nombrar puede ser de momento una persona desconocida para el estipulante. Por

ejemplo, alguien quiere comprar un bien para revenderlo obteniendo una ganancia; para

evitar los mayores gastos que implica la doble venta, celebra un contrato de

compraventa con reserva de nombrar, dentro del plazo de 15 días, a un tercero que

asuma la posición de comprador. Si dentro del plazo encuentra a un tercero que quiera

comprar el bien, hace el nombramiento, en caso contrario queda como comprador

definitivo.

Perfeccionado el contrato por persona a nombrar produce inmediatamente sus efectos

entre las partes, es decir, los efectos contractuales no quedan suspendidos hasta que

venza el plazo para el nombramiento.

El estipulante es parte del contrato, por tanto su incapacidad absoluta es causa de

nulidad del contrato; si su incapacidad es relativa o si ha actuado bajo los efectos del

error, dolo, violencia o intimidación, el contrato es anulable.

1.2. REQUISITOS:

1.3. DECLARACIÓN DE NOMBRAMIENTO

Art. 1474.- La declaración de nombramiento debe comunicarse a la otra parte

dentro de un plazo que no podrá exceder de veinte días, contados a partir de la fecha

de celebración del contrato.

La declaración de nombramiento no tiene efecto si no es acompañada de la

aceptación de la persona nombrada

 La declaración de nombramiento es una declaración unilateral recepticia del

estipulante, quien debe comunicarla a la otra parte contratante, acompañando la

aceptación de la persona nombrada, dentro del plazo convenido o legal. En ese sentido,

son condiciones de eficacia del nombramiento:

a) Que se realice dentro del plazo previsto por las partes, el cual no podrá

ser mayor de veinte días. La ley tutela el interés de la contraparte de saber si el

destinatario de los efectos del contrato es el estipulante o un tercero, lo que lleva

a establecer que dicho plazo es de caducidad.

b) El nombramiento no tiene efectos si no está acompañado de la aceptación

de la persona nombrada de asumir los efectos del contrato estipulado por otro. El

nombramiento tardío o el que no está acompañado de la aceptación del

nombrado no desplaza sobre estos los efectos contractuales. Si concurren todos

los requisitos de la eficacia del nombramiento, el nombrado adquiere los

derechos y contrae las obligaciones derivadas del acto jurídico desde el

momento en que fue celebrado.

El plazo convencional no puede superar el plazo máximo legal de veinte días fijado

por el art. 1474. La disposición de este artículo se justifica por la exigencia de hacer

desaparecer lo antes posible el estado de incertidumbre que hay con relación a que si el

estipulante permanece como contratante definitivo o es sustituido por un tercero por él

nombrado. Las partes pueden convenir en un plazo menos, pero no superando los veinte

días contados a partir de la fecha de celebración del contrato.

La comunicación de la declaración de nombramiento que no esté acompañada de la

aceptación de la persona nombrada es ineficaz.

 Si la designación del tercero no se hace o se hace fuera del término convencional o

legal, la relación contractual se consolida en cabeza del estipulante. En todo caso, el

estipulante puede ceder su posición contractual.

La declaración de nombramiento del tercero hecha por el estipulante tiene el carácter

de recepticia en el sentido de que debe ser comunicada a la otra parte contratante, puesto

que esta tiene interés en conocer con quién vinculada mediante contrato, pero no en el

sentido de que la declaración de nombramiento requiera la aceptación del promitente.

La otra parte (el promitente) no puede cuestionar el nombramiento hecho por el

estipulante, sin que medie una causa justificada.

1.4. FORMAS:

Artículo 1475.- La declaración de nombramiento y la aceptación por la persona

nombrada deben revestir la misma forma que las partes hayan usado por el contrato,

aunque no esté prescrita por la ley.

Uno de los antecedentes normativos del art. 1475 es el art. 1403 del código civil

italiano, el que prescribe: “Art. 1403. Forma y publicidad. La declaración de

nombramiento y la procura o la aceptación de la persona nombrada no tendrían efectos

si no revistiesen la misma forma que las partes han usado para el contrato, aunque no

esté prescrita por la ley. Si en virtud del contrato se requiriese para determinados

efectos, también la declaración de nombramiento con indicación del acto de procura o la

aceptación de la persona nombrada”

La declaración de nombramiento y la aceptación por persona a nombrada integran el

contrato, de ahí que deben ser hechas en la misma forma que las partes han usado para

el contrato, aunque no esté prescrita por la ley.

