MINUTA DE DERECHO CIVIL

PROF.: BRUNO CAPRILE BIERMANN.

VERSIÓN AÑO 2018.

LA PRENDA

CONCEPTO:

Art. 2384 (de memoria)

Partes: pignorante y pignoratario.

Elementos de la definición:
Es un contrato
Se perfecciona por la entrega
Recae sobre una cosa mueble.
Constituye una caución.

Definición Meza Barros:

“Un contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su
crédito, otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos casos y
pagarse preferentemente con el producto de su realización, si el deudor no cumple la obligación
garantizada”

Definición Somarriva:
Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crédito dándole la facultad de venderla y de pagarse preferentemente con el
producido de la venta si el deudor no cumple su obligación.

Acepciones “prenda”
Se utiliza para referirse al contrato de prenda, a la cosa empeñada (art. 2384 inc. 2) y al
derecho real que genera (art. 577)

Prendas sin desplazamiento:

Existen también las prendas especiales, regidas por estatutos particulares, denominadas
genéricamente como prendas sin desplazamiento, que se caracterizan pues el constituyente de la
garantía conserva la tenencia de la cosa.
Pueden mencionarse:
Ley 4.097 sobre prenda agraria;
Ley 4.702, sobre compraventa de cosas muebles a plazo;
Ley 5.687, sobre contrato de prenda industrial;
Ley 4.287, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos;
Ley 18.690, sobre almacenes generales de depósitos;
Ley 18.112, que dicta normas sobre prenda sin desplazamiento. Nótese que es común
referirse a esta clase particular de prenda utilizando la denominación genérica de todas aquellas
en que el deudor conserva la tenencia de la cosa: “prenda sin desplazamiento”.

Dichas prendas fueron modificadas por la ley 20.190, que se tratará, la que, en lo relativo
a la prenda, aún no entra en vigencia.

CARACTERES DE LA PRENDA

Es un contrato:
Así lo califica el art. 2384

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El art. 2392 subraya que requiere acuerdo de voluntades.

Art. 2388: puede ser constituida no sólo por el deudor sino también por un tercero que
grava una cosa propia en garantía de una obligación ajena.

Es un contrato real:
Art. 2386
La entrega cumple también una función de publicidad a terceros.
Las prendas especiales, denominadas genéricamente “sin desplazamiento”, son
generalmente solemnes (la solemnidad la establecen para cada caso las leyes que la regulan)

Es un contrato unilateral:
El acreedor prendario es el único que resulta obligado: tiene la obligación de restitución de
la cosa empeñada, una vez satisfecho el crédito garantizado.
Puede devenir un contrato sinalagmático imperfecto: gastos de conservación y perjuicios
art. 2396
En las prendas sin desplazamiento no existe obligación de restitución, pues la cosa
permanece en poder del deudor.

Es un contrato accesorio:
Art. 2384, en relación con el art. 46
Art. 2385

¿Es un contrato gratuito u oneroso?

Se acostumbra afirmar que es un contrato oneroso, pues reporta utilidad para ambas
partes: para el acreedor la garantía que se constituye en su favor, para el deudor la concesión del
crédito que de otro modo le hubiera sido denegado.
Sin embargo, puede ser gratuita, si se constituye después de la obligación a que accede o
si se constituye por un tercero.
Se señala que la discusión tiene un interés puramente doctrinario ya que los aspectos para
los cuales interesa esta clasificación están expresamente resueltos por el legislador. Así:
- En cuanto a la clase de culpa de que se responde: art. 2394: culpa leve
- En cuanto a la acción pauliana: art. 2468: la considera un contrato oneroso.

Una vez efectuada la tradición, da origen a un derecho real:

Art. 577
El pignoratario es dueño y poseedor del derecho real de prenda pero mero tenedor de la
cosa empeñada

Es un derecho mueble.

Confiere un privilegio de segunda clase.

Art. 2474 nº 3

Constituye un principio de enajenación

Tiene importancia para la capacidad y para la constitución de prenda sobre bienes
embargados (art. 1464 nº 3)

Es un título de mera tenencia:

Art. 714
La ley lo considera investido de los derechos y obligaciones del depositario art. 2395
Nótese que el acreedor prendario es mero tenedor de la cosa empeñada pero dueño y
poseedor del derecho real de prenda.

