CONSEJO EDITORIAL FRITZ SCHULZ

M a n u e l A lo n s o O le a
Luis D íez-P ica zo
E d u a rd o G a r c ía de E n te r r ía
Jesús G o n z á le z P érez
A u r e lio M enéndez
G o n z a lo R o d r íg u ez M o u r u llo

PRINCIPIOS

p| 2 j u l 2002
DEL
DERECHO ROMANO
2.a edición revisada y corregida de la traducción de la obra,
a cargo de Manuel A b e ll á n V e la s c o
Profesor Titular de Derecho Romano
de la Universidad Carlos III de Madrid

ccr-et* UNIVERSIDAD CATOLICA DE CHILE

BIBLIOTECA DE DERECHO
 CONSEJO EDITORIAL FRITZ SCHULZ
M a n u e l A lo n s o O le a
Luis D íez-P ica zo
E d u a rd o G a r c ía de E n te r r ía
Jesús G o n z á le z P érez
A u r e lio M enéndez
G o n z a lo R o d r íg u ez M o u r u llo

PRINCIPIOS

p| 2 j u l 2002
DEL
DERECHO ROMANO
2.a edición revisada y corregida de la traducción de la obra,
a cargo de Manuel A b e ll á n V e la s c o
Profesor Titular de Derecho Romano
de la Universidad Carlos III de Madrid

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 Segunda edición. 2000
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ISBN:84-470-1422-3
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Printed in Spain - Impreso en España
por Gráficas Rogar. S.A. Navalcamero (Madrid)
ÍNDICE DE MATERIAS
(Los núm eros entre paréntesis se refieren a las páginas)
Abreviaturas...................................................!.......................
El tema ...........................................................................................
1. Principios del derecho romano: 1. su concepto (23).
2. certidumbre (23). 3. y constancia (24).—II. Precedentes
(24).—III. Delimitación del tema (25).
Ley y d e r e c h o .................................................................................
I. Que se entiende por ley toda norma impuesta por el Es
tado de forma autoritaria y de modo general (27).— II. El
principio romano (27).— III. Codificaciones romanas
(28).— IV. El uso de la lex rogata y de la lex data (29).
1. A pesar de las lamentaciones sobre las «innumerables
leyes»,.las leges son pocas (30).— 2. Leyes concretas de la
República y del Principado (30).— V. Utilización de los
senadoconsultos para establecer normas jurídicas genera
les (32).— VI. Las constituciones imperiales (33).—
VII. Los edictos (33).— VIII. Actitud de Savigny en rela
ción con la legislación (33).—IX. El derecho consuetudi
nario romano (34).
Aislam iento...................................................................................
I. La ciencia jurídica como arte de separar: tendencia
romana y resistencia alemana (39).— Separación del dere
cho del no derecho (40).— 1. Separación rigurosa en Roma
y resistencia a la separación en Alemania (41).— 2. Aisla
miento del derecho en Roma (43).— Ausencia de interés
en los juristas romanos por el contenido típico de los ne
gocios jurídicos (43).— Su silencio acerca de los deberes
extrajurídicos (44).— Ninguna valoración del derecho des
de el punto de vista de la política económ ica (44).—
III. Separación del derecho sacro del profano (46).— IV. Se
paración del derecho público del privado (47).— 1. Con
cepto de i'ms publicum (47).— Abandono del derecho cons
titucional y administrativo en la literatura (48).— Derecho
8 in d io : d k m a t e r ia s
criminal y derecho procesal penal (51).— Derecho proce
sal civil (51>.-—Abandono de la doctrina de la prueba
(52) .— IV. Separaciones dentro del derecho privado
(53) .— Adhesión de la jurisprudencia al punto de vista
propio de la ciudad de Roma (54).— V. Resultado de los
diferentes aislamientos (54).— 1. La jurisprudencia es prefe
rentemente ciencia del derecho privado, más bien del de
recho privado ciudadano e itálico (54).— 2. El derecho pri
vado romano tiene caracteres propios del derecho natural
(55).— Definición de la jurisprudencia clásica en Savigny
(55).— El derecho natural postclásico (56).— VI. El prin
cipio de aislamiento en la ciencia jurídica alemana del si
glo xix (57).— Líneas iusnaturalistas en la ciencia del de
recho común (57).— Desconocim iento del contenido
típico del negocio jurídico e investigaciones modernas so
bre casos jurídicos (57).— Desatención por el estudio del
derecho desde el punto de vista de la política económica
(58).— Aislamiento del derecho público: Laband y Gierke
(58).
A bstracción..................................................................................
I. Decisión casuística y norma jurídica abstracta (61).—
II. El principio romano: desconfianza hacia la abstracción
(62).— III. Tratamiento del derecho desde el punto de vis
ta de la acción (63).— Conservación de esta forma de tra
tamiento en la época postclásica (64).— IV. Resistencia ro
mana a la determinación de conceptos jurídicos (65).—
1. Ausencia de expresiones técnicas (65).— 2. Ausencia de
definiciones (66).— 3. Inperfección de las definiciones
clásicas (67).— Definiciones postclásicas (68).— V. Anti
patía romana por la formulación abstracta de las normas
jurídicas (69).— 1. Estilo casuístico de las leyes (70):—
2. Método casuístico en la literatura jurídica (70).— Reu
nión de opiniones y de precedentes en la edad republicana
(70).— Postura abstracta de las doctrinas jurídicas en Q.
Mucio y en Servio (71).— Jurisprudencia regular republi
cana (72).— El método casuístico continúa siendo el pre
ferente en la época clásica (72).— Tendencia a la abstrac
ción en la época postclásica: jurisprudencia regular
postclásica (73).— VI. Intentos de construcción de siste
mas (74).— 1. Los sistemas romanos (74): sistema de Q.
Mucio (74). de Sabino (74), del Edicto (75), de los Diges-
ÍNDICE DE MATERIAS 9
ta (75).— Sistemas postclásicos (76).—2. La exposición
sistemática en los casos (76).— Los genera de Q. Mucio
(76).— Las Instituciones de Gayo (77).—El método de ex
posición en Ulpiano (78).— Distinciones y categorías
postclásicas (86).— Renuncia a la exposición sistemática
de los casos en las colecciones de constituciones y en el
Digesto de Justiniano (86).— Necesidad de un sistema ju
rídico en el pensamiento de Cicerón (86).
Sencillez .......................................................................................... 89
I. El principio romano: sencillez, no complejidad; unidad,
no multiplicidad.— Contraposición con el derecho alemán
(89).— El principio romano en el derecho privado (91).—
1. Economía en la creación y en la utilización de las insti
tuciones jurídicas (91).— 2. La simpatía romana por la
concisión: formulación de conceptos jurídicos a través de
grandes y claros contrastes, con exclusión de figuras mix
tas (95).— 3. La función simplificadora del formalismo
(99).— III. El derecho público (100).— Tendencia al Esta
do unitario (100).— Ausencia de localismo o patriotismo
provincial (101).— IV. El lenguaje jurídico como expre
sión de la tendencia a la sencillez y a la claridad (102).—
Lenguaje de las leyes comiciales (102), de los senadocon-
sultos y del edicto (103).— Lenguaje particular de la
jurisprudencia (103).—Uenguaje de las constituciones im
periales (104) y en particular de las justinianeas (105).
T ra d ic ió n .......................! ................................................................ 107
I. La tradición en la vida y en el ordenamiento jurídico: el
principio romano (107).— II. El principio romano en el de
recho constitucional (111).— 1. La reforma del Estado
bajo Augusto (111).— 2. El ordenamiento estatal justinia-
neo (114).— 3. El reino ostrogodo de Italia (115).— III. El
principio romano en el derecho procesal (116).— 1. Proce
so criminal (116).— 2. Proceso civil (116).— IV. La ten
dencia conservadora en el derecho privado (118).— V. Ex
clusión de la crítica y de la política del derecho
(120).— Época clásica (121).— Época postclásica (122).—
El positivismo en la doctrina del derecho común (123).—
VI. Falta de reflexión histórica (123).— Carencia de senti
do de la distancia en los juristas clásicos (124) y en los
justinianeos (128).— VII. Ausencia de períodos históricos
10 ÍNDICE DE MATERIAS
en la historia del derecho y en la de la jurisprudencia ro
mana (128).— VIII. Falta de personalidades jurídicas des
tacadas: los personajes fungibles de Savigny (129).
N a c ió n ...............................................................................................
1. Concepto de nación (133).—II. Nación latina, nación
italiana, nación del Imperio romano (134).— III. La misión
providencial de Roma: colorido jurídico-imperialista en la
conciencia de esta misión (137).— IV. El sentimiento na
cional romano como factor constructivo del derecho ro
mano (141).— 1. Ciudad y nación (142).— Los peregrinos
(142).— El resultado de la guerra social (143).— La legis
lación demográfica de Augusto (143).— La constitutio An-
toniniana (144).— Los peregrinos en el bajo imperio
(144).— Adquisición de la ciudadanía por nacimiento y
por manumisión (145).— 2. El problema del carácter na
cional de la evolución jurídica romana (147).— Distincio
nes (147).— a) El período desde el siglo it a. C. hasta el fin
del siglo II d. C. (148).—-Juicio de conjunto (148).— In
fluencia del derecho greco-helenístico (149).— Influencia
de los usos internacionales del comercio (151).— Influen
cia de la filosofía y de la retórica griega (152).— Influen
cia del derecho oriental (154).—b) La época de los Seve
ros (154).— c) El período de la constitutio Antoniniana
hasta Diocleciano inclusive (156).— d) La época de Cons
tantino (158).— e) La época de Justiniano (161).—Justi
niano y los clásicos (161).
L ibertad .........................................................................................
1. Concepto de la libertad romana (163).— II. El principio
de libertad en el derecho constitucional (165).— 1. Nunca
regnum (165).— 2. Las civitates liberae y las comunidades
peregrinas autónomas forman parte del Estado (167).—
3. Decadencia de la libertad, y en especial de la autonomía
(168).—III. El principio de libertad en el derecho privado:
construcción individualista del derecho privado (169).—
1. Relaciones de comunidad en derecho privado (169):
a) Comunidad conyugal (169). b) Asociaciones privadas
(171). c) Sociedad (172). d) Com unidad hereditaria
(173).—2. Derechos reales (173).— Concepto y regula
ción de la propiedad (174).— Prohibiciones de enajenar y
limitaciones del derecho de disponer (175).— Derecho de
ÍNDICE DE MATERIAS
caza y de pesca; derecho minero (176).— Servidumbres
(176).— Propiedad directa y útil, propiedad separada de
pisos, propiedad de frutos pendientes (176).— Tutela jurí
dica de la propiedad (177).— Usucapión (177).— 3. Dere
chos de crédito (178).— 4. Derecho de sucesión (178).—
Frecuencia del testam ento y libertad de testar
(178).— Sustitución pupilar (179).— La obra de la juris
prudencia en la interpretación de los testamentos (179).—
Pacto sucesorio (179).— 5. Conclusión: regulación liberal,
no capitalista (180).— 6. Abuso del derecho (180).— IV. El
principio de libertad en las relaciones entre el individuo y
el Estado (182).— Limitada garantía jurídica de la libertad
(185).
A utoridad.....................................................................................
I. Concepto de autoridad: el principio romano (187).—
II. El principio de autoridad dentro de la familia romana
(189).— 1. Carácter originario (189).— 2. Debilitamiento
sucesivo (190).— III. El principio de autoridad en las rela
ciones del ciudadano con el Estado romano y con sus ma
gistrados (192).— 1. Administración reservada a los nota
bles (192).— 2. Posición del m agistrado frente a la
asamblea popular (193).— 3. Posición del ciudadano parti
cular frente al Estado (195): a) en general (195); b) ca
rácter autoritario del derecho penal romano (196); c) re
laciones de derecho patrimonial entre el particular y el
Estado (200); d) actitudes autoritarias del proceso civil
(201).— IV. Responsabilidad del m agistrado (201).—
V. Ausencia del principio de división de poderes (201).—
VI. El consilium del magistrado, y el senado en particular
(201).— Autoridad del Senado: derecho de obstruccionis
mo (202).— VII. La autoridad carism ática del prínpipe
(203).— El x á p i a p a genuino de Augusto (204) y el
X á p ia p a institucional de los em peradores sucesivos
(205).— VIII. La autoridad de los juristas (205).— Presti
gio de los juristas republicanos (206).— El culto de la au
toridad en la jurisprudencia clásica (206).— El ius respon
dendi (208).—IX. Libertad y obediencia (209).
Hum anidad..................................................................................
I. Significado e historia de la palabra humanitas (211).—
II. El principio de humanidad en el recinto de la familia
12 ín d ic k d k m a t e r ia s ÍNDICE DE MATERIAS 13

(214).— 1. Derecho matrimonial (214): a) Decadencia del
matrimonio cuín mana (214). b) Condición personal de la
mujer casada (215). c) Relaciones patrim oniales entre
cónyuges (217). el) Derechos hereditarios entre cónyuges
(218).— 2. Relaciones jurídicas entre padres e hijos (219):
a) Humanización de la patria potestas (220). b) Relacio
nes entre padres e hijos fuera del campo de la potestas
(222).— III. El principio de humanidad en el círculo de los
cives Romani (223).— 1. Limitación de la pena de muerte
(224).— 2. Sólo se castiga al culpable (225).— 3. El proce
so acusatorio. Tortura del acusado y de los testigos
(226).—4. Posición jurídica de la mujer (229).— 5. Huma
nización del derecho privado (230).— IV. El principio de
humanidad en el ámbito jurídico de los peregrini (232).—
V. La clemencia romana (232).— VI. El principio de hu
manidad en la regulación de la esclavitud (235): 1.— La
época republicana (236).— La época imperial (239).— Sé
neca (239).— Defensa de los esclavos en las constitucio
nes imperiales (239).— Favor libertatis (240).
F id e lid a d ..........................................................................................
I. La fieles romana (243).— II. Los negocios jurídicos no
solemnes (244).— III. Rigurosa obligatoriedad del contra
to válido (246).— Rescisión unilateral y denuncia del con
trato (246). IV. Bona fieles (247). V. Fidelidad romana
— —
(263).— III. La seguridad del derecho como certidumbre
del derecho en vigor (263).— 1. Incertidumbre acerca de la
existencia y el contenido de las normas jurídicas (263).—
Publicación defectuosa de las leyes (263).— Confianza en
la jurisprudencia (266).— 2. El poder discrecional de los
órganos del Estado (267).— 3. Dependencia de las conse
cuencias jurídicas de circunstancias que no son «hechos
externos» (267): a) adquisición en base a la buena fe
(268); b) transcurso del tiempo (268); c) principio de pu
blicidad (269); d) dependencia de consecuencias jurídicas
de condiciones físicas y psíquicas del hombre (270);
e) presunciones (270).— 4. Conclusiones (271).— IV. Fun
damento de la concepción romana: distinción del derecho
romano del proceso y respeto del ius quaesitum (271).
Conclusión .................................................................................. 273
índices:
I. índice alfabético-analítico .............................................. 277
II. índice de fuentes 289

al juramento (248).— VI. El principio de fidelidad en la

doctrina de las fuentes del derecho (249).— 1. El magis
trado está obligado a respetar su Edicto (249).— 2. Las le
yes no tienen eficacia retroactiva (250).— VII. Relaciones
duraderas de fidelidad (251).— 1. El liberto y su patrono
(251).— 2. Patrono y cliente (251).— 3. Tratados de hospi
talidad (252).— 4. El cuestor y su superior (252).— 5. La
amistad romana (252).

Seguridad .......................................................................................
I. Concepto de la seguridad del derecho (259).— II. La se
guridad del derecho como certidumbre de que el derecho
existe para prevalecer en la lucha contra la injusticia
(260).— 1. Encargo de las funciones jurídicas a personas
adecuadas (260): a) Principio de notoriedad (260). b) Cog
nición jurídica (261).— Costas del proceso civil (262).—
3. Duración del proceso civil (263).— 4. Conclusión
 ABREVIATURAS

Las fuentes se citan según el método filológico: por ejemplo, D. (45, 1)

7,1 significa Digesto, libro 45, título 1, fragmento 7, parágrafo l.E n los tex
tos latinos los paréntesis cuadrados indican los trozos interpolados y los pa
réntesis angulares indican las reconstrucciones. En las citas de la literatura,
si no se dice nada en contrario, se cita el volumen y el número de la página.
BRUNS ( o bien ) BRUNS, Fontes = Fontes iuris romani antiqui, ed. Bruns,
VII, edidit O. Gradenwitz, 1909. [Todas las citas se refieren a la pars
prior: Leges et negotia, que ha sido reimpresa en 1958].
C. = Codex Iustinianus.
C. Th. = Codex Theodosianus.
Coli. = Collatio legum Mosaicarum et Romanarum.
CIL = Corpus Inscriptionum Latinarum.
D. = Digesta Iustiniani.
Epit. Ulp. = Epitome Ulpiani, ed. F. SCHULZ, 1926.
Gayo = Gaii Institutiones.
Inst. = Institutiones Iustiniani.
Paul. Sent. = Pauli Sententiae.
Vat. o Fr. Vat. = Vaticana fragmenta.
Acta Congressus 1934 = Acta Congressus iuridicus intemationalis. Romae,
1934.
ALBERTARIO, Introduz■= E. Albertario, Introduzione storica alio studio
del diritto romano giustinianeo, I (1935). .
ALBERTARIO, Studi = E. Albertario, Studi di diritto romano, I (1933), III
(1935), IV (1940), V (1938).
Annali Palenno = Annali dei Seminario giuridico di Palermo.
Arch. giur. = Archivio giuridico.
Atti dei Congr. (1933) = Atti dei Congresso intemazionale di diritto romano
(Bolonia, Roma): Bolonia, 1 (1934), 2 (1935); Roma, 1 (1934), 2
(1935).
BESELER = G. Beseler, Beitráge zur Kritik der rómischen Rechtsquellen,
1-5.
BGU = Aegyptische Urkunden aus den koniglichen (staatlichen) Museen zu
Berlín: Griechische Urkunden.
BIONDI, Prospettive = B. Biondi, Prospettive romanistiche (Pubblicazioni
della Universitá Cattolica, Scienze giuridiche, vol. 37, 1933).
BONFANTE, Corso = P. Bonfante, Corso di diritto romano.
BONFANTE, Scritti = P. Bonfante, Scritti giuridici varii, 1 (1916), 2 (1918),
3 (1921), 4(1925).
BREMER = Iurisprudentiae antehadrianae quae supersunt, ed. Bremer
[reimpresión, Roma, 1971],
16 ABREVIATURAS ABREVIATURAS 17
BUCKLAND = W. W. Buckland, A textbook of Román law (Cambridge, SIBER = H. Siber, Romisches Recht in Grundzügen für Vorlesung, II. Ro
1921). misches Privatrecht, Leipzig, 1928.
Bull. = Bulletino deH’Istituto di diritto romano. SIBER, Analogie = H. Siber, Analogie, Amtsrecht und Rückwirkungim
Cambr. cinc. Iiist. = The Cambridge ancient history. Strafrechte des romischen Freistaates (Abhandlungen der philolog.-hist.
CHIAZZESE, Introduzione = L. Chiazzese, Introduzione alio studio del di Klasse der sáchsischen Akademie der Wissenschaften, vol. XLIII, n. 3,
ritto romano privato, 1931. 1936).
Confe reme = Conferenze per il XIV centenario delle Pandette, 15 dicembre «SZ» = Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistis-
1530-15 dicembre 1930. (Publicazioni della Universitá Cattolica, Scien che Abteilung.
ce giuridiche, vol. 33, 1931). TAUBENSCHLAG, Diocletian = Rafael Taubenschlag, Das romische Pri
Dtsch. PrR. = Deutsches Privatrecht. vatrecht zur Zeit Diocletians (extrae, del «Bull. de 1’Acad. polonaise des
FUSCH, Augustin = H. Fusch, Augustin und der antike Friedensgedanke: Sciences et des lettres», 1919-20), 1923.
Neue philologische Untersuchunge, III (1926). TELLENBACH, Reichgedanke = G. Tellenbach, Rómischer und christli-
HEUSS, Grundlagen = A. Fleuss, Die volkerrechtlichen Grundlagen der ró- cher Reichgedanke in der Liturgie des frühen Mittelalters, en «Sit-
mischen Aussenpolitik in republikanischer Zeit: Klio, Beikeft XXXI zungsberichte Heidelberger Akademie der Wissenschaften», Phil.-hist.
(1933). Klasse, 1934.
Index interpr., o Itp.-index = Index interpolationum quae in Iustiniani Di «Tijdschrift» = Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis.
gestis inesse dicuntur, vol. I-III y Supl. Weimar, 1929-1935. VOLKMANN = Hans Volkmann, Zur Rechtsprechung im Prinzipat des Au
IHERING = R. v. Ihering, Geist des romischen Rechts auf den verschiede- gustus (Münchner Beitrage zur Papyrusforschung und antiken Rechts
nen Stufen seiner Entwicklung, vol. I y II, 4.a ed., vol. III, 3.a ed. geschichte, XXI), 1935.
JOLOWICZ = H. F. Jolowicz, Historical introduction to the study of Román MAX WEBER = Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 2.a ed. (Grund-
law, Cambridge 1932. risse der Sozialokonomik, III).
KORNEMANN, Stciaten = E. Kornemann, Staaten, Volker Manner: aus WILAMOWITZ, Glaube = U. v. Wilamowitz-Moellendorf, Der Glaube der
Helenen, 1931-32.
der Geschichte des Altertums (= Das Erbe der Alten, II, 24), Leipzig, WINDSCHEID (o WINDSCHEID, Pand.) = Windscheid-Kipp, Lehrbusch
1934. des Pandektenrechts, 9.a ed., 1906.
KROLL, W. = Kroll, Die Kultur der ciceronischen Zeit, 1933.
KRUEGER = P. Kriiger, Geschichte der Quellen und Literatur das romis
chen Rechts, 2.a ed., Leipzig 1912.
KUEBLER = B. Kiibler, Geschichte des romischen Rechts, 1925.
LENGLE = J. Lengle, Romisches Strafrecht bei Cicero un den Historikem
(Neue Wege zur Antike, I, 2), 1934.
LENEL, Ed. = O. Lenel, Das Edictum perpetuum, 3.a ed., Leipzig, 1927
[reimpresión en 1957; hay traducción francesa de F. PELTIER, París,
1901-1903].
LENEL, Paling. = O. Lenel, Palingenesia iuris civilis, Leipzig, 1889 [reim
presión en 1960 con un Supplementum].
LUEBKER-ZIEBARTH, Recillexikon = F. Lübker, Reallexikon des klassis-
chen Altertums, 8.a ed. a cargo de Geffken y Ziebarth, 1914.
PrR. = Privatrecht.
R. = Recht.
RE, o PAULY-WISSOWA = Pauly, Real Encyclopadie der classischen Al-
tertumswissenschaft, nueva reelaboración a cargo de Wissowa, Kroll y
Mittelhaus, Stuttgart 1894 y ss.
Riv. = Revista.
SCHANZ = M. Schanz, Geschichte der romischen Literatur, 4.a ed. a cargo
de C. Hosius, 1927 y ss.
SCHULZ, Einf. - F. Schulz, Einfürung in das Studium der Digesten, Leip
zig, 1916.
NOTA DEL TRADUCTOR A LA SEGUNDA EDICIÓN i

Agradezco la invitación que me hace Editorial Civitas de

preparar una segunda edición de la traducción de los Prin
cipios del derecho romano de Fritz Schulz (1879-1957). Ha
pasado un tiempo razonable desde que apareció la primera
y, en los últimos años del siglo xx, esta edición se ha agota
do. Hecho, uno más, que puede tranquilizar a los romanistas
sobre el futuro de nuestros estudios. Con independencia de
que se profese una concepción historicista o dogmática del
derecho romano, los estudios serios, en los que sus autores
parten de planteamientos producto de la reflexión y el cono
cimiento, serán siempre bien recibidos y valorados en su ju s
ta medida.
Y no cabe duda de que los Principios del derecho roma
no de Fritz Schulz es una de las obras que ha marcado una
época de la romanística del siglo xx. Decía en la nota in
troductoria a la anterior edición que, además de otras cua
lidades, estos Principios... son un libro programa donde se
señalan campos por los que transitar en futuras investiga
ciones. Investigaciones que han sido abordadas, desde pers
pectivas metodológicas diferentes, por romanistas como Ar-
chi, Nocera, Guarino, Wieacker, Kaser, Kunkel o, entre
nosotros, Ursicino Alvarez, Arias Bonet, Fuenteseca, Miquel
o Torrent, por citar sólo algunos.
Pero además de la trascendencia que esta obra ha teni
do para el desarrollo de las investigaciones concretas dentro
de nuestra disciplina, quiero detenerme en destacar el signi
ficado de trabajos de este porte dentro de la Ciencia jurídi
ca de una época y de sus corrientes informadoras. Y, cierta-1