 Si el contrato en el que se ha incluido el pacto de reserva de nombramiento se ha

inscrito en los registros públicos (la inscripción es un régimen de publicidad), también

se debe inscribir el acto de la designación.

1.5. EFECTOS DEL CONTRATO:

Artículo 1476.- Si la declaración de nombramiento se hizo válidamente, la persona

nombrada asume los derechos y las obligaciones derivadas del contrato, con efecto

desde el momento de la celebración de este.

En caso contrario o cuando no se efectúa la declaración de nombramiento dentro

del plazo, el contrato produce efectos entre contratantes originarios.

El antecedente normativo del primer párrafo del art. 1476 es el art. 1404 del Código

civil italiano que dispone: “Art. 1404. Efectos de la declaración de nombramiento. Si la

declaración de nombramiento se hubiera hecho válidamente, la persona nombrada a

adquirirá los derechos y asumirá las obligaciones derivadas del contrato con efecto

desde el momento que fue estipulado”.

El antecedente normativo del segundo párrafo del art. 1476 es el art. 1405 del Código

civil italiano que dispone: “Art. 1405. Efectos de la falta de declaración de

nombramiento. Si la declaración de nombramiento no se hubiera hecho válidamente

dentro del término por la ley o por las partes, el contrato producirá sus efectos entre los

contratantes originarios.

Efectuada válidamente la declaración de nombramiento y comunicada por el

estipulante a la otra parte dentro del plazo convencional o legal, acompañando la

aceptación de la persona nombrada, ésta adquiere los derechos y las obligaciones.

2.- DE LAS ARRAS

 Cuando, en el momento de perfeccionamiento del contrato, una de las partes entrega

a la otra una suma de dinero o una cantidad de otras cosas, la dación puede cumplir

varias funciones; puede tratarse: a) de un pago a cuenta de la prestación debida; b) de

una garantía por el cumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato; c) de una

cantidad que cumpla la función de indemnización por daños que puedan surgir como

consecuencia del incumplimiento; o, d) puede tratase de arras (del griego arrhas:

garantía), denominadas también seña o caparra.

No hay una definición que comprenda a todas las arras. El rasgo común que existe

entre ellas es que todas consisten en una dación; se perfeccionan in re. Consisten en una

cantidad de dinero o de otros objetos. “Los romanos tenían costumbre de dar por arras

un anillo”

Solamente califican como arras confirmatorias o de retractación las que se entregan

con la celebración del contrato o con posterioridad. Lo que se entregue en la etapa de

negociación de un contrato no constituye arras, sino pactos atípicos que no se regulan

por la normatividad que disciplina las arras, sino por lo que acuerdan las partes.

2.1. ARRAS CONFIRMATORIAS

2.1.1. Concepto

Art. 1477. La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato.

En caso de cumplimiento, quién recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su

crédito, según la naturaleza de la prestación.

La entrega de la suma de dinero o de otros bienes por una de las partes a la otra en

título de arras confirmatorias es una prueba irrefutable de la celebración del contrato. En

caso de cumplimiento del contrato, salvo pacto en contrario, las arras deben ser

restituidas o imputadas a la prestación debida.

Las arras (arrha) tienen, principalmente, una función confirmatoria. En la práctica de

los negocios, no hay duda que cualquier cosa que se entregue con la finalidad de

manifestar exteriormente el contrato tiene mucho significado para los contratantes.

“Dame una seña” es la frase que se escucha con frecuencia en el mundo de los negocios.

La entrega de arras confirmatorias es la prueba incontestable del perfeccionamiento del

contrato.

En caso de cumplimiento del contrato, hipótesis normal, el efecto de las arras

confirmatorias consiste en que quién las recibió, salvo pacto en contrario, las aplicará al

cumplimiento de la prestación a cargo de quien las entrego, pero si, por la naturaleza del

bien dado en arras, ello no fuera posible deben ser restituidas a quien las entregó. Por

ejemplo, si las arras consisten en dinero y el objeto de la prestación debida por el que las

entregó consiste también en una suma de dinero, las arras deben aplicarse como pago a

cuenta de la suma debida. Pero si, por ejemplo, las arras están constituidas por un juego

de muebles y lo que debe el que las dio es dinero, entonces las arras (juego de muebles)

deben ser restituidas.