Indivisibilidad de la prenda:

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La prenda es indivisible.
Manifestaciones: 1
Art. 2396
Art. 1526 nº 1
Art. 2405

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE PRENDA:

I.- FORMA DEL CONTRATO

El contrato de prenda es real (prenda civil) o solemne (prendas sin desplazamiento) pero
jamás consensual. La solemnidad en las prendas especiales suele consistir en el otorgamiento de
instrumento público o de instrumento privado autorizado e inscripción en registros especiales que
lleva el CBR.
Analizaremos primero la prenda civil (1) y luego la prenda mercantil (2). A propósito de
cada una de ellas estudiaremos la prenda sobre cosas corporales (A) y la prenda sobre créditos
(B). Finalmente, nos referiremos a las formalidades de las prendas especiales (3)

Recuérdese que la prenda puede ser calificada de civil o mercantil según lo sea el crédito
garantizado.

1.- FORMALIDADES DE LA PRENDA CIVIL

A.- Formalidades de la prenda civil de cosas corporales

Art. 2386: “este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor”

La ley exige el desasimiento del deudor.

Razones: Asegura la eficacia de la garantía.

Cumple la función de medida de publicidad.

En consecuencia, la entrega debe ser real y no meramente simbólica 2. Argumentos:

1.- El acreedor está obligado a conservar y restituir, luego ello supone la entrega real
2.- Notas Bello al art. 2552 del proyecto de 1853 (actual art. 2386): fue tomado de Pothier,
que exigía la entrega real.
3.- Entrega real da publicidad del gravamen: evita perjuicios a terceros.
4.- Creación prenda sin desplazamiento se justifica precisamente por la necesidad de la
entrega real.

El CC Chileno, a diferencia del Código Civil Francés y del Código de Comercio, no exige
que la prenda conste por escrito. Somarriva afirma que hubiera sido conveniente exigir la
escrituración. No obstante, en caso que la prenda no conste por escrito rige la limitación de la
prueba testimonial (arts. 1708 y 1709)

Entrega puede hacerse no sólo al acreedor sino también a un tercero:

El CC. no lo dice expresamente. Sin embargo, así se ha resuelto (CS 13.12.1919, RDJ T.
18.I.259). La entrega a un tercero cumple con la finalidad del desasimiento. El art. 817 del C.Co
lo permite.

B.- Formalidades de la prenda civil sobre créditos 3

Arts. 2389 cc. y 12 DL 776

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Requiere:

1.- Entrega del título:

Plantea dudas en el caso de créditos no escriturados y también se presenta la interrogante
de si se puede realizar la entrega ficta o simbólica del título.

2.- Notificación al deudor prohibiéndole que pague al acreedor.

La notificación no es medida de publicidad (como ocurre en la cesión de créditos) sino
una solemnidad necesaria para el perfeccionamiento de la prenda. Mediante la notificación se
realiza el desasimiento.
Art. 12 DL 776 “....”
Se puede reemplazar la notificación por la aceptación del deudor (cf. art. 1902)
Se plantean dudas en orden a quién debe efectuar la notificación: si es necesario que se
trate de una notificación decretada judicialmente y practicada por un receptor judicial o si basta
una notificación de otro ministro de fe (notario). Recordar lo expuesto a propósito de la cesión de
créditos.
Somarriva afirma que sólo es factible constituir prenda sobre créditos nominativos, no
siendo lícita esta garantía respecto de créditos endosables o al portador (cf. cesión de créditos) 4

2.- FORMALIDADES DE LA PRENDA MERCANTIL

A.- Formalidades de la prenda mercantil de cosas corporales

Arts. 813 y s. C.Co.

Perfeccionamiento entre las partes se rige por las mismas reglas que la prenda civil
(requiere la entrega)
Las diferencias surgen respecto a la oponibilidad de la prenda a terceros: en la prenda
mercantil se exige “el conste” art. 815

En la prenda civil basta la entrega para el perfeccionamiento del contrato entre las partes y
su oponibilidad a terceros. No es necesario que la prenda conste por escrito.
Lo anterior puede dar lugar a fraudes: suponiendo prendas que no existe, abultando el
monto del crédito, falseando la fecha de constitución de la prenda, cambiando el objeto
empeñado.

En la prenda mercantil se exige el “conste” precisamente para evitar esos fraudes. Art.
815.
Art. 815 nº 1 “...”
Art. 815 nº 2 “...”

Nótese que en Chile la situación es precisamente la inversa a la del derecho Francés. En

efecto, en el derecho galo la exigencia de la escrituración rige en materia civil, en tanto que no se
aplica en materia mercantil, donde se privilegió la necesidad de rapidez y de falta de formalismo
propias del tráfico mercantil sobre la necesidad de evitar fraudes.
Juicio de mérito de las soluciones de ambos derechos.

B.- Formalidades de la prenda mercantil sobre créditos

Créditos nominativos: art. 816

Se exige: a) el conste art. 815
b) La notificación del art. 2389

Créditos a la orden:

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Se constituye la garantía mediante la cláusula o mención “valor en garantía” u otra

equivalente.

