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Y JURISPRUDENCIA NACIONAL
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VOX JURIS (36) 2, 2018
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parents of children, generating affectation to the del progenitor que ejerce la tenencia, quien
rights of the children; and if it is appropriate to obstaculiza de diversas formas dicha
regulate and sanction the Parental Alienation comunicación mediante una campaña de
Syndrome in order to make the best interests desprestigio del progenitor que no ejerce la
of the children prevail. The methodology used tenencia, a tal punto que provoque en el hijo
was verified through the collection and study menor de edad distanciamiento, desapego y
of legislation and national jurisprudence on the hasta odio por dicho progenitor, se configura
pathology of the Parental Alienation Syndrome, lo que la doctrina denomina el Síndrome de
for which the hermeneutical method was applied. Alienación Parental. Tal patología no solamente
The conclusion reached, after the legislation on afecta la estabilidad y equilibrio emocional del
the Parental Alienation Syndrome was analyzed, menor, sino que provoca mayor desintegración
both at the constitutional and legal levels, as well familiar, y afectación de los derechos del menor.
as the national jurisprudence, is that there is no
specific legislation that prevents and sanctions Este problema se inscribe en el área del
said pathology, however in the national Derecho Civil, y en la línea de investigación
jurisprudence it is considered as a justiciable del Derecho de los niños, niñas y adolescentes.
case, since it affects the communication and El propósito de la investigación es analizar la
interrelation between the children with the father legislación y jurisprudencia nacional sobre el
or mother who does not exercise the possession, Síndrome de Alienación Parental para verificar
and with it the rights of said minors. However, el tratamiento jurídico de dicha patología,
due to its effects, parental alienation constitutes su prevención y sanción, si esta afecta la
a case of psychological violence, and therefore comunicación de padres e hijos, así como
it is possible to dictate protection measures and los derechos de los niños y niñas y si resulta
sanctions through the procedure established in necesario regular y sancionarlo. Así, se acopió
Law N° 30364. la legislación y la jurisprudencia nacional
vinculados al Síndrome de Alienación Parental,
y se procedió a su análisis e interpretación.
PALABRAS CLAVES
Alienación parental, relación paterno filial, GENERALIDADES
derechos de los niños.
La familia constituye un instituto natural, que
en el presente se configura como el punto de
KEYWORDS partida de la presente investigación. Así, en su
Parental alienation, filial parental relationship, concepción moderna puede ser considerada
rights of children. un régimen de relaciones sociales que se
determina mediante pautas institucionalizadas
relativas a la unión intersexual, la procreación
INTRODUCCIÓN y el parentesco. (Zannoni, 2002, pág. 3), sin
embargo, evolucionando, ahora prevalece en este
La vida familiar constituye el escenario en instituto natural, las relaciones socio afectivas
que los niños, niñas y adolescentes pueden que establecen nexos mucho más eficaces.
y deben desarrollarse integralmente. En ella
los hijos menores de edad reciben protección, Se sostiene que las relaciones familiares
cuidados, atenciones, y afecto. El modelo de la se desarrollan generalmente en el ámbito
familia nuclear representa el ideal de la familia doméstico, donde los integrantes de la familia
de estos tiempos, los hijos viviendo con sus interactúan cotidianamente, estableciéndose
correspondientes padres. Sin embargo, cuando entre ellos relaciones diversas, con roles
los padres se separan surge la necesidad de establecidos históricamente, desde la autoridad
que alguno de los progenitores se encargue del el pater familia del Derecho Romano que
cuidado de los hijos, y debe garantizarse que imponía un régimen autocrático, y donde el
aquel progenitor que no ejerce la tenencia tenga sometimiento de los integrantes de la familia
posibilidad de vincularse permanentemente se configuraba como parte de un proceso
con sus hijos. natural. Así, hemos considerado a la familia
como un régimen de relaciones sociales
Cuando los canales de comunicación no institucionalizadas que son sancionados por el
fluyen de manera regular, por responsabilidad Derecho. (Zannoni, 2002, pág. 5)
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En tales relaciones, se canalizan construcciones los hijos. Se presenta cuando uno de los padres
socio afectivas necesarias para el desarrollo de obstruye el vínculo de relación de su hijo con
los integrantes de la familia, y propiamente el progenitor, generalmente, no conviviente.