En cuanto a la naturaleza del pacto por el cual se incorporan las arras en un contrato,

podemos decir que proviene del acuerdo de ambas partes contratantes, es de naturaleza

accesoria y tiene carácter real, porque se perfeccionan con la entrega de bien o bienes a

título de arras. No se excluye que, cada parte contratante entregue a la otra un bien a

título de arras.

2.1.2. Incumplimiento contractual

 Art. 1478. Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por

causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las

arras. Si quién no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto

el contrato y exigir el doble de las arras.

Las arras confirmatorias devienen en penales por incumplimiento de contrato.

Si se incumple el contrato, el efecto de las arras confirmatorias es perderlas o

devolverlas dobladas, según que el incumplimiento sea a causa imputable al que las

entregó o al que las recibió. Es decir, las arras que en un principio fueron confirmatorias

devienen a penales. La pérdida o devolución doblada de las arras es una sanción civil

para el contratante que ha incumplido el contrato y evita a la parte perjudicada con el

incumplimiento el tener que recurrir necesariamente a jueces o árbitros demandando el

cumplimiento o la resolución del contrato, más la indemnización de daños, con los

consiguientes gastos y pérdida de tiempo.

Frente al incumplimiento del contrato por una de las partes, la otra puede optar por:

1. Solicitar el incumplimiento del contrato y la indemnización de daños (art.

1428 y 1479)

2. Solicitar la resolución del contrato y la indemnización de daños (art.

1428 y 1479)

3. Deja sin efecto el contrato, conservando las arras si el que incumple es el

tradens, o exigiendo el doble de las arras si quién no cumplió es el accipiens

(art. 1478)

El acreedor puede optar arbitrariamente por cualquiera de estas tres alternativas. En

la tercera de estas alternativas, conforme al art. 1478, el mecanismo de las arras es

distinto, según que no cumpla el que las ha dado o la contraparte:

 i. Si incumple el que ha dado las arras, la contraparte tiene derecho a dejar

sin efecto el contrato quedándose con las arras; y

ii. Si incumple el que ha recibido las arras, la otra parte puede dejar sin

efecto el contrato y exigir el doble de arras. Como la norma del art. 1478, es de

carácter dispositivo, nada impide que las partes pacten para que el que dio las

arras puede exigir más o menos del doble de las arras.

En ambos casos, las arras desempeñan el papel de una indemnización

predeterminada, no requiriéndose de prueba al respecto, de modo que el acreedor no

podrá solicitar adicionalmente el pago de una indemnización por daños.

2.1.3. Ejecución o resolución del contrato

Art. 1479.- Si la parte que no ha cumplido la obligación prefiere demandar la

ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios se regula

por las normas generales.

Si el acreedor, en vez de dejar sin efecto el contrato conservando las arras recibidas o

exigiendo el doble de las pagadas, opta por solicitar, a su elección, el cumplimiento o la

resolución del contrato con la indemnización de los daños efectivamente causados, las

arras pierden su función resarcitoria de daños, los que se regulan por las normas

generales, no por las relativas a las arras.

Señalamos el ejemplo más común: Juan compra un bien de Pedro y da diez mil soles

por concepto de arras. Sucesivamente Juan no quiere pagar el saldo del precio; Pedro,

ante el incumplimiento de la otra parte, puede dejar sin efecto el contrato reteniendo las

arras, peor puede también demandar el cumplimiento o la resolución de contrato,

además del resarcimiento del daño según las normas generales.

 Ahora, suponer que Pedro es el vendedor quien no quiere cumplir el contrato, ósea

no quiere entregar el bien vendido. Juan, en este caso, puede dejar sin efecto el contrato

por incumplimiento de la otra parte, exigiendo el pago del doble de las arras; pero si

prefiere, puede hacer valer sus derechos en vía judicial o arbitral, demandando el

cumplimiento del contrato por el incumplimiento de la otra parte y el resarcimiento por

daños.

2.2. ARRAS DE RETRACTACIÓN

2.2.1. Concepto

Art. 1480.- La entrega de las arras de retractación solo es válida en los contratos

preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos.