Créditos al portador:
Requiere el conste
No se exige la notificación or las mismas razones que la omite en la prenda civil
(art. 2389)

3.- FORMALIDADES DE LAS PRENDAS ESPECIALES

No se exige la entrega, sino que se impone una solemnidad, que difiere según el tipo de
prenda de que se trate. Nótese que la prenda deja de ser un contrato real y se transforma en un
contrato solemne. 5

CAPACIDAD

La prenda civil priva de importantes atributos del dominio: uso y goce.

La prenda constituye un acto de enajenación: art. 2387 exige facultad de enajenar.
En consecuencia, los incapaces, para constituir prenda, deben sujetarse a las reglas sobre
enajenación de bienes muebles:

- Personas sujetas a tutela o curatela: art. 393

- Hijo sujeto a patria potestad: los arts. 254 y 255 no hacen aplicable el art. 393 al hijo
sujeto a patria potestad. Luego, el padre o madre que ejerce la patria potestad puede gravar con
prenda los bienes del hijo; también puede constituir esta garantía el hijo autorizado por el padre o
madre que ejerce la patria potestad.
- Cónyuges casados en sociedad conyugal: art. 1749 no contiene limitación especial para la
constitución de prenda, salvo que ésta tenga por objeto garantizar obligaciones de terceros.
- Conyuges casados bajo el régimen de participación en los gananciales: art. 1792-3: sólo
alude a las cauciones personales, de modo que no es aplicable a la prenda.

COSAS QUE PUEDEN EMPEÑARSE

En principio pueden empeñarse todas las cosas muebles, corporales e incorporales.

No pueden ser objeto del contrato de prenda:

1.- Las cosas futuras (no pueden ser entregadas)
2.- Las naves en ciertos casos (son objeto del contrato de hipoteca) art. 2418

Prenda de dinero:
Explicación y ejemplos
Se discute la naturaleza jurídica de las garantías sobre dinero: para algunos se trata de una
verdadera prenda (Somarriva). Otros entienden que se trata de una transferencia fiduciaria de la
propiedad a título de garantía.
Algunos han calificado la boleta bancaria de garantía como una prenda de dinero. Hoy día
nos parece que esta doctrina está superada.

Prenda sobre cosas incorporales

Ya dijimos que se puede constituir prenda sobre créditos.

Prenda de cosa ajena:

Art. 2390 y 2391
Efectos en relación al dueño de la cosa empeñada:

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La situación es idéntica a la de la venta de cosa ajena: el dueño conserva sus

derechos mientras el acreedor prendario no adquiera el derecho real de prenda por
prescripción (arts. 670, 2498 inc. 2 y 2512)
Efectos entre las partes del contrato de prenda
Dependerá de la actitud que adopte el dueño
- Si el dueño no reclama la cosa: art. 2390
- Si el dueño reclama la cosa: art. 2391

Prenda sobre derechos reales:

Desde luego, no puede constituirse prenda sobre derechos reales que recaigan sobre
inmuebles (derechos reales de servidumbre, habitación, censo)
La interrogante se plantea respecto de los derechos reales que pueden constituirse sobre
cosas muebles, y que por lo mismo el derecho real es también calificado como mueble. Así,
puede existir un derecho real de usufructo sobre cosas muebles. El derecho de herencia se califica
por parte de la doctrina como un derecho real mueble.
Sin embargo, hay que reconocer que el CC razona sobre la base de la prenda sobre
derechos personales y no menciona la prenda sobre derechos reales, lo que permite cuestionar su
validez.
En la hipoteca, el art. 2418 permite expresamente hipotecar bienes que se posean en
propiedad o en usufructo.

¿Puede constituirse prenda sobre una misma cosa en favor de dos o más acreedores distintos?
Se suele afirmar que no es posible.
En realidad, si la cosa se entrega al acreedor, la figura es efectivamente imposible, toda
vez que no puede entregarse la prenda a ambos acreedores. De hecho, se argumenta que el art.
2477 no regula el conflicto entre acreedores prendarios, a diferencia de lo que ocurre respecto de
los acreedores hipotecarios.

Sin embargo, la doctrina francesa afirma que no existe inconveniente para empeñar una
misma cosa en favor de dos o más acreedores por obligaciones distintas si la entrega se efectúa a
un tercero.