1 En esta segunda edición aparecen corregidas las erratas detectadas

en la primera y, después de una relectura del original y de la traducción,
una redacción más suave en aquellos lugares en que esta última resultaba
demasiado ad pedem litterae. Mi gratitud a Ana M.a Rodríguez González
por su colaboración en estas tareas.
 NOTA DHL TRADUCTOR A I.A SHOLANDA EDICION
lente, la forma en la que Schulz abordó el estudio de estos
Principios... supone un «modo» peculiar de afrontar la rea
ldad histórica objeto del trabajo científico; en este caso del
omanista.
Riccardo Orestano, en su Introducción al estudio del de
echo romano, desde su perspectiva, y desde el respeto por la
<bra de Schulz —«una de las más penetrantes de la roma-
’.ística de este siglo», son sus palabras referidas a ella 2—
'uso de manifiesto este significado con la claridad y la con-
isión que le son características.
Cuando en el capítulo XII de la Introducción..., trata de
“Realidad”, “Palabras”, “Valores” en el conocimiento ju-
ídico» y se refiere a la actividad de los juristas a lo largo de
os tiempos y a su forma de proceder, a su construcción de
lociones abstractas (conceptos) partiendo de realidades
■oncretas, pone como ejemplo de lo que él denomina «pro
cesos de reificación de las abstracciones» lo realizado por
Ichulz en sus Principios... Schulz afirmaba en ellos que estos
)rincipios son las ideas fundamentales en materia de dere-
'ho y de justicia que se pueden reconocer en el resultado del
rabajo de los juristas y que se pueden inferir de los hechos
Angulares del acontecer de la historia jurídica 3. En ese mis-
no lugar, y siguiendo con su argumentación, sostiene Schulz
pie tales principios se presentan como una «constante» en
■elación con los hechos concretos, «pero siguen también, na-
uralmente, la ley de la evolución, y tienen también una his-
oria» 4.
Partiendo de estos presupuestos, el programa de la obra
le Schulz, en,opinión de Orestano que estimo muy digna de
:-onsideración, consistiría, y aquí reproduce lo expuesto por
■luestro autor en la explicación de su plan de trabajo5, en el
■<atractivo particular existente en el estudio de la lucha que
- O resta n o . R., Introducción al estudio del derecho romano, traduc-
;ión de M. Abellán Velasco. Universidad Carlos 111, Boletín Oficial del
Estado, Madrid 1997, nota (25). p. 429
3 Cfr. S c h u lz , F., Principios del Derecho romano, p. 24, de la anterior
edición y de la presente.
4 El entrecomillado es de Orestano, en el lugar citado en la nota (2).
? Principios..., cit.. p. 24.
NOTA DEL TRADUCTOR A LA SEGUNDA EDICIÓN III
se lleva a cabo alrededor de cada principio, en el estudio del
modo en que cada principio com bate por su reconocimiento,
se entrecruza con otros principios, o es rechazado por ellos,
o sin más, se desvanece hasta perder su fuerza creadora». Y
esto supone para Orestano un ejemplo paradigm ático de
esos «procesos de reificación de las abstracciones» a los que
antes me refería y que resume en los siguientes pasos: a) los
«hechos» tomados en consideración; b) la «inducción» de
estos hechos; c) las «constantes» seleccionadas como signi
ficativas; d) la «construcción» de las nociones a través de
los elementos recabados de la inducción y de la selección;
e) la «sustitución» de los hechos p o r la noción así construi
da; f) la «entificación» de las nociones; g) la «historia» de
esas entidades; h) su «antropomorfización»; i) la «eleva
ción» de estas entidades antropomorfizadas a «personajes».
Queda bien claro en esta exposición el proceso que par
tiendo de los hechos, llega a los principios. Proceso que de
la realidad, de la vida, conduce a la cosificación y a la abs
tracción, y que ha sido defendido y denostado a lo largo de
la Historia jurídica.
Schulz, en los lemas que abren el capítulo dedicado a la
Abstracción, es consciente de estos peligros 6 y, no obstante
ello, sigue en su obra el programa que antes hemos mencio
nado objeto de la atención de Orestano.
¿Es lícito, metodológicamente hablando, considerar la
historicidad del derecho como punto de partida de las inves
tigaciones del romanista y aceptar, por otro lado, estos «pro
cesos de reificación de las abstracciones»? ¿Toda abstrac
ción debe ser considerada como peligrosa en sí?
Aparte las ventajas que en el terreno didáctico puedan
tener las conceptualizaciones como instrumentos para faci
litar la comprensión de las materias tratadas, sostengo que
este procedimiento dejará de ser válido cuando el concepto
creado se aleje de la realidad, de la vida que se trata de cap-
6 Elige como lemas, Iav o len u s, D. (50.17) 202, Omnis definitio in
iure civile periculosa est, y G o eth e, Máximas y reflexiones, Los concep
tos generales y la gran oscuridad siempre están a punto para generar ho
rrendas desgracias.
:v NOTA DEL TRADUCTOR A LA SEGUNDA EDICIÓN
'ar y de hacer comprensible y convierta la realidad así cap-
’ada en algo aséptico, desligado de las circunstancias de su
origen, de valor universal y vigencia intemporal.
Permítaseme que, siguiendo el proceso indicado por
Orestano y ahora también desde una perspectiva organicis-
’a, antropoformizando estas abstracciones, hable de abstrae-
dones o conceptos vivos y abstracciones o conceptos muer-
ios, siendo estos últimos, paradójicamente, a los que, desde
mi punto de vista, se les ha dado tradicionalmente valor uni
versal y vigencia intemporal. Creo, por el contrario, que
concepto vivo es aquel que su creador, o el que se sirve de
él, es consciente de su historicidad, de su contingencia, de la
necesidad de su revisión y de su adecuación a la realidad
histórica en el momento de su utilización. Es el que obliga al
operador jurídico, en el amplio sentido de la palabra, a p o
ner en práctica siempre que acuda a las abstracciones y a
los conceptos generales el principio kantiano del sapere
aude al que me refería en la nota a la primera edición de esta
traducción.
Creo también que los Principios del derecho romano que
siguen a esta nota son, en este sentido, unos principios vivos.
Desde la seriedad de sus planteamientos m etodológicos,
desde el profundo conocimiento de las materias tratadas que
rezuma en todo momento, desde el respeto por los diferentes
métodos de acercamiento a la realidad a estudiar, es una
obra que merece, asimismo, el respeto desde cualquier posi
ción que se la juzgue.
Manuel A b e l l á n V e l a s c o
Valladolid, N avidad de 19991
NOTA DEL TRADUCTOR A LA PRIMERA EDICIÓN
Son varias las razones que me han llevado a la traduc
ción de este libro. Trataré de exponer alguna de ellas.
I
A la muerte de mi maestro, el profesor Arias Bonet, llegó
a mis manos, como precioso legado material, uno de sus li
bros más queridos, adquirido por él durante su estancia en
Bolonia en 1949, y que desde entonces le acompañó en su di
latada vida académica. Este libro era I Principii del diritto
rom ano, versión italiana de los Prinzipien des rom ischen
R echts que Fritz Schulz escribió en 1934 realizada p o r el
ilustre romanista Vincenzo Arangio-Ruiz y publicada en
1946.
Esta circunstancia, dolorosa en su origen, me permitió
volver a leer y degustar con la suficiente tranquilidad—en los
Departamentos de Derecho Romano sabemos lo solicitadas
que siempre se encuentran —, las sublimes páginas con las
que Schulz motivó a conocer y enriqueció los conocimientos
de las últimas generaciones de romanistas. Dedicado a esta
tarea surgió en m í la idea de hacer más fácil el acceso a esta
obra fundamental de la romanística moderna mediante su
traducción a la lengua española, labor que, por motivos que
desconozco, no ha sido abordada hasta el momento presente.
Arangio-Ruiz realizó su versión utilizando en principio
sólo la edición alemana. Posteriormente, por una serie de
hechos que explica en su «Avvertenza del traduttore», tuvo a
la vista, antes de la publicación, la versión inglesa que bajo
supervisión del autor fue elaborada por Marguerite Wolffy
que se publicó en 1936 con el título Principies o f Rom án
Law
1 Son, pues, tres las ediciones existentes de la obra: Prinzipien des Ro-
mischen Rechts, Verlag von Duncker und Humblot, München und
20 NOTA OKI. TRADUCTOR A l.A PRIMERA EDICIÓN
Decidido a llevar a cabo la traducción, me enfrenté con
las tres ediciones existentes de la obra: la alemana de 1934,
la inglesa de 1936 y la italiana de 1946. He tomado como
base del trabajo la versión italiana, no sólo por motivos de
afecto, sino también por razones idiomáticas y de moderni
dad, aunque, cuando ha sido necesario, he cotejado la edi
ción alemana y la versión inglesa, tratando de respetar es
crupulosamente lo contenido en ellas. Por lo tanto, en lo
sustancial, esta versión española aparece tal como quedó la
italiana de 1946. Nada se ha añadido en cuanto a las nuevas
aportaciones bibliográficas. Tampoco lo hizo Arangio-Ruiz,
salvo la incorporación de los manuales ingleses de Buckland
y Jolowiz introducidos en la versión inglesa como deferencia
a los lectores de esa lengua.
Las aportaciones bibliográficas posteriores a la apari
ción de la obra y sobre materias tratadas en ella son muy nu
merosas. No podía ser de otra forma. El libro de Schulz, ade
más de reunir otras características, es un libro-programa.
Programa en el que se abren nuevas vías y en el que se inci
ta a transitar por ellas a través del camino de la investiga
ción. Los romanistas han recorrido con frecuencia —acep
tando la incitación de Schulz— las sendas por él abiertas,
dando origen a múltiples trabajos que en ocasiones han con
ducido a destinos diferentes a los presumidos por el autor.
No me he atrevido por ello a desvirtuar la concepción origi
nal de la obra añadiendo, con sentido crítico, estas nuevas
aportaciones bibliográficas.
II
Puede que no sea éste el momento adecuado para sacar
a la luz, en versión española, los Principios del D erecho R o
m ano de Fritz Schulz. Precisamente ahora, cuando acaba-
Leipzig, 1934; Principies of Román Law, Traslated from a text revised and
enlarged by the Author by Margúeme Wolff, Oxford, Clarendon Press,
1936; I Principii del Dirino Romano, a cura di Vincenzo Arangio-Ruiz, G.
C. Sansoni-Editore, Firenze, 1946 (reimpr. Casa Editrice Le Lettere, Fi-
renze, 1995).
NOTA DEL TRADUCTOR A LA PRIMERA EDICIÓN 21
mos de conocer el anteproyecto de Plan de Estudios en don
de esta disciplina sufre una drástica reducción. Cuando las
mentes de la mayoría de los que rigen la Universidad espa
ñola parecen imbuidas por un pragmatismo tal que les lleva
a prescindir en la formación jurídica del ideal de conseguir
juristas integrales en pro de una especialización aséptica en
esta o aquella rama del Derecho. Frente al sapere aude, lema
de la füosofía de la ilustración, que llevaría a una «educa
ción» plena de la persona, con discernimiento singular, ca
paz de abordar los problemas jurídicos de una forma total y
globalizadora, cualificada para luchar por la libertad y por
la justicia, parece que el «miedo a la libertad» ha anidado
en algunos que pretenden que el mundo del Derecho esté
servido por naturaliter m ajorennes dóciles a los dictados aje
nos. Frente, pues, al kantiano «ten valor de servirte de tus
propios conocimientos» que hoy parece verse con recelo y
desconfianza como lema para la formación de los universi
tarios, se pretende imponer el «que piensen ellos, yo aplica
ré pulcramente lo que se me ordene». Y si_ en todo tiempo
esto es lo que se ha pretendido desde las instancias del «po
der», nos ha correspondido vivir esta época, en la que de
manera sutil y bajo la bandera de la practicidad y de las exi
gencias del mundo moderno se pretende sustituir el saber
universal —de ahí universidad, universitas — por saberes es
pecializados, parciales y por tanto insuficientes para una
formación completa del individuo.
Este libro de Schulz expone los principios rectores del
Derecho romano, las ideas fundamentales en materia de de
recho y de justicia —como dice el autor— de aquellos roma
nos que se ocupaban de la producción del derecho. No es
éste el lugar para profundizar sobre la influencia del Dere
cho romano en la formación de los sistemas jurídicos euro
peos, pero en cualquiera de ellos podríamos reconocer, en
mayor o menor medida, la presencia y materialización de es
tos principios. Es cierto que los romanistas, y no sólo los es
pañoles, se han aferrado en ocasiones en discusiones estéri
les y, aquí sí, nada útiles para la formación de futuros
juristas. No es éste el caso de la obra de Schulz, en la que,
con la claridad y la concisión que le caracterizaron en todos
sus trabajos, disecciona los principios de abstracción, senci-
22 NOTA DHL TRADUCTOR A LA PRIMERA EDICIÓN
llez, tradición, etc., y su repercusión no sólo en el Derecho
romano. Y el creer que el conocimiento de los mismos puede
contribuir a ese saber universal al que me he referido, aun
siendo consciente de los obstáculos actuales, es otra de las
razones que me'jian impulsado a facilitar su acceso a los es
tudiantes de lengua española. Dice Goethe, en la frase que
cierra este libro, que «lo mejor que obtenemos de la historia
es el entusiasmo que suscita». ¡No neguemos la posibilidad
de entusiasmarnos!
III
Antes de dar paso a las lúcidas palabras de Schulz debo
expresar aquí mi agradecimiento a las personas que me han
ayudado en las siempre molestas tareas de retocar el estilo,
confeccionar los índices y corregir las pruebas de imprenta.
Sin la colaboración de Francisco Javier Álvarez García,
Fernando Amérigo Cuervo-Arango y Javier Sanjuán Sanz
esta traducción no habría visto la luz de la publicación. Mi
gratitud también para todos los que sabedores de la tarea
que había emprendido me animaron a continuarla y con
cluirla.
Mi recuerdo a Juan A. Arias Bonet, a cuya memoria de
dico este trabajo.
M anuel A b e l l á n V e l a s c o
Profesor Titular de Derecho Romano
EL TEMA *
The elements (of the «brew» of judge made law)
have not come together by chance. Some principie,
however unavowed and inarticulate and subconscious,
has regulated the infusión...
a choice there has been, not a submission to the decree of Fate;
and the considerations and motives determining the choice,
even in often obscure, do not utterly resist analysis.
Ca r d o z o , The nature of the judicial process (1.a ed., 1920), p. 11.
La expresión «principios del derecho romano» necesita
una aclaración. No nos proponemos exponer las normas ele
mentales y generales del derecho romano positivo (esas que
hoy se denominan «rasgos del derecho romano», pero que se
podrían también llamar «principios de derecho romano»).
Nos proponemos más bien reconocer las ideas fundamenta
les, en materia de derecho y justicia, de aquellos romanos
que se ocupaban de la producción del derecho: de estas ide
as han derivado las reglas del derecho romano privado, y son
los verdaderos principia, los verdaderos «veneros» del dere
cho romano '.
Estos principios no están expuestos de forma que se pue
dan leer cómodamente en nuestros textos. Los romanos no
los expresaron, porque, en general, no era su costumbre la in
trospección ni la exposición de principios; se puede decir con
certeza que de muchos de ellos los romanos no tuvieron con-
* Prinzipien..., p. 1: Aufgabe; Principies..., p. 1: Explanatory observa-
tions; I Principii..., p. 1: II Tema.
1 Sobre todo lo que sigue vid., en general, Ih e r in g , I, Introducción, es
pecialmente págs. 15 y 23; B u r c k h a r d t , Griech. Kulturgesch. (4.a ed. a
cargo de Jacob Oe r i ), I, Introducción, p. 1 y ss.; Weltgeschichtl. Betrach-
tungen (editada por Rudolf M a r x , edición de bolsillo Króner), cap. I, p. 3
y ss.; cfr. también Walter Ot t o , Kulturgeschichte des Altertums (1925),
p. 12 y ss.
24 PRINCIPIOS DPI. DERECHO ROMANO
ciencia ni siquiera una vez. Y, sin em bargo, no hay que pen
sar que se trate de fantasías. Los principios en los que se ba
saron los ju ristas rom anos deben ser reconocidos necesaria
m ente en el resultado de su trabajo, y se pueden inferir de los
hechos singulares de la historia juríd ica 2. Así, m ientras cen
tenares de aspectos del ordenam iento jurídico rom ano y de
su historia son y continúan siendo necesariam ente problem á
ticos por el estado fragm entario e interpolado de nuestros
textos, para el reconocim iento de las ideas fundam entales y
de la m anera de pensar de sus creadores las fuentes transcu
rren abundantes y lim pias.
En com paración con los hechos singulares de la histo
ria del derecho, los p rincipios, en el sentido indicado, se
p rese n tan com o una co n sta n te 3; p ero , n atu ralm en te, s i
guen tam bién la ley de la evolución, y tam bién tienen una
h istoria. E sta ev o lu ció n tiene que ser reco n stru id a y e x
puesta aquí: existe incluso un atractiv o p articular en el es
tu dio de la lu ch a que se lleva a cab o a lre d ed o r de cada
principio, del m odo en que éste co m b ate po r su reconoci
m iento, se en tre cru z a con otros p rin cip io s o es rechazado
por ellos, o, sin m ás, se d esvanece h asta perder su fuerza
creadora.
La tarea histórica que querem os asum ir ha sido afronta
da en su integridad una sola vez; precisam ente por Rudolph
v o n I h e r in g en su gran obra, que desgraciadam ente ha que
dado incom pleta, sobre «El espíritu del derecho romano en
las diferentes fases de su desarrollo» 4. E sta obra, grandiosa,
(no sólo en relación a su tiem po) aunque algo caótica 5, que
- B urckhardt, Griech. Kutturgesch., 1, 3: «La historia de la civiliza
ción tiene primum gradum certitudinis».
3 Cfr. Bu r c k h a r d t . op. cit., 1, p. 4: «Acaso, sin embargo, la costante
sea... el auténtico "contenido real” de la antigüedad... Aprendemos a co
nocer aquí el griego eterno, aprendemos a conocer una fisonomía en lugar
de un factor singular».
4 Sobre ediciones cfr. E. L a n d s b e r g , Geschichte der deutschen
Rechtswissenshaft, III, 2, vol. de notas, 336. Para nosotros tiene particular
importancia la primera sección de la 2.° parte (1.a ed., 1854).
5 L a n d s b e r g , op. cit., vol. de texto, p. 792, la denomina «calderón
mágico de las brujas». Vid. también M i t t e i s en «Allgem. deutsche Bio-
ELTEMA 25
no trata exclusivamente de lo que aquí se entiende por el
nombre de «principios del derecho romano», abrió un nuevo
camino: muchas cosas esenciales fueron exactamente vistas
y fuertemente acentuadas por primera vez. Pero es natural
que hoy, transcurrido más de medio siglo de la publicación
de esta obra, haya bastantes cosas que corregir en los detalles
y muchas otras que añadir: sobre todo si tenemos en cuenta
que la obra de Ih erin g no va más allá del siglo vi de la ciu
dad, con lo que toda la época clásica y la postclásica sólo
fueron tratadas de paso. Una exposición total de los princi
pios romanos, que continúe el trabajo de Ihering, no ha sido
emprendida todavía, pero las modernas investigaciones his
tórico jurídicas han facilitado considerablemente el recono
cimiento de aquellos principios con un gran número de ob
servaciones particulares 6. Las presentes «lecciones» no se
proponen tal exposición total: los «principios del derecho ro
mano» de los cuales tratamos aquí no son t o d o s los prin
cipios del derecho romano, y, por lo demás, hacemos uso del
derecho de escoger y de ser aforísticos, como conviene al
que imparte lección. Para decirlo con SÉNECA 7, «multum ad
huc restat operis multumque restabit: nec ulli praecludetur
occasio aliquid adhuc adiciendi».
Las lecciones que siguen se atienen a tres criterios:
graphie», 50 (1905), 652 y ss. y 656 y ss., que sin embargo no rinde plena
mente justicia a la empresa de Ih e r in g .
6 Estudios en esta dirección: Cari Adolf Schmidt, Der prinzipielle
Unterschied dem rom. und german Rechte, I, (1853); sobre ésta Lands
berg, Gesch. d. deutsch. Rechtsw., III, 2, vol. de notas, págs. 275 y 333;
K. D. A. Roeder, Grundgedanken u. Bedeutung d. rom. u. german Rechts
(1855); sobre ésta Landsberg, op. y vol. cit., texto, p. 656; Friedrich V.
Hahn, Die materielle Uebereinstimmung der rom. u. german. Rechtsprin-
zipien (1856); sobre ésta Landsberg, op. y vol. cit., texto, p. 636; Wilhelm
A rnold, Kultur u. Recht d. Romer (1868), sobre ésta Landsberg, op. y
vol. cit., texto, p. 761. Mucho más interesantes son los estudios de com
paración entre el derecho romano y el inglés de James Bryce (discípulo
de Vangerow), Studies in history and jurisprudence, 2 vols., 1901; dos de
estos estudios han vuelto a publicarse aparte en 1914 bajo los títulos The
ancient Román empire and the British empire in India, y, The diffusion of
Román and English law through the world.
7 Epist., 64, 7.
26 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
1. Limitación a los tres grandes períodos del derecho
romano, que están en la clara luz de la historia: los dos últi
mos siglos de la República (período preclásico), los tres pri
meros siglos del Imperio (período clásico), y, finalmente, el
Imperio desde fines del siglo m hasta la época de Justiniano
(período postclásico). Creemos, con Jacob B u r c k h a r d t , que
«en cualquier estudio, salvo en la historia, es necesario co
menzar por el principio» 8.
2. Los hechos singulares de la historia del derecho nos
llegan expuestos no por sí mismos, sino como testimonios de
los principios creadores afirmados por nosotros. No se pue
de evitar a priori un cierto arbitrio en la selección de este ma
terial de prueba. Ni siquiera se pueden evitar las repeticiones,
porque un mismo dato puede ser apto para documentar dife
rentes principios 9. Aquí y allí también se entrecruzan los
campos de los distintos tratamientos. Por fin, por sí mismo se
entiende que el material de prueba y de ilustración aparece
solamente citado de forma general, no expuesto ni comenta
do: esta tarea se reserva para la lección hablada.
3. Se expondrán aquí sólo los principios romanos, sin
hacer distinciones según que coincidan o no con los prin
cipios de otros derechos. Eventuales comparaciones con
otros derechos servirán sólo para clarificar los principios ro
manos: no es nuestro propósito proceder a una comparación
sistemática, ni siquiera con el derecho griego ni con el ger
mánico 10*1.
8 Burckhardt, Weltgesch. Betrachtungen, p. 7.
9 B urckhardt, Griech. Kulturgeschichte, I, p. 6.
10 Sobre principios del derecho germánico: A. Wagemann, Der Geist
des deutschen Rechts ( 1913); W. Merk, Vom Werden und Wesen des deuts-
chen Rechts, 2.a ed., 1926; W. Merk. Deutsche Rechtserneuerung, en
«Síiddeutsche Monatshefte», 31 (1934), fase. 5; W. Schoenfeld, Deuts
che Rechtsanschauung, en «Arch. f. Rechts-u. Sozialphilosophie», 27
(1933-34), 463 y ss.; Rechtsgefiiht der Langobarden, en «Festschrift A.
Schultze», 1934; «Deutsche Literatur-Zeitung», 1934, col. 1529; Szende,
«Z. f. soziales Recht», 5 (1933-34), 163 y ss.; F. M ark u ll, Der deutsche
u. d. rom. Rechtsgedanke, 1935. Vid. también los escritos recordados su
pra, nota 6.
LEY Y DERECHO**
... leges rem surdam, inexorabilem esse.
Liv., 2, 3
Queremos hablar en este capítulo d e la v a l o r a
c i ó n r o m a n a de l a s f u e n t e s de p r o d u c
c i ó n d e l d e r e c h o , y e n p a r t i c u l a r de
l a 1 e y 2. En esta ocasión damos a la palabra «ley» un sen
tido amplio, comprendiendo en ella toda declaración general
de derecho proveniente del Estado, sin atender a sus espe
ciales características de derecho público, y por ello incluye
tanto a la lex rogata como a la lex data, y también el sena-
doconsulto (desde que alcanzó un valor de obligatoriedad ju
rídica) y la constitutio principis, así como el edicto, espe
cialmente aquella «lex annua» 3 que fue el edicto surgido de
la jurisdicción de los dos pretores que establecían el derecho,
de los ediles y de los gobernadores de las provincias.
Si se echa una mirada al material jurídico que fue creado
en Roma a través de estas declaraciones estatales, enseguida
se ve que tienen una extensión i m p r e s i o n a n t e m e n
t e p e q u e ñ a . Aunque es cierto que en la edad juvenil
de los pueblos o en una vida jurídica primitiva el derecho
creado por el Estado tiene poca importancia, no se puede ex
traer de ello la conclusión de que aquellos pueblos tuvieran
antipatía por este modo de producción del derecho. Pero si en
alrededor de 500 años de alta cultura espiritual (y también,
en particular, de cultura jurídica singularmente elevada), des
de el fin de la guerra de Aníbal hasta Diocleciano, la pro-
* Prinzipien..., p. 4: Gesetz und Recht; Principies..., p. 6: Statutes and
the Law; I Principii..., p. 5: Legge e diritto.
1 Sobre la expresión romana correspondiente lex iusque vid. Mitteis,
1, 30 y ss.; Rotondi, Scritti giur., 1, 31 y ss.
2 Sobre lo que sigue Bryce, Studies (cit. en nota 6, p. 25), 247 y ss.
(«methods of law-making in Rome and in England»); Jolowick, cap. V.
3 Cíe., in Verr., II, 1, 42, 10.
28 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
mulgación estatal del derecho quedó en un segundo plano y
se circunscribió a determinadas funciones, de ello se puede
inducir sin duda este principio: l a c o n c e p c i ó n r o
mana es f u n d a m e n t a l m e n t e c o n t r a r i a a
la c o d i f i c a c i ó n , y en r e l a c i ó n c o n la
legislación particular observa tam
b i é n u n a s e v e r a m o d e r a c i ó n . El «pueblo del
derecho» 4 no es el pueblo de la ley.
El hecho de que al comienzo de la historia del derecho
romano se encuentre la codificación de las X 11 T a b l a s
no debe conducir a engaño. Prescindiendo completamente de
la consideración de que esta legislación no corresponde a los
períodos propuestos, es preciso señalar que está completa
mente aislada en la historia del derecho romano, tanto en su
concepción de conjunto como en la forma, y surgió eviden
temente bajo influencia de la codificación g r i e g a 5. Y así
como la legislación romana no volvió a utilizar jamás el es
tilo lapidario de las XII Tablas, que en su brevedad renun
ciaba conscientemente a la exactitud absoluta, así mismo,
hasta finales de la época clásica nunca existió ni se t o m ó
s e r i a m e n t e e n c o n s i d e r a c i ó n la idea de una
codificación comprensiva de todo el derecho. Sí es cierto que
en el último período de su existencia Julio César concibió el
proyecto de una codificación 6, esta actitud, como otras mu
chas propias de sus últimos días, sólo muestra la fuerza del
ascendente que el espíritu del helenismo había adquirido en
él. Por otra parte, es difícil que se tratara de algo más que de
una veleidad pasajera: en realidad no hubo ni siquiera un co
mienzo de ejecución. Es significativo que el plan de la codi
ficación resurja sólo alrededor de 400 años después, en el im
perio romano oriental, bajo Teodosio II (a. 429) 7, y más
significativo aún que ni siquiera entonces tuviera éxito. Lo
4 A r n o l d , Kultur, 1; Ih e r in g , 1, 327; Se c k e l , Das romische Recht
und seine Wissenschafi (discurso rectoral, 1920), 8; Jo e r s , Rom. Rechts-
wiss., 1,263.
5 Cfr. Kr u e g e r . 14; vid. W il a mo w it z -Mo e l l e n d o r f , Griech. Vers-
kunnst. (1921), 31, nota 3, e infra, p. 147.
6 Suetonio, Caes., 44, 2: vid. sobre esto Kr u e g e r , 17 y 68.
7 Kr u e g e r . 324.
LEY Y DERECHO 29
que se reunió en el 438 apenas fue una colección oficial de
constituciones imperiales, más bien un simple suplemento a
las colecciones privadas preexistentes, destinado a contener
sólo las constituciones a partir de Constantino 8. La primera
codificación de conjunto, después de las XII Tablas, se pro
duce al fin de la verdadera historia del derecho romano. Por
muy considerable que nos parezca la impronta romana, la co
dificación de Justiniano (a. 529-534) es, en su conjunto, obra
del espíritu griego. Codificaciones parciales de determinadas
ramas, por ejemplo del derecho constitucional o del civil o
del penal, no fueron ni siquiera intentadas. Sólo los estatutos
municipales romanos y latinos 'pueden ser considerados
como codificaciones del d e r e c h o a d m i n i s t r a t i
v o l o c a l 9.
Junto a esta aversión fundamental por la codificación
está l a moderación observada, como
p r i n c i p i o , en r e l a c i ó n c o n t oda p r o
m u l g a c i ó n e s t at al del d e r e c ho .
Por lo que se refiere ante todo a las l e y e s e n s e n
t i d o t é c n i c o (leges rogatae y datae) 10, cierto es que
nuestras fuentes sólo nos permiten conocer una parte de la le
gislación, pero es difícil creer que hayan quedado descono
cidas muchas cosas esenciales. Y si se piensa que se trata, en
total, del material de más de medio milenio n , resulta ense
guida evidente la parsimonia con la que los romanos utiliza-
8 El Código Teodosiano: vid. sobre esto Kr u e g e r , 325.
9 Vid. los estatutos municipales reproducidos en Br u n s , Fontes («Le
ges», cap. IV).
10 Para lo que sigue vid. la colección de las leges rogatae y datae de
G. Ro t o n d i , Leges publicae populi Romani (extracto de la «Enciclop.
giur. ital.», voz Comitialis lex) con las añadidas en Ro t o n d i, Scritti, 1,411
y ss. Cfr. además Ro t o n d i , Osservazioni sulla legislazione comiziale ro
mana di diritto privato (1910), en «Scritti», 1, 1 y ss.; Id., Ricerche sulla
produzione legislativa dei comizi romani (1911), en «Scritti», 1, 43 y ss.
Vid. también Le n e l , en Ho l t z e n d o r f f -Ko h l e r , Enzyklopadie, 1, 336 y
ss., y Eb r a r d , «SZ», 44, 540 y ss.
11 Hago el cálculo partiendo de la primera ley de la colección de Ro
t o n d i (año 510). Desde esta época hasta el primer siglo del Principado co
nocemos alrededor de 800 leges rogatae (Ro t o n d i, Scritti, 1,4): pero ahí
se computan también las leyes puramente formales (Pe r n ic e , Formelle
Gesetze im rom. Recht, en «Festg. für Gneist», 1888).
30 PRINCIPIOS DHL DKRF.CHO ROMANO
ron la lex com o fuente del derecho. Cuando en la época
imperial se lamentan del excesivo número de leges (se po
dría casi pensar en un «topos» retórico) 12, esto está sufi
cientemente explicado por la ausencia de una colección
legislativa 13: la dificultad de tener las leyes a la vista daba
la impresión de que su número era enorme. La época
r e p u b l i c a n a recurrió a la ley 14 — una declaración es
tatal era imprescindible en estos casos— para la estipulación
de tratados internacionales 15, para la organización de pro
vincias y de municipios, para la resolución de cuestiones par
ticulares de derecho constitucional y administrativo. Hacien
do abstracción de esto, se hizo uso de la lex cuando se trataba
de establecer normas de organización o de carácter económ i
co y social. Valgan como ejemplo las leyes procesales, como
aquella sobre las quaestiones o como la lex Aebutia, las leges
agrariae, aquellas relativas al lujo y a los intereses. Por su
carácter e s t r i c t a m e n t e c o n c r e t o y reformador,
normas de este género no podían ser establecidas de otro
modo que con base en una declaración del Estado. Pero los
auténticos derechos privado y penal fueron muy poco afecta
dos por la legislación: e l d e r e c h o p e n a l solamen
te en relación con las leyes procesales y, dentro de ellas 16, a
menos que no se tratara, como en las leyes sobre la provoca
ción, de normas estrictamente positivas. En el d e r e c h o
p r i v a d o la ley intervino 17 cuando se trataba de evitar
12 Liv., 3,34 habla de un «immensum aliarum super alias acervatarum
legum cumulus»; S u eto n io . Caes., 44, 2 de una «immensa diffusaque le
gum copia»; T ac., Ann., 3, 25 de una «multitudo infinita ac varietas le
gum». Vid. también Cíe., pro Balbo, 8,^21: «innumerabiles aliae leges de
iure civili sunt latae».
13 Sobre esto, vid. infra p. 267 y s.
14 Vid. la tabla en R otondi, Leges publicae, p. 73 y ss. dei extracto
(cap. III, núm. 91).
15 Vid. especialm ente sobre esto T a eu b le r , Imperium Romanum, 1,
1913, 99, 126,357.
16 Cfr. el comienzo de la ley repetundarum en B runs, Fontes, n. 10,
y la lex Cornelia de sicariis, en B runs, n. 13. Cfr. también la Constitutio
Carolina criminalis de Carlos V, art. 104 y ss., donde el derecho penal
constituye una sección del derecho procesal penal (de officio iudicis).
17 Vid. la tabla en R otondi, Scritti, 1, 5, y Leges publicae, 100.
LEY Y DERECHO 31
inconvenientes sociales (como las leyes Cincia 18, Plaeto
ria 19, y Voconia 20), o cuando las normas eran tan precisas
(operando en concreto con determinadas cifras) que no po
drían surgir más que con una declaración estatal (como la ley
Aquilia 21, la Falcidia 22), o la relativa a la garantía de las
obligaciones 2324, o cuando las normas de derecho privado se
presentaban en conexión con otras que se referían a la orga
nización del Estado (así la ley Attilia 24 y la lex Cornelia de
iniuriis 25*). En cambio, los grandes territorios centrales del
derecho privado, como la materia de los contratos, de la pro
piedad, de las servidumbres y de la prenda, del matrimonio y
de la filiación, y de la herencia, permanecieron casi cerrados
a la legislación incluso allí donde, como en la fijación del co
mienzo de la capacidad de obrar, la materia hubiera necesi
tado urgentemente una determinación legislativa. Ni siquiera
en la e d a d i m p e r i a l se cambió de actitud en relación
con la legislación. Para cualquier otro pueblo que no fuese el
romano hubiera sido natural que la reforma augustea del Es
tado se manifestara en un conjunto de leyes: sin embargo
esto no sucedió, y, por el contrario, Augusto se limitó a ha
cerse atribuir determinadas com petencias mediante leyes
18 Limitación de la libertad de donar; vid. M itteis, 1,153; B u ck lan d ,
254; J o lo w icz, 85; K unkel, § 153.
19 Protección de los menores contra las supercherías: Ku n k e l , § 51;
Bu c k l a nd, 171.
20 Limitación de los derechos hereditarios de las mujeres: vid. Ro
t o n d i , Leges publicae, 283; K u n k e l , § 224; B u c k l a n d , 289; Jo l o w ic z ,
253 y s.
21 Sobre daños en las cosas: cfr. G a y o , 3, 210 y ss., y B r u n s , Fontes,
n. 2 (sobre esto Le n e l , «SZ», 43, 575); Ku n k e l , § 158; B u c k l a n d , 580 y
s.; Jo l o w ic z , 285 y s.
22 Una cuarta parte de la herencia debe permanecer exenta de legados:
cfr. Ga y o , 2, 227; B r u n s , Fontes, n. 19; Ku n k e l , § 224; B u c k l a n d , 338;
Jo l o w i c z , 254 y s.
23 Cfr. Ga y o , 3,121 y ss.; K u n k e l , § 132; B u c k l a n d , 443; Jo l o w ic z ,
254 y s.
24 Nombramiento de tutores por obra del pretor urbano: cfr. G a y o , 1,
185; Ku n k e l , § 189; B u c k l a n d , 148; Jo l o w ic z , 245.
25 En ciertos casos de iniuria la acción penal puede ejercitarse en un
iudicium publicum: cfr. D. (47, 10), 37, 1, y Ro t o n d i , Leges publicae,
359; Ru d o r f , Rom. RG., 1, 101; Jo l o w i c z , 284.
32 PRINCIPIOS l)KI. DERECHO ROMANO
particulares 2(\ Aparte de esto, Augusto se sirvió también de
la lex — con estricta observancia de la tradición republica
na— sólo para decisiones de derecho procesal, o de derecho
penal encuadrado en el procesal 27, además de para publicar
normas de política social 28 y de derecho administrativo 29.
Los mismos criterios fueron observados en el tiempo poste
rior a Augusto. En el curso del siglo i, la ley desapareció casi
por completo 3().
El S e n a d o adquirió en la época del principado la
competencia de publicar normas jurídicas generales 31, pero
sólo hizo uso de este poder según los m ism os criterios que
acabamos de exponer a propósito de la legislación com icial.
Prescindiendo de disposiciones de derecho administrativo 32,
el Senado interviene com o legislador sólo cuando se daba el
caso de tener que reparar los desajustes sociales del ordena
miento jurídico 33, o bien en las raras hipótesis en las que el
derecho privado no respondiera ya al sentimiento jurídico, y
la doctrina y la práctica no pudieran realizar su reforma 34.
2h Cfr. S ib e r , Zur Entwicklung der romischen Prinzipatverfassung
(«Abh. d. sachs, Akad. der Wiss.». phil-hist. Klasse, 42, 1933); Jolow icz,
328 y s.
27 Las leges luliae indiciorum publicorum et privatorum: vid. R oton-
Di, Leges publicae, 448; Mommsen, StrafR.. 128; Jolow icz, 222.
28 Como la lex lulia et Papia Poppaea: cfr. B runs, Fontes, n. 233;
K unkel, § 159; Jolow icz. 361.
217 Por ejemplo, la lex Quinctia sobre los acueductos: cfr. B runs, Fon-
tes, n. 22.
20 Cfr. Mommsen. StaatsR.. 3. 1, 345 y s.
m Gayo 1, 4: Mommsen. StaatsR., 3, 2, 1265 y s.; Jolow icz, 361.
32 Por ejemplo, sobre los acueductos: F rontino, De aquaeductu urbis
Romae (ed. Krohn. 1922), §§ 125 y 127. También el SC. Iuventianum
(B runs, Fontes, n. 60) pertenece a esta categoria. Vid. además B runs,
Fontes, cap. V.
22 Por ejemplo, el SC. Macedoniarum (prohibición del préstamo de
dinero a los hijos de familia: cfr. B runs, Fontes, n. 57; K unkel, § 135;
B uckland, 462); el SC. Velleiaiutm (prohibición a las mujeres de interce
dere: cfr. Bruns, n. 50; Kunkel. § 133; B uckland, 444; Jolow icz, 369);
el 5C. Claudianum (prohibición de relaciones íntimas entre mujeres libres
y esclavos ajenos: Kunkel, § 40: B uckland, 71).
24 Así, el SC. Trebellianum y el Pegasianum sobre fideicomisos uni
versales (cfr. Kunkel, § 227; B uckland, 551), y también el Tertullianum
y el Orfttianum sobre la sucesión intestada entre madre e hijos (cfr. K u n
kel. § 198; B uckland. 368 y s.).
LEY Y DERECHO 33
Las c o n s t i t u c i o n e s i m p e r i a l e s de los dos
primeros siglos se dedicaron sobre todo a la producción de
derecho administrativo y de derecho penal administrativo.
En lo demás, intervinieron en casos particulares, muy rara
mente de derecho privado, cuando se presentaron inconve
nientes cuya remoción no se sentían capaces de llevar a cabo
ni la jurisprudencia ni los magistrados 35. Sólo durante el
transcurso del siglo ni, y más aun a partir de Diocleciano y
de Constantino, la preferencia antirromana por la formula
ción estatal del derecho se extendió también al campo del de
recho privado.
Por lo que se refiere a los e d i c t o s , los de los ma
gistrados jurisdiccionales es cierto que acabaron por conte
ner un considerable número de normas (a pesar de que, en
conjunto, el edicto adrianeo apenas sea un «breve librito» 36),
pero con estricta limitación a la actividad del magistrado:
éste dispone acerca de su propio officium 37. En este sentido,
aun sin ser un código de procedimiento 38, el Edicto está pró
ximo a las leyes procesales. Le falta al Edicto, sobre todo
hasta su redacción adrianea, la permanencia propia de la ley,
porque sólo es una «lex annua», de manera que jurídicamen
te todo nuevo magistrado habría podido reformar el Edicto
de arriba abajo. Aparte estos edictos jurisdiccionales, todos
los demás se refieren exclusivamente al derecho administra
tivo.
En su famoso escrito De la vocación de nuestro tiempo
para la legislación y la jurisprudencia (1814) S a v ig n y for
muló así la tarea de la legislación39: «Los códigos (o las co
dificaciones) son un mal que debe evitarse totalmente. La le
gislación particular es imprescindible, pero debe contenerse
35 Cfr. B runs, Fontes, cap. VII, y los edictos de Augusto a los Cire-
neos en S troux-W enger, «Abh. d. bayr. Akad. d. Wiss.», phil.-hist. Klas
se, 34, 2.
36 év (3paxei pip^íco, así Justiniano en la const. Aéócoxev, § 18.
37 Lenel, Ed., 16.
38 L e n e l , cit., 14.
39 Especialmente en p. 9 y ss. (reimpresión de 1892 de la 3.a ed.; 3.a ed.,
p. 16 y ss.); H. K antorow icz, Was ist uns Savigny? (publicado en 1912
como extracto de Recht und Wirtschaft» 1, 1911), 35 y s., no es justo con
Savigny. Más exacta la valoración de R otondi, Scrítti, 1, 25, n. 6.
34 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
en estrechos márgenes: debe intervenir cuando «fines políti
cos superiores exijan la reforma del derecho existente», o
cuando determinadas reglas de derecho sean dudosas, o
cuando las normas sean tan concretas (por ejemplo, la fija
ción del término de la prescripción) que no puedan ser esta
blecidas más que con una declaración estatal». Esta tesis de
S a v ig n y ha sido frecuentemente atacada; pero un punto es,
sin duda, evidente: corresponde exactamente a los principios
romanos, a las concepciones que han dominado por siglos a
los hombres en cuyas manos estaba puesto el desarrollo del
derecho romano, concepciones de las que S a v ig n y estaba
completamente embebido. Las razones que impulsaban a los
romanos a esta actitud suya deben haber sido similares a las
que eran determinantes para S a v ig n y . La codificación con
duce a la interpretación literal y aleja de la consideración de
la naturaleza de las cosas; simula una totalidad y una pleni
tud que en realidad no posee; sugiere una formulación abs
tracta de las reglas de derecho peligrosa a juicio de los ro
manos, .y entum ece muy fuertemente el orden jurídico
incluso para el futuro. Contra las leyes particulares se levan
tan objeciones análogas, aunque más débiles: son en ciertos
casos necesarias, pero se debe hacer uso de ellas sólo en los
límites en los que lo son.
La época republicana y la clásica consideraron que el
modo más adecuado para la evolución de las normas jurídi
cas era s u d e t e r m i n a c i ó n a t r a v é s d e u n a
p r a x i s g u i a d a por la j u r i s p r u d e n c i a :
esto era válido no sólo para el derecho privado y para el pro
ceso civil, sino también para el derecho penal y constitucio
nal. Las reglas tradicionales que nacen de esta colaboración
de la jurisprudencia y de la praxis se pueden llamar d e r e
c h o c o n s u e t u d i n a r i o 40, a condición de que no se
40 La antigua literatura sobre el derecho consuetudinario romano, no
crítica, no tiene mucha importancia. A este tipo de obras pertenece tam
bién B rie, Lhere vom Gewohnheitsrecht, 1, 1899. La investigación mo
derna se inicia con Ihering. 2, 1,274 y ss.; siguen P ern ice, Parerga X, en
«ZSS», 20, 127 y ss„ y 21, 59 y ss.; Kniebe, Zur Lehre vom Gewohn
heitsrecht in vorjust. Zeit, tesis, Heidelberg, 1908; S te in w e n te r , «St.
Bonfante», 2, 421 y ss.. y artículo Mores en la «Real-Ene.»; S o la z z i, La de-
LEY Y DERECHO 35
olvide que este «derecho consuetudinario» vigente hasta el
final del período clásico no es idéntico al del derecho justi-
nianeo y al de la doctrina moderna. Al derecho consuetudi
nario romano de la época clásica no se le atribuyó la misma
relevancia jurídica que al derecho legal. No tuvo la fuerza de
abrogar la ley 41. Una lex podía, de hecho, caer in desuetudi
nem, pero esto no quiere decir otra cosa sino que, de hecho,
la norma jurídica legal no era aplicada. Aunque la desaplica
ción durara mucho tiempo, la ley no era, sin embargo, elimi
nada, antes bien, podía ser aplicada de nuevo en cualquier
momento. El derecho establecido por el Estado contiene en
sí la e x i g e n c i a de ser cumplido, aunque no se cumpla
(en particular, si el juez no lo cumple). El derecho consuetu
dinario romano, en cambio, exige su observancia sólo hasta
un nuevo orden, o sea, hasta que se apruebe o, al menos, has
ta que no se encuentre una regla esencialmente mejor; y es en
este sentido en el que la antigüedad de la regla consuetudi
naria llega a ser un argumento de algún peso respecto a su
correspondencia con la justicia 42. Como se dice ocasional
mente en una de las Weistümer alemanas, «nosotros los su-
praescritos acordamos reconocer que esta regla de nuestros
padres y antepasados es aceptada por nosotros desde hace
muchos años, y así la hemos cumplido, y n o c o n o c e
m o s h a s t a e s t e m o m e n t o n a d a m e j o r » 43.
La sentencia pronunciada en aplicación de una regla se
mejante es, naturalmente, productora de derecho, pero es so-
suetudine della legge, en «Arch. giur.», 101 (1929), 3 y ss., 1; B e se le r ,
«SZ», 51, 57; A. B eck, Rómisches Recht bei Tertullian (1930), 36; S o
la z z i, Dispute romanistiche, en «St. Albertoni», 1, 35 y ss.; S c h e r illo ,
Sul valore della consuetudine nella lex Romana Wisigothorum, en «Riv. di
storia del dir. ital.», 5, 459 y ss.; S egre, «Atti del Congresso» (1933),
Roma, 1, 227 y s. Vid. también E h r lic h , Beitrage zur Theorie der Rechts-
quellen, 1, especialmente pp. 43 y 47; K r e lle r , Das Problem des Juris-
tenrechts in der rom. Rechtsgeschichte (1932); S tein w en ter, en «SZ», 54
(Kan. Abt.), 21; J o lo w icz, cap. 21; A lle n , 38 y s.
41 Esto ha sido demostrado, en mi opinión, por P ernice, S o la z z i y
S c h e r illo , aunque no todos sus argumentos sean válidos.
42 Así, P ern ice, 1. c.: sus observaciones radicales, desgraciadamente
no siempre claras, no han encontrado la atención que merecían.
43 Grimm, Deutsche Rechtsaltertiimer4, 2 (1899), 386, cfr. 501.
36 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
lamente una norma jurídica individual, válida entre las par
tes, no una norma general 44. Constituye siempre un proble
ma el que la regla general consuetudinariamente aplicada
pueda ser llamada «norma jurídica». Los romanos la inclu
yen en el concepto de ius, pero también incluyeron allí la
doctrina de los juristas que t o d a v í a n o había adquiri
do la autoridad de una observancia duradera: lo que, por
ejemplo, expone U lp ia n o en sus libros ad Sabinum es, des
de su punto de vista, ius civile. Es cierto que en su enumera
ción de las fuentes del derecho 45 G a y o omitió deliberada
mente la costumbre 46, evidentemente porque la importancia
del derecho consuetudinario era fundamentalmente distinta
que la de la declaración estatal del derecho (y la de los res
ponsa prudentium) 47.
Pero piénsese lo que se piense en torno al carácter j u
r í d i c o del «derecho consuetudinario» romano, y se reco
nozcan en él normas jurídicas duraderas, es cierto que, como
se ha dicho, es fundamentalmente diferente de las normas ju
rídicas formuladas por el Estado, en el sentido de que no exi
gen, como exigen éstas, observancia incondicionada, incluso
por aquellos que desaprueban su contenido. Por eso una re
gla considerada firme por una larga observancia puede ser
combatida en la discusión jurídica por su inoportunidad, y se
44 G. H u s s e r l , Rechtskraft u. Rechtsgeltung, 1 (1925), 45.
45 1. 2-7: en 3, 82 las palabras «sed eo... receptum est» son probable
mente una glosa.
46 El silencio de Gayo no es valorado exactamente por Ih e r in g , 2,41
y ss.
47 Nada dice acerca de su valoración jurídica el hecho de que los ma
nuales de retórica computen la costumbre entre las fuentes del derecho (se
pueden señalar entre éstos Auctor ad Herennium, 2, 13, 19; Cíe., de in-
vent., 2, 22, 65, y Top., 5,28: también T e rtu lia n o , de corona, 4.). Los re
tóricos enseñan aquello de lo que se puede y se debe hacer recurso en los
discursos forenses e incluyen la costumbre en esta categoría porque la tra
dición e s un a r g u m e n t o : el hecho de que al lado de la lex y de
la consuetudo mencionen la equidad, la «naturaleza» y los precedentes ju
diciales, demuestra de forma evidente que también aquí, como siempre, a
los retóricos les interesa dar pistas para el discurso forense, no para la sen
tencia del juez. Vid. también A llen, 111; C o llin e t, Le role des juges
dans la formation du droit classique, en «Recueil d’études sur les sources
du droit en l’honneur de F. Gény», 1, 27 y s.
l ey y d er ec h o 37
puede intentar s u s t i t u i r l a con otra: esto estaría abso
lutamente excluido en relación con una regla legal 48, jurada
por los magistrados 49. Así, las dos escuelas de la jurispru
dencia clásica discutieron todavía sobre el momento inicial
de la plena capacidad de obrar 50, a pesar de que indudable
mente, en esta materia, pudieran remontarse a un largo uso.
La permuta fue considerada durante siglos, no como un con
trato consensual sino como una datio ob rem, y, sin embargo,
la escuela de S a b in o pudo intentar elevarla a contrato con
sensual 51. El verus titulus fue exigido por una larga obser
vancia como requisito de la usucapión, y, a pesar de ello, en
la época de Adriano un grupo de juristas creyó considerar su
ficiente el título putativo 5253.Así, todo queda fluctuante, y se
podrían aplicar al derecho consuetudinario de la época clási
ca y de la republicana las palabras con las que M u n r o e
S m ith 53 describe el derecho creado por el juez americano,
salvo que allí falta la actividad directora de la jurisprudencia,
tan importante en Roma:
In their effort to give to the social sense of justice articu
late expression in rules and in principies, the method o f the
lawfinding experts has always been experimental. The rules
and principies of case law have never been treated as final
truths, but as working hypotheses, continually retested in
those great laboratories o f the law, the courts o f justice.
Every new case is an experiment; and if the accepted rule
48 En la concepción romana, añadir a la ley no significa derogarla:
vid., por ejemplo, las actiones in factum al lado de las de la lex Aquilia:
K unkel, § 158; B u ck lan d , 583.
49 Aludimos al juramento in leges; después también in acta principis,
nunca sobre el derecho consuetudinario: cfr. Mommsen, StaastR., 1, 620
y s.
50 G a y o , 1, 196.
51 G a y o , 3, 141.
52 Siber, 87 y s.; S chulz, «SZ», 52, 547.
53 Jurisprudence (Columbia Univ. Press, 1909, p. 21), citado por C ar-
dozo, The nature ofthe judicial process, 23; Cfr. también A. S. S chultze,
Privatrecht u. Prozess, 97 y ss., cuyas argumentaciones habrían merecido
mayor atención. Vid. también H atsch ek s, «Jahrb. d. óffentl. Rs.», 3,
1909, 4 y 34 y ss.; S av elk o u ls, Das englische Kabinettsystem (1934),
383 y ss.
38 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
w h ic h se em s a p p lic a b le y ie ld s a re su lt wh'ich i s f e lt to be un-
ju s t, th e ru le is r e c o n s id e re d . I t m a y n o t b e m o d ifie d a t
once... b u t i f a rule co n tin u e s to w o rk injustice, it w ill e v e n
tu a l ly be refo rm u la ted . The p r in c ip ie s th em selv es are c o n ti-
n u a lly retested; f o r i f the rules d e r iv e d fr o m a p rin c ip ie do
n o t w o rk w ell, the p rin c ip ie its e lf m u s í u ltim a tely be reexa-
m ined.
Éste es el modo de formación del derecho al que republi
canos y clásicos daban máxima preferencia: el leve y lento
progreso a través de la resolución de casos prácticos y de la
discusión jurídica, nunca frenado por las reglas rígidas de
una ley o de un derecho consuetudinario obligatorio; en es
trecha colaboración con el magistrado jurisdiccional, que
puede, en el caso concreto, conceder o denegar sus medios
judiciales (en especial la a c tio y la e x ce p tio ). Es indudable
que a este sistema extraordinariamente elástico y flexible
fuera necesariamente unida una gran incertidumbre del dere
cho; pero los romanos de la edad republicana y de la clásica
se resignaron a ello 54. Sólo la época postclásica creó una
doctrina que igualó el derecho consuetudinario con el legal;
esta doctrina fue interpolada en los textos clásicos 55, y aco
gida en las codificaciones que sirvieron de base a la evolu
ción posterior, el C o rp u s iuris de Justiniano y el Breviario de
los Visigodos 56*1.
54 Volveremos sobre este punto infra, p. 267 y ss.
55 En concreto, está interpolado el texto fundamental, D. (1, 3) 32, 1.
No nos podemos detener aquí en otras interpolaciones.
56 Interpretatio al Brev. 5. 12, 1: «Longa consuetudo, quae utilitatibus
publicis non impedit, pro lege servabitur». Sobre este fragmento y sobre
el derecho justinianeo. Sc h e r il l o , op. cit.
AISLAMIENTO *
... Fuit haec sapientia quondam
Publica privatis scemere, sacra profanis.
Horacio, Ars poet., v. 396
«Nihil hoc ad nos, ad Ciceronem», inquiebat Gaius noster,
si quis ad eum quid tale rettulerat, ut defacto quaereretur.
Cicerón, Topica, 12, 51
«En el principio todo estaba m ezclado, después vino el
espíritu, separó y puso orden». Con estas palabras de A n a -
x á g o r a s ' s e indica la tarea esencial de toda ciencia, y, por
ende, de la jurisprudencia. También la ciencia jurídica es un
«arte de separar» 2. Si quiere llegar al conocimiento científi
co de sí m isma, es decir, a conocer sus propios elem entos,
debe analizar los fenóm enos complejos de la vida. La espe
cial vocación jurídica de los romanos hizo que comenzaran
muy pronto el ejercicio de este arte de separar. El alemán la
posee, evidentem ente, en menor medida: prefiere la mirada
de conjunto, la visión total de los fenóm enos jurídicos 3*9, con
la preocupación manifiesta de que el resultado de ese separar
sea tal que
* Prinzipien..., p. 13: Isolierung; Principies..., p. 19: Isolation; I Prin
cipii..., p. 16: Isolamento.
1 návTaxpvpata r¡v opov, eha'vovg éXOcov am a 8i£KÓapr\aev
D iels-K ranz, Fragmente der Vorsokratiker, 2, 1932, 7.
2 Ih e r in g , 2, 39; 3, 1.
3 Y no sólo de éstos. En el arte el alemán tampoco se quiere ver sepa
radas (o, al menos, muy netamente separadas) las partes del cuadro, de la
construcción, de la estatua, más bien las quiere enlazadas, mutuamente de
pendientes y desembocando la una en la otra. Por el contrario, el Renaci
miento quiere que también en la más perfecta composición, los elementos
sean visibles cada uno por su parte, y por ello aísla estatuas, columnas, etc.
Vid. sobre esto H. WoELFFUN, Italien und das deutsche Formgefühl, 1931,
9 y ss., 110 y ss. y passim. Vid. también infra, p. 89.
40 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
entonces tenga las partes aprehendidas,
pero, por desgracia, le falte el vínculo espiritual.
Y es verdad que no se puede negar el peligro de que cuanto
ha sido separado con fines de un estudio completo perma
nezca, sin más, aislado, y que se pierda de vista el conjunto,
el «vínculo espiritual». Sin embargo, la jurisprudencia, si
quiere ofrecer algo más que una descripción, no puede pres
cindir del arte de separar 4.
Se trata, ante todo, de d i s t i n g u i r e l d e r e c h o
d e l n o d e r e c h o , de delimitar el campo del derecho y
de reducir el ordenamiento jurídico a un sistema autónomo 5.
En la vida, el derecho se presenta inserto en el conjunto de la
actividad social de la comunidad organizada. Influyen en su
formación las relaciones y opiniones económico-políticas, y
también las concepciones de la costumbre y de la moralidad,
de manera que todo ello está g e n é t i c a m e n t e unido
con el no derecho. Pero f u n c i o n a l m e n t e el orden ju
rídico está también ligado con el orden social no jurídico:
junto al ordenamiento del derecho está el ordenamiento de la
costumbre y de la moral, aquel recinto de obligaciones ex
trajurídicas que precisamente en el mundo romano tiene tan
ta importancia para la vida del derecho, y que forma el con
tenido predominante de la palabra officium 6.
En la juventud de los pueblos derecho, moral y costum
bre están siempre enlazados entre sí. Mientras que algunos
pueblos — entre ellos se comprenden también el griego y el
germánico— se decidieron con dificultad, y no sin retroce
sos, a la separación entre las distintas normas 7, los romanos
4 Ih e r in g , 2, 3 1: «el progreso del derecho consiste, en efecto, en rom
per esta conexión natural, en un incansable distinguir y aislar». Cfr. L a -
b a n d , StaatsR., 1, 1876, prólogo, p. VI.
5 Vid. sobre lo que sigue Ihering, 2, 19 y ss.; A rn o ld , 51 y ss.; Gier-
KE, en «Schmollers Jahrb. f. Gesetgebung, Verwaltung und Volkswirts-
chaft», 7, 1883, 1103.
6 Vid. Be r n a r t , De vi atque usu vocabuli officii (tesis doctoral en fi
losofía), Breslau, 1930.
7 Cfr. J o l l y en el Grundriss der indoiranischen Philologie (dirigido
por B u e h l e r ), II, 8: Recht und Sitte, 1898, p. 1: «En India como entre los
otros pueblos de Oriente el derecho constituye todavía una parte integran-
AISLAMIENTO 41
comenzaron muy pronto a ponerla en práctica. La ley de las
XII Tablas contiene exclusivamente normas jurídicas, y la ju
risprudencia sucesiva continuó con la separación, con rigor
romano, incluso en las materias no reguladas por las leyes.
En esta diferenciación del derecho de las normas de la cos
tumbre y de la moral la jurisprudencia no procedió sin arbi
trariedad. No es fácil ver, por ejemplo, por qué las fórmulas
consuetudinarias de la mancipatio 8 y de la heredis institu
tio 9 se declararon jurídicamente necesarias, mientras que no
lo fue la antigua fórmula de conclusión del matrimonio *9l0.
No existían disposiciones legales para ninguno de estos tres
casos. Pero la t e n d e n c i a d e l o s j u r i s t a s en
esta delimitación no puede ser desconocida: la necesidad ro
mana de libertad exige parsimonia en la creación y en el re
conocimiento de las normas jurídicas 11. Confiando en la ri
queza y en la tenacidad de los vínculos extrajuríd.icos, se
desea que las normas del derecho dejen libre un amplio es
pacio I2. El hombre romano está encerrado en una red de
vínculos, de cuyo espesor y solidez el hombre aislado de la
civilización moderna logra difícilmente hacerse una idea
exacta. Depende en gran medida de parientes y afines, de
amigos y de patronos, y, en general, de la opinión pública
cuya presión le vincula muchas veces más estrechamente que
la sentencia del juez 13. Por otra parte, el fino sentido que los
romanos tenían de los límites del derecho excluyó de la re
te de la religión y de la ética». Precisamente lo mismo vale, por ejemplo,
para el derecho del Talmud. Acerca del derecho griego, vid. E. W e is s ,
Griech. Priv.-R., 1, 1923, 17 y ss., 26, 68 y ss. La ley de Gortina no con
tiene nada más que derecho: cfr. B u e c h e l e r y Z it e l m a n n , Recht von
Gortyn, 51 («Rhein. Museum für Philologie», N.S., 40, Suppl.). En Ale
mania el derecho y la moral se separaron más tarde, en los siglos xiv y xv:
cfr. G ie r k e , Deutsches Privatr.,1, 122; H. F e h r , Deutsche Rechtsges-
chichte, 1921, § 40 y § 7
s G a y o , 1, 119.
9 G a y o , 2, 117.
10 «Ubi tu Gaius, ego Gaia»; cfr. K u n k e l , § 175.
11 I h e r in g , 2, 26
12 Vid. sobre esto las interesantes observaciones de Ihering, 2, 141
y ss.
13 Vid. también infra, pp. 176-77, 252 y ss.
42 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
gulación jurídica ciertas materias, com o la posición de la per
sona en la familia; el romano se contuvo, por su exaltado
sentido del decoro y de la decencia, de exponer ante un tri
bunal los interna de la vida conyugal y de familia. Un pro
ceso moderno de divorcio le parecería vergonzoso. N o tuvo,
por ello, ningún deseo de hacer transparente a través del de
recho «la intimidad de la vida familiar»: su santo y seña en
esta materia era «el menos derecho posible».
Si se quiere ver lo opuesto a estos principios romanos, confróntese el
«Preussisches Allgemeine Landrecht» del 1794, II, 2, §§ 61-19:
«§ 67. Una madre sana está obligada a amamantar a su hijo.
- § 68. Cuánto tiempo deba dar el pecho al niño, depende de la voluntad
del padre. - § 69. Pero si la salud de la madre o de su hijo sufrieran por
esta decisión del padre, éste debe someterse al parecer de personas compe
tentes.»
Ibidem. II, 1, §§ 174-181:
«§ 174. Los cónyuges están obligados a prestarse recíproca asisten
cia, según sus fuerzas, en toda circunstancia. - § 175. Deben vivir uni
dos entre sí y no pueden por su propia voluntad romper esta unión.
- § 176. Ni siquiera en la adversidad deben abandonarse recíprocamen
te. - § 177. Los asuntos públicos, las circunstancias personales impelen-
tes y los viajes por causa de salud excusan la ausencia. - § 178. Los cón
yuges no pueden negarse indefinidamente al cumplimiento de los
deberes conyugales. - § 179. Si el cumplimiento de estos deberes fuese
perjudicial para la salud de uno o del otro cónyuge, no se le puede pe
dir. - § 180. También las mujeres que amamantan pueden negarse justa
mente al débito conyugal: - § 181. Ambos cónyuges están mutuamente
obligados a la fidelidad conyugal.»
Ibidem. II, 20, § 738. Las madres y las nodrizas no pueden tener por
la noche en su cama a los niños menores de dos años, ni hacerlos dormir
consigo o con otros».
Entre los modernos, desea normas jurídicas de este género F. v. Hip-
pe l , Zur Gesetzmassigkeit juristischer Systembildung (1930), p. 27 (por
ejemplo: «Los cónyuges deben amarse y respetarse mutuamente»): en
contra G. H u s s e r l , Negatives Sollen im biirgerlichen Recht (1931),
p. 11.
La legislación griega (exceptuada la de Esparta) establece penas para
las relaciones culpables, para el uso de vino no aguado, para la ociosidad,
por no tomar partido en las contiendas públicas. Cfr. H e r m a n n -T h a l h e im ,
Lehrbuch der griechischen Rechtsaltertümer ( 1895), p. 34 y ss.; Walter G.
B e k k e r , Platons Gesetze und das griech. Familienrecht (1932), p. 31,
AISLAMIENTO 43
núm. 7; Max M üh l, Die Gesetze des Zaleukos und Charondas, en «Klio»,
22 (1929), p. 105 y ss.
La jurisprudencia romana no se limitó a s e p a r a r ri
gurosamente las normas extrajurídicas de las jurídicas, pero,
sin embargo, las e x c l u y ó e n g e n e r a l d e s u
e s t u d i o . Por ejemplo, el matrimonio libre se origina me
diante el consentimiento, exento de formas 14. Ésta es la nor
ma, y es la única que se recuerda en las obras jurídicas. Los
juristas guardan absoluto silencio 15 sobre los complejos
u s o s n u p c i a l e s romanos 16, y no encontraríamos
nada a propósito en sus escritos aunque éstos se hubieran
conservado completamente. Sobre los u s o s e n m a t e
r i a d e h e r e n c i a 17 nada se nos dice, aun cuando la
costumbre hubiera tipificado ampliamente también las dis
posiciones testamentarias. Sobre el c o n t e n i d o t í p i
c o de un c o n t r a t o de v e n t a , de a r r e n
damiento, de sociedad, o sobre la
e s t r u c t u r a t í p i c a de l o s d o c u m e n t o s
q u e d e e l l o s s e r e d a c t a b a n los juristas nos
hablan tan poco como nada: en ocasiones se pone de relieve
que era costumbre pactar esto o aquello 18, eventualmente se
discute también la interpretación de una cláusula documen
tal: eso es todo. No podemos adivinar a través sólo de los es
critos de los juristas romanos que en la vida jurídica romana
existieran f o r m u l a r i o s , y que los documentos de los
diferentes negocios estuvieran estereotipados en gran parte.
Es cierto que la antigua jurisprudencia republicana se ocupa
ba todavía de la preparación de formularios 19, pero ya hacia
fines de la República esta actividad fue abandonada a hom-
14 Quizá era necesaria la deductio in domum: E. Levy, Hergang der
rom. Ehescheidung, 68 y ss.; Kunkel, § 175; B u ckland, 112.
15 K u n k e l , 1. c.
16 A veces son recordados por las partes en las cuestiones planteadas
a los juristas: así en D. (24, 1) 66, 1.
17 Vid. v. W oess, Das rom. Erbrecht u. die Erbanwarter, 1911, 29
y ss.
18 D. (47, 2) 62, 8; (46, 8) 16, 1; (34, 2) 2; (44, 7) 23, pr.; (20, 1)
15, 1.
19 Kr u e g e r , 60 y ss.
44 PRINCIPIOS DHL DERECHO ROMANO
bres de profesiones subalternas 2Ü. La simple costumbre, lo
que en la práctica de los negocios jurídicos es sólo usual, se
deja aparte la mayoría de las veces, y no se menciona si no
es a propósito de la interpretación de los negocios mismos.
Apenas son también mencionados los v í n c u l o s j u r í
d i c o s que derivan de la pietas, de la fides, de la reveren
tia, en una palabra, del officium 2021, a pesar de que este silen
cio haga muchas cosas incomprensibles a quienes conozcan
solamente las obras jurídicas. La ruda reglamentación de la
patria potestad, del derecho de testar, de las relaciones patri
moniales entre los cónyuges no es comprensible sin el cono
cimiento de los múltiples y poderosísimos vínculos extraju
rídicos cuya existencia era bien conocida por los juristas y
que ellos presuponían siempre, aunque, en general, nunca los
mencionasen.
Responde también a esta actitud de los juristas clásicos
romanos la circunstancia de que l a r e l a c i ó n g e n é
t i c a de l d e r e c h o c o n el m u n d o e x t r a
j u r í d i c o esté fundamentalmente excluida de su exposi
ción científica 22. Las relaciones económ ico-políticas que
han determinado la formación de una regla de derecho no
son nunca descritas y ni siquiera mencionadas 23. Falta por
completo la exposición del derecho desde el punto de vista
económico. El sentido económico de una institución jurídica,
las funciones económicas que debe normalmente cumplir, las
razones económicas que han determinado su introducción,
todo esto se excluye como «no jurídico». Tómese, por ejem
plo, el régimen romano del arrendamiento y del inquilina
to 24. Como es sabido, la posición jurídica del inquilino o
arrendatario es muy poco estable. Si mientras dura el contra
to, y violando éste, el arrendador le impide el goce de la cosa.
20 P e rn ic e , Labeo, I, 3. Se reconoce su actividad en la formula Betica
(vid. sobre ella G r a d e n w i tz , «Sitzungsber. d. Heidelb. Akad.», 1915, mem.
IX, p. 13) y en los documentos de Transilvania (Bruns, Fontes, n. 130 y ss.,
espec. n. 131, nota 7). Vid. también M itte is , Reichsrecht, 196 y s.
2' D. (38. 1)48. pr.
22 Sobre lo que sigue P e r n i c e . Ueber wirtschaftl. Voraussetzungen
rom. Rechlssütze, en «SZ». 19. 82 y ss.
22 P e r n ic e . 89.
24 P e r n ic e , 89 y ss.
AISLAMIENTO 45
el inquilino y el arrendatario sólo disponen de una acción
para la indem nización (actio conducti). Los clásicos exponen
muy sim plem ente esta situación jurídica: el inquilino y el
arrendatario no son poseedores de la cosa, y no pueden, por
lo tanto, prevalecer frente al arrendador en el procedimiento
interdictal. Pero ¿por qué el inquilino y el arrendatario no son
poseedores?; ¿por qué la categoría de poseedores de cosas
ajenas com prende sólo al precarista, al secuestratario y al
acreedor pignoraticio? La cuestión no está expuesta, y así su
cede con docenas de cuestiones: ¿por qué el usufructo es e s
trictamente personal?; ¿por qué no existe más condena que la
pecuniaria?; ¿por qué rige en la venta el principio de la evic-
ción?; ¿por qué no se admite la representación directa ni los
contratos a favor de tercero que dan a los terceros un dere
cho?; ¿cuál es la función económ ica de la prenda, del con
trato de sociedad, de la corporación? N i siquiera el fin de la
pena es exam inado un poco de cerca por los juristas 2S, ni el
proceso penal, en particular el de las quaestiones, es tratado
nunca desde el punto de vista del fin. En la época postclási
ca el problema de los fundamentos y de los fines extrajurídi
cos del derecho suscita un interés algo mayor, pero, a con se
cuencia de la escasa energía espiritual, la respuesta se queda
en la superficie 26.
25 Véanse los datos recogido por F errin i, Diritto penale romano,
cap. II (en la «Enciclop. del dir. pen.» de Pessina, 1, 9 y ss.).
26 D. (4, 9) 1, 1 (motivación de la responsabilidad de los posaderos,
navieros y estableros hasta el límite de la fuerza mayor): «Maxima utili
tas est huis edicti, quia necesse est plerumque eorum fidem sequi et res
custodiae eorum committere, ne quisquam putet graviter hoc adversus eos
constitutum: nam est in ipsorum arbitrio, ne quem recipiant, et nisi hoc es
set statutum, materia daretur cum furibus adversus eos quos recipiunt co
eundi, cum ne nunc quidem abstineant huiusmodi fraudibus» (completa
mente interpolado, cfr. el Index intpl.). Análogas motivaciones en D. (11,
6) 1, pr. (interp.: K u eb ler, «SZ», 39, 209); (11, 7) 12, 3 (interp.); (14, 1)
1, pr. (interp., cfr. el Index intpl.); (38, 1) 2, pr. (interp.); (39,4) 12, pr. (in
terp.) Se trata en todos estos fragmentos de las muy conocidas introduc
ciones a los títulos del comentario al Edicto de U lpiano. Vid. a propósito
S chulz, Einfürung in das Studium d. Digesten, 35; N iederm eyer, «St.
Riccobono», 1, 195 y ss. Se remite a los usos del comercio, siempre con
fin de motivación, en D. (12, 1) 9, 8 (interp.: cfr. el Index intpl.) y en D.
(43, 26) 6, 4 (interp.: Pernice, Labeo, 3, 1, 222, n. 4).
46 PRINCIPIOS DHL DERECHO ROMANO
Dentro del campo del derecho es también procedente la
labor de separación y de aislamiento.
Ante todo fueron separados, ya al principio de la edad re
publicana, el d e r e c h o s a c r o y e l p r o f a n o 27, y
nuevamente la separación condujo al aislamiento. P. S c e -
v o 1 a (cónsul en el 133) solía decir, todavía, que un buen
pontífice debía también conocer el derecho profano 28, pero
esta convicción fue desapareciendo poco a poco 29.
Ya en el tiempo de C ic e r ó n existían especialistas en de
recho sacro que no se ocupaban del derecho profano o, al
menos, no se ocupaban tan a fondo: C a p itó n , escritor de de
recho sacro, parece que solamente elaboró obras insignifi
cantes en el campo del derecho profano 30. Por otra parte las
dos esferas jurídicas no ejercían influencia una sobre la otra.
En los escritos de derecho profano no se cita al derecho sa
cro ni para establecer paralelos ni para mostrar contrastes; la
doctrina de las res sacrae, religiosae y sanctae se expone de
forma incompleta, porque sólo interesa al derecho profano
dentro de ciertos límites 31. Y es natural que decayendo la fe
27 Sobre lo que sigue Pernice, Labeo, 1, 4 y en «SZ», 5, 3 y s.; Mit-
teis, 1, 22 y ss.; B erg er en Pauly-W issova, voz I u s sacrum; S te lla -M a -
ra n c a , Ius pontificium nelle opere dei giureconsulti, en «Annali semin.
giur.-econom. Bari», 1927, 6 y s.
28 Cíe., de legibus, 2, 19, 47: « “Saepe”, inquit Publii filius, “ex patre
audivi pontificem bonum neminem esse, nisi qui bonum neminem esse,
nisi qui ius civile cognoscet”». Se menciona también al pontífice Corun
canio (280) como un excelente conocedor del derecho profano: Cíe., de
orat., 3, 33, 134; P o m po n io , D. (1,2) 2, 35 y 38; K rueger, 55.
29 Cíe., de leg., 1. c. y 2, 21. 52.
30 P e r n ic e , «SZ», 5, 4. Vid. los fragmentos en B r e m m e r , 2, 1, 266 y
ss. Escritores esencialmente de derecho profano, pero que se ocuparon
también de derecho sacro, son S e r v io (K r u e g e r , 68) y L a b e o n (K r u e
g e r , 156).
31 Por ejemplo, el derecho de los sepulcros sólo puede estudiarse de
forma imperfecta en las obras jurídicas porque el derecho pontificio está
excluido de ellas (y es difícil admitir que esta exclusión sea una novedad
de los compiladores). Tampoco se muestra la discrepancia allí donde el
derecho sacro y el profano se diferencian. Cfr. M o m m s e n , Jur. Schr, 3,
198 y ss.; diferencia en el tratamiento de los libertos: M o m m s e n , 206,213;
en el régimen del sepulcro familiar: M o m m s e n 204 y 213. Vid. también
P e r n ic e , Zum rom. Sakralrecht, I y II («Sitzungsber. Berliner Akad.», 51,
1885-86. 1143 y ss. 1169 y ss.).
AISLAMIENTO 47
en los dioses desaparezca también el interés por el derecho
sacro.
Más importante aún era la separación d e l d e r e
c h o p ú b l i c o (ius publicum) del p r i v a d o (priva
tum) 32.
D. (1, 1) 1, 2: «Publicum ius est quod ad statum rei
Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilita
tem» 33.
El derecho público es aquel que regula las relaciones ju
rídicas del populus Romanus: cada vez que el Estado roma
no 34 es sujeto activo o pasivo de una relación jurídica, ésta
se sustrae al derecho privado35 y se somete al derecho pú
blico 36. La distinción, que es desconocida en otros ordena
mientos jurídicos no dependientes del romano 37, ha traído
como consecuencia graves perjuicios. Aquí también, en efec-
32 Sobre lo que sigue Savigny, System, 2, 455; Pernice, Beziehungen
des offentlichen rom. Rechtes zum Privatrechte («SZ», 5, 1 y ss.) y Der
privatrechtliche Standpunkt in der Lehre der rom. juristen («SZ», 19, 140
y ss.); B onfan te, La progressiva diversificazione del dir. pubblico e pri
vato (Scritti giur., 4, 28 y ss.); Gierke, Deutsches GenossenschaftsR., 3,
35 y ss.; Deutsch. PrivatR., 1, 27, y Die soziale Aufgabe d. PrivatR.s,
1889, 5 y ss. Vid. también D irksen, Verm. Schriften, 1, 173 y ss.; Sanio,
Varroniana, 29.
33 La frase que sigue en el Digesto («publicum ius in sacris, in sacer
dotibus, in magistratibus consistit») no es genuina. No parece que los au
tores de las Instituciones (1, 1,4) encontraran esta frase en su fuente. Pa
rece, sin embargo, que es éste el único fragmento en el que el ius sacrum
está comprendido en el ius publicum (cosa, cierto es, no incomprensible
por sí misma): Pernice, SakralR., 1, 1143; es usual, en cambio, la tripar
tición ius sacrum, publicum y privatum. Del hecho de que el ius sacrum
esté comprendido en la citada enumeración, no se deduce nada (Momm
sen, StaatsR., 1,4, n. 1): por otra parte, en materia de ius publicum, un clá
sico no hubiera omitido mencionar al senado.
34 Las corporaciones no están a la par con el Estado. Su posición ju
rídica no está aclarada todavía del todo: M it t e is , 1, 376 y ss.; Sc h n o r r
v o n C a r o l s f e l d , Geschichte der jur. person, 1, 1933, 1 y ss.
35 Sin embargo, las normas del derecho público se adecúan en parte a
las del derecho privado, especialmente en materia de derecho fiscal: M it
t e is , 1, 365.
36 Otros significados de ius publicum no interesan en este momento:
sobre ello Mommsen, StaatR., 1, 3; L eonhard en Pauly-W iss., voces Ius
privatum y I. publicum.
37 Sobre el derecho germánico vid. G ie r k e , Dtsch. PrivatR., 1, 28.
48 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
to, la separación lleva al aislamiento, y los dos grupos de
normas, que en la vida están enlazados entre sí muy estre
chamente, se mantienen divididos con extraordinario rigor.
En lo que atañe sobre todo al d e r e c h o c o n s t i t u
c i o n a l y a d m i n i s t r a t i v o , se puede dudar tam
bién si alguna vez suscitó una notable literatura autónoma 38.
Nos son conocidos algunos escritos de derecho constitucio
nal de la edad republicana, pero parece ser que sus autores no
eran verdaderos y auténticos juristas 39, y, de cualquier
modo, no pertenecían al grupo de aquellos de los que se ocu
pa el breve manual de P o m p o n io 40. Por otra parte, no pare
ce que esta literatura haya sido rica: preparándose para su
consulado, P o m p e y o pidió a su am igo V a r r ó n que hicieran
juntos una «introducción al derecho constitucional» 41, y esto
quiere decir que la literatura precedente no era accesible. Se
puede afirmar que los hombres de primera línea de la juris
prudencia romana, desde el último siglo de la República has
ta fines del siglo segundo del Principado, se mantuvieron
escrupulosamente alejados del derecho constitucional y ad
ministrativo 42. Una ilustración particularmente apropiada de
38 De otra opinión, Bo n f a n t e . Scritti, 4, 40, n. 1.
39 Esto es válido para Cassio Emina (S c h a n z , 1, 194), Sempronio Tu-
ditano (S c h a n z , 1, 196). Junio Gracano (S c h a n z , 1, 235), Cincio
(Sc h a n z . 1. 174), y. naturalmente, también para Va r r ó n , al que nos refe
riremos enseguida. Exactamente Kr u e g e r , 52, 75, n. 89. T u b e r ó n (mitad
del último siglo de la República) es el primer jurista conocido por noso
tros que haya escrito obras de derecho público (K r u e g e r , 1. c.): P o m po n io
le llama por eso doctissimus iuris publici et privati.
4(1 En D. (1,2) 2, 35 y ss„ no se menciona a los escritores citados arri
ba. salvo a T u b e r ó n . También Cíe., de leg., 1,4, 14 reprocha a los juris
tas el hecho de que no se ocupen del ius civitatis, sino que se concentren
en la actividad de las consultas en materia civil.
41 Gelío. 14. 7, 2 (Bremer, 1, 124): «Eum magistratum (el consula
do) Pompeius cum initurus foret, quoniam per militiae tempora senatus
habendi consulendique. rerum expers urbanarum fuit, M. Varronem fami
liarem suum rogavit uti commentarium faceret isagogicum, sic enim
Varro ipse appellat, ex quo disceret quid facere dicereque deberet, cum se
natum consuleret». Va r r ó n escribió el libro, pero ya en vida de él resul
taba ilocalizable (Gel.. 1. c.).
43 Desde comienzos del siglo n en adelante se forma una literatura de
derecho administrativo: de re militan (Ta r r u n t e n o Pa t e r n o , M a c r o , M e
n a n d r o ). de iure fisci (Pa u l o ); como, asimismo, se publican escritos isagó-
AISLAMIENTO 49
esta actitud es ofrecida por C ic e r ó n , pro Balbo, 19, 45:
«Quos igitur prudentissimos interpretes foederum, quos peri-
tissimos bellici iuris, quos diligentissim os in exquirendis
condicionibus civitatum atque causis esse arbitramur? Eos
profecto, qui iam imperia ac bella gesserunt. Et enim si Q.
Scaevola ille augur, cum de iure praediatorio consuleretur,
homo iuris peritissimus, consultores suos nonnumquam ad
Furium et Cascellium praediatores reciebat, si nos de aqua
nostra Tusculana M. Tugionem potius quam C. Aquilium
consulebamus, quod assiduus usus uni rei deditus et inge
nium et artem saepe vincit, quis dubitet de foederibus et de
toto iure pacis ac belli hominibus iuris peritissimis imperato
ris nostros anteferre?»
¿A quién es necesario dirigirse, pregunta C i c e r ó n , para
obtener respuestas sobre problemas de derecho público? No
a los juristas, sino a los prácticos del derecho constitucional
y administrativo. Q. S c e v o l a solía negarse a dar respuestas
en materia de prediatura (una especie de hipoteca conocida
sólo por el derecho administrativo romano). Y cuando el mis
mo C i c e r ó n tuvo necesidad de consejo sobre cuestiones que
se referían a la pertenencia de las aguas (problema de dere
cho público), no se dirigió a su amigo jurista Aquilio G a l l o .
El hecho de que los dos juristas aquí mencionados fueran
respetados y reverenciados por C ic e r ó n , y que, ciertamente,
no quería disgustarlos, da al fragmento un particular valor.
(Los dos praediatores mencionados eran técnicos, y no se
tiene otra noticia de ellos.)
El derecho patrimonial público 43 les es también, por lo
general, desconocido: l a c a r t i l l a a n n o n a r i a
r o m a n a (tessera frumentaria) sólo es ocasionalmente
mencionada en las obras de los juristas a propósito de la ad
quisición de la propiedad de la cartilla y del legado del que
sea objeto 44. El derecho de los a c u e d u c t o s y las par
ticulares relaciones jurídicas que se forman en tomo a él no
gicos para funcionarios en particular: de officio consulis, proconsulis, etc.
(se duda, por otra parte, de la autenticidad de estos escritos).
43 M o m m s e n , StaatsR., 1, 169 y ss. 234 y ss.; P e r n ic e , 5, 1 y ss.
44 Vid. a propósito Pernice, «SZ», 5, 99.
50 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
encuentran su sede en los escritos de los juristas 45. En las ex
posiciones de derecho privado no se menciona ni una vez
que la representación directa 46 y la carga real 47 son admiti
das por el derecho público romano, mientras que son herejías
para el derecho privado. Lo más impresionante sea quizá la
ausencia completa de un d e r e c h o i n m o b i l i a r i o
p ú b 1 i c o, es decir, de una publicidad en la adquisición de
la propiedad inmobiliaria 48, y, sobre todo, de l i m i t a
c i o n e s p ú b l i c a s a la p r o p i e d a d de l o s
f u n d o s 49. Las normas contra la demolición de edificios 50
se mencionan ocasionalmente por nuestros juristas, y fuera
del tratamiento del derecho de propiedad, desde puntos de
vista puramente privados 5I. Se comportan del mismo modo
respecto a las normas que prohíben los enterramientos den
tro de la ciudad y la construcción de hornos crematorios en
las cercanías de la misma 52, y de aquellas que limitan la
45 F rontino, De aquaeductus urbi Romae, espec. 94 y ss.; B runs,
Fontes, n. 77 y n. 188; y a propósito Mommsen, Jur. Schr., 3, 75 y ss. 97
y ss.; vid. también Weiss, «SZ», 45, 87 y ss.; L uebker-Z iebarth, Realle-
xikon, voces Wasserleitungen y Wasserrecht. Tampoco se ocupan los ju
ristas de cuestiones como la relativa a la condición jurídica de la caseta del
guardián en la colonia Antonina: vid. las actas concernientes en B runs,
Fontes, n. 144, y sobre el tema Mommsen, 1. c., 102 y ss.; Arangio-Ruiz,
Ist. (7.a ed.), 258 y s. En D. (18, 1) 32, no es genuina la frase cum rell. Vid.
también A rangio-R uiz y O livieri, Inscript. Graec. Siciliae, 1925, 62 y
ss. 66.
46 Mommsen, StaatR., 1, 235; Pernice, «SZ», 5, 111; M itteis, 1, 381.
47 Pernice, «SZ», 5, 57 y ss. 72 y ss.; ibid., 19, 85.
48 M o m m s e n , StaatsR., 1, 170.
49 Sobre el derecho de aguas C osta, Le acque nel dir. rom., 1919;
W enger, «SZ», 41, 307 y ss.
50 SC. Hosidianum (Bruns, Fontes, n. 54), sobre él cfr. May, «Rev.
hist.», 4.a ser., 14 (1935), 1 y ss.; lex Tarentina, 32 (Bruns, n. 27); lex Ur-
sonensis, 75 (Bruns, n. 28); lex Malacitana, 62 (Bruns, n. 30b). Vid. a
propósito Bachoeen, Lehren des rom. Zivilrechts, 1848, 185 y ss.; Momm
sen, Jur. Schr., 1, 263 y 371.
51 P a u l o en sede de usucapión (L enel, Paling., Paul., n. 675);
U l p i a n o en sede de legata inutiliter relicta (L en el, Paling., Ulp.,
n. 2622). D. (1, 18) 7 procede de las Opiniones pseudo-ulpianeas.
52 Lex Ursonensis, 73 y 74, sobre esto Mommsen, Jur. Schr., 1, 262.
Los clásicos sólo tratan de ello en el título de sepulcro violato: Ulp., D.
(47, 12) 3. 4-5; Paul. Sent., (1, 21) 2-3.
AISLAMIENTO 51
construcción de edificios o imponen obligaciones a los que
tienen propiedades a lo largo de las carreteras 53. A causa de
este aislamiento, la propiedad inmobiliaria romana aparece
con frecuencia, para quien tome en consideración los víncu
los de derecho público, más liberal e individualista de lo que
era 54 El aislamiento de los dos grupos de normas, uno res
pecto al otro, es profundísimo, aun cuando un cierto número
de juristas romanos habían recorrido una carrera administra
tiva más o menos larga y, por ello, deberían haberse familia
rizado con el derecho constitucional y administrativo 55.
El d e r e c h o y e l p r o c e s o c r i m i n a l no
están aislados con tanto rigor como el derecho privado. Pero
la literatura criminalista romana estuvo sin embargo muy li
mitada en su contenido y en su extensión. Obras autónomas
que comprendieran todo el derecho y el proceso penal sólo
conocemos de tiempos posteriores a Adriano. La jurispru
dencia preadrianea parece que no se ocupó muy a fondo de
esta materia 56.
53 Lex Ursonensis, 76; lex Julia municipalis, 53 y ss.
54 Vid. también infra, p. 173 y s.
55 Vid. P e r n ic e , Labeo, 1,4 y ss.; Br e m e r , Rechtslehrer, 35. Entre los
juristas, son recordados N e r v a (Kr u e g e r , 166), C a s i o (Kr u e g e r ,
168), P e g a s o (Kr u e g e r , 170), J a v o l e n o (K r u g e r , 176); C e l s o
(Kr u e g e r , 180), J u l i a n o (larga lista de cargos conservada epigráfica
mente, cfr. K r u e g e r , 182, y a propósito M o m m s e n , Jur. Schr., 2, 1; D e
F r a n c is c i en «Rend. Ist. Lomb.», 41, 1908, 442 y ss.), N e r a c i o
(K r u e g e r , 187), M e c i a n o (K r u e g e r , 200; L e v y , «SZ», 52,352; M it -
t e is -W il c k e n , 2, 2, p. 102), T a r r u n t e n o P a t e r n o (K r u e g e r ,
215), S c e v o 1 a (vid. P. M. M e y e r , «SZ», 48, 586), P a p i n i a n o
(K r u e g e r , 220), P a u l o (K r u e g e r , 227), U l p i a n o (Kr u e g e r , 239),
M o d e s t i n o {praefectus vigilum: B r u n s , n. 188; M o m m s e n , Jur.
Schr., 3, 98). En la lista de juristas dada por P o m p o n i o (D. (1, 2) 2,
35 y ss.) solamente T u b e r ó n es mencionado (en el § 46) como doctis
simus iuris publici et privati. G e l i o (10, 20, 2) se refiere a Capitón
como publici privatique iuris peritissimus (vid. también supra nota 39).
Una lápida sepulcral prenestina (Cil., XIV, 2916) está dedicada a «T. Ae
lio T. f. Largo eq. R. proc. Aug. bybliothecarum iuris publici et privati pe-
ritissimo».
56 Cfr. M o m m s e n , StrafR., 534; F e r r in i , Dir. pen. rom., cap. I. Es cier
to que el sistema de las obras intituladas Digesta comprendía un capítulo
intitulado de publicis iudiciis, pero éste no ocupaba mucho espacio: vid.
la lista en K ru eg er, «SZ», 7, 2, 97 y ss.
52 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
Por lo que se refiere al d e r e c h o p r o c e s a l c i
v i l se sabe que la jurisprudencia romana estuvo amplia
mente orientada hacia el estudio de las acciones 57. Por ello
no tuvo lugar un aislamiento completo del derecho privado
en relación con el proceso correspondiente. Los parágrafos
del Edicto en esta materia obligaban a los comentaristas a
ocuparse de la cosa juzgada y de la ejecución. Pero el proce
dimiento ante el iudex, que es el auténtico y verdadero pro
ceso civil, interesa poco a los clásicos. Enseñan cóm o el juez
debía interpretar la fórmula y cómo debía dictar la sentencia;
pero éstos no son problemas de derecho procesal. En cambio,
la d o c t r i n a d e l a p r u e b a está totalmente aislada
y sólo ocasionalm ente tratada 58. E n g e n e r a l , la
jurisprudencia romana consideró los
h e c h o s c o m o ya v e r i f i c a d o s , y se o c u
pó s ó l o de las c u e s t i o n e s de d e r e c h o .
Obras «on evidence» (de probationibus) no existen; la de Ar
cadio C a r i s i o «de testibus» correspode ya a la época post
clásica 59. De aquí también el escaso interés de los clásicos
por las presunciones, que fundamentalmente sólo fueron ela
boradas en época postclásica 60. La jurisprudencia romana se
orientó precisamente a las consultas 61, mientras que la fun
ción de abogado 62 o de juez 63 fue ejercida sólo de vez en
57 Vid. también infra, p. 63 y s.
58 Ihering, 2. 411. Vid. también infra, pp. 63, 270 y s.
59 L enel, Paling., 1, 59; K rueger, 255. Sobre la obra de Domicio
A fro, de testibus, vid. K rueger, 171, n. 91.
60 Vid. los dos escritos de G. D o n a t u t i , Le praesumptiones iuris in
dir. rom. (1930) y Le praes, iuris come mezzi di svolgimento del dir. sos-
tanziale rom. («Riv. di dir. privato», 3, 1933, 161 y ss.).
61 De aquí el nombre que llevan los juristas, iurisconsulti o consulti.
Todas las fuentes indican esta conexión. La opinión de Mommsen
(.StaatsR., 1, 4), de que la literatura jurídica derivaría de escritos que con
tenía instrucciones para magistraturas concretas, es insostenible; estas co
lecciones de máximas pudieron existir, pero nunca fueron publicadas. Las
obras de los juristas consistían, por el contrario, en colecciones de res
puestas, como es afirmado explícitamente por C icerón, de orat., 2, 33,
142.
62 Vid. Ihering, 2, 411 ; K rueger, 53 y s.
63 Sobre la actividad de juez de Aquilio Gallo, vid. Br e me r , 1, 111;
Sc h a n z , 1. 594.
AISLAMIENTO 53
cuando por los juristas 64. Ahora bien, para el jurista consul
tado las cuestiones de prueba no tienen importancia. Con el
lema que hemos puesto en la cabecera de este capítulo, Aqui
lio G a l l o es representativo de toda la jurisprudencia ro
mana 65.
Pero d e n t r o d e l d e r e c h o p r i v a d o se pro
duce también una separación posterior. La jurisprudencia re
publicana y la clásica trataron el derecho privado preferente
mente desde el punto de vista de la ciudad de Roma. No sólo
dejaron completamente aparte el d e r e c h o p e r e g r i -
n o que estaba vigente dentro del imperio romano 66, sino
que se ocuparon casi exclusivamente del derecho privado ro
mano que se aplicaba en los tribunales de la ciudad 67, o,
como mucho, en los italianos. Las normas p a r t i c u l a
r e s establecidas para las provincias por la l e g i s l a
c i ó n i m p e r i a l les interesan poco, y nada en absoluto
los e d i c t o s j u d i c i a l e s p a r t i c u l a r e s que es
taban vigentes en cada provincia 68. Los comentarios ad
edictum toman en consideración el Edicto del pretor urbano;
el comentario de G a y o ad edictum provinciale está total
mente aislado, y de los fragmentos que se conservan de él no
podemos hacemos una idea clara del contenido de la obra 69.
Y es así mismo significativo que la constitutio Antoniniana
no determine una división de períodos en la historia de la ju
risprudencia romana. Era de esperar una literatura que expu
siera el derecho del Imperio teniendo en cuenta los proble-
64 Parte de los juristas son funcionarios (vid. supra, nota 55) y como
tales desempeñan corrientemente las funciones de juzgar.
65 Vid. sobre este lema el comentario de B o e c i o (ad. Cic. Top., 1. c.):
«Iuris peritus de facti qualitate, non de ipsius facti veritate respondet».
66 Las alusiones de Gayo (1, 55 y 193) al derecho de los Galatas y de
los Bitinios quizás sean añadidos tardíos: Solazzi, Glosse a Gaio, en «St.
Riccobono», 1, 129 y 191.
67 L e n e l , Ed. perp., 5. Para las cuestiones numismáticas conexas, cfr.
P. L . S t r a c k , Untersuchungen zur rómischen Reichspragung, 2 (1933),
61: esta limitación a los intereses de Roma e Italia es típica de la ceca im
perial.
68 Vid. sobre esto E. W e i s s , Studien zu d. rom. Rechtsquellen, 63 y ss.;
Lenel, Ed. perp., 4; T aub en sch lag , Diokletian, 142; Jolow icz, 364.
69 K r u e g e r , 95; W e is s , 130; L e n e l , 4 y s s .; B u c k l a n d , «Rev. hist.»,
4.a ser., 13, 1934, 81 y ss. 1
54 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
mas nacidos por la improvisada eliminación del derecho pe
regrino: pero falta esta literatura. Sólo los rescriptos de
D i o c l e c i a n o parecen haber cumplido, por lo menos en
parte, esta tarea 70.
El importante r e s u l t a d o g l o b a l de todos estos
aislamientos es que la j u r i s p r u d e n c i a c l á s i c a
es p r e f e r e n t e m e n t e c i e n c i a del d e r e
c h o p r i v a d o , una jurisprudencia relativa al derecho
privado en vigor en la ciudad de Roma y en Italia.
En qué medida fuera evidente para los juristas esta limitación, lo
muestran quizá con la mayor claridad los primeros compases de las Insti
tuciones de Gayo. Comienzan como si debiera ser expuesto t o d o el de
recho romano (§ 2: Constant autem iura populi Romani ex legibus...); y
después de agotada la doctrina de las fuentes del derecho, que atañe a todo
el derecho romano, las palabras iniciales del § 8 (o m n e autem ius, quo
utimur...) nos harían esperar el tratamiento de todo el derecho. Pero con un
salto mortal el autor se recluye improvisadamente en el campo del dere
cho privado, como si fuera de éste no existiera otro derecho.
El derecho romano privado adquiere en la exposición de
los clásicos una densidad singular y casi lógica 71*. El núme
ro de las figuras del juego jurídico es relativamente pequeño,
porque todas las variaciones de derecho particular o no ro
mano son dejadas aparte. Las normas jurídicas adquieren una
generalidad apodictica porque son ignoradas todas las limi
taciones derivadas del derecho público o del recinto extraju
rídico de los deberes. La manera de expresarse de los juris
tas da, la mayoría de la veces, una impresión casi
matemática, o mejor dicho, la impresión de un d e r e c h o
n a t u r a 1 . Un derecho natural que, por otra parte, tiene una
70 T a u b e n s c h l a g , 141 y ss.
71 Sobre lo que sigue, vid. S ta h l, Philosphie d. Rechts, II, 1 (5.a ed.,
1878). 517; A rn o ld . 51. 85, 89, 292; D ilthey, «Arch. f. Gesch. d. Pili
los.», 4. 1891,616 y s.; Ges. Scltr., 2, 11 y ss.; K a e rst, Geschichte des He-
llenis mus, 2 (2.a ed., 1926). 131 y ss.; Roscoe Pound, An introduction to
tlie philosophy oflaw (reimpresión 1924), 62; «law may be conceived as
a philosophically discovered system of principies which express the natu
re of things... Such was the idea of the Román jurisconsult...». Vid. tam
bién Ihering. 2, 601; 3. 1 . 309; Pernice, «SZ», 19, 87, 89; Biondi, Pros-
pettive. 29 y s.
AISLAMIENTO 55
validez menos general de la que pretenden las máximas de la
filosofía estoica; un derecho natural que queda encuadrado
en la legislación romana, haciendo firmes ciertos conceptos
fundamentales y ciertas máximas axiomáticas tradicionales.
En resumen, un derecho natural romano, al que le falta la li
gereza especulativa del derecho natural griego. A lo que los
juristas romanos aspiran es a encontrar, en el cuadro que he
mos expuesto, la regla que resulta de la naturaleza de las co
sas, de la naturaleza de las relaciones que la vida crea. Con
sidérense sobre todo aquellas materias jurídicas sobre las que
la legislación romana no ha tenido ninguna influencia o ha
tenido muy poca: adquisición de la posesión y de la pro
piedad (especialmente adquisición de la propiedad por tra
dición, usucapión, accesión, especificación, ocupación), ré
gimen de la estipulación (obligaciones alternativas,
imposibilidad, mora), régimen de la delegación de créditos;
pero también la venta y el arrendamiento, la capacidad de
obrar, la doctrina de la medida de la responsabilidad, etc. En
todas estas materias es evidente, sin duda, que la jurispru
dencia no quiere limitarse a exponer el derecho romano po
sitivo, como estaba vigente entonces, sino que también aspi
ra a la elaboración de un derecho natural. De aquí también
aquella forma particular de exposición, que no da una verda
dera motivación de sus máximas sino que las extrae inme
diatamente de la observación de las relaciones de la vida, las
recoge de la ratio iuris. De aquí aquella seguridad que es
propia del derecho natural; de aquí también, evidentemente,
acá y allá, su ortodoxa pobreza.
S a v i G N Y 72 describió con mucha finura y cautela este modo de ser
de los clásicos: «los conceptos y las proposiciones de su ciencia les apa
recen a ellos mismos no como producto de su arbitrio, sino como entida
des reales, cuya esencia y genealogía les resulta familiar por una larga y
confiada repetición. Precisamente por esto todo su procedimiento tiene
72 Vom Beruf unserer Zeitf. Gesetzgebung u. Rechtswissenschaft, 29d
(en la 3.a ed. de 1840: p. 17 de la reimpresión de esta edición en 1892).
Pero la última frase de Sa v ig n y («y se puede decir, etc.») no se adapta
bien a la exposición intuitiva de los clásicos.
56 PRINC IPIOS DEL DERECHO ROMANO
una seguridad que no se encuentra fuera de la matemática, y se puede de
cir sin exageración que c a l c u l a n con sus conceptos».
En la compilación justinianea esta tendencia del derecho
privado hacia el derecho natural se manifiesta también muy
claramente. Justiniano eliminó varios elementos específica
mente romanos (la mancipatio, la in iure cessio, la incapaci
dad patrimonial del hijo bajo potestad) y redujo todavía más
el número de figuras jurídicas (existe ahora u n a forma de
garantía personal, la ficleiussio, u n a forma de matrimonio,
el matrimonio libre, u n a clase de prescripción, u n a cla
se de legados). Pero recogió también varios añadidos a los
textos clásicos procedentes de la época postclásica y destina
dos a una posterior racionalización del derecho. Numerosos
textos, en los que la ratio exige o inspira una determinada re
gla de derecho, o viceversa la excluye 73, han sido ya reco
nocidos como productos postclásicos 74. Y al mismo orden
de ideas pertenecen las reflexiones postclásicas sobre la na
turaleza de las instituciones jurídicas (natura actionis, con
tractus, obligationis, e tc .)75. No es nada extraño, por ello,
que los hombres que en la Edad Media consiguieron volver
a poner en vigor en Italia el derecho privado romano, y que
lo transplantaron o intentaron transplantarlo a Francia, a Es
paña, a Inglaterra y finalmente a Alemania, vieran en aquel
derecho una especie de derecho natural, una ratio scripta, y
p r e c i s a m e n t e p o r e s t o favorecieron su aplica-
73 Ratio expostulat; ratio suadet; ratio non patitur.
74 Vid. los pasajes citados en Voc. iur. Rom., 5, 16, y sobre ellos Be-
s e le r, Beitrdge, 5 ( 1931). 1 y ss.
75 Sobre la natura actionis, Longo en «ST. Scialoja», 1, 607 y ss., y
en «Bull.», 17, 34 y ss.: C o llin e t, Études hist. sur le droit de Justinien, 1,
192 y ss.: otra literatura en G uarneri C itati, Indice, p. 4 (voz actionis na
tura). Sobre la natura contractus Rotondi, Scritti, 2, 159 y ss.; COLLINET,
1. c.: otra literatura en G uarneri Citati, p. 22 (voz contractus natura). So
bre la obligationis natura A lb e rta rio , «Bull.», 25, 25. Vid. también
Pringsheim, «Atti del Congr.» (1933), Roma, I, 474 y ss., y «St. e do-
cum.», 1, (1935): G uarneri C itati, p. 28 (voz natura, naturalis); A lb e r
ta rio , Sui concerto di ius naturale, en «Rend. Ist. Lomb.», 57, 1934, 168
y ss.; Idem, Introduzione, 124: Koschem bar-Lyskowsky, «St. Bonfan-
te», 3. 467 (sobre la naturalis ratio).
AISLAMIENTO 57
ción práctica. Es necesario, en primer lugar, liberar el dere
cho privado romano del aislamiento artificial de la jurispru
dencia clásica y, recurriendo a materiales extraños a las obras
jurídicas, considerarlo en su totalidad y en conexión con las
relaciones de la vida romana, para reconocer que el derecho
privado romano era ciertamente el derecho propio de los ro
manos 76.
El principio de aislamiento del que se informa la juris
prudencia romana ha ejercido también su influencia sobre la
d o c t r i n a j u r í d i c a m o d e r n a , y de modo particu
lar sobre la doctrina alemana del siglo xix. También aquí el
derecho privado fue rigurosamente separado del derecho pú
blico 77. Pero es en la teoría del derecho privado, especial
mente romanística — y a despecho de toda la escuela históri
ca, incluso de sus máximos representantes— , donde la
tendencia i u s n a t u r a l i s t a de la jurisprudencia roma
na retornó a la luz; en donde — por decirlo con Ih erin g 78,
que ha formulado insuperablemente este estado de cosas—
aquella «dialéctica jurídica, que sabe dar a lo que es positivo
la aureola de lo lógico; que se esfuerza por llevar a la más
alta afirmación la autonomía del pensamiento jurídico y por
elevar también el derecho positivo a la altura ideal de una
verdad de lógica jurídica». Sin embargo, ha afirmado Ihe
rin g justamente que aquí la doctrina alemana ha actuado
«cegada por el esplendor de la lógica que circunda el dere
cho romano». El modo en el que, en la ciencia romanística
de P u ch ta y sus seguidores, eran presentadas ciertas cons
trucciones romanas como las únicas posibles, y la represen
tación directa, la cesión de créditos, la adquisición de la pro
piedad a non domino, la carga real, la hipoteca sobre cosa
propia, etc., eran rechazadas como imposibles, incompati-
76 Mommsen a P ernice (Reden und Aufsatze, 204): «En Vd. está viva
la conciencia de que el derecho romano ha sido en realidad el derecho de
los romanos, y que sólo en relación con la esencia del Estado romano, tan
to de la República como del Imperio de los Césares, puede ser correcta y
plenamente entendido».
77 Cfr. Hedemann, Fortschritte des Zivilrechts im 19. Jahrh., 2, 1,
1930,312, 226 y ss.
78 3, 1, 309.
58 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO AISLAMIENTO 59

