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17 – 2008 – Salvador – Bahia – Brasil

COLISÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES JURÍDICAS TRAVADAS ENTRE PARTICULARES E A REGRA DA PROPORCIONALIDADE: POTENCIALIDADES E LIMITES DA SUA UTILIZAÇÃO A PARTIR DA ANÁLISE DE DOIS CASOS

Luiz Guilherme Arcaro Conci Professor da Faculdade de Direito da PUC/SP. Mestre e doutorando em Direito do Estado, sub-área Direito Constitucional, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo*

Introdução O presente artigo1 tem por objetivo enfrentar o tema da aplicação da regra da proporcionalidade quando da colisão de direitos fundamentais baseada em uma relação jurídica travada entre particulares. Para isso, devo apontar o norte do presente artigo para dois grandes temas, quais sejam, a regra da proporcionalidade, por um lado, e a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais quando a travar relações entre si, ausente, dessa forma, a figura do Estado. Todavia, pretendo partir de alguns pontos basilares para que meu trabalho se foque no objetivo principal lançado mais acima, que é enfrentar a potencialidade da utilização da regra da proporcionalidade quando uma relação jurídica não presencia a figura do Estado, é dizer, uma relação cidadão-cidadão e não uma relação cidadão-Estado.
Palestrante convidado da PUC/SP no curso de Pós Graduação Lato Sensu (Especialização) em Direito Constitucional - COGEAE. Palestrante convidado da PUC/SP no curso de Pós Graduação Lato Sensu (Especialização) em Direito Penal e Processual Penal - COGEAE. Palestrante convidado no curso de Especialização em Direito Constitucional da Escola Superior de Direito Constitucional - ESDC. Professor de Direito Constitucional da Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Membro do Conselho Editorial da Revista Brasileira de Direito Constitucional - RBDC. Supervisor Jurídico do Núcleo de Prática Jurídica Escritório Modelo Dom Paulo Evaristo Arns, na PUC/SP. 1 Esse artigo reproduz boa parte das reflexões de minha dissertação de mestrado.
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Para o alcance de tal objetivo, fincarei, logo no início, as premissas sobre as quais construo meus argumentos, sem que sejam elas, por óbvio, o objeto do presente artigo, a deixar de lado, por opção, o desenvolvimento de alguns aspectos mais teóricos, os quais desenvolvi em minha dissertação de mestrado junto ao Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da PUC/SP, para aprofundar a discussão na resolução dos dois problemas propostos, que são o verdadeiro objeto desse artigo. Para tanto, o artigo está estabelecido na seguinte ordem, que entendo ser a mais razoável para o objetivo que firmei: primeiro, firmarei as minhas premissas, como (a) minha posição sobre os direitos fundamentais e a vinculação dos particulares a eles e, a seguir, tratarei, brevemente, (b) da regra da proporcionalidade, já muito debatida e pouco entendida hodiernamente; logo após, farei a (c) aplicação dessas premissas aos dois casos propostos que merecem, ao meu ver, diferentes modos de decisão, sendo o primeiro, aquele que tratará do tema da fiscalização de mensagens eletrônicas de empregado pelo empregador e, o segundo, de caso em que empregado conhece da possibilidade de empresa causar dano ambiental e informa ao empregador para que obste o referido dano, mas, de forma abrupta, é informado que se levar a conhecimento de terceiros tal fato será demitido com justa causa. Os dois referidos casos são interessantes, ao meu ver, em razão de dispensarem técnicas distintas de decisão, apesar de se poder “falar” em direitos fundamentais em ambos, mas ser impossível, também ao meu ver, resolvê-los a partir da regra da proporcionalidade. 1. As premissas. 1.1. Os direitos fundamentais e a vinculação dos particulares nas relações jurídicas travadas com outros particulares Para que alcance, ao final do presente artigo, a resolução dos casos acima referidos, é necessário que aponte, ao leitor, minha posição sobre a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais nas relações que travam com outros particulares. O tema já mereceu, também no direito brasileiro, alguns estudos de monta2 e, como não se trata do objeto central do artigo, já que se faz pressuposto, aponto que, ao meu ver, os
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Dentre outros, STEINMETZ, Wilson. A Vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2005 e, do mesmo autor, Principio da Autonomia Privada e Atos de Autonomia Privada. In: SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005; SILVA, Virgílio Afonso da. Constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005; SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004; SARLET, Ingo W. Direitos Fundamentais e Direito: Algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. A Constituição concretizada: Construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

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particulares, nas relações que travam com outros particulares, estão vinculados imediatamente aos direitos fundamentais e não, somente, ao direito privado, pois, a priori, negar tal vinculação faria com que admitíssemos que o dogma contemporâneo da supremacia da constituição fosse negado e, por conseguinte, admitiríamos que há uma seara do direito independente dessa mesma constituição. Trata-se da admissão de que os particulares, quando a travar relação jurídica com outros particulares, devem, sim, entender que os direitos fundamentais estão a vinculá-los juridicamente de forme imediata3, haja, ou não, uma relação de inferioridade entre eles. Também, que independe, essa vinculação, de uma mediação a ser executada pelo legislador, mediante lei, que contemple expressões abertas como boa-fé, função social etc., ou pelo juiz, mediante o atendimento de um dever de proteção do mais enfraquecido naquela relação jurídica, para que, finalmente, chegue-se à conclusão de que os direitos fundamentais estão a vincular aos particulares4. Assim, a vinculação da relação jurídica entre particulares aos direitos fundamentais independe da participação do legislador ordinário como intermediador entre a Constituição e seus direitos fundamentais e o negócio jurídico a ser celebrado, já que, no momento mesmo
UBILLOS, Juan Maria Bilbao. La eficácia de los derechos fundamentales frente a particulares: Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Boletín oficial del Estado – Centro de Estudos Políticos y Constitucionales, 1997, p. 325: “(...) defender la tesis de la eficacia inmediata frente a terceros es afirmar la virtualidad directa, sin mediaciones concretizadoras, de los derechos fundamentales, em tanto que derechos subjetivos reforzados por la garantía constitucional, frente a las violaciones procedentes de sujetos privados”. 4 “A prevalente função dos direitos fundamentais é salvaguardar as liberdades individuais contra interferências de autoridade pública. São direitos de defesa do indivíduo contra o Estado. Esse (objetivo) decorre do desenvolvimento histórico do conceito de direitos fundamentais e dos históricos desenvolvimentos que levaramnos às constituições de vários países. Isso corresponde ao significado dos direitos fundamentais na Lei Fundamental e é provável pela enumeração de direitos fundamentais da primeira seção da Constituição, apoiando a primazia do ser humano e sua dignidade sobre o poder do Estado. É por isso que o legislador admitiu o remédio extraordinário (...) da queixa-constitucional ser trazido (à Corte) somente contra atos do poder público.” “É também verdade, entretanto, que a Lei Fundamental não é um documento de valor neutro. A seção de direitos fundamentais estabelece uma ordem objetiva de valores e essa ordem reforça pesadamente o poder efetivo dos direitos fundamentais. Esse sistema de valores, que se centra na dignidade da pessoa humana se desenvolvendo, livremente, em uma comunidade social, deve ser visto como uma decisão constitucional fundamental que afeta todas as esferas do direito (público e privado. Serve como um critério para medir e acessar todas as ações nas áreas de legislação, administração pública e atividade judicante. Isso torna claro que os direitos fundamentais também influenciam (o desenvolvimento do) direito privado. Todas as provisões do direito privado devem ser compatíveis com o sistema de valores, e toda essas provisões devem ser interpretadas com o seu espírito.” “O conteúdo jurídico dos direitos fundamentais como normas objetivas é desenvolvido no direito privado por meio das provisões legais diretamente aplicáveis a essa área do Direito.” “Ao trazer essa influência ao caso, as cortes devem invocar as cláusulas gerais (abertas, do direito privado) que, como o artigo 826 do Código Civil, referem-se a standards alheios ao direito privado. ‘Bons costumes’ é um desses standards (o julgado fala, no mesmo parágrafo, anteriormente, em ordem pública). Para dizer o que se é requerido pelas normas sociais como essas, deve-se considerar, primeiramente, o leque de valores que uma nação desenvolveu em certos pontos de sua história cultural e intelectual e aproximá-lo da constituição. É por isso que as cláusulas gerais são ditas como sendo os pontos onde os direitos fundamentais entram no (domínio do) direito privado.”(Cf. KOMMERS, Donald P. The constitucional jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 2ª ed. Durham and London: Duke University Press, 1997, p. 363 e ss.)
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Lombardi llama la atención sobre la función de ‘clausura’ del sistema de libertades que cumple la aplicación inmediata de las garantías constitucionales de libertad. DJ 27. pp.004. Madrid: Boletín oficial del Estado – Centro de Estudos Políticos y Constitucionales. O juiz da eqüidade deve buscar a Justiça comutativa. julgado em 04. deve ele receber uma proteção compensatória. 22-3: “Enfim. Uma disposição legal não pode ser utilizada para eximir de responsabilidade o contratante que age com notória má-fé em detrimento da coletividade. La eficácia de los derechos fundamentales frente a particulares: Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. devendo sempre vigorar a interpretação mais favorável ao consumidor. por lo que se hace necesario em no pocos casos acudir directamente a las garantias constitucionales”. GODOY. e. dada. Rel. A função desses direitos fundamentais seria de fazer as vezes dos “últimos nós de uma rede” que tem por objetivo proteger o particular de abusos provindos de terceiros muitas vezes mais poderosos. assim. que não participou da elaboração do contrato.853/DF. p. eles sejam institucionalizados. na coordenação da ordem econômica. analisando a qualidade do consentimento. consideradas a imperatividade e a indisponibilidade das normas do CDC. Quando evidenciada a desvantagem do consumidor. assumindo o Estado como seus esses interesses. compatível com o sistema jurídico implantado pelo paradigma do Estado Social. as normas infraconstitucionais impõem para êxito do programa axiológico do ordenamento. por óbvio5. la experiencia nos indica que los dispositivos genuinamente privados ofrecen uma proteccíon ‘genérica’ y ‘fragmentaria’. contemporaneamente. podem afrontar direitos fundamentais. TERCEIRA TURMA. Claudio Luiz Bueno de. exigências de índole social e promocional dos valores básicos do ordenamento se justapõem aos interesses privados dos indivíduos. con caráter general. com o objetivo de compatibilizar os objetivos das empresas com a necessidade coletiva. como regra. nos moldes dos valores que Constituição e. Basta. também. São Paulo: Saraiva. exercer a repressão do abuso do poder econômico. 273) 6 UBILLOS. Esta tutela derivada directamente del texto constitucional colmaría las lagunas de la regulación legal. o que se procura. na sua esteira.. 2. Frente a quienes sostienen que tales técnicas son suficientes para garantizar por si solas el respeto por los particulares de los espacios de libertad tutelados constitucionalmente. cubriendo supuestos no contemplados especificamente. ocasionada pelo desequilíbrio contratual gerado pelo abuso do poder econômico. as partes devem respeitar o conteúdo jurídico dos direitos fundamentais e se submeter a eles. 328: “Puede decirse. um poder de criar certa normativa. 5 4 . porém sem desnaturá-los ou sem que. a ameaça do desequilíbrio para ensejar a correção das cláusulas do contrato. sempre. Y supliría también las limitaciones de los instrumentos de control proprios del Derecho Privado. assumindo mesmo sua titularidade”. para que se reconheça essa Cf. 1997. mas não necessariamente. ou especialmente estes. assim. Em outras palavras.. Juan Maria Bilbao.da celebração do acordo. ferido o princípio da eqüidade contratual.2006 p. Recurso especial conhecido e provido. mas. em um novo modelo de autonomia privada. p. como. a posição de supremacia na qual se mantêm perante a parte desprivilegiada ou a violação ao Direito que podem produzir. no seguinte caso: “ (. o que não significa uma transferência da titularidade desses direitos para o Estado.. Independe. como proteção de violações de direitos fundamentais a partir de relações jurídicas travadas entre particulares. pois a ninguém é permitido valer-se da lei ou de exceção prevista em lei para obtenção de benefício próprio quando este vier em prejuízo de outrem.11. que el reconocimiento de la eficacia inmediata entre particulares es uma especie de cláusula de cierre del sistema de protección de los derechos fundamentales. independentemente desses terceiros serem sujeitos privados ou autoridades públicas6. restando. Somente a preponderância da boa-fé objetiva é capaz de materializar o equilíbrio ou justiça contratual. Ministra NANCY ANDRIGHI. Deve-se ter por certo que. sob a razão de que também os particulares.ex. (REsp 436.2006. no dizer de Ferri. é garantir às partes um poder normativo. mesmo as relações jurídicas travadas entre particulares transcendem os interesses dos pactuantes para que alcancem o status de questão afeta a toda a sociedade.05. Também o STJ tem proferido decisões nesse sentido.)O Estado deve. Função Social do Contrato.

em grande parte das vezes. (c) nem todos os direitos fundamentais vinculam aos particulares. Já a primeira diz que “os direitos fundamentais devem ser respeitados em toda a Ordem Jurídica” (35. como também na brasileira. 1º). dado que o dever de aplicação daqueles direitos pelo juiz faria com que a relação jurídica antes não tutelada pelos direitos fundamentais passasse. para o que se pergunta: há fundamento constitucional para afirmar o que acabo de expor mais acima? Vejamos. par. são veiculados a partir de princípios jurídicos? É claro que admitir a vinculação imediata dos particulares aos direitos fundamentais não deixa de ter um conteúdo protetivo. y que se funda em la ideia de que el consentimiento.). a nosso ver. à primeira vista. que generalmente impone a aquellos que se encuentran em una situación de inferioridad ‘una dependencia que contradice las ideias fundamentales de la Constitución” (grifos nossos). sem dizer a quem 7 GRAU. por vezes não deixa de ter um conteúdo bastante simplificado e incapaz de responder a algumas questões como: em que medida esses direitos vinculam aos particulares? Como se verifica esta vinculação. a última faz uma opção clara pela vinculação direta. se possível. 35. vez que a suíça confere poder ao agente público para. da atuação do Poder Judiciário. 8 São os exemplos das Constituições: a) brasileira de 1988 (art. como a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 197: “Los defensores de la Drittwirkung directa denuncian la igualdad meramente ficticia que en estos casos rige la relación entre las partes.3. la libertad contractual así concebida es una libertad meramente formal e ignora la realidad social. somente afirmam a aplicabilidade imediata8. A construção parece. Derechos Fundamentales y Derecho Privado: Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonomia privada. Portuguesa de 1976 (art. 1º). A previsão suíça. Algumas dessas Constituições dizem contra quem devem ser aplicados enquanto outras. A nosso ver. 18. Todavia. replican estos autores.1). Se presume que la libertad queda garantizada em la medida en que las partes han aceptado esas limitaciones en el ejercicio de su voluntad autónoma. importa refletir sobre a intensidade com que esses direitos fundamentais vinculam aos particulares. em grande parte sucessoras de documentos constitucionais de baixa eficácia. Com isso. Madrid: Marcial Pons. basta para impedir que éstas limiten de forma inaceptable su libertad.3). dado que os direitos fundamentais.1) e que “as autoridades cuidam para que os direitos fundamentais. Sin embargo. verificar a vinculação. cf. Isso porque quando da celebração do negócio jurídico estão protegidos e limitados os particulares pelos direitos fundamentais. viu-se. a sê-lo. dispositivos que impõem a aplicação imediata dos direitos fundamentais. a nosso ver. 35) e na portuguesa. bastante alentadora. Contudo. Sobre a vinculação dos particulares. María Venegas. não há referência na Lei Fundamental Alemã de 1949 (CF. sejam eficazes também entre pessoas privadas” (35.vinculação. mas. c) espanhola de 1978 (art. de forma diferente. desde que aplicáveis. (b) há um dever de proteção estatal aos direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares (35. p. como em um passe de mágica.1. Há referência expressa na Constituição suíça (art. 5º. aponta três características interessantes: (a) são imediatamente vinculados os particulares aos direitos fundamentais. A partir das constituições do pós-guerra. a nosso ver. implementados em seus textos. enquanto a portuguesa diz que são “diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”. 53. principalmente quanto aos mais enfraquecidos na relação jurídica7. 2004. art.3). para que somente após a judicialização da demanda se entendam vinculados os particulares aos direitos fundamentais. fiel reflejo de la voluntad de las partes. 1. verifica-se a possibilidade de convivência entre as diferentes correntes da vinculação 5 .