OBLIGACIONES QUE PUEDEN CAUCIONARSE CON PRENDA

En principio, toda obligación puede caucionarse con prenda (obligaciones de dar, hacer o
no hacer)
También pueden serlo las obligaciones naturales (art. 1472) 6

En las prendas especiales existen serias limitaciones, pues normalmente se establecen para
caucionar obligaciones emanadas del ejercicio de una actividad determinada. 7

El principio de especialidad:

En términos generales, el principio de la especialidad de las garantías puede analizarse:

- En cuanto a la cosa dada en garantía (en esta faceta, la interrogante se circunscribe a las
garantías reales).
- En cuanto a las obligaciones garantizadas, aspecto que puede analizarse respecto a las
garantías reales y personales.

Luego del análisis de las garantías, podría completarse el siguiente cuadro:

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GARANTÍAS ESPECIALIDAD EN ESPECIALIDAD EN

CUANTO A LA CUANTO A LA
COSA DADA EN OBLIGACIÓN
GARANTÍA GARANTIZADA
REALES
Prenda civil
Prenda sin desplazamiento 18.112
Prenda sin desplazamiento 20,190

Hipoteca

PERSONALES
Fianza

El principio de especialidad de la prenda:

La especialidad de la prenda se manifiesta en cuanto a los bienes dados en prenda y en

cuanto a las obligaciones garantizas:

1.- Los bienes dados en prenda deben estar determinados e individualizados, ya que es la
única forma de precisar el objeto del contrato y de la garantía. Manifestación: art. 815 nº 2

2.- En cuanto a la obligación garantizada:

Por regla general, se entiende que la prenda sólo puede asegurar obligaciones
determinadas y específicas.
Surge la interrogante respecto de la validez de la cláusula de garantía general prendaria:

Algunos sostienen su validez. Argumentan:

a) El legislador no la prohibe y en derecho privado puede hacerse todo lo que no esté
expresamente prohibido.
b) El art. 376 permite constituir prenda para asegurar una obligación futura como es la del
guardador a quien se le discierne una guarda, lo que revela que es factible constituir prenda paa
garantizar obligaciones futuras.
c) El art. 2401.
d) La cláusula de garantía general prendaria no plantea los problemas que sucita la cláusula
de garantía general hipotecaria pues no pueden haber varios acreedores prendarios sobre una
misma cosa (lo que es discutible, según vimos)

Otros sostienen su nulidad 8. Argumentan:

a) No es lícita la prenda de obligaciones futuras.
b) En el título que regula la prenda no existen reglas análogas a los arts. 2413, 2427 y 2431,
que son los que han permitido sostener que en nuestro país se acoge la cláusula de garantía
general hipotecaria.
c) En el Code, precedente del CC Chileno, no se discute que la prenda debe estar
determinada, criterio que siguió el Código de Bello.

Determinadas prendas especiales admiten la cláusula de garantía general prendaria:

señaladamente, el art. 3 letra b) y 4 de la ley 18.112. 9

EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA

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I.- DERECHOS DEL ACREEDOR:

Son:
1.- Derecho de retención.
2.- Derecho de persecusión
3.- Derecho de venta.
4.- Derecho de preferencia.
5.- Derecho eventual a obtener la indemnización de los gastos de conservación de los
perjuicios.

1.- Derecho de retención: 1

1
ESTA ES UNA NOTA AL PIE DEL ARTÍCULO SOBRE LA REFORMA DE LAS
GARANTÍAS EN FRANCIA QUE VIENE BIEN RESPECTO AL DERECHO LEGAL DE
RETENCIÓN (ENTREGAR IMPRESA A ALUMNOS)

Antes de la reforma, el Código Francés, al igual que el Código Civil Chileno, contenía sólo
ciertas reglas aisladas que concedían al acreedor un derecho de retención en casos específicos. A
partir de esas reglas, la jurisprudencia gala había extraído un principio general, ampliando su
aplicación a todos los casos en que se cumplían las condiciones que la misma jurisprudencia
fijaba, que no corresponde tratar aquí. La reforma del 2006 recogió esa evolución y reguló el
derecho de retención en términos generales: la ubicación del art. 2286, al inicio del Libro IV,
confirma que se trata de una institución de aplicación general.

El nuevo artículo 2286 del Code prescribe que:

“Art. 2286: Podrá prevalerse de un derecho de retención sobre la cosa:
1° La persona a la que la cosa hubiera sido entregada hasta el pago de su crédito;
2° La persona cuyo crédito impago se derive del contrato que la obliga a
entregarla;
3° La persona cuyo crédito impago se hubiera constituido con ocasión de la
tenencia de la cosa.
El derecho de retención se perderá con la renuncia voluntaria.”