bles con la ratio iuris, no construibles 79, recuerda en reali leída, G ierk e 82 expresó admirablemente la exigencia genui
dad la ortodoxia de la jurisprudencia clásica. Como en la namente germánica de una visión de conjunto 83: raramente
ciencia romana, en la alemana se excluían también de la dis el principio romano y el alemán habrán sido defendidos uno
cusión los e l e m e n t o s n o j u r í d i c o s . Las normas frente al otro por dos paladines tan geniales.
sancionadas sólo por la costumbre se dejaban aparte, espe
cialmente en el derecho privado que es la disciplina funda
mental. Se concedía poca o ninguna atención al contenido tí
pico del documento negocial (del contrato de venta
inmobiliaria, del contrato de arrendamiento de casas, del
contrato de transporte marítimo, etc.), a la aplicación efecti
va y típica de las instituciones y de las normas jurídicas. Sólo
las investigaciones del siglo x x sobre la realidad jurídica han
producido un cambio en Alemania 80. También las relaciones
de la vida que el derecho quiere regular, los intereses — so
bre todo económicos— que quiere satisfacer, el «fin del de
recho», todo esto ha sido tenido muy poco en cuenta, duran
te mucho tiempo, por la ciencia del derecho privado del
siglo xix. Ihering combatió fuertemente esta dirección cien
tífica, y las cosas han cambiado lentam ente81. Pero en el
campo del derecho público el método romano del aislamien
to todavía ha celebrado un nuevo y gran triunfo: el Derecho
público de L aband. En la rigurosa separación del derecho de
las relaciones políticas, económicas y sociales, de las ten
dencias y de las aspiraciones económico-políticas, éticas y
religiosas, es éste un libro genuinamente romanístico, por
más que el autor fuera, académicamente hablando, un ger
manista. En su recensión de este libro, digna aún hoy de ser

79 Vid. sobre esta tendencia Ihering, 3, 1, 310; Landsberg, Gesch. d.

deutsch. ReclitsW., 3, 2, 453; W. S choenfeld, Puchta und Hegel («Recht-
sidee und Staatsgedanke: Festgabe für J. Binder», 1930). Vid. también
H u sserl. Rechtsgegenstand, 1933, 4, n. 12.
811 Eug. E h rlich , Freie Rechtsfmdung u.ffeie Rechtswiss., 1903, 33 y
ss.; M a rtin W o lf. «Jur. Wochenschr.», 1906, 697 y ss.; S eg al, «Arch. f.
bürg. R.», 32. 410 y ss.; E ltzb ac h er, Grossberliner Mietsvertrage, 1913;
A. Nussbaum. Die Rechtstatsachenforschung, 1914; y los «Beitrage zur
Kenntnis des Rechtslebens» dirigidos por Nussbaum (desde 1926).
81 M u e lle r-E rz b a c h . Deutsches Handelsrecht, 1921, p. III: «Co
mienza (¡!) a ser de dominio público la verdad de que un derecho sólo
puede ser comprendido mediante el conocimiento de las relaciones de la
vida reguladas por él».
82 En los «Schmollers Jahrb.» (supra, p. 40, nota 5), especialmente en
p. 113 y ss. y 1190 y ss. Vid. además Triepel, Staastrecht u. Politik, es
pecialmente p. 7 y ss. (discurso rectoral en la Univ. de Berlín, 1926).
83 Véase a propósito la exposición de derecho constitucional inglés en
Dicey (Introduction to the study o f the law of the Constitution, 8.a ed.,
1923), que abarca expresamente también las «conventions on the consti
tution» (no jurídicas) (pp. 22 y ss., y 413 y ss.). Sobre el tema H. Savel-
k o u ls. Das englische Kabinettsystem, 1934, especialmente en p. 383 y ss.
I

ABSTRACCIÓN *

Omnis definitio *1 in iure civile periculosa est.

Ia v o l e n u s , D. (50, 17) 202.

Los conceptos generales y la gran oscuridad siempre están

a punto para generar horrendas desgracias
G o e t h e , Máximas y reflexiones.

En el principio estaba el «caso». Cada solución de un

caso práctico se daba, sin embargo, en el convencimiento y
con la voluntad de que, produciéndose de nuevo el mismo
caso, debía tener lugar la misma solución 2. Pero, puesto que
el caso jamás puede reproducirse en todos sus detalles, cada
decisión casuística contiene algo más que la solución de un
caso individual: una norma jurídica que prescinde y se abs
trae de algunas circunstancias del caso, en resumen, una nor
ma jurídica abstracta. Es necesario, sin embargo, un paso
posterior, más bien frecuentes pasos similares posteriores,
para formular en palabras esta abstracción 3*.Si el comprador
de un d e t e r m i n a d o caballo pretende de su vendedor el
resarcimiento del daño causado por el retraso, y el juez le
concede este resarcimiento, son posibles en principio los si
guientes pasos de abstracción:
el vendedor de un c a b a l l o debe resarcir al compra
dor el daño procedente del retraso;

* Prinzipien..., p. 27: Abstraktion; Principies..., p. 40: Abstraction;

I Principii..., p. 34: Astrazione.
1 Definitio es sinónimo de regula: K r u e g e r , 141, n. 11; H e u m a n n -
Se c k e l , v o z definitio.
2 C ard o z o , Nature o f the judicial process (1921, 80 reimpresión,
1937), pp. 21 y 33.
3 Este procedimiento se expresa con claridad paradigmática en el li
bro IV de Moisés (Números), c. 27: circunstancia de hecho (vers. 1-5),
sentencia (vers. 6-7), norma jurídica abstracta que se extrae de ello (vers.
8 - 11).
62 pr in c ipio s d e l d e r e c h o r o ma n o
el vendedor de un a n i m a l debe resarcir al comprador
el daño procedente del retraso;
el vendedor de u n a c o s a debe resarcir al comprador
el daño procedente del retraso;
el d e u d o r debe resarcir a su a c r e e d o r el daño
procedente del retraso;
el d e u d o r debe resarcir a su a c r e e d o r el daño
procedente de la v i o l a c i ó n d e l d e r e c h o d e
crédito.
Los primeros grados de las abstracciones así hechas, se
llevan a cabo por los pueblos pronto y fácilmente. Lo de
muestra una mirada al Pentateuco, a las leyes de Hammura-
bi, a las leyes griegas, a los estatutos populares y a los libros
de derecho germánico, a las XII Tablas. Entonces, si nosotros
exponemos aquí el problema de la aptitud y de la voluntad de
los romanos de formular abstractamente el derecho, sólo se
podrá tratar del g r a d o d e a b s t r a c c i ó n , porque la
época de las XII Tablas había superado ya en gran medida la
simple solución del caso práctico y el acopio de precedentes.
Y aquí es suficiente una rápida mirada a las fuentes jurí
dicas romanas para demostrar la singular r e s i s t e n c i a
d e l o s r o m a n o s a l a a b s t r a c c i ó n 4. Tam
bién es cierto a este respecto que la actitud romana no fue
siempre la misma en las diferentes épocas. El último siglo de
la República tiende a la abstracción con un poco más de fuer
za que la edad clásica, y la época postclásica-bizantina, de
nuevo, más enérgicamente que la clásica. Pero, comparada a
la doctrina del derecho natural o incluso a la doctrina alema
na del siglo xix, la jurisprudencia romana se muestra en su
conjunto más bien negada para la abstracción. No hay que
creer que esta actitud proceda de una incapacidad propia de
épocas primitivas — que la jurisprudencia clásica está inclui
da también en el período del magnánimo culto helenístico a
4 Cfr. Bryce, Studies (supra, p. 25, nota 6), 2, 172 y ss. («The met-
hods o f legal science»), A rn old . 112, habla, por el contrario, de una «dis
posición de los romanos tendente a la abstracción»; pero con esto quiere
referirse a la disposición a las soluciones unívocas y uniformes (vid. al
respecto infra, p. 90). Demasiado apologético Chiazzese, Introduzione,
191 y ss.. n. 83.
ABSTRACCIÓN 63
la ciencia 5— ; depende, por el contrario, del claro conoci
miento del peligro que el exceso de abstracción lleva consi
go 6. Los conceptos y las reglas generales en el campo del
derecho corren siempre el riesgo de producir daños, porque
al establecer las reglas de derecho no se consigue dominar
plenamente las posibles complicaciones de la vida.
Este principio fundamental romano ejerce su eficacia de
varios modos.
La jurisprudencia clásica insiste en utilizar y tratar el de
recho privado preferiblemente desde el punto de vista de los
m e d i o s j u d i c i a 1e s q u e s i r v e n p a r a h a
c e r l o v a l e r ( actio, exceptio, interdictum, in integrum
restitutio) 7. La máxima que se repite a menudo: «los clási
cos tratan el derecho privado desde el punto de vista del pro
ceso» es inexacta. Hemos visto ya 8 que no tratan el derecho
desde el punto de vista del juez que examina las pruebas. L a
j u r i s p r u d e n c i a c l á s i c a no e s t á o r i e n
t a d a g e n é r i c a m e n t e h a c i a el d e r e c h o
p r o c e s a l , s i n o h a c i a el d e r e c h o de l as
a c c i o n e s . En muchas partes del derecho la jurispruden
cia se limita a la interpretación de los medios judiciales pro
puestos en el Edicto, y especialmente de las acciones. Se ex
ponen los presupuestos que deben existir para que el
magistrado ponga a disposición los medios judiciales de los
que se trata, además del resultado que en definitiva se alcan
za a través de estos medios; y se hacen propuestas relativas
al si, y bajo qué presupuestos, el magistrado debe poner a
disposición medios judiciales no propuestos en el Edicto, es
pecialmente actiones utiles. No se discute, por ejemplo, si el
deudor de una suma de dinero debe pagar los intereses en
5 W. O rro, Kulturgeschichte des Altertums, 1925, 104.
6 Cfr. la frase de J a v o l e n o situada en la cabecera de este capítulo. El
texto continúa: «parum est enim, ut non subverti posset». Quizá parum se
deba corregir en rarum: de todos los modos, el sentido está claro y co
rresponde a la concepción clásica.
7 Sobre lo que sigue B io n d i , Diritto e processo nella legislazione
giustinianea, en «Conferenze per il XIV Centenario delle Pandette», Mi
lán, 1931, 129 y ss.
8 Supra, p. 52.
64 PRINCIPIOS DFX DERECHO ROMANO
caso de mora; pero tratando de la actio venditi, y examinan
do el id c/uod venit in indicium, es decir, lo que el juez pue
de y debe atribuir al actor, se trata también de la obligación
del comprador a los intereses en la hipótesis de que incurra
en mora. Se puede aproximar a este método aquel de la j u -
r i s p r u d e n c i a m e d i e v a l i n g l e s a , que M ait-
l a n d 9 caracteriza como sigue a continuación:
Legal remedies, legal procedure, these are the all-important topics for
the student. These being mastered, a Knowledge of substantive law will
come of itself. Not the nature of rights but the nature of writs 10 must be
his theme... so thought our forefathers.
Esta orientación hacia el régimen de las acciones no fue
abandonada ni siquiera en la época postclásica ni en la com
pilación justinianca ", por muy grave que fuera la confusión
que tal actitud conservadora produjo como consecuencia de
la completa transformación del procedimiento. Los hombres
de la época postclásica-justinianea habrían podido decir con
M a i t l a n d 12 (que habla del moderno derecho inglés): «The
forms of action we have buried, but they still rule us from
their graves». Sacar fuera del régimen de las acciones el de
recho material era una tarea que ni siquiera un pueblo más
dinámico que los bizantinos hubiera podido realizar en pocos
años. En efecto, tampoco el último período del derecho co
mún llevó a cabo esta labor.
Por otro lado, no hay que exagerar 13. Existen partes del
ordenamiento jurídico que la jurisprudencia clásica n o
e x p o n e d e s d e el p u n t o de v i s t a de l a s
a c c i o n e s . Así, la doctrina de la adquisición y la pérdida
9 Select essays in Angla-American legal history, 2, 1908, 549.
10 La palabra writ indica la fórmula escrita del antiguo proceso inglés.
Vid. P o l l o c k y M a i t l a n d , History o f English law, 2, 558 y ss.
11 Vid. la literatura citada por W e n g e r , Institutionem des rom. Zivil-
prozessrechts, 278, n. 8: añádase, por ejemplo, K u n k e l , «SZ», 49, 160,
n. 2; y Biondi, 1. c„ 165 y ss.
12 Ec/uity. also the forms of action at common law (1909), 296.
12 Es una exageración, en m i opinión, la frase de B i o n d i , Diritto e
processo («Conferenze ect.». 150): «Todo el derecho clásico es un siste
ma de actiones».
ABSTRACCIÓN 65
de la propiedad, el régimen de la stipulatio, la adquisición y
la pérdida de la patria potestas, la manumisión, el testamen
to y otras más.
La hostilidad de los romanos por la abstracción se revela
además en la r e s i s t e n c i a a f i j a r c o n c e p t o s
j u r í d i c o s 14.
Hay una serie de conceptos importantes para los que los
romanos n o t i e n e n u n a e x p r e s i ó n t é c n i c a ,
aunque los mismos conceptos estén, consciente o incons
cientemente, en la base de sus discusiones.
Así falta una expresión que indique la c a p a c i d a d j u r í d i c a ,
l a p e r s o n a en el sentido de sujeto capaz de derecho (persona signi
fica personalidad, hombre, tanto que se puede hablar también de una per
sona servi1S: aparte de esto, la palabra no tiene un valor técnico jurídi
co >6). Falta un término técnico para el n e g o c i o j u r í d i c o (la
palabra negotium abarca mucho más 17), y lo mismo sucede para la d e
c l a r a c i ó n d e v o l u n t a d (declaratio voluntatis y voluntatem de
clarare son expresiones postclásicas 18), para el c o n t r a t o (contractus
y pactum son conceptos muy restringidos 19), para la c a p a c i d a d d e
o b r a r (donde los clásicos se ven forzados a insertar en cada tratamien
to especial disquisiciones sobre la capacidad para concluir determinados
negocios jurídicos 20). Un concepto de tanta importancia como el de d e
r e c h o r e a l ( o d e r e c h o d e l a s c o s a s ) , que está en la
base de centenares de decisiones, no tiene siquiera un nombre 21*. El tér
mino técnico para la servidumbre, servitus, es conocido sólo en el derecho
postclásico-bizantino; refiriéndose sólo la palabra servitus, en el derecho
14 S a v ig n y , Beruf, 29 (p. 18 de la reimpresión); A r n o l d , 91; P r in g s -
h e im , Beryt u. Bologna («Festschr. Lenel», 1921), 251 y ss.; W e n g e r , Von
der Staastkunst der Rómer (1925), 12; B io n d i , Prospettive, 29.
15 Por ejemplo, Gayo, 1, 9 y ss. 48 y ss.
16 Sobre la palabra persona, vid. ahora, por todos, S c h n o rr V. Ca-
ro s fe ld , Geschichte der jur. Person., 1, 933, 52 y ss.
17 .Ku n k e l , § 48; Sib e r , Rom. PrR., § 123.
18 Vid. a propósito St e in w e n t e r , «St. Bonfante», 2, 425, n. 20.
19 Cfr. Sib e r , 1. c., § 72, y la literatura allí citada; K u n k e l , § 49.
20 Es suficiente con citar a G a y o , 2, 80 y ss. (negocios de enajena
ción) y 3, 104 y ss. (estipulación); U l pia n o , D. (13, 6) 1, 2 (comodato);
(16, 3) 1, 15 (depósito); (19, 1) 13, 29 (venta); etc.
21 La expresión ius in re no tiene en los romanos el significado de «de
recho real»: W id s c h e id , 1, § 38, n. 4; § 165, n. 1.
66 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
clásico, a las servidumbres p r e d i a l e s , falta el término que unifique
las servidumbres prediales y las personales 22. También les falta a los clá
sicos un término técnico para indicar la r e l a c i ó n d e o b l i g a
c i ó n : la palabra obligatio tiene un sentido más restringido 23.
Para diferentes conceptos e x i s t e e l t é r m i n o
t é c n i c o , p e r o f a l t a , sin e m b a r g o , la
d e f i n i c i ó n . Es difícil que esta ausencia proceda de su
presiones llevadas a cabo por los compiladores, porque los
bizantinos, pedagógicos y doctrinarios, aman las definicio
nes, como se ha demostrado suficientemente en el título del
Digesto de verborum significatione.
La lectura de las I n s t i t u c i o n e s d e G a y o muestra que este
autor se decide muy raramente por una definición (léase, por ejemplo, 3,
89. 90. 139. 142. 148. 155). Así falta, por ejemplo, una definición del im
portante y difícil concepto de actio. El libro IV, que está dedicado a las ac
ciones, comienza, sin más, con los genera actionum, lo mismo que el tra
tamiento de los legados se inicia, sin definir el legado, con los genera
legatorum (2, 192) y la doctrina de los testamentos, sin definir el testa
mento. con los testamentorum genera (2, 101). Pero la definición de actio
no fue dada tampoco por otros escritores. La famosa definición de C e l s o ,
«nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi»,
n o e s c i e r t a m e n t e una definición clásica de acción (por ejem
plo, no se adecúa ni a la vindicatio ni a las acciones prejudiciales: G a y o ,
4. 44) 24. Es evidente, sin embargo, que los bizantinos no encontraron en
sus materiales nada mejor 2-\ y por ello, deseando de todas las maneras
una definición, debieron aprovecharla tanto para el título del Digesto de
obligationibus et actionibus |D. (44, 7) 51] como para el título de las Ins
titutiones de actionibus (4, 6 pr.).—Falta también una definición de la pro
piedad (dominium). La lamosa definición: «la propiedad es aquel derecho
real sobre una cosa, en virtud del cual el titular puede disponer de la cosa
22 K u n k e l, § 83; S ib e r ,
§ 59.
22 S ib e r , § 69; K u n k e l,
§ 100.
24 Vid. Wenger. Instit. des rom. Zivilprozessrechts, 13; B in d e r , Pro-
zess u. Rechts (1927), 56. Contra la genuinidad de la frase, vid. los escri
tores citados por Eb r a r d , «SZ», 38, 329, n. 4, y B io n d i , Diritto e proces
so («Conferenze». etc., 176 y ss.). Yo sostengo que el texto es una
definición marginal postclásica. El librito postclásico De actionibus
(«SZ», 14. 89) no contiene una definición de actio.
25 B io n d i, 176. exagera cuando afirma que l o s c l á s i c o s n o
h a b r í a n p o d i d o formular una definición de actio.
ABSTRACCIÓN 67
a su voluntad», la buscaríamos inútilmente en las fuentes romanas 26.—
Tampoco encontramos en nuestras fuentes una definición para el d o l o ,
l a c u 1p a , el contractus, la servitus, la dos, la hereditas, la potestas, la
manus, el imperium, etc., ciertamente porque los clásicos nunca intenta
ron darlas.
Naturalmente, para diferentes conceptos, n u e s t r a s
f u e n t e s o f r e c e n d e f i n i c i o n e s . Pero están
con frecuencia muy imperfectamente construidas. Es cierto,
por una parte, que esto se explica por el hecho de que fueron
reunidas sólo por manos postclásicas. Pero también cuando
las definiciones que se nos presentan son segura y genuina-
mente clásicas, se ve con claridaa que definir no es lo fuerte
de los juristas romanos.
C i c e r ó n nos cuenta cómo el d o l o contemplado en la actio de
dolo era definido por el inventor de ésta A q u i l i o G a l l o : «cum
ex eo quaereretur, quid esset dolus malus, respondebat, cum esset aliud si
mulatum aliud actum»: esto quiere decir que definía el dolo como una si
mulación o un engaño malicioso 27. Puede suceder que A q u i l i o qui
siera verdaderamente atacar con su actio doli sólo el engaño malicioso; y,
en este caso, merecería la alabanza que C ic e r ó n le tributa28. Pero a la
doctrina posterior la definición le parecía muy limitada, debiéndose com
prender en el concepto de dolo todo artificio malicioso utilizado para el
daño ajeno. El fragmento del Digesto que nos muestra esta evolución está
ciertamente deformado por glosemas postclásicos 29*;pero, ni aun después
de haber sido liberado de ellos, la nueva definición de L a b e ó n nos sa
tisface, con su cúmulo de palabras que en muchas ocasiones sena necesa
rio definirlas a su vez.
D. (4, 3) 1,2: «Dolum malum Servius quidem ita definit: [machina
tionem quandam alterius decipiendi causa], cum aliud simulatur et aliud
agitur. Labeo autem <ait> posse et sine simulatione id agi, ut quis cir
cumveniatur: posse et sine dolo malo aliud agi aliud simulari, [sicuti fa-
26 Ni siquiera está «sacada de la concepción romana», como afirma
G ie r k e , Dtsches PrR., 2. 348, n. 2: vid. sobre este punto infra, p. 173
y s.
27 P e r n ic e , Labeo, 2, 1, 209; P a r t s c h , «SZ», 43, 249 y s.
28 De off., 3, 14, 60: «hoc quidem sane luculente, ut ab homine perito
definiendi».
29 Be s e l e r , 3, 97, considera no genuinas las palabras «posse-circum-
veniatur». Es posible.
68 PRINCIPIOS DHL DERECHO ROMANO
ciunt, qui per eiusmodi dissimulationem de serviant (?) et tuentur vel sua
vel aliena]. Itaque ipse sic definit: dolum malum esse omnem calliditatem
fallaciam machinationem ad circumveniendum fallendum decipiendum
alterum adhibitam».
Y tampoco están bien logradas las definiciones de las p a r t e s d e
la f ó r m u l a en Gayo 4, 39 y ss. «Intentio est ea pars formulae, qua
actor desiderium suum concludit»: esto no puede querer decir «aquella
parte de la fórmula en la cual el actor i n c l u y e su demanda» 30; tam
poco si con J u n c k e r se traduce «aquella parte de la fórmula en la que
el actor d e l i m i t a su demanda» 31; no sólo es criticada la utilización
del oscuro verbo concludere, sino también el hecho de que la diferencia
con la demonstratio no resulta clara.—«Demonstratio est ea pars formu
lae, quae principio ideo inseritur, ut demonstretur res qua de agitur». Pero
en la intentio de la reivindicado, «si paret fundum qua de agitur. A' A' esse
ex iure Quiritium», está claro que igualmente se indica la res qua de agi
tur.— La «bella» d e f i n i c i ó n d e i m a t r i m o n i o de M odesti
no (D. 23, 2, 1) está elaborada sobre modelos griegos 32.—Las dos d e
f i n i c i o n e s d e l e g a d o , dadas por F lo re n tin o en D. (30) 116,
pr. y por M odestino en D. (31) 36, no describen desde el punto de vista
clásico el concepto de legado, sino solamente el de legado per vindicatio
nem 33. Evidentemente, los clásicos no dieron nunca una definición de le
gado 34. y la atribución de las definiciones clásicas de legado per vindica
tionem al legado en general las ha hecho imprecisas.—Es una elaboración
postclásica la célebre d e f i n i c i ó n d e l a o b l i g a c i ó n en Pa u
lo . D. (44, 7) 3, pr.: «Obligationum substantia non in eo consistit, ut ali
quod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis
obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum» 35. La defi-
30 Juncker, Die gaianische Definition der Intentio, en «St. Riccobo-
no», 2, 327 y ss. (1932); Siber. «Atti dei Congresso», Roma, 1, 428.
31 J u n c k e r . 337.
32 P latón, Leges, 6, 15. 23; A ristó te le s, Eth. Nicom., 8, 12, 1162a,
16; Isocrates, ad Nicoclem, 40: cfr. Walter G. B ecker, Platons Gesetze
u. das griech. Familienrecht, 1932, 32; L an fran ch i, «St. & docum.», 2
(1936), 150. La definición no es considerada genuina por B onfante, Cor
so, 1, 193, y por Solazzi. en «Annali Macerata», 5, 1929, 27 y ss.; genui
na (y con razón) por A lb e rta rio , «St. Albertoni», 1, 1933, 243 y ss.
(—St udi, 1. 1933, 181 y ss.).
33 W lassak , «SZ», 31, 207; Biondi, Appunti intorno alia donatio
mortis causa (en «Annali Perugia», 1914), p. 22 dei extracto.
34 Falta en las Instituciones de Gayo (vid. supra, p. 66).
33 Vid. Perozzi. Le obbligationi romane (1903), 8, n. 1, e Istituzioni2,
2, 15; M arche Le definitioni romane dell'obbligaz-, en «Bull.», 29, 1916,
1 y ss.; A lb e rta rio , Le definitioni dell'obbligaz, rom., en «Ser. Ra-
a b s t r a c c ió n 69
nición de la c o n d i c t i o en Gayo, 4, 5, tiene también el aire de no ser
genuina 36. De la definición de actio se ha hablado ya.—Definiciones re
publicanas genuinas son ofrecidas por C i c e r ó n , Topica, 4, 24 (am
bitus), 5, 27 (res corporalis e incorporalis); 5, 28 (abalienatio); 5, 29 (he
reditas y gens). Estas definiciones fueron evidentemente tomadas de obras
jurídicas y no escritas de memoria como el autor pretende ( 1 , 5 ) 37. Está
reelaborada por una mano postclásica la d e f i n i c i ó n d e l h u r t o
en D. (47, 2) 1 ,3 : «Furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi
gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve: quod lege natura
li prohibitum est admittere» 38. Dan también que pensar la conocida d e
f i n i c i ó n d e l u s u f r u c t o enD . (7, 1) 13 39, la de la n o v a
c i ó n en D. (46, 2) 1, pr. 40, y la de la donatio mortis causa en D. (39, 6)
1, pr. 41*.
A la antipatía por los conceptos generales se acompaña
la r e s i s t e n c i a a l a f o r m u l a c i ó n a b s
t r act a de las n o r m a s j u r í d i c a s .
morino», 391 y ss. (= Studi, 3, 1 y ss.); y la literatura allí citada. También
es poco feliz la definición dada en lnst. (3, 13) pr. (¡necessitate!; solven
dae rei muy restringido; falsa posición de las palabras finales que esta
rían situadas después de adstringimur; vid. a propósito M a r c h i , 32 y ss.).
La doctrina dominante considera esta definición genuina, aunque trans
mitida sólo por las Instituciones justinianeas: cfr. P e r o z z i , Istituzioni2, 2,
11 y los autores allí citados. Justamente contra la genuinidad A l b e r t a
r io , 1. c.
36 B e s e l e r , «Tijdschr.», 10, 169 y ss.; S ib e r , 1. c.
37 Vid. Im m is c h , Wirklichkeit und literaturform, en «Rhein. Mus. f.
Philol.», N.S., 78; 1929, 113 y ss.
38 H u v e l in , Etudes sur le furtum, 1, 1915, 783; D o n a t u t i , «Rend. Ist.
Lomb.», 56, 1923, 356 en h.; A l b e r t a r io , «St. & docum.», 2, 1936, 160.
En toda la latinidad sólo se encuentra en este fragmento el adjetivo frau
dulosa (Thes. ling. Lat., 6, 1, 1266), y dado que los clásicos no utilizaron
palabras fuera de uso (vid. infra, p. 103, nota 66), esto es un indicio de in
terpolación: en contra de esto K u e b l e r , «Conferenze» (supra, p. 63,
nota 7), 111, y B e r g e r , «St. Riccobono», 1 (1933), 597, n. 46. Vid. tam
bién K u n k e l , § 157.
39 Literatura en E b r a r d , «SZ», 38, 329.
40 («¡Transfusio atque translatio!») ¿Por qué dos ideas? Vid., por lo
demás, sobre este fragmento Perozzi, Istituzioni2, 2,4 6 en n., y Siber, Na
turalis obligatio, 1925, 33.
41 Antes de vult es necesario un magis (que las Instituciones de J u s t i
n ia n o , 2,1, 1, han añadido); a habere le falta el complemento directo, y
si se integra rem la primera mitad de la frase resulta manifiestamente fal
sa en la hipótesis de que la cosa haya sido entregada al donatario.
70 PRINCIPIOS DHL DERECHO ROMANO
Esta antipatía genera a veces en las l e y e s r o m a n a s
molestas pedanterías. Así, por ejemplo, la lex Quinctia de
aquaeductibus (9 d. C.: B runs, n. 22) no sabe decidirse a es
coger expresiones comprensivas para indicar los «daños a los
acueductos» y las «reparaciones», y prefiere una larga y abu
rrida enumeración particularizada de las clases de daño y de
reparación:
«Quicumque... dolo malo foraverit ruperit foranda rumpendave cura
verit peioremve fecerit, quo minus eae aquae earumve quae queat in ur
bem Romam ire cadere fluere pervenire duci... et qui quid eorum ita fece
rit. id omne sarcire reficere restituere aedificare ponere tollere demoliri
damnas esto».
La lex Cornelia de sicariis (B ru n s, n. 13), aun querien
do castigar la tentativa y los actos preparatorios, se pierde
también en la enumeración en vez de atreverse con una fór
mula abstracta:
«Is praetor.... uti quaerat... de capite eius, qui cum telo ambulaverit ho
minis necandi furtive faciendi causa, hominemve occiderit, cuiusve id
dolo malo factum erit; ... quicumque venenum malum hominis necandi
causa fecerit vendiderit emerit habuerit dederit...”
Pero es característica sobre todo la actitud de la d o c
t r i n a j u r í d i c a . Comienza con la reunión de opinio
nes y de casos prácticos 42. «Se desmenuza la exposición en
una infinidad de casos, sin la abstracción que los compren
da», lamenta C icerón 4-\ que era contrario a esta clase de li
teratura; «ni siquiera los nombres de las partes son ahorrados
al lector» 44. Pero en el último siglo de la República se pue
de observar una corriente que se ocupa de formular abstrae -
42 Vid. también supra, p. 52 y nota 61.
43 De leg., 2, 19, 47: «Sed iuris consulti, sive erroris obiciundi causa...
sive... ignoratione docendi... saepe, quod positum est in una cognitione, id
in infinitum (así se debe leer, no “infinitam”) dispertiuntur». Cfr. Brutus,
41, 152.
44 De orat., 2, 33, 142: «Video enim in Catonis et in Bruti libris no-
minatim ferre referri, quid alicui de iure viro aut mulieri responderint».
ABSTRACCIÓN 71
tamente las doctrinas jurídicas, y que sufre ciertamente la in
fluencia griega. Parte de Q. M u c i o , puesto que en los
cuatro fragmentos reproducidos en el Digesto, su líber ópeov
se nos presenta bajo un aspecto muy problemático 4546. Tam
bién respecto a S e r v i o , C ic e r ó n 46 realza expresamente
los esfuerzos dirigidos a formar regulae, y si bien esta apre
ciación es muy exagerada 47, es cierto que contiene un nú
cleo, aunque sea modesto, de verdad.
G e l io , 6, 15: «Labeo in libro de duodecim tabulis secundo acria et se
vera iudicia de furtis habita esse apud veteres scripsit, idque Brutum soli
tum dicere, et furti damnatum esse, qui iumentum aliorsum duxerat quam
quo utendum acceperat, item qui longius produxerat quam quo utendum
in quem locum petierat. Itaque Q. Scaevola in librorum, quos de iure ci
vile composuit, XVI verba haec posuit: “Quod cui servandum datum est,
si id usus est, sive quod utendum accepit, ad aliam rem atque accepit usus
est, furti se obligavit”.»
Se deduce claramente de este relato que Q. M u c i o - f u e el
p r i m e r o en f o r m u l a r la r e g l a c o n c l u s i v a a b s
t r a c t a . B r u t o hablaba todavía sólo de la hipótesis de que un animal
de tiro tomado en préstamo hubiera sido utilizado para ir más allá de la
meta establecida, a menos que no se haya referido directamente al caso
originario, que nos es contado por Valerio Máximo, 8, 2, 4 (bajo Tibe
rio). Uno, había tomado en préstamo un caballo para viajar hasta Aric-
cia, pero en cambio, después de haber atravesado la ciudad, viajó hasta
una colina que se encuentra a la otra parte, y fue por ello condenado a
título de hurto.
D. (24, 3) 66, pr., Iavolenus libro VI ex posterioribus Labeonis: «In his
rebus, quas praeter numeratum pecuniam doti vir habet, dolum malum et
culpam eum praestare oportere Servius ait. Ea sententia Publii Mucii est:
nam is in Licinnia Gracchi uxore statuit, quod res dotales in ea seditione,
qua Gracchus occisus erat, perissent, ait, quia Gracchi culpa ea seditio fac
ta esset, Licinniae praestari oportere» 48.
Aquí ha sido S e r v i o e l p r i m e r o e n e n u n c i a r u n a
f ó r m u l a a b s t r a c t a . Esta fórmula responde, dice Labeón, a la
45 L e n e l , Paling., 1, 762; B r e m e r , 1, 50 y 103; H. K r u e g e r , «St.
Bonfante», 2, 336.
46 Brutus, 41, 152.
47 La frase tiende a censurar a Q. Mucio: vid. Kr u e g e r , 67.
48 Debe ser suprimido o statuit o ait.
72 PRINCIPIOS DHL DERECHO ROMANO
opinión de P. Mucio (cónsul 133 a. C.), pero éste no la construyó, limi
tándose a exponer el caso en toda su peculiaridad individual y a referir su
propia solución, en conformidad con el antiguo estilo de los juristas que
C i c e r ó n describe 49
Provienen también de esta época la mayor parte de las
auténticas r e g l a s e s c o l á s t i c a s , aquellos princi
pios expresados a modo de proverbios que los clásicos citan
como regulae veterum. Sin embargo, no se deben sobrevalo-
rar los resultados obtenidos por la que ha sido llamada «ju
risprudencia regular» 50. Es cierto que las reglas que fueron
entonces formuladas abstractamente eran, en su conjunto,
muy elementales, y la época clásica prosiguió con mucha re
serva estos intentos 51. En las obras elementales y propedéu
ticas de la época clásica, a cuyo número pertenecen también
los libri tres hiris civilis de S a b i n o , domina el método
abstracto: hecha esta excepción, se continúa con el tradicio
nal método casuístico. Las grandes colecciones de Responsa,
Quaestiones y Epistulae muestran, más o menos resumidos y
reelaborados, los casos que el autor ha examinado como con
sejero o como maestro, sin ninguna exposición teórica que
los agrupe. Pero es digno de un particular relieve el que tam
bién las grandes obras, que solemos llamar «comentarios» al
Edicto o a los libri inris civilis de S a b in o — en especial los
Di gesta de J u li a n o , los libri aci Edictum y ad Sabinum de
Pom ponio, de P a u l o y de U lp ia n o — , están construidos la
mayoría de las veces casuísticamente; y no ya sólo en el sen
tido de que, como en un comentario moderno, las reglas fun
damentales abstractas sean ilustradas por casos reales o ima
ginarios, sino que la exposición se agota en una serie de
casos iguales, en los que la regla de derecho encuentra su ex
presión sin estar formulada abstractamente. N o se suele ex
traer de la serie de casos la conclusión teórica; más bien se
queda en la «simple asociación, coordinada y visible, de la
49 Supra, p. 70, nota 43.
50 Joers. Rom. Rechtswissenschaft, 1, 1888, 283 y ss.; Pringsheim,
Beryt u. Bologna (supra, p. 65. n. 14), 246.
51 Pringsheim. 245 y ss.
ABSTRACCIÓN 73
analogía» 52. Naturalmente, hay excepciones 53, pero e 1
método casuístico, que prescinde
c o m p l e t a m e n t e de la f o r m u l a c i ó n a b s
tracta, prevalece también en época
clásica.
No es ni siquiera necesario aclarar este método tan característico de la
literatura clásica (aparte la isagógica). Considérese, por ejemplo, un am
plio fragmento del comentario de Ulpiano al Edicto, reproducido esen
cialmente en su coherencia originaria, como el n. 614 de la Palingenesia
de Lenel (= D. 9, 2, 7, 1-8; 9; 11 pr.-5)54. Ulpiano quiere explicar, en este
punto, que la muerte de un esclavo cae bajo la ley Aquilia sólo si se ha
producido por una lesión corporal inflingida al esclavo por el agente. Si la
muerte es causada de forma distinta, no es directamente aplicable la ley,
pero el pretor debe conceder una acción análoga. Estos principios resultan
de la casuística expuesta, pero no están enunciados. Bastante es que Cel
so expresara la fórmula general citada en el § 6; ésta, sin embargo, no es
acertada, porque, evidentemente, occidere es un caso del causam mortis
praestare y no su antítesis. El posterior tratamiento acerca de la coopera
ción de más personas, a propósito de la que se examina igualmente la
compensación de culpas, se desarrolla también, exclusivamente, en forma
casuística. Los compiladores pueden haber omitido en este fragmento uno
o varios de los casos contemplados en su modelo, pero n o c i e r t a
m e n t e aquellos principios fundamentales teóricos que tanto amaban:
éstos faltaban ya en el original.
La época p o s t c l á s i c a tiende de nuevo fuertemen
te a la formulación abstracta, y más de una de entre las reglas
teórico-abstractas que se encuentran incluidas en nuestros
textos de la jurisprudencia clásica fueron recopiladas en esta
época. La regla escolástica encuentra nuevos fautores, y el
último título del Digesto, de regulis iuris, es un monumento
de esta jurisprudencia regular postclásico-bizantina 55. Pero
las tradiciones clásicas eran todavía demasiado fuertes y las
fuerzas propias de esta época demasiado débiles para que se
52 Max W e b e r , cap. VII, § 1, p. 395: cfr. B e t t i , Dir. rom. e dogm.
odierna., § 3, en «Arch. giur.», 99, 1928; B io n d i , Prospettive, 29.
53 Muchas veces, sin embargo, estas excepciones, estas formulaciones
abstractas, provienen únicamente de época postclásica.
54 El fragmento está reproducido infra, p. 78 y ss.
55 P r in g s h e im , 247 y ss.; Sc h u l z , «SZ», 50, 227.
74 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
pudiera llegar a dominar teóricamente la enorme casuística
de los clásicos.
Dado un rechazo tan profundo hacia toda abstracción, es
natural que el i n t e r é s s i s t e m a t i z a d o r de los ju
ristas romanos fuera muy limitado 56.
Los intentos de crear un sistema se inician también con
Q. Mucio: su ius civile es la primera exposición sistemática
del derecho civil 57. En comparación con las colecciones no
sistematizadas de opiniones y de casos prácticos, esta obra
representó ciertamente un gran progreso, aunque sólo parte
de ella constituye un sistema como nosotros lo entendemos,
en el que determinados conceptos y clasificaciones funda
mentales asignan su lugar a cada supuesto 58. Sin embargo,
fue suficiente no sólo para sus contemporáneos, sino subs
tancialmente también para la época clásica. Sin duda, en esta
nueva época, el modelo sistemático del derecho civil fue el
orden que adoptó S a b i n o en sus libri tres iuris civilis;
pero este orden está basado a su vez sobre el sistema de
M u c i o , y sólo lo modifica el algunos puntos 59. Este sis
tema de S a b i n o fue conservado en los grandes tratados
de derecho civil de tiempos posteriores. Cuando nuevas ins
tituciones jurídicas deben ser tomadas en consideración, el
antiguo sistema se ensancha con inserciones y apéndices 60.
Surgió también de la escuela de S ab in o el s i s t e m a e n
la e x p o s i c i ó n e l e m e n t a l del d e r e c h o
que encontramos en las Instituciones de G a y o , aunque,
■por lo que parece, no fuera tenido en cuenta todavía en la re
dacción originaria61. Interesante como primer intento de
reunir el derecho civil y el honorario, este sistema presenta
56 Vid. sobre este punto La P ira, «Bull.», 42, 1934, 336 y s.
57 K rueger, 64. No conocemos ni el sistema de las XII Tablas ni el
de los Tripertita: K rueger. 59.
58 Sobre el sistema, vid. K rueger, 64; L enel, Paling., 2, 60; Lepoin-
t e , Q. Mucius Scaevola, 1926, 53 y ss., 130.
59 Sobre el sistema de Sabino, vid. K rueger, 164; Lenel, Paling., 2,
1257; F rezza, Osservazioni sopra il sistema di Sab., en «Riv. ital. se.
giur.», N.S.. 8. 1933, 412.
60 K rueger, 164, n. 7.
61 K r u e g e r , 20.
a b s t r a c c ió n 75
sin embargo sorprendentes licencias 62 e imperfecciones 63.
Otras obras clásicas elementales se alejan en parte notable
mente de este sistema, sin que se puedan reconocer progre
sos sistemáticos relevantes 64. Junto a este sistema, en la épo
ca clásica sólo existe el del E d i c t o . El orden de las
materias en el Edicto, que en una ocasión M o m m s e n de
finió como un d e s o r d e n 65, fue esclarecido por la re
construcción de L e n e l 66, Un plan claro en su origen, tal
vez simple, fue oscurecido por añadidos posteriores 67 y por
la interpretación extensiva 68, e incluso la redacción de J u -
L i A n o es algo muy diferente de un importante trabajo sis
temático. Sin embargo, no se pensó en exponer el derecho
honorario con un orden mejor, construido con autonomía. Se
atuvieron aquí al antiguo sistema edictal, pero se construyó
de una manera que pudiera dar entrada a todo lo que la juris
prudencia quería atraer al ámbito de su tratamiento, excluido
el ius civile tradicional 69; se ensanchó mediante inserciones,
y, sobre todo, se añadió una segunda parte en la que venían
expuestas leyes, senadoconsultos y constituciones imperia
les. Éste es el llamado s i s t e m a d e l o s « D i g e s -
t a » 70, que los clásicos adoptaron con preferencia incluso
62 Falta el régimen del matrimonio, de la prenda, de la posesión; de
los contratos reales solamente se recuerda el mutuo; la doctrina de la ex
tinción de las obligaciones se sitúa después de las obligaciones nacidas de
contrato y antes de las nacidas de delito; etc.
63 K rueger, 208 y s.
64 Véanse en la Palingenesia de L e n e l las obras elementales citadas
por Kr u e g e r , 141.
65 Jur. Schr, 1, 164.
66 Edictum perpetuum, 3.a ed., 1927. Sobre el edicto prejulianeo
E. W e is s , «SZ», 50, 249.
67 Así, por ejemplo, en el título «de in integrum restitutionibus» la in
integrum restitutio por causa de violencia fue incluida más tarde (S c h u l z ,
«SZ», 43, 221 y ss.) de manera que la rúbrica siguiente, «ex quibus cau
sis maiores XXV annis in integrum restituuntur», perdió su significado,
dado que ahora también los maiores eran restituidos in integrum en caso
de violencia (S c h u l z , 1. c., 222).
68 La rúbrica «de negotiis gestis» se refería en origen únicamente al
negocio p r o c e s a l (Le n e l , Edict., 32): como consecuencia de la in
terpretación extensiva la posición sistemática de esta rúbrica ha llegado a
ser incomprensible.
69 Vid. sobre esto supra, p. 52 y ss.
70 Llamado así con base en los Digesta de C e l s o y de J u l ia n o . Vid.
76 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
donde no tenían com o finalidad la interpretación del Edicto,
com o en las colecciones de Responsa y de Quaestiones.
La é p o c a p o s t c l á s i c a , en cuanto a contribu
ción sistemática, no fue mucho más alia. El sistem a de las
Instituciones de G a y o se conservó con alguna ampliación en
el liber singularis del pseudo-Ulpiano 71, y está de nuevo
presente en la base de las Instituciones de J u s ti n ia n o . Se or
denaron según el sistema de los «D igesta» las Sententiae del
pseudo-Paulo 72, las colecciones de constituciones en los có
digos Gregoriano, Herm ogeniano, T eodosiano y Justinia-
neo 73 y también el D igesto de J u s t i n i a n o 74, por más que el
sistema mismo fuera sucesivamente ampliado con nuevas in
serciones y digresiones.
También para c a d a m a t e r i a d e s u s i s t e m a
tuvo Q. Mucio com o finalidad una exposición sistemática,
distinguiendo en genera los diferentes fenóm enos jurídicos
(genera de la tutela, de la possessio, etc.) 75. Los escritores
posteriores continuaron esta labor767. Estas distinciones — ya
que en realidad se trata de una anticipación de la literatura
boloñesa de las distinctiones 77— tuvieron una influencia, al
menos parcial, sobre el orden de exposición. A sí, G a y o
expone el régimen de los legados según los genera legato
rum 78, el de los contratos según los genera contractuum 79,
y ciertamente Mucio debió haber agotado ya de esta manera
sus genera. Pero no se puede hablar en relación con la litera-
sobre este sistema K rueger, Geschichte, 163, y «SZ», 7, 2, 94 y ss.; Le-
nel, Paling., 2, 1255; H. K rueger, «SZ», 37, 313.
71 K rueger, 248; S chulz, Die Epitome Ulpiani (1926).
72 S chulz. «SZ», 47. 39 y ss.; S c h e rillo , «St. Riccobono», 1, 41
y ss.
72 K r u e g e r , 319, 327, 387 y s.
74 Kr u e g e r , 377 y s.
75 K r u e g e r , 64.
76 El material está ahora parcialmente recogido en la voz genus del
Voc. tur. Rom. (2, 987). Vid. también Jolow icz, 421 y s.
77 Cfr. Seckel, Distinctiones glossatorum, en la «Berliner Festschr. f.
Martitz», 1911, 285; Pringsheim, Beryt u. Bologna, 220 y ss.
78 2, 192 y ss.
79 3, 89 y ss.
ABSTRACCIÓN 77
tura clásica de un rigor sistemático que descienda a los deta
lles. Hasta en las Instituciones de G a y o , que se esfuerzan vi
siblemente en una construcción conforme a un plan, el des
cuido sistemático es evidente. Muchas veces un capítulo está
unido con el que le precede mediante fórmulas cómodas, sin
indicar el vínculo conceptual y la razón por la que aquella
materia se expone precisamente en aquel punto 80: «Pasemos
a h o r a a las obligaciones» (3, 88); «la obligación se extin
gue...» (3, 168: sin otro trámite, después de las obligaciones
que surgen del contrato y antes de las que surgen del delito):
«Hemos de advertir a h o r a que se puede litigar bien en
nuestro propio nombre, bien en nombre ajeno» (4, 82: sin re
velarnos por qué esta materia deba ser expuesta precisamen
te a continuación de las acciones adieticias y noxales); «Vea
mos a h o r a cuándo debe ser prestada una caución» (4,
88); etc.: «(il y a beaucoup de “puis” dans cette histoire!)».
En las grandes obras n o e l e m e n t a l e s la ligazón
de cada tratamiento entre sí es todavía más descuidada y li
gera. Está claro que se atribuye poca importancia a ello, y
que sobresale el interés por las particularidades. Natural
mente, esto es válido de manera especial para la literatura ca
suística, en sentido estricto, para las colecciones de Respon
sa, Quaestiones, Disputationes, Epistulae. En los límites en
los que se desea también para esta materia un orden sistemá
tico, se escoge, como se ha dicho, el sistema de los Digesta:
pero dentro de cada rúbrica de este sistema los supuestos es
tán ordenados con mucho descuido, y no se puede hablar de
una exposición clara inspirada en determinadas ideas direc
trices.
Léase, por ejemplo, el extenso fragmento de los Responsa de Pa pin ia
no que se conserva en D. (26, 7) 39. Los compiladores, naturalmente,
suprimieron aquí y allá pasajes, pero no ciertamente los principios abs
tractos que establecieron la ligazón. La conservación completa está ga- t
rantizada para los §§ 3-5 por los fragmentos berlineses. Si verdaderamen
te en el § 5 el mismo Pa p in ia n o hablaba del curator impuberis 81 (la
80 Sobre lo que sigue, K r u e g e r , 208 y s.
81 Vid. a propósito Le n e l , «SZ», 35, 182.
78 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO ABSTRACCIÓN 79
rúbrica es ¡de tutelis!), esto hace ver con particular claridad con cuánta li 2. Sed si quis plus iusto one Pero si alguien, cargado más de
bertad se procedía en la composición de estas obras. ratus deiecerit onus et servum oc la cuenta dejara caer la carga y hu
ciderit, Aquilia locum habet: fuit biera matado de esta manera a un
Pero, incluso en el siglo n d. C., tampoco parece que se enim in ipsius arbitrio ita se non esclavo, se aplica la ley Aquilia,
preocuparan particularmente de las peculiaridades de la com onerare. Nam et si lapsus aliquis ya que dependía de él no cargarse
posición en las grandes obras sistemáticas. La obra principal servum alienum onere presserit, así. En efecto, también si alguien
Pegasus ait lege Aquilia eum te resbalando hubiera aplastado con
del siglo ii y de la jurisprudencia romana en general, los Di neri ita demum, si vel plus iusto se su carga a un esclavo ajeno, dice
gesta de J u l i a n o , está compuesta de esta manera có oneraverit vel neglegentius per Pegaso que será responsable con
moda y descuidada. Léanse los extensos fragmentos que de lubricum transierit. base en la ley Aquilia sólo si se
ella nos ofrece el Digesto justinianeo 82. No se puede reco hubiese cargado más de lo justo o
nocer allí una clara disposición en el sentido que nosotros le hubiese pasado imprudentemente
damos, una progresión según planes preestablecidos. No se por un terreno resbaladizo.
encuentran, en absoluto, pasajes que aludan al plan seguido
por el autor. Es cierto que debemos suponer que también aquí 3. Proinde si quis alterius im De ahí que si alguno causa el
se llevarían a cabo supresiones por los compiladores, pero en pulsu damnum dederit, Proculus daño porque ha sido empujado por
scribit neque eum qui impulit te otro, Próculo escribe que no que
fragmentos tan extensos debería ser reconocible el orden de neri, quia non occidit, neque eum da obligado ni el que ha dado el
exposición, y las frases que hubieran servido de orientación qui impulsus est, quia damnum empujón, porque no ha «matado»,
en relación con el sistema habrían sido, con certeza, conser iniuria non dedit [.-secundum ni el que lo recibió porque no ha
vadas por los compiladores. Se diría que en el siglo m las ma quod in factum actio erit danda in causado el daño por su culpa. [Se
terias fueron ordenadas con más rigor, y es ésta la impresión eum qui impulit] 84. gún esto ha de darse una acción
que se obtiene estudiando los extensos framentos extraídos construida según criterios de ana
de los comentarios de P a u l o y de U lp ia n o al Edicto. Sin em logía contra el que empujó.]
bargo, todavía deja mucho que desear en cuanto a la exposi
4. Si quis in colluctatione vel Si en la lucha o en el pancracio,
ción. in pancratio, vel pugiles dum in o mientras los púgiles se ejercitan
ter se exercentur alius alium occi entre sí, uno mató a otro, no es
Consideremos el fragmento que sigue del comentario al Edicto de Ul derit [,si quidem in publico certa aplicable la ley Aquilia [si uno
piano (D. 9, 2, 7, 1-8; 9; 11 pr.-5 = L e n e l , Paling., Ulp. 614): mine alius alium occiderit], mató al otro en un certamen públi
cessat Aquilia, quia gloriae causa co], porque en este caso se consi
et virtutis, non iniuriae gratia vi dera hecho el daño para adquirir
7. 1. «Occisum» autem ac El esclavo es considerado como detur damnum datum. [Hoc au gloria y valor y no por hacer una
cipere debemus, sive gladio sive «muerto» si ha sido atacado con la tem in servo non procedit, quo ofensa. [Pero esto no procede en
etiam fuste vel alio telo vel mani espada o también con un palo o niam ingenui solent certare: in relación con un esclavo, porque
bus (si forte strangulavit eum) vel con otra arma o con las manos (si filio fam ilia vulnerato procedit. sólo los hombres nacidos libres
calce petiit [vel capite vel qualiter por ejemplo lo estranguló) o con Plane si cedentum vulneraverit, suelen tomar parte en estas luchas.
qualiter] 78-\ los pies [o con la cabeza o de cual erit Aquiliae locus, aut si non in Sí procede si es herido un hijo de
quier otro modo]. certamine servum occidit, nisi do- familia. Por supuesto que si (uno)