na maior parte das vezes. então isso não significa que eles sejam sem significado para essa tarefa. a partir do momento em que o texto constitucional produz efeitos jurídicos. em que afirma “Em verdade. com isso. Os dispositivos que veiculam a imediata aplicabilidade dos direitos fundamentais servem para este fim. como a entender que estes são também seus únicos guardiães. 35 (3). A referida estratégia é demasiadamente importante na medida em que não se entende mais possível que o legislador se assenhore. Eles contêm. a concretizar tais direitos fundamentais. antes. que determina sejam os direitos fundamentais aplicados às entidades privadas. como aquela constante do art. com exclusividade. o conteúdo das normas constitucionais. da conformação das Constituições. da atuação do legislador. Trad. que os órgãos de formação da vontade política.1) e da mediata. p. para alguns sua mera programaticidade. dass die Grundrechte. 1. diretrizes e critérios (objetivos) para a planificação e produção daqueles pressupostos. 9 HESSE.são endereçados os mandamentos desses direitos. como medida para fortalecer a eficácia das normas constitucionais. dass die Grundrechte sinngeimäss auch unter Privaten wirksam werden [atualmente já incorporado à Constituição suíça. como que a subverter o dogma da supremacia da Constituição. com a seguinte redação: ‘Die Behörden sorgen dafür. entende-se que estas se aplicam imediatamente. mediante lei. resolvamos um problema maior mais adiante enfrentado. até mesmo disposições expressas. Luis Afonso Heck. elas mesmas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. É dizer. também. 242: “Significado crescente ganha a compreensão dos direitos fundamentais como elementos da ordem objetiva em vista da tarefa do Estado Social moderno de produzir ou de garantir os pressupostos da liberdade jurídico-fundamental. condicionando-o ao que o legislador diz ser. 1998. passamos à próxima questão: estão os particulares imediatamente vinculados aos direitos fundamentais nas relações jurídicas travadas com outros particulares? A resposta só pode ser afirmativa sem que. não devem deixar desatendidos”. n. pois. com isso. Konrad. apesar de toda a liberdade para a configuração em particular. Com isso. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. para entender que os intérpretes passam. ou do Projeto da Comissão Especial para revisão total da Constituição suíça (art. também os direitos fundamentais estariam aptos a produzir tais efeitos por sobre todo o sistema jurídico (dimensão objetiva dos direitos fundamentais9). via ato de criação que se admite na atividade de interpretação. 25) – Legislação e Jurisdição devem zelar pela aplicação dos direitos individuais às relações privadas – Gesetzgebung und Rechtsprechung sorgen dafür. que deveria regulamentar os temas não exauridos pelo poder constituinte. para entender que as constituições. Se os direitos fundamentais não sem mais se deixam converter em direitos de ter parte (subjetivos). desloca-se o monopólio da conformação dos direitos fundamentais da seara do legislador. Se se entendesse como sendo ainda monopólio do legislador a conformação da Constituição e dos direitos que elenca. no art. decorreria de sua inércia a ineficácia do texto constitucional(e da Constituição).3). da Constituição de Portugal. que é dizer com que intensidade isso ocorre10-11. 10 Essa a posição do Ministro Gilmar Mendes no voto condutor proferido no RE 201819/RJ. desde 2000. que exige uma intervenção estatal (35. 6 . para entender que. Essa estratégia tem por função superar a mera ineficácia das normas de direitos fundamentais. Negar a imediata (35. estão aptas a produzir efeitos jurídicos independentemente. 18.

liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”. minha dissertação de Mestrado denominada “COLISÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES JURÍDICAS TRAVADAS ENTRE PARTICULARES: PROBLEMAS DE INTENSIDADE E A REGRA DA PROPORCIONALIDADE”. Flávia Piovesan. dependeria de uma argumentação severamente consistente. 2003. é importante que o intérprete entenda como necessária a ampliação do seu campo de incidência como medida de proteção da própria convivência em sociedade. La eficácia de los derechos fundamentales frente a particulares: Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 7 . a proteção aos direitos fundamentais dada pelo legislador deve ser suficiente. na ordem da especulação científica. São Paulo: Landy. auch unter Privaten wirksam werden. quer dizer com isso que também contra os particulares isso ocorre. Isso porque entre as regras da argumentação jurídica se situa aquela que impõe maior ônus argumentativo àquele que se opõe a um texto que comporta clareza exemplar12. exige-se uma argumentação forte. Juan Maria Bilbao. 1997. que deve. apresentada ao Programa de Estudos Pós Graduados em Direito da PUC/SP. vez que a dúvida impõe o entendimento de que. deve-se buscar otimizar sua eficácia. p. primeiro contra o Estado e. ao interpretar direitos fundamentais. a qual não verificamos em nenhum daqueles defensores da vinculação mediata cujas posições foram anteriormente tratadas13. para manter uma convivência pacífica.g. assim. deve-se verificar se ela corresponde ao mínimo necessário em uma sociedade plural. voltaremos mais adiante. O Direito. e. à Constituição Portuguesa que em seu artigo 18º. 12 ATIENZA. Sobre a jurisprudência do STF.’]. quando a Constituição diz serem imediatamente aplicáveis. 13 Para uma análise mais pormenorizada. para isso. Ainda que não exista expressa vinculação dos particulares. 849. sejam elas estatais ou da própria sociedade. pretender não construir grandes fossos de poder entre os mais fortes e os mais fracos. deveria ser estipulada uma exceção. Ainda. mas. após. outrossim. Ao meu ver. se assim não fosse. Madrid: Boletín oficial del Estado – Centro de Estudos Políticos y Constitucionales. que alguns entendam que não se aplicam imediatamente os direitos fundamentais às relações entre particulares. nada impede. concreta. ao entender que os direitos fundamentais são o instrumento de proteção dos mais fragilizados socialmente perante as forças sociais mais fortalecidas. é dizer. 11 É também a posição de UBILLOS. 1. Dra. não parecem aptas para resolução do problema” (grifos do original). vf.teorias da argumentação jurídica. As Razões do Direito –. exceção feita. pois. É importante notar. que raramente existe previsão expressa de vinculação imediata dos particulares aos direitos fundamentais. diz que “os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos. mesmo que haja decisão legislativa. ou seja. em face dos particulares.aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. sob a orientação da Profa. Manuel. desempenha uma função de (a) prover segurança ao particular em soweit sie sich dazu eignen.

assim. 404: “Os direitos fundamentais cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem. importando a toda a sociedade essa racionalidade na aplicação.situação de submissão a outro particular. posso dizer que a função mais comumente associada aos direitos fundamentais nas relações particular-particular é a de defesa. em uma situação de recíproca contenção de interesses. de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)”. num plano jurídico-subjetivo. 128: “A teoria dos assim denominados ‘poderes privados’ e o reconhecimento de sua vinculação pelos direitos fundamentais. ou hipossuficientes. em posição de barganhar pela proteção de seus interesses14. normas de competência negativa para os poderes públicos. o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos. p. num plano jurídico-objetivo. Isso porque ao se entender que particulares se posicionam. p. 14 8 .ex. O número de negócios jurídicos assentes numa base de efectiva desigualdade – com destaque para os contractos de trabalho – cresceu enormemente. Direitos Fundamentais e Direito: Algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. ainda mais porque os contratos também operam efeitos para além das partes envolvidas. os direitos fundamentais instrumentalizam esse provimento de proteção-contenção. Como já afirmado mais acima. 2000. obtendo igualmente o reconhecimento na doutrina e prática jurisdicional de Itália. 159: “O reconhecimento desta dimensão objectiva dos direitos fundamentais não surgiu por via de qualquer especulação teórica. em detrimento da parte mais forte15 com quem o mais fragilizado não tem a possibilidade de negociar. p. são só vinculantes imediatamente em caso de desproporção de forças na negociação. Os direitos fundamentais. o incapacitado de travar uma relação jurídica em posição de igualdade. quando da composição dos interesses desses particulares. nem proximamente. acabou acolhida de forma ampla – ainda que não de forma generalizada – após a promulgação da Lei Fundamental da Alemanha.). mais e mais. p. exercem a função de proteger o mais fraco. operando efeitos transbordantes. servem como instrumentos de elevação dos interesses dos mais fragilizados. sim. ou seja. Lisboa: Coimbra. Espanha e Portugal. que poderosos entes sociais e económicos. 15 CAUPERS. como atores privados fortalecidos. e que nem sequer estão em posição de ‘retribuir’ tal desrespeito”. (2) implicam.. A Constituição concretizada: Construindo pontes com o público e o privado. José Joaquim Gomes. 1985. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. e (c) exigir que seja o Direito aplicado de forma homogênea. Coimbra: Almedina. em diversos julgados. Também a mais especificamente SARLET. antes tendo resultado da constatação do crescimento dos poderes económicos e sociais e das dificuldades da lei em garantir contra eles a defesa dos direitos dos cidadãos. em tais situações. apesar de já ter sido sustentado à época de Weimar. (b) de conter os excessos advindos desse distanciamento de poder de barganha de um dos particulares no negócio jurídico. Os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores e a Constituição. Continuar a defender intransigentemente a autonomia negocial não seria já permitir que dois cidadãos violassem reciprocamente os respectivos direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição mas. não se entendendo mais o contrato como de único interesse entre os contratantes. dado o interesse CANOTILHO. Ingo Wolfgang. apenas para citar os exemplos mais expressivos do direito comparado”. seja pela doutrina seja pelo Tribunal Federal Constitucional. proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual. Vf. João. em alguns casos mais que alguns Estados Nacionais (grandes conglomerados econômicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Em síntese. os direitos fundamentais. desrespeitassem reiteradamente os direitos fundamentais dos cidadãos e trabalhadores com que outorgam contratos. como as grandes empresas. 2002.

da sociedade de ver o Direito aplicado com racionalidade e com alguma homogeneidade. ao contraditório e à ampla defesa (art.A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal O Supremo Tribunal Federal. ainda mais não havendo decisão legislativa. o que faremos a partir da regra da proporcionalidade. mais que fixar a função que desempenham os direitos fundamentais nas relações entre particulares. o voto condutor do Min. da CF) são 16 O voto do Min. Trata-se de caso derivado da expulsão de associado da sociedade civil União Brasileira de Compositores – UBC. julgado pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. importa.1. Verifica-se como decorrência do raciocínio acima exposto que desempenha o legislador papel essencial nesse processo de proteção dos mais enfraquecidos em uma relação bipolarizada ou multipolarizada. A análise se faz parcial em razão de conhecermos. Gilmar Mendes foi publicado no Informativo 405 do Supremo Tribunal Federal. ao qual nos referiremos mais adiante. 9 . 5°. que admitia em seu artigo 16 que “a diretoria nomeará comissão de inquérito composta de três Sócios. unicamente. somente tendo versado. LIV e LV.A controvérsia se sustenta em saber se os direitos ao devido processo legal. Vale separar as posições dos Ministros em vencidos (Ellen Gracie e Carlos Velloso) e vencedores (Gilmar Mendes. Gilmar Mendes. atos ou fatos que tornem necessária a aplicação de penalidades aos Sócios que contrariem os deveres prescritos no Capítulo IV destes Estatutos”. em poucos julgados. vez que os demais votos não estão disponíveis para consulta16. 1. no RE 201819/RJ. Dessa forma.1. Isso quer dizer que não há manifestação do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Exemplos disso são a CLT e o Código de Defesa do Consumidor que têm por objetivos igualar relações jurídicas travadas entre desiguais em poder de barganha. sem que lhe fosse garantida oportunidade de defesa. como veremos mais adiante. a fim de apurar indícios. de forma explícita sobre o tema em um único julgado. tudo em consonância com o Estatuto da associação. verificar os limites das restrições dos direitos fundamentais em jogo e a questão de intensidade da vinculação dos particulares. pôde se debruçar sobre a matéria. Todavia. Joaquim Barbosa e Celso de Mello). é admitir a supremacia de uma das partes em uma relação jurídica bipolarizada ou multipolarizada em detrimento de uma igualdade que deve ser preservada para manter os níveis de convivência social nos limites do razoável. em que figurou como relator o Ministro Gilmar Mendes. negar a vinculação desses particulares aos direitos fundamentais.

no direito de se associar. a imposição de restrição a outrem”. e. A adoção dessa orientação suscitaria problemas de difícil solução tanto no plano teórico. não raras vezes. Reconhece-se a posição de superioridade da recorrida ante o recorrente. O próprio campo do Direito Civil está prenhe de conflitos de interesses com repercussão no âmbito dos direitos fundamentais. mesmo nas relações entre particulares. preponderantemente. 18 “É certo que a associação tem autonomia para gerir a sua vida e a sua organização. o que implica poder de exclusão. ainda. para alguns. nonexpressive. como no plano prático. a qual. A apreciação do fundamento dessas interferências. Pondera que a recorrida (União Brasileira de Compositores – UBC) integra a estrutura do ECAD. orientadas para o prestígio de outros direitos também fundamentais. vez que a recorrida é quem lhe repassa valores de suas composições. que nem mesmo nesse campo deve prevalecer o princípio do in dubio pro libertate. a liberdade do “Um entendimento segundo o qual os direitos fundamentais atuam de forma unilateral na relação entre o cidadão e o Estado acaba por legitimar a idéia de que haveria para o cidadão sempre um espaço livre de qualquer ingerência estatal. O benefício concedido a um cidadão configura. e é incontroverso que. no caso. vez que não há que se falar no direito de se associar ou deixar associação18 para impor tamanho ônus ao recorrente. Naquelas. que seria de difícil justificação jurídica admitir o direito privado como o único campo do Direito a tutelar problemas como o referido. em muito. não é absoluto e comporta restrições. A legitimidade dessas interferências dependerá da ponderação a ser estabelecida entre os interesses constitucionais confrontantes. “ela assume posição privilegiada para determinar. está incluída a faculdade de escolher com quem se associar. Para isso. a interferência de outros interesses sobre a sua estrutura e gestão teria admissibilidade consideravelmente mais restrita”. quando trata das particularidades do caso. há precedente distinguindo as sociedades voltadas para expressar um ponto de vista – religioso ou ideológico – e outras. Também se refere o relator. Sustenta o relator17. ao restringir as possibilidades de defesa do recorrido. ou se devem prevalecer as disposições do Estatuto Social. a nosso ver corretamente. E conclui. ao meu ver corretamente. mas o relator afirma. reconhece o relator que mesmo no direito civil há uma série de “conflitos de interesses com repercussão nos direitos fundamentais”. ainda. deveria ter seus atos regulador unicamente pelo direito privado. com o que também concordo. a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seu associado”. sua exclusão lhe traria danos de ordem econômica. ou seja. que. que inclusive limita demasiadamente “sua liberdade de exercício profissional”. O direito de associação. como o propósito que anima a existência da sociedade. ou seja. entretanto. de cunho comercial. vez que se trata de pessoa jurídica de direito privado. com clareza. dizendo que “as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido extrapolam. Na jurisprudência da Suprema Corte americana.aplicáveis ao caso. 17 10 . Mais à frente verifica-se que se discute o problema do direito à igualdade no direito privado e sua relação com o direito fundamental à liberdade. não há qualquer precedência condicionada de direitos fundamentais. que a exclusão do associado lhe traria grande prejuízo econômico. É certo. se assim fosse. não pode prescindir de variantes diversas. poderiam os particulares agir de forma a que estivessem livres de alguma ingerência estatal.