Las arras confirmatorias acreditan la celebración del contrato, lo vigorizan, impiden

que las partes se puedan arrepentir. Por el contrario, las arras de retractación,

denominadas en la doctrina arras penitenciales (arrha poenitentialis) o arras de

arrepentimiento o de arras de desistimiento, no confirman la celebración del contrato ni

aseguran su cumplimiento, sino, por el contrario, permiten retractarse del contrato

preparatorio, no cumplido, es decir, arrepentirse o desvincularse de la relación

contractual; en vez de reforzar, debilitan el contrato, mediante la posibilidad de

extinguirlo por el ejercicio del derecho de retractación.

Las arras de retractación no se entregan como seña de la celebración del contrato,

sino como retribución para que las partes adquieran el derecho de desistirse del contrato

preparatorio que han celebrado; constituyen el precio que se paga para tener el derecho

de retractarse, es decir, de separarse unilateralmente del contrato sin tener que dar

explicaciones. Con la entrega de las actas de retractación, las partes contratantes están

acordando que cualquiera de ellas puede decidirse alternativamente por cumplir o no

cumplir el contrato; tanto el cumplimiento como el incumplimiento del contrato

constituyen el ejercicio legítimo del derecho.

En el contrato de arras con retractación, es legítimo que cualquiera de las partes opte

por cumplir el contrato o por retractarse del mismo, de ahí es acertado que el Código

Civil peruano hable de arras de retractación en vez de arras penitenciales.

Las arras confirmatorias se pueden pactar en un contrato definitivo o en un contrato

preparatorio, en cambio, las de retractación solamente se pueden establecer en un

contrato preparatorio no ejecutado.

2.2.2. Alcances y efectos

Art. 1481.- Si se retracta la parte que entrega las arras las pierde en provecho de

otro contratante.

Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de

ejercitar el derecho.

En efecto de las arras de retractación cuando una de las partes contratantes opta por

retractarse es perderlas o devolverlas dobladas, salvo que las partes hayan convenido

efectos distintos, por ejemplo, que la pérdida sea solamente de parte de las arras o que la

devolución sea más o menos del doble.

La pérdida o devolución doblada de las arras no es una sanción, sino la

contraprestación que paga el contratante por ejercer su derecho previsto en el contrato y

en la ley.

Si las partes no han dispuesto lo contrario, el derecho de retractación puede ser

ejercitado tanto por el traddens como el accipiens. Cuando el que ejercita el derecho de
retractación es el que dio las arras deberá devolverlas dobladas. Es decir, la pérdida de

las arras o la devolución dobladas constituye la única contraprestación que paga quien

se retracta, cualquiera que sea el perjuicio sufrido por la otra parte como consecuencia

de la retractación.

Con las arras de retractación, los contratantes adquieren el derecho de escoger entre

el cumplimiento y la disolución del contrato. Si una de las partes contratantes opta por

ejercer su derecho contractual de retractación no está incumpliendo sino cumpliendo

con el contrato, razón por la que la otra no podrá exigirle el cumplimiento del contrato

ni la indemnización de daños por incumplimiento.

2.2.3. Renuncia

Art. 1482.- La parte que recibe las arras puede renunciar el derecho de

retractación.

Las arras de retractación permiten a ambas partes contratantes retractarse del contrato

celebrado: el que las dio, perdiéndolas en favor del que las recibió o el que las recibió,

devolviéndolas dobladas. Sin embargo, conforme al art. 1482, el contratante que recibe

las arras puede renunciar al derecho de retractación, en cuyo caso el único que puede

desligarse válidamente del contrato es el que dio las arras.

La norma permite que el contratante que recibe las arras pueda renunciar al derecho

de retractación, pero no permite la renuncia de tal derecho al que entrega las arras. Esto

debido a que el contrato preparatorio de opción, una de las partes queda vinculada a su

celebración de celebrar en un futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho

exclusivo de celebrarlo o no (art. 1419). Por ejemplo, Pedro concede la opción de

compra de un bien a Juan, quién le entrega la suma de diez mil soles a título de arras de

retractación. Pedro puede renunciar al derecho de retractación, lo que significa lo que

mantendrá su opción de venta por el plazo convenido, con la posibilidad de dejarla sin

efecto. En cambio, conforme al art. 1482, el optante Juan, quién entregó las arras, no

puede renunciar a su derecho de retractarse porque se desnaturalizaría el contrato de

opción, pues quedaría obligado, de todos modos, a celebrar el contrato definitivo de

compraventa.

La renuncia al derecho de retractación puede constar del contrato o del pacto

posterior.