Sétimo Pleno Casatorio sobre embargo inscrito vs.

propiedad no
inscrita. ¿Congruencia o incongruencia judicial?

La controversia se suscita entre la empresa Desarrollos Siglo XXI Sociedad

Anónima, la demandada Jesús Esther Tambini Miranda y la demandante
tercerista Miriam Ivonne Hermida Clavijo. Es importante mencionar con relación
al caso que, al momento en que se ejecutó la medida cautelar, los inmuebles en
litigio no eran de propiedad de la deudora demandada, sino de la demandante
tercerista Miriam Ivonne Hermida Clavijo. En tal sentido, siendo procedente el
levantamiento de la medida cautelar decretada, la demanda de tercería resultó
amparable.

La minuta de compraventa de fecha 26 de mayo de 2004 —respaldada con las

copias de las letras de cambio que acreditan el pago mensual—, el impuesto
predial pagado el 24 de agosto de 2005 y el impuesto de alcabala pagado el 31
de agosto de 2005 constituyen pruebas fehacientes que acreditan no solo el
acuerdo de voluntades respecto del bien que se enajenó, sino que convierten a
la tercerista en propietaria del inmueble, sin que sea necesario que el a quo así
lo declare. Además, se acredita que se encuentra en posesión, y que esta es
anterior al embargo en forma de inscripción trabado sobre el inmueble de
propiedad de la tercerista y no de la ejecutada Desarrollos Siglo XXI. En tal orden
de ideas, la minuta de compraventa otorga a la tercerista un derecho real que
resulta oponible al embargo trabado en virtud al crédito de Jesús Esther Tambini
Miranda por su acreencia contra la ejecutada.

Es importante hacer mención del artículo 949 del Código Civil, el cual estipula
que “la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.” Dicho
artículo hace hincapié en que, en nuestro ordenamiento jurídico, la transferencia
de la propiedad opera de manera extrarregistral. El artículo muestra claramente
la influencia francesa de la teoría espiritualista, según la cual la transferencia de
la propiedad se lleva a cabo de acuerdo con el principio del consensualismo. Esto
significa que no es necesario el registro. Así, nuestro sistema no es constitutivo
como el alemán, en el cual se dan dos momentos: el “título” y el “modo”. Nuestro
sistema de propiedad es declarativo; por lo tanto, al inscribir el derecho de
propiedad lo que se está haciendo es declarar un derecho que no se crea con el
registro, sino que solo le otorga publicidad y seguridad jurídica, pero esto solo se
suscita en materia de derechos reales y no en derechos de otra naturaleza como
detallaremos más adelante.

Villanueva (2014, p. 53) señala que “el sistema peruano de transferencia de

propiedad inmueble es por excelencia de herencia e influencia francés, por lo cual
adopta el sistema espiritualista francés o sistema declarativo. La sola obligación
de dar una cosa inmueble determinada hace al acreedor propietario de ella, salvo
pacto en contrario, norma jurídica que estaba contenida en el C.C de 1852 en
sus arts. 574 y 1306”. El mencionado autor pone de relieve la tradición francesa
y nos brinda como antecedente relevante nuestro Código Civil de 1852.

En relación con sistema de propiedad en el Perú, Jorge Avendaño (2005, p. 120),

sostiene que: “En materia inmobiliaria hay un sistema de titularidad en el que se
mezcla el contrato y el registro. En principio la propiedad de un inmueble se
transfiere por el contrato, pero cuando este de por medio el derecho de terceros,
es menester que el contrato sea inscrito.” Como hemos visto, esta postura solo
puede aplicarse en materia de colisión de derechos de la misma naturaleza y no
en derechos que se posición entre sí de manera antagónica.

El propio Avendaño (2000, p. 101), al hablar de la transferencia de propiedad en

nuestro país, afirma: “Para nuestro código, como la inscripción no se produce en
dos momentos, no hay pues como el derecho alemán, suizo y austriaco y de
varios países de Europa, principalmente del Centro Europeo, dos momentos: el
título (contrato, en definitiva) y el modo (en materia inmobiliaria de la
inscripción).
Mencionaremos, asimismo, una jurisprudencia en materia registral que vale la
pena citar: “El que compra un inmueble de quien aparece en el registro de
propiedad como dueño adquiere válidamente el dominio y no tiene por qué
responder de los vicios que pudiera presentar la compra hecha por su vendedor,
en razón al mérito y garantía que le ofrece la fe registral” (Expediente 1804-92.
Normas Legales. No 245, p. j-7).