5°. a transgressão a texto constitucional.215-RS19. produzir efeitos em todo o Direito. ou nas relações particular – particular-quase-Estado. LIV e LV. que poderia até configurar um serviço público por delegação legislativa”. há de ser direta e frontal. muito embora torne-se necessário. caso suscitada questão da vinculação imediata dos particulares sem que haja essa proximidade com o Estado. suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário. e não unicamente nas relações particular – Estado. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República. ou se se trata de meio de auto-contenção do relator em não se adiantar sobre matéria que poderia a vir julgar(judicial self restraint). não posso dizer mais do que me colocar em dúvida. Isso porque fica uma dúvida sobre se a decisão foi tomada unicamente em razão de status da recorrida (“espaço público ainda que não estatal”) e. A primeira. da CF) ao processo de exclusão de sócio de entidade. 11 . Em outras palavras. Sobre a segunda. 5°. Há outros julgados do STF que tangenciam a matéria sem se referir à questão específica da vinculação dos particulares e as correntes de vinculação. tal como destacado. afirma o relator: “afigura-se-me decisivo no caso em apreço.054-DF. com sua supremacia. trata-se de entidade que se caracteriza por integrar aquilo que poderíamos denominar como espaço público ainda que não-estatal”. merece. Parece-me que não se perfaz suficiente a afirmação referida sobre a proximidade com o Estado. compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria. que. sim. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. o de defesa.direito de associação e.Esses direitos são parte da Constituição e devem. integrante do sistema ECAD. Conclusivamente. a singular situação da entidade associativa. exerce uma atividade essencial na cobrança de direitos autorais. Caso a caso. acerca desse pormenor. é imperiosa a observância das garantias constitucionais do devido processo legal. algumas reflexões. como se viu na ADI n° 2. vez que acredito não depender de proximidade com o Estado para que se verifique a vinculação imediata dos particulares aos direitos fundamentais. se a vinculação se daria pela proximidade da recorrida com o Estado.E termina por concluir. sobretudo. que “esse caráter público ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicação imediata dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal. Isso ocorre no RE n° 158. Acredito que esse último ponto merece uma reflexão mais apurada. partir-se do que previsto na legislação comum. LIV e LV. até mesmo. do contraditório e da ampla defesa (art. com procedência. distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada. Ao final. assim. ao contraditório e à ampla defesa (art. da CF)”. no qual decidiu a 2ª Turma do STF questão 19 “DEFESA – DEVIDO PROCESSO LEGAL – INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS – EXAME – LEGISLAÇÃO COMUM.

153. Simples desafio do associado à assembléia geral. diante do clima reinante. por não ser francês.). 21 “CONSTITUCIONAL. Marco Aurélio afirma que “a exaltação de ânimos não é de molde a afastar a incidência do preceito constitucional assegurador da plenitude da defesa nos processos em geral. havia previsão estatutária para que a expulsão se desse a partir de um processo em que se respeitasse o devido processo. sim. ao meu ver. mas.243-DF21. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO.. assim. 293.12.. Associações. TRABALHO. art. qualidade. Paulo Gustavo Gonet. art. Ofensa ao princípio da igualdade: CF. § 1º. 2004. 20 Em posição contrária. 172. 1967. p. O STF também tratou de tema afeto no RE n° 161. Fulmino o ato da Assembléia da recorrida que implicou a exclusão dos recorrentes do respectivo quadro social. no que toca à exclusão. art. Rel. afirma o relator que “uma coisa é a viabilização da defesa. 1967.1996). § 1º. p. Mais do que nunca. merece transcrição trecho em que o Min. Porto Alegre: Síntese. Não se trata. de reconhecer vinculação imediata./dez. em que trabalhador brasileiro que desempenhou seus serviços durante trinta e cinco anos pretende assumir Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito – o da legalidade e do devido processo legal. que concede vantagens aos empregados. 1988. ao menos. mas foi desrespeitado em razão de haverem os expulsos enfrentado a direção a ter a coragem de expulsá-los.819/RJ. COOPERATIVA – EXCLUSÃO DE ASSOCIADO – CARÁTER PUNITIVO – DEVIDO PROCESSO LEGAL. admitindo expressar.846 (AgRg)-PR. IV – RE conhecido e provido” (RE n° 161. impõe-se a observância ao devido processo legal.. o contraditório e a ampla defesa (art. sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. da CF). o credo religioso. algo diverso é o atropelo às normas próprias à espécie julgandose o caso sem a abertura de prazo para produção de defesa e feitura da prova (. viabilizado o exercício amplo da defesa. II – A discriminação que se baseia em atributo. CF. uma vez instaurado o processo. Carlos Velloso. nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo. Gilmar Mendes. Marco Aurélio. RTJ 119/465. ou seja. a nacionalidade. 2003. Daniel. I – Ao recorrente. Min. CF. não obstante trabalhar para a empresa francesa. incumbia à Cooperativa. dar aos acusados a oportunidade de defenderem-se e não excluí-los sumariamente do quadro de associados”. Mais à frente. 5º. A diferença entre os julgados é que. reintegrando-os. nº 2 (out. Sobre esse. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 1988. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa” (RE n° 158. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos.. III – Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. DJ de 19. Min. etc.F. não é de molde a atrair adoção de processo sumário. não verifico adesão à tese da vinculação imediata20.1997) 12 . caput. 5º. Célio Borja. 1. no Brasil. a tese da vinculação imediata: Min.parecida. cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. e SARMENTO.06. é inconstitucional. o próprio estatuto da cooperativa. DJ de 07. no RE 201. como o sexo. Expulsão de Sócios e Direitos Fundamentais. ao se referir ao julgado em seu voto-vista como a adotar a tese da vinculação imediata. com a garantia da ampla defesa. Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público. na qual havia sido expulso membro de cooperativa de forma sumária sem que se respeitasse. a raça. LIV e LV. de aplicar o próprio estatuto. e o silêncio da parte interessada. Precedente do STF: Ag 110. 5º. com os consectários pertinentes e que estão previstos no estatuto da recorrida”.243-DF. assim. caput). nesse caso. 2003).215-RS. Também BRANCO. art. não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa. C. o julgado. 153. Direito Público v. Rel. Rio de Janeiro: Lumen Juris. PRINCÍPIO DA IGUALDADE.

Essas são. que o serviço prestado no Brasil sujeita a empresa às leis brasileiras”. Todavia. 1. como trabalho científico. apontarei as posiçõe por mim adotadas. O autor elenca 14 acepções diferentes para o termo princípio. mas. p. Outro problema que é premissa do que discutirei mais adiante é aquele da estrutura normativa dos direitos fundamentais. além das regras. é dizer. e o tema da colisão de direitos fundamentais quando princípios e a regra da proporcionalidade como modo de resolver tais colisões. São Paulo: Malheiros. Não se considerou. em seu voto. do tema referido. vez que são tantas as possibilidades diferentes de conceituação que sua utilização pode acabar por causar severos problemas de ordem lógica22. deve se submeter às leis brasileiras. In: CUNHA. Mais à frente. Sobre o tema. ora recorrente. ainda que na última isso não ocorra de forma expressa. Já o Ministro Maurício Corrêa diz que a empresa. de forma diferente. seu modo de aplicação a partir da diferenciação entre princípios e regras. ao argumento puro e simples de que ele não seria aplicável porque o empregado não era de nacionalidade francesa. não há manifestação expressa sobre a questão de desempenhar serviço público por permissão e aplicabilidade de direitos fundamentais. A estrutura normativa dos direitos fundamentais e sua aplicação: colisões de direitos e a regra da proporcionalidade. Para isso. em relação ao empregado. é necessário buscar uma conceituação mais firme quando se fala de princípios. 2003. 261. Sérgio Sérvulo. ao meu sentir. como CUNHA. Sérgio Sérvulo e GRAU. O que é um Princípio. o estatuto da empregadora. afirma que “deixou-se de aplicar. devo fazer opções para atingir o intento de minorar eventuais contradições lógicas em meu discurso pois. mas brasileira. Estudos de Direito Constitucional em Homenagem a José Afonso da Silva. Parece-me que somente na primeira e na última há referência a uma vinculação imediata dos particulares aos direitos fundamentais. em decorrência de tais direitos serem unicamente titularizados por trabalhadores com cidadania francesa. Eros Roberto. O Min. afirma que “os empregador franceses não desempenhavam atividades típicas frente aos brasileiros”. 22 13 . ao admitir os princípios.direitos que lhe foram negados pelos Estatutos da Empresa Air France. que concede vantagens aos empregados (franceses). todavia. Não entendo superados ou equivocados outros conceitos ou formas de utilização. Carlos Velloso. decisões que tratam. ao receber permissão para atuar no Brasil. sobre a coincidência de atividades desenvolvidas. como exposto mais acima.2.

ademais. XLIII). 162. Teoria de Los Derechos Fundamentales. desse modo. a estes não reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prática da criminalidade política” (Ext 855. vale a referência a GUASTINI. Assim se posiciona o Supremo Tribunal Federal: “O repúdio ao terrorismo: um compromisso ético-jurídico assumido pelo Brasil. não adoto a concepção de que os (ii) princípios são as partes mais fundamentais do sistema jurídico28. a art. 1997. dizem de um “dever ser”26 e podem ser aplicados independentemente da existência de uma regra.2005 – grifos nossos). Rel.). 185: “Além disso. Das Fontes às Normas. 1986. Willis Santiago. quer em face de sua própria Constituição. Sistema Juridico. art. assim. 1996. impedindo. costuma-se caracterizar os princípios em contraposição às normas. O autor desenvolve uma interessante tentativa de aproximação entre teorias. p. Ricardo. ALEXY. A Constituição da República. 1. quer perante a comunidade internacional. Das Fontes às Normas. 250. Robert. 30 ALEXY. notadamente se se tiver em consideração a relevantíssima circunstância de que a Assembléia Nacional Constituinte formulou um claro e inequívoco juízo de desvalor em relação a quaisquer atos delituosos revestidos de índole terrorista. sejam princípios ou regras. Ou. também. 1998. não parece possível traçar uma linha precisa de demarcação entre estes e aquelas”. 148. art. 24 23 14 . DOXA. em que trava um debate sobre princípios com Josef Esser. um inadmissível círculo de proteção que o faça imune ao poder extradicional do Estado brasileiro. e art. VIII. Celso de Mello. p. Contudo. p. como veremos. além de haver qualificado o terrorismo. Também não se está a falar de uma (iii) relação de grau em que as regras apresentam um grau de generalidade baixo. XLIII). do legislador: veja-se. El Concepto de Derecho y La Validez del Derecho. Riccardo. 141. 2005. Robert. pois a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios essenciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relações internacionais (CF.normas jurídicas23 de direitos fundamentais. porque também os princípios. 5. não se encontra nessa questão o fator de diferenciação entre as normas jurídicas. às práticas delituosas de caráter terrorista. 5º. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. tornando-o inafiançável e insuscetível da clemência soberana do Estado e reduzindo-o. ainda. 29 GUERRA FILHO. para isso. normas jurídicas não podem ser meros auxiliadores da interpretação de outras normas. art. DJ 01. 27 Essa parece ser a posição de KELSEN. Perspectivas Constitucionais nos 20 anos da Constituição de 1976. que se venha a estabelecer. que seriam. não se subsumem à noção de criminalidade política. São Paulo: Quartier Latin. 5º. Notas em Torno ao Princípio da proporcionalidade. ou as mais importantes. resposta daqueles que a defender uma diferença fraca entre princípios e regras29-30. 4º. Robert. Os atos delituosos de natureza terrorista. n. 187. par. na linguagem comum dos juristas (fato próprio. sob tal perspectiva. 4º. se se diferencia princípio de norma jurídica. 26 ALEXY. p. os princípios. dado que. Barcelona: 1997. Hans. VIII). Princípios Jurídicos y Razón Practica. pois. para efeito de repressão interna. 177. não autoriza que se outorgue. em torno do terrorista. Jorge (org. como crime equiparável aos delitos hediondos. 1 da Constituição (Italiana)). ou seja. 25 Em que pese não concordarmos com o resultado do raciocínio. 83. subentende-se que princípios não são normas27. a tratamento jurídico impregnado de máximo rigor. o mesmo tratamento benigno dispensado ao autor de crimes políticos ou de opinião. por exemplo. (iv) que as regras derivam dos princípios. V. têm caráter autônomo de normatividade. do caráter de abstração dos princípios para diferenciá-los das regras. 2005. enquanto os princípios um grau de generalidade alto. São Paulo: Quartier Latin. Além disso. à dimensão ordinária dos crimes meramente comuns (CF. Min. considerados os parâmetros consagrados pela vigente Constituição da República. Se são. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor. p. presentes tais vetores interpretativos (CF.07. 28 GUASTINI. o que o expõe. p. está-se a abandonar a idéia de que os (i) princípios são meros auxiliadores ou vetores interpretativos24 da interpretação das normas jurídicas25. Utiliza-se. Teoria Geral das Normas. In: MIRANDA. ainda. p. as regras. Coimbra: Coimbra Editora.

2003. p. um complexo lógico. Todavia. 1. Soberania Constitucional. ou seja. construindo seu conteúdo jurídico. o conceito de princípio. é um conceito axiologicamente neutro e seu uso não expressa nenhuma opção por esta ou aquela disposição fundamental. 2003. Trata-se de apontar por um norte. aqui. como horizontal. Assim se processa uma cadeia descendente de princípios e categorias até os níveis mais específicos. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. são os princípios (a) ou regras (b) que colidem com o princípio (c) sob o qual se debruça o interprete para decidir. a seu turno. é neste ponto que reside a grande diferença para Novamente. não há.. conforme dissemos. porque abrangentes de alguns institutos apenas. 2ª ed. Celso Antônio Bandeira de. Estou a falar. Sendo assim. 798. Teoria constitucional da democracia participativa. sendo a essência da constitucionalidade. 162. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. p. não só no plano vertical. 615: “Como se percebe. como se vê. ocupam o lugar mais alto e nobre na hierarquia dos ordenamentos jurídicos. é dizer. São Paulo: Malheiros. regime administrativo”. a que chamamos regime. 32 BONAVIDES. como dantes já vivera a época milenar do jusprivatismo romanista”. São Paulo: Malheiros. 1997.Assim. e SUNDFELD. El concepto y la validez del Derecho. vide MELLO. 87.. A partir dessa realidade jurídica se constrói a partir da colisão de princípios ou regras. de último. dizem respeito ora a uns. de uma relação qualitativa33. interligando-se todos. Teoria de Los Derechos Fundamentales. os alicerces do sistema jurídico31-32. e o Direito vive. no caso em rela. há uma diferença quanto à estrutura e aplicação34 para diferenciar as normas-princípios das normas-regras. Alguns alicerçam todo os sistema. a grande idade do constitucionalismo principiológico. São Paulo: Malheiros. “princípios são normas que determinam que algo seja realizado na maior medida possível. na medida em que para que seja otimizada sua aplicação dependem da realidade fática e jurídica atinentes ao caso concreto posto diante daquele que deve proferir uma decisão jurídica. O Proporcional e o Razoável. Robert. abr. dentro das possibilidades jurídicas e fáticas reais existentes”36. p. na teoria de Alexy. contrário à nossa posição. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Estes. ora a outros institutos. São Paulo: RT. que conformam as possibilidades jurídicas do princípio (c)38. Robert. desempenham função categorial relativamente a outros mais particularizados que os anteriores. Teoria de Los Derechos Fundamentales. p. Hoje os princípios. É dizer que. Revista dos Tribunais. p. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 301: “Hoje. por isso. 35 SILVA. São Paulo: Del Rey. Robert. 1997. Virgílio Afonso da. de significado mais restrito. n. 36 ALEXY. 78: “Algumas noções ou princípios são categoriais em relação a outros. 2ª ed. a característica mais marcante das normas veiculadas a partir de princípios está no modo como são aplicados. ou seja. Barcelona: Gedisa. 140.assim. Revista LatinoAmericana de Estudos Constitucionais. destes derivados. 1992. 2002. devemos dizer que não acreditamos superadas outras posições. sim. As regras se lhe sujeitam. sendo os princípios e regras com aqueles outros colidentes elementos essenciais para a construção de uma decisão jurídica. Virgílio Afonso da. a soberania dos princípios. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos acerca de uma distinção. Robert. p. v. formando uma unidade. os princípios valem mais porque as Constituições se jurisdicizaram. 86. nenhuma opção por tratar os princípios como elementos mais importantes do sistema jurídico35. os princípios são “mandamentos de otimização”37. p. 1997. Fundamentos de Direito Público. 34 SILVA. 2006. p. No sentido citado. Paulo. 1997. Carlos Ari. 37 ALEXY. 25. nem por este ou aquele tipo de Constituição”. 33 ALEXY. outros. 31 15 . 86. 38 ALEXY. uma escolha que atribua coerência ao que afirmamos. Curso de Direito Administrativo. p.