La regulación del derecho de retención en Francia difiere sustancialmente del estatuto de

esta institución en Chile. En efecto:

1.- En cuanto al ámbito de aplicación, en Chile se ha sostenido que el derecho de retención

sólo procede en los casos en que la ley expresamente lo concede, v. gr.: art. 662, especificación;
art. 756, fideicomiso; art. 800, usufructo; art. 890 y 914, poseedor vencido; art. 1937 y art. 1942,
arrendamiento; art. 2193, comodato; art. 2234, depósito; art. 2162, mandato; art. 2401, prenda
(Cf. ABELIUK MANASEVICH, René, Las Obligaciones, 2ª edición, Santiago, Ediar Editores,
1983, nº 951, p. 605). En Francia, en cambio, ya antes de la reforma se había resuelto que el
derecho de retención constituía un principio general. En razón del carácter genérico de la
institución, la doctrina francesa se había interrogado acerca del factor de conexión que autorizaba
su aplicación; se había sostenido que debía distinguirse entre una conexión convencional, otra
jurídica y finalmente una material, recogidas en los numerales 1, 2 y 3 del art. 2286,
respectivamente (Cf. RÍOS LABBÉ, Sebastián, cit. (n. 1), nº 20, p. 98; AYNÈS y CROCQ, cit.
(n. 1), nº 447 y s., p. 182 y s.; en Chile, véase ABELIUK MANASEVICH, René, precitado, nº
954, p. 606).

2.- En cuanto a los efectos, en Francia el derecho de retención sólo autoriza a rehusar la
restitución de la cosa; no confiere un derecho de preferencia ni de persecución, de tal suerte que si
el beneficiario de la retención persigue la venta forzada de la cosa, queda privado del beneficio

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Este derecho es la base de los demás derechos del acreedor:

- Existe gracias a que es un contrato real.
- Compele al deudor a cumplir pues es la única forma de recuperar la prenda.
- Le permite ejercitar el derecho de venta.

Noción:
Consiste en el derecho del acreedor a conservar la tenencia de la prenda hasta el pago
íntegro de su crédito.
Art. 2396 inc. 1 CC. El art. 817 Cco insiste en la misma idea para la prenda mercantil

El derecho de retención sólo cesa con el pago total

Art. 2396 y 1591
El art. 2396 exige el pago del capital, intereses, gastos de conservación y de los perjuicios
ocasionados por su tenencia.
Indivisibilidad de la prenda: si hay un pago parcial no existe obligación de restituir art.
2405.

Excepciones:
En determinados casos, el acreedor puede estar obligado a restituir a pesar de no haberse
cumplido la obligación (así ocurre en los casos de sustitución de la prenda y de abuso de la
prenda).
En otros, el acreedor puede retener la prenda pese a que se le haya satisfecho la obligación
garantizada (es el caso de la prenda tácita).
A continuación ananlizaremos cada una de las instituciones mencionadas.

1.- La sustitución de la prenda.

(“pierde la retención pues ha perdido la detentación”) y no será pagado con preferencia a los
demás acreedores. Lo anterior genera, en la práctica, ciertas dificultades. Así, si el crédito del
retenedor es inferior al valor de la cosa, queda en una posición ventajosa para negociar con los
demás acreedores la obtención de una indemnización a cambio de la renuncia al derecho de
retención, que permita a estos últimos la venta forzada. En esta hipótesis, el derecho de retención
conduce a una suerte de superprivilegio. “Pero la garantía es mediocre si el valor de la cosa es
inferior a su crédito; él –retenedor- será obligado entonces a retener la cosa, sin poder venderla,
so pena de convertirse en un acreedor valista sobre el precio” Cf. AYNÈS y CROCQ, cit. (n. 1),
nº 451 y 452, p. 187.
En Chile, el Código de Procedimiento Civil regula los efectos del derecho legal de
retención (arts. 545 a 548). El art. 546 del CPC dispone que “Los bienes retenidos por resolución
ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda
para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan”. En
consecuencia, en nuestro país, a diferencia de lo que ocurre en Francia, el derecho no sólo permite
al acreedor retener la cosa sino además instar por su realización para la obtención del pago de su
acreencia (art. 545 CPC) y le confiere también una causal de preferencia. Al igual que en Francia,
no confiere derecho de persecución.

3.- En cuanto a la naturaleza del derecho, en Francia se discute arduamente si debe

calificarse como garantía o caución (cf. supra nota al pie nº 3), si confiere un derecho personal,
real o incluso sui generis. Se ha sostenido también que el debate carece de interés, pues no existen
consecuencias prácticas importantes que deriven de la calificación Cf. AYNÈS y CROCQ, cit. (n.
1), nº 453, p. 188. En Chile, se suele estudiar la institución a propósito de los derechos auxiliares
del acreedor, lo que parece coherente con los efectos que se le atribuyen, ya referidos; se le ha
calificado de derecho personal, pues no confiere derecho de persecución Cf. ABELIUK
MANASEVICH, René, precitado, nº 959, p. 609.