Consideramos idónea la postura que sostiene Gunther Gonzales Barrón (2009, p.

48), en cuanto a que —evidentemente— no se podría aplicar el artículo 2016 del
Código Civil al caso materia de comentario, debido que el derecho de crédito (el
embargo) no será oponible a la propiedad no inscrita, por los fundamentos antes
expuestos sobre nuestro sistema declarativo de propiedad. Además, es necesario
hacer resaltar una vez que la sola voluntad de las partes contenida en el acto
jurídico creador de la relación obligatoria es suficiente para producir un efecto
traslativo de la propiedad. Por su parte, el artículo 2022 del Código Civil establece
que “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen
derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté
inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de
diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”.

En primer lugar, debemos advertir que no coincidimos con la línea doctrinaria

según la cual el embargo tiene naturaleza real, debido que su principal fin es
afectar el patrimonio de la persona que está obligada con el acreedor, y de esa
manera cumplir la obligación. Consideramos que la naturaleza del embargo es un
derecho de crédito (personal); no se puede negar este hecho con posturas
distorsionadas como la mencionada.

Es importante resaltar que el derecho de propiedad posee una protección

constitucional. En efecto, el artículo 70° de nuestra carta política, sobre
inviolabilidad del derecho de propiedad, consagra a la letra: “El derecho de
propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien
común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad
sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública,
declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que
incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial
para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el
procedimiento expropiatorio”.

Asimismo, el derecho a la propiedad privada también ha recibido protección en

el ámbito de los derechos humanos, tal como se aprecia del artículo 21 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, que citamos a continuación:

Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede
subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el
pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés
social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por
el hombre, deben ser prohibidas por la ley.

Comprobamos que el derecho de propiedad goza de una protección

constitucional; por lo tanto, es un derecho fundamental. Además de ello, tiene el
rango de derecho humano (artículo 17 de la Declaración de los Derechos
Humanos; artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Este derecho reviste una importancia tal que va más allá del ámbito del derecho
civil (derechos reales) y trasciende toda norma que esté en nuestro ordenamiento
jurídico.

Hasta aquí hemos desarrollado la posición en la cual prevalece la propiedad

versus el embargo no inscrito. Es pertinente señalar que numerosos autores han
celebrado la dación de esta sentencia de la Corte Suprema, debido a que origina
unidad jurisprudencial en esta temática.
Sin embargo, un autor como Alan Pasco Arauco (2016) sostiene que “el
verdadero problema es que esta sentencia da cabida a una interpretación
catastrófica de otros casos que pueden ampararse en esta sentencia”. El autor
opina que, siempre que se constituya un derecho (personal o real) a favor de
alguien, este lo perderá si se prueba que antes de su adquisición otra persona
había constituido un derecho de distinta naturaleza sobre el mismo bien.

En conclusión, consideramos que el Sétimo Pleno Casatorio implica un retroceso,

debido que, al pretender favorecer el derecho de propiedad, se ha tornado un
amparo de inseguridad legal.

Referencias:

Avendaño Valdez, Jorge. “La propiedad: ¿está protegida?”. Ius et veritas. Vol 15,
N° 30 (2005).

Avendaño Valdez, Jorge. “El derecho de propiedad, el sistema registral peruano

y la reforma del Código Civil”. Conferencia dictada con motivo de la presentación
del primer número de la revista Folio Real el 26 de mayo de 2000 en el Colegio
de Abogados de Lima.

Gonzales Barrón, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la doctrina, ilegal e inmoral,
por lo cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros: análisis y crítica
jurisprudencial”. Diálogo con la Jurisprudencia, N° 134 (noviembre de 2009).

Pasco Arauco, Alan. “Sentencia del VII Pleno Casatorio Civil: y ahora ¿quién podrá
defendernos?” Disponible en http://laley.pe/not/3033/sentencia-del-vii-pleno-
casatorio-civil-y-ahora-quien-podra-defendernos-/: (viernes, 8 de enero de
2016).