84 El período final no es genuino: cfr. B e s e l e r , 3, 156, y el Ind. intpl.

«2 Por ejemplo. D. (41. 3) 33; (41, 4) 7; (45, 1) 56; (46, 3) 34. Es posible que también la descripción del supuesto de hecho (proinde-de
83 Las palabras entre corchetes han de considerarse interpoladas: son derit) haya sido abreviada: las observaciones de B e s e l e r , «SZ», 50, 31,
extrañas y destrozan el significado de la casuística recogida. no convencen.
80 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO ABSTRACCIÓN 81

mino committente hoc foetum sit:
tunc enim Aquilio cessat ] 85.
5. Sed si quis servum aegro
tum leviter percusserit et is obie
rit, recte Labeo dicit lege Aquilia
eum teneri, quia aliud alii morti
ferum esse solet.
6. Celsus autem inultum inte-
resse dicit, occiderit an mortis
causam praestiterit, ut qui mortis
causam praestitit, non Aquilia sed
in factum actione teneatur. Unde
adfert eumqui venenum pro medi
camento dedit, et ait causam mor
tis praestitisse, quemadmodum
eum qui furenti gladium porrexit:
nam nec hunc lege Aquilia teneri,
sed in factum.
7. Sed si quis de ponte ali
quem praecipitavit, Celsus ait,
sive ipso ictu perierit aut continuo
85 Desde hoc autem en adelante está, sin duda, interpolado (cfr. Ind.
intpl.); ni tampoco debe ser genuino si quidem-occiderit; no se dice en el
texto cuál es el término de oposición al certamen publicum, y no se ve, si
quiera, por qué la solución debe ser válida sólo para un certamen p ú
blico.
hubiese herido a un adversario
que ya se retiraba, la ley Aquilia
se aplica, y también si mató a un
esclavo en una lucha no pública, a
menos que lo haya hecho por en
cargo de su dueño, porque enton
ces no es aplicable la ley Aquilia.]
Pero si alguien hubiera golpea
do levemente a un esclavo enfer
mo, y éste hubiera muerto, dice
justamente Labeón que aquél que
da obligado por la ley Aquilia,
porque los mismos golpes no son
mortales para todos.
Dice Celso además que hay
mucha diferencia entre el que hu
biera matado o el que hubiera
dado ocasión a la muerte de otro,
en el sentido de que el que (sim
plemente) ha ocasionado la muer
te no está sujeto a la ley Aquilia
sino a una acción in factum. Por
eso aduce el ejemplo de aquel que
suministró un veneno en vez de
una medicina, y dice que éste
(simplemente) dio ocasión a la
muerte, del mismo modo que el
que proporciona una espada a un
loco; pues tampoco éste queda su
jeto a la ley Aquilia, sino a una ac
ción in factum.
Pero si alguien hubiera precipi
tado a otro desde un puente, dice
Celso que, ya si hubiera perecido
submersus est aut lassatus vi flu
minis victus perierit, lege Aquilia
teneri, quemadmodum si quis pue
rum saxo inlisisset.
8. Proculus ait, si medicus
servum imperite secuerit, vel ex
locato vel ex lege Aquilia compe
tere actionem.
9. pr. Item si obstrexit medi
camentum de derit et inde mulier
perierit, Labeo distinguit, ut, si
quidem suis manibus supposuit,
videatur «occidisse»: sin vero de
dit, ut sibi mulier offerret, in fa c
tum actionem dandam. Quae sen
tentia vera est: magis enim
causam mortis praestitit quam oc
cidit.
1. Si quis per vim vel suasum
medicamentum alicui infundit vel
ore vel clystere, vel si eum unxit
malo veneno, lege Aquilia eum te
neri, quemadmodum obstetrix
supponens tenetur.
2. Si quis hominem fanie ne
caverit, in factum actione teneri hambre a un esclavo, dice Nera-
Neratius ait.
por el golpe como si se hubiera
sumergido enseguida, ya si hubie
ra perecido exhausto vencido por
la fuerza del río, queda sujeto a la
ley Aquilia, del mismo modo que
si alguien hubiera estrellado a un
niño contra una roca.
Dice Próculo que si un médico
hubiera operado con impericia a
un esclavo, compete la acción de
la locación o la de la ley Aquilia.
Igualmente, si una comadrona
hubiera suministrado un medica
mento y por consecuencia de esto
hubiera perecido la mujer, Labeón
distingue en el sentido de que si lo
suministró con sus manos se con
sidera que «ha matado», pero si,
por el contrario, lo hubiera entre
gado para que la mujer se lo to
mara, debe darse una acción in
factum. Y esta opinión es correc
ta, porque (en este segundo caso)
la comadrona, más que matar,
proporcionó una causa de muerte.
Si con violencia o con persua
sión alguien suministra un veneno
a un esclavo por la boca o m e
diante un clister, o si lo unta con
una sustancia venenosa, queda
obligado por la ley Aquilia como
la comadrona, que hubiera sumi
nistrado personalmente el medi
camento.
Si alguien hubiese matado de
cio que quedará obligado con una
acción in factum.
82 PRINCIPIOS DHL DERECHO ROMANO
3 Si servum meum equitan
tem concitato equo effeceris in
flum en praecipitari atque ideo
homo perierit, in factum esse dan
dam actionem Ofilius scribit:
quemadmodum si senms meus ab
alio in insidia deductus, ab alio
esset occisus.
4. Sed si per lusum iaculanti-
bus servus fuerit occisus, Aquiliae
locus est: sed si cum alii in campo
iacularentur, servus per eum lo
cum transierit, Aquilia cessat,
quia non debuit per campum ia-
culatorium iter intempestive face
re: qui tamen data opera in eum
iaculatus est, utique Aquilia tene
bitur 86.
11. pr. Item Mela scribit, si
cum pila quidam luderent, vehe
mentius quis pila percussa in ton
soris manus eam deiecerit et sic
servi, quem tonsor radebat, gula
sit praecisa [adiecto cutello], in
quocumque eorum culpa sit, eum
lege Aqulia teneri. Proculus in
tonsore esse culpam [:et sane si
ibi tondebat, ubi ex consuetudine
ludebatur vel ubi transitus fr e
quens erat, est quod ei imputetur:
quamvis nec illud male dicatur, si
in loco periculoso sellam habenti
tonsori se quis commiserit, ipsum
de se queri debere] 87.
86 Vid. a propósito de esto K u n k e l , «SZ», 49, 174 y ss.
Si cabalgando un esclavo mío,
tu presencia asusta al caballo de
manera que precipite (al esclavo)
en un río y allí muriera. Ofilio es
cribe que se ha de dar una acción
in factum, del mismo modo que si
mi esclavo, atraído a una embos
cada por uno hubiera sido matado
por otro.
Pero si un esclavo hubiera sido
matado por gente que por juego se
ejercitaba en el tiro de la jabalina,
se aplica la ley Aquilia. Pero si
mientras otros se ejercitaban a ti
rar la jabalina en un campo el es
clavo transita por allí, cesa la res
ponsabilidad con base en la ley
Aquilia, porque era él quien no
debía pasar intempestivamente
por el campo de juego. Sin embar
go, si alguno le lanzó aposta la ja
balina, quedará obligado en todo
caso por la Aquilia.
Si por otra parte alguien, jugan
do con otros a la pelota, la hubie
ra dado un golpe muy fuerte ha
ciéndola caer sobre las manos de
un barbero y el esclavo al que el
barbero estaba afeitando le fuera
cortada la garganta [con la nava
ja], Mela escribe que aquel que
fuera culpable queda obligado por
la ley Aquilia. Próculo dice que la
culpa es del barbero [y es cierto
que si él se ha puesto a afeitar en
un lugar donde habitualmente se
jugaba o donde el tránsito era fre
cuente, hay motivo para imputarle
la culpa; aunque tampoco es inco-
ABSTRACCIÓN 83
rrecto afirmar que quien se confía
a un barbero que hubiese puesto
su silla en un lugar peligroso debe
imputarse a sí mismo el mal que le
pueda sobrevenir].
1. Si alius tenuit alius intere Si uno ha sostenido al esclavo y
mit, quasi causam mortis prae otro lo ha matado (el primero)
buit, in factum actione tenetur. queda obligado con una acción in
factum en cuanto que dio ocasión
de muerte.
2. Sed si plures servum per Pero si varios hubieran golpea
cusserint, utrum omnes quasi oc do al esclavo, hay que ver si todos
ciderint teneatur, videamus. Et si son responsables a título de muer
quidem apparet cuius ictu perie te. Ahora bien, si aparece quien
rit, ille quasi occiderit tenetur: había inferido el golpe mortal (so
quod si non apparet, omnes quasi lamente) éste será responsable a
occiderint teneri Iulianus ait, et si título de muerte; si, por el contra
cum uno agatur, ceteri non libe rio, no aparece, Juliano afirma que
rantur [:nam ex lege Aquilia quod todos deben responder de la muer
alius praestitit alium non relevat, te, y si se demanda a uno de los
cum sit poena] 88. culpables, los demás no quedan li
berados [porque en materia de la
ley Aquilia, tratándose de penas,
lo que uno ha pagado no exonera
al otro].
3. Celsus scribit, si alius Si uno hubiera golpeado a un
mortifero vulnere percusserit, esclavo infligiéndole una herida
alius postea exanimaverit, prio mortal, y después otro le hubiera
rem quidem non teneri quasi occi rematado, escribe Celso que el
derit, quia ex alio vulnere perit, primero no es responsable de la
posteriorem teneri, quia occidit: muerte sino de la herida, porque
87 Vid. B e s e l e r , «SZ», 43, 540; Ku n k e l , 1. c., 177; B e s e l e r , «SZ»,
50, 30. El texto está corrompido por glosemas y por supresiones compila
torias. También están interpoladas, sin lugar a dudas, las palabras in quo-
cumque-teneri, y desbaratan la verdadera decisión de Mela; sin embargo,
no puedo estar de acuerdo con B e s e l e r en que no tenga influencia la cul
pa del esclavo herido y en que, por lo tanto, no se tratara en origen de la
compensación de culpas; de otro modo, debería transformarse de forma
radical también la 1. 9 § 4.
88 Cfr. el Ind. intpl.
84 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO ABSTRACCIÓN 85
quod et Marcello videtur et est otra ha sido la herida de la que ha pr.-5): aquí se examina en primer lugar la cooperación del agente y de la
probabilius. muerto, y que el segundo es res víctima 90, es decir, la llamada compensación de culpas (9, 4, y también
ponsable por haberlo matado. 11, pr.: el comienzo de esta sección, que estaba antes de la 1. 9 § 4, ha sido
Ésta es también la opinión de cortada por los compiladores), y después, la cooperación de varios agen
Marcelo, y es muy digna de ser tes (11, 1-5). Obsérvese antes de todo el paso de la primera a la segunda
seguida.
parte, que se efectúa mediante un ligero autem. La segunda parte se co
mienza por Ulpiano con la formulación y con los ejemplos de Celso: pues
4. Si plures trabem deiecerint Si varias personas hubieran
et hominem oppresserint, aeque to que entre éstos se recuerda también la muerte mediante un pretendido
arrojado una viga y aplastado con
veteribus placet omnes lege Aqui ella a un esclavo, los antiguos son medicamento, Ulpiano añade allí el caso del médico cirujano que se equi
lia teneri. igualmente de la opinión de que voca en una operación (7, 8), aunque este caso corresponda manifiesta
todos son responsables con base mente a la primera parte. También en los casos pertenecientes a Labeón se
en la ley Aquilia. trata del suministro de medicamentos (9 pr., § 1): si a estos casos se liga
el del esclavo que otro ha dejado morir de hambre, esto está sugerido por
5. Item cum eo, qui canem Asimismo respondió Próculo la idea de contraponer la muerte por s u m i n i s t r a c i ó n (de veneno)
irritaverat et effecerat, ut aliquem que, si alguien hubiera azuzado a a la de por n o s u m i n i s t r a c i ó n (de alimentos). En la tercera par
morderet, quamvis eum non te un perro haciendo así que mordie te, y después del discurso sobre la compensación de culpas, se discuten los
nuit, Proculus respondit Aquilae ra a un esclavo, procede la acción siguientes casos: l.° Uno ha sujetado a un esclavo, otro lo ha matado (11,
actionem esse. Sed Iulianus eum de la ley Aquilia, aunque no lo lle 1); 2.° varias personas han golpeado a la vez (11, 2); 3.° varias personas
demum Aquilia teneri ait, qui te vara sujeto. Pero Juliano afirma han golpeado, una después de otra (11, 3); 4.° varias personas han arroja
nuit et effecit ut aliquem morde que por la ley Aquilia sólo queda do una viga (11, 4); 5.° la mordedura de un perro (11, 5). Ahora bien, los
ret: ceterum si non tenuit, in fa c obligado el que teniendo al perro números 1-3 están en su sitio; el número 4, en cambio, no debería haber
tum agendum. sujeto, hubiera hecho que mordie se considerado en este lugar, sino en la primera o en la segunda parte. Aquí
se a alguien, mientras que se de el único problema es ver si subsiste un damnum corpore corpori datum, y
bería demandar con una acción in
este problema se habría presentado tal cual incluso si u n o s o l o hu
factum contra el que no tenía suje
to al perro. biera arrojado la viga. La idea de tomar en consideración el caso en sede
de complicidad nace del hecho de que en la vida normalmente es necesa
ria la cooperación de varias personas para arrojar una viga que produzca
una lesión mortal, conexión aguda, pero primitiva. Con más motivo co
Los textos que preceden están contaminados por glosemas e interpola rrespondería a la primera o a la segunda parte el caso número 5; y es pri
ciones, y los compiladores eliminaron también algunos trozos y abrevia mitiva la idea de poner en relación la cooperación entre el h o m b r e que
do lo que quedaba; pero todo esto es irrelevante en cuanto que en un frag azuza y el p e r r o que muerde con la cooperación entre v a r i o s
mento tan amplio debe existir una construcción sistemática, y ésta,
hombres.
efectivamente, es reconocible. Ulpiano comenta la palabra occidere en el
capítulo I de la ley Aquilia. Es evidente que el tratamiento está dividido
en t r e s p a r t e s . La p r i m e r a determina el significado de la pa En conclusión, Ulpiano se esfuerza por conseguir un or
labra occidere en la ley: muerte mediante un damnum corpore corpori da den sistemático en la exposición, pero la yuxtaposición de
tum 89 (7, 1-5). La s e g u n d a p a r t e trata de la extensión de la ley casos heterogéneos reunidos a la ligera no está superada del
(mediante concesión de acciones in factum) a los casos del simple causam
todo 91.
mortis praestare (7, 6-8; 9, pr.-3). Finalmente, la t e r c e r a p a r t e tra
ta de la muerte mediante la cooperación de varias personas (9, 4; 11,
90 K u n k e l , 1. c., 177, n. 3.
91 Véase también el extenso fragmento de P au lo sobre la possessio y
89 Gayo. 3, 219. la usucapio en L enel, Paling., 1, 1063 y ss.
86 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO ABSTRACCIÓN 87

La época postclásica prosiguió en estos esfuerzos sistemá que el método preferentemente casuístico hacía difícil e inac
ticos con sus distinciones y construcciones de categorías 92, cesible el derecho y su ciencia 96; pero, esto no obstante, ¿no
pero tampoco llega por esta vía a la formación de un sistema. era quizá el método de los clásicos — aunque no muy cientí
El desarrollo histórico lleva más bien, en definitiva, a la fico— el más j u r í d i c o ?, ¿y no demuestran, incluso por
completa renuncia a coordinar sistemáticamente los supues esta vía, ser juristas de pura sangre? 97. Una cosa es segura:
tos. Las colecciones de constituciones ordenan cronológica el método casuístico, que describe el derecho en su movi
mente a éstas en títulos concretos. En el Digesto de Justinia miento y en su lucha 98, ha dado a la literatura clásica una vi
no, los fragmentos están ordenados según los escritos de los vacidad y una frescura que no hubiera podido alcanzarse con
que cada uno ha sido extraído, después de que estos escritos un sistema estrictamente teórico; a este método debe también
hubieran sido distribuidos en masas y en subgrupos 93. Pla la jurisprudencia la particular fuerza propulsora que de ella
nes legislativos de este género podían ser concebidos sólo se desprende, aquel requerimiento a colaborar productiva
por hombres que estuvieran acostumbrados a fijarse en la ca mente que nace del tener en secreto la idea directriz. En po
suística y a no dar importancia al rigor sistemático de la ex cas palabras, precisamente aquello que ha suscitado siempre
posición. He aquí que una vez más se demuestra en que me la admiración de la posteridad jurídica.
dida es r o m a n a la obra de la legislación justinianea.
Toda esta actitud de los juristas romanos, fundamental
mente hostil a la abstracción, y su actividad esencialmente
asistemática y casuística fue descrita con exactitud por C i -
c e r ó n , especialmente a través de la exposición de su pro
pio ideal de la ciencia jurídica, totalmente antitético — como
él mismo señala— al de los juristas. En su opinión, la juris
prudencia habría tenido que edificar un bello y bien ordena
do edificio sistemático, con muchas divisiones en genera y
species, con definiciones claras y reglas abstractas 94. Es éste
el «in artem redigere» del derecho, que él propugnó en un es
crito que escribió a proposito de este asunto 95, considerán
dolo, como verdadero profano, una cosa extremadamente
simple. La jurisprudencia romana respondió a estas incita
ciones con un silencio cortés, sin pensar de ningún modo en
amoldarse a planes similares. No es suficiente esto, cierta
mente, para rebatir a C i c e r ó n . Indudablemente, es exacto

92 ALBERTAR10, Introduzione, 11. 120 y s.

93 K rueger. Geschichte, p. 379; Schulz en «Atti Congr. dir. rom.»
(Roma), 2, 11 y ss.; Genzmer, en los mismos «Atti», Bolonia, 1, 350.
94 De orcit.. 1. 42. 190: Brutus, 41, 152; Vid. a propósito L a P ir a ,
«Bul!.», 42, 1934. 338 y ss.
95 Vid. sobre esta obra perdida Dirksen, Hinterlassene Schriften, 1, 1
y ss.; K rueger, 85; Schanz. 1, 527; S tro u x , en «Atti Congr. dir. rom.»
(Roma), 1, 125 y s.
96 «Difficilem et obscuram»», escribe C ic e r ó n . Vid. A u s t in , Lectures
on Jurisprudence (5.a ed. a cargo de R. C a m pb e l l ), 1, 58.
97 Vid. las finas observaciones de Sa v ig n y , Beruf, 30 (reimpresión,
p. 18)
98 K ie r u l f f , Theorie des gem. Zivilrechtes, 1, 1839, 156.
 SENCILLEZ *

Denique sit quidvis simplex dumtaxat et unum.

H oracio, Ars poetica, v. 23.

Tuming from the study of the English to the study of the Román law,
you escape from the empire of Chaos and darkness to a world,
which seems by comparison the región of order and light.
Austin, Lectures on Jurisprudence,
5.a ed. a cargo de Rob Campbell, 1 (1911), p. 58.

«A quien viene del norte en Italia», así comienza el libro

de H e i n r i c h W ó l f f l i n sobre Italia y el sentido
alemán de la forma «el mundo se le presenta con un trazo
más determinado, más sencillo, más inteligible». Y en el ca
pítulo «Grandeza y sencillez» el autor formula así la contra
posición *I2: «Lo que establece la diferencia es la sencillez en
lo grande. El conjunto nunca es complejo ni complicado,
sino que se reduce a pocos presupuestos que hablan claro.
Una fantasía como la que ha producido el laberinto abismal
de formas que hay en la gigantesca Capilla del Sacramento
de Krafft, o incluso la tumba de San Sebaldo en Nuremberg,
no tiene la fantasía italiana». Estas profundas palabras van
mucho más allá del campo de las artes figurativas; se expre
sa en ellas también la oposición esencial entre el derecho ro
mano y el alemán. Para quien pase del ambiente del derecho
medieval alemán al del derecho romano, el mundo del dere
cho se presenta con un trazo más determinado, más sencillo,
más inteligible. Después de la complejidad y la complicación
del derecho alemán y el laberinto formal de sus concepcio-

* Prinzipien..., p. 45: Einfachheit; Principies..., p. 66: Simplicity;

I Principii..., p. 59: Semplicitá.
1 P. 9.
2 P. 157.