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Art. 2396 inc. 2 “...será oido...”

La regla es interesante pues:
- Constituye una excepción a la fuerza obligatoria de los contratos art. 1545
- Manifiesta el repudio al ejercicio abusivo de los derechos.
Debe recordarse que el desacimiento debe ser permanente. En la sustitución de la prenda
puede estimarse sea que se constituye una nueva prenda, sea que existe una subrogación real de la
cosa. La alternativa que se escoja tiene importancia pues de ello depende la fecha de la garantía.

2.- El abuso de la prenda:

Art. 2396 inc. 3

En principio el acreedor no puede servirse de la prenda (art. 2395) y sus obligaciones son
bajo este respecto las mimas del depositario (art. 2220)
Por lo mismo, el simple uso de la cosa constituye un abuso: acarrea la extinción de la
prenda (art. 2396 inc. 3)
Se plantea el problema de si la remisión al art. 2220 incluye el art. 2221 y, por ende, si se
admitiría la prenda de de dinero. 10

3.- La prenda tácita.

Satisfecho el crédito garantizado, el acreedor debe en principio restituir la prenda. Surge la

interrogante: ¿tiene el acreedor derecho a retener la cosa empeñada si existen otras obligaciones
pendientes pero que no estuvieran aseguradas por la prenda?

El art. 2401 responde: se acepta en los casos y cumpliéndose los requisitos que se dirán.

Se afirma 11 que la ley acepta prenda tácita por una interpretación de la voluntad del
acreedor: si le concedió más crédito es puesto que consideró que estaban caucionados por la
prenda.

Requisitos:
a) Que se haya constituido la prenda por el deudor, no por un tercero.
b) Que los otros créditos sean ciertos (no condicionales) y líquidos.
c) Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda.
De la expresión “contraído” se infiere que el acreedor debe haber adquirido el crédito por
un contrato con el deudor, no por la vía de una subrogación, cesión u otra.
Asimismo, si el crédito fuera anterior no sería aplicable el argumento que funda la
institución en una interpretación de la voluntad del acreedor, arriba expuesto.
d) Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.
Se discute la interpretación de la expresión “pago de la obligación”.
Para algunos, se refiere a la fecha del vencimiento de la obligación.
Otros (teoría mayoritaria) estiman que se refiere a la fecha del pago efectivo.

La prenda tácita es excepcional, por lo que debe interpretarse restrictivamente.

Casos en los cuales no tiene lugar la prenda tácita:

a) Art. 2393 inc. 3: si paga la deuda cuando la cosa llegó a poder del deudor.
b) Art. 2404: si el deudor vende la prenda. 12

2.- Derecho de persecución:

Somarriva lo denomina derecho de reivindicación.

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La prenda es un derecho real, luego el acreedor puede ejercer la acción reivindicatoria para
obtener, recobrar la tenencia de la prenda. Art. 891
En esta acción reivindicatoria no se reclama el dominio de la cosa sino solo su tenencia,
única forma de poder ejercer el derecho real de prenda. Recuérdese que el acreedor prendario es
mero tenedor de la cosa empeñada pero es a la vez dueño y poseedor de su derecho real de
prenda.
Art. 2393: si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla,
contra toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido.
Excepción: deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda: art. 2393 inc.
3.
En la prenda mercantil rigen las mismas reglas. El art. 817 pareciera decir lo contrario. Sin
embargo, fue tomado del art. 2076 del Code y en Francia se está conteste en que si el acreedor
pierde involuntariamente la prenda, el acreedor puede recuperarla.

3.- Derecho de venta:

Art. 2397 lo consagra: “El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que laprenda del
deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague”.

La prenda no excluye el derecho de prenda general del acreedor:

Desde luego el acreedor puede ejercer la acción prendaria y perseguir los bienes
empeñados.
Sin embargo, también puede dirigirse sobre los bienes no empeñados: ejercerá la acción
personal derivada de la obligación garantizada. El art. 2397 así lo dispone: “y sin perjuicio de su
derecho para perseguir la obligación principal por otros medios”. La diferencia entre el ejercicio
de la acción personal y el ejercicio de la acción real prendaria es que esta última le confiere un
derecho de preferencia.

Forma de realización de la prenda:

Art. 2397: “en pública subasta”.

Las reglas procesales están contenidas en el DL 776 de 10.12.1925, sobre realización de la
prenda.
Un breve esquema de la tramitación que contempla puede consultarse en Meza Barros nº
13
197.