Villanueva Contreras, Noel. “¿Cómo bloquear la doble o triple venta, y no poseas

solo el papel?”. Lex & Iuris (2014).
 Conozca las 3 reglas del VII Pleno Casatorio Civil
sobre tercería de propiedad

¿Todo documento que presente el tercerista será suficiente para vencer al

embargo inscrito? ¿Qué reglas ha fijado en realidad la Corte Suprema sobre el
particular? Aquí se lo comentamos.

Finalmente fue publicado el VII Pleno Casatorio Civil y, tal como lo anunciamos
semanas atrás, la propiedad ha vencido al embargo. Pero, en su fallo, que
constituye precedente vinculante, la Corte Suprema ha establecido algunos
requisitos para su cumplimiento. A continuación, repasamos las tres las reglas
establecidas por los jueces supremos:

1. Debe existir documento de fecha cierta que acredite la propiedad

del tercerista

La primera regla (y la más importante) establece que, efectivamente, el derecho

de propiedad del tercerista es oponible al derecho del acreedor embargante. Pero
fija una condición: siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante
documento de fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo
respectivo.

En concreto se establece que: “En los procesos de tercería de propiedad que

involucren bienes inscritos, debe considerarse, de conformidad con lo dispuesto
en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, en concordancia con los
artículos 949 y 1219 inciso 1 del mismo cuerpo legal, que el derecho de propiedad
del tercerista es oponible al derecho del acreedor embargante, siempre que dicho
derecho real quede acreditado mediante documento de fecha cierta más antigua
que la inscripción del embargo respectivo”.
Sobre el particular debemos recordar que el artículo 245 del Código Procesal Civil
establece que un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia
jurídica como tal en el proceso desde: i) la muerte del otorgante; ii) la
presentación del documento ante funcionario público; iii) la presentación del
documento ante notario público para que certifique la fecha o legalice las firmas;
iv) la difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable;
y, v) otros casos análogos. Dicha disposición también señala que,
excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido
determinada por medios técnicos que le produzcan convicción.

2. Los jueces deben acreditar la autenticidad y legalidad del

documento de fecha cierta

Como segunda regla se prevé un mandato para los jueces de primera instancia
que conozcan de las demandas de tercería: “El juez de primera instancia, de
oficio, una vez que sea admitida la demanda, deberá velar por la legalidad de la
certificación de la fecha cierta del documento que presente el tercerista. Para tal
fin, podrá oficiar al notario, juez y/o funcionario que haya emitido tal certificación,
a efectos de que informe sobre la autenticidad o falsedad de la misma”.

3. Debe rechazarse la demanda de tercería si el notario no reconoce

la autenticidad del documento de fecha cierta

Finalmente, como tercera y última regla, se establece que: “en caso de que el
notario, juez o funcionario correspondiente no reconozca la autenticidad de la
certificación que se le atribuye en el documento presentado por el tercerista, la
demanda deberá ser declarada infundada, debiéndose expedir las copias
certificadas correspondientes al Ministerio Público, para que este actúe conforme
a sus atribuciones”.

Sobre el particular, en los considerandos de la resolución casatoria, la Suprema

justifica las dos últimas reglas, señalando que aunque el Código Civil privilegie la
propiedad no inscrita del tercerista, no puede negarse que existe un alto riesgo
de que se emplee la tercería de propiedad para concretar objetivos fraudulentos,
en perjuicio de los acreedores. En otras palabras, señala la Suprema, tomando
en cuenta que basta que el tercerista acredite su derecho de propiedad con un
documento privado de fecha cierta, no es difícil que tal documento pueda ser
producto de una falsificación o de un actuar fraudulento.

Por ello, ante el riesgo de fraude y la falta de convencimiento y certeza de la

veracidad de los documentos presentados, la Corte considera que será necesario
que el juez efectué actos procesales conducentes a la verificación de la
regularidad de la certificación de la fecha cierta del documento que presente el
tercerista en su demanda.

Fundamentalmente, señala la Corte Suprema, el juez deberá comunicarse con el

funcionario o notario público que haya emitido la certificación, a efectos de
establecer la autenticidad de esta, si fuera el caso. Si el juez, a pesar de su actuar
de oficio o con la colaboración de las partes, no obtiene la confirmación de la
certificación del documento, no deberá estimar la demanda, puesto que sería
claro que la certificación adolece de irregularidades que, por razones obvias, no
pueden servir de sustento a una demanda de tercería de propiedad. La demanda,
en consecuencia, tendría que ser declarada infundada, concluye la Suprema.