1997. ou seja. ainda que não utilizada por Alexy expressamente. ao aplicar princípios. as regras e os princípios colidentes. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. e sim a atribuição de maior peso ao princípio escolhido (B). perene. que será mais à frente enfrentada39. a precedência sobre o outro43-44. 1997. La determinación de la relación de precedencia condicionada consiste en que. Robert. o que informa que em caso diferente o mesmo princípio pode ser construído com conteúdo jurídico diverso. que atribui um caráter de movimento. Robert. o da ponderação40. Isso porque a aplicação dos princípios exige a utilização de um meio distinto. Robert. 798. 39 16 . Karl. a partir da metáfora do peso. Iss porque os princípios estipulam uma relação de precedência42 referida unicamente ao caso que se decide. 41 ALEXY. la cuestión de la precedencia puede ser solucionada inversamente”. 3ª. 2ª ed. v. Bajo otras condiciones. e. havendo mais de uma possibilidade de decisão (A. 2ª ed. no sentido de que inexiste uma única decisão correta e. que se pretende ver resolvido. somente os elementos fáticos e jurídicos do caso concreto. O autor se refere ao processo de aumento e de minoração de complexidade a partir da dogmática jurídica. vez que não se fala em (a) criar uma relação de precedência fixa. Metodologia da Ciência Jurídica. Assim. p. sim. hoje. tomar uma decisão (B). Robert. Isso foi também percebido por LARENZ. 42 ALEXY. sejam as outras possibilidades as escolhidas (A ou C). sem que se impeça que mais à frente. pois nada impede que um caso futuro a ser decidido a partir da colisão dos mesmos princípios seja decidido de forma contrária. 162. quando da aplicação dos princípios. p. entre os princípios em colisão e nem mesmo de (b) declarar a invalidade do princípio preterido no caso concreto. ed. 2002. Virgílio Afonso da. 1997. ou seja. aquela mais adequada ao momento em que se decide. 40 ALEXY. Trata-se de reconhecer. 44 A nosso ver. 133. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian. se estabelece entre los princípios una relación de precedência condicionada. do paradoxo entre aumento de minoração de complexidade nas decisões fundadas no Direito contemporâneo. tomando en cuenta el caso. em caso semelhante. pode o intérprete. Teoria de Los Derechos Fundamentales. 92: “La solución de la colisión (entre princípios) consiste más bien em que. em detrimento de outras (A e C). ou seja. conforme aqui defendido. El concepto y la validez del Derecho. assim. São Paulo: RT.com as regras. se indican condiciones bajo las cuales un principio precede al outro. É também a partir do caso concreto que se constrói o conteúdo jurídico dos princípios. p. Teoria de Los Derechos Fundamentales. 164. de. 1997. p. qual seja. Trata-se. p. o intérprete passa a construir o conteúdo jurídico do princípio a ser aplicado ao caso concreto. que o intérprete SILVA. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Barcelona: Gedisa. 322-324. trata-se. 43 ALEXY. El concepto y la validez del Derecho. Revista dos Tribunais. sim. no caso concreto. A referência ao caso concreto é imprescindível. B e C). 1997. afirmar que um deles merece. em que se estabelecem relações de preferência41 entre princípios. da idéia da complexidade. O Proporcional e o Razoável. teniendo en cuenta las circunstancias del caso. abr. que permitem a construção do conteúdo jurídico do princípio. de adequação dos princípios ao momento histórico-social em que são aplicados. são as condições fáticas e jurídicas do caso concreto e os princípios e regras em colisão que firmam a precedência de um princípio sobre outro. vez que não há declaração de invalidade (de A ou C). Barcelona: Gedisa.

sobretudo as que definem o conteúdo de leis futuras – como as disposições sobre direitos fundamentais e similares –. Así pues. 130. Hans. en el modelo de los princípios. dadas suas condições fáticas e jurídicas. 46 SILVA. ser observada também na república democrática –. El concepto y la validez del Derecho. 1. p. como normas jurídicas que são. ‘justiça’ etc. corriqueiramente. Do contrário. Barcelona: Gedisa. 262-263. tal como com as regras. também tratar de bens KELSEN. p. prima facie debido. não estão apenas a tratar de direitos fundamentais. 48 ALEXY. Quem deve ser o Guardião da Constituição? Jurisdição Constitucional. los princípios y los valores se diferencian sólo em virtud de su caráter deontologico y axiológico respectivamente”. Revista LatinoAmericana de Estudos Constitucionais. ao se ponderar um princípio com outros colidentes. 611. que lhe causam seguidos danos de ordem moral. existe o perigo de uma transferência de poder – não previsto pela Constituição e altamente inoportuno – do Parlamento para uma instância externa a ele. na ordem do ontológico. para sua construção. São Paulo: Del Rey. Robert. 147: “La diferencia entre princípios y valores se reduce a un ponto. podendo. Vale dizer. como. ainda. ‘a qual pode tornar-se o expoente de forças políticas totalmente distintas daquelas que se expressam no Parlamento”. ‘igualdade’. porém. e. que. estes. Nada impede. dos elementos fáticos e jurídicos dos casos concretos a partir dos quais têm seu conteúdo jurídico construídos e da ponderação com os princípios colidentes no caso concreto. Robert. É interessante a posição de Kelsen sobre os princípios e a restrição do autor à sua utilização como referência para o controle de constitucionalidade: “Caso se deseje restringir o poder dos tribunais. 1997. profere impropérios contra outro sujeito X. que depende de ato de vontade para construir o conteúdo jurídico. São Paulo: Martins Fontes. em um caso concreto. carregam uma carga axiológica que implica optar pelo que é melhor ou pior. Revela-se interessante afirmar que os princípios. Caso apreciada a questão a partir da colisão de direitos fundamentais da liberdade de expressão de A com a proteção da honra de X. a partir deles se opta pelo que é lícito/ilícito47-48. podendo. 45 17 . 2003.g. a estipular um dever-ser. p. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. em caso de expedição de ordem judicial com o fim de impedir qualquer manifestação de um sujeito A que. no caso corrente. 2ª ed. enquanto os princípios estão na ordem do deontológico. definitivamente debido. 2003. contudo. Virgílio Afonso da. pp. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 47 ALEXY. 1997. destarte. Além disso as normas constitucionais a serem aplicadas por um tribunal constitucional. en el modelo de los princípios. que os princípios não se confundam com os valores. não devem ser formuladas em termos demasiado gerais. Dependem.. ou seja. o caráter político de sua função – tendência que sobressai particularmente na monarquia constitucional. p. Teoria de Los Derechos Fundamentales. assim. ALEXY. 1997. sobrepondo-se ao próprio sistema jurídico. nem devem operar com chavões vagos como ‘liberdade’.desenvolve atividade criativa45. ou seja. e. um princípio prepondere totalmente sobre outro. y lo que en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es. bom ou mau. Princípios e Regras: Mitos e Equívocos acerca de uma distinção. n. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Lo que em el modelo de los valores es prima facie lo mejor es. e que os princípios somente estipulam direitos e deveres prima facie46. deve-se então limitar o máximo possível a margem de discricionariedade que as leis concedem à utilização daquele poder. Robert. verifica-se uma preponderância da proteção da honra que acaba por limitar completamente a liberdade de expressão de A. 165. assim.

El concepto y la validez del Derecho. eventualmente. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. da mesma forma. em alguns casos. 49 18 . Revista dos Tribunais.). O Proporcional e o Razoável. 185: “En la medida en que los derechos tienen el caráter de mandatos de optimización. 54 BOCKENFORDE. es imposible dividirlo en partes y otorgarselas a los indivíduos. São Paulo: RT. 2002. valendo dizer que esta se subdivide. 114. The principle of proportionality in the laws of Europe. Ernst Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Colisões de princípios e a regra da proporcionalidade Ponto essencial do que afirmo é que se entenda que a regra da proporcionalidade é um instrumento para resolver colisões de princípios. ou nela estão contidos. 1993. integridade do meio ambiente e o alto nível cultural”50. a tratar. abr. Robert. dependem. Revista dos Tribunais. Robert. também. 1997. também. abr. defendendo. 50 ALEXY. em uma confusão entre os sub-exames: “O teste tripartite recebeu algum suporte judicial mas. Também. Proportionality in Comunity Law: Searching for the Apropriate Standard of Scrutinity. pueden ser restringidos”. 1997. p. denominaremos também de direitos fundamentais os bens coletivos adiante referidos. de os dois anteriores serem satisfeitos51. ou seja. Vale lembrar que é. Além de dependerem de positivação. para que se alcance o segundo. de colisões de direitos fundamentais. um bem passa a ser um “bien colectivo de una clase de indivíduos cuando conceptualmente. por conseguinte. p. p. Evelin (org. 52 ALEXY. bens coletivos49. p. no caso concreto. v. 1. deve-se fazer uma opção por um instrumento estruturado ALEXY. Barcelona: Gedisa. Naquela ordem. três sub-exames.. (b) necessidade e (c) da proporcionalidade em sentido estrito ou ponderação52-53-54. 53 TRIDIMAS.2. existem alternativas. ainda. de se resolver se deve prevalecer um ou outro princípio em colisão. são os sub-exames referidos: (a) adequação. O Proporcional e o Razoável. 1997. e. 35. facticamente o juridicamente. a Corte diz que um meio é compatível com a proporcionalidade sem pesquisar por alternativas menos restritivas ou se. Tarkis. Robert. no se trata en ellos de derechos definitivos. prosperidade da economia. Diz o autor que há certa confusão na aplicação do “princípio da proporcionalidade” ao direito comunitário. In: ELLIS. p. v. na prática. o caráter de mandamento definitivo ou dever prima facie que informa ser o bem coletivo um princípio ou uma regra (p. A característica essencial do princípio é que a Corte faz uso de uma exercício de sopesamento entre os objetivos perseguidos pelo meio sob julgamento e seus efeitos sobre as liberdades individuais”. p. Quando a decisão depende. Los bienes colectivos son bienes no-distributivos”. a Corte não distingue na sua análise entre o segundo e o terceiro sub-exame (necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Barcelona: Gedisa. de o primeiro ser satisfeito e. São Paulo: RT. com um teste duplo e não triplo como defendemos. Virgílio Afonso da. cuando entran en colisión con bienes coletivos o con derechos de otros. 68. Virgílio Afonso da. 798. 187. Cuando tal es el caso. 798. 51 SILVA. como se verá. el bien tiene um caráter no distributivo. Essa posição contrária de Bockenforde contra a juridicidade da ponderação é citada por SILVA. Podem ser ponderados. Esses três sub-exames são respectivos. 124: o autor fala de uma “proporcionalidad-adequacion” em confronto com a “proporcionalidad clásica”. 2ª ed. 34-35. que seja o terceiro exame (ponderação) refutado”. 189).1. para que se alcance o último.coletivos constitucionalmente protegidos. El concepto y la validez del Derecho. Oxford: Hart. Teoria de Los Derechos Fundamentales. sino de derechos prima facie que. p. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft. como “segurança interna e externa. 2002. Para simplificação. 2ª ed. 1999.

111-112. em que a proporcionalidade da ação administrativa é estabelecida de acordo com standards estabelecidos pela lei (e. cf. Ao se estabelecer uma relação entre vários fatos.objetivamente para a decisão. por sua parte. então. ciências naturais etc. promovida. Parece-me que o exame da adequação sem a verificação da legitimidade do fim se faz enfraquecido. Virgílio Afonso da. São Paulo: RT. p. unicamente. O Proporcional e o Razoável. 798. Madrid: Centros de Estudios Políticos y Constitucionales. segundo a qual uma medida estatal é adequada quando o seu emprego faz com que o ‘objetivo legítimo pretendido seja alcançado ou pelo menos fomentado’. Diferentes fatores devem ser pesados. Esse conceito vago de proporcionalidade facilita sua utilização pois acaba por criar um sentido amplo sem fronteiras claras”. 690. é somente um aspecto da tomada de decisão administrativa. Exame de adequação O exame da proporcionalidade tem por finalidade analisar a relação meio-fim entre a medida adotada e o fim almejado e exige que se verifique se o meio adotado fomenta o alcance do fim objetivado57 e que esse fim. p. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.1. todavia. Nicholas. exceto entender que se referem a um instrumento de reflexão sobre os meios utilizados para alcance do fim objetivado pelo ato analisado. 36-37: “Adequado. 58 PULIDO. 55 19 . Teoria de Los Derechos Fundamentales. Robert. EMILIOU. abr.1. esse princípio está ligado à administração. à razoabilidade e a um procedimento justo. 1997. 57 SILVA.g. não é somente o meio cuja utilização a realização de um objetivo é alcançado. para resolver. The Principle of proporcionality in European Law – A comparative study. o critério para a aplicação do princípio da proporcionalidade está baseado em standards de lógica. 2002. uma medida somente pode ser considerada inadequada se sua utilização não contribuir em nada para fomentar a realização do objetivo pretendido”. Revista dos Tribunais. sendo impossível conciliar essas posições. o que significa dizer que se deve verificar se não está proibido tanto expressa quanto implicitamente pela Constituição58. A ação administrativa sempre envolve um complexo processo de junção e sopesamento de fatos e a aplicação do direito a uma situação dada.2. que fica clara na definição de Martin Borowski. a necessidade de outorgar poderes sobre a polícia aos prefeitos para a manutenção da ordem pública). Dessa forma. comumente aceitos. De um modo amplo. setoriz meu discurso na teoria dos direitos fundamentais de Alexy e naqueles que dela se utilizam para tratar do tema56. para que mantenhamos coerência com o que pretendo mais à frente dizer. A nosso ver. p. entretanto. Há casos. p. é legítimo. mas também o meio com cuja utilização a realização de um objetivo é fomentada. ainda que o objetivo não seja completamente realizado. Aqui o princípio da proporcionalidade retorna à situação. é a regra da proporcionalidade o melhor instrumento para o alcance desse fim. Antes de enfrentá-la. a colisão entre princípios55. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 2003. 1. Assim. é utilizada pelo Direito francês. Carlos Bernal. 88: “Na maioria dos casos. Há uma grande diferença entre ambos os conceitos. é dizer. pois a quase qualquer medida poderia ser assim conferido o selo de ALEXY. v. também. prioridades devem ser estabelecidas e conclusões legais alcançadas.. vale dizer que a regra da proporcionalidade recebe tratamento bastante diferente a partir dos distintos autores que sobre ela debruçaram. 1996. London: Kluwer Law International. 56 Posição distinta.