Debe tenerse presente qu el D.L. 776 rige única y exclusivamente la realización de la

prenda civil y mercantil. Las prendas especiales se rigen por sus propias reglas.
Se afirma que no cabe dudas que la realización de la prenda mercantil se rige por el D.L.
776 pues el art. 14 de ese cuerpo normativo dispone que se aplica a la realización de las prendas
no reguladas por leyes especiales.

Intervención del deudor

El deudor puede participar en la subasta Art. 2398. Nótese que es curioso que se permita
al deudor participar en la subasta puesto que la compraventa de cosa propia no vale (art. 1816)
El deudor puede pagar hasta la consumación de la venta o de la adjudicación art. 2398

Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda:

El art. 2397 confiere al acreedor dos derechos:

- el de venta y

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- el que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago,
hasta concurrencia de su crédito

Con la dictación del DL 776 surgió discusión en orden a si la facultad de adjudicarse

previa tasación por peritos sigue vigente. Somarriva estima que no.

Pese a la discusión, en la práctica la discusión es un tanto bizantina, ya que a falta de

posturas el acreedor se la adjudicará por el valor que él ofrezca (la subasta se hace sin mínimo)
con cargo a su crédito, de modo que el acreedor no requiere recurrir al engorroso expediente del
peritaje.

Caracteres de las reglas sobre realización de la prenda

Son de orden público.

Así lo dispone el art. 2397
Art. 1 DL 776 lo confirma.
Luego, la contravención acarrea la nulidad absoluta.

Repudio del pacto comisorio:

Art. 2397, ratificado por el art. 1 DL 776, aclara que la prohibición se aplica al pacto en el
contrato principal o en otro acto posterior
Es la estipulación que autoriza al acreedor para apropiarse de la prenda o para realizarla en
forma diversa de la prevista por la ley.
En el Derecho Comparado, partiendo de los precedentes romanos, se suele distinguir el
pacto comisorio, esto es, la cláusula en virtud de la cual el acreedor tiene la facultad de apropiarse
de la prenda, de la cláusula de vía parata, por la cual se acuerda anticipadamente una vía de
ejecución distinta de la prevista por la ley. 14
El pacto comisorio no impide que el deudor venda la cosa empeñada al acreedor ni que se
la dé en pago. 15
En Francia, con la reforma a las garantías del 2006, se borró la proscripción del pacto
comisorio, pues se estimaba que bajo la apariencia de proteger al deudor, terminaba
perjudicándolo, toda vez que la realización en pública subasta de las cosas empeñadas castigaba
notoriamente su valor. Se admite el pacto marciano, que permite al acreedor apropiarse de la
cosa, pero previa tasación.

Prenda sobre créditos:

Art. 12 D.L. 776
El acreedor tiene derecho a cobrarlo y aplicará, sin formalidades, al pago de su propio
crédito, si son de la misma naturaleza, y en seguida rendirá cuenta al deudor.

Imputación del pago:

Art. 2402
Si varias obligaciones caucionadas: se aplican las reglas generales.

4.- Derecho de preferencia:

Carácter de la preferencia:

Confiere privilegio de 2ª clase art. 2474 nº 3

Privilegio es especial: luego sólo vale sobre la prenda. En consecuencia:
- Si el acreedor persigue otros bienes del deudor, no goza de preferencia.
- Si el valor de la prenda no alcanza, por el saldo insoluto el acreedor es valista. Art. 2490

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El privilegio se extiende:

Sobre la prenda o, si se quiere, sobre el producto de su realización.

Sobre la indemnización pagada por el seguro Art. 555 Cco establece la subrogación.
Sobre la indemnización por la expropiación de la cosa empeñada.

Conflictos de preferencia:

La generalidad de los autores plantea que en la prenda civil no puede plantearse el

conflicto entre pluralidad de acreedores prendarios, dado que no es factible constituir una misma
prenda a favor de dos o más acreedores. En realidad, vimos que para la doctrina comparada ello
es posible, si es que la entrega se efectúa a un tercero convenido.

En las prendas especiales se han planteado variadas cuestiones de conflictos entre

acreedores preferentes, fundamentalmente:

a) En el caso de conflictos del acreedor prendario con los acreedores de primera clase. En la
prenda civil el art. 2476 lo resuelve. En las prendas especiales se plantea una discusión
permanente en orden a si estas prendas especiales confieren un “súper privilegio” o si se pagan
primero los créditos de primera clase. 16

b) Conflictos del acreedor prendario con el acreedor hipotecario (sobre el inmueble

hipotecado existen inmuebles por adherencia o por destinación, que se han considerado muebles
por anticipación y gravados con prenda a favor de un tercero)

c) Conflictos entre los derechos del acreedor prendario y los del arrendador, que goza de un
derecho legal de retención.