de los hijos, y éstas pueden ser decisivas (Varsi, 2012, pág. 384)
en su desarrollo integral, permitiendo una
crianza exitosa que con los años formará una Si bien en la comunidad científica, la
persona sin mayores patologías o afecciones Organización Mundial de la Salud y sobre
en su personalidad. Así, la comunicación entre todo en la Asociación Americana de Psicología
padres e hijos resultan relevante, no solamente (APA) no existe consenso sobre su plena
–como se dijo- para garantizar la construcción existencia. La definición del Síndrome de
socio afectiva, sino además para garantizar la Alienación Parental, le corresponde a Richard
plena vigencia del derecho de los niños, niñas Gardner.1
y adolescentes consagrada en la Convención
El síndrome de alienación parental (SAP)
de los Derechos de los Niños y en la
es un trastorno infantil que surge casi
legislación nacional.
exclusivamente en el contexto de disputas
Sin embargo, en las relaciones familiares a por la custodia de los niños. Su manifestación
menudo se pueden advertir situaciones que primaria es la campaña de denigración del niño
perturban la normal comunicación, en especial contra un padre, una campaña que no tiene
cuando los padres se encuentran separados. justificación. Ello resulta de la combinación
Uno de estas situaciones que pueden alcanzar de una programación (lavado de cerebro) de
la condición de patología, es el Síndrome de adoctrinamiento parental y de las propias
Alienación Parental SPA, este se presenta contribuciones del niño para el vilipendio del
como un trastorno en la etapa de la niñez, en padre objetivo. Cuando un “maltrato/abuso
el contexto de un conflicto por la tenencia y la sexual” está presente, la animosidad puede estar
custodia del hijo, y usualmente se manifiesta en justificada y así la explicación del síndrome de
una campaña de desacreditación del progenitor alienación parental para la hostilidad del niño
que no ejerce la tenencia. La finalidad que no es aplicable. (Gardner, 1991, pág. 14)
persigue es alejar al progenitor que no detenta
Es necesario aclarar que Gardner distinguió
la tenencia del entorno del niño.
siempre entre el fenómeno de la alienación
Así, la alienación parental se presenta como una parental con el SAP. La primera se produce
patología que obstaculiza las relaciones entre siempre que exista una campaña de difamación,
un niño o niña, en ocasiones adolescentes, con pero con una buena terapia, el problema se
el progenitor o progenitora con el que no vive, soluciona. En la alienación parental el niño
con el que no ejerce la tenencia. Si bien éste se no interviene por sí mismo. En el SAP, sin
desarrolla en el hogar y por la interacción del embargo, el niño o niña es cómplice del
progenitor que ejerce la tenencia e inclusive progenitor alienador y crean sus propias
con participación de la familia de éste, se teorías sobre porque deben odiar al progenitor
aprecian con mayor nitidez en los Juzgados alienado. (Torrealba, 2011, pág. 30)
de Familia, en las disputas por la tenencia de
Estas expresiones de la patología analizada
sus hijos y el régimen de visitas. La alienación
generan diversas consecuencias en la vida
parental, conforme lo afirman los especialistas,
familiar, en la relación paterno y materno filial,
causa daños psíquicos intensos en los niños y
provocando conflictos diversos que suelen
niñas, y afecta sus derechos a interrelacionarse
afectar derechos fundamentales de los niños
con sus progenitores. Es necesario por tanto
y niñas. El tema es abordado desde diversas
analizar dicha problemática en la legislación y
perspectivas, y no se alcanza aún consenso al
jurisprudencia nacional.
respecto.
EL SINDROME DE ALIENACIÓN Así se tiene que dos son los enfoques existentes
PARENTAL sobre el SAP: unos que lo consideran una
enfermedad/trastorno y otros que lo consideran
El Síndrome de Alienación Parental (SAP) es
el desorden generado como consecuencia de
1 La difusión y defensa del SAP fue la principal actividad intelectual
las disputas entre los padres por la tenencia de de este autor. Su principal actividad pública fue como psiquiatra
contratado en litigios por la custodia de los hijos.
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que en el caso de no existir acuerdo sobre la y afecto, por parte de los llamados a proveerle
tenencia, en cualquiera de sus modalidades, de tales valores. Precisamente el Síndrome
este resuelva teniendo en cuenta lo siguiente: de Alienación Parental se inscribe dentro de
aquellas situaciones que configura una serie de
Al establecer el criterio de priorización en conductas tendientes a aislar al otro progenitor
el otorgamiento de la tenencia o custodia el y obstaculizar su relación con el hijo o hija
Juez debe preferir al progenitor o progenitora menor de edad.
que garantice el contacto del niño, niña
o adolescente con el otro progenitor o En esa línea, el artículo 4 del referido Código
progenitora que no detente la tenencia. La consagra el derecho de todo niño, niña y
norma en cuestión busca proteger el derecho adolescente a su integridad personal. E l
del niño, niña o adolescente de relacionarse niño y el adolescente tienen derecho a que se
o vincularse con quien no ejerce su tenencia. respete su integridad moral, psíquica y física
Así el régimen en cuestión busca afianzar los y a su libre desarrollo y bienestar. No podrán
vínculos socio afectivos entre padres e hijos, ser sometidos a tortura, ni a trato cruel o
sobre todo de aquel progenitor que no ejerce degradante.
la tenencia, en buena cuenta fortalecer a la
familia al margen que vivan juntos o no pues La norma citada establece un marco de
en un sentido propio y limitado la familia está protección al menor garantizando su integridad
constituida por el padre, la madre y los hijos personal, en sus dimensiones moral, psíquica
(Borda, 1993, pág. 19) y física. El Síndrome de Alienación Parental
precisamente afecta el libre desarrollo
Esta norma es la que más se aproxima a una y bienestar de un menor pues incide en
cercana regulación preventiva del Síndrome su integridad moral, psíquica y física al
de Alienación Parental, sin embargo, no configurar una suerte de desorden psicológico
impone propiamente una sanción frente a su caracterizado por una conducta permanente del
perpetración, sino una preferencia entre ambos hijo o hija que ataca, denigra o desvalora a un
progenitores que permita que el progenitor que progenitor, por la influencia que al respecto
garantice mejor la comunicación de los hijos ejerce el otro progenitor; su salud mental,
menores de edad, la asignación de la tenencia. su estabilidad emocional, y en ocasiones su
Asimismo, queda claro que los conflictos esfera física, pues al obstaculizarse el contacto
conyugales no deben afectar nada o muy poco de padre o madre que no ejerce la tenencia
a las relaciones paternas y maternas filiales, las con el menor éste no va a querer ver a dicho
que deben mantenerse incólumes. Un doble progenitor, salir con él, interactuar, construir
vínculo de parentabilidad vigente y dinámico socio afectividad, y progresivamente generará
permite minimizar los efectos de la separación sentimientos de odio, rencor, frustración,
de los padres, pero para que esto pueda ser una animadversión que en resumen configuran un
realidad, es necesario que ambos progenitores irrespeto por parte del progenitor alienante de
mantengan un buen nivel de comunicación, y de los derechos del hijo alienado.
trato cordial. Lo que no previene la alienación
parental pues esta surge casi exclusivamente en El Síndrome de Alienación Parental afecta
el contexto de disputas por la custodia de los la libertad del menor, pues no le permite
niños. (Gardner, 1991, pág. 14) determinar sus decisiones sin intervención e
influencia del progenitor alienante. Si bien es
De no mantenerse tal estado, es muy probable cierto, las decisiones de un menor de edad deben
que los efectos negativos los tengan que asumir ser orientadas, y en ocasiones conducidas por
los hijos. Pues en la realidad se aprecia que su responsable legal, cuando se le construye
en ocasiones, el progenitor o progenitora que una realidad distinta fruto de la injerencia
detenta la tenencia, no facilita el contacto del en la percepción que tiene el menor sobre el
niño o niña con el otro progenitor o progenitora, o la progenitora que no ejerce la tenencia, a
o realiza acciones de obstaculización de dicho quien se le presenta como defectuosa, mala o
contacto y con ello afecta diversos derechos perversa, que no quiere al hijo, que prioriza
del niño o niña, lo que importa una afectación a otros asuntos antes que al propio hijo, etc., y
lo prescrito en el artículo 3-A del Código de los tal campaña de desprestigio surte sus efectos
Niños y Adolescentes. Pues es derecho de los cuando el menor decide no relacionarse con
niños y adolescentes el recibir un buen trato ese progenitor, cuando decide apartarse.
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por las continuas desinformaciones proferidas delito de lesiones graves. Ahora bien, cuando
por la progenitora o progenitor del menor que el resultado de la conducta psicológicamente
detenta la tenencia. Este tipo de conducta, dañosa no determina grado específico de daño
dolosa en algunos casos contribuye busca un psíquico, sea por la evaluación pericial o por
aislamiento del hijo alineado respecto de su cualquier otro medio probatorio idóneo y
otro progenitor o progenitora. objetivo, el resultado califica como afectación
psicológica, conductual o cognitiva.
De esta forma, si bien no encontramos un
tipo penal propio que describa a la alienación Al margen de la consideración científica
parental como conducta ilícita típica, es a del Síndrome de Alienación Parental como
través de la configuración del tipo penal de la patología, es evidente que su práctica genera
violencia psicológica que se puede sancionar la efectos que se ponen en evidencia en el nivel
conducta alienante. No obstante, es necesario psicosomático de la persona alienada. Si bien
considerar que mediante Decreto Legislativo en algunos casos los efectos no son advertidos
1323 del 05 de enero del año 2017 se introduce de manera clara, en la mayoría de casos son
modificaciones al Código Penal precisamente marcadamente visibles y se manifiestan en el
en los tipos penales de lesiones vinculados a área física o biológica, y sin duda alguna en
los actos de violencia contra la mujer y los la esfera psicológica produciendo una merma
integrantes del grupo familiar. en el funcionamiento orgánico, en la actividad
psíquica y social del menor alienado.
Así, se modifica en el artículo 121 del Código
Penal el tipo de lesiones graves, donde se Sobre dichos efectos cita Bautista, que los
considera aquellas que causan a una persona efectos respecto de procesos psicológicos
una anomalía psíquica permanente. Las que tales como la percepción, la motivación, las
infieren cualquier otro daño a la salud mental emociones, los sentimientos, las pasiones,
de una persona, o se determina un nivel grave o el modo de referenciar la realidad desde una
muy grave de daño psíquico. Considera además estructura cognitiva, Bautista, Gaitán y Moreno
una agravante si la víctima es menor de edad. (1977) describen cómo múltiples factores
De igual forma se modifica el artículo 121-B influyen en las emociones, en las ilusiones,
considerándose en las circunstancias agravantes en el proyecto de vida mismo y cómo se ven
del tipo, cuando la víctima es menor de edad, afectados tales procesos por efecto del PAS8.
cuando es descendiente por consanguinidad, y (Bautista Casteblanco, 2007, pág. 68)
cuando la afectación psicológica se causa a los
hijos o hijas, niños, niñas. Como se aprecia de los tipos penales descritos,
la alienación parental si bien no tiene un tipo
Como se aprecia en la normatividad penal penal específico, puede configurar afectación
referida, el Síndrome de Alienación Parental o dañó psíquico, en los niveles de muy grave,
se adecua perfectamente a los tipos penales grave, moderado o leve, y en tal circunstancia
descritos, por lo tanto estas conductas, puede ser subsumido como falta si el nivel
debidamente acreditadas pueden ser del daño psíquico es leve, y puede configurar
sancionadas con severidad, pues son delito si el daño psíquico es moderado, grave
calificados como lesiones graves. o muy grave. Por consiguiente, la alienación
parental puede ser denunciado como acto de
También, la norma aludida gradúa el daño violencia psicológica, merecer medidas de
psíquico, la afectación psicológica, cognitiva protección y una sanción penal. Tal práctica,
o conductual. Así el artículo 124-B del sin embargo, no es usual en nuestro medio, y
Código Penal establece que el daño psíquico es ello determinado escasa casuística al respecto.
determinado a través de un examen pericial. La
determinación de daño psíquico se subsume En tal sentido, y como lo detalla el artículo
en el tipo penal de falta de lesiones leves, 10 de la Ley N° 30364, las instituciones
en tanto que cuando se determina un nivel que conforman el Sistema Nacional para
moderado de daño psíquico tal resultado se la Prevención, Sanción y Erradicación
subsume en el tipo penal de delito de lesiones, de la Violencia contra las Mujeres y los
y cuando el resultado de la pericia califica en Integrantes del Grupo Familiar destinan
el nivel grave o muy grave de daño psíquico,
los hechos se subsumen en el tipo penal de
8 Siglas en inglés del Síndrome de Alienación Parental
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la familia paterna, que se refleja en la conducta encuentra conforme al advertirse que la menor
irrespetuosa de los hijos frente a su madre, por no la reconozca como su madre, razón por la
lo cual se dispone que esta ejerza la tenencia que, debe corresponderle la tenencia absoluta
a fin de restablecer el vínculo materno filial fijándose un régimen de visitas para el padre”.
resquebrajado, lo que redundaría en interés de (Diálogo con la jurisprudencia, 2015, págs.
los hijos pese a la opinión contraria de estos. 133-134)
Hasta aquí el encuadre en el supuesto clásico:
incluso la solución se adecua a lo propuesto por Como se puede advertir la ratio decidendi de la
Gardner, esto es de obligar a la aceptación de la sentencia de primera instancia gira en torno a
progenitora rechazada. Lo que hace de este caso los resultados de la pericia psicológica, pues en
especial radica en que existen imputaciones de base a dichos resultados se dispone la tenencia
abuso sexual, pero estas recaen sobre el propio compartida y el correspondiente tratamiento
alienador y no sobre la progenitora rechazada. psicológico.
Es claro que la medida de protección dictada Del fundamento antes expuesto se puede
a favor de la madre rechazada, que inclusive apreciar de manera meridiana que el progenitor
contradice el propio deseo de los menores de de la menor, en la convivencia cotidiana ha
continuar bajo la tenencia de su progenitor, venido influyendo en la menor para los efectos
resulta necesaria para que se restablezca la de que ésta sea desplazada por su nueva pareja,
relación materno filial, tan necesaria en la a quien su menor hija le dice mamá, y ante
formación integral de un menor de edad, tal situación no realiza ninguna aclaración.
y como mecanismo además para evitar la Precisamente tal conducta del progenitor
continuidad de la práctica alienante. se inscribe en el denominado Síndrome de
Alienación Parental, pues la campaña del
Sentencia expediente N° 00979-2012- progenitor va dirigido a desplazar la figura
Reconocimiento de tenencia/Huaura materna (de la madre biológica) por una nueva
figura materna (su actual pareja), permitiendo
Se trata de un caso de reconocimiento de que la menor sea sumida en el error, y adopte
custodia y tenencia de una niña de dos años y una relación materno filial ficticia.
cinco meses de edad. Sentencia expedida por
la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia La actividad alienante del progenitor no sólo
de Huaura, su fecha quince de setiembre de se dirigía a aislar a la menor de su progenitora,
dos mil catorce. sino que además a sustituirla por su nueva
pareja sentimental. Situación que lo iba
La aludida sentencia señala en sus antecedentes logrando pues la menor, por lo precoz de su
que mediante escrito que corre de fojas 27 a 36, edad, venía identificado a dicha persona como
don Joel Milton Fernández Murga, interpone la su progenitora, lo que evidentemente afectaba
demanda contra Laura Leaño Guerra, a fin de el derecho a la identidad de la respectiva
que se le reconozca su derecho de custodia y menor. Por ello se justifica plenamente la
tenencia sobre su menor hija IEFL de dos años decisión judicial, pues esta es restitutoria de
y cinco meses de edad. (...) 2.3. El Juzgado de los derechos afectados.
Familia de Huaura declara fundada en parte
la demanda al considerar que el resultado Casación N° 5138-2010-Tenencia/Lima
pericial efectuado a la menor permite colegir
la intención consciente o inconsciente del Se trata de la resolución casatoria de fecha 31
demandante de borrar o menoscabar la figura de agosto de 2011 expedida por la Sala Civil
materna de la demandada suplantándola con Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
la de su actual conviviente, y conforme se de la República. El caso es un proceso
ha indicado en el escrito de contestación, acumulado de Tenencia y Custodia de Menor
puede ejercer la tenencia de la menor en en el que ambos progenitores interpusieron
forma compartida con la demandante, los demanda solicitando la tenencia y custodia
fines de semana. 2.4. La demandada al apelar de sus menores hijas NNN y CCC. El Juez
sostiene que, no se ha tenido en cuenta el de la causa mediante sentencia de primera
interés superior de su hija, al disponerse la instancia de fecha veinticinco de junio del año
tenencia compartida, situación con el que no se dos mil diez ha declarado fundada la demanda
de Tenencia y Custodia solicitada por Renzo
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cautelares y en contra del progenitor agresor Varsi, Enrique (2012) Tratado de Derecho de
una sanción penal. Por lo tanto, no resulta Familia. Lima, Perú: Editorial Gaceta Jurídica.
imprescindible una legislación específica para
sancionar los casos de alienación parental, Vásquez, José Castan (1982) La Patria Potestad
tanto más que en la comunidad científica no como función en el nuevo derecho de familia.
existe consenso sobre la naturaleza patológica Madrid, España: Documentación Jurídica.
del referido síndrome.
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Superior de Justicia de Huaura considera que
suplantación de figura materna constituye Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
alienación parental. Lima, Perú: Gaceta (2017). Recuperado de: http://www.tc.gob.pe/
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familia. Santiago de Chile, Chile: Universidad Fondo Editorial USMP.
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