I
90 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
nes, en el derecho romano es evidente la sencillez en la gran
deza, la reducción a pocos presupuestos que hablan claro. Y
no se contraponga que el derecho medieval alemán sólo pue
de ser comparado con el derecho de la e d a d m e d i a
r o m a n a , y que en el siglo segundo y primero a. C., por no
hablar del período del derecho clásico, Roma había dejado
tras de sí hacía ya mucho tiempo su edad media. Es cierto
que también s e p u e d e n confrontar entre sí fenómenos
que responden a distintas etapas de la civilización para com
prender mejor a través del contraste los fenómenos mismos;
pero, en tal caso, es necesaria la mayor cautela en extraer de
ello consecuencias acerca del contraste entre la individuali
dad de los distintos pueblos. Pero en nuestro caso se trata
precisamente de una antítesis efectiva entre los dos pueblos.
En efecto, también donde, como en Inglaterra, el derecho
germánico ha podido desarrollarse, por lo general, sin ser es
torbado, sin influencias romanísticas, a través de toda la
Edad Media y hasta la época moderna, este derecho ha con
servado fielmente la característica ya señalada. Al jurista
continental, educado en la escuela del derecho romano, el de
recho inglés le parece complejo, complicado, d ifíc il3. Estas
manifestaciones no quieren ser un juicio de valor. El ojo del
hombre del norte puede considerar como desnudez la clari
dad y la grandiosa sencillez de la arquitectura y del arte ita
liano del Renacimiento 4; del mismo modo, la complejidad y
la complicación del derecho germánico, y en su antítesis la
clara sencillez del derecho romano, no representan ni un de
fecto del derecho germánico ni un argumento a favor del de
recho romano. De cualquier modo, las manifestaciones que
dan patentes; y se establece una característica fundamental
del derecho romano. E s , e n e f e c t o , u n p r i n c i
pio romano, el de la unidad como
o p u e s t o al d e l a m u l t i p l i c i d a d y al d e l
3 Así. incluso un inglés romanísticamente educado como A ustin,
cuya opinión hemos elegido como lema de este capítulo. Es verdad que en
A ustin esto se refiere a una materia determinada (personal and real pro-
perty), pero puede muy bien ser generalizado.
i Cfr. WÓLFFLIN, 157.
SENCILLEZ 91
a m o r por la v a r i e d a d ; el de la s e n c i
l l e z c o m o o p u e s t o al d e l a c o m p l i c a
c i ó n ; la r e d u c c i ó n a p o c o s p r e s u p u e s
t o s q u e h a b l a n c l a r o . A esto aspiraron la época
republicana y la clásica, y esto consiguieron en substancia.
Es cierto que quien estudia profundamente las fuentes del de
recho romano tendrá la impresión de que las líneas no son
tan sencillas com o parecían al principio. Efectivamente, el
esfuerzo de los romanos hacia la sencillez y la grandiosidad
de las líneas está contrastado por otros principios: la tenden
cia romana a la casuística, que hemos descrito en el capítulo
anterior, impide la exposición según principios abstractos y
con claridad sistemática; el principio conservador, del que
trataremos en el capítulo siguiente, lleva a las supraestructu-
ras y a las yuxtaposiciones, que hacen difícil la visión de
conjunto. Y, sobre todo, es necesario no olvidar que la época
postclásica y bizantina crearon mucha confusión. La disper
sión del material clásico y los retoques realizados en él en las
com pilaciones de J u s t i n i a n o , la legislación del mismo J u s
t i n i a n o en las N ovelas — mal meditada o, por lo menos, mal
formulada— han hecho del derecho romano un corpus com
plicado y difícil. N o obstante, incluso en este nuevo aspecto
suyo, el derecho romano ha causado en el mundo germánico
una impresión de sencillez y de claridad. Y si nos detenemos
en las concepciones fundamentales, sin perderse demasiado
en los detalles, y dejando de lado alguna materia insanable
mente mal construida, com o la de la sucesión necesaria, la
impresión parece también justificada.
Intentamos ahora proseguir con las aplicaciones particu
lares del principio de se n c ille z *i56*, cuya eficiencia es reconoci
ble especialm ente en el derecho privado.
Aquí se expresa en la enérgica, a veces hasta violenta
p a r s i m o n i a en la c r e a c i ó n y en la u t i
lización de las i n s t i t u c i o n e s j u r í d i -
5 Cfr. sobre lo que sigue I h e r in g , 3, 1, 176 y ss., que sin embargo tra
ta el problema de un modo esencialmente distinto.
6 De la «economía jurídica» trata I h e r in g , 3, 1, 236 y ss., pero desde
otro punto de vista (es decir, sólo desde el de la jurisprudencia interpreta
tiva y cautelar).
 f
i
92 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
c a s 6. Una única institución jurídica tiene que servir para fi
nes muy distintos; relaciones sociales muy diferentes están
sujetas al mismo régimen jurídico.
El derecho privado romano sólo conoce dos tipos de
a g r u p a m i e n t o h u m a n o , la societas y la corpora
ción. Los romanos no buscaron nunca la multitud y la varie
dad de asociaciones que se encuentra en el derecho germáni
co. Para la c o m u n i d a d d e d e r e c h o s sólo existe
un tipo, la communio, ya se trate de la que existe entre socios
o de comunidad hereditaria o de cualquier otra communio in
cidens. El d e r e c h o d e p r o p i e d a d es único y uni
tario; no se hacen substancialmente diferencias entre la pro
piedad inmobiliaria y la de los muebles. Si en el derecho
clásico se distinguía todavía entre res mancipi y nec manci
pi, y si el suelo provincial estaba sometido a un régimen par
ticular, en el derecho justinianeo desaparecen también estas
diferencias. Existe, asimismo, u n ú n i c o d e r e c h o
d e p r e n d a , que se constituye sobre fundos o sobre mue
bles, que se acompaña o no de la posesión. En el d e r e c h o
d e o b l i g a c i o n e s se observan reagrupamientos y uni
ficaciones llevados a cabo violentamente en el tema de la lo
catio conductio, del furtum, y de la iniuria. No se diferencian
el a r r e n d a m i e n t o y e l a l q u i l e r ; e l c o n
t r a t o d e t r a b a j o oneroso y la c o n c e s i ó n one
rosa d e l u s o d e u n a c o s a se reúnen en un único
tipo de contrato. El furtum comprendía primeramente, como
demuestra la etimología 7, sólo el atentado a la vigilancia so
bre las cosas, substraer (llevarse) cosas muebles; artificiosa
mente, forzando el sentido de las palabras, la apropiación in
debida fue subsumida en la idea del hurto. S a b i n o
quería, sin más, considerar como hurto el posesionarse de in
muebles ajenos 8, pero no consiguió hacer prevalecer esta te
sis. Originariamente, la palabra iniuria indica sólo la lesión
corporal, pero en el derecho clásico este concepto abarca
toda lesión voluntaria de la personalidad. Un fenómeno
como la condictio, a c c i ó n d e e n r i q u e c i m i e n -
t o , que en el derecho clásico y más aún en el justinianeo se
7 Mommsen, S tr a fR .. 733.
8 Mommsen. 740; Siber. § 89.
SENCILLEZ 93
adapta a supuestos de hecho tan heterogéneos, sólo podía
producirse en Roma.
Detengám onos, en materia de d e r e c h o d e f a m i
l i a , sobre el r é g i m e n patrimonial entre
c ó n y u g e s . El derecho republicano y el clásico conocen
solamente dos situaciones de los bienes: la del matrimonio
cum manu, en virtud del cual la mujer está privada de patri
monio 910, y la del matrimonio libre, estado de separación de
bienes, salvo la constitución de la dote, siendo el marido
propietario de esta última (sistem a dotal). En derecho clási
co el único sistem a practicado es el dotal. En derecho justi
nianeo este sistem a es, incluso jurídicamente, elevado a régi
men único, siendo abolido el m atrim onio cum manu.
¡Compárese con este estado de cosas el laberinto de formas
que en materia de régimen patrimonial entre cónyuges se ob
serva en el derecho alemán, y que ha llegado a ser, sin más,
proverbial! *°. Aún hoy el código civil alemán conoce cinco
regímenes de bienes, y quien, después de haber profundiza
do en el estudio de estos com plicadísim os ordenamientos, se
dirija al derecho romano, encontrará que la sencillez y la cla
ridad de éste están fuera de discusión.
Por lo que respecta, finalmente, al d e r e c h o h e r e
d i t a r i o , el derecho civil romano conoce un único orden
de sucesión ab intestato. Es cierto que de la duplicidad del
ordenamiento jurídico deriva también un segundo orden de
sucesión, el del derecho honorario (la bonorum possessio
sine tabulis), pero Justiniano retornó a la unidad en la N o v e
la 118. En antítesis con este régimen está la excesiva m ulti
plicidad de órdenes de sucesión en el derecho alemán 11. El
derecho clá sico con oce u n ú n i c o testamento
o r d i n a r i o , puesto que las formas públicas de los testa-
9 Todo lo que ha adquirido la mujer pasa al marido en exclusiva titu
laridad.
10 Cfr. St o r m , El caballero del caballo blanco: «Sí, querida mucha
cha —dice finalmente el señor del reparo—, ¿pero cómo están reguladas
aquí en el Kooge las relaciones patrimoniales? Debo confesar que por el
momento no estoy muy versado en este barullo». Cfr. N e u b a u e r , Das in
Deutschland geltende eheliche Güterrecht ,(2.a ed., 1889) y los Motivos
del cód. civ. alemán, Derecho de familia, p. 134 en nota.
11 St o b b e -L e h m a n n , Deutsch. PrivR., 5, § 289 y ss.
 r
;■
94 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
inentos, calatis comitis e in procintu, fueron pronto abando
nadas, de manera que sólo quedó el testamento por mancipa
tio l2. Aunque aquí, ciertamente, el derecho honorario dio lu
gar a un «testamento pretorio» ( bonorum possessio
secundum tabulas) >3, y el derecho postclásico creó a su vez
dos testamentos públicos (testamentum principi oblatum y
apud acta conditum) l4, porque la exclusividad del testamen
to privado solamente encajaba con el alto grado de civiliza
ción de los tres primeros siglos d. C. De testamentos extra
ordinarios, el derecho clásico sólo conoce el de los militares,
y solamente el derecho postclásico creó otros cuatro 15. Fi
nalmente, en lo que atañe a casos concretos de sucesión, el
derecho romano mantuvo firmemente en toda época (con la
única excepción en favor del testamento militar) el principio
que admite u n ú n i c o t e s t a m e n t o , de manera que
el segundo testamento del causante revoca de iure completa
mente el primero: «nemo cum duobus testamentis decedere
potest» 16. El fatigoso y a veces difícil juego de la concilia
ción entre los dos, con que las diferentes normas de los có
digos modernos 17 constriñen a las partes y al juez, contrasta
con la voluntad romana de sencillez y de claridad 18.
Se comprende por sí como esta aspiración a la unidad es
atravesada a veces por otras tendencias. Las tres f o r m a s
d e g a r a n t í a s p e r s o n a l e s del derecho clásico
(que llegan a ser cuatro si se les añade el mandatum pecuniae
credendae) no fueron ciertamente necesarias; pero se fueron
desarrollando históricamente una después de la otra, y al
conservadurismo romano le repugnaba descartar las viejas
formas que se habían convertido en superfluas (sponsio y fi-
>2 G a y o . 2, 101-103.
13 K u n k e l , §201.
14 Ku n k e l , § 202.
15 SlBER, § 112.
'6 S i b e r , 346; K u n k e l , § 201 . Pero la formulación de la regla no co
rresponde a la antigüedad.
'7 Code civil, 1036; cod. civ. ital. 1865, 920; cód. civ. alemán 2258;
cód. civ. suizo, 511. Como el derecho romano, también el cód. civ. gene
ral austríaco, 713. Vid. también los Motivos del código alemán (M u g d a n ,
Materialien, 5, 161).
I!i D ernburg. P a n e l., 3. § 57.
s e n c il l e z 95
depromissio) 19. En cambio, la t u t e l a d e l a s m u j e
r e s , la tutela impuberum y la cura minorum se mantuvieron
distintas por razones válidas. Y también la multiplicidad de
g é n e r o s d e l e g a d o correspondía a la necesidad de
una amplia libertad de movimientos para el testador. Algunas
de estas diferenciaciones clásicas fueron eliminadas por Jus
tiniano (que conservó una única forma de garantía personal,
la fideiussio, suprimió la tutela mulierum, unificó el régimen
de los legados 1920, equiparó el legado y el fideicomiso 21): él
es también un auténtico seguidor de los clásicos en el es
fuerzo de unificación y simplificación.
Junto a la tendencia descrita hacia la parsimonia en la
creación de instituciones jurídicas se advierte la aspiración,
que responde al gusto romano por lo conciso, a c o n s
truir las i n s t i t u c i o n e s j u r í d i c a s c o m o
grandes formas ai sl ada s , neta y c l a r a
mente d e l i n e a d a s , y a evitar las m e z
colanzas y los com p rom is os híbridos.
La c o r p o r a c i ó n y l a s o c i e d a d son y que
dan como grandes figuras contrapuestas incluso para quien
deduzca la tara sobre las exageraciones de los estudiosos del
derecho común y de los germanistas 22; el derecho romano
no conoció figuras mixtas de una y de la otra 23. «Nada tiene
en común la p r o p i e d a d c o n l a p o s e s i ó n » 24.*
19 Vid. infra, 116 y ss.
20 Inst. (2, 20) 2: «ut omnibus legatis una sit natura».
21 Inst. (2, 20). 3: «neccessarium esse duximus omnia legata fidei
commissis exaequare, ut nulla sit inter ea diferentia».
22 La corporación romana no es una persona jurídica en el sentido del
derecho común y moderno, sino una «mano común»; Be s e l e r , «SZ», 45,
188; Sc h n o r r v . C a r o l s f e l d , Geschichte d. jur. Person, 1, 203 y 320,
n. 3. Que la idea de la asociación en sentido germánico (genossenschaft)
no era extraña a los romanos ha sido ya demostrado por M it t e is , 1, 342 y
ss., 345.
23 Sólo en el derecho justinianeo, y en virtud de una explícita disposi
ción del contrato, puede ser resuelta la societas con independencia de la
muerte de uno de los socios; W in d s c h e id , Pand., 2 § 408, n. 19; S ib e r ,
207.
24 «Nihil comune habet proprietas cum possessione»; D. (41, 2) 12, 1;
la regla fue formulada sólo por la jurisprudencia regular postclásica (su-
96 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
La nitidez de la separación resulta con particular claridad del
hecho de que en el proceso posesorio está excluida la excep
ción fundada sobre el derecho a la posesión; en comparación,
la «Gewere» germánica se presenta como una figura mix
ta 25. Entre las grandes construcciones antitéticas del d e r e
c h o r e a l y del o b l i g a t o r i o no hay ninguna me
diación; el derecho de obligación con efectos contra terceros
(distintos del deudor) es tan desconocido por el derecho ro
mano 26 como el derecho real que quede ineficaz en relación
con determinados terceros o que funcione solamente como
derecho de rescisión 27. Un negocio jurídico es válido o nulo:
la nulidad relativa es desconocida por el derecho clásico 28.
Se evita también la i n c l u s i ó n d e u n a o b l i g a
c i ó n en el c o n t e n i d o d e l d e r e c h o r e a l ,
y es necesaria una estipulación especial (la cautio usufruc
tuaria) para hacer nacer las o b l i g a c i o n e s del
u s u f r u c t u a r i o , del mismo modo que es necesario un
contrato real especial (el pignus) para hacer nacer las o b 1 i -
pro, p. 73, y B e s e l e r . «SZ», 45,479), pero es clásico el principio que con
tiene.
35 El proceso de la Gewere no es puramente posesorio: G ierke, Dtsch.
P r R .. 2. 203 y s.. y en H oi.tzendorff-K ohler, 1,226 y s.
36 Así, le son desconocidas las situaciones reguladas por el código ci
vil alemán. §§ 556. 3; 604, 4; 571; 822. También es completamente ex
traño al derecho clásico el ius cid rem de la antigua praxis del derecho co
mún (D e r n b u r g , P a n e l.. 2. § 3 in fine; G ie r k e , Dtsch. PrR., 2, 610),
mientras que el derecho postclásico tiende de algún modo a ello: vid.
M irras. 1, 88 (superado): Kl in g m u e l l e r , «SZ», 44, 211 y ss.; B e s e l e r ,
«SZ», 50, 66 y ss. Sobre la actio in rem scripta (no clásica) vid. infra,
p. 98 y s., nota 41.
37 Aun cuando el derecho de rescisión lo encontraran los romanos en
los derechos populares orientales. El derecho postclásico no pudo
sustraerse del todo a esta influencia. Cfr. sobre el derecho de rescisión
Martin W olff. Sachenrecht (2.a ed„ 1932), § 68, IV; y para la antigüedad,
el estudio de F e l g e n t r a e g e r . Antikes Losungsrecht (1933). Un caso no
clásico, que F e l g e n t r a e g e r no señaló, está en D. (30) 109, 1: cfr. a pro
pósito B e s e l e r . «SZ», 50. 66.
38 Es inexacta la opinión contraria de M irra s (1, 243 y s.). La ma
numisión contraria a la ley Aelia Sentía tiene por efecto la nulidad ab
soluta (S ch u lz. «SZ». 48. 259); y también es absolutamente nula la
donación entre cónyuges (vid. a propósito S iber, «SZ», 53, 107, 109
y s.).
SENCILLEZ 97
g a c i o n e s d e l a c r e e d o r p i g n o r a t i c i o 29. El
derecho romano ignora la figura mixta entre la propiedad y
los derechos reales sobre cosa ajena, es decir, el derecho real
fraccionario sobre cosa propia ( s e r v i d u m b r e s o
bre c o s a p r o p i a e h i p o t e c a de l p r o p i e
t a r i o ) . Los esponsales no producen, como en el derecho
germánico 30, efectos análogos a los del matrimonio 31, sino
sólo una promesa de futuro matrimonio. Por otra parte, el
m a t r i m o n i o despliega todos sus efectos jurídicos des
de el momento de las nupcias. Se excluye 32 la idea tan que
rida por el derecho alemán, de hacer surgir estos efectos, gra
dualmente, después de la unión carnal 33 y después del
nacimiento de un hijo 34. Matrimonio y no matrimonio, he
aquí la gran antítesis que los romanos no quisieron atenuar:
el concubinato es una construcción artificiosa de la legisla
ción augustea 35. En el d e r e c h o h e r e d i t a r i o la su
cesión intestada y la testamentaria se conciben como dos
grandes figuras aisladas e incompatibles: «nemo pro parte
testatus pro parte intestatus decedere potest». Es señalada
también con particular nitidez la antítesis entre h e r e n c i a
y 1 e g a d o . El heredero (heres) sucede ipso iure, por el
solo hecho de hacerse heredero, en todas las actividades del
causante; el legatario solamente adquiere una pretensión
frente al heredero (o los herederos), o bien, sustituye, sin un
acto de transmisión por parte del heredero, en ciertos bienes
29 Vid. I h e r in g , 3, 1, 194. Según el código civil alemán la relación
obligatoria nace, sin más, por virtud de la ley, del derecho real, y no exis
te un contrato obligatorio de prenda. Esto se corresponde con la concep
ción jurídica germánica: G ie r k e , Dtsch. PrR., 2, 613 y s.
30 St o b b e -L e h m a n n , Deutsch. PrR., 4, 19: vid. también V o l t e r r a ,
«Studi econ.-giurid. Cagliari», 17, 1928, 48 en nota.
31 La infidelidad de la novia no es adulterio: Collatio, 4, 6, 1, sobre
esto, cfr. V o l t e r r a , 1. c., 48 y 50, y en «Studi Bonfante», 2, 111 y ss. In
suficiente B o n f a n t e , Corso, 1, 228.
32 «Nuptias non concubitus, sed consensus facit»; D. (35, 1) 15; (50,
17) 30. También esta regla es un producto de la jurisprudencia cautelar
postclásica (L e v y , Hergang der rom. Ehescheidung, 70), pero para nues
tros fines sirve igualmente como prueba.
33 St o b b e -L e h m a n n , cit., 32. 44. 47 y ss.
34 St o b b e -L e h m a n n , cit., 137 y s.
35 K u n k e l , § 178; Sib e r , § 44; B u c k l a n d , 128 y s.
98 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
hereditarios (legado per vindicationem ), pero a condición de
que se trate de concretos y determinados objetos hereditarios
y solamente si existe un heredero testamentario. Se excluyen
las figuras intermedias, como el heres ex re certa 36, y la
s u c e s i ó n d i v i d i d a por m a s a s p a t r i m o
n i a l e s 37. El heredero responde de las obligaciones here
ditarias; el legatario no responde de ellas. Una situación in
termedia sería aquella en la que el heredero respondiera, pero
limitadamente, con el montante del patrimonio o con el pa
trimonio; pero es sabido que sólo Justiniano concedió al he
redero, con el beneficium inventarii, la posibilidad de res
ponder limitadamente.
No se puede negar, naturalmente, que e l d e r e c h o
romano conociera también figuras j u
r í d i c a s h í b r i d a s . La actio publiciana es una acción
posesoria que sin embargo, esto aparte, es tratada como la rei
vindicatio. El hijo de familia que se encuentre in mancipio no
es libre desde el punto de vista del derecho privado, pero es
libre para el derecho público 38. La s u s t i t u c i ó n
p u p i 1 a r es una institución de heredero por el padre, pero
contemporáneamente también por el hijo 39. En virtud de los
senadoconsultos Trebelliano y Pegasiano, el f i d e i c o
m i s o u n i v e r s a l es una figura intermedia entre la he
rencia y el legado 40. Sin embargo, en el derecho clásico es
tos casos fueron relativamente raros. E n c a m b i o , l a
época postclásica, especialmente la
j u s t i n i a n e a , t u v o una c l a r a s i m p a t í a
p o r l a s m i x t u r a s . La actio in rem scripta, en el sen
tido de actio in personam eficaz contra terceros 41, nació sólo
en la edad postclásica. Se admiten algunas veces por el dere-
36 M. D a v id , Studien zur heredis institutio ex re certa (1930); Be s e -
, en «St. Riccobono». 1 (1932), 294.
l er
37 Sobre la sucesión alemana por patrimonios separados, vid. G ierke
en H o ltzen d o rff-K o h ler, 1,290; Stobbe, Handhuch, 5 (1885), 5 y s.
38 Mommsen. Jur. Schriften, 3. 5 y ss.; B onfante, Corso, 1, 136 y ss.
39 K u n k e l , § 204: S ib e r , § 114 in fine; La P ir a , «St. Bonfante», 3,
273 y ss.
4(1 K u n k e l. § 227: S ib e r , $ 116.
41 La actio metus causa contra el tercero no es clásica: Sc h u l z , «SZ»,
43. 240 y ss.; Lf.n f .l . Edict.. 111: el intento de G. M a ie r (Prdtorische Be-
reicherunxsklagen. 91 y ss.) de defender su clasicidad no ha tenido éxito
SENCILLEZ 99
cho justinianeo en el p r o c e s o p o s e s o r i o excepcio
nes fundadas sobre el d e r e c h o a l a p o s e s i ó n 42.
La a c c i ó n d o t a l está construida com o una acción de
estipulación que, sin embargo, es bonae fidei, es decir, com o
una m ezcla de la actio rei uxoriae y de la actio ex stipulatu
naciente ya de la actio rei uxoriae ( rei uxoriae actio in ex sti
pulatu actionem transfusa) 434. Entre las acciones penales y
las reipersecutorias están las actiones mixtae 44, que van di
rigidas en parte a la pena y en parte al resarcimiento. Y así
podríamos citar otras muchas figuras mixtas 45.
Finalmente, es evidente que el formalismo propio del ré
gimen de la estipulación y del testamento produjo sus efec
tos, sim plificando. Cuando para la institución de heredero los
clásicos exigen una fórmula determinada, no prescrita por
ninguna ley, en la que debía contenerse en todo caso la pala
bra heres 46, esto excluye de una vez para siempre las dudas
que hoy pueden nacer y nacen con base el § 2087 del código
civil alemán. D el m ism o modo se veía, por la fórmula que el
testador había utilizado al disponer un legado, cuál de entre
los diferentes tipos de legado había preferido 47. En materia
de estipulación, la presencia obligatoria de ambas partes
hace que los m alentendidos sean rarísimos, y los difíciles
problemas de interpretación de las manifestaciones de vo
luntad, del disentimiento, del error lleguen a ser así com ple
tamente secundarios 48*. El sentido de la función sim plifica-
en mi opinión; vid. B eseler, «St. Albertoni», 1, 425; K aser, «Krit. Vier-
teljahresschrift», 3.a ser., 27 (1934), 87; K unkel, § 161. Ni tampoco el in
terdictum quod vi aut clam en su aplicación contra terceros es clásico:
Schulz, 1. c., 255 y ss. Debe ser igualmente postclásica la actio aquae plu
viae arcendae contra los terceros: B eseler, 3, 93 y ss., y 4, 282; de otra
opinión B onfante, Corso, 2, 1,448.
42 D. (43, 16) 12 y (41, 2)'20: cfr. sobre estos fragmentos Pernice
«SZ», 19, 96 y s.
43 C. (5, 13) 1.
44 S ib e r , 225, y literatura allí citada; A l b e r t a r i o , Introd., 124.
45 V id . a proposito B e r g e r , Interdicta mixta, en «St. Simoncelli»,
1915, 173 y ss.; «SZ», 36, 198 y ss., 217 y s.; y la voz Interdictum en la
«Real-Ene.», 1615. Vid. también supra, p. 96 y s., notas 26 y 27.
« G a y o , 2, 117.
47 G a y o , 2, 193 y ss.
48 Por eso estas cuestiones importantes son tratadas tan imperfecta
mente en las fuentes.
100 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
dora y clarificadora de la forma sólo se pierde en la época
postclásica 49.
Para el d e r e c h o p ú b l i c o pueden ser suficientes
aquí unos pocos apuntes. El edificio del derecho público ro
mano se apoya sobre los tres grandes pilares, netamente se
parados, de la magistratura, de la asamblea popular y del se
nado. En la época imperial, del principado, del senado y de
la magistratura. Cómo era de sencillo el ordenamiento públi
co romano resultaría claro, sin duda, si se separase la simple
práctica constitucional del auténtico y verdadero derecho pú
blico 50. Sea como fuere, es sintomática la enérgica y hasta
violenta tendencia de los romanos hacia el E s t a d o u n i
t a r i o . El E s t a d o r o m a n o , que considerado en el
espacio es el territorio puesto bajo el imperium de los magis
trados romanos 51, era y continuó siendo un Estado unitario.
Es cierto que el i m p e r i o r o m a n o 52 es un sistema fe
deral que une al Estado romano con sus aliados libres, los
cuales están, sin embargo, vinculados con respecto al dere
cho público (no solamente internacional) 53. Pero después de
la guerra social la confederación itálica se confunde con el
Estado romano; las civitates liberae extraitálicas (compren
didas las comunidades latinas) no tienen importancia políti
ca o la van perdiendo progresivamente; con la constitutio An-
toniniana, éstas se confunden también en el Estado romano
unitario. No se toleran en el interior del Estado romano las
49 El formalismo de la heredis institutio fue eliminado por Constanti
no, cfr. C. (6, 23) 15 y a propósito Sib e r , § 114; el formalismo en el régi
men de los legados, por el mismo emperador, C. (6, 37) 21. En relación
con la estipulación es suficiente aquí con remitir a K u n k e l § 56; vid. in
fra, p. 245 y s.
50 Ihering, 2, 280.
51 Mommsen, StcuitsR., 3, 1, 688 y s„ 826.
5: Los romanos no tienen un nombre permanente para indicarlo:
Mo m m s e n , 1. c., 826. El mismo Mo mms e n cambia la terminología de ma
nera que llega a confundir: en pp. 826 y 656 utiliza la palabra «imperio»
(Reich) en el sentido en el que nosotros lo utilizamos en el texto; en la
p. 688 designa al E s t a d o romano con el nombre de «i m p e r i o ro
mano».
53 En el sentido de la doctrina moderna del Estado. Véase sobre su si
tuación jurídica M o m m s e n , 653 y ss., 665.
SENCILLEZ 101
fuerzas que pudieran poner en peligro su unidad y su consis
tencia. Por eso nadie puede acumular en su persona la ciuda
danía romana con otra ciudadanía: «duarum civitatum civis
noster esse nemo potest» 54. Y aunque la autonomía munici
pal estuviera ampliamente reconocida, sin embargo no pue
de desarrollarse un individualismo político. Sobre todo no
puede existir un patriotismo y un individualismo provin
cial 55. Es cierto que existieron asambleas provinciales 56,
pero — por lo menos hasta la constitutio Antoniniana— no
participaban en ellas los representantes de una provincia en
tera, y, en concreto, estaba excluida por lo general la comu
nidad de ciudadanos romanos residentes en la provincia 57.
Pero incluso en el tiempo que sigue a la constitutio Antoni
niana, cuando las asambleas reunían a los representantes de
toda una provincia (o por lo menos de toda la comunidad ciu
dadana existente en ella) estos parlamentos no consiguieron
afirmarse frente a la burocracia. Los romanos residentes en
una determinada provincia, en cuanto que no formaban par
te de las antedichas comunidades ciudadanas, estaban cierta
mente organizados, pero los conventus de este género no te
nían im portancia política 58. A estos romanos les estaba
54 Cíe., pro Balbo, 11, 28. El privatista piensa por analogía en las re
glas «nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest» y
«nemo cum duobus testamentis decedere potest» (esta última no romana
en su formulación). Literatura sobre la incompatibilidad de ciudadanías:
Mommsen, StaatsR., 3, 1, 48 y 699; País, Cittadinanza romana e cittadi-
nanza attica («Dalle guerre puniche a C. Augusto», 1918, 349 y ss.);
S troux-W enger, Die Augustusinschrift aufdem Marktplatz von Kyrene
(«Abh. Bayr. Akad. der Wiss.», 34, 1928), 57.
55 Cfr. v. Arnim, Leben u. Werke des Dio v. Prusa, 117; P. S tra c k ,
Reichspragung, 2, 141.
56 Sobre estas asambleas, vid. M a r q u a rd t, Rom. Staatsverwaltung,
1 (2.a ed.), 503 y ss.; Mommsen, Rom. Geschichte, 5, 86; D essau, Ges-
chichte der rom. Kaiserzeit, 2, 2 y s., 494; la voz Concilium de K orne-
mann en la «Real-Ene.», 803 y ss. (muy amplio); y un estudio sin aca
bar de Mommsen en Ges. Schr, 5, 552 y ss.; Vid. también B ryce, The
ancient Román Empire {supra, p. 25, n. 6), 30; y Cambr. anc. hist., X,
210, 605.
57 Así Mommsen en el estudio citado, 553 y 555; en contra K orne-
MANN, 812.
58 Cfr. la voz Conventus de K ornem ann en la «Real-Ene.», 1180 y ss.
102 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
prácticamente negada la participación en las votaciones po
pulares romanas, porque el voto sólo se podía emitir en
Roma y no en la provincia 59. Se entiende que en este Estado
unitario la unidad jurídica sólo existe para los ciudadanos ro
manos, pero para éstos existe casi sin excepciones 60. Por
ello la concesión general de la ciudadanía por parte de C a
r a c a l l a produjo también formalmente la unidad jurídica
dentro del Imperio. Ésta concesión se corresponde sin duda
con las tendencias que eran características de los romanos
hacia el siglo n d. C.. pero los hombres de estado de tiempos
mejores habrían evitado la reforma violenta de Caracalla y
con ella también la confusión que, por lo menos en los pri
meros momentos, debió crear su aplicación 61.
Para concluir, fijémonos en el l e n g u a j e j u r í d i
c o r o m a n o en cuanto expresión de la aspiración roma
na a la sencillez y a la claridad. El estilo de las l e y e s ro
manas de la edad republicana se remonta a una época en la
que una jurisprudencia recelosa creía poder conseguir la ex
presión unívoca del pensamiento sólo a través de una formu
lación ampulosamente abundante 62. Hubiera convenido a
esta jurisprudencia más libre del último período republicano
un lenguaje legislativo diferente. Pero, fuera por conserva
durismo o porque la ley tenía una importancia limitada para
la ciencia jurídica 6-\ los juristas abandonaron la redacción de
las leyes a los scribae 64, los cuales, a su vez, no tenían ni el
59 Sobre las desventajas políticas de esta centralización, vid. M. G el-
zer . Gemeindesiaat uncí Reichsstaat in der rom. Geschichte (Discurso en
la Universidad de Francfort, 1924), 16.
60 Las excepciones son los estatutos ciudadanos, las normas especia
les para cada provincia en los edictos de los gobernadores, las normas
igualmente especiales de la legislación imperial: cfr„ p. ej., Gayo 1, 185
y 195; 1. 20; 2, 31; 3, 121a, 122.
61 Cfr. M itteis, Reichsrecht und Volksrecht, 159 y ss.
72 Vid. los ejemplos supra, p. 69. El paralelo más cercano viene dado
por la forma de la ley inglesa (B ryce, Studies [cit. supra, p. 25, n. 6], 2,
329 y ss.; A l l e n , 286, que sin embargo desconoce la analogía de la lex ro
mana).
M Supra, p. 28.
64 No disponemos, que yo conozca, de testimonios directos (porque
C ic e r ó n , de leg., 3, 20. 46. no se refiere a este punto), pero debemos sos
tener que de otra manera el estilo legislativo no sería tan constante. Estos
SENCILLEZ 103
deseo ni la posibilidad de abandonar aquel estilo sinuoso.
Los s e n a d o c o n s u l t o s y más aún el E d i c t o
p r e t o r i o muestran ya la nueva preferencia por la senci
llez y por la facilidad 65. Pero en lo que encuentra su más bri
llante expresión el amor romano por la sencillez, la unidad,
la uniformidad es en el lenguaje de la l i t e r a t u r a j u
r í d i c a hasta el término de la edad clásica. Este lenguaje
es — como hoy está fuera de discusión— un l e n g u a j e
e s p e c i a 1, un lenguaje científico (modelado sobre el esti
lo sencillo de Aristóteles), que, en general, no adopta los ar
tificios lingüísticos característicos del último período repu
blicano y de la edad imperial, sino que da una importancia
decisiva a la facilidad, a la sencillez, a la claridad 66. Corres
ponde a esto, en particular, el especial vocabulario de los clá
sicos. No sólo están excluidas de él las palabras y las cons
trucciones extrañas 67, anticuadas 68 o a la moda 69, sino que
scribae no son copistas (como en ocasiones les llama despectivamente Ci
cerón) sino funcionarios encargados de la documentación en las oficinas a
proposito, escribas en el sentido medieval; son, en resumen, personas de
respeto (C icerón, in Verr., II, 3, 78, 182 y s.) que a veces se adornan con
el nombre de iuris prudentes. Cfr. Mommsen, StaatsR., 1, 346 y ss.
65 Naturalmente el estilo no es del todo unitario, porque tanto los se
nadoconsultos como los edictos corresponden a épocas diferentes.
66 B eseler, «Tjidschr.», 10, 162 y s.; S eckel, Das rom. Recht und
seine Wissenschaft, 9. A pesar de las objeciones de K alinka, «SZ», 47,
319 y ss., no debe sustraerse nada de lo que escribíamos en 1916 en nues
tra Introducción al estudio del Digesto (p. 43); las investigaciones subsi
guientes lo han confirmado plenamente. La especialidad del lenguaje de
los juristas es realzada explícitamente por Q uintiliano, Inst. orat., 5, 14,
34 y 11,2,4 1 .
67 La palabra malitas se encuentra sólo una vez en toda la latinidad,
en D. (4, 2) 5; asimismo la palabra fraudulosus sólo se encuentra en D.
(47, 2) 1,3. Ambos fragmentos están interpolados; vid. sobre el primero
S chulz, «SZ», 43, 182; sobre el segundo supra, p. 69, n. 38. Per eminen
tiam sólo está en Epit. Ulp., 11, 3; sobre esto S chulz, Epit. Ulp., 35.
68 El jurista republicano T u b e r ó n amaba los arcaísmos, pero pre
cisamente por ello era dejado a un lado; D. (1, 2) 2, 46; «sermone etiam
antiquo usus affectavit scribere, et ideo parum libri eius grati habentur».
69 Por ejemplo humanitas; cuánto estuvo de moda esta palabra en
tiempos de C i c e r ó n , lo demuestra una mirada a sus escritos, y espe
cialmente a las cartas. Los juristas clásicos la evitan por completo: G uar-
neri C itati, Indice, voz humanitas. Vid. también infra, p. 212.
104 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO s e n c il l e z 105

también aquellas que son usuales en otros lugares 70, incluso cluido le es muy próximo. Mientra que bajo C o n s t a n t i
de buen latín 71, son evitadas completamente, o en los lími n o y sus sucesores se abandona la tradición clásica, y la ho
tes de lo posible, por la tendencia de los clásicos a ser tam rrorosa ampulosidad de la retórica avanza, J u s t i n i a n o
bién parsimoniosos en materia de lenguaje. El mérito princi se remite de nuevo a los clásicos incluso en lo que se refiere
pal de haber aclarado este estado de cosas corresponde a al lenguaje. Cierto que sus constituciones no están escritas en
G . B e s e l e r 72. Las investigaciones no han terminado un latín clásico, pero, sin embargo, son visiblemente más
todavía 7-\ y también sucede que los trabajos de B e s e l e r sencillas y menos ampulosas que las elaboradas en los si
han sido muy cribados por la crítica, pero su tesis funda glos iv y v.
mental es inamoviblemente justa: «simplex dumtaxat et
unum», tal es también aquí la palabra de los clásicos. Incluso
la época postclásica se alejó del estilo clásico muy lenta
mente, como demuestra el Epitome Ulpiani 74. El lenguaje de
las c o n s t i t u c i o n e s i m p e r i a l e s no ha sido to
davía suficientemente estudiado 75; no es idéntico al de la li
teratura jurídica clásica, pero hasta D i o c l e c i a n o in-

70 Q uintiliano. lnst., 11. 2, 41 dice explícitamente que la forma de

los juristas es «magis ab usu dicendi remota».
71 La palabra coniux (de la buena latinidad) es evitada por los juristas.
Se encuentra en ellos sólo dos veces: en D. (32) 37 pr., pero en la cuestión
planteada por el interesado, que naturalmente no cuenta para el estilo del
jurista, y en D. (7, 8) 12. 5, donde verosímilmente está interpolada. Cfr.
B eseler, «St. Bonfante», 2. 63, n. 6. La palabra repulsa (= rechazo), que
C i c e r ó n utiliza, se encuentra en los juristas una sola vez, en Fr. Vat.,
294, 2, y está interpolada (Siber, «SZ», 53, 103). ¿Es un caso Credat lu-
daeus Apella! Vid. también B eseler, «SZ», 56 (1936), 28 y s.
12 Beitnige zur Kritik der romischen Rechtsquellen, 1-5, y numerosos
artículos en «SZ». en «Tjidschrift voor Rechtsgeschiedenis» y en volú
menes de homenaje.
73 Será necesario alguna vez escribir un diccionario de la lengua de
los juristas clásicos. El Indice delle parole frasi e costrutti ritenuti indizio
di interpolatione nei testi giuridici romani de G u a rn e ri C itati (1927) es,
como ya se ve por el título, una colección de la literatura, y como tal es
una preciosa ayuda para la investigación científica. Naturalmente esta li
teratura necesita ser controlada críticamente, y no se podrá admitir todo
(ajustada a esto está la observación de K uebler en «Conferenze» [supra,
63. n 7], 111). [Para el material posterior a 1927, cfr. los Supplementi del
mismo G uarnieri en «St. Riccobono», 1, 701 y ss., y en «Festschr. Kos-
chaker», 1, 117 y ss.].
74 Schulz, Epitome Ulpiani, 12.
75 Sobre la materia V ernay, Note sur le changement de style dans les
constitutions impériales de Dioclétien á Constantin, en «Études d’hist.
jur. off. áP.-E Girard», 2(1913) 264 y ss.; K rueger, Geschichte, 312; Al-
b ertario . Da Diocletiano a Giustiniano («Conferenze»), 324 y ss.
 TRADICIÓN *

Dejad ir lo que es demasiado fugaz,

inútilmente le pediréis ayuda:
en el pasado vive el bien que ha sido,
eternizándose en la belleza de la acción.
Y así, paso a paso, adquiere nueva fuerza lo que es vital;
porque el espíritu, cuando es constante,
es lo único que hace al hombre duradero.
Go e t h e

La tradición es una gran potencia en la vida romana >.

Gravitas y constantia son para el romano las virtudes cardi
nales de la nación 2. En las circunstancias serias y en las ale
gres, el romano está ligado a la costumbre de los padres, se
remite allí complacido, se siente seguro y tranquilo cuando
se atiene a ella 3. Alejarse, es cosa peligrosa, y el novarum re
rum cupidus para un oído romano equivale a «revoluciona
rio». El edicto de los censores del 92 a. C. que prohíbe a los
retóricos latinos enseñar 4, expone este sentimiento funda
mental con concisión y claridad romanas:

* Prinzipien..., p. 57: Tradition; Principies..., p. 83: Tradition; I Prin

cipii..., p. 74: Tradizione.
1 Vid. por todos W. K r o ll, Kultur der Ciceronischen Zeit, passim, es
pecialmente el vol. I, cap. 2: «La fuerza de la tradición»; M uenzer, Rom.
Adelsparteiem (1920), 409.
2 C icerón, pro Sestio, 67, 141: «nos in ea civitate nati, unde o r t a
m i h i g r a v i t a s et magnitudo animi videtur»; Tuse., 1, 1, 2; y
Mommsen, Rom. Gesch., 5, 104. Vid. también el tercer tema de discusión
en el senado cartaginés, LIV, 30, 7, 6: «tertia R o m a n a e in adversis
rebus c o n s t a n t i a e erat». El contrapunto se encuentra especialmen
te en la levitas de los griegos. Cfr. K ro ll, 1, 27, y Studien (1924), 1 y ss.
3 K r o ll, 1, 40. Consúltese la voz «mos» en los léxicos ciceronianos
de M erg u et, y obsérvese con qué insistencia C i c e r ó n se remite a la
costumbre de los padres.
4 B runs, Fontes, n. 67.
108 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
Renuntiatum est nobis esse homines, qui novum genus disciplinae ins
tituerunt... Maiores nostri, quae liberos suos discere et quos in ludos itare
vellent, instituerunt. Haec nova, quae praeter consuetudinem ac morem
maiorum fiunt, neque placent neque recta videntur...
Esta actitud conservadora se nos presenta con particular
evidencia en la v i d a j u r í d i c a romana 5. El senti
miento que se expresa en el discurso ante el senado de nues
tro jurista C. Cassio Longino, referido por Tácito, es, en
esencia, el sentimiento de todos los juristas romanos y de to
dos aquellos que participan en la formación del derecho con
sentido de responsabilidad.
Ann., 14, 43: «Saepe numero, patres conscripti, in hoc ordine interfui,
cum contra instituta et leges maiorum nova senatus decreta postularentur;
neque sum adversatus, non quia dubitarem, s u p e r o m n i b u s n e
g o t i i s m e l i u s a t q u e r e c t i u s o l i m p r o v i s u m et
q u a e c o n v e r t e r e n t u r in d e t e r i u s m u t a r i , s e d ne
n i m i o a m o r e a n t i q u i m o r i s studium meum extollere vide
rer».
Véase también el edicto de Diocleciano referente a los maniqueos
{Coli., 15. 3, 2): «Maximi enim criminis est (¡1) retractare quae semel ab
antiquis statuta et definita suum statum et cursum tenent ac possident»; y
la Oratio Claudii (Bruns. n. 52). v. 5.
Los romanos nunca intentaron interrumpir el curso tran
quilo de la evolución jurídica con intervenciones radicales.
No iba con ellos el inquieto experimentar, el reformar ale
gremente, el recomenzar desde el principio. Es cierto que los
inconvenientes del pasado, en definitiva, fueron eliminados;
pero lentamente y con prudencia, porque el romano abando
na con dificultad y de mal grado los ordenamientos que, por
buenas o por malas razones, han sido ya elevados a institu
ciones jurídicas. Las instituciones jurídicas extranjeras no le
causan impresión fácilmente 6. El romano anda con agrado
por el mundo y habla con cualquiera, pero cuando vuelve a
5 Muy bien Ihering. I. 69 y s., y 334 y ss.; A rn o ld , Kultur, 62.
6 Así Lucillo ni siquiera aprecia las maravillas de Egipto. Esto es lo
que P lu ta rc o , Lite., 2, 6. encuentra digno de consideración. Cfr. K ro ll,
1. 130.
l
TRADICIÓN 109
casa es un romano y no un «globe-trotter». La recepción del
derecho extranjero tiene lugar con gran parsimonia, y nunca
sin haber dado a la aportación extranjera la impronta romana
que queda inconfundible para siempre 7. El derecho vigente
raramente se abroga, y se le deja, mejor, «caer en desuso» no
aplicándolo 8. Una norma nueva, se coloca a propósito, con
frecuencia, al lado de una norma anticuada o agotada, de ma
nera que facilite el progresivo desuso del viejo derecho 9.
Lentamente, por etapas, en estrecha conexión con las institu
ciones actuales, así se quiere que se desenvuelva el progreso
jurídico; y el «quien va despacio, marcha sano» de un roma
no genuino como Augusto 101*, podría ser también el lema de
la historia del derecho romano. Con base en este conserva
durismo, tiene la profunda convicción de que el derecho no
puede cumplir su función sino cuando representa la constan
te y perpetua voluntad de hacer justicia n ; y que esto no sur
ge con perfección de la cabeza de un legislador inspirado,
sino que exige el trabajo continuo de la comunidad. C a t ó n el
viejo formuló esta convicción con claridad insuperable:
7 A lb e rta rio , Introd., 7 y s.
8 In desuetudinem venire o similar. Se ha dicho ya, supra, p. 34 y ss.,
que con esta expresión no se quiere indicar una abolición a través de la
costumbre (en el sentido de la doctrina jurídica moderna).
9 Vid. también Sib e r , «SZ», 55, (1935), 147 y s.
10 Suetonio, Aug., 25,4. Vid. infra, p. 184 y s.
11 D. (1, 1) 10 pr.: «Iustitia est c o n s t a n s e t p e r p e t u a vo
luntas ius suum cuique tribuendi». Precisamente los adjetivos que aquí
más nos interesan faltan en las definiciones estoicas sobre las que, por lo
demás, se basa la nuestra (cfr. v. Arnim, Stoicorum veterum fragm., 3, nú
meros 262, 263, 280), y son, en cambio, una reminiscencia de A ris tó te
le s , Eth. ad Nicom., 1105a, 34: Pefiaícoq k o í ápexaiavpxm q ¿ x c o v
npáxxeiv. Cfr. también el decreto de Paulo Fabio Pérsico, gobernador de
la provincia de Asia (D o ern er, «Greifswald philosoph. Diss.», 1935):
«[Ecquidem cum semper in ea opinione fuissem, inprimis eos magistratus,
qui in provincia m]ittuntur, ea fide et c[onstantia munere suo fungi debe
re, ut et toti provinciae et singulis civitatibus aejqualis et perpetua [non
proprii modo anni cura praestaretur, tamen libentius me fateor convictum
i]ndulgentissim[i et vere iustissimi principis admonitione qui... id quoque
gratificatus est, ut suum cuique tribueretur]», (las integraciones, por lo ge
neral, están garantizadas por la traducción griega, mejor conservada). Vid.
también W enger en «Geisteswelt des Mittelalters (Festschrift für Grab-
mann)»; y Pohlenz, Antikes Führertum, 25.
1 10 PRINCIPIOS S>t£L DERECHO ROMANO
Cicerón, de re publica, 2, 1,2: «Is dicere solebat ob hanc causam pra
estare nostrae civitatis statum ceteris civitatibus, quod in illis singuli fuis
sent fere, qui suam quisque rem publicam constituissent legibus atque ins
titutis suis, ut Cretum Minos, Lacedaemoniorum Lycurgus, Atheniensium,
quae persaepe commutata esset, tum Theseus, tum Draco, tum Solo, tum
Clisthenes, tum multi alii... n o s t r a a u t e m r e s p u b l i c a n o n
unius esset i n g e n i o , sed m u l t o r u m , non una
homi ni s vita, sed a l i quot c o n s t i t u t a s aec ul is
e t a e t a t i b u s . Nam neque ullum ingenium tantum extitisse dicebat,
ut, quem rem nulla fugeret, aliquis aliquando fuisset, neque c u n c t a
ingenia conlata in u n u m t a n t u m p o s s e u n o
t e m p o r e p r a e v i d e r e , ut o m n i a c o m p l e c t e r e n t u r
s i n e r e r u m a c v e t u s t a t e » 12.
No se puede desconocer que este conservadurismo pro
dujo a veces alguna pedantería y originó también, no obstan
te la tendencia romana a la sencillez y a la claridad, la con
fusión y la complicación del ordenamiento jurídico; dado
que no se decidieron nunca a recomponer y a aligerar, las
normas y las instituciones jurídicas de muy distintos perío
dos históricos acabaron por yuxtaponerse y entrecruzarse de
una manera tan extraña que resulta difícil comprenderlas.
La actitud conservadora fundamental que hemos descrito
se mantiene con admirable c o n s t a n c i a en la historia
del derecho romano. Domina tanto a los hombres de la Re
pública y del Principado como a los del Bajo Imperio 13. En
12 S a v e l k o u l s , Das englische Kabinettsystem (1934), p. VII: «Mien
tras que cualquier otra constitución se puede reconducir, por lo menos en
parte, al pensamiento racional de la generación de la que surge, para la
constitución inglesa esto es imposible de todo punto. Las instituciones
concretas y su juego habitual son el resultado maduro y sin embargo fe
cundo de la evolución histórica».
13 A finales del siglo iv el poeta cristiano P r u d e n c i o escribió un
extenso poema contra un célebre defensor del paganismo, S í n m a c o ,
y allí ataca el conservadurismo de su antagonista. Vid. Contra Symma
chum (M ig n e , Patrol. Lat., 50, 118 y ss.), II, v. 69:
Allegat morem veterum: n i l d u l c i u s e s s e
Affirmat solitis...
II, v. 334:
Quamquam si tantus amor est et cura vetusti
Moris et a prisco placet haud discedere ritu...
t r a d ic ió n 111
el ambiente de Justiniano la actitud conservadora resulta
también predominante a despecho del amor antirromano por
las reformas, y el mismo Corpus iuris es un auténtico monu
mento del conservadurismo romano.
Seguiremos ahora al tradicionalismo en sus concretas
manifestaciones a través de la historia del derecho romano.
En lo que atañe al d e r e c h o c o n s t i t u c i o n a l ,
considérese, por ejemplo, la historia de la dictadura y de la
censura, cargos que no fueron abolidos, sino que lentamente
cayeron en desuso 14. Pero, sobre todo, l a r e f o r m a d e l
E s t a d o b a j o A u g u s t o fue realizada sin cánticos y
sin estruendos 15. No se habla ni siquiera de una ley funda
mental que separe neta y claramente el nuevo estado monár
quico de la República; se hace uso, por el contrario, del unir
lo nuevo con lo viejo y presentar la innovación como una
restauración. Un par de leyes especiales que atribuyen al
príncipe competencias extraordinarias y, en parte, sólo tem
poralmente; y, por el momento, eso fue todo. Cuando Au
gusto y sus colaboradores declaraban haber reestablecido de
esta manera la República, la libera res publica (en oposición
a la monarquía absoluta, dominatio ) 16*, no era esto un es-
II, v. 309;
Quid mihi tu ritus solitos. Romane senator,
Obiectas...
14 Cfr. M o m m s e n , StaatsR., 2, 169 y 336 y s.
15 Vid. ahora por todos Be s e l e r , Jur. Miniaturen (1929), 151 y ss., y
«Studi Riccobono», 1, 289 y s.; S ib e r , Zur Entwicklung der romischen
Prinzipatverfassung («Abhandl. d. phil.-hist. Klasse d. sáchs. Akad. d.
Wiss.», 42, n. III, 1933), y «SZ», 55, (1935), 146 y s.; J o l o w ic k , cap. 19;
Cambridge anc. hist., X, 127 y s.
16 Monum. Ancyr., 34 (ed. E. D ie h l , 4.a ed., 1930, en L ie t z m a n n ,
Kleine Texte, 29-30): «rem publicam ex mea potestate in senatus populi
que Romani arbitrium transtuli». V e l l e io (de la época de Tiberio), 2, 89,
3: «Finita vicesimo anno bella civilia, sepulta externa, revocata pax, sopi
tus ubique armorum furor, restituta vis legibus, iudiciis auctoritas, senatui
maiestas, imperium magistratuum ad p r i s t i n u m redactum modum,
tantummodo octo praetoribus adlecti duo. P r i s c a i l l a e t a n t i
q u a r e i p u b l i c a e f o r m a r e v o c a t a . . . » . Cfr. B e s e l e r ,
154.
 PRINCIPIOS DHL DERECHO ROMANO
fuerzo grotesco para esconder la verdad, sino que, jurídica
mente hablando, era la pura y simple verdad 17. La libera res
publica de la doctrina publicista romana no se identifica con
la «república» de la doctrina constitucional moderna, sino
que, por el contrario, es susceptible de múltiples variaciones.
Son conciliables con ella amplísimas competencias especia
les como las había obtenido, por ejemplo, Sila 18. Parece que
Augusto hubiera restaurado la libera res publica puesto que
los comicios y el senado habían recuperado sus funciones y
el sistema republicano de las magistraturas había permaneci
do intacto. Salvo que al lado de este ordenamiento se afirman
las competencias especiales del princeps (tales que podían
reunir las de los anteriormente citados) y de los nuevos fun
cionarios imperiales. El resto fue abandonado al lento operar
de las circunstancias y de las fuerzas políticas que hacen ger
minar ciertas instituciones y agotar otras. Las competencias
especiales del príncipe, que bajo Augusto se concedieron a
largo plazo, se fueron haciendo poco a poco habituales, y ya
bajo Tiberio son atribuidas de por vida. La f u n c i ó n l e
g i s l a t i v a d e l o s c o m i c i o s sigue siendo bajo
Augusto una realidad política que después se atrofia lenta
mente 19. No es que resulte abolida, pero el príncipe nunca
presenta a los comicios sus proyectos de ley, y su ejemplo es
fielmente seguido por los magistrados. Ni siquiera fue ex
presamente abolida la j u r i s d i c c i ó n p e n a l d e
l o s c o m i c i o s ; pero quizás por orden del mismo prín
cipe, ningún magistrado puso más en marcha el proceso ma-
gistrado-comicial20. Las e l e c c i o n e s d e l o s m a -
17 B e s e l e r , Jim Miniaturen, 163: «Jurídicamente hablando la consti
tución augustea contiene en su idea fundamental la república romana».
Esta constatación no debería ser discutida más.
IS Correcto Mo m m s e n . StaastR., 2. 712: «la dictadura de Sila estaba
jurídicamente basada en la ley Valeria»; pero desacertado dos páginas an
tes. 710: «el concepto de esta altísima categoría de magistrados, contraria
a la constitución y sin embargo, no obstante, siempre constitucional». Si-
b e r , p. 1. no está acertado ai definir esta dictadura como «extraña a la
constitución». Cfr. Be s e l e r , op. cit., 151 y ss.
19 Mo mms e n , StaastR.. 3. 1,345 y ss. Sobre las leyes postaugusteas, vid.
Ro t o n d í , Leges publicae (cit. supra, p. 29, nota 10), 467 y ss., y 494 y ss.
20 Mo m m s e n . StaatsR.. 3, 1. 359 y s.; StrqfR., 174.
t r a d ic ió n 113
g i s t r a d o s continuaron reservadas, bajo Augusto, a los
comicios, pero entre sus papeles su sucesor encontró un pro
yecto de reforma, del que el mismo Augusto había aplazado
la ejecución, y que entonces realizó Tiberio 21 transfiriendo
las elecciones al senado 22. Parece, sin embargo, que formal
mente la asamblea popular siguió siendo consultada 23. Toda
esta pérdida de autoridad de los comicios se llevó a cabo len
tamente, casi imperceptiblemente. Y el momento decisivo no
lo fue aquí la ambición de un jefe absoluto ni su pasión por
mandar; más bien fue la asamblea popular la que poco a poco
perdió su significado, porque entonces ya sólo se reunía allí
una pequeña parte de los ciudadanos existentes en el impe
rio, y, ciertamente, no los mejores. La votación popular ha
bría podido conservar durante tiempo su significado político
sólo si se hubiera renunciado a la idea de «marchar juntos»
ínsita en la palabra comitia; es decir, a la votación en una
asamblea popular localizada en Roma, y si se hubiera permi
tido votar fuera de Roma, en Italia y en las provincias. Au
gusto concedió a las colonias fundadas por él en Italia el de
recho de votar in situ, enviando después a Roma las
votaciones 24, pero fue un experimento prudente y vacilante,
y no tuvo continuidad. Una votación popular sin la r e u
n i ó n del pueblo en el lugar destinado ab antiquo, allá don
de los padres, guiados por una mano divina, habían tomado
sus decisiones, parecía algo imposible al conservadurismo
romano 25*. El s e n a d o no fue tocado, sino que más bien
21 V e l l e io , 2, 124, 3: «primum principalium eius (Tiberii) operum
fuit ordinatio comitiorum, quam manu sua scriptam divus Augustus reli
querat».
22 M o m m s e n , StaatsR., 3, 1, 348.
23 M o m m s e n , 349. Ahora la elección se hacía ya por aclamación. Vid.
también D a h l m a n n , «Hermes», 68, 1933, 127.
24 S u e t o n io , Aug., 46: «iure ac dignatione urbi (en la ciudad de
Roma) quodam modo pro parte adaequavit (sus colonias) excogitato ge
nere suffragiorum, quae de magistratibus urbicis decuriones colonici in
sua quisque colonia ferrent et sub die comitiorum obsignata Romam mit
terent».
25 Mommsen, Rom. Gesch., II, libro 4, cap. 7 (6.a ed., 1874, p. 230):
«Para la antigüedad la constitución libre es inseparable de la comparecen
cia en persona del pueblo en las asambleas originarias:... la gran idea fun-
114 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
fueron reforzados sus poderes. Augusto y Tiberio, y después
nuevamente los emperadores desde Trajano a Marco Aurelio,
intentaron seriamente trabajar, trabajaron, más bien, con el
senado 26. Que éste continuara siendo por largo tiempo un ór
gano vital del Estado, dependía de la espina dorsal, de la ca
pacidad, de la laboriosidad de sus miembros 27. Con la desa
parición de estas cualidades, el órgano se redujo a un mero
adorno 28.
Similares son las cosas en el r é g i m e n d i o c l e -
c i a n e o 29. Es cierto que las novedades saltan a la vista,
pero la historiografía, ansiosa por separar los períodos, carga
demasiado las tintas sobre la cesura cuando hace comenzar
con Diocleciano la forma de gobierno del d o m i n a d o en
antítesis al p r i n c i p a d o . Desde el punto de vista jurídi
co, Diocleciano y sus sucesores no son monarcas absolutos
en mayor medida que lo fueron, por ejemplo. Severo y Ca-
damental del estado constitucional republicano actual de que la soberanía
popular se exprese a través de una asamblea de representantes... es total
mente moderna».
26 Vid. para Augusto una divertida anécdota en Suetonio, Aug., 54 y
55. Para Tiberio, vid. Suetonio, Tib., 30: «neque tam parvum quicquam
neque tam magnum publici privatique negotii fuit, de quo non ad patres
conscriptos referretur». EI cantante Nerón excusaba por lo menos sus au
sencias en el senado alegando ronquera: Suetonio, Nero, 41.
27 Una anécdota significativa se encuentra en T ácito, Ann., 1, 74. Ti
berio declara en el senado que también él quiere emitir su voto, a lo que
un senador (Gneo Pisón) repara: «¿Y cómo votarás? porque si tú votas el
primero yo sabré cómo me conviene votar, pero si tú votas el último yo
temo disentir de ti sin quererlo». Después de similares ocurrencias, tenía
razón Tiberio al afirmar que los senadores eran almas serviles: T ácito,
Ann., 3. 65: «quotiens curia egrederetur, Graecis verbis in hunc modum
eloqui solitum: «¡o homines ad servitutem paratos!»; A u re l. V icto r, De
Caes., 37: «Abhinc (a. 276 d. C.) militaris potentia convaluit ac senatui
imperium creandique ius principis ereptum ad nostram memoriam (fin dei
siglo iv), incertum an ipso cupiente p e r d e s i d i a m , a n m e t u
seu dissensionum odio». Sobre este fragmento Mommsen, Abriss d. rom.
StaatsR., 360.
28 Mommsen, 1. c. y Ges. Schr., 6, 423 y ss.; K arlow a, Rom. Rechts-
gesch., 1, 888 y ss.; K uebler, Gesch. d. rom. R., 322 y ss.
29 Mommsen, Abriss. 347 y ss.; K uebler, 306 y ss.; E. Stein, Ges-
chichte des spcitromischen Reiches, 1 (1928), 98 y ss.; ED. S chw artz,
Kaiser Konstantin und die christliche Kirche (1913), 10 y ss.; K. Stade,
Diokletian, 66 y s.: G. Segre, «Atti dei Congr. (1933)», Roma, 1, 214 y s.
t r a d ic ió n 115
racalla, o el mismo Adriano 30. La constitución de Dioclecia
no, por el contrario, tiene indiscutiblemente trazos más de
mocráticos que el régimen aristocrático fundado por los em
peradores Julio-Claudios. El aspecto externo del ceremonial
y los títulos no deben engañarnos sobre este punto 31.
Las tradiciones del principado fueron conservadas 32. No
fue bajo Diocleciano cuando el senado perdió por primera
vez su importancia política, y E. S t e i n opina acertada
mente «que la aportación política del siglo iv no consiste tan
to en la creación de novedades cuanto en la grandiosa coor
dinación, dentro de un sistema, de viejas instituciones caídas
en desuso» 33.
Es ilustrativa, finalmente, la última creación romana en
derecho público, e l r e i n o o s t r o g o d o d e I t a
l i a ; el hecho de que el reino germánico, preexistente políti
camente, sea concebido, sin embargo, como una parte del
imperio romano, y el rey ostrogodo se presente como un ma
gister militum con competencias aumentadas, es decir, como
un funcionario del emperador bizantino; el hecho de que al
rey germánico, en cuanto funcionario romano, le sea atribui
do el ius edicendi mientras que la legislación queda reserva
da al emperador romano, y que, a pesar de ello, en la prácti
ca, esta última acabe por no realizar ninguna función en
relación con los edictos de los Godos 34, todo esto se corres
ponde exactamente con los métodos de Augusto, que había
30 Stein, 2; S chw artz, Kaiser Kostantin, 1. c.; Kornem ann, Vom an-
tiken Staat (1927), 27.
31 St e in , 101; H a h n , Das Kaisertum («D. Erbe d. Alten», VI, 1913),
50. Téngase presente que en sus cartas P l i n i o se dirige siempre al em
perador Trajano llamándole dominus. Vid. también Kr e l l e r , «Z. f. Han-
delsR.», 85, 361 y allí cit.
32 Justiniano está convencido, todavía, de vivir en el «tercer impe
rio», que, sin interrupción, continúa a partir de Augusto, y que, como él
espera, continuará por siempre (hace transcurrir el primer imperio a par
tir de Eneas; el segundo, a partir de Rómulo y Numa): Nov. 47 praef:
«...sive etiam tertia principia sumat quilibet imperii Caesarem maximum
et Augustum pium, et ita rem publicam nobis inveniet hanc, quae nunc
est, valentem, sitque immortalis ab illis procedens».
33 L. c., p. 2.
34 Vid. a propósito los admirables Ostgothische Studien de Mommsen,
en Ges. Schr., especialmente en pp. 457, 459, 476 y ss.
 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
fundado el Imperio bajo la tribunicia potestas, el imperium
proconsulare y algunas otras competencias concretas.
La historia del d e r e c h o p r o c e s a l nos presenta
precisamente el mismo cuadro. Aunque el p r o c e s o d e
l a s q u a e s t i o n e s debe su nacimiento a la imitación
de derechos extranjeros 35, su construcción es, sin embargo,
romana. Lentamente, paso a paso, se instituye para delitos
concretos o grupos de delitos, con otras tantas leyes especia
les 36, y en la época republicana es siempre un procedimien
to facultativo. A su lado se puede disponer del proceso ma-
gistrado-comicial37, y lo que decide es la prevención. Pero
los magistrados dejaron cada vez más la represión a los tri
bunales de las quaestiones, y así el proceso correspondiente
llega a ser, poco a poco, el proceso ordinario, y como tal apa
rece claramente bajo el Principado 38. De igual manera, len
tamente, muere, a fines del Principado mismo, ahogado por
la jurisdicción concurrente del tribunal imperial, del tribunal
senatorial y del de los funcionarios 39.
En el p r o c e s o c i v i l la lex Aebutia empieza por
poner el nuevo procedimiento de la fórmula escrita, el lla
mado proceso formulario, como un procedimiento facultati
vo al lado del de las legis actiones 40. Pero todavía se aferran
tenazmente al antiguo procedimiento, a pesar de sus moles
tias y de sus riesgos 41, sin ni siquiera dejarse turbar por las
burlas que las personas iluminadas dirigen a este andamiaje
pasado de moda 42. Pero, naturalmente, el proceso formula
rio adquirió preponderancia poco a poco; y la legislación
procesal augustea confirma su desarrollo y lo concluye, ele
vando el proceso formulario a procedimiento ordinario y
35 Hitzig, D. Herkunft d . Schwurgenchts im rom. Strafprozess, 47 y
ss.; Lengle, 27.
36 Mo m m s e n . StrafR.. 190 y s.
37 Mommsen, StrafR., 150, 173 y s.; L engle, 48 y s.
38 Mo m m s e n . 186. 193; L e n g l e , 18.
39 Mommsen. 219 y s .
40 W lassak, Rom. Prozessgesetze, 1, 104; W enger, Institutionem d.
rom. ZivilprozessR.s., 20.
41 G a y o , 4. 11 y 30.
4- C icerón, pro Murena, 12.
TRADICIÓN 117
conservando el antiguo únicamente para casos excepciona
les 43. Y el proceso formulario está vigente, a su vez, duran
te tres siglos, a pesar de que su formalismo tampoco sea pre
cisamente aquella maravilla de lógica y de plástica jurídica
que la ciencia del siglo x ix ha querido ver en él. Este forma
lism o fue para la jurisprudencia de los siglos n y m com o un
calzado estrecho que le im pidió caminar librem ente. Con
lentitud se afirma junto al proceso formulario el proceso lle
vado a cabo completamente por los magistrados, que, final
mente, hacia las postrimerías del siglo III, excluyó de forma
total al procedimiento formulario (no sabemos concretamen
te cómo: es cierto que no podem os señalar una ley determi
nada que sancionara esta reforma) 44. Pero este nuevo proce
so llevado a cabo completamente por los magistrados cumple
también la regla de la continuidad: se conservan la biparti
ción del procedimiento y la fórmula escrita 45, y también el
aparato term inológico del proceso formulario; los términos
actio, exceptio, actionem dare y denegare, litis contestatio,
etc., siguen siendo utilizados, salvo que ahora adquieren un
significado diferente; cambian su sentido, pero, a pesar de
ello, se conservan. N i siquiera Justiniano y sus hombres po
dían proceder de distinta manera 46. N o se puede negar que
43 Ga y o , 4, 30-31.
44 Pe r n ic e , «SZ», 7 , 103 y ss.; W la s s a k , Zum rom. Provinzialprozess
(«Sitzungsber. Wiener Akad. d. Wiss.», 190, 4. Abh., 1919), pp. 11 y 29 y
allí cit.
45 W e n g e r , Inst. d. rom. ZivilprozessRs., 60 y 252 y ss., M e y e r -
Le v y , «SZ», 46, 276 y ss. 284; y los escritos de W l a s s a k allí cit.
46 We n g e r , 1. c., 256; Le v y , «SZ», 49, 242 y ss.; B io n d i , Diritto e
processo nella legislazione giustinianear («Conferenze», cit. supra, p. 63,
nota 7), 129 y ss. 165 y ss.; Co l l in e t , Études histor. sur le droit de Justi-
nien, A (La procédure par libelle): de la actio, de la exceptio y de los in
terdictos en el sentido justinianeo de las expresiones trata el volumen V de
los Études (cuya publicación postuma está anunciada). En la época post
clásica la palabra actio asume también un significado material, el de «pre
tensión provista de acción»; así es entendida la palabra en la definición in
terpolada de D. (44, 7) 51 (vid. supra, p. 66); B io n d i , 1. c., 176. La palabra
exceptio toma también un significado material. En época clásica indicaba
exclusivamente una parte de la fórmula que contenía una hipótesis excep
tuada en relación con la autorización a condenar (Ga y o , 4, 115 y ss. 119).
En época postclásica, en cambio, la palabra indica también una contra-
 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
precisamente en esta parte la amenaza que el tradicionalismo
romano ha representado para la claridad del derecho ha sido
más grave. A veces es difícil traducir con claridad y breve
dad las Pandectas de J u s ti n ia n o en reglas de derecho bizan
tino 47.
No es ni siquiera necesario, en conclusión, demostrar la
acción del conservadurismo sobre el d e r e c h o p r i v a -
d o . Aquí se puede estudiar, poco más o menos, en cualquier
institución. Podrán bastar unos pocos ejemplos. El d o b l e
o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o del derecho civil y del
pretorio fue observado fielmente durante toda la época clási
ca; sólo en la época postclásica se anuncian las tendencias a
la fusión que, sin embargo, no consiguieron todavía comple
tamente su resultado ni siquiera en el derecho justinianeo 48.
pretensión del demandado (W e n g e r , § 29, p. 280). Ahora ya pueden
surgir reglas del tipo «exceptio pacti (o doli) bonae fidei iudiciis
inest», que para el derecho clásico representarían una contradictio in
adiecto, puesto que una exceptio que no estuviera contenida en la fór
mula no es exceptio. (Sobre estos problemas B i o n d i , Indicia bonae f i
dei. 1 y ss.; B e s e l e r . «SZ», 45, 191). Sólo en la época postclásica se
habla, en materia de compraventa, de una exceptio fundada en el in
cumplimiento del contrato, mientras que en el derecho clásico la cláu
sula «ex fide bona» de la fórmula hacía inútil la introducción de una
exceptio similar (en el sentido de parte de la fórmula, que es el único
clásico); cuando los clásicos hablan de exceptio mercis non traditae,
no se refieren al ejercicio de la actio venditi, sino a la hipótesis de que
el comprador haya prometido el precio mediante estipulación y des
pués sea citado en juicio ex stipulatu. Así, muy claro en D. (19, 1) 25
(sobre esto. L e n e l , Paliii!>., I, 458, n. 1); y las cosas están igual en
D. (21, 2) 68, pr., y en G a y o , 4, 126.a D. (44, 4) 5, 4 está alterado a
partir de etiam mercis: cfr. F. H a y m a n n , «SZ», 41, 55; B e s e l e r , «SZ»,
45. 483. Sobre el significado de la litis contestatio en la terminología
postclásica vid. W e n g e r . § 28, p. 276 y ss.; C o l l i n e t , Études, 4, 215
y ss.; L e v y , «SZ», 49, 242.
47 Una exposición histórica del derecho justinianeo, es decir, una ex
posición de lo que éste representaba como codificación del imperio de
Oriente, también era sugerida por M o t é i s , «SZ», 31, 393. En los Études
arriba citados C o l l i n e t se propone esta tarea para una serie de pro
blemas.
4X lust. Inst. (2. 10, 3): «Sed cum paulatim tam ex usu hominum quam
ex constitutionum emendationibus coepit in u n a m c o n s o n a n
t i a m i u s c i v i l e et p r a e t o r i u m i u n g i . . . » . Vid. a propó
sito, por todos, RiCCOBONO. Da! diritto romano classico al diritto moder-
TRADICIÓN 119
La m a n c i p a t i o llega, en el fondo, a convertirse en su
perflua después del reconocimiento de la propiedad bonita-
ria; se conserva, sin embargo hasta la época postclásica 49. Es
característico el desarrollo de la protección judicial del d e
r e c h o d e p r e n d a 50. En principio sólo es protegido el
acreedor que tenía una prenda manual (con desplazamiento),
y precisamente con los interdictos posesorios. Luego se co
mienza a tutelar la prenda sin posesión (sin desplazamiento)
para el único caso del arrendador respecto a los invecta et
illata, y primero sólo con un interdicto (interdictum Salvia-
num), después con una acción real (actio Serviana). Más tar
de aun la actio Serviana se extiende a otros casos de prenda
sin posesión (sin desplazamiento), y, finalmente, también a
la prenda manual (con desplazamiento). No es posible reali
zar una c e s i ó n d e c r é d i t o 51. Para satisfacer la evi
dente necesidad, se tiene que recurrir a un artificio y adaptar
la procuratio ad litem al subrogado de la cesión. En este caso
se procede también de una manera abiertamente romana; el
cesionario obtiene una actio utilis, pero, en un principio, so
lamente en el caso de que el crédito corresponda a una he
rencia vendida; luego, siempre que un crédito haya sido ven
dido, y sólo en el derecho justinianeo para todo caso de
cesión. Está excluida también, aparte de unos pocos casos
excepcionales, la r e p r e s e n t a c i ó n d i r e c t a , a pe
sar de que fuera conocida por el derecho griego 52 y aunque
su relativa necesidad se presente continuamente a los empe
radores que publican los rescriptos y a los juristas que res
ponden las consultas. Pero siempre aparece la habitual rigi-
no («Annali Palermo», 1915), 588 y ss., también en «Arch. f. Rechts-und
Wirtschaftsphilos.», 16, 503 y ss., y en los «Mélanges Cornil», 2, 235 y
ss., 308, núm. 32 (donde «528» hay que corregirlo por «588»),
49 C o l l in e t , Études, 1,222 y ss.; Ku n k e l , § 54; K ir c h e r , «SZ», 32,
100; E h r h a r d t , «SZ», 51, 126 y ss.; H a z e w in k e l -S u r in g a , Mancipatio
en traditio (excelente tesis de Amsterdam, 1931), 101 y ss.; B u c k l a n d ,
240 y s.; J o l o w ic z , 514.
so Cfr. K u n k e l , §§ 91, 93, 94.
5' K unkel, §127; B onfante, Ist., 129 in f; Perozzi, Ist., 2, 186.
52 K u n k e l , § 58.
120 PRINCIPIOS DEI. DERECHO ROMANO
dez de la ortodoxia: «no se puede» 5-\ También el c o n
t r a t o a f a v o r d e t e r c e r o s que cree en el terce
ro un derecho 5354 sólo es admitido en época postclásica y para
algunos casos especiales. No se puede afirmar que en el de
recho justinianeo fuera o no admitido de manera general. El
p r i n c i p i o d e l a e v i c c i ó n , que parece que deri
vaba de una interpretación literal de los formularios notaria
les de compraventa de la jurisprudencia republicana 55, no
pudo ser abandonado, aun cuando los clásicos reconozcan su
imperfección 56; sólo en un caso una gran autoridad como Ju
liano llegó a romperlo 57, pero el principio es conservado 58.
En el derecho hereditario, la regla republicana s e m e l h e -
r e s s e m p e r h e r e s es intocable por manifiesta que
sea la necesidad de herederos sustituidos; se prefiere recurrir
como sustituto al fideicomiso universal, aunque por esta vía
se vaya al encuentro de dificultades y de artificios 59.
Procede igualmente del conservadurismo romano e 1
no a d m i t i r q u e se h a g a m e t ó d i c a y s i s
t e m á t i c a m e n t e una c r í t i c a y una p o l í
t i c a d e l d e r e c h o . Es cierto que no se cierran los ojos
ante las múltiples imperfecciones del derecho vigente, pero
se excluye la crítica puramente negativa, y es utilizada sola
mente la positiva que se propone sustituir la norma imper
fecta por la perfecta. Preguntar a cada institución y a cada re
gla del derecho por su justificación, enumerar las razones en
53 Vid. los rescriptos en C. (4, 12) 3; (4, 26) 7, 3; (4, 27) 1 pr. y 1; (4,
50) 6 y 7.
54 Cfr. S ib e r . § 74: R a b e l, Grundzüge, § 117; Tia u b e n s c h l a g , Das
rom. Privatrecht zur zeit Diokletians, 258.
55 Los antiguos redactores de formularios querían imponer al vende
dor la transmisión, pero no sabían expresarlo de otra manera que con la
descripción del contenido de la propiedad: uti fruí habere possidere (así
son entendidas estas expresiones incluso en la lex Antonia de Termessibus,
B r u n s . n. 14. 11. 23-35: cfr. M o m m s e n , StaatsR., 3, 687, n. 4). La juris
prudencia posterior toma al pie de la letra los formularios; por consi
guiente, s ó l o el uti fruí habere possidere, no la propiedad.
56 R a b e l . Haftung des Verkciufers, 1, 108 y s.
57 Para el caso de dolo del vendedor: cfr. D. (19, 1) 30, 1. Para otras
atenuaciones Kunkel, 143. 4.
w R a b e l . 113.
•sy Kunkel. § 227: Siber. 362.
TRADICIÓN 121
pro y en contra, valorar otras posibles configuraciones sir
viéndose incluso de la comparación con el derecho extranje
ro — esta discusión puramente racionalista— fue algo des
cartado tácitamente por la actitud conservadora de los
juristas romanos. Frente a una tendencia crítica similar, el ro
mano genuino temblaría hasta en sus visceras precordiales.
Cuando N e r a c io dice ocasionalmente que «no se deben in
dagar las razones del ordenamiento jurídico, porque de otro
modo se subvertirían muchas de las cosas que son ciertas»,
formula con esto, verdaderamente, un principio romano, e
hicieron bien los compiladores al separar la regla de su con
texto originario y al incluirla en el título 1, 3 del Digesto,
dándole así un valor de principio 60. Reflexiones críticas so
bre el d e r e c h o c o n s t i t u c i o n a l romano, consi
deraciones sobre la mejor forma de gobierno, pueden haber
sido realizadas, incluso en los ambientes romanos, por imita
ción de los griegos, pero en Roma estas tendencias sólo tu
vieron expresión literaria en el libro de un griego (P olib io) 61
y de un romano muy ligado a sus modelos griegos (C ice
ró n ) 62. Tampoco fue imitado en Roma el derecho público
comparado como era cultivado en la escuela de Aristóte
les 63. Las utopías constitucionales del género de la Política
de Platón fueron totalmente ajenas a los romanos.
Para el d e r e c h o p r i v a d o la actitud fundamental
de los romanos se puede recabar de cualquier página de
nuestras fuentes. Salvo rarísimas excepciones, no se emplea
una palabra para justificar las instituciones y las reglas fun
damentales del derecho. ¿Por qué en la mancipatio son ne
cesarios precisamente cinco testigos? ¿Por qué no se puede
transmitir más derecho que el que se tiene? ¿Por qué la ser
vidumbre no puede consistir en un hacer? ¿Por qué el inqui
no D. (1, 3) 20, J u l i a n o : «Non omnium, quae a maioribus cons
tituta sunt, ratio reddi potest». D. (1, 3) 21, N e r a c i o : «et ideo ratio
nes eorum quae constituuntur inquiri non oportet: alioquin multa ex his,
quae certa sunt, subvertuntur».
61 Especialmente en el libro VI de su Historia, c. 1 y ss.
62 En las dos obras de legibus y de re publica.
63 Sobre las noX neiai de A r i s t ó t e l e s , en las que se comparaban 158
constituciones, vid. Z e l l e r , Philosophie d. Griechen, 2, 2 (3.a ed., 1879),
105. Salvo algunos fragmentos, sólo ha quedado la íloXireiai ’Adrjvaíov.
122 PRINCIPIOS DHL DERECHO ROMANO
lino y el arrendatario no son poseedores? ¿Por qué se exclu
yen la cesión, la representación directa, el contrato a favor de
tercero donde el tercero obtenga un derecho? ¿Por qué vale
en la compraventa el principio de la evicción? ¿Por qué la
permuta no es un contrato consensual? ¿Por qué rige la regla
semel heres semper heresl Todos estos problemas, a los que
se podrían añadir docenas, no fueron nunca ni siquiera con
siderados por los juristas, y mucho menos discutidos y re
sueltos. No sólo las Leyes de P l a t ó n , sino tampoco la con
frontación jurídica privada de Teofrasto 64 suscitaron en
Roma el mínimo interés. Si en ocasiones G a y o se pregunta
cuáles eran las causas de las normas jurídicas, y reconoce
que ésta o aquélla está insuficientemente justificada 65, y rea
liza, incluso, algún indicio de comparación jurídica 66, es
esto una de las señales de su situación excepcional, dado y
no concedido que los fragmentos sean genuinos. Es cierto
que, en la é p o c a p o s t c l á s i c a , cuando las influen
cias griegas se consolidan, incluso en el derecho, y con el re
lajamiento de la tradición bastantes reglas clásicas llegan a
ser incomprensibles 67, la crítica del derecho se desarrolla
también un poco. Se procura averiguar el fundamento de
ciertas normas 68, o, por lo menos, se señala alguna cuestión
dudosa 69; son innegables algunas anticipaciones de la litera-
64 De una obra sobre contratos se conserva un fragmento en St o b e o ,
Flor., 44. 22. Véase también en H e r m a n n -T h a l h e im , Lehrb. d. griech.
Rechtsaltertümer, 1895, 146 (con traducción).
65 Gayo, 1, 190, cuya genuinidad es puesta en duda por B eseler, 5,
2, y por Solazzi, Glosse a Guio, 187; Gayo, 2, 78, sobre éste B eseler, 5,
3; Gayo, 2, 232, sobre éste B eseler, 5, 4; Gayo, 3, 79, sobre éste Bese
le r , 1. c.; Gayo, 3, 98, sobre éste B eseler, 1. c.; GaVo, 4, 24, sobre éste
B eseler, 1. c.; Gayo, 4, 20.
66 Para los textos y la literatura, vid. supra, p. 53, nota 66.
67 Sc h u l z , «SZ». 50. 248.
68 El número de los considerandos interpolados en nuestras fuentes es
grandísimo: cfr. Sc h u l z . Einfiihrung, 22. Examínense, con base en el ar
tículo Ratio de Be s e l e r , (Beitrage, V, 1 y ss.), los pasajes en los que ra
tio significa «causa»; y también los pasajes en los que la conjunción cur
(«¿por qué?») es utilizada en interrogación directa a la que sigue una res
puesta (B e s e l e r , 2, 85 y ss.: 5, 10). Vid. también los pasajes de G a y o ci
tados ahora mismo en la nota 65; y A l b e r t a r io , Elementi postgaiani nel-
le Ist. di Guio, «Rend. Ist. Lomb.», 59, 1926 [= Studi, 5, 439 y ss.]; B e t t i ,
«Arch. giur.», 100, 1928, 59.
69 A este grupo de textos donde una cuestión (no puramente retórica)
t r a d ic ió n 123
tura boloñesa del quare 70. Esta oleada alcanza su culmina
ción en la legislación reformadora de Justiniano. Pero — no
habiéndose declarado nunca explícitamente que aquella le
gislación se refiere a la tendencia crítico-jurídica de la juris
prudencia bizantina— la compilación justinianea deja tam
bién intacta la impresión de que la doctrina jurídica romana
había situado fuera del círculo de sus intereses la crítica y la
política del derecho. Y por esto la doctrina moderna, desde
los boloñeses hasta la escuela del derecho natural, conservó
también un rumbo meramente positivo. La decadencia del
derecho natural dio lugar, a finales del siglo xvm y comien
zos del xix, a una renovada preponderancia de la jurispru
dencia conservadora y positivista, cuyas tareas fueron oca
sionalmente formuladas en 1825 por el buen G lü C K 71 de
una manera clara y unívoca; «No conviene nunca juzgar las
leyes que siempre han estado reconocidas como vigentes,
sino juzgar en conformidad con ellas». Y todavía en la últi
ma edición de las «Pandectas» de W in d s c h e id 72 se puede
leer la frase: «Al establecer qué cosa corresponde a la natu
raleza de las cosas y a las necesidades del comercio se pue
de ser de diferente opinión, pero no si tratamos de ver lo que
pensamos nosotros de ello, lo que había pensado el legisla
dor». El conservadurismo clásico se reduce aquí a un positi
vismo grotesco y completamente anticlásico.
El conservadurismo romano explica también la completa
a u s e n c i a d e r e f l e x i ó n h i s t ó r i c a en una ju-
es expuesta pero no resuelta, pertenecen, por ejemplo, D. (2, 14) 7, 6; so
bre éste B eseler, 2, 86; 5, 10; y D. (6, 2) 1, 1-2; sobre éste B eseler, 2, 88.
70 Pasajes sospechosos con quare en Gayo, 2, 54. 55; 3, 79, y sobre
ellos B e se le r, 5, 3 y ss. Gayo, 4, 20, debe ser también postclásico.
Sobre la literatura boloñesa del quare cfr. S eckel-G enzm er en la
«Gedáchtnsschrift für Seckel», 1927,1 y ss.; y Genzmer, «Atti del Congr.
(1933)», Bolonia, 1, 422.
71 Erlauterung d. Pand., 27, 452 [traduc, ital., libro 25, 81].
72 Pand., 1, § 22, n. 8. Desde el punto de vista de la historia de la cien
cia es interesante la nota de protesta añadida a este punto por Kipp : «De
bemos tener el valor de asumir conscientemente nuestra posterior colabo
ración al progreso del derecho, y reivindicarla públicamente para nosotros
(scil. ¡para nosotros juristas!)».
124 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
risprudencia por otra parte tan evolucionada como la roma
na 7-L La historia del derecho presupone el sentido de la dis
tancia. La historia general no tiene necesidad de ello, en
cuanto que se propone la exaltación patriótica, o sea, quiere
gozar y comunicar la pasión por los acontecimientos admira
bles y curiosos. En la historia del derecho, estos aconteci
mientos normalmente están excluidos. Sin el sentimiento de
ser profundamente distintos de lo que se era en el pasado y
de estar, sin embargo, vinculados al pasado a través de la
evolución, son difíciles de pensar el interés y la comprensión
para la historia del derecho. Es cierto que este sentido histó
rico de la distancia no es primordial. Nadie se sorprenderá al
ver cómo el pobre autor del Espejo suevo traslada ingenua
mente el derecho romano al mundo de su experiencia medie
val, cómo el creador del beneficium divisionis en la fideius-
sio se nos presenta como «un señor llamado Adriano, que ha
hecho muchas leyes» *74, y el jurista Marcelo como «un ma
estro de leyes, que ayudaba al rey a hacer muy buenas le
yes» 7-\ o cómo el edicto del pretor sobre la incapacidad de
la mujer para postulare sea a sus ojos una regla fijada por el
rey con su Consejo de señores 76. Pero que a los clásicos, en
la plena luz de la ciencia griega, les faltara tan completa
mente el sentido histórico, es un fenómeno singular. Es do-
7' D i r k s e n . Uber clie Spuren historischer Kritik und antiquarischer
Forschung in den Schriften d. rom. Juristen («Versuche zur Kritik u. Aus-
legung der Quellen). 1823. n. 5; P u c h t a , Cursus der Institutionen, 1,
(1841). § 102.
74 Cap. 9. I (ed. G a n g l e r , 2.a ed., 1875): «£¡n meister, heizet Adria-
nus. der des landrehtes vil gemachet hat».
75 Cap. 56: «ein meister von landrehte, der half den künigen vil guter
landrethe machen».
76 Cap. 203: «Daz verwohrte in alien ein edeliu romerin, diu hiez Ca-
frania diu vor dem gerihte ze rome also missebarte, daz si in also grozen
zorn kom, daz si den künic (;!) beschalt... Do nam der künic die gewan-
heit ab mit der fürsten rate ze einem hove, daz dehein frowe nimer me
fürspreche mac gesin...» («Este derecho fue suprimido para todas las mu
jeres como consecuencia del hecho de que una noble dama romana, de
nombre Cafrania, se comportó tan mal ante un tribunal romano, que dio
desahogo a su propia ira y ofendió al mismo rey. Entonces el rey con su
Consejo de señores estableció que ninguna mujer pudiera en adelante ac
tuar en juicio.»)
TRADICIÓN 125
minante, sin embargo, el sentimiento de un íntimo ligamen
con los mayores, de ser con ellos una sola cosa 77. El derecho
no vigente ya, es olvidado sin más, y sólo los no juristas co
leccionistas de curiosidades se interesan por él. Pero el dere
cho vigente es entendido com o una unidad espiritual. Las di
ferencias entre las estratificaciones históricas no se ven o no
se quieren ver. Las viejas normas son llevadas consciente o
inconscientemente a nuevos significados, ligadas con la m o
dernidad y adaptadas a ella. A sí, en los escritos jurídicos des
de el siglo i al ni d. C., todo el derecho — XII Tablas, antiguo
ius civile, Edicto, constituciones imperiales y senadoconsul-
tos— es presentado en una exposición com pletam ente plana,
sin ninguna perspectiva. Las consideraciones histórico-jurí-
dicas, evolucionistas, se reducen a alguna pobre alusión 78*.
Pocos ejemplos pueden bastar para ilustrar lo que se ha dicho.
Considérese, ante todo, la pequeña escena descrita por G elio, N o c í .
Att., 16, 10 (históricamente tan poco verdadera como las de C icerón en
el de senectute o en el de amicitia). Gelio finge que está en el foro en un
corro de personas desocupadas en el que se lee a Ennio. En un verso se
destaca la palabra proletarius y se discute al respecto. Gelio ve en el co
rro a un amigo jurista (ius civile callentem, familiarem meum) y le ruega
que defina el concepto. Aquél se disculpa diciendo ser jurista y no filó
logo (se inris, non rei grammaticae peritum esse). Gelio replica que
precisamente por ello debería conocer el significado de la palabra, en
contrándose ésta en las XII Tablas. Y el jurista prorrumpe en este en
colerizado discurso: «Lo debería saber, si hubiera estudiado el derecho
de los habitantes originarios de Italia. Pero, puesto que toda la antigua
lla de las XII Tablas (omnis duodecim tabularum antiquitas) hace tiem
po que ha dejado de ser práctica, no es necesario ya que yo me ocupe de
ello, dado que solamente me debo ocupar del derecho en vigor y de su
terminología (studium scientiamque ego praestare debeo inris et legum
77 Se revela también aquí la afinidad del espíritu romano con el in
glés. S a v e l k o u l s , Das englische Kabinettsystem (1934), p. VII: «Los
ingleses viven su historia como una unidad, y en su ser y en su pensa
miento los siglos pasados están más vivamente presentes que en noso
tros los pasados decenios. El pasado penetra vigorosamente en el pre
sente». _
78 Este es el núcleo de verdad en las exageradas observaciones de
O. Spengler, Untergang des Abendlandes, 2, 71.
126 PRINCIPIOS DF.L DERECHO ROMANO
vocumque carum quibus utimur)». Se acaba por llamar a un doctus poe
ta que pasaba por allí, y éste, en efecto, da la explicación. No tiene nin
gún interés para nosotros establecer quién fuera el jurista amigo de Ge-
lio, y a qué fuentes había acudido Gelio. Como prueba de la ausencia de
interés histórico en los juristas, el texto tiene, de cualquier modo, pri
mum gradum certitudinis.
Significativas de otra forma son también ciertas declaraciones de La-
beón sobre la doctrina de la iniuria. Las XII Tablas contemplaban la lesión
personal, y para los casos más leves concedían una acción penal por 25
ases 7y. El Edicto pretorio promete, a su vez, para todos los casos de iniu
ria una acción dirigida a una pena a fijar por el juez a su libre valoración
(actio iniuriarum aestimatoria) pero en conexión con esta norma concede
una acción penal análoga en algunos casos, exactamente individualizados,
de violación de la personalidad m. Labeón comenta la disposición de las
XII Tablas en su comentario de esta ley (Gelio, 20, 1, 13). Ahora bien, en
vez de decir, por ejemplo, que una acción por una multa fija era conve
niente en una época primitiva y que entonces también 25 ases representa
ban un valor notable. Labeón reprueba (non probat) la norma de las XII
Tablas porque la pena era muy baja, cuenta la historia de las bofetadas de
L. Veracio. y concluye: «Por esto los pretores han dejado a un lado la ley
de las XII Tablas y propuesto su actio aestimatoria». El mismo Labeón,
por lo que aparece en su comentario al Edicto, trata de la cláusula especial
del título de iniuriis, «ne quid infamandi causa fíat» 81, y se pregunta por
qué el pretor había introducido esta acción especial desde el momento en
que con el primer edicto, referente a la actio iniuriarum aestimatoria, se
había puesto remedio también a este caso: la infamatio, en efecto, es tam
bién una iniuria. Por ello él declara superflua la cláusula especial y afir
ma que el pretor la ha introducido sólo para mayor claridad. Esta es la ex
plicación fácil. La iniuria de las XII Tablas sólo comprendía la lesión
corporal. Cuando el pretor creó la actio iniuriarum aestimatoria existía,
pues, sólo una acción para la lesión corporal; más tarde, quizás a la vez,
fueron puestas junto a esta acción las de los casos especiales, no com-
7y B runs, Fontes, p. 29 (tabla 8, 2).
80 B r u n s , 227.
81 D (47, 10) 15, 26. Parece que el texto esté reelaborado (B eseler, 4,
2 3 1), pero, en substancia, Labeón no pudo haber dicho una cosa distinta.
No se ve, por otra parte, por qué había creído notar la inutilidad sólo de
este edicto. También la cláusula sobre el convicium, por ejemplo, sería
inútil por el mismo procedimiento lógico, en cuanto que el convicium es
para Labeón una iniuria D (47, 10) 15, 3. Pero quizás Labeón lo había di
cho también, porque el apretado fragmento que forma el § 3 no fue escri
to así por U l pia n o .
t r a d ic ió n 127
prendidas, naturalmente, en el primer edicto, referido como estaba a las le
siones corporales. Aún más tarde se formó un concepto de la iniuria que
abarcaba todos los casos previstos en el título de iniuriis y que concluía
atribuyendo este nombre a toda lesión dolosa de la personalidad; con esto,
las cláusulas especiales se convirtieron de hecho en superfluas. Pero un ra
zonamiento similar no era accesible para Labeón 82. Él no llega a ver en
ningún momento las cláusulas edictales como una sucesión temporal y a
explicar históricamente el Edicto. Todos los medios judiciales del Edicto
están, para él, bajo el mismo plano, forman una unidad; quien les ha reu
nido es «el Pretor».
En época posterior las alusiones históricas son también ocasionales y
desperdigadas: explicación de la posición jurídica de los sui heredes con
base en el antiguo consorcio familiar, D. (28, 2) 11 y Gayo, 1, 157; histo
ria del testamento militar, D. (29, 1) 1 p r.8384; historia del edicto de bonis
libertorum, D. (38, 2) 184. Por lo demás, los juristas saben contarnos que
este o aquel medio judicial fue introducido por una u otra personalidad 85,
pero de un estudio atento de los antiguos edictos, que sin embargo se po
dían leer en las bibliotecas públicas 8687,no dicen ni palabra.
La pobre colección de noticias históricas en el enchiridion de P o m p o
n i o 87 no tendría siquiera importancia si la breve obra debiera verdadera
mente reconocerse como obra suya, cosa que no creemos. Tanto más sin
gular es, en cambio, la posición de G a y o , que muestra un cierto interés por
la historia. No sólo declara, en la retórica y pomposa introducción 88*a su
82 Cfr. Pe r n ic e , Labeo, 2, 1, 23 y s.
83 ¡No es un texto bonito!
84 Este pasaje —haya sido o no escrito por U 1 p i a n o— proviene de-
S e r v i o , el cual, por lo que sabemos también por otras vías, se intere
saba por las cosas históricas (había sido retórico): vid. L e n e l , Paling.,
Servius, n. 1, 2 y 3.
83 W e is s , «SZ», 50, 255.
86 Ge l io , 11, 17, y sobre este pasaje We i s s , 256.
87 D. (1, 2) 2.
88 Como en la Edad Media, también en la antigüedad las introduc
ciones fueron escritas a veces en un estilo fuertemente retórico, distinto
del de la obra propiamente dicha: B e s e l e r , «Tijdschr.», 10, 164, n. 1; G.
En g e l , De antiquorum... prooemiis (tesis filosófica de Marburgo, 1910).
Sobre la introducción retórica al f^á p co v del í'Sioq Xóyoq, vid. Ux-
h u l l -G y l l e n b a n d , «Aegyptische Urkunden aus den staatlichen Mu-
seen zu Berlin», V, fase. 2, 1934, p. 8. Sobre el estilo retórico de las in
troducciones m e d i e v a l e s , vid. S e c k e l , «SZ», 21, 330: el ejemplo
más interesante es el de la Summa Codicis, para la que A z o n se hizo es
cribir la introducción por B o n c o m pa n o (S e c k e l , 1. c.; G e n z m e r , «Atti»,
cit., 1, 410).
128 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
comentario de las XII Tablas 89, que el conocimiento de la historia del de
recho es necesario y que la interpretación sin la ayuda de la historia es un
modo de trabajar «sin lavarse las manos» 90, sino que sus Instituciones
contienen también partes verdaderamente históricas: historia del testa
mento y en particular del testamento por mancipatio (2, 101 y ss.), de las
praescriptiones (4, 133). de la condena en dinero (4, 48), del procedi
miento de las legis actiones, etc.
Justiniano y su entorno están también aprisionados por
las tradiciones clásicas. Un plan como el de las Pandectas, de
formar un texto legislativo con fragmentos de una jurispru
dencia que se remontaba de 300 a 500 años atrás, sólo podía
nacer en la cabeza de hombres que descuidaban las condi
ciones históricas de esta jurisprudencia, que sentían la juris
prudencia clásica no como pasado, sino como presente,
como una única cosa con la jurisprudencia bizantina; hom
bres a los que la distancia de Ulpiano o de Juliano no les pa
recía mucho mayor de la que les separaba de los «héroes» bi
zantinos.
De todo esto se deriva también, finalmente, l a a u
s e n c i a de p e r í o d o s d e t e r m i n a d o s en l a
h i s t o r i a d e l d e r e c h o r o m a n o . Los períodos
que por necesidad se señalan habitualmente en nuestros tra
tados — república, principado, dominado— sobrevaloran
ciertos fenómenos 91 y separan lo que debería permanecer
unido. Theodor M om m sen no se limitó por pura casualidad a
la exposición sistemática de ciertas partes de la materia y a
practicar dentro de ellas este sistema de las secciones para
exponer históricamente doctrinas concretas; y esto tanto para
el derecho público como para el derecho y el proceso penal
romano. Verdaderamente es éste el único método de exposi
ción adecuado a la materia.
A la ausencia de períodos determinados en la historia del
derecho romano en general, corresponde la a u s e n c i a
de p e r í o d o s en la h i s t o r i a de la j u r i s
p r u d e n c i a r o m a n a , o mejor, la dificultad de repre-
89 D. (1,2) i.
90 «Illotis ut ita dixerim manibus...».
91 Vid. supra, pp. 110 y s. 113 y s.
TRADICIÓN 129
sentarse a los juristas concretos, hasta los más importantes,
com o i n d i v i d u a l i d a d e s d e l a c i e n c i a j u
r í d i c a , distinguiendo clara y netamente los unos de los
otros. El cuadro de la jurisprudencia romana trazado por
S a v i g n y en 1814 (m uy admirado y muy criticado) ha
mostrado esta circunstancia con brevedad y precisión 92.
«Este método (romano) no es en absoluto propiedad exclusiva de un
escritor más o menos grande, sino que es un bien común a todos; y aun
que entre los escritores la fortuna en su aplicación esté muy desigualmen
te repartida, el método es siempre el mismo. Incluso si tuviéramos ínte
gramente sus escritos ante nosotros, nos encontraríamos con un número
mucho menor de individualidades descollantes que en cualquier otra lite
ratura. En cierto sentido todos trabajaron en una sola y única gran obra, y,
por ello, la idea que está en la base de la compilación de las Pandectas no
es del todo digna de reproche. Toda su literatura jurídica era un todo or
gánico, de manera que se podría decir, con un término técnico de la doc
trina moderna, que los juristas concretos eran personalidades fungibles.»
La expresión «personalidades fungibles» es exagerada,
pero, por otra parte, la caracterización es dada con la acos
tumbrada finura y exactitud 93. Naturalmente que existen en
tre los juristas concretos diferencias en los modos de expre
sión y en la autonomía del pensamiento; y S a v i g n y no
lo negaba; más bien, por el contrario, lo señalaba explícita
mente. Se pueden recoger particularidades lingüísticas de
este o de aquel jurista 94, enumerar las doctrinas que uno u
92 Vom BerufO ? ed.), 29 y 157.
93 En el mismo sentido L e n e l en H o l t z e n d o r f f -K o h l e r , 1, 359;
Ar a n g io -R u iz , Corso di storia del dir. rom., 265 y ss. [ahora Storia3, 269
y ss.]; C h ia z z e s e , Introduzione, 168, n. 75. Lo contrario es afirmado, por
ejemplo, por B e k k e r , «SZ», 6, 77.
94 Los primeros trabajos de este tipo están anticuados: así K a l b , Roms
Juristen nach ihrer Sprache dargestellt; Sc h u l z e , «SZ», 12, 100 y ss.;
Co s t a , Papiniano, 1, 257 y ss. (por omitir escritos incluso más antiguos
que se encuentran citados en Z im m e r n , Gesch. d. rom. PrivR., 1, a propó
sito de juristas concretos). Se podrán continuar estas investigaciones,
como sugiere K u e b l e r , Conferenze (cit., supra, p. 63, nota 7), p. 112; pero
yo creo, en desacuerdo con Ku e b l e r , que no se conseguirá mucho con
ello. Las presuntas particularidades lingüísticas de este o de aquel autor
clásico se revelarán las más de las veces como particularidades de uno u
130 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO t r a d ic ió n 131

otro hizo progresar; pero todo esto no modifica en absoluto género 98. En tal ambiente, el progreso sólo se permite en
la comprobación de que en el método de la jurisprudencia ro forma de aluvión (G a i , 2, 170).
mana no existen transformaciones, que el lenguaje jurídico
permanece, en conjunto, constante hasta la mitad del siglo III,
que, e n resumen, la individualidad
c i e n t í f i c a e s t á p o c o d e s a r r o l l a d a . La
doctrina jurídica romana desconoce aquellas cesuras que la
ciencia alemana muestra a partir del siglo xvi. Individualida
des científicas como C u y a c io , Antonio F a b e r , D o n e l l o ,
Hugo G r o c io , T h o m a s iu s , S a v ig n y , I h e r in g , Otto G ie rk e ,
W in d s c h e id , B rin z , José K o h l e r — por recordar solamente
unos pocos— se buscarían en vano en la jurisprudencia ro
mana. Ningún jurista romano enseñó nunca algo esencial
mente diferente de lo que enseñaron sus predecesores y sus
sucesores, e incluso en los escritos jurídicos de S a b in o y de
P r ó c u l o la enseñanza era, en lo referente a los principios,
tan poco mutable como la de Oxford y la de Cambridge 95.
«In short, a family likeness prevailed through all, and pro-
perly speaking, they had but one character» 96. El siglo xix,
siglo del individualismo, entendió esta ausencia de indivi
dualidades como un defecto de la jurisprudencia romana e
intentó — naturalmente en vano— lavar de esta mancha a los
maestros tan ardientemente venerados. Pero en el entorno de
los juristas romanos — entorno reducido, conservador, ligado
a una estricta tradición artesanal— la preeminencia del indi
viduo hubiera sido, por el contrario, señalada como revolu
cionaria y por lo tanto digna de reproche; es decir, como un
defecto 97. Aquí el individuo quiere sumergirse en un gran tumswissenschaft, 1 (2.a ed., 1912), 457: «De aquí se deduce, como ulte
rior postulado, la determinación de la individualidad de los escritores.
Para la literatura antigua esta determinación resulta más difícil que para la
otro glosador postclásico. Vid. como ejemplo B e s e l e r , «SZ», 52, 58; 51, moderna, porque en ésta s e d e j a m u c h a m á s l i b e r t a d al
199; «Tijdschr.», 10. 240. d e s p l i e g u e d e l a s a p t i t u d e s i n d i v i d u a l e s , y toda
95 Todos los intentos de establecer diferencias de principio han falla vía más difícil para la literatura romana, en la que, más allá d e 1
do: K u e b l e r , Ceschichte des rom. Rechts, 261. v í n c u l o c o n v e n c i o n a l d e l e s t i l o . . . » . J. B u r c k h a r d t ,
96 G o ld s m it h , Vicar of Wakefield, cap. 1. En lo que se refiere a los Der Cicerone, introducción al capítulo de la escultura (ed. W o e l f f l i n , 3,
oradores republicanos. T á c i t o (de orat., 25) hace decir a M é s a l a : 361): «Los griegos no pretendían de sus artistas la originalidad en el sen
«Nec refert quod inter se specie differunt cum genere consentiant... omnes tido moderno, no les exigían que cambiaran continuamente los objetos y
tamen eandem sanitatem eloquentiae prae se ferunt, ut si omnium pariter los modos de reproducción. Cuando para cada objeto particular se había
libros in manum sumpseris, scias, quamvis in diversis ingeniis, esse quan- encontrado una vez la expresión perfecta, ésta quedaba como ejemplar du
dam iudicii ac voluntatis similitudinem et cognationem...». La misma crí rante siglos enteros. Se creaban tipos y modos uniformes de presenta
tica podría hacerse a los juristas romanos. ción... y también objetos uniformes.»
97 C fr. E d . N o r d e n . en G e r c k e y N o r d e n , Einleitung in die Alter- 98 N ie tz s c h e , Wille zur Machí, n. 783.
 NACIÓN *

Roma communis nostra patria est.

M o d e s t in o , D. (50, 1) 33.

Entendemos por «nación» *1*un pueblo que se siente una

comunidad políticamente separada, que se individualiza po
líticamente y que se opone a otras comunidades políticas.
Conciencia (o sentimiento) nacional es precisamente aquella
conciencia que forma la nación y la individualiza política
mente, la conciencia de ser una comunidad política como las
otras, y, por consiguiente, diferente de las otras. Un factor
importante en la formación de la conciencia nacional es la
comunidad de lengua, que sin embargo no es decisiva y no
siempre acontece. Es esencial la comunidad de grandes des
tinos políticos y culturales, la comunidad de destino históri
co. Si, dada esta comunidad, surge la voluntad de constituir
una organización política separada, la conciencia nacional, y
con ella la nación, ha nacido ya. Si la conciencia nacional se
pierde, perece también la nación. Nuevos destinos históricos
pueden hacer caer en el olvido los del pasado, y así trasladar
ciertas partes de una nación a otra o absorber la nación ente
ra en una nueva y mayor. La unidad o la afinidad de raza no
es ni necesaria ni suficiente para el concepto de nación, aun
que la etimología de la palabra aluda a una descendencia co-

* Prinzipien..., p. 74: Nation; Principies..., p. 109: Nation; I Princi

pii..., p. 96: Nazione.
1 Sobre todo lo que sigue, vid. F. M e in e c k e , Weltbürgertum und Na-
tionalstaat, 1 y ss.; M. W e b e r , Wirtschaft und Gesellschaft, 224 y ss. (par
te II, cap. 3, § 4) y 627 y ss. (parte III, cap. 3, § 3); M o m m s e n , Reden und
Aufsátze, 411 y ss.; B in d e r , Fichte und die Nation, en «Logos», 10, 1922,
75, 275 y ss. 281 y ss. (con bibliografía; Cari Sc h m id t , Verfassungslehre
(1928), 231; H. O. Z ie g l e r , Die moderne Nation (1931); Ed. Z ie h e n , en
«Hist. Z.», 150 (1934), 496 y s.; Me. D o u g a l , The American nation
(1935).
13 4 PRINCIPIOS DHL DERECHO ROMANO
mún, y a pesar de que, en efecto, exista frecuentemente en la
nación la convicción más o menos clara de que, al menos
para un primer núcleo, su fundamento deba estar en la des
cendencia común.
Hasta donde nos es permitido remontarnos en el tiempo,
los habitantes del Lacio constituyeron siempre una nación.
Como quiera que estuviera organizada la originaria liga lati
na. se basaba en el sentimiento de cohesión existente en las
comunidades latinas. En este sentimiento está basada tam
bién la más reciente liga latina, o mejor el sistema de trata
dos de alianza vigentes entre Roma y los pueblos latinos.
Junto a la n a c i ó n l a t i n a se desarrolla lentamente la
n a c i ó n i t a l i a n a ; en este sentido fue decisiva la gran
experiencia común de la guerra contra Aníbal. La nación ita
liana absorbió en conclusión a la latina, como la nación ale
mana ha absorbido a la de Schleswig-Holstein y a la de Han-
nover. Por su parte, en los dos primeros siglos de la edad
imperial, la nación italiana se transforma en la n a c i ó n
d e l I m p e r i o r o m a n o 2. Yade antiguo la ciudadanía
no coincidía con la nación romano itálica; pero el círculo de
los cives ajenos a ésta se hace cada vez más grande y más im
portante. En esta parte de la población, por heterogéneos que
sean sus miembros, surge un nuevo sentimiento de cohesión;
la orgullosa profesión de la romanidad les une, y las palabras
mágicas «soy un ciudadano romano» resuenan tanto en Sici
lia 3 como en Judea 4, porque «ser romano garantiza la segu
ridad personal» 5. Se consideran casi parientes de sangre;
«nam civium Romanorum omnium sanguis coniunctus exis-
2 Está acertado J u e t h n e r , Hellenen und Barbaren: aus der Geschich-
te des Nationalbewusstseins («Das Erbe der Alten», VIII, 1923), p. 85:
«La diferencia de raza se borra, el antiguo sentimiento nacional está muer
to, y en su lugar se introduce un nuevo concepto de nación, que se basa en
la pertenencia al Estado». Igualmente B r y c e , Ancient Román Empire (cit.
supra, p. 25, n. 6), pp. 3. 39 y ss„ 68 y s. y passim.
3 C ic e r ó n , in Verrem, II, 5, 57, 147: «illa vox et imploratio ‘civis ro-
manus sum' quae saepe multis in ultimis terris opem inter barbaros et sa
lutem tulit...». De lorma parecida, ibid., 5, 64, 165.
4 Acta apost.. 22, 25 y ss.
5 A r i s t i d e s (retórico dei siglo n d. C .), Eig 'Rcoprjv, § 100: eig
áotpáXeiav e^apKei 'Rcopaiov eivai (Opera, ed. Keil, II, 1898).
NACIÓN 135
timandus est» 6. Pero, superando este círculo, la administra
ción imperial se convirtió para todos los pertenecientes al
imperio en una nueva experiencia histórica común, y sobre
ella se basó un nuevo sentimiento de cohesión. El emperador
llegó a ser el venerado benefactor y padre de toda la variada
colectividad comprendida en el Imperio 7. Los procónsules
conquistadores, com o se habían conocido en los últim os
tiempos de la República, se hacen raros, y los funcionarios
de la escuela de Augusto y de Tiberio toman su puesto; pro
vinciales notables, romanos sólo de educación, llegan al se
nado y a los altos puestos de la burocracia 8; y a pesar de los
agravios, la administración romana aporta también ventajas:
acueductos y canales, baños y teatros públicos, caminos se
guros y derecho seguro, sin contar la educación helenística,
el arte, la literatura, la escuela 9*. Necesaria consecuencia de
6 C ic e r ó n , in Verr., II, 5, 67, 172.
7 Vid., por ejemplo, la inscripción de Priene del año 9 a. C. en Dit-
t enber ger , Orient. Graeci insen, 2 (1905), n. 458, v. 35: t o v ZefiaOTÓv,
ÓV eig evpyecn'av ávOpáncov enXppmoev ápexpg f¡ npóvoia, monep
rpieiv kcü t oig ped' r\pág aa>xf¡pa nép\¡raoa t ó v n a v o a v x a pév
nóXepov, xo a pijoavxa Sé n á vxa («Augusto, al que la Providencia col
mó tanto en beneficio de los hombres virtuosos como para enviarlo a no
sotros y a nuestros descendientes para acabar con la guerra y para ordenar
todo el mundo). También un poco más tarde F il ó n , Leg. ad Gaium, 21:
Augusto ha llevado del caos al orden, es el guardián de la paz (ó
eipr\vo(pvXag). D io n C r is o s t ., Jíepí fiam X dao, or. III, c. 5 y s., deno
mina al emperador con el nombre de redentor y guardián de la humanidad.
P a u s a n ia s dice que Antonino Pío era llamado padre de los hombres,
naxrjp ávdpárrccúv xaXovpevog. Otros muchos testimonios en L. H a h n ,
Das Kaisertum («Das Erbe der Alten», VI, 1913), pp. 8 y ss., 19 y ss., 24
y ss.; M. M u e h l , Die antike Menschheitsidee in ihrer geschichtlichen Ent-
wicklung («Das Erbe der Alten», 20 ser., XIV, 1928), pp. 79 y ss., 102 y
ss. Vid. también W. W e b e r , Zur Geschichte der Monarchie (1919), 7 y s.
8 Sobre esto Desau, «Hermes», 45, 1910, 22 y ss.; W. W eber, Z u der
Inschrift des Iulius Quadratus («abh. preuss. Akad. d. Wiss.», phil.-hist.
Kl., 1932, n. 5), 68 y s.
9 «Todo», dice Elio A r ís t id e s , «está lleno de gimnasios, fuentes, pór
ticos, templos, obras de arte, escuelas» (Eig ‘Rcoprjv, § 97: návxa Sé
pectxá yvpvacricov, xpr¡vcov, nponvXaícov, vecov, Sepiovpyicóv,
SiSaaxaXeicov). Sobre la política filantrópica de los emperadores, vid.
Hahn, 8 y ss. Cada nuevo descubrimiento documental proporciona una
nueva demostración de ello; así, por ejemplo, la inscripción augustea de
Cirene (cfr. W enger y S tro u x , cit. supra, p. 101, n. 54). Siempre será
136 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
esto fue el sentimiento de adhesión y de pertenencia al Im
perio 10. Roma se convierte en la patria: «Roma communis
patria» n . Es cierto que a esta nueva nación le faltaba la co
munidad de lengua, pero en Oriente ayudaba la lengua grie
ga común, la KOivf), que, en general, entendían las clases
elevadas incluso en Occidente. En el mismo Occidente fue el
latín el que llegó a ser lengua común l2. Por otra parte, de
acuerdo con el modo de pensar romano, se procura y se al
canza un nivel de civilización que, en conjunto, se puede de
cir unitario. Así como la columna de Igel, que algunos fabri-
acertada la opinión de M o m m s e n , Rom. Geschichte, 5, 4: «Hay que bus
car la obra de la edad imperial en las ciudades agrícolas de África, en los
emplazamientos de los viticultores del Mosela, en las florecientes pobla
ciones de las montañas licias y de la costa Siria, y allí se encuentra. Exis
ten todavía hoy muchas zonas de Oriente y de Occidente para las que la
edad imperial representa un grado de buena administración, modestísimo
en sí. pero nunca alcanzado ni antes ni después; y cuando un día un ángel
del Señor tenga que dedicarse al problema de si el territorio dominado por
Antonino Severo fue gobernado entonces o lo es hoy con mayor com
prensión y humanidad, si desde entonces la civilización o la felicidad de
los pueblos ha tenido, en general, un progreso o una regresión, es muy du
doso que la sentencia fuera pronunciada a favor del presente». Vid. Fuchs,
Augustin, 197. Demasiado pesimista W. E. H e i t l a n d , Last words on the
Román municipalities (1928), 64 y ss.
10 Muchos testimonios en Hahn, 24 y ss., y M uhel, 81; vid. también
F. K lingner, en «Die Antike», 3, 1927, 24 y s.
11 Plinio. Nat. hist., 3, 5, 39: «Italia una coniunctarum gentium in toto
orbe patria»: cfr. Mommsen, StaatsR., 3, 1, 781, n. 1; De R uggiero, La
patria nel dir. pitbbl. rom. (1921), 70 y s. Afirmaciones de E l i o
A r i s t i d e s en Schoenbauer, «SZ», 51,323. Cfr. W. W eber, op. cit.,
69 y 95; B ryce. The ancient Rom. emp., 41 («The City of Rome became
the Empire, and the Empire became Rome. National independence was
not regretted. for the East had been denationalized before the Italian con
queror appeared, and the tribes of the West, even those who fought best
for freedom. had not reached a genuine national life, when Spain, Gaul
and Britain were brought under the yoke. In the third century a Gaul, a
Spaniard, a Panonian. a Bithynian, a Syrian called himself a Román, and
for all practical purposes was a Román. The interest of the Empire where
his interest, its glory his glory, almost as much as if he had been born in
the shadow of the Capítol»); H. v. Arnim, Leben und Werke des Dio v.
Prusa. 117 y ss.; C laudiano, De consulatu Stilichonis (a. 400) (ed. B irt,
Mon. Germ. hist.. Auctores antiquiss., X), 3, 136 y ss.: «cuncti gens una
sumus»; R u til. Namaciano, De reditu suo (a. 416), 1, 63: «Fecisti pa
triam diversis gentibus unam». Vid. también Fuchs, Augustin, 162 y s.
12 B r y c e . 40, 65.
NACIÓN 137
cantes de tejidos de Treviri se hicieron erigir como tumba en
las orillas del Mosela, tiene comparación con monumentos
situados en otras y lejanísimas localidades del vasto impe
rio 1314, así sucede con todo. Por todas partes se leen los mis
mos libros, se asiste en el teatro a los mismos espectáculos,
se construye y se esculpe según los mismos modelos M, se
venera a los mismos dioses; el culto imperial florece en cual
quier parte. En los dos primeros siglos del Principado no se
forma una civilización local de las provincias, o se forma
sólo en medida modestísima. Los talentos provinciales, por
ejemplo Quintiliano, Marcial, Séneca 15, los juristas Julia
no 1617,Papiniano y Ulpiano n , emigran a Roma para allí con
fluir en la gran corriente del común desarrollo cultural roma
no 18. Resintiéndose naturalmente a su vez de la tendencia
general, también la idea humanitaria y cosmopolita de la fi
losofía I9, y más tarde el cristianismo, colaboran en la misma
dirección: «no ha nacido el hombre para un lugar limitado,
su patria es el mundo» 20, él es «ciudadano del mundo» 21.
Estas formulaciones son filosófica o retóricamente exagera
das; el mundo en el que se piensa, y del que se consideran
ciudadanos, es la «tierra habitada, el oixovfiévf], el mundo
civil del imperio universal romano 22*. Es por lo tanto verda-
13 D r a g e n d q r f f -K r u e g e r , Grabmal v. Igel (1924), 93; D r e x e l ,
«Mitteilungen des deutsch. arch. Inst.», Rom. Abt., 35, 1920, 27 y ss.;
R o s t o v z e v , Social and econ. history, 534.
14 Vid. sobre este igualamiento R o s t o v z e v , op. cit., 166; B r y c e , 66.
15 Procedentes de España. Sobre otros españoles M o m m s e n , Rom.
Gesch., 5, 69.
16 Procedentes de África (vid. infra, p. 154 y n. 126); sobre otros afri
canos M o m m s e n , 656.
17 Procedentes de Siria.
is w. W e b e r , 1. c.
19 Cfr. J u e t h n e r , 17 y ss., 48 y ss., pero sobre todo M u e h l , a cuyo vo
lumen completo nos remitimos aquí de una vez por todas. Vid. también
Ka e r s t , Gesch. des Hellenismus, 1 (3.a ed., 1927), 87; 2 (2.a ed., 1926),
87-119 y ss. 289.
20 Sé n e c a , Epist., 28, 4; «Cum hac persuasione vivendum est: non
sum uni angulo natus, patria mea totus hic mundus est».
21 La palabra xo a p .O K o X ír riq es de Diógenes L aercio.
22 J u e t h n e r , 50 y ss.; K r o l l , 1,7; Ka e r s t , Die antike Idee der Oe-
koumene (1903); T e l l e n b a c h , Reichsgedanke, 7 y s.

138 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
deramente una nación nueva, la del Imperio romano, la que
se forma así en los dos primeros siglos del Principado, y de
ningún modo «una pálida sombra» de nación 23. Se puede to
davía menos, desconociendo el concepto de nación, con
siderar la edad imperial como dominada exclusivamente por
tendencias desnacionalizadoras 24. Esta época es «desnacio
nalizante» en un sentido análogo a aquel en el que lo fue la
fundación del Imperio alemán en 1871, cuando la nación
prusiana, la bávara, la sueva se volatilizaron en beneficio de
la nación alemana 25. Es cierto que perece, después de haber
tenido bajo Augusto un último empuje, el sentimiento nacio
nal itálico, pero, en compensación, se refuerza el sentimien
to imperial 26. Sin éste, el Imperio no habría podido conser
varse por un tan largo número de siglos; ni España, ni las
Galias, ni Britania — por no mencionar a las provincias
orientales— se apartaron nunca del Imperio o de la nación
romana 27. En resumen, la decadencia del Imperio romano la
23 Así Mo m m s e n , Reden und Aufsatze, 417.
24 Así, especialmente, M. M uehl en su ya recordado libro, en parti
cular pp. 83 y ss. Pero ni siquiera es sostenible la tesis con la que Iherii^g
(Geist, 1, 1 y ss.) comienza su trabajo: «La misión de Roma en la historia
universal, por decirlo en una palabra, es la superación del principio de na
cionalidad a través de la idea de universalidad»: no se debe pretender, para
reconocer una nación, un écjv ópcapóv re xca opóykmaoov, xá i Oeoüv
iSpvpaxa xe x o iv á xái dvaíai rjdeá xe opóxpona (H erodoto, 8,144).
25 Bryce, 70: «In the end, Rome ceases to have any history of her
own... so completely is she merged in the Empire. To a great extent this is
true of Italy as well as of Rome. Italy, which has subjeted so many pro-
vinces, ends by becoming herself a province... Her history, from the time
of Vespasian till that of Theodoric the Ostrogoth, is only a part of the his
tory of the Empire». Cfr. A lb e rta rio , S u testi romano-classici che anno-
verano VItalia freí le prov. rom., en «Riv. filol. class.», N.S., 5, 1927, 372
y ss. [= St. di dir. rom., 5, 483 y ss.]; Siber, «Atti. del Congr.» (1933),
Roma, 1, 424, n. 22. Sobre la actitud positiva de los padres de la Iglesia
en las relaciones con el Imperio, vid. T ellen b a ch , Reichgedanke, 9.
26 M o m m s e n , Reden und Aufsatze, 424: «La entrada en una gran na
ción cuesta su precio; los hannoverianos y los de Hess y nosotros los de
Schleswig-Holstein lo estamos pagando (1890) y sabemos bien que con
ello sacrificamos una parte de lo que es más propiamente nuestro. Pero lo
damos a la patria común».
27 Cfr. Mommsen. Rom. Geschichte, 5, 76, 177; B ryce, 69.
n a c ió n 139
originó, no la falta de conciencia nacional sino la falta de po
tencia nacional.
En una conciencia nacional fuertemente marcada se con
tiene también la c o n c i e n c i a d e l l e v a r c o n s i
go una determinada y fatal misión
h i s t ó r i c a 28. Se percibe que ciertas tareas históricas es
tán confiadas a la nación, tareas que corresponden a su ca
rácter y que la nación puede cumplir sólo conservando fiel
mente este carácter. No son desconocidos para la clara y
sosegada mentalidad del romano los límites de sus capacida
des; al contrario, él mismo muestra a los demás estos límites
con una placidez casi burlona. La superioridad del espíritu
griego en todo lo que concierne al arte y a la filosofía (diría
mos mejor hoy la «ciencia pura»), es reconocida en Roma
casi precipitadamente y sin envidia 29. Horacio pudo escribir
su famoso
Graecia capta ferum victorem cepit et artes
Intulit agresti L atio...30,
incluso en una época de un sentimiento nacional particular
mente vivo, sin temor de irritar la susceptibilidad nacional.
Es sabido que este verso contiene una verdad histórica. El
amor jiropio romano no se ofende por semejantes confesio
nes. Este se basa, por el contrario, en la c o n c i e n c i a
d e l a s u p e r i o r i d a d m i l i t a r 31 y d e e s p e
c i a l e s a p t i t u d e s p r á c t i c a s 32, s o b r e t o d o
en el c a m p o d e l o r d e n a m i e n t o s o c i a l y
28 M. W eber, Wirtschaft u. Gesellschaft, 629 (parte III, cap. 3, § 3).
29 Además del verso de H oracio citado en el texto, vid. también Ars
poét., 323; C icerón, Brutus, 73,254: «vincebamur a victa Graecia»; ad Q.
fratrem, 1,1, 28: «non enim me hoc iam dicere pudebit... nos ea, quae con
secuti sumus, iis studiis et artibus esse adeptos, quae sint nobis Graecis
monumentis disciplinisque tradita». Cfr. K r o ll, Rorner und Griechen:
Studien (1924) 1 y ss. Vid. también Plinio, Ep., 8, 24, y sobre este frag
mento Z u ck er, «Philologus», 84, (1928), 209 y s.
30 Epist., 2, 1, 156.
31 K r o ll, 1, 24. Cfr., por ejemplo, C icerón, Tuse., 1, 1, 2.
32 C icerón, Tuse., 1, 2, 5: «In summo apud illos honore geometria
fuit, itaque nihil mathematicis illustrius: at nos metiendi ratiocinandique
utilitate huius artis terminavimus modum».
140 PRINCIPIOS DHL DERECHO ROMANO
e n p a r t i c u l a r e n e l c a m p o j u r í d i c o 33. En
estas materias el romano puede llegar a ser en ocasiones in
cluso un chauviniste. Dice entonces que el derecho griego es
«confuso y casi ridículo en comparación con el romano» 34,
considera con superioridad las constituciones de las ciudades
griegas 35, y admirando la construcción útil y grandiosa de
sus acueductos mira de reojo y con desprecio la inútil pom
pa de las Pirámides y de las siete maravillas del mundo 36.
Sobre estos sentimientos se forma lentamente, en los dos úl
timos siglos de la República, la leyenda romana de la «mi
sión providencial» de Roma 37. Su misión histórica es orga
nizar y dirigir el imperio mundial con las armas y con las
leyes, crear y garantizar la «paz romana» 38, en la que se pro
mueva la cultura romano-helenística y se asegure el bienes
tar a todos los pertenecientes al imperio. Virgilio ofreció la
formulación patética de esta leyenda en los famosos versos
de la Eneida (6, 847 y ss.):
Excudent alii spirantia mollius aera
— credo equidem— , vivos ducent de marmore voltus:
orabunt causas melius, caelique meatus
describent radio, et surgentia sidera dicent:
tu regere imperio populos Romane memento
33 Con esto concuerdan también las correspondientes notas del carác
ter: gravitas, constantia, magnitudo animi, probitas, fides: C icerón,
Tuse., 1, 1 ,2 , De orat., 3, 34, 137.
34 Cicerón, de orat., 1,44, 197: «Quantum praestiterint nostri maio
res prudentia ceteris gentibus, tum facillime intellegetis, si cum illorum
Lycurgo et Dracone et Solone nostras leges conferre volueritis. Incredibi
le est enim, quam sit omne ius civile praeter hoc nostrum inconditum ac
paene ridiculum». Cfr. también ibid., 1, 45, 198; Tuse., 1, 1,2; pro Flac
co, 7, 15 y s.
35 Cicerón, Tuse., 1. c.
36 F rontino, de aquae duci., 16: «Tot aquarum tam multis necessariis
molibus pyramidas videlicet otiosas compares aut cetera inertia sed fama
celebrata opera Graecorum».
37 Es la frase sintetizadora de M. W eber, Wirtsch. u. Gesellsch., 1. c.
38 Pax Romana: vid. a propósito H. Fuchs, Augustin und der Antike
Friedensgedanke (1926), 182 y ss.; Hahn, Kaisertum, 26; T ellen b ach ,
Reichsgedanke, 12.
n a c ió n 141
— haec tibi erunt artes— pacisque imponere morem,
parcere subiectis et debellare superbos 39.
Esta conciencia de la propia misión, tan decididamente
coloreada por el imperialismo jurídico 40, no la ha abandona
do nunca la romanidad 41. «Armas y leyes»: esta fórmula se
repite frecuentemente, incluso en época más tardía, cada vez
que se habla de las tareas de Roma 42, y todavía la adopta con
gusto Justiniano en los proemios de sus constituciones 43.
39 Sobre esto, vid. Ed. N orden, P Vergilius Maro Aeneis, Buch VI
(3.a ed., 1926), 334 y ss.; K r o ll, 1, 7 y s.; 122, n. 14 y n. 18; 123, n. 21;
G ernentz, Laudes Romae (tesis, Rostock, 1918). Todo el programa de la
edad imperial está ya en las palabras de C é sa r en Bell, civ., 3, 57, 4:
«quietem Italiae, pacem provinciarum, salutem imperii».
40 En contraste con esto está el sentimiento del prestigio nacional
completamente distinto en Walther von d e r Vogelweide: vid. los famo
sos versos «Ich han lande vil gesehen» [«he visto tantos países»] (56, 14
Lachm.). Aquí el sentimiento nacional se apoya en la conciencia de la po
sesión de particulares características morales: «tiuschiu zuht gát vor in
alien; tugent und reine minne, swer die souchen wil, der eol komen in un-
ser lant» [«el carácter alemán es el mejor en todo; quien quiera buscar la
virtud y la pureza de los sentimientos tiene que venir a nuestra tierra»].
41 Particularmente visible en Plinio, Nat. hist., 3, 5, 39: «Italia ... te
rra omnium terrarum alumna eadem et parens, numine deum electa, quae
coelum ipsum clarius faceret, sparsa congregaret, imperia ritusque molli
ret et tot populorum discordes ferasque linguas sermonis commercio con
traheret ad coloquia, et humanitatem hominibus daret, breviterque u n a
c o n i u n c t a r u m g e n t i u m in t ot o or be p a t r i a fie-
r e t». Un documento importante es también el discurso de A r i s t i d e s
a Roma. Vid. sobre él S choenbauer, «SZ», 322 y ss.
42 A u rel. V ic to r (bajo Constantino), de Caesaribus, 41, 17: «Quod
sane populus romanus aegerrime tulit, quippe cuius a r m i s l e g i b u s
elementi imperio quasi novatam urbem Romam arbitraretur». Libanio a
Teodosio el Grande, Opera, vol. IV, p. 7, 1 (ed. F o e rste r): oijiai Se
návraq avapoAoyrjaai Svo rama ráv t t j v ápxpv rpiiv avvexovrcov
eivai rá péyiara rf\v reratv onXeov iaxvv xai rqy rcov vójucov; III,
p. 447,14 y s. éXavvcov yáp ero rovq noXepwiq xái vópoiq xai voiq
evKoeiq rovq ápxopevovq-, C lau d ian o , de consulatu Stilich. {supra,
p. 77, n. 11),3,136: «armorum legumque parens». Vid. también Fusch,
Augustin, 194.
43 Const. Imperatoriam maiestatem, pr.; const. Oeo auctore, pr.;
const. Summa rei publicae, pr.; Nov. 24, pr. También recobra vida esta
fórmula con la resurrección del concepto romano de “imperio”: E. Kan-
t o r o w i c z , Kaiser Friedrich II: Apéndice (1931), 77.
142 PRINCIPIOS DF.L DERECHO ROMANO
Pero nuestra tarea es valorar e l s e n t i m i e n t o
nacional romano como factor cons
t r u c t i v o del d e r e c h o r o m a n o .
Desde el principio al c i u d a d a n o r o m a n o se
contrapone el extranjero (peregrinus). A partir del siglo m
a. C. el derecho romano divide a estos extranjeros en tres
grupos: los peregrinos pertenecientes al Estado, los que per
tenecen sólo al Imperio, los que son extraños al Imperio. El
primer grupo está formado por aquellos peregrinos que están
sometidos de manera inmediata al imperium de los magistra
dos romanos, como, por regla general, lo están los provin
ciales. El segundo grupo está formado por los miembros de
aquellas comunidades peregrinas que han estipulado con
Roma una alianza perpetua y que con ello han renunciado a
la autonomía de derecho internacional 44. El tercer grupo
comprende a todos los demás peregrinos, aquellos que están
más allá de los confines del Imperio. En un sentido negativo,
la situación jurídica de los peregrinos de los tres grupos es la
misma: no son ciudadanos romanos. Esto es válido especial
mente, con todas las consecuencias, incluso para los peregri
nos pertenecientes al Estado. Tienen su autonomía (aunque
jurídicamente no bien garantizada), viven según su propio
derecho hasta que no intervenga la legislación imperial, pero
están excluidos de los comicios, del senado y de la magistra
tura, y en tiempos de la República incluso del servicio en las
legiones 45. Peregrino es, en principio, cualquiera que no per
tenezca a la nación latina, a menos que no haya adquirido ex
cepcionalmente la ciudadanía o el derecho latino. En correc
to lenguaje jurídico el l a t i n o no es llamado peregrinus 46,
precisamente porque, aun no siendo ciudadano, es sin em
bargo un no ciudadano de la misma nacionalidad, no, por
44 Vid. a propósito supra, p. 99.
45 M o m m s e n , Ges. Schr., 6, 20 y ss., 30 y ss., 34; M a r q u a r d t , Rom.
Staatsverwaltung. 2 (2.a ed.. 1884), 540.
46 M o m m s e n , StaatsR., 3, 598. La conclusión de G a y o , 1, 79, que no
conoce más comunidades latinas y que ya suscitó el asombro de M o m m
s e n . StaasiR., 3, 25. n. 1, debió ser escrita después de la Constitutio Anto-
niniana.
NACIÓN 143
consiguiente, un extranjero 47; y el carácter federal que es
propio del sistema latino de alianzas 48 demuestra claramen
te apoyarse sobre una base nacional. Pero el Estado y el Im
perio romano no son enteramente en origen figuras de esta
dos nacionales; y a aquellos de sus grupos de población que
no pertenecen a la nación dominante les es negada toda par
ticipación en la administración del Estado y del Imperio (ex
cepto la autonomía local).
Con el reforzamiento del sentimiento nacional italiano la
posición jurídica de las comunidades itálicas se aproxima a
la de las latinas 49, hasta que como resultado de la guerra so
cial Italia entera 50 obtiene la ciudadanía, de manera que no
sólo la gran masa de los ciudadanos romanos constituye un
corpus nacional, sino que, por el contrario, también la nueva
nación romano-itálica recibe su impronta jurídica.
Era deseo de Augusto que se parase en este punto. Su le
gislación sobre el matrimonio y sobre la fecundidad 51*tiende
a conservar y a reforzar la nación italiana. Los límites legales
47 La regla se mantuvo incluso después de que a algunas comunida
des peregrinas les fuera concedido el derecho latino.
48 M o m m s e n , 627 y ss.; K u e b l e r , Gesch. d. rom. R., 114 y ss.; St e in -
w e n t e r , Ius Latii, en la «Real-Ene.» de P a u l y y W is s o w a ; L u e b k e r , vo
ces Colonia y Socii en la misma R.-E. El latino tiene el derecho de habi
tar en el territorio romano y de adquirir propiedades inmobiliarias en
Roma; se facilitaba la adquisición de la ciudadanía (se adquiere estable
ciendo el domicilio en Roma, o desempeñando un cargo en una comuni
dad latina, o entrando en el senado de una comunidad semejante); dispo
ne también del derecho de votar en los comicios romanos, incluso sin
haber adquirido la ciudadanía. Asimismo le es accesible el derecho priva
do romano (commercium: pero vid. a propósito W l a s s a k , «SZ», 28, 114
y ss.). Hay naturalmente diferentes grados de este «derecho latino»: vid. a
propósito la citada bibliografía. Acerca de las palabras «carácter federal»,
cfr. el art. 3 de la constitución bismarekiana («estado de indígena común»)
y los artículos 17 y 110 de la constitución de Weimar.
49 M o m m s e n , StaatsR., 3, 644 y ss., 682, 689, 691, 694,715; B e l o c h ,
Der italische Bund (1880).
50 Pero la Transpadana sólo en el año 49.
51 Vid. a propósito K u e b l e r , Geschichte, 238 y ss.; K u n k e l , § 159;
B u c k l a n d , 291; de distinta opinión Sc h il l e r , art. Lex Papia Poppaea, en
la «Real-Ene.».
1 44 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
puestos por él a las manumisiones 52 y su meditada parsimo
nia en la concesión de la ciudadanía aspiran a mantener pura
la raza 53. Pero ninguna de estas medidas demográficas con
siguió su fin 54; y el criterio de Augusto en la concesión de la
ciudadanía se mostró pronto tan impracticable que tuvo que
ser abandonado 55. La nueva nación de la «gran Italia», la na
ción del Imperio romano, exigía su reconocimiento jurídico.
Esta evolución alcanzó su culminación con la concesión ge
neral de la ciudadanía realizada por Caracalla en el 212 56.
Como ya sucedió después de la guerra social con la nación
italiana, así, con esta concesión, obtuvo ahora su reconoci
miento la nación del Imperio. Es cierto que se encuentran to
davía no-ciudadanos dentro del Imperio romano, no sólo
porque las categorías artificiales de los peregrini dediticii 57
52 K uebler, 24 y ss.; Kunkel, § 41 i n f
,3 Suetonio, Aug.,- 40, 3: «Magni praeterea existimans sincerum at
que a b o m n i c o l l u v i o n e p e r e g r i n i a c s e r v i l i s
s a n g u i n i s i n c o r r u p t u m servare populum, et civitates Roma
nas parcissime dedit et manumittendi modum terminavit». En su testa
mento político incitaba también Augusto a su sucesor a ser parsimonioso
en la concesión de la ciudadanía: Dion Casio, 56, 33. Vid. también Scho-
enbauer, «SZ», 49. 398 y s.; Cambridge anc. hist., X, 208. 429 y s.
54 T ácito, Ann., 3, 25: «nec ideo coniugia et educationes liberum fre
quentabantur, praevalida orbitate». Sobre las razones (muy complejas) de
este rechazo no viene al caso entretenerse aquí.
55 También aquí, como en todo lo demás, Tiberio se atiene a la políti
ca de Augusto: en cambio, a partir de Claudio se cambió el rumbo: Dion
Casio. 60, 17, 5 y s.; Séneca, Apocol., 3, 3; V oigt, I u s naturale, 2, 786 y
ss.; F riedlaender-W issow a, Darstellungen aus der Sittengeschichte
Roms, 1, (1919), 105. Véanse, en la práctica, las cartas de Plinio a Traja-
no en las que pide y obtiene la ciudadanía para sus amigos y conocidos.
Otros amigos del emperador no actuarían ciertamente de forma distinta.
Plin., ad Trai. epist., 5. 6. 7. 10. 11. 106. 107.
56 Será suficiente una remisión a los últimos estudios sobre este edic
to: Schoenbauer, «SZ». 51,277 y ss.; 54, 337; S tro u x , «Philologus», 88,
272 y ss. No viene al caso discutir aquí si la constitutio Antoniniana ex
cluyó de la ciudadanía a algunos grupos de la población (así, según
S tro u x , a los peregrini dediticii; vid. también infra n. 69). Se debe tener
en cuenta también la eventualidad de las normas de actuaciones limita
tivas.
57 K uebler, Geschichte, 242 e infra n. 69. Aunque el edicto de Cara-
calla y sus normas de actuación hubieran atribuido la ciudadanía a esta
n a c ió n 145
y de los latini iuniani 58 continuaron hasta Justiniano 59, sino
también porque toda una serie de poblaciones bárbaras de las
fronteras permanecieron en la condición de peregrinos hasta
que no alcanzaron el nivel de civilización del Imperio 60. Fi
nalmente, la invasión germánica aportó también al Imperio
romano nuevos y grandes grupos de peregrinos que se esta
blecieron duraderamente en el Imperio y fueron incorpora
dos a llí61. El principio romano de hacer coincidir nación y
ciudadanía se mantuvo firme hasta el final.
Es digna de señalarse la indiferencia del derecho romano
en relación con la adquisición de la ciudadanía por n a c i
m i e n t o y p o r m a n u m i s i ó n . No se prohíbe el
matrimonio entre ciudadanos y peregrinos, cualquiera que
sea la raza o pueblo al que pertenezcan; por el contrario, es
válido, aunque — en el caso de falta del ius connubi— no te
nía todos los efectos del matrimonio romano 62. El hijo si
guió durante largo tiempo la condición jurídica de la madre,
de manera que los hijos de una romana casada con un pere
grino eran ciudadanos romanos. Sólo una ley del último si
glo de la República les declaró peregrinos 63. Completamen
te aislada está una ley de Valentiniano (alrededor del
370 d. C.) que castiga con pena capital el matrimonio entre
romanos y bárbaros 64. El hijo ilegítimo de una romana tiene
siempre la ciudadanía aunque fuera procreado por un pere
grino. Hay que señalar también que el esclavo de un ciuda
dano romano obtiene con la manumisión la ciudadanía, sin
que el Estado tenga derecho a ingerirse en modo alguno en
clase, la clase se habría constituido de nuevo porque la ley Aelia Sentía no
estaba abrogada.
58 K uebler, 243. Todos los latinos existentes en la época de la cons
titutio Antoniniana obtuvieron la ciudadanía romana, pero la ley Iunia no
estaba abrogada, y, por consiguiente, podían llegar a existir nuevos latinos
junianos.
59 C. 7, 5 y 7, 6.
60 Mommsen, Ostgothische Studien, en Ges. Schr., 6, 467 y s.; Kue
b le r, Gesch., 228, n. 2.
61 Mommsen, 1. c., 465 y ss. 469.
62 K unkel, § 171, 2; 172, 1 y la voz Matrimonium en Pauli-W isso-
w a (col. 2263).
63 Epit. Ulp., 5, 8. Se trata de una lex Minicia del siglo i a. C.
M C. Th. (3, 14) 1.
146 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
la manumisión y a impedir la inclusión de personas no desea
bles en el círculo de los ciudadanos romanos. Si el esclavo
manumitido es, sea como sea, un ciudadano de menor dere
cho 6-\ la posición jurídica de sus hijos era ya más favora
ble 6566, y a los nietos no les causaba ningún perjuicio el hecho
de que el abuelo fuera un liberto: son ya ciudadanos de ple
no derecho 67. A comienzos del Principado la legislación hizo
más difícil la manumisión 68, pero solamente negó la ciuda
danía a los libertos completamente descalificados 69. Este ré-
65 Mommsen, StaatsR., 3, 420 y ss. El libertino está excluido de todas
las magistraturas estatales y religiosas, del servicio en la caballería y del
senado, tiene limitado el derecho al voto en los comicios, está sometido al
tribunal familiar del patrono y obligado a prestarle servicios
66 Sin embargo continúan aún excluidos de las magistraturas, del se
nado y del servicio en la caballería. En la edad imperial mejora su situa
ción jurídica: vid., por ejemplo, Mommsen, 452.
67 M o m m s e n . 422.
68 Vid. la legislación augustea recordada supra, p. 143 y s.
69 La ley Aelia Sentía contenía una lista de determinadas categorías de
libertinos a los que era negada la ciudadanía y atribuida la situación de pe
regrinos pertenecientes al Estado: «ut eiusdem condicionis liberi fiant,
cuius condicionis sunt peregrini dediticii» (Gayo, 1, 13). La expresión pe
regrini dediticii en la ley no puede significar otra cosa que «peregrinos
pertenecientes al Estado» en el sentido explicado supra (p. 142): la ley no
quería que estos libertinos obtuvieran la ciudadanía, pero ciertamente no
quería situarlos fuera del Estado romano; y para expresar esto, la única
formulación posible era la subsunción en la categoría de los peregrinos de
diticios. La ulterior inferioridad de su situación en relación con la de los
o t r o s peregrinos pertenecientes al Estado resultaba de la misma ley (sin
duda así para Gayo, 1.27, pero probablemente también para 1, 26) o bien
de su interpretación (así para la regla de Gayo, 1, 25). Pero e n la
é p o c a p o s t c l á s i c a las expresiones dediticius y peregrinus dedi
ticius designan de modo especial al peregrino dediticio de la ley Aelia
Sentía (Epit. Ulp., 1, 14; ColL, 4, 3, 4 [en la ed. de Kuebler, 4,3,3]; PAU
L O , Sent., 4, 12, 6; Epit. Gai., 1, 1, pr. 3. 4), y es posible que este modo de
expresarse tuviera ya lugar en la const. Antoniniana. Todas las demás in
terpretaciones del término peregrinus dediticius son, en mi opinión, in
sostenibles, en particular también la última de St r o u x , «Philologus», 88,
288 y ss. (La ley Aelia Sentía, con su mención de los peregrinos dediti
cios debió aludir a un grupo ya reconocido j u r í d i c a m e n t e , mien
tras que el grupo indicado en Gayo, 1, 14, jurídicamente no tiene una po
sición especial. Por otra parte, este § 14 es seguramente un añadido tardío;
el ergo del § 15 enlaza directamente con el § 13. Así K n i e p , Der Rechts-
gelhrte Gaius, 38, y Gai. Inst., 1, 5.).
n a c ió n 147
gimen, que se tiene que suponer establecido desde el origen,
cuando los esclavos eran latinos o por lo menos itálicos70, y
que después fue mantenido con negligente liberalidad cons
cientes de la segura potencia nacional, asombraba incluso en
la antigüedad a los hombres políticos. Filipo V de Macedo
nia, el aliado de Aníbal vencido después en Cinocéfalo, ha
cía alusión a ello en una carta conservada epigráficamente 71,
señalándolo como una de las causas de la potencia romana:
con sus libertos, escribía, Roma no sólo acrece el número de
sus ciudadanos sino que también está en condiciones de po
der fundar numerosas colonias 72.
Si ahora volvemos los ojos al problema del c a r á c t e r
n a c i o n a l de la e v o l u c i ó n j u r í d i c a r o
m a n a 73 — dejando también aparte, de acuerdo con nuestro
plan 74, la época oscura de los orígenes, además de las XII
Tablas con sus modelos griegos 75, y partiendo sólo del si
glo ii a. C.— , no se puede dar una respuesta unitaria: error
veritate simplicior. Es necesario en cambio distinguir:
70 Probablemente es inexacta la explicación que da Mommsen de la
institución, StaatsR, 3, 131, n. 1.
71 D itte n b e r g e r, Sylloge3, 2, n. 543; D essau, Inscr. Lat., 2, 2,
n. 8763. Vid. a propósito Mommsen, Ges. Schr., 4, 49 y ss., 52; M. Gel-
zer, «Hermes», 68, 146.
72 Cfr. también D io n is , d e H a u c a r n ., 4, 23.
73 Para lo que sigue, vid. sobre todo De Francisci, L ’azione degli ele
menti stranieri sullo sviluppo e sulla crisi del dir. rom., en «Arch. giur.»,
93, 1925, 157 y ss.; A rangio-R uiz, Corso di storia del dir. rom. (1931),
264 y ss. [Storia3, 276 y ss.]; C H IA Z Z E S E , Nuovi orientamenti nella stor. del
dir. rom., en «Arch. giur.», 103, 1930, 165 y ss.; P a rtsc h , Aus nachgelas-
senen und kleineren verstr. Schr. (1931), 346 y ss. El problema fue minu
ciosamente discutido en el congreso de 1933 en Roma: vid. en los «Atti
del Congr.», Roma, 1, los trabajos de De F rancisci, K u eb ler, Senn,
S tro u x , Segré, Weiss, San N ico lo y T aubenschlag. Vid. también A l -
b e rta rio , Introduzione, 7, 96 y s.; Cambridge ancient hist., 9, 869.
74 Supra, p. 25 y s.
73 Vid. a propósito M itteis, 1, 15 y s.; K rueger, 14; Schanz, 1, 33;
País, Stor. crit. di Roma, 2, 269 y ss.; B onfante, Hist. du dr. rom., p. 10,
cap. X, n. 5 [Storia4, 1, 114 y ss.]; Arangio-Ruiz, Corso di storia, 55 y ss.
[Storia3, 64 y ss.]; De F rancisci, Storia, 1, 209 y s., nn. 30-31, y «Arch.
giur.» cit. 165 y ss.; Weiss, 1. c., 249; Taubenschlang, 1. c., 284; Jolo-
wicz, 107.
148 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
1) según los distintos t i e m p o s ;
2) según los diversos c a m p o s del derecho, que se
comportaron muy diferentemente uno del otro en relación
con las influencias extranjeras;
3) según que la influencia provenga del d e r e c h o o
de la d o c t r i n a extranjera (filosofía, comprendida aquí la
retórica) o de los u s o s c o m e r c i a l e s internacionales;
4) según que se trate de p a r a l e l i s m o o d e i n
f l u e n c i a . En sí mismos, los paralelismos no prueban que
exista allí influencia o recepción, y en concreto no lo prueban
en las relaciones entre dos pueblos como los griegos y los ro
manos, en los que el estrecho parentesco podía llevar incluso
espontáneamente a una similitud de instituciones jurídicas 76.
Vamos a considerar ante todo el período que va d e s d e
el s i g l o i i a. C. h a s t a l o s ú l t i m o s a ñ o s
d e l i i d. C.
Para este período se puede repetir con S e c k e 1 77 que
«la evolución jurídica romana se realiza, en general, según
una línea nacional, poco perturbada por recepciones de ma
teriales y de ideas extranjeras». Con el reforzamiento del
sentimiento nacional romano-itálico y de la potente concien
cia de la propia superioridad en el campo del derecho que allí
estaba comprendida 78, se engrandece también la capacidad y
la voluntad de resistir a las influencias extranjeras en mate
ria jurídica. Pero no se puede decir que en esta materia la ac
titud romana sea absolutamente unívoca. Bajo la República,
en una época en la que todavía tantas cosas están fluctuantes,
los juristas y los hombres de estado están también visible
mente más abiertos y receptivos que los clásicos ortodoxos
del Principado 79. Las palabras soberbias, libres como co
rresponde a un ciudadano del mundo, que Salustio pone en
«SZ», 49, 194 y s.
76 C f r . K o s c h a k e r .
77 Das rom. Recht. und seine Wissenschaft im Wandel der Jahrh (dis
curso rectoral en la Universidad de Berlín, 1920), 8; igualmente P a rtsc h ,
348.
78 Vid. supra, p. 139 y s.
79 Ésta es también la impresión de K u n k e l , «SZ», 48, 722, y de
W e is s , 1. c., 252 y s.
NACIÓN 149
boca de César 80: «Nuestros mayores no eran tan soberbios
como para no querer imitar las instituciones extranjeras. Lo
que han encontrado útil, tanto en los amigos como en los
enemigos lo han adoptado también en la patria con la mayor
diligencia; han preferido imitar a los hombres competentes
mejor que envidiarles», estas palabras reflejan exactamente
el estado de ánimo romano en los últimos 150 años de la Re
pública; y lo demuestra el análisis de los hechos concretos.
La época del Principado es mucho más reacia, también por
las tendencias nacionalistas de Augusto.
Si consideramos ante todo la actitud que el derecho ro
mano observa en este período frente al derecho g r e c o -
h e l e n í s t i c o 81, se realza sobre todo la situación particu
lar del r é g i m e n de la administración
p r o v i n c i a l , especialmente en materia fiscal y económi
ca 82. A partir de la conquista de Sicilia, los romanos se en
contraron allí frente a tareas completamente nuevas, en las
que no estaban atados por tradiciones propias. Aceptaron por
ello el derecho administrativo helenístico, que ya encontra
ron en vigor en la provincia concreta, o, por lo menos, su
frieron fuertemente su influencia. Piénsese, por ejemplo, en
la lex Hieronica en Sicilia 83, en el ordenamiento minero de
Vipasca 84, en el catastro egipcio 85 y aún en otras cosas 86*.
Mientras nos falte un tratado de derecho administrativo ro
mano, necesidad impelente de nuestra ciencia, no es posible
una mirada de conjunto. En materia de d e r e c h o y d e
80 Catil., 51, 37-38: «neque (maioribus nostris) superbia obstabat quo
minu aliena instituta, si modo proba erant, imitarentur... quod ubique apud
socios aut hostis idoneum videbatur, cum summo studio domi exseque
bantur: imitari quam invidere bonis malebant».
81 Cfr. sobre lo que sigue M it t e is , 1, 17 y s.; W e is s , 1. c., 250; Ta u -
b e n s c h l a n g , 1.
c., 284 y s.; J o l o w ic z , 415 y s.
82 M it t e is ,
1. c.; D e F r a n c is c i , «Arch. giur.», 93, 175 y s.
83 R ostovzev, Studien zur Geschichte des Kolonats, 229 y ss. 236.
84 Vid. Schoenbauer, «SZ», 46, 211 y ss.
85 M it t e is -W il c k e n , Grundzüge u. Chrest., 1, 1,205.
86 Que el SC. de Bachanalibus había sentido la influencia de una or
denanza de Tolomeo Philopator, es mantenido por C ic h o r iu s , Rom. Stu
dien (1922), 21 y ss. Modelos griegos de la lex frummentaria de C. Gra-
co: C ic h o r iu s , 24.
 150 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
p r o c e s o p e n a l 87 es difícil establecer influencias del
derecho griego. Es posible, pero no está probado, que el pro
ceso de las quaestiones deba su nacimiento a sugerencias
procedentes del derecho griego 88; lo cierto es que no se pue
de hablar de una simple imitación. Por lo que se refiere, fi
nalmente, al d e r e c h o y al p r o c e s o p r i v a d o ,
puede suceder que el proceso formulario se remonte a mode
los griegos 89, pero lo cierto es que los supuestos de aplica
ción llevan por doquier la marca de fábrica romana 90. En de
recho privado, las reglas que se pueden referir con seguridad
o con probabilidad al derecho griego son extraordinariamen
te pocas, y no fundamentales.
M i t t e i s (Rom. PrivR., 1,18 y ss.) ha recogido algunas; la lista es bre
ve, y. sin embargo, algunos datos han sido incluidos injustificadamente.
La disposición de Antonino Pío de que debían ser vendidos 91 los esclavos
refugiados en lugares de asilo porque eran maltratados por el dueño, es co
nocida por el derecho griego 92. Dado que este hecho no podía ser desco
nocido por el emperador, se tiene que decir que aquí hay una recepción de
derecho griego 93. K r e l l e r 94 ha demostrado que la llamada «recep-
87 El derecho del padre de matar al amante de su hija, que fue intro
ducido por la ley de adulteriis de Augusto (Mommsen, StrafR., 624) está
copiado según M itteis (1. 18) de las leyes de Solón y de Dracón. Pero
M itteis se basa sólo en la línea de D. (48, 5) 24 pr., et hoc ets quod Solo
et Draco dicunt kv épyox de cuya frase se duda la genuinidad; las palabras
en cuestión no se encontraban, a lo que parece, en las leyes griegas, las
cuales se expresaban mucho más claramente: Pernice, «SZ», 17, 191; Be-
AUCHET, Droit privé de la rép. Athén., 1, 234 y s.; H ruza, Beitr. zur Gesch.
d. griech. u. rom. Familienreclus, 2 (1894), 76, n. 9. Vid. también M itteis,
21 .
88 Así H it z ig , D. Herkunft des Schwurgerichts in rom. Strafprozess
(1909).
89 N aber, «Tijdschr. v. Rechtsgesch.», 1, 240 y ss. 245. Cfr. B e rto li-
Appunti didatt. di dir. rom., ser. 2: II proc. civ., 1 (1913), 216; W enger,
n i,
Inst. el. rom. Zivilprozessrechts, 20, n. 62.'Vid. también Jolow icz, «Atti
del Congr. (1933)». Bolonia, 2, 59 y s., e Histor. Introduction, 223.
90 Que el tribunal de los centumviros y la cessio bonorum hayan teni
do modelos griegos (M itteis. 1, 21), es una mera suposición.
94 G a y o , 1.53.
92 P e r n ic e . «SZ»,17. 178: M it t e is , 1,18.
93 También así P ernice y M itteis, I. c.
94 «Z. f. Handdelsrecht», 85 (1921), 257 y ss. 357 y ss. 367.
NACIÓN 151
ción de la lex Rhodia» no fue, en efecto, imitación de una ley ni de un con
junto de normas rodias. W e n g e r 95 ha puesto de relieve una ordenanza
tolemaica, descubierta recientemente, que disponía que «quien construye
sobre suelo ajeno pierde su derecho de propiedad». Pero es muy inverosí
mil que por esto derive del derecho griego el principio romano superficies
solo cedit (lo que n o defiende el mismo Wenger). Al remitirse para esta
norma a Servio y a Labeón 959697,piensan los clásicos en la formulación abs
tracta de la regla, no en la regla en sí. Se pretende que el derecho griego
había ofrecido el modelo para la actio iniuriarum aestimatoria 97, pero ni
siquiera se puede probar esto. Incluso aunque Labeón hubiera dado a la
iniuria contemplada en esta acción el nombre de vppig 98, esto no prueba
en absoluto la imitación. Si Labeón hubiera creído en una recepción del
derecho griego, lo habría dicho en el tratamiento que Gelio 9910recuerda, y
ciertamente Gelio no nos habría ocultado un hecho tan interesante. Es
cierto que es reconocible la influencia del derecho griego en la actio iniu
riarum noxalis, pero el texto está interpolado >°°. Nadie defenderá más
que la prenda sin desplazamiento posesorio sea una imitación del derecho
griego después de que desde hace tiempo ha sido demostrado que el tér
mino hypotheca aparece en la jurisprudencia romana lo más pronto hacia
el fin de la edad clásica 101. P a r t s c h ha defendido 102103el origen grie
go del edicto edilicio.
Quizás han ejercido una mayor influencia sobre el dere
cho romano los u s o s c o m e r c i a l e s internacionales
helenísticos. El documento negocial romano es evidente que
está en estrecha dependencia con el documento helenísti
co ,03. Pero de la praxis documental se desprenden también
reglas de derecho objetivo. Así, la limitación de la obligación
95 «Philologus», 88, 254 y ss. 257.
96 D. (41, 1)26, pr.; (43, 17)3,7.
97 H i t z i g , Iniuria (1899), 71; P a r t s c h , «Arch. f. PapForsch.», 6, 60
y ss.
98 Coll., 2, 5, 1 es un texto deformado; vid. también A l be r t a r io , Da
Diocleziano a Giustiniano («Conferenze», 330, n. 1).
99 20, 1,13: vid. supra, p. 126.
100 D. (47, 10) 17, 4, sobre éste Le n e l , Edict., 402. B io n d i , Actiones
noxales, 163; D e V is s c h e r , «Tijdschr.», 11, 39 = Études de droit rom.
(1931), 330 y ss.; y la posterior bibliografía citada en estos escritos.
101 K unkel, § 94; Siber, 125, n. 1.
102 L. c., 347. Pa r t s c h sobrevalora la influencia del derecho griego.
103 St e in a c k e r , Die antiken Grundlagen der frühmittelalterlichen
Privaturkunde (1927), 66 y ss., 170.
152 PRINCIPIOS OKI. DERECHO ROMANO
del vendedor al hebere licere l04, el respeto a las disposicio
nes de la ley rodia acerca de la avería l05, la constitución de
la servidumbre pactionibus et stipulationibus 106, el derecho
pignoraticio del arrendador sobre los invecta et illata I07. Es
innegable también la influencia griega en el régimen banca-
rio romano l08.
Finalmente, por lo que concierne a la infuencia de la f i
l o s o f í a y d e l a r e t ó r i c a griega sobre el derecho
romano 109102, no se puede decir a propósito, por el momento,
nada definitivo. Las tendencias de los últimos siglos de la
República hacia una exposición abstracta y sistemática del
derecho no, es cierto que están bajo la influencia griega. In
cluso la formación de algunas doctrinas jurídicas puede ser
referida a doctrinas filosóficas. Pero las investigaciones he
chas hasta ahora no han sido siempre realizadas con el sufi
ciente sentido crítico 11'. El examen crítico de los textos de
muestra que a veces esta flexibilidad a las sugerencias
filosóficas sólo corresponde a la época p o s t c l á s i c a .
La idea de justificar el ataque al testamentum inofficiosum con la co
lor insaniae deriva ciertamente de la retórica griega n2; pero sólo la épo
ca postclásica acogió esta idea en el derecho romano ll3. El tratamiento
104 Supra, p. 120. n. 55.
105 Vid. K r e l l e r , cit. supra, n. 94.
IOh G a y o 2. 31; Cfr. K u n k e l , § 86; S ib e r , 110.
107 M it t e is . 1, 1 9 / « /
ios M itteis, I. c., 20. que da además otros ejemplos.
109 Vid. a propósito Sokolowski, Die Philosophie im Privatrecht, 1
( 1902), 2 (1907); J. St r o u x , Summum ius summa iniuria (trad. italiana de
este escrito, con prólogo de Riccobono, en los «Annali Palermo», XII,
639 y ss; recensión de Levy en «SZ», 48, 668 y ss.); A lb e rta rio , «St.
Bonfante», 1, 631 y ss.; K uebler, Griech. Einfliise auf die Entwicklung
der rom. Rechtswissenschaft gegen Ende der republik Zeit, en «Atti del
Congr.» (1933), Roma, 1.81 y ss. (allí, en p. 84, la literatura más antigua
sobre el tema); S tro u x en los mismos «Atti», 1, 113 y ss.; Se n n , ibid., 1,
101 y s.; A lb erta rio . hitroduzione, 111 y s.
110 Vid. supra, pp.70 y s., 73 y s., 76.
111 Vid. también K unkel, «SZ», 48, 722.
112 Vid. v. Woess, Das rom. Erbrecht u. d. Erbanwarter (1911), 178 y ss.;
B eauchet, Hist. du dr. privé de la rép. Ath., 2. 38 y s.
113 B eseler, «St. Bonfante», 2, 87; S chulz, Ueberlieferugsgeschich-
te der Responsa des Cervidius Scaevola, en «Symbolae Friburg. in hon. O.
Lenel», 197.
NACIÓN 153
de los manuales y de las escuelas de los retóricos sobre la interpreta
ción de las leyes y de los negocios jurídicos, sobre la respectiva impor
tancia de las palabras y de la voluntad (verba et voluntas) es cierto que
suscitaron la atención de los juristas y ejercieron sobre ellos una fuerza
e s t i m u l a d o r a . Pero los juristas no podían extraer de la actividad
de los retóricos más que el estímulo para estudiar estos problemas ll4, ni
extrajeron más de a llíll5. La fórmula coactus volui, extraída de la filo
sofía estoica, parece corresponder solamente a la edad postclásica 116; y
así también una definición como la de D. (4, 2) 5 «Metum accipiendum
Labeo dicit non quemlibet timorem sed maioris malitatis» 117: timor
114 Los retóricos n o e n s e ñ a b a n d e n i n g ú n m o d o que
posiblemente se tenga que dar preferencia a la voluntad mejor que a las
palabras. En éste, como en cualquier otro caso, enseñaban a disputare in
utramque partem, como el mismo Carnéades, que en sus famosos discur
sos de propaganda hoy hablaba en favor de la equidad y mañana en el sen
tido contrario (K uebler, 1. c., 82). Que en el caso concreto el orador ha
ble en favor del respeto a la palabra o por el respeto a la voluntad, depende
de las instrucciones que haya recibido del jurista que ha consultado, o,
simplemente, del interés de su defendido. El retórico, en efecto, no tiende
a la verdad ni a la equidad, sino a la victoria de su cliente, aunque la cau
sa sea mala (G elio, 1, 6: «turpe est rhetori, si quid in mala causa (¡!) des
titutum atque impropugnatum relinquat»); y puede incluso mentir, con tal
que tenga éxito (G elio, 1. c.; Q u intil., Inst. orat., 2, 17. 18. 21. 23. 26 y
ss.); en resumen, el retórico no es, como el jurisconsulto, un sanctus vir
gravitate ac fide praeditus. Que en la causa curiana (K unkel, § 49) el ora
dor Craso sostuviera el respeto a la voluntad mientras que el jurista Scae
vola se batía por la observancia de las palabras, no prueba absolutamente
nada acerca de la actitud de la retórica. Si Craso hubiera sido abogado de
la parte adversaria, habría hablado con el mismo vigor en favor del respe
to de la palabra. De la actividad de los retóricos nunca podía nacer una
doctrina de la interpretación de los negocios jurídicos, porque u n a
d o c t r i n a de e s t e g é n e r o s e r í a un a d i e s t r a m i e n
to p a r a j u z g a r b i e n , no p a r a d e c l a m a r y d i s p u
t a r in u t r a m q u e p a r t e m . Pero lo cierto es que estas discusio
nes podían incitar a los juristas a examinar la cuestión a su modo,
jurídicamente.
115 Esto se deduce del material del Digesto, que S tro u x no ha toma
do en consideración. De aquel material se deduce que la decisión de la
causa curiana fue una toma de postura atolondrada, que no tiene el míni
mo valor representativo para la jurisprudencia republicana y clásica. Así,
acertadamente, B eseler, «Tijdschr.», 10, 190 infi y «SZ», 53, 14; y, en el
fondo, también Levy, «SZ», 48, 675.
116 D. (4,2) 21,5; cfr. S chulz, «SZ», 43, 180 y s.; B eseler, «SZ», 44,
362.
117 S chulz, 1. c., 182. Al parecer, la palabra malitas sólo aparece aquí
en toda la latinidad (vid. también B eseler, «SZ», 53, 21).
 154 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
maioris malitatis = cpófiog uei^óvcov xaxcbv en A ris tó te le s , Ethic. Ni
coni., 3. 1, p. 1100. La doctrina de la adquisición de la propiedad por es
pecificación está fuertemente influenciada por doctrinas filosóficas 118;
así también la doctrina del error ll9, etc.
Ahora bien, si en este período el derecho romano defen
dió tan decididamente su independencia en los enfrenta
mientos con el greco-helenístico, lo mismo sucedió, natural
mente, e incluso en mayor medida, en relación con el
d e r e c h o o r i e n t a l - h e l e n í s t i c o . No se puede
establecer ni siquiera un caso de influencia de este ambiente
jurídico para el período en examen. De modo especial, no se
puede hablar en absoluto de influencias de la jurisprudencia
hebraico-talmúdica sobre el derecho romano l20. Cuando los
dos derechos muestran alguna semejanza que haga verosímil
la imitación, es el derecho hebreo el que ha experimentado la
influencia del romano 121, no al contrario.
Hasta el fin del siglo n d. C. el derecho romano se pre
senta siempre, con pocas excepciones, como el derecho de la
nación romano-itálica. Aquí se pregunta si la d i n a s t í a
d e l o s S e v e r o s determinó ya un cambio de direc
ción. En la Decadencia de Occidente de O . S p e n g l e r
leemos las extrañas afirmaciones siguientes:
Vol. II. p. 78: «Los juristas clásicos eran todos árameos». P. 82: «La
historia del derecho escrito en latín corresponde a partir del 160 al Orien-
118 K u n k e l , § 73.
119 B eseler, «Byzant.-neugriech. Jahrb.», 1, 343; L enel, «Arch. f. d.
civil. Prax.»,123, 173 y ss. Superados Sokolow ski, 1, 238 y ss., y E hr-
lich, Ulpians Theorie, en «St. Scialoja», 2, 733 y ss.
12(1 C a r u s i , I rapporti tra diritto romano e diritti greco-orientali, en
«Ser. Fac. giur. Rom. in onore di A. Salandra», 175, parece considerarlos
como posibles.
121 K rueger. Gescliiclite, 129. R. J E H u d a , el autor de la Misnah,
parece que desconocía el latín, pero conocía el griego; su amistad con un
emperador romano «Antonino», es ciertamente una leyenda. Cfr. S tra c k ,
Einleitung n d. Talmud (1908), 97. Ni siquiera el antiguo proceso ecle
siástico sufre la influencia del Talmud: vid. S teinw enter, «SZ», 54 (Kan.
Abt.), 86 y ss. Acerca de la influencia del derecho romano sobre el del Tal
mud Jo st, Geschichte der ¡sraeliten, 4 ( 1824), 239 y s. Vid. también Wen-
g e r en «Arch. f. Rechts-u. Wirtschaftsphil.», 14, 1920-21, 117 y s.
NACIÓN 155
te árabe... Los juristas clásicos (años 160-220) —Papiniano, Ulpiano, Pau
lo— eran árameos. Ulpiano afirma con soberbia ser un fenicio de Tiro.
Descienden, pues, de aquel mismo pueblo de los Tanaim 122 que poco des
pués del 200 llevaba a cabo la Misnah». P. 83: «Nadie duda más del ca
rácter oriental de millares de constituciones». P. 79 y ss.: «La concesión
general de la ciudadanía procede del a r a m e o Caracalla».
Estas afirmaciones, que no son fruto de un estudio serio
de las fuentes, se dan de puñetazos con la verdad 123. Es cier
to que a fines del siglo II y al principio del m Oriente gana
decididamente terreno en Occidente en determinados cam
pos 124, máxime en lo religioso. Pero el derecho, la creación
más originaria y primordial del espíritu romano, resiste 125, y
bajo los Severos todavía no hay ningún indicio de influencias
orientales sobre el derecho romano.
S e p t i m i o S e v e r o procede de África, pero de una familia ro
mana, aunque alejada de la civilización romana 126. Su segunda mujer,
J u l i a D o m n a , es hija del sacerdote del Sol de Emesa en Siria l27, es,
pues, aramea, y por eso se puede llamar también Arameo a su hijo C a -
r a c a 11 a . La observación de S p e n g l e r , de que «los juristas clási
cos eran todos árameos» es cierto que sólo quiere referirse a los tres que
menciona inmediatamente después, pero ni siquiera en estos límites está
probada. Que P a p i n i a n o procediera de Siria, lo ha deducido 128 ex
clusivamente de una noticia de la Historia Augusta (Carne., 8): «Papinia
num amicissimum fuisse imperatori Severo et, u t a l i q u i l o q u u n
tur, adfinem etiam per secundam uxorem,
memoriae traditur». Pero cuando una fuente ya de por sí poco segura.
122 St r a c k , 84 y ss.
)23 Contra S pengler vid. también San N icolo, 276; S teinw enter,
«Hist. Z.», 152, 115.
124 Vid. K ornem an, Stqaten (1934), 14 (con literatura); V. Ehren-
berg, Ost und West (1935), 35 y s.
125 C. Longo, Storia del dir. rom. (1933), 236 y s.
126 L. H ahn, Das Kaisertum, 41; F luss, voz Severus (Septimius), en
Pauly-W issowa, col. 1944. También el gran jurista clásico Salvio Juliano
procedía de África: Mommsen, Ges. Schr., 2, 2: dudas injustificadas en
W. W eber, «Hermes», 50, 52.
127 G. H erzog, v o z Iulia Domna, en Pauly-W issowa, col. 929.
128 K ru eg er, 220-224, n. 84; Reusch, Der hist. Wert der Caracalla-
vita (1931), 53.
156 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
como la Historia Augusta, refiere una noticia como incierta, lo mejor que
se puede hacer es no construir sobre ella. Del origen de P a u l o no sa
bemos nada en absoluto l29. U l p i a n o n o p r e s u m e , como afir
ma S p e n g l e r , de ser fenicio, sino que se limita a declarar que proce
de de Tiro: «Tyrorum colonia, unde mihi origo est» (D. 50, 15, 1, pr.) *30.
Si de esto se tiene que deducir que era un fenicio, será necesario decir tam
bién que el apóstol Pablo era un griego o un romano como procedente de
la ciudad greco-romana de Tarso 131. Así como en Tarso había colonos
h e b r e o s , también en Tiro había colonos r o m a n o s . Lo esencial es
que no se puede ni se podrá encontrar jamás algo de oriental en el méto
do de Ulpiano y en las doctrinas por él profesadas l3213. Y lo mismo tiene
valor no sólo para Papiniano y para Paulo, sino también para las constitu
ciones de los Severos; tampoco aquí se puede encontrar ninguna aporta
ción oriental. Incluso si nuestros juristas no hubieran sido de raza italiana,
valdrían sin embargo para cada uno de ellos las palabras que Wilhelm
W e b e r 133 ha escrito a propósito de Julio Quadrato: «Se entregó ente
ramente a Roma, en el espíritu de su disciplina, de su virtus, de su gloria.
Con su obra dio a lo largo de toda su vida prueba de que incluso quien no
sea itálico de sangre puede crecer en este espíritu y desarrollar en él toda
su actividad.»
Con la c o n c e s i ó n g e n e r a l d e l d e r e c h o
d e c i u d a d a n í a por obra de Caracalla (a. 212) el dere
cho romano fue elevado a derecho unitario de la nación del
Imperio romano 134. En el mismo estilo colosal de las termas
de Caracalla también se quiere crear, de golpe, la unidad ju
rídica de la nueva nación 135. La confusión que se derivó de
ello, especialmente en las provincias orientales del Imperio
139 K r u e g e r . 227; B e r g e r , Iulius Paulus, en P a u l y -W is s o w a .
voz
Lo raro del nombre Paulus en Oriente (D e s s a u , «Hermes», 45, 352) ates
tigua contra el origen oriental.
130 Ni siquiera la palabra origo es unívoca: J o e r s , voz Domitius Ul
pianus, en Pa u l y -W is s o w a , col. 1436.
131 Act.Apost., 21, 39: éyco avOpconog pév eípi ‘lovSaioc Tápoecoq
t rjg KiÁtxiag o v k á o p p o v KÓXecog.
132 En contra de los supuestos hebraísmos, vid. H e in e c c iu s , De Ul
piani iuriscons. hebraismis, en «Opera», 2 (Ginebra, 1746), 707 y ss.;
Z im me r , Gesch. d. rom. PrivR.. 1, 369.
133 En el escrito ya citado (en p. 135, n. 8), p. 95.
134 Se recuerdan algunas excepciones supra, pp. 144-145, notas 57 y
58.
135 St r o u x . «Philologus». 88, 279.
NACIÓN 157
que poseían un derecho indígena evolucionado, no pudo ser
menor que la que siguió a la recepción del derecho romano
en la Alemania del siglo xv 136. El derecho romano todavía
llevaba muy profundamente impreso el carácter de derecho
de la nación romano-itálica; y también era formalmente difí
cil de aprender para los peregrinos, ya por la lengua, ya por
la ausencia de códigos y de colecciones legislativas, incluso
teniendo en cuenta la posibilidad de que numerosos peregri
nos habían ya estudiado en las escuelas jurídicas romanas
durante los dos primeros siglos d. C. Habría sido fácil con
cebir y allanar las dificultades de la recepción del derecho ro
mano redondeando sus perfiles decididamente romano-na
cionales, pero en un primer momento ni siquiera se habló de
esto. Parece, en general, que desde el principio el poder cen
tral romano hubiera hecho muy poco para llevar a cabo la
idea colosal de la constitutio Antoniniana, aunque se deba
conjeturar sobre la eventualidad de algún reglamento de apli
cación no llegado a nosotros 137. Solamente en el tiempo de
D i o c l e c i a n o se pasa a una acción enérgica 138 y se per
sigue con toda seriedad abatir el derecho peregrino para ha
cer del derecho romano el único ordenamiento de la nación
del imperio romano. Es cierto que la jurisprudencia clásica,
la más potente expresión del derecho romano, se había en
mudecido ya; pero los discípulos de los últimos clásicos y los
discípulos de los discípulos siguen evidentemente en la can-
135 M itteis, Reichsrecht und Voolksrecht, 159 y ss.; F errini, Lotte an
tiche e recenti contro il dir. rom., en Opere, 4,413 y ss.; T aubenschlang,
Geschichte der Rezeption des rom. Privatrechts in Aegypt., «St. Bonfan-
te», 1, 402 y ss.
B7 M itteis, 161.
138 Sobre cuanto sigue, vid. F e rrin i, 421; De F ra n c isc i, «Arch.
giur.», 93, 187 y ss.; T aubenschlang, Das rom. Privatrecht zur Zeit Dio-
kletians, 1923 («Bull. de l’Acad. polonaise des Sciences et des letres» Cra
covia, 1919-20), 141 y ss.: donde no es exacta la conclusión en la p. 280.
Bien A lb e rta rio , Da Diocleziano a Giustiniano, en «Conferenze per il
XIV Cent, delle Pandette» (Milán, 1931), 323 y ss.; A rangio-R uiz, Cor
so di Storia, 273 y ss. [Storia3, 284 y ss.]; F e lg e n tra e g e r, Antikes Ld-
sungsrecht, 9, n. 31; S tad e, Diokletian, 66 y s.; G. S eg ré, «Atti del
Congr.», Roma, 1, 214; T aubenschlang, ibid., 305 y s.; A lb e rta rio , In-
troduzione, 96.
158 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
cillería imperial 139 y desde aquí dirigen la batalla. Los res
criptos de Diocleciano, de los que ahora ya podemos tener
una cierta visión de conjunto 140, muestran a la cancillería
imperial empeñada en una lucha heroica contra los derechos
populares peregrinos que sobreviven a pesar de la constitu
ción de Caracalla. Mediante una masa de rescriptos, la can
cillería persigue difundir el conocimiento del derecho roma
no y eliminar los «errores» de los derechos populares. En
este orden de ideas debió prepararse también el codex Gre-
gorianus, que facilitaba el uso de las constituciones imperia
les. Otras obras pertenecientes a la literatura de la época,
como las «Opiniones de Ulpiano», las «Sentencias de Pau
lo», el liber singularis regularum pseudo-ulpianeo 141, que
exponen el derecho romano en breves tratados destinados al
procedimiento de la cognitio, fueron también escritas, en
cierto sentido, para vulgarizar el derecho romano, lo mismo
que la literatura romanística popular de la época de la recep
ción alemana 142.
E l r e i n a d o d e C o n s t a n t i n o 143 r e p r e s e n -
139 F. Hofmann, Krit. Studien im rom. Recht, 20 y ss. 25; K rueger,
255.
140 Vid. el libro de T a u b e n s c h l a h sobre Diocleciano citado en la
n. 136.
141 Parece ser reconocido hoy por la mayoría que estos tres escritos
sean elaboraciones postclásicas. Sobre las Opiniones, vid. R o t o n d i , Scrit-
ti, 1, 453 y ss.; sobre las Sententiae, vid. por todos Levy, «SZ», 50, 272;
pero, desgraciadamente, todavía en sentido opuesto (con argumentos in
suficientes) V o l t e r r a , Sull'uso delle Sententiae di Paolo, etc., en «Atti
del Congr.» (1933), Bolonia, 1. 162 y ss. Sobre el liber singularis Sc h u l z ,
Die Epitome Ulpiani, 18. Sobre las tres obras B u c k l a n d , The main insti-
tutes o f Román private law ( 1931), 29 y s. De la misma época debe deri
var toda una serie de otros escritos pseudoclásicos que tienden a fines aná
logos. Son de desear ulteriores investigaciones al respecto.
I4- Cfr. S tintzing, Geschichte d. popularen Literatur d. róm.-kanon.
Rechts in Deutschland ( 1867); E. S eckel, Beitrage zur Geschichte beider
Rechte im Mittelalter, 1 ( 1898): Zur Geschichte der popularen Literatur d.
rom.-kanon. Rechts.
143 Sobre este punto todos están de acuerdo; sólo se discute acerca de
la m e d i d a de la influencia greco-oriental. Sobre todo lo que sigue
M it t e is , Reichsrecht, 204-548 y ss.; F e r r in i , 421; D e F r a n c is c i , «Arch.
giur.», 93. 192; A r a n g io -R u iz , Corso di Storia, 276 y ss. [Storia4, 288 y
ss.]; Ed. Sc h w a r t z . Kaiser Konstantin und d. christl. Kirche, 75 y ss.;
NACIÓN 159
ta en e s t e c a m p o una c e s u r a e v i d e n t e .
El novator turbatorque priscarum legum 144 no es, como lo
era Diocleciano, un «romano». Es ahora cuando se hace jus
ticia a Oriente, cuando éste tiene su parte en la composición
del derecho de aquella nación compleja que es el Imperio ro
mano. Los siglos IV y v son el período en el que el carácter
nacional que el derecho romano había tenido hasta entonces,
el carácter romano-itálico, sufre un considerable descenso.
Concepciones jurídicas griegas y también orientales adquie
ren ahora una influencia poderosa, e incluso la filosofía y la
retórica griega vuelven a estar de nuevo vigentes 145 en la
formación del derecho romano. Pero el desarrollo interno del
derecho romano avanza también en el sentido de la atenua
ción de las particularidades nacionales y de la adecuación a
las concepciones de los derechos provinciales. En especial,
la fusión del derecho civil y del derecho honorario 146*(que
K. Stade, Diokletian, 68 y ss.; A lb erta rio , II dir. priv. rom. nella suafor-
mazione storica (1927), 16 y ss.; Da Diócleziano a Giustiniano (cfr. n.
138), 325; Riccobono en numerosos escritos, espec. Fas i efattori dell’e-
voluzione del dir. rom., «Mélanges Cornil», 2, 237 y ss. (allí, en p. 303 y
ss., la cita de sus otros escritos), y Storia del dir. antico e studio del dir.
rom., en «Annali Palermo», 12, espec. 511 y ss.; C aru si, op. cit., en
n. 120, p. 131, n. 6; San N icolo, Beitrage zur Rechtsgeschichte im Berei-
che der keilschriftl. Rechtsquellen (1931), passim (vid. la voz Romisches
Recht en el índice analítico), y Rom. und antike Rechtsgeschichte, discur
so rectoral de la Univ. de Praga, 1931,15 y ss.; K oschaker, «SZ», 49, 192
y ss., con los escritos de N a llin o que cita en p. 193; N a llin o , «St. Bon-
fante», 1, 293 y ss.; E. Levy, Westen und Osten in der nachklass. Entwic-
klung des rom. R.s, en «SZ», 49, 230 y ss.; W enger, «Arch. f. Pap-
Forsch.», 9, 106 y ss. 258; De Z u lu eta, «Mel. Fournier», 802; C o llin et,
Le role de la doctrine et de la pratique dans le développement du dr. rom.
privé au Bas-Emp. (1929) = «Rev. hist.», 1928, 551 y ss. y 1929, 5 y ss.;
F e lg e n tra e g e r, 12 y 121 y ss.; Chiazzese, Introduzione, 265, n. 112;
G. Segre, «Atti del Congr.», Roma, 1, 219 y s.; T aubenschlang, ibid.,
308 y s.; A lb e rta rio , Introduzione, 97 y s. Naturalmente que las investi
gaciones concretas incurren a menudo en estos problemas; pero un elenco
completo de citas no tendría fin. Entre los escritos más recientes recorda
mos K oschaker, «St. Riccobono», 3, 361 y ss.; V o lte rr a , «Bull.», 41,
289 y ss. (los dos sobre la adoptio in fratrem)-, F e lg e n tra e g e r, passim.
144 Ammian., 21, 10, 8.
145 Exactamente K unkel, «SZ», 48, 722.
146 Riccobono, Dal dir. rom. class. al dir. moderno («Annali Paler-
160 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
después de la abolición del proceso formulario habría estado
en la trayectoria de la evolución romana aunque hubieran fal
tado las influencias del derecho local) y la atenuación del
formalismo en los negocios jurídicos 147 eliminan una gran
parte de los obstáculos que se oponían a las concepciones
provinciales. La historia jurídica de los siglos iv y v es un de
sarrollo extremadamente complejo, y todavía hoy no se pue
de ofrecer un cuadro ni siquiera aproximadamente exacto del
sistema jurídico y de su evolución, tanto más cuando tampo
co poseemos una exposición comprensiva de la legislación
constantiniana l48. Durante demasiado tiempo la doctrina ha
despreciado este período, considerado como una «época de
decadencia y de degeneración», aunque con fórmulas simila
res no se haya querido expresar un juicio de valor, porque
también lo bello tiene que morir, y la decadencia de algo es
al mismo tiempo el surgir de otra cosa, y nacimiento y muer
te se confunden en un eterno río. Es necesario que se trabaje
todavía en analizar desde todo punto de vista este período. La
búsqueda de las interpolaciones no deberá limitarse tampoco
sólo a erradicar y a arrojar como la mala yerba las glosas y
las paráfrasis, sino que tendrá que procurar extraer del mate
rial postclásico recuperado, que ya es considerable, una vi
sión de conjunto, aunque sea provisional, de la jurispruden
cia postclásica. Por el momento es aconsejable evitar los
juicios sumarios sobre este período. «La ciencia no puede ser
intolerante: es hija de la observación y de la paciencia» 149.
Hasta el momento solamente se pueden afirmar tres cosas:
1) al lado de la indudable influencia de los derechos provin
ciales sobre el derecho romano, no tiene que ser olvidado el
desarrollo espontáneo e interno del derecho romano, que
continuó también en este período; 2) el derecho oriental pa-
mo», 1915), 587 y ss; La fusione del ius civile e del ius praetorium in uni
co ordinamento, «Arch. f. Rechts-und Wirtschaftsfhilos», 26, 503; Fasi e
fattori, 308. n. 32 (donde 528 debe ser corregido por 588); P a rts c h ,
«SZ». 44. 559 y ss.
147 R ic c o b o n o , Storia del dir. antico (supra, n. 143), 522 y ss.
148 M o t é is . Reichsrecht, 548 (apéndice III: La legislazione di Cos-
tantino) es insuficiente.
149 R ic c o b o n o . Fassi. 241.
NACIÓN 161
rece haber ejercido también en este período una influencia
relativamente modesta 15°; 3) el derecho que representa el re
sultado final 151 tiene que ser considerado como el derecho
nacional de la nación compleja constituida por el imperio ro
mano.
La época de Justiniano no es una simple continuación de
las tendencias de los siglos iv y v. La expresión «tendencias
arcaizantes de Justiniano» no ha sido quizás una fórmula fe
liz 152, pero es sin embargo cierto que Justiniano y sus cola
boradores estaban animados por una sincera admiración por
los clásicos, y que ésta no se expresa solamente en frases
sino también en un concienzudo trabajo. H a n l e í d o
l as o b r a s m a y o r e s de l o s c l á s i c o s , e
incluso las han c o m p r e n d i d o en las
p a r t e s e s e n c i a l e s . La reconquistada inteligencia
de los clásicos les ha hecho capaces de dejar a un lado una
serie de falsas construcciones de la jurisprudencia postclási
ca, originadoras de mal entendidos, una serie de incompren
sibles cuestiones y de incomprensibles respuestas, y de vol
ver al derecho clásico 153. Y también en otras ocasiones les
vemos volviéndose atrás en algún pasaje, acercándose de
nuevo al derecho clásico I54. Es cierto que no podía estar en
sus intenciones una revisión general con un fin de retorno al
pasado; al contrario, en muchos problemas son ellos los que
llevan a cabo el movimiento de ideas de los siglos iv y v 155.
150 K oschaker, «SZ», 49, 194 (un poco demasiado escéptico).
151 Provisionalmente, los datos son recogidos por De F ran c isc i,
«Arch. giur.», 93, 202 y ss., y por R iccobono, Fasi, 303 y ss. Vid. tam
bién C o llin e t, Études hist. sur le droit de Justinien, 1, (1912).
152 Pringsheim, Die archaistische Tendenz Jsutinians, «St. Bonfan-
te», 1, 551 y ss.; en contra Riccobono, La verita sulle pretese tendenze ar-
caiche di Giustiniano, «Conferenze per il XIV centenario etc.», 237 y ss.;
B erg er, «St. Riccobono», 1, 587 y ss., y en «Atti del Congr.» (1933),
Roma, 1, 39 y ss.; Jolow icz, 513; A lb e rta rio , Introduzione, 132.
153 S chulz, «SZ», 50, 212 y ss. 248.
154 Pringsheim, 573. También se aproximan a los clásicos en la len
gua (pruébese a confrontarlos, por ejemplo, con Constantino), natural
mente sin alcanzarlos o sin quererlos alcanzar. Vid. supra, p. 104 y s.
155 Así, por ejemplo, en la cuestión de la capacidad patrimonial de los
hijos de familia: K unkel, §§ 2 y 3.
162 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO

También aquí, como en tantas cuestiones concretas, Justinia LIBERTAD *

no elige una vía media 156: su tendencia es hacia una media
ción entre la romanidad de Diocleciano y el helenismo de
Constantino. En esto reside la debilidad, pero también la
fuerza de su obra.
O nomen dulce libertatis! o ius eximium nostrae civitatis!
Cicerón, in Verrem, II, 5, 63, 163.

Primero la libertad, después la gloria.

Byron, Child Harold, 4, 108.

En el concepto romano de libertad está inmanente la idea

de limitación, por eso el principio de libertad pudo ser en
Roma uno de los principios del ordenamiento jurídico '. Para
los romanos la libertad no supuso nunca la posibilidad de ha
cer o de dejar de hacer lo que se quiera y de vivir según el
propio capricho 2. No-libre es para ellos sólo quien tiene un
d o m in u s, un amo que le domina y frente al cual le falta com
pletamente el derecho de autodeterminación. Así, el indivi
duo no es libre cuando es esclavo, y un pueblo entero no es
libre cuando a su cabeza se encuentra un monarca absoluto o

* Prinzipien..., p. 95: Freiheit; Principies..., p. 140: Liberty; I Princi

pii..., p. 122: Liberta.
1 Sobre cuanto sigue Ihering, 2, 133 y ss., 292 y ss.; K ro ll, 1, 10 y
ss.; W. C hase G reene, The achievement ofRome, 1933, 186 y s.
2 Vid. A ris tó te le s , Politica, 6, 2, 7, p. 13176: ro tj}y coq povtexcn
riq, 5, 9, 22, p. 1310 a: eXevOepov 8'e o tí a v fSovXijxai xig noieiv. En
el segundo pasaje Aristóteles se revuelve contra este concepto de libertad,
continuando ioaxe ¿j?] ¿v t áiq xm avxaig Sripoxxpaxíaig itcaaxog coq
¡iovXexai ...xovxo 8’kdi cpavXov. Y aun antes: xaxcog ópí^ovxai xo
eXevdepov. Cfr. a propósito Herm ann-Swoboda, Lehrb. d. griech. Anti-
quitaten, I, Statsaltertiimer, parte 3.a (6.a ed., 1913), p. 105. Vid. tb. v. Ar-
nim, Stoicorum veterum fragmenta, 3, n. 354 y ss. Vid. en cambio la defi
nición romana, derivada ciertamente de un modelo griego, en
F lo re n tin o , D. (1, 5) 4 pr.: «Libertas est [naturalis] facultas eius quod
cuique facere libet, nisi si quid vi aut iure prohibetur». Incluso si esta de
finición no fuera clásica, sería sin embargo un punto de apoyo para nues
tros fines. A lb e rta rio , Sui concetto di ius naturale, «Rend. Ist. Lomb.»,
57, 1924, 176, elimina naturalis; quizás esta interpolación originó tam
bién la inserción de las palabras vi aut, sobre cuya inoportunidad, vid.
ISÍ’ A l b e r t a r io . Intmduzione, 109. S cialoja, Teoría della proprietá, 1, (1928), 261.
164 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
cuando está sujeto a la soberanía de otro Estado. Pero si no
se tiene un amo en este sentido, para los romanos tanto el in
dividuo como la comunidad son libres, puesto que distinta
puede ser la medida de su libertas. Roma era por consi
guiente una libera res publica incluso cuando Sila fue jefe
del Estado. También el Estado romano del Principado es una
comunidad libre 3, puesto que el Principado no es una mo
narquía absoluta 4. Así Augusto se enorgullece en sus Res
Gestae de haber reivindicado el Estado en libertad de la do
minatio de un partido, como hubiera hecho en el proceso pri
vado de libertad un adsertor libertatis.
Monumentum Ancyranum 1: «rem publicam dominatione factionis
opressam in libertatem vindicavi» 5.
Por esto los romanos llaman libre a una comunidad cuan
do, por haber entrado en la liga militar romana, había perdi
do su soberanía de derecho internacional; en efecto, ni si
quiera aquí se puede hablar de una dominación romana en
forma de poder absoluto. La libertas de Roma es un concep
to genuinamente romano: claro, limitado, jurídico-práctico,
quizás un poco insípido.
Es esta la libertad que los romanos apreciaron como su
bien más elevado 6 y que defendieron durante tanto tiempo
3 B eseler, Jui: Miniataren, 163; B ick el en «Bonner Jahrbücher»,
133 (1928), 27.
4 P 1 i n i o . en sus cartas, denomina a Trajano dominus, pero en su
discurso oficial a Trajano (Panegyricus) evita estudiadamente la expre
sión: civium domini son los malos emperadores (cap. 38), el verdadero
princeps se pone en antítesis al dominus (por ej., cap. 2: «non enim de ty-
rano, sed de cive, non de domino, sed de parente loquimur»; cap. 7: «no
enim servulis tuis dominum... sed principem civibus daturus es impera
tor»). La misma antítesis en Tácito, Ann., 1, 9: «non regno tamen neque
dictatura sed principis nomine constitutam rem publicam»; y (falseando
tendenciosamente la situación) 1, 3: «Augustus subsidia d o m i n a t i o -
n i»; 1, 3 in f; 1, 7 «ruere in s e r v i t i u m». Cfr. Mommsen, StaatsR., 2,
760 y ss.
5 Exactamente sobre este punto B ic k e l , 1. c. 25 y ss. 27; en contra
Mo m m s e n , Ges. Sclir, 4. 247 y ss.
6 C ic e r ó n , uclAtt., 15. 13, 3 «... de libertate retinenda, qua certe nihil
est dulcius». D. (50, 17) 106: «Libertas inaestimabilis res est». En el or-
LIBERTAD 165
con tenaz perseverancia. El amor por la libertad les parece
una característica nacional. Todas las naciones, piensan, pue
den soportar la calidad de súbdito; solamente la nación ro
mana no lo puede soportar 7. Su Estado es un «paraíso de la
libertad» 8, y en la lucha con las monarquías orientales se
consideran como los defensores de la libertad 9.
El principio de libertad aparece operante ante todo en la
historia del d e r e c h o c o n s t i t u c i o n a l r o m a -
n o . No es necesario contar minuciosamente con cuánta in
sistencia se excluía, en la época republicana y en la clásica,
la idea de la monarquía absoluta (regnum). Ni siquiera el
Principado es un regnum. Al fundador de este régimen le fue
conferido el nombre honorífico de Augustus y no, como tam
bién se había pensado 10, el del primer rey de Roma. Y con
sagacidad significativa tanto Augusto como Tiberio rechaza
ron el título de dominus incluso como modo de apostrofar
los 11. Tanto en la República como en el Principado el ciuda
dano participa en la formación de la voluntad estatal, tanto en
den de ideas de Justiniano esto no significa otra cosa que lo que Cicerón
expresa in Vern, II, 5, 9, 23: «haec quae vel vita redimi recte possunt, aes
timare pecunia non queo».
7 C icerón, Phil., 10, 20: «Omnes nationes servitutem ferre possunt,
nostra civitas non potest».
. 8 C icerón, de lege agraria, 2, 29: «in hac civitate, quae longe iure li
bertatis ceteris civitatibus antecellit».
9 Livio, 45, 18: «ut omnibus gentibus appareret arma populi Romani
non liberis servitutem, sed contra servientibus libertatem adferre», cfr.
también Liv., 37, 54, 6 y 17: todos, pasajes que Livio no ha extraído de su
fuente (Polybio, 22, 5, 8 y 22,6) sino añadidos de su cosecha. Cfr. K ro ll,
1, 125; M. G elzer en «Hermes», 69, 1933, 145.
10 Suetonio, Aug., 7, 2: «quibusdam censentibus Romulum appellari
oportere, quasi et ipsum conditorem urbis». Vid. sobre esto S c o tt, «Her
mes», 63, 28.
11 Respecto a Augusto vid. S uetonio, Aug., 53: «dominumque se
posthac appellari ne a liberis quidem aut nepotibus suis vel serio vel ioco
passus est». Para Tiberio Suetonio, Tib., 27: «dominus appellatus a quo
dam denuntiavit, ne se amplius contumeliae causa nominaret»; TÁc.,
Ann., 2, 87: «acerbeque increpuit eos qui... ipsum... dominum dixerant»;
Dion Cass., 57, 8, 2: 5ecmoxr)qpiv xcov Sovkcov, avxoxpaxcop & xcbv
oxpaxicbxcov, xcbv S i kouzcnv np'oxpixóq d p i (en latín: «dominus sum
servorum, imperator militum, ceterorum princeps»). Roma tenía que se
guir siendo una polis y nókiq... ov>% eód’ rjxiq avSpoq éo d ’ évóq.
166 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
el gobierno central como en la administración autónoma del
municipio. Las formas de esta participación en el gobierno y
en la administración han cambiado. En Roma y sustancial
mente también en los municipios las asambleas populares no
sobrevivieron mucho tiempo a la República 12,y la libertad
de los ciudadanos experimentó naturalmente una notable li
mitación. Pero ni siquiera entonces el princeps llegó a ser un
monarca absoluto. A su lado continúa el senado con sus go
bernadores, además de la administración autónoma de los
municipios. Los romanos no pensaron jamás en establecer
una i g u a l d a d d e d e r e c h o s entre los ciudadanos,
o una especie de alternancia en el poder, por la cual todos
puedan esperar alcanzar el poder cuando llegue su turno
como sucedía según el concepto de libertad actuado en la de
mocracia griega l3.
«Un modo de ser de la libertad del hombre consiste en
dar la libertad a los demás» 14.
L i v i o (37. 54. 6) pone estas palabras en boca de los embajadores de
Rodas ante el senado romano: «Nos rerum natura, quae potentissima est,
disiungit, u t n o s l i b e r i e t i a m a l i o r u m l i b e r t a t i s
c a u s a a g a m u s , reges serva omnia et subiecta imperio suo esse ve
lint». La primera mitad de este fragmento, relativa a la libertad, fue com
puesta por Livio a su manera, mientras que falta en su fuente (Polyb., 21,
22, 8) 15: se trata, pues, de una reflexión romana.
Que los hombres de estado griegos designen con ma
quiavélica sinceridad como tiranía el predominio de una po
tencia hegemónica sobre sus aliados, justificándolo sólo en
base al derecho del más fuerte l6, y que los romanos declaren
12 Sobre los comicios ciudadanos de Roma, vid. supra, p. 112; sobre
los comicios municipales Mommsen, StaatsR., 3, 349.
13 Vid. A ristó te le s. Polit., 6, 2, 6, p. 13176: éAevGepíag Sé év pév
ey pépei cxp/eaai xai áp%eiv. Kái yeep x'o Síxaiov x'o ór¡poxpaxixbv
to ícrov £%£iv éoxív.
14 G. Simmel, «Logos», II (1923), 25.
15 Polibio dice solamente: (púcrei yap Ttaaav p o v a p ^ ía v to pév
'ícrov éxOaípeiv, C,r]X£iv Se návxaq... im pxóovq eivai otpioi...
16 Tucidides, 5, 105; 3, 37 y sobre estos fragmentos K a e rst, Ges-
chichte des Hellenismus, 1 (3.a ed., 1927), 75. G o e t h e a R i e m e r
l ib e r t a d 167
querer dar a los pueblos la libertad 17, no significa dar nom
bres diferentes a la misma cosa. Es cierto que desde el punto
de vista económico y político la libertad romana era muchas
veces no menos molesta que la dominatio del monarca pre
cedente 18. Pero para el «pueblo del derecho» la diferencia es
sin embargo tan evidente como la existente entre un trabaja
dor libre y uno esclavo, considerado que económicamente el
trabajador libre puede estar en ocasiones tan mal y acaso
peor que el esclavo. Para quien no tenga el sentido de las di
ferencias jurídicas, los romanos continuarán siendo siempre
incomprensibles; porque éste verá siempre una afirmación
hipócrita allá donde aquellos expresaron un pensamiento ho
nesto, dándolo sin embargo sólo desde el punto de vista del
derecho 19. Las comunidades a las que los romanos llaman
civitates liberae 20 son verdaderamente libres en el senti
miento romano, aunque la libertas estuviera limitada (lo que,
como se ha visto, no está en contradicción con la libertas,
más bien está comprendido en su concepto), y aunque la de
pendencia política fuera evidente. Estas comunidades están
exentas del poder de los gobernadores y tienen un territorio
propio y una autonomía incluso financiera; las divergencias
de opiniones entre cada civitas y Roma son eliminadas a tra
vés de la discusión en el senado. Para los romanos esto es «li
bertad», a pesar de la falta de soberanía internacional y a pe
sar de las contribuciones en tropas, en dinero y en bienes a
las que las comunidades están obligadas. Ni siquiera las
(Biederm ann, Goethes Gesprache, II, n. 1522, 2.a ed., 1909): «Sí, los
griegos eran amigos de la libertad. Pero cada uno sólo de la suya propia.
Por esto había en cada griego el germen de un tirano, al que sólo le falta
ba la ocasión para desarrollarse».
17 Supra, p. 165, n. 9. Exactamente H a rd e r, «Hermes», 69, (1934),
67 y s.
18 K r o ll, 1, 11. Los «liberados» se lamentan, desilusionados, de ha
ber cambiado solamente las cadenas (Polyb., 18, 45).
19 Por ejemplo, también se tachó a Augusto de hipocresía por haber
definido su nuevo régimen —con absoluta exactitud desde el punto de vis
ta jurídico (supra, p. 11 y s.)— como restauración de la libera res publica.
20 Vid. a propósito Mommsen, StaatsR., 3, 645 y ss., 687 y ss.; M ar-
q u a rd t, Rom. Staatsverwaltung, 1 (2.a ed., 1881), 1, 71 y s.; A. Heuss,
Grundlagen, 99 y ss.
168 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
comunidades peregrinas comprendidas
e n e l E s t a d o 21, que también están sometidas a la ad
ministración del gobernador, son gobernadas por los roma
nos en el estilo de la monarquía absoluta. Aunque estas co
munidades no sean civitates liberae en sentido técnico, son
asimiladas a éstas de hecho, y conservan su territorio, el de
recho y su administración propia, bien que (es esto lo que las
distingue de las civitates liberae) bajo el control perpetuo del
gobernador, que tiene siempre la facultad de intervenir. Y es
característico el hecho de que estas ciudades se consideren y
se llamen «libres» ellas mismas 22.
No puede contarse en este lugar cómo esta libertad ciu
dadana se vino restringiendo poco a poco. Ya fue señalado
que los comicios romanos desaparecieron al principio de la
edad imperial por haber perdido su importancia política 23, o
que el senado pierde todo valor por el abotargamiento y la vi
leza de sus miembros 24. No marcharon de diferente manera
las cosas en relación con la autonomía municipal. De las pe
ticiones que Plinio dirigió en calidad de gobernador al em
perador Trajano 25, indudablemente verdaderas, se deduce
como trabajaban las administraciones municipales, dejando
arruinar y empantanar los acueductos, abandonando los edi
ficios públicos al saqueo y a la ruina, dejando inacabados los
trabajos ya comenzados hasta que se derrumbaran, quedando
siempre en déficit en la administración financiera para ser
constreñidos después a invocar la ayuda del gobierno; y se
21 Sobre el concepto, vid. supra, p. 142; y sobre la posición jurídica
de estas comunidades Mommsen, StaatsR., 3, 716 y ss.; M a rq u a rd t, 1. c.,
80 y ss.
22 Cicerón. aclAtt., 6. 1. 15; Aristides, Étq 'Pcóptjv, § 36 (ed. Keil);
Mommsen. 744 y s.; M a rq u a rd t, 83 y s.; Mommsen, 717 y 723, paran
gona su posición jurídica con la de un esclavo manumitido sin la obser
vancia de las formas del derecho civil (antes de que el pretor prometiera
su protección), es decir, al morari in libertate (K unkel, § 41).
23 Supra, p. 112 y s.
24 A urel. V 1CT., de Caes., 37, 5 y 7; vid. supra, p. 113 y s.
25 P l in io , ad Tratan., 23. 37. 39. 70. 90. 98. Vid. también L ie b e n a m ,
Stüdtevenvaltung im rom. Kaiserreiche, 476 y ss. Vid. también el edicto
del gobernador Paulus Fabius Persicus (supra, p. 109, n. 11), dirigido con
tra la corrupción en los municipios.
l ib e r t a d 169
comprende que la autonomía había cumplido su tiempo, y
que había sonado la hora de los comisarios gubernativos 26.
Altamente significativa es una carta del mismo P l i n i o a un cono
cido suyo (Ep. 7, 18). Éste quiere destinar una suma para un banquete
anual a celebrarse en un municipio, y pregunta a Plinio cuál sea el medio
más práctico para alcanzar el resultado. Y Plinio le responde: «Si das el
dinero al municipio, será despilfarrado; si le das fundos, serán mal culti
vados» (numeres rei publicae summam? verendum est ne dilabatur; des
agros? ut publici neglegentur).
Al d e r e c h o p r i v a d o el principio romano de li
bertad le imprime un carácter n e t a m e n t e i n d i v i
d u a l i s t a . Los romanos habrían atravesado también una
época en la que el derecho del individuo estaba vinculado
como en la Edad Media, pero en el período que hemos ele
gido para nuestras consideraciones, desde el siglo n a. C. en
adelante, el carácter individualista del derecho privado ro
mano es indudable, ni, por lo demás, ha sido nunca puesto en
duda.
Este caráter es evidente, sobre todo, en el régimen de las
r e l a c i o n e s de c o m u n i d a d e n t r e p a r t i
culares.
Los juristas romanos no ven con simpatía la comunidad;
el brocardo medieval communio mater rixarum 27 recogió
con exactitud esta actitud fundamental de los romanos.
La c o m u n i d a d c o n y u g a l , salvo en el caso de
que interviniera en ella (como en el matrimonio cum manu)
el principio de autoridad, tuvo también una estructura extre
madamente individualista. Matrimonio y divorcio tienen lu
gar sin intervención del Estado 28. El matrimonio es disolu
ble a voluntad, y no sólo por acuerdo entre los cónyuges sino
26 Sobre estos curatores rei publicae, vid. Mommsen, StaatsR., 2,
1081 y ss.; M a rq u a rd t, 83. 162. 228; Liebenam, 480 y ss.; K u ebler,
Gesch. des rom. R., 221
27 Construido con base en las declaraciones interpoladas de D. (8, 2)
26 y (31) 77, 20.
2» K unkel, §§ 175. 177.
170 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
también por declaración unilateral. No hay causas de divor
cio como las fijadas por los §§ 1564 y ss. del cód. civ. ale
mán. Un divorcio unilateral sin fundamento puede dar lugar
a sanciones jurídicas, pero el divorcio es válido con todas sus
consecuencias. El derecho romano se atuvo firmemente a es
tos principios incluso en el imperio cristiano y en la época de
Justiniano, por más que ya los clásicos se dieran cuenta de la
deplorable incertidumbre que necesariamente deriva de un
ordenamiento similar respecto a la existencia de una relación
jurídica fundamental como el matrimonio 29. El aspecto per
sonal de la comunidad conyugal (haciendo siempre abstrac
ción del matrimonio cummanu) es jurídicamente muy débil;
— obligación de fidelidad, comunidad de nombre y de domi
cilio, exclusión de ciertas acciones entre cónyuges, benefi
cium competentiae— y esto es todo 30. Ni siquiera se habla
de un «poder de las llaves», de un deber de alimentos y de
servicios 31. El derecho de sucesión recíproca entre cónyuges
está muy poco desarrollado 32. La idea de la comunidad de
bienes entre cónyuges está radicalmente excluida, aun cuan
do corresponda también en Roma al sentimiento jurídico po
pular y aunque la máxima «marido y mujer no tienen bienes
separados» 33 responda también al ideal romano 34. Pero en
el matrimonio libre, el único que aquí se toma en considera
ción, existe sólo, desde el punto de vista jurídico, la propie-
39 L e v y , Hergcmg der rom. Ehescheidung, 86 y ss. Sobre las penas del
divorcio K u n k e l , § 177; Bo n f a n t e , Corso, 1, 257 y ss.
30 W in d s c h e id , Pand., 3, § § 490, 491; Bo n f a n t e , Corso, 1, 207 y ss.
31 Sobre el deber de alimentos Windscheid, Pand., 3, § 491, n. 2 y
§ 509 n. 5; Bo n f a n t e , 211. El deber de servicios de la mujer sólo puede
darse por el officium: así explícitamente D. (38, 1) 48 pr.
33 K u n k e l , §§ 197. 199. n. 4.
33 «Man und wib en haben chein gezweiget güt zu irme libe»; Espejo
sajón, Londr., 1, 131.
34 C o l u m e l a , de re rust., XII, praef., 8: «Nihil conspiciebatur in
domo dividuum, nihil quod aut maritus aut femina proprium esse iuris sui
diceret: sed in commune conspirabatur ab utroque». Laudatio funebris de
una mujer (B r u n s , Fontes, n. 126), 2, 36 y s.; 1, 37 y sobre esto M o m m -
sen, Ges. Schr., 1,415. Nerva y Casio niegan la posibilidad del hurto de
la mujer sobre los bienes del marido, «quia societas vitae quodammodo
dominam eam faceret»; D. (25, 2) 1: cfr. Ihering, 2, 208.
i
LIBERTAD 171
dad exclusiva del marido y la propiedad exclusiva de la mu
jer. El matrimonio como tal no cambia nada en las relaciones
patrimoniales de los cónyuges; cada uno sigue siendo titular
exclusivo de su patrimonio, puede disponer de él libremente,
es libre y plenamente capaz de obligarse. No existe un deber
jurídico de la mujer de aportar una dote al marido 35. Si se
constituye, el marido se convierte en titular exclusivo del pa
trimonio dotal; la idea de la comunidad doméstica sólo se ex
presa en las limitaciones de la época imperial al derecho a
disponer de ella 36, en la restitución a la muerte de la mujer y
en el régimen de las retentiones 37. Es necesario llegar a la
época postclásica para que se tenga el valor de hablar a este
propósito de una suerte de comunidad de bienes 38.
Particularmente significativo es el paupérrimo desarrollo
del o r d e n a m i e n t o d e l a s a s o c i a c i o n e s
p r i v a d a s 39. El número de estas asociaciones 40*, prescin
diendo de las corporaciones profesionales y de los colegios
funeraticios, fue, ciertamente, muy reducido. Si el emperador
Trajano rechazó la concesión de una organización voluntaria
contra los incendios, a pesar de que en la localidad interesa
da un gran incendio hubiera demostrado últimamente la ne
cesidad de una asociación de esta clase, y a pesar de que el
representante y amigo del emperador, Plinio, hubiera apo-
35 Sobre el deber de pietas en la constitución de la dote y sobre D. (12,
6) 32, 2, vid. infra, p. 217 y s.
36 Siber, 303; B on fan te, Corso, 1, 329 y ss.
37 K unkel, § 182. Vid. también Riccobono, Storia del dir. antico
(«Annali Palermo», XII, 1928), 515 y s.
38 B eseler, 4, 203 (sobre D. 23, 3, 75), pero sobre todo A lb ertario ,
Subtilitas legum e moderamen naturalis iuris nel dir. dotale rom., «Rend.
Ist. Lomb.», 58 (1925), 808 y ss. = Studi, 1, 369 y ss.; Interpolationi in D.
20, 4, 9, 3, «Rend.», 59 (1926), 291 y ss. (= St., 1, 399 y ss.); Riccobono,
1. c., 515 y s.; Siber, 306; H. J. W olff, «SZ», 53 (1933), 297 y s.
39 Baste considerar en las Pandectas el breve título 3, 4, en el que, por
otra parte, la corporación de derecho público tiene una posición preva-
lente.
40 Aquí sólo se toman en consideración éstas, no las corporaciones en
todo o en parte públicas: vid. a propósito R ostovzev. Social and eco-
nomic history ofthe Román empire, 532.
172 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
yado la institución41, esto hace comprender cuán raras tu
vieron que ser las concesiones 42. Es cierto que fueron razo
nes políticas las que sugirieron a los emperadores su actitud
en relación con las asociaciones. Pero el hecho mismo de que
la estrechez de las ideas políticas haya podido ejercer dura
deramente una fuerza tan decisiva, muestra cuán poco se de
sarrolló en los romanos el sentimiento asociativo, el amor y
la práctica de las asociaciones. La gran idea de la concentra
ción de capitales a través de la creación de sociedades nunca
vino a la mente de los romanos 43.
La s o c i e d a d del derecho romano (societas) apenas
contiene un mínimo de vínculos para el individuo. El patri
monio social es patrimonio común de los socios por cuotas
ideales, y cada uno puede disponer de su cuota 44. La muerte
de un socio disuelve en toda circunstancia cualquier sociedad,
y asimismo la capitis deminutio o la quiebra de cada uno. La
continuación de la sociedad a pesar de estos acontecimientos
sólo pudo ser dispuesta con anticipación en el derecho justi-
nianeo, mientras que en ninguna época pudo disponerse en el
contrato social la transmisibilidad a los herederos del socio 45.
Todo socio puede en cualquier momento desistir de la socie
dad, y no se consiente pactar lo contrario 46; el desistimiento
41 P u n ió , ad Traían., 33 y 34.
42 D. (3, 4) 1 pr. «paucis admodum in causis concessa sunt [huiusmo-
di 1 corpora». EI texto del pr. está reelaborado (vid. el Index intpl.), pero
incluso si esta máxima no fuera genuina (lo que no creemos) representa
ría sin embargo un apoyo para lo que decimos en el texto, puesto que su
contenido no pudo haber sido inventado. La asociación no autorizada po
día ciertamente subsistir solamente como societas. Las observaciones de
S ch n o rr V. C a ro ls fe ld , Geschichte d.jur. Person., 1, 236 y ss., no son,
en mi opinión, suficientes para menoscabar la doctrina dominante.
43 Ro s t o v z e v , 159.
44 Ciertamente como en la hipótesis de la comunidad nacida sin la vo
luntad de los condominos: K u n k e l , § 67, 2; S ib e r , 71.
43 S ib e r , 206 y s.; Kunkel, § 151,4.
46 Pero el desistimiento injustificado hace surgir una responsabili
dad (como el divorcio injustificado, supra, n. 29): D e r n b u r g , Pand., 2,
§ 128; K unkel, § 151.4. Las fuentes están aquí interpoladas en muchos
puntos.
LIBERTAD 173
no sólo determina la retirada del socio disidente, sino la diso
lución total de la sociedad 4?-4748.
También está organizada individualmente la c o m u
n i d a d h e r e d i t a r i a . D e las deudas hereditarias res
ponden los herederos, si son varios, cuando la prestación sea
divisible, n o solidariamente sino en proporción de sus cuo
tas: nomina ipso iure divisa su n t 49. Cada heredero puede dis
poner por su cuota ideal de cada uno de los réditos heredita
rios 50, y ni siquiera se habla de un derecho de prelación de
los coherederos 51. Cada heredero puede pedir la división en
cualquier momento, y ni siquiera podría privarle de esta fa
cultad una disposición del testador 52-53.
Todas estas comunidades están organizadas según los
mismos principios: cuanto menos comunidad sea posible;
mientras subsista, cuanto menor vínculo sea posible; sobre
todo, debe estar reservada siempre a cada socio la posibili
dad de salir en cualquier momento de la comunidad y de to
dos sus vínculos 54.
El carácter individualista de la p r o p i e d a d romana
ha sido señalado frecuentemente, y no sin exageraciones. Las
críticas que se han alzado contra el c o n c e p t o romano de
la propiedad han tenido que callar finalmente. El concepto
47 En derecho justinianeo se podía establecer en el contrato sin em
bargo que saliera de la sociedad sólo el socio que desiste: D ern b u rg ,
Pand., 2, § 128, n. 14.
48 No tratamos aquí de las societates publicanorum porque no son so
ciedades de mero derecho privado.
49 K unkel, § 217; Siber, 399; K orosec, Die Erbenhaftung nach rom.
Recht, 1, 52 y ss.
50 Los créditos hereditarios divisibles se convierten inmediatamente
en créditos parciarios: Siber, 399.
51 Sobre el vínculo creado por el officium, vid. infra, p. 180 y s.
52 W indscheid, Pand., 3, 608, n. 4; D ernburg, Pand., 3, § 176, n. 2.
53 Vale también la misma regla en este período (del siglo ii a. C„ en
adelante) para el consortium: cfr. P ernice, «SZ», 3, 66 y s.; K unkel,
§§ 151. 204; Levy, «SZ», 54 (1934), 285 y ss.; De Z u lu eta, «Jo. of Ro
mán stud.», 25 (1935), 19 y s.; L an fran c h i, «St. & docum.». 1 (1935),
375.
54 C. (3, 37) 5 (Diocleciano): «In comunionem vel societatem nemo
compelitur invitus detineri». Igualmente tiene una función muy limitada
el consortium litis.
174 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
romano de la propiedad no es diferente del alemán 55. Las de
finiciones de los romanistas modernos, según las cuales la
propiedad sería «un derecho sobre la cosa por sí mismo ili
mitado» 56, es cierto que están equivocadas, pero los roma
nos no tienen ninguna culpa de ello: e n t o d a s n u e s
tras fuentes no se encuentra una
d e f i n i c i ó n r o m a n a d e l a p r o p i e d a d 57, y po
demos afirmar con seguridad que esto no depende de lagunas
en nuestros conocimientos 58, sino del hecho de que los ro
manos no dieron nunca la definición. No es el c o n c e p t o
romano de la propiedad lo que se ha construido de forma in
dividualista, sino el r é g i m e n j u r í d i c o de la propie
dad. Es cierto que también el contenido de la propiedad está
limitado jurídicamente; los poderes de los propietarios de es
clavos fueron limitados en la edad imperial59; la propiedad
inmobiliaria está múltiplemente limitada no sólo por las re
laciones de vecindad, sino también por el derecho público 60.
Incluso pueden estar ligadas a la propiedad ciertas obligacio-
55 La definición de la propiedad romana en los períodos a los que este
libro se refiere (supra, p. 26) podría ser formulada así: «La propiedad es
aquel derecho real sobre una cosa corporal, que atribuye efectiva o poten
cialmente el poder jurídico relativamente máximo»; o bien: «aquel dere
cho real sobre una cosa corporal, que atribuye en general al titular todos
los poderes sobre la cosa, a no ser que sean específicamente exceptuados
por el ordenamiento jurídico o por actos regulados por el derecho». La
propiedad alemana no podría ser definida de forma diferente. Inexactos,
en mi opinión, G ie r k e , Deutches PrivR., 2, 358, 360; y F e h r , Recht und
Wirklichkeit (.1927), 188; correctos M o l it o r , «Festschr. f. Alfred Schult-
ze» (1934). 35; B l o m e y e r , «Festschr. f. Hübner» (1935), 7.
56 Cfr. G ierke, 348, n. 2. Sobre intentos de definición de la propiedad,
vid. ampliamente Sc ia l o j a , Teoría della proprietá, 1, 255 y ss.; Bonfan-
te , Corso, 2, 1, 190 y ss. Vid. también Hedemann, Fortschritte des Zivil-
rechts im 19. Jahrh., 2, 1, 119, 313 y ss.; M o lito r, 33 y s.; G. H u sserl,
Rechlsgegenstand (1933), 175 y ss.
57 Sc ia l o j a , 263; Bo n f a n t e , 195.
58 Si los compiladores hubieran encontrado en sus materiales una de
finición de este género, la habrían acogido gustosamente para situarla a la
cabeza del título D. 41, 1. o en uno de los dos últimos de las Pandectas.
59 K u n k e l , § 40; Sc ia l o j a , 307 y ss.
60 Ampliamente de esto B o n f a n t e , 230 y ss.; Sc ia l o j a , 203 y ss.; ya
hemos aducido algunos ejemplos supra, p. 49 y s.
l ib e r t a d 175
nes positivas, y aquella refractariedad de la propiedad roma
na a las cargas, que es proclamada continuamente 61, no exis
te en realidad 62. Pero, abstracción hecha de las relaciones de
vecindad, se trata aquí de obligaciones de derecho público, y
dada la rigurosa separación del derecho público del privado,
estas obligaciones son poco o nada mencionadas por la juris
prudencia, cuya orientación es esencialmente privatista 63.
De cualquier modo es verdad que las limitaciones de la pro
piedad, tanto de derecho privado como de derecho público,
se apuntan más amplias, mucho más amplias que para el de
recho alemán. Es evidente la tendencia romana a construir el
derecho de propiedad con la mayor libertad posible, y de dar
a la actividad y a la iniciativa privada el más amplio juego.