n. Entre outros./dez. eventualmente. Los fines ilegítimos son sólo aquellos cuya obtención está prohibida por la Constitución”. ou seja. dos conceitos de complexidade e contingências da teoria do sistemas luhmanniana. por óbvio. O Tribunal Constitucional Federal Alemão tratou de verificar o seguinte: 1) estaria posta uma colisão de princípios. set. Robert. fosse comerciante “formado” ou de há muito tempo. para que sejam cumpridos os ditamos deste exame. que o fim seja efetivamente alcançado60-61. 62 Trata-se. Mesmo porque. tanto fático (fomento) quanto jurídico (legitimidade). muito menos. Basta que esteja o meio apto a fomentar o alcance. à jurisdição constitucional do Tribunal Constitucional. altera-se uma a visão de que é um exame unicamente fático. seja outra delas escolhida62. São Paulo: Max Limonad. Revista Española de Derecho Constitucional. São Paulo: Malheiros. A Vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais. 59 20 . que para o alcance de um fim legítimo há mais que uma possibilidade e que é o momento da tomada da decisão que importa para a escolha. 60 BOROWSKI. da análise de Alexy que não verifica na adequação a necessidade de apontar-se a legitimidade do fim. idôneo ou apropriado para atingir ou promover o fim pretendido”. ligeiramente. 2005. 66. vez que exigir o alcance efetivo impede que se entenda a interpretação do direito como algo complexo e contingente. Outrossim. p. Há que se dizer que não se exige. a dar a resposta exata (única) para os problemas concretos. após instalar uma máquina de venda de tabaco. 2002. teve contra si imposta uma sanção pela administração pública em decorrência da existência de lei que exigia. a nosso ver. entre as mesmas possibilidades interpretativas. e (b) a proteção dos consumidores (saúde) de outro lado. transforma-se em um exame híbrido. sendo de sua alçada oferecer a melhor delas. Trata-se do exame mais “leve” entre os que compõem a máxima da proporcionalidade. trata-se de refletir sobre a falência da idéia da racionalidade objetiva absoluta e da verificação de que o erro. para a comercialização de tabaco. ou seja. os tribunais. 63 ALEXY. útil. 212: diz o autor que o meio deve ser “apto.Inconformado. Martin. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. O direito da sociedade complexa. Wilson. após. 130: “Una medida estatal es idónea si su adopción conduce a que se alcance o favorezca la obtención del fín legítimo perseguido por el Estado. pois. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Celso. La Estrucutura de los Derechos Fundamentales. Alexy63 esclarece a utilização da sub-regra da adequação com o caso do barbeiro que. nem. 2000. de um lado. pode fazer parte do processo de escolha no Direito. CAMPILONGO. sendo possível que em um futuro. apartamo-nos. p. estão aptos. recorreu o comerciante à jurisdição ordinária e. 27-28. com isso.adequação59. 61 STEINMETZ. ao exigir tanto a legitimidade quanto o fomento do alcance do fim. ou que passasse por uma prova especial para tanto (Meio: M). que esse meio tenha condições de alcançar e não que seja o fim alcançado obrigatoriamente. Com isso. nem os parlamentos. ou seja. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia. vf. p. Un fin es legítimo si su consecución está ordenada o en todo caso permitida constitucionalmente. tais os da (a) liberdade de profissão. 2003.

p. n. alcança-se o da necessidade. exigir a comprovação de M fomentaria a efetiva proteção de (b)? Entendeu o tribunal que não. aprovação em prova especial ou ser comerciante há muito não alcança nem fomenta a proteção do consumidor. e. Isso quer dizer que. fático.Em síntese. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. 2002.2.2. não limite com tamanha intensidade o princípio preterido64. 798. se não se configurar excessivamente restritiva. enquanto o da adequação é um exame absoluto”. São Paulo: RT. 66 GUERRA FILHO. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. O exame da necessidade. que esse meio seja o “mais suave”66. que não disponha aquele que decide a colisão de princípios de conhecimento científicos bastantes para optar por uma ou outra medida possível. havendo previsão legislativa sobre a questão. o direito. 2002. em menor medida. O Proporcional e o Razoável. assim. São Paulo: Celso Bastos Editor. não é necessária. 66. 2002. p. Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Trata-se de exame que exige uma comparação entre possíveis medidas que fomentem o alcance do fim almejado com a mesma intensidade. 2002. p. com a mesma intensidade. Robert. A diferença entre o exame da necessidade e o da adequação é clara: o exame da necessidade é um exame imprescindivelmente comparativo. então a medida M1. Exame da necessidade Desde que superado o exame da adequação.Trata-se de “expresar la idea del óptimo de Pareto: una posición puede ser mejorada. seja adequada para promover com igual eficiência o objetivo O. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. cuida de verificar se existe outra medida que fomente o alcance do fim almejado com tamanha intensidade e que. tanto quanto M1. deve haver. faça-o sem restringir tão intensamente um dos princípios que se encontra em colisão. set. 66. de meio inadequado para o fim objetivado. caso em que.2) fomentaria o Meio (M) o alcance do fim voltado para a proteção dos consumidores. Revista Española de Derecho Constitucional. para promover o objetivo O. em se tratando de uma colisão entre dois princípios. 28. 67 ALEXY. Se houver uma medida M2 que. tratando-se. Robert. p. 65 ALEXY. vez que exigir curso especial. outra que. por outro lado. por meio de outro ato que limite. 29-30. Revista Española de Derecho 21 .. Virgílio Afonso da. set./dez. sin que otra empeore”68. Willis Santiago. é dizer. deve a medida previamente escolhida e sob análise ser privilegiada67. entretanto. Robert. v. 64 SILVA. Teoria Processual da Constituição. além da medida tomada. assim. utilizada pelo Estado. dado que o dano à saúde dos consumidores não decorre disso e sim do uso do próprio tabaco. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. mas limite o direito fundamental D em menor intensidade.Pode ocorrer. que limita o direito D. Revista dos Tribunais. ao dar prioridade a um dos princípios. o Estado adote a medida M1. n. busca-se que “de dos medios igualmente idóneos sea escogido el más benigno con el derecho fundamental afectado”65. 39: Excelente a definição do autor para quem “um ato estatal que limita um direito fundamental é somente necessário caso a realização do objetivo perseguido não possa ser promovida./dez. abr. 68 ALEXY. 1. 85.

3. n. deve-se verificar que “cuanto mayor es el grado de incumplimiento o de afectación de un principio. 2ª ed. Todavia. Robert. verificando: a) o grau de afetação de um dos princípios. 206. 2002. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. do cumprimento e respeito do ato ou medida sob análise aos dois anteriores exames: adequação e necessidade. aqui interessa todo argumento posible en la argumentación jurídica”. se abre la posibilidad de un procedimiento de argumentación que no existiria sin los princípios”. Assim. 71 ALEXY. Pero. p.1. 290-291. se a restrição de um dos princípios em favor de outro é admitida pelo próprio sistema. Por isso. p. Para isso. O exame da proporcionalidade em sentido estrito69 Esse exame depende. Barcelona: Gedisa. set. se a medida verificada e o fim buscado respeitam o sentido que decorre do sistema jurídico para privilegiar um dos princípios em detrimento de outro no caso concreto71.Trata-se da estruturar os argumentos em favor e contrários a cada princípio em colisão. El concepto y la validez del Derecho. é o exame jurídico que fixa o limite das restrições dos direitos fundamentais. no es posible construir com su ayuda ningún orden que establezca em cada caso justamente uma decisión. de forma que se verifique. e não ser direcionada àquele que foi favorecido ou preterido na própria colisão. El concepto y la validez del Derecho. proporcionan información acerda del peso relativo de los principios. b) a importância da satisfação do princípio em colisão com o primeiro. a causa de la posibilidad de nuevos casos con nuevas combinaciones de caraceristicas que deben ser evaluadas. Robert. ALEXY. con todo. a partir do direito positivo. É de se analisar. 1997. es decir. 1997. Barcelona: Gedisa. estrutura-se “la ponderación al obligar a formular y fundamentar enunciados sobre el grado de no realización y afetación como así también enunciados sobre el grado de importância.2. podemos dividir o processo ponderativo em três passos. ante o sistema jurídico. 171: “Las condiciones de precedencia estabelecidas em un sistema jurídico. como dissemos./dez. p. tanto maior tiene que ser la importancia del cumplimiento del otro”70. Teoria de Los Derechos Fundamentales. a “importância do cumprimento do outro” deve ser verificada a partir da própria importância que o sistema jurídico dá aos princípios em colisão. Esse exame exige que se verifiquem os custos da restrição de um direito fundamental veiculado a partir de princípio em favor da garantia ou preferência dada a outro princípio com esse em colisão. ou seja. c) se a importância da afetação a um dos princípios justifica a satisfação do Constitucional. 66. 28. cf.Ultrapassados aqueles. chega-se ao exame jurídico da ponderação ou da proporcionalidade em sentido estrito. 69 O princípio da proporcionalidade em sentido estrito corresponde à própria verificação do núcleo essencial dos direitos fundamentais. 70 ALEXY. 22 . 1997. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. las reglas que se corresponden con la ley de colisión. p. Desde luego. Robert. 2ª ed.

que. quanto ao apelido de “aleijado”. b) média. 33. O tribunal de Düsseldorf condenou a revista a uma indenização de 12.outro72. no século passado. a nosso ver. 141. sendo que o TCF entendeu que. Virgílio Afonso da. que é uma intervenção grave ao direito fundamental da liberdade de expressão. mantendo-se a condenação somente quanto a essa última expressão.000 marcos levando em conta as duas assertivas. que conduziu uma ponderação relativa às circunstâncias do caso concreto. 32. “Uma humilhação pública e uma falta de respeito semelhantes afetam a dignidade do ex-militar. e considerou uma lesão leve ao direito à honra. somente. o TCF. primeiramente. São Paulo: Malheiros.). p. Para isso. Desse modo. mas de uma lesão muito grave ou extraordinariamente grave”. grave. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Trata-se de caso em que a revista satírica Titanic chamou de “assassino nato” e. Não concordamos com o autor quando esse diz que há uma diferenciação entre a interpretação constitucional e de outros ramos do Direito. além de se verificar o grau de satisfação/não satisfação de cada princípio. acabou por rever a decisão anteriormente referida. como pautas fixas e claras. veiculados a partir de princípios. Isso porque acreditamos que o que foi alterado. estaria justificada. 73 Idem. set. tais limites não podem ser concebidos como “imóveis e livres da ponderação”. mas. ALEXY./dez. ao nosso ver. na liberdade de expressão. 2002. o que interessa discutir é de que forma chamar alguém de “aleijado” afeta de uma maneira intensa os princípios da liberdade de expressão e a honra. é a ponderação de quão grave é a lesão. é dizer. n. Robert. seria costumeiro que uma revista satírica assim se manifeste sobre pessoas. no sentido de satisfação/não satisfação de cada um deles73. Revista Española de Derecho Constitucional. ainda que desprestigiado pelos defensores da “nova interpretação constitucional”. Interpretação Constitucional. de observação parcial de um 72 23 . 2005. não é nova nem. ponderou sobre a intensidade ou peso da intervenção sobre os direitos envolvidos (liberdade de expressão e honra). que era paraplégico. Trata-se. In: SILVA. muito menos. Para chegar ao resultado final. p. possuam gradações de limites no ato de ponderar. vez que raras vezes é utilizada sem que seu objeto seja a legislação infraconstitucional. foi dado provimento somente em relação à indenização pelo uso do adjetivo “assassino nato”. interpretados como princípios. de aplicar método parecido com o sistemático. a revista recorreu ao Tribunal Constitucional Federal. pois existem razões plausíveis que os corroboram Nesse momento de exame jurídico a partir da ponderação deve o sistema jurídico oferecer um norte para a decisão. Virgílio Afonso da (org. especificamente constitucional. Ou seja. foi toda a dogmática do direito e não somente a da constituição. que se faz relevante dada a extrema importância de se proteger o direito à honra no caso concreto. Nesse sentido. pois ter chamado o autor da ação de “assassino nato” estava dentro das sátiras realizadas costumeiramente pela publicação. decorrente da indenização decidida com o fim de limitar o direito à livre expressão. e c) grave a satisfação/não satisfação de cada qual74. utiliza-se do caso Titanic para expor sua tese tripartite de graus de satisfação/insatisfação que se inserem no sub-exame da proporcionalidade em sentido estrito.Após seu exame a partir da regra da proporcionalidade. além de não enfrentar o problema da alteração do Direito como um todo e da própria dogmática jurídica cambiante (Há críticas interessantes em SILVA. ibidem. Não se trata então de uma lesão grave. de “aleijado” um oficial da reserva que era paraplégico e que havia sido convocado novamente à ativa para participar de um exercício militar. Porém. a nosso ver. temos. Após isso. à nossa frente. vez que chamar de aleijada a uma pessoa portadora de deficiência física deve ser entendido como uma humilhação e uma grande falta de respeito. indeferindo o recurso quanto a injúria de “aleijado”. principalmente. Alexy admite ser discutível se o apelido “assassino nato” representa apenas uma intervenção leve ou média ao direito à honra. principalmente quanto ao conceito de sincretismo metodológico. Porém. p. pois se trata. tão conhecido e antigo. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. no recurso interposto pela revista Titanic. Assim. 66. Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodológico. se fosse configurada uma lesão igualmente grave ao direito à honra. a condenação ao pagamento da indenização. sim. posteriormente. se imponha seja classificado em: a) leve. embora os direitos fundamentais. 74 Nesse sentido. Com isso. Para estruturar esse processo construtivo propõe que se formule uma escala de três graus para cada princípio em colisão. a decisão analisada sob o prisma da regra da proporcionalidade é a decisão do Tribunal de Düsseldorf. Alexy diz que. uma intervenção grave. Alexy cria a necessidade de que. o tribunal entendeu que castiga gravemente o direito à honra do oficial da reserva. a condenação ao pagamento da indenização decorrente do julgado do Tribunal de Düsseldorf foi considerada como uma intervenção dura.

El concepto y la validez del Derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. ni más ni menos. 1997. estes somente têm seu conteúdo jurídico construído após a devida ponderação com outros princípios ou regra opostos. com isso. que estipulam deveres prima facie. todas as possibilidades alcançáveis por seu conteúdo. é a partir de uma premissa maior (a legislação) e de uma menor (o caso concreto) que é alcançado um resultado final (conclusão). p. Si una regla és válida. um avanço quanto à sua adaptabilidade. em contradição com os princípios. las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fática y juridicamente posible”76. quanto à colisão de princípios. 77 ALEXY. 24: “A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é uma distinção lógica. Cambridge: Harvard University Press. ainda. assimiladas ao papel construtivo do intérprete (decisor). há que haver. A análise jurídica da ponderação exige que se tome como premissa que o Direito positivo não oferece como um dado toda e qualquer decisão. pode-se dizer que as regras estipulam mandamentos definitivos. No mais. que exigem uma construção jurídica a partir de ponderação com outros princípios. ou seja. Mas. se possível. Já as regras. quanto ao próprio Direito. 162. e nesse caso se reconhece sua validade. em um movimento pendular que oferece às duas partes (princípios) elementos de retro-alimentação. vez que não dispõe mais do monopólio na construção do Direito. como veremos mais fenômeno global no Direito). Não se trata de um escudo à infalibilidade. 1997. Robert. se houver conflito entre regras.Nesse sentido. não se admite o chame de vazio. oferecem ao intérprete. as regras exigem que o intérprete as aplique a partir do conhecido método subsuntivo75. Barcelona: Gedisa. Ou. ou não o são. 2ª ed. Taking rights seriously. p. Transparente se torna após uma reflexão sobre o juízo de ponderação que este não oferece a mesma certeza de resultado que os métodos hierárquico ou cronológico.1. por conseguinte. Isso porque nem sempre é possível que o legislador tutele expressamente a resolução de todos os problemas. 2ª ed. que deve disponibilizar àquele que se debruça para verificar sua decisão uma argumentação a mais consistente possível. El concepto y la validez del Derecho. 163. por exemplo. Isso quer dizer que ou são aplicáveis. p. do raciocínio subsuntivo. Robert. Trata-se de verificar que são as conjugações jurídicas do caso concreto. ou. Direitos fundamentais como regras Diferentemente dos princípios. no momento da sua verificação no caso concreto. p. a obrigação do órgão decisor (intérprete) de declarar uma delas nula. ALEXY. pp. O método subsuntivo é desenvolvido a partir de um raciocínio de ordem dedutiva. de oxigenar o direito com a realidade. 34 e ss. ALEXY. Em DWORKIN. ao estipular mandamentos definitivos. (idem. entonces de hacerse exactamente lo que ella exige. Robert. Por lo tanto. no sentido de que. Ronald. e nem deveria sê-lo. 87. que fazem com que se a imponha como um método que atribui alguma contenção ao intérprete. Ambos os standards apontam para uma decisão particular sobre obrigações jurídicas em circunstâncias particulares. mas se trata de uma construção que se renova a caso concreto que se decide. Barcelona: Gedisa. mas diferem quanto ao caráter de 76 75 24 . ibidem. a ponderação carrega consigo a necessidade de um intérprete que participe mais do processo de construção do Direito e.3. vez que se aplicam na medida do tudo ou nada77. 1997. ou seja. Por essa razão as regras “son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. 1997.). Teoria de Los Derechos Fundamentales.

obviamente. o que não ocorre com os princípios. Há que haver. Teoria de Los Derechos Fundamentales. és imposible.) apuda ALEXY. um critério que faça com que uma delas receba a declaração de invalidade. 2ª ed. 93. A partir das normas construídas com base em cada lei. 1997. 162-163. 78 Em contrário CARRIÓ. Genaro R. Se os fatos tratados pela regra ocorrem. utilizado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão81. pois não se mensura a possibilidade de um deles receber uma declaração de invalidade. Por otra parte. Do conflito de regras decorre a eliminação por invalidade de uma delas. 283(292 ss. Buenos Aires: Abeledo Perrot. às quartas-feiras. necessariamente. ou seja. 163. a regra é válida e a decisão que ela oferece deve ser aceita ou. Robert. Para ello habría que imaginar de antemano todas las circunstáncias posibles de aplicación lo que. não haverá preferência de uma das regras em detrimento da outra sem que se atinja a declaração de invalidade de uma delas. como resolver este conflito? Veja que aqui não se fala em ponderação. recebe uma idéia de “peso” menor que o escolhido. estabelecer uma cláusula de exceção para que não haja a necessidade de declaração de invalidade78. El concepto y la validez del Derecho. 2ª ed. p. é o oferecido pela norma que se retira do enunciado do artigo 31 da Lei Fundamental. Robert. 1997. No es cierto que las reglas son siempre aplicables de la manera ‘todo o nada’. que diz que “o direito federal tem privilégio sobre o estadual”. ela não contribui em nada para a decisão”. no caso a decidir. El concepto y la validez del Derecho. permite-se o comércio até às 19 horas. 79 ALEXY. Para ello habría que imaginar de antemano todas sus excepciones. Barcelona: Gedisa. conforme o caso concreto. muchas vezes es menester fundar la decisión – que puede incluso asumir la forma de um compromiso – en algo muy semejante al ‘peso’ relativo de una y otra pauta en el contexto particular del caso que da lugar al conflicto. La dimensión de ‘peso’ no es propriedad exclusiva de pautas como que la establece que a nadie debe permitírsele sacar ventajas de su trangresión”. haverá a opção por um princípio em detrimento de outro. los conflictos entre reglas no siempre se resuelven negando la validez de uma de ellas. dada a utilização da metáfora do peso79. Tampoco es cierto que las reglas permiten. Para exemplificar o que se disse. que. até às 19 horas. (b) a regra. 25 . se não. preferimos nos utilizar de exemplo de Alexy80 sobre o conflito entre uma lei de um Estado Membro que proíbe o comércio às quartas-feiras. enquanto para os princípios. Ora. p. só resta ao tribunal declarar a invalidade da lei estadual direção que oferecem.adiante. 1990. construída a partir da lei federal. põem-se em conflito duas regras: (a) a regra construída a partir da lei estadual que diz que é proibido ter lojas de comércio abertas após às 13 horas às quartas-feiras. Notas sobre derecho y lenguaje. As regras são aplicadas na medida do tudo-ou-nada (all or nothing fashion). enumerar de antemano todas sus excepciones. na mesma quarta-feira. p. 4ª ed. 1997. p. a partir das 13 horas e uma lei federal que estipula que. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. al menos en teoria. que permite o comércio em lojas. 81 BVerfGE 1. Robert. Barcelona: Gedisa.Nesse sentido. em caso de conflito de regras. 226: “De lo expuesto se sigue que no existe la pretendida ‘diferencia lógica’entre las reglas jurídicas y las pautas del tipo de la que expresa que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su própria transgresión (o que aqui denominamos princípios). Esse critério. 80 ALEXY.

Os demais casos são demasiadamente conhecidos. pode ser construída a seguinte regra decisora: é proibida a gravação de aulas por alunos. Para a primeira hipótese (a).1. em caso de lei posterior veicular a mesma matéria. específica. também. É o que passarei a fazer. Os casos a serem enfrentados Tudo o que se disse até o presente momento teve por objetivo único enfrentar e resolver dois casos práticos. e (b. Trata-se de resolver conflito sem a necessidade de declaração de invalidade de uma das regras82. 2. sendo: (b. que a outra.1) lei posterior que revoga a anterior. nº TST-RR- 26 . a introdução de uma cláusula de exceção.06. há que se declarar a invalidade de umas das regras em conflito a partir dos métodos da (b. 88. 2. mas que uma delas é mais detalhada. e merece o privilégio da manutenção. fazendo com que sejam os efeitos jurídicos da lei federal. O caso da fiscalização de mensagens eletrônicas pelo empregador83 82 ALEXY. 83 Trata-se de adaptação de caso julgado pelo TST(RR 613/2000-013-10-00. e (b. que estipula a regra da permissão. Robert. uma especificação mais acurada. Teoria de Los Derechos Fundamentales. os conflitos entre regras podem. ou seja. total ou parcialmente. quando não há a necessidade de se declarar a invalidade de uma das regras em conflito. exceto se esses alunos são deficientes visuais. Pode-se afirmar que o conflito de regras é resolvido a partir de dois modos bastante conhecidos pela dogmática jurídica: (a) se possível. em que a lei especial revoga a lei geral. vez que recebeu. (b. (b) se não é possível introduzir uma cláusula de exceção.1) o caso da lei anterior que é revogada.3) o critério da lei superior que derroga a lei inferior.) o caso de leis que tratam da mesma matéria. DJ 10.apontada que veicula a regra de proibição acima tratada. p.2005.3) o caso da lei de hierarquia inferior que deve obter fundamento de validade na norma hierarquicamente superior. ser resolvidos a partir da estipulação de uma cláusula de exceção. mantidos como norte na aplicação do caso concreto. 1997. Proc. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. ainda que não determine a revogação expressa. do legislador ou do constituinte.2. Quanto houver um conflito entre duas regras que exigem que (a) se proíba a utilização de aparelhos de gravação nas aulas ministradas e (b) que permite que os portadores de deficiência visual possam gravar as aulas.2) o método da especialidade. um exercício mais responsável e eficiente do que resulta de exercício de sua função típica de legislar. (b.

O primeiro caso que pretendo enfrentar é uma adaptação de verdadeiro julgado proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho que trata da possibilidade de o empregador fiscalizar mensagens eletrônicas enviadas pelo empregado a partir dos denominados “e-mail corporativo”. Constituição. Quando digo que a questão deve ser resolvida a partir de critério de intensidade e que não basta. Claus-Wilhelm Canaris.. Coimbra: Almedina. Revista Brasileira de Direito Constitucional. que tem por objetivo verificar a intensidade da restrição dos direitos em colisão. Ralph. 1991.. 613/2000-013-10-00. (2) da vinculação mediata86 ou (3) imediata dos direitos fundamentais às relações entre particulares. In: CODERCH. A Influência dos Direitos Fundamentais sobre o Direito Privado na Alemanha.223-243. 5. demonstram que dentre as correntes (negativa de vinculação ou vinculação mediata. e isso possa violar seu direito de propriedade. Cambridge: Harvard Univ. Ingo Wolfgang. Madrid: Cuadernos Civitas. quando da admissão de empregado em determinada empresa. de resenha que publicamos para explicitar a posição de Canaris. pensemos que. Os estudos produzidos por Daniel Sarmento. 85 Vf. não bastando filiar-se o intérprete à corrente da vinculação imediata dos particulares aos direitos fundamentais84. In: TRIBE. Ingo Von. TRIBE. Para isso (a). sendo esse o maior problema no enfrentamento de tais questões. Claus-Wilhelm. Press.7). o contratado permitirá que a contratante tenha acesso a todos as mensagens eletrônicas enviadas a partir dos computadores da contratante. baseadas em cláusulas abertas do próprio direito privado(como boa-fé ou função social do contrato.. e CANARIS. Pablo Salvador. p. estariam vinculados aos direitos fundamentais. 3ª ed. o problema será resolvido a partir da regra da proporcionalidade. no Brasil. 42-44. p. 2001./jun. José Carlos Vieira de. entre outros. Como veremos. derechos fundamentales y autonomia privada. p. n. 264. Claus-Wilhem. In: SARLET. 477 e ss. esses sim. Os Direitos Fundamentias na Constituição Portuguesa de 1976. Direitos Fundamentais e Direito Privado.. no contrato de trabalho está prevista cláusula com os dizeres de que “enquanto durar o contrato de trabalho. Para a teoria de Jurgen Schwabe. Constitutional Choices.ex. Luiz Guilherme Arcaro. para a state action norte-americana. TARR. MÜNCH. American Constitutional Law. Wilson Steinmetz. entre tantos. pp. NOWAK. muito pelo contrário. 2003. Vf. Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. no próprio direito privado. São Paulo: ESDC. Coimbra: Almedina. unicamente. 2003. St. p. Nova Iorque: San Martin. 27 . 1995. neste ponto. Ingo Sarlet. Laurence. desde que veiculados a partir de princípios. CONCI.) são fundadas. Ronald D. ROTUNDA. Drittwirkung de Derechos Fundamentales em Alemania. HESSE. cf. disso decorrerá o direito de a contratante demitir o contratado com justa causa”.. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Utilizamo-nos. Direitos Fundamentais e Direito Privado. ou aqueles que levam o nome da empresa. p. 596-597. John E. 2005. CANARIS. Direitos Fundamentais e Direito Privado. p. 243-244. jan. 1985. em que se aplica a regra da proporcionalidade sem qualquer padrão. 86 Essa corrente defende que há uma relação entre direitos fundamentais e relações entre particulares e que aqueles auxiliam no processo de decisão desse. entre outros. Refocusing the “State Action” Inquiry: Separating State Acts from State Actors. Trad. Constitutional Law. profissionais. se filie o intérprete às correntes da (1) negativa da vinculação85. Paul: West Publishing. Laurence. 2ª ed. Allan e ROSSUM. mas que as decisões. Caso ocorra de a contratante entender lesivo aos seus negócios algumas mensagem eletrônica enviada pelo contratado. Resenha. Somente os agentes estatais. ANDRADE. juízes e legisladores. sempre. 5ª ed. vf. além da imediata) essa é que apresenta maior conteúdo lógico. Asociaciones. 84 Com isso não pretendo negar a concordância com tal corrente. 1997.

e verificar se há violação ao direito à privacidade do contratado(art. Madrid: Civitas. é descobrir em que medida essas restrições ao direito à privacidade do contratado podem acabar por alcançar verdadeira violação. assim. por via oposta. a vinculação existiria a partir da judicialização do contrato. 5º. devem ser aplicados ao caso concreto. Como resolver o problema? Inicialmente. 28 . a merecer sanção de invalidação da citada cláusula. apesar de ficarmos com a corrente da vinculação imediata. Derecho Constitucional y Derecho Privado. quando em nome da contratante atue. o que acabaria por impor restrição ao seu direito de propriedade. XXII). já no momento da contratação (vinculação imediata). Tradução e introdução de Ignácio Gutiérrez Gutiérrez. Após. posso acabar por entender que haveria alguma vinculação. Verifica-se. deve-se apontar que estão os particulares vinculados aos direitos fundamentais. sujeitam-se a controle por parte da contratante. É bom frisar que a justificativa da contratante para tal restrição é da proteção ao patrimônio (direito de propriedade – art. que se trata de concretização do princípio da Konrad. Na penúltima (2). e não de escolha de corrente. tanto as mensagens eletrônicas pessoais. vez que mensagens enviadas por contratado. 1995. como parte deste. a vinculação existiria de per se. para defender o contrato. vez que o método subsuntivo poderia resolver o problema e a resposta é negativa. 5º. a entender que os direitos fundamentais. ou seja. ainda que lhe fosse possível ajuizar futura ação regressiva. é necessário verificar se há previsão legal expressa para resolver o problema. Pode-se argüir. vez que se poderia ser encontrar um dever do Estado. de contas particulares.quero dizer que nas duas primeiras. quanto as profissionais. que causem danos a terceiros são de responsabilidade da contratante (responsabilidade objetiva do empregador para com terceiros por ato de empregado). decorre que remetidas mensagens a partir do computador da contratante. enviadas a partir de conta que a contratante disponibiliza ao contratado. que o grande problema é de intensidade. O problema a ser enfrentado. e não dos próprios particulares. Importa dizer que. em proteger a parte mais frágil (dever de proteção). do contrato. Na última (3). quando o juiz teria a obrigação de tomar decisão baseada no Direito. por conseguinte. X) em razão do contrato firmado. ou se a restrição levada a cabo se mantém na ordem da licitude. pois teria de arcar com os custos dos prejuízos causados pelo contratado.

as razões pelas quais restringe não só o direito à privacidade do contratado no que se refere às mensagens eletrônicas profissionais quanto. de outro. mas. a primeira questão a ser enfrentada por quem assume a decisão sobre a validade da cláusula contratual é a verificação de igualdade de poder de barganha entre as partes quando da formação do contrato. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. por conseguinte. entendemos que se trata de princípio ponderável. também. também ao direito privado. p. e em especial da sua autonomia privada” (grifos nossos). no que se refere às mensagens eletrônicas da conta particular do contratado. do princípio da autonomia privada88. Revista de Direito Administrativo. Virgílio Afonso da. deve aquele que decide enfrentar o modo pelo qual decidir questão tão complexa. que a Lei de Proteção contra os Despedimentos (Kundigungsschutzgesetz) visa satisfazer o imperativo.autonomia da vontade (art. Ana. ainda mais em um país onde a taxa de desemprego alcança patamares incríveis. 217. a se referir a vedadeiro direito fundamental de proteção do cidadão contra a ação estatal. Pareceme bastante simplório o argumento. Já no que trata da função dos direitos fundamentais. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Assim. daquele que pretende sua invalidação. vez que é difícil entender como iguais. 71. 34. o princípio da autonomia privada se encontra no direito brasileiro expressamente previsto no texto constitucional. Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais no Estado Democrático de Direito. afirma ser a autonomia privada verdadeiro direito fundamental: “Assim. previram as partes o que lhes interessava. 1999. sabedor das razões do contratado. Claus-Wilhelm. A seguir. mais ainda. quais sejam. o Tribunal Constitucional Federal afirmou. de protecção do trabalhador contra a perda do seu posto de trabalho. ou seja. da ação excessiva de sujeitos privados. II87). Em sentido contrário. resultante do artigo 12º da LF. veiculada a partir de princípios de direitos fundamentais. ou seja. estes se A nosso ver. importa impor um ônus maior de argumentação ao contratante mais forte. exigindo-se. empregador e empregado. de um lado. Robert. p. 2003. Se igual. incisivamente. por outro lado uma limitação dos direitos fundamentais contrapostos do empregador. Coimbra: Almedina. então colisões entre a autonomia privada do empregador e o direito ao tratamento igual do empregado são inevitáveis”. quanto ao poder de barganha de interesses. São Paulo: Malheiros. n. Rio de Janeiro: FGV. 1997. portanto. deve o contratante expor. ALEXY. Também CANARIS. SILVA. p. no caso de contrato. nos ínfimos níveis de escolaridade da população etc.Para isso. jul. um ônus argumentativo mais eficiente. 77. Se desiguais. no momento da contratação. Ao tratar do direito à igualdade entre particulares afirma que “se se aplica a proibição de discriminação à ordem jurídica total. os princípios da propriedade e autonomia privada. com razão ao meu ver. Destarte. já nos referimos à posição de PRATA. e o princípio da proteção da privacidade. 88 Sobre autonomia privada na contemporaneidade. 164 e ss. merece a cláusula uma proteção mais intensa por parte de quem está a decidir sobre a validade da cláusula restritiva de direito fundamental. Coimbra: Almedina. Também. para não se falar na explosão da informalidade nos últimos anos. 5º. p. há que se exigir deste uma argumentação bastante incisiva no sentido de que o contrato é necessário para a preservação do seu direito de propriedade e. 2005./set. mas simultaneamente uma tal protecção contra os despedimentos constitui. 87 29 .

os direitos fundamentais constituem. 90 Em sentido contrário SILVA. 175: “De acordo com a clássica concepção de matriz liberal-burguesa. Estudos sobre Direitos Fundamentais. São Paulo: RT. 249 e 261. se houvesse uma diferença entre jurisdição ordinária e jurisdição constitucional. 1997. p. Assim. que devem ser consultados. em primeiro plano. 2005. de que a lei restringiu excessivamente um direito fundamental para a atingimento de um fim ou proteção de um bem fundamental. não sendo a lei. Os Direitos Fundamentias na Constituição Portuguesa de 1976. já que não há lei. Princípios Jurídicos y Razón Practica. A eficácia dos Direitos Fundamentais. Madrid: Centros de Estudios Políticos y Constitucionales. pode também ser utilizada.1. pp. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. 5. São Paulo: Malheiros. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. v. Coimbra: Almedina. semelhante à função que exercem perante atos do poder público89. 93 Repetimos que não é nossa intenção verificar a aplicação da regra da proporcionalidade nas relações Particular-Estado. 2002. que aponte um norte sobre decidir conflitos sobre a relação jurídica travada entre empregado e empregador. pela regra da proporcionalidade. 92 Essa colisão poderia ser. São Paulo: Del Rey. 216-220. 1. 199. 89 30 . caso específico da verificação./dez. STEINMETZ. a colisão de direitos a partir do contrato só admitiria a aplicação da regra da proporcionalidade em caso de restrição excessiva de direitos fundamentais dada pela própria lei. 2ª ed. no caso. 13-64. 3ª ed. transcorridos mais de duzentos anos de história dos direitos fundamentais”. 1997. direitos de defesa do indivíduo contra ingerências do Estado em sua liberdade pessoal e propriedade. é possível. Por isso. Além desses. Coimbra: Coimbra Editora. estando submetido aos direitos fundamentais. os trabalhos de Virgílio Afonso da Silva. 1998 e Teoria de Los Derechos Fundamentales. set. Virgílio Afonso da. Pela utilização da proporcionalidade. 66. 2004. 798. Barcelona: Gedisa. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. n. verificar-se-ia se a decisão que aferiu a constitucionalidade do contrato aplicou corretamente os direitos fundamentais. pode-se ir imediatamente à verificação da própria colisão de direitos fundamentais entre particulares. que. São Paulo: Malheiros. e CANOTILHO. p. Sistema Juridico.ex.1 A regra da proporcionalidade como critério de decisão das colisões de direitos fundamentais nas relações jurídicas particular-particular A regra da proporcionalidade91. 2005. desnecessária. Porto Alegre: Livraria do Advogado. denominado El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. entendida como inconstitucional a referida lei. que há casos que demandam um duplo exame da proporcionalidade. 2001. p. A regra da proporcionalidade. pp. 2003. os trabalhos de Robert Alexy. 2. n. abr. 91 No Brasil. SARLET. aqui. passa a ser o próprio contrato ou qualquer disposição de vontade ainda que não formalizada92-93. 2003. p. mas sem desenvolver uma estruturação mais precisa vf. o que a tornaria inconstitucional. Revista Española de Derecho Constitucional. Ao meu sentir. ANDRADE. José Joaquim Gomes. Caso houvesse lei. Revista dos Tribunais. em tese. No mais. Nesse caso. 2ª ed. como se verá. A Vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais. a nosso ver.referem à função de proteção ou defesa. Constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. a utilização da regra da proporcionalidade90. o excelente trabalho de Carlos Bernal Pulido. convertida em dever de proteção por parte do Estado. José Carlos Vieira de. 2003. p. Ingo Wolfgang. DOXA n. 160-164. são os seguintes: O Proporcional e o Razoável. ato administrativo ou decisão judicial. p. existindo verdadeira inovação somente quanto ao instrumento de restrição. devesse aplicá-los ao caso. Além desses.. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. como efetivamente o é. 23-50 e Princípios e Regras: Mitos e Equívocos acerca de uma distinção. Esta concepção das funções dos direitos fundamentais – em que pese o reconhecimento de diversas outras no âmbito de sua dimensão subjetiva e objetiva – continua ocupando um lugar de destaque. 2002. O exemplo que aqui indicamos não prevê legislação ou outro ato estatal a condicionar imediatamente os particulares pactuantes. podemos admitir. Wilson. Trata-se de observação do mesmo objeto a partir de perspectiva diferente. El concepto y la validez del Derecho. também nos casos de vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. que somente se aplica às colisões de Vf. no caso em que a demanda fosse judicializada e o juiz.

SÚMULA 341/STF. PRESUNÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. prevalece a presunção de responsabilidade objetiva do empregador. vez que não dizem respeito à perspectiva profissional do contratado. São elas. necessidade e proporcionalidade em sentido estrito ou ponderação. é a proteção do patrimônio do contratante. ou seja. deve se limitar a verificar se a medida (monitoramento de mensagens eletrônicas enviadas a partir de computador da empresa) fomenta o alcance do fim almejado (proteção do direito de propriedade) e se o fim é legítimo. são de difícil justificação a partir do entendimento jurídico lançado. vale dizer que seria impossível que pudesse o empregador saber a priori. Novamente recorro à jurisprudência do STJ: “CIVIL. é possível afirmar que em tais casos o empregador assume a responsabilidade pelos atos ilícitos praticados.(a) e (d). ART. de forma alguma. perspectiva essa que seria o único objeto lícito de um contrato de trabalho94. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. se subdivide. A primeira questão a ser respondida. o fim almejado pelo contrato. No caso concreto. deve-se verificar quais as implicações concretas do contrato. No que toca as contas profissionais. como verificado anteriormente. dado que. desde que utilizados os computadores do empregador: (a) monitoramento de mensagens profissionais enviadas por conta profissional. em três sub-exames respectivos: adequação. do qual deriva para o contratado a restrição de seu direito à privacidade. sem ter acesso ao seu conteúdo. entre outras. que se dá a partir do monitoramento das mensagens eletrônicas do contratado enviadas a partir do computador da empresa. DANOS MORAIS. Isso porque não há um liame lógico entre proteção do patrimônio do contratante e mensagens pessoais enviadas por conta particular de e-mail do contratado. que se refere ao exame da adequação. RECURSO ESPECIAL. ainda que discutível.princípios. 95 CULPA E NEXOS CAUSAIS CONFIGURADOS. pelo empregado. a restrição (c) não fomenta. religião.521 DO CÓDIGO CIVIL/1916 . MORTE DAS VÍTIMAS. Antes de seguir. (b) monitoramento de mensagens profissionais enviadas por conta particular. 1. 94 Com isso. (c) monitoramento de mensagens pessoais enviadas por conta pessoal. AUSÊNCIA DE PROVAS DESCONSTITUTIVAS DA 31 . Já no que se refere às mensagens profissionais enviadas por conta particular(b). assim. Trata-se de fim legítimo. A nosso ver. na sua atuação profissional. É dizer que (b) também é adequada95. Passamos a verificar se as medidas fomentam o alcance do fim legítimo almejado. (d) monitoramento de mensagens pessoais enviadas por conta profissional. se as mensagens enviadas pela conta profissional são ou não de conteúdo profissional ou particular . CULPA DO EMPREGADO CONFIGURADA NA ESFERA PENAL. como filhos. estado civil. verificamos que restrições em contratos de trabalho a tratar da vida pessoal dos empregados. o fim almejado. pode-se aplicar a regra da proporcionalidade também à colisão de direitos fundamentais havida numa relação jurídica particular-particular. PROCESSUAL CIVIL.

DJ 15. dado que não conseguimos encontrar outra medida que fomente o alcance do fim almejado com a mesma intensidade. exige que seja a medida adotada aquela que fomenta o alcance do fim almejado de forma que não haja outra que restrinja com menor intensidade os direitos fundamentais envolvidos e alcance ou fomente o fim com mesma intensidade. ("É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto"). e da Súmula nº 341 do STF. somente as restrições (a). a sua não-culpa. Rel. BARROS MONTEIRO. transitada em julgado. não merece seja aferida sua necessidade. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de reconhecer que o empregador responde objetivamente pelos atos ilícitos praticados pelos seus prepostos.569/RN.09. dado que não se pode verificar o conteúdo de mensagem pessoal enviada por conta profissional sem. por isso. medidas necessárias e somente essas passam ao exame da proporcionalidade em sentido estrito.586/RJ. (b) é desnecessária. Assim. com lastro nos aspectos específicos do caso. julgado em 20. Min. Quanto a (b). os empregados estão proibidos de acessar e-mail particular nos computadores da empresa. No que se refere a (a). é mais que normal que as empresas não permitam o acesso a contas particulares dos empregados nos computadores da empresa.2005. Ministro JORGE SCARTEZZINI. considerando que. ou do meio mais suave. QUARTA TURMA. 2.10. o direito fundamental à privacidade do contratado se encontra sob restrição. temse como presumida a culpa do empregador na esfera cível. DJ 17. 28. Min. não demonstrando. fundamentou-se nos elementos fáticos-probatórios analisados nas instâncias ordinárias.04. e. continuamos o raciocínio afirmando que. DJ. 298) 32 . são adequadas.704/SP. (a) e (d) são.05. trata-se de medida necessária. 3. REsp.Assim. Pergunta-se: haveria outro meio de se alcançar a proteção do patrimônio do contratante sem que se restringisse. O Tribunal a quo.2005 p. DJ. (b) e (d). (REsp 528. Recurso não conhecido. o que permite que afirmemos que essa medida (restrição do acesso a e-mail particular) fomenta o fim almejado com a mesma intensidade e restringe o direito à privacidade do empregado com menos intensidade. por óbvio. No caso. JOÃO OTÁVIO NORONHA.2003. mas. que depende da PRESUNÇÃO. como (c) não passou pelo exame da adequação. Precedentes: REsp. que é lícito. nº 96. ante a condenação criminal.nº 206. O terceiro e último exame. sim. ao concluir pela responsabilidade civil da empresa-recorrente. 1. SÁLVIO FIGUEIREDO TEIXEIRA. O exame da necessidade. hoje. concluíram que a recorrente não trouxe aos autos quaisquer provas que pudessem desconfigurar a presunção criada com o trânsito em julgado do processo criminal. Rel.08. fomentam o alcance do fim almejado. o direito do contratado? Nas modalidades (b) e (c).039/RJ. imputada ao preposto da recorrente. a teor do art. 20.Assim. também. neste primeiro exame. ter acesso ao seu conteúdo. com o fim de atribuir maior intensidade ao dever de eficiência de seus empregados. Rel.2005). nº 284.2002. Ou seja. As instâncias ordinárias. Min. Rel. REsp. assim. 1521 do Código Civil/1916. A medida (d) não encontra outro meio de alcance do fim sem que seja necessária a restrição com tamanha intensidade do direito à privacidade do empregado. com tamanha intensidade. da proporcionalidade em sentido estrito.

assim. por outro lado. pelo referido. além de se verificar o grau de satisfação/não satisfação de cada princípio. como visto. n. 2002. sim. Revista Española de Derecho Constitucional. ou seja. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. vez que há uma proibição de envio de mensagens particulares a partir de conta profissional e a intenção do empregador não é ter acesso a mensagens pessoais e. 2002. e. acreditamos possível sua análise. 66. b) média. exige que se verifique: a) o grau de afetação de um dos princípios. Epílogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Se sim. independe de intenção de lesar do empregador para que seja condenado ao pagamento de indenização a terceiros por ato ilícito de empregado. c) se a importância da afetação a um dos princípios justifica a satisfação do outro com ele em colisão96. criando a necessidade de que. se imponha seja classificada a satisfação/não satisfação de cada princípio em colisão como sendo: a) leve. É dizer..superação dos anteriores. p. b) a importância da satisfação do princípio em colisão com o primeiro. sendo. de caráter objetivo. para a atividade profissional. deve haver uma proteção intensa (i) no direito de propriedade do empregador. Quanto a (d). é inegável que não se trata de uma obrigação e. verifica-se que há uma intervenção média97 (m) no direito à privacidade do empregado em razão de ser disponibilizado acesso ao conteúdo de mensagem ligada à contratação. assim. No caso (a). 29 e ss). deve-se perguntar se há proibição do empregador (contratual) para utilização de conta profissional para envio de mensagens pessoais. 97 Para estruturar esse processo construtivo. Aqui. set. Se este for disponibilizado para tanto. A medida (a) cumpre com o sub-exame da proporcionalidade em sentido estrito. do empregador. cumpre com os três sub-exames da regra da proporcionalidade. 32./dez. no sentido de satisfação/não satisfação de cada um deles. unicamente. Mas. ainda que a partir de conta profissional. passa-se a precisar de uma análise individualizada para as medidas (a) e (d) pois as medidas (b) e (c) não passaram pelo sub-exames anteriores. Robert. há que haver uma proteção intensa de seu patrimônio. Robert. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. de uma benesse concedida pelo empregador. acredito que se trata de uma intervenção intensa na privacidade do empregado em razão de se tratar de fiscalização de conteúdo particular em mensagens do empregado. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. set. E disso poucos discordariam. lícita. Pode-se traçar um paralelo com a utilização de veículo da empresa para atividades pessoais. Revista Española de Derecho Constitucional. Alexy propõe que se formule uma escala de três graus para cada princípio em colisão. n. 66. p. pois mensagens que causem dano a terceiros enviadas por e-mail profissional impõem a responsabilidade. Ainda que haja uma intervenção média no direito à privacidade do empregado. sim. e c) grave(ALEXY./dez. 33 . a mensagens profissionais com o fim de proteger 96 ALEXY. vez que o veículo estaria voltado.

implícita ou explicitamente. pois não pretendo afirmar que todo e qualquer problema jurídico se refere à remissão da colisão princípios. mas justificada. vale outra analogia. pois não se trata de invadir a seara particular do empregado com a intenção de descobrir minúcias da vida privada do empregado. não sendo necessário o recurso direito aos direitos fundamentais previstos. Aqui. disponibilizado. Pelo que se viu. não podendo o empregador lhe dar ordens sobre o assunto. Existindo lei. para o clube. sim. por decorrência disso. deve essa prevalecer.seu patrimônio. verificar a questão pessoal indiretamente. assim. pois essa “hipertrofia” da utilização desse método 34 . Trata-se. Caso a referida lei não seja inconstitucional. e o empregador descobre a ocorrência. Dessarte. também. mas. de direito fundamental do empregador que merece uma proteção intensa. o que faz com que verifiquemos que a situação é semelhante. de medida proporcional. É certo que quando um empregador disponibiliza um veículo para um empregado o faz com o objetivo de eficientizar a atividade fim de sua empresa. assim. para cursos etc. dada a primazia do legislador na conformação dos direitos fundamentais. No que se refere ao grau de importância de satisfação do direito à propriedade do empregador. o que abre as portas para que os direitos fundamentais sejam aplicados imediatamente à referida relação jurídica. em razão de ser a propriedade um princípio e sua proteção um elemento de sua configuração jurídica. Contudo. Não há dúvida de que a educação dos filhos do empregado não se encontra no núcleo do contrato de trabalho e que pertence à seara da privacidade do empregado. de fiscalizar sua atividade profissional e. unicamente. trafega pelas ruas com o veículo da empresa e.por conseguinte. Todavia. Haveria alguma invasão da privacidade nisso? A nosso ver. se existente. passa a carregar seus filhos para a escola. caso se verifique que a referida produz restrição excessiva em direitos fundamentais dos particulares envolvidos. não. Com o raciocínio acima. imaginemos que o empregado. desde que veiculados a partir de princípios. na Constituição e. de uma intervenção intensa. trata-se. e. ela deve prevalecer e resolver a pendência existente. havidas nas relações entre particulares. que acaba por fortalecer de forma excessiva a atividade judicial em detrimento da legislativa. vez que a intervenção do legislador é inválida. no horário de trabalho. o recurso à regra da proporcionalidade. Trata-se. é possível aplicar a regra da proporcionalidade às colisões de direitos fundamentais. exige-se que a referida lei seja entendida por inconstitucional. para atividades profissionais. desde que. frise-se. trata-se de veículo do empregador. ele é intenso. dentro. inexista lei tratando do assunto e. entende-se afastado um perigo atual que é o excessivo recurso à ponderação.

) e do princípio democrático (CF. Constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. p. em razão de. comercializar. 169. ornamentos. Constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça. Wilson. Em tais casos o juiz não poderá sobrepor-se à ponderação do legislador. São Paulo: Malheiros. nas Leis 8. vê-se ser o “princípio da proporcionalidade” o fundamento para a tomada de posição do tribunal sobre o assunto. etnia. Virgílio Afonso da. porque os direitos fundamentais não deixam de continuar a produzir efeitos jurídicos. ou seja.459. 168. o próprio sistema jurídico pátrio já ter feito uma opção legislativa. conseqüentemente. § 1º Fabricar. para o mesmo caso a ser decidido. e honra e dignidade da pessoa humana. p. de 15. já se manifestara o legislador pátrio. art. Assim. a partir da Lei 7716/89102 e. irrestrita. editava e escrevia livros com conteúdo anti-semita. de uma banda. p. Há. uma intermediação do legislador que.Isso porque tornou-se usual a discussão sobre o “princípio da proporcionalidade” e.081/90 e 9. 99 Discordamos quanto ao afastamento da vinculação imediata em caso de intermediação legislativa. Constitucionalização do Direito – Os direitos fundamentais nas relações entre particulares. emblemas. há. Gilmar Mendes.pode acabar em superestimação do papel do Poder Judiciário na construção do Direito98. 2005. STEINMETZ. parágrafo único)”.424. distribuir ou veicular símbolos. o que acaba por conferir equívoco certo. um fluxo constante de efeitos.1997) Pena: reclusão de um a três anos e multa. porque há casos em que. referindo-se a uma colisão entre a liberdade de expressão e imprensa. pois da análise de alguns votos. sim. p. Virgílio Afonso da. apesar de se poder recorrer à ponderação de princípios.05. sob pena de violação da separação de poderes (CF art. 101 O exemplo é de SILVA. concordamos com o final do raciocínio ao afirmar o autor que deve-se resolver o caso concreto a partir da própria ponderação efetivada pelo legislador. principalmente o voto do Min. a nosso ver101. de 15.459. sendo que nem sempre esse “princípio” pode ser livremente utilizado. 102 Art. 25: “Somente estará afastada a eficácia imediata quanto houver regulações legislativas concretizadoras de direitos fundamentais que sejam constitucionalmente possíveis ou conformes aos direitos fundamentais. In: SILVA. 1º. Isso não quer dizer que há um afastamento da eficácia imediata99. estruturar-se-ia a decisão a partir de uma ponderação. mesmo assim. este recebe do Poder Judiciário adesão. (Redação dada pela Lei nº 9. se suficiente. mas. no Essa e algumas idéias adiante tratadas são fruto de reflexão sobre a posição adotada por SILVA. 100 SILVA. Em alguns casos. 2005. 2º. 2005. Como linha geral. Interpretação Constitucional. Esse excessivo recurso à ponderação ficou bastante claro no julgamento do HC nº 82. 2005. cor. (Redação dada pela Lei nº 9. São Paulo: Malheiros. Virgílio Afonso da. Principio da Autonomia Privada e Atos de Autonomia Privada. mesmo se houve intermediação do legislador ou do juiz. religião ou procedência nacional. para fins de divulgação do nazismo. 168. Virgílio Afonso da.1997) 98 35 . 20. distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada. Sigfried Elwanger. cada vez mais. também.459/97. São Paulo: Malheiros. cujo paciente. quase que na totalidade. os argumentos foram estruturados. de outra100. São Paulo: Malheiros. fluxo esse que é incessante.05. deve prevalecer. Praticar.

5º. dada a legitimação democrática que lhe caracteriza. Para isso. p. como feito. induzir ou incitar a discriminação” deve sofrer as penalidades das leis referidas. O caso da restrição da liberdade de expressão do empregado por ordem do empregador: da inexistência de previsão contratual expressa O caso anterior previa um contrato com a restrição de direito fundamental do contratado. Repise-se: há uma escolha feita pelo legislador e ela deve receber preferência no processo de argumentação e decisão jurídica. de ordem dedutiva.05. frio e amorfo. Pensemos na liberdade de expressão (art. havendo quebra desta. 138 e 139 da Constituição Federal).459. É dizer. É mais que sabido que a relação entre empregador e empregado se constrói a partir da confiança recíproca e que. basta que a decisão se estruture a partir de um raciocínio subsuntivo.2. § 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza: (Redação dada pela Lei nº 9. qual a vinculação dos particulares a direitos fundamentais sem que exista previsão contratual expressa. Para expor essa posição. Passo.. agora. assim declará-la. como se estrutura a aplicação de regras e não. vez que se trata da possibilidade de restringir direitos individuais em favor de bens coletivos. a discutir outra possibilidade. em situações que assim se impõem. a liberdade de expressão somente pode ser restringida de forma incisiva. Pode-se também verificar tais restrições em decisões judiciais que impedem alguém de veicular Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa. como a segurança nacional. sob o risco de alcançar um Direito de gabinetes. com os ônus mais voltados ao empregado: possibilidade de ser demitido. dessa forma fortalecendo desmesuradamente aquele que toma a decisão em detrimento de toda a legitimidade democrática do legislador eleito a partir do voto dos cidadãos. pelo Estado. buscaremos sempre nos princípios o modo de tomar decisões. por exemplo. de 15. a partir da ponderação de princípios. 2. Como sabido. exceto se excessiva. 36 .1997) Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa. se inconstitucional. Do contrário. passo ao seguinte caso. fazendo prevalecer um direito que despreza o que o povo almeja. cada parte deve arcar com os prejuízos advindos disso. ex.sentido de entender que o ato de “praticar. com ou sem justa causa. como o Estado de Sítio (arts. há que se aplicar a lei ou. X).

que determina que é passível de justa causa o empregado que divulga informações sigilosas obtidas a partir de relação de emprego. resta a última pergunta. diz saber do ocorrido e afirma. ou seja. 37 . que seu empregador pode vir a ser causador de enorme prejuízo ambiental em um futuro bem próximo. aqui. Pergunta-se: e nas relações entre particulares? Pode ser restringida nos mesmos moldes? Ao meu ver. IX). sim. reside o diferencial do caso anterior. de se abster em resolver o problema e da potencialidade do dano ambiental. Após. sob pena de demissão com justa causa com fundamento no art. devemos verificar se há direitos fundamentais em colisão e. deve-se dizer que se aplica ao caso a norma que se constrói a partir do 103 Art. XXII) e a liberdade de expressão do empregado (art. existem: os direitos de propriedade do empregador (art. o empregado recorre à imprensa e ao Ministério Público para que verifiquem a possibilidade de ocorrência do dano e que o último o previna. Trazendo a discussão ao objeto desse trabalho. que se refere a saber da necessidade de se utilizar a ponderação entre os princípios em colisão e. 482. Imaginemos um caso em que o empregado descobre. e agora veremos a razão de tal afirmação. que ele deve prevenir a possibilidade. recebe o empregado a decisão do empregador de que sua demissão se deu com justa causa. restrição ao seu direito de propriedade. da CLT103. a partir de informação sigilosa obtida de colegas. Sabedor da decisão do empregador. 482. Informados imprensa e Ministério Público. g. para isso. conforme dispõe a alínea g do artigo 482 da CLT.determinada informação sob pena de pagamento de multa e tantas outras possibilidades que o espaço não permite sejam tratadas. não. sob o fundamento de que a divulgação da informação lhe causaria prejuízos. Pergunta-se: admite-se a possibilidade de demissão com justa causa? Ao meu ver. afirmamos que sim. ou que viola “segredo da empresa”. Sabedor disso procura o empregador. é dizer. pode vir a ser restringida. que entre suas funções positivas no Estado Social e Democrático de Direito encontra a tutela e fiscalização das ações estatais em prol do interesse público. deve-se perguntar se há legislação infraconstitucional aplicável ao caso e a resposta somente pode ser afirmativa . “Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: g) violação de segredo da empresa”. 5º. O empregador. sob pena de que venha a divulgar a terceiros o evento. os dois veiculados a partir de princípios constitucionais. Com isso. por outro lado. dá ordem de ficar calado o empregado. a liberdade de expressão. Nesses casos. 5º. Isso porque o processo subsuntivo resolve satisfatoriamente o problema.

unicamente. que se aplica unicamente o método finalístico. 104 38 . pois é em nome de um dado objetivo que se confere competência aos agentes da Administração”. Isso porque a finalidade da norma construída a partir de seu enunciado somente pode ser preservar a confiança do empregador para com o empregado e deve pressupor má-fé do empregado. um problema sério. vez que não são aplicados os métodos tradicionais (histórico. com isso.artigo 482. 20ª ed. o meio ambiente (art. Trata-se de pensar. julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais. será interpretada de modo que melhor corresponda àquela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesses para a qual foi redigida”. 189: “Considera-se o Direito como uma ciência primariamente normativa ou finalística. é dizer. revela um caráter instrumental importante na produção de efeitos jurídicos das normas jurídicas que são construídas a partir do texto da lei106. a verificação de que todo e qualquer problema pode desembocar em um processo de decisão baseado na ponderação. A norma enfeixa um conjunto de providências protetoras. sistemático e finalístico) de forma isolada. e não para receber dinheiro. da CLT o que faz com que afirme que a resposta quanto à necessidade da utilização da regra da proporcionalidade é negativa. assim. 105 Em que pese voltada aos agentes públicos. p. 1947. g. 97: “O que explica. 106 Não queremos dizer. é na finalidade da lei que reside o critério norteador de uma correta aplicação. favores ou qualquer outra benesse em troca. vale a lição de MELLO. Hermenêutica e Aplicação do Direito. A partir dela é que se compreende a racionalidade que lhe presidiu a edição. Com isso. na essência. do método subsuntivo de tomada de decisões. sem que verifiquemos. da CLT(demissão com justa causa). Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. pois.Não há se falar em ganho de ordem econômica por parte do empregado ou locupletamento ilícito. que existe um processo de decisão fincado em uma rede de possibilidades e que não está aquele que decide totalmente livre para escolher o seu MAXIMILIANO. p. pois há decisão clara do legislador e basta que seja verificada a sua aplicação ao caso concreto. detém a primazia da conformação dos direitos fundamentais. por isso mesmo interpretação há de ser. g. vez que divulga informação sigilosa para proteger um bem coletivo. sim. assim. Celso Antônio Bandeira de. cuja legitimidade democrática é incontestável e. justifica e confere sentido a uma norma é precisamente a finalidade que a anima. Logo. O hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei. 220 da Constituição Federal). mas. complementar. por isso. pretendo enfrentar um novo problema que vem sendo criado mais recentemente. teleológica. a partir dela que tomamos a decisão. que nos empenhemos em construir argumentos firmes. para resolver o caso. mediante um processo dedutivo. chega-se à conclusão de que não se aplica a norma construída a partir do enunciado normativo do artigo 482. ou seja. o que não ocorre no citado caso. e é. Basta. o aumento desarrazoado do papel do Poder Judiciário em detrimento das decisões do Poder Legislativo. que é o “fetichismo da ponderação”. que exige que essa seja interpretada a partir dos efeitos que essa lei pretende produzir no sistema jurídico. o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática. Carlos. nisso. São Paulo: Malheiros. qual seja. lógico. 2006. Para resolver o problema. deve-se utilizar do mais que conhecido método da análise da finalidade da lei104-105.

direitopublico. a CLT e o Código de Defesa do Consumidor expoentes desse raciocínio. Nos casos em que não atuou o legislador. pois. como no caso em comento. inclusive nas relações entre particulares. Todavia. em detrimento do princípio democrático que é corolário das constituições contemporâneas (artigo 1º. nasce a necessidade da ponderação e da regra da proporcionalidade. primazia não se traduz em monopólio e essa é a marca de todas as minhas posições.com. vez que o direito privado não dá respostas aos problemas que devem ser enfrentados. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA DESTE ARTIGO: CONCI. que o enfrentamento das questões práticas pôde fazer com que fossem vistas minhas posições no que diz respeito a como tomar decisões em casos em que direitos fundamentais e particulares estão em jogo. par. Devo. da Constituição Federal). Colisões de direitos fundamentais nas relações jurídicas travadas entre particulares e a regra da proporcionalidade: potencialidades e limites da sua utilização a partir da análise de dois casos. único. parece-me. 17. ou atuou em excesso (ilicitude) para umas das partes (empregador-empregado. 39 .). Acesso em: ___ de ___________ de _____. 3. Caso contrário. se há decisões claras do legislador. Disponível em:<http://www. por exemplo. etc. 2008. Salvador. fornecedorconsumidor. o mais legitimado democraticamente para regular tais situações decorrentes das relações travadas entre particulares e suas relações jurídicas. deixar marcado que em momento algum quis dizer ou fazer com que a regra da proporcionalidade seja usada indiscriminadamente. Conclusões Não pretendo lançar conclusões. pois apesar de entendermos a necessidade de enfrentarmos um Direito mais fluido como o que atualmente observamos. vez que continuo a entender que o legislador tem a primazia da conformação dos direitos fundamentais. nº. que se faça valer a voz do legislador.modo a partir daquele cipoal de possibilidades pois.br>. não há que se esquecer que há uma legitimidade democrática depositada no legislador que não deve ser suprimida. Revista Diálogo Jurídico. unicamente. Luiz Guilherme Arcaro. sendo. devem ser estas privilegiadas.

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