5.- Derecho de indemnización de gastos y perjuicios:

Se la denomina la acción prendaria contraria (actio pignoraticia contraria en derecho

romano), para distinguirla de la acción pignoraticia directa, que es la que tiene el deudor contra el
acreedor para obtener la restitución de la prenda.

Art. 2396: “gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la
prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia”
El art. 2396 excluye la restitución de los gastos útiles, dado que sólo menciona los “gastos
necesarios”
Ver art. 908

En Francia se ha discutido si los perjuicios quedan cubiertos por la preferencia. En Chile,

Somarriva no ve razón para negarlo.

II.- OBLIGACIONES DEL ACREEDOR:

Obligación de restituir la prenda:

El acreedor tiene la obligación de restituir la prenda un vez satisfecho el crédito

garantizado y pagados los gastos y perjuicios.
Aluden a este derecho los arts. 2396, 2401 y 2403
La obligación de restitución se hace exigible una vez que se ha satisfecho íntegramente el
crédito.

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El acreedor no estará obligado a restituir si adquirió el dominio de la cosa empeñada por

prescripción adquisitiva. Ver art. 716 y 2510

Cómo debe efectuarse la restitución:

Art. 2403: con los aumentos recibidos de la naturaleza o del tiempo.

Deudor conserva el dominio de la prenda, luego se aprovecha de sus aumentos.
Excepción: frutos: art. 2403.

Obligación de conservar la prenda:

Es una consecuencia de la obligación de restituir.

Tiene la obligación de conservar y guardar como un buen padre de familia: art. 2304 y
1549: responde de la culpa leve.

Obligación de no usar la prenda

No puede servirse de l aprenda sin el consentimiento del acreedor Art. 2395

Sus obligaciones son las mismas del depositario. Art. 2395, 2220 y 2221

III.- DERECHOS DEL DEUDOR

Tiene deerecho a que se le restituya la prenda:

Es el correlativo de la obligación del acreedor de restituirla

El deudor dispone:
a) Acción prendaria o pignoraticia directa: es una acción personal, luego sólo puede dirigirse
contra el acreedor.
Prescribe en 5 años contados desde que la obligación se hizo exigible.
b) Acción reivindicatoria: se puede dirigir contra el acreedor o contra tercero.
Prescribe cuando el acreedor adquiera el dominio por prescripción adquisitiva (será
seguramente extraordinaria, en razón de lo dispuesto en los arts. 716 y 2510).

Otros derechos

Retención en caso de abuso: art. 2396

Substitución de la prenda art. 2396
Indemnización deterioros prenda art. 2394
Vender la prenda o constituir derechos de goce o tenencia art. 2404
Concurrir a la subasta art. 2398
Pagar antes del remate art. 2399

IV.- OBLIGACIONES DEL DEUDOR:

Obligación eventual de pagar gastos y perjuicios art. 2396 17

TRANSFERENCIA DEL DERECHO REAL DE PRENDA

En el CC, en el título relativo a la prenda, nada se dice respecto a la transferencia o

transmisión de la prenda, de modo que deben aplicarse las reglas generales.

Dado el carácter accesorio de la prenda, la transferencia o la cesión del crédito trae

aparejada la transferencia de la prenda que la garantiza.

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Las formas en qu puede transferirse son:

- Sucesión por causa de muerte, herencia o legado.
- Subrogación art. 1612
- Cesión de créditos art. 1906

Somarriva 18 se interroga si para que el subrogante o cesionario adquiera el derecho real de

prenda es o no necesario que se les entregue la prenda. Responde que no, puesto que la solución
contraria dejaría el derecho real de prenda en el cedente, que ya no es titular del crédito, lo que
estima ridículo.

EXTINCIÓN DE LA PRENDA

1.- Extinción por vía consecuencial

2.- Extinción por vía principal

a) Destrucción total de la prenda:

Art. 2406 inc. 1

Exige la pérdida total, completa. Si la pérdida es parcial, subsiste la prenda en lo que resta.
La indemnización del seguro subroga la cosa art. 555 CCO.

b) Adquisición por el acreedor del dominio de la prenda Art. 2406 inc. 2

c) Resolución del derecho del constituyente

Art. 2406 inc. 3
Meza Barros: la prenda se extingue sin distinguir si el acreedor estaba de buena o mala fe.
ES inaplicable a la prenda la regla del art. 1490. Sin embargo, el acreedor de buena fe tien el
derecho del art. 2391

d) Abuso de la prenda por el acreedor.

EL CONTRATO DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO DE LA LEY 18112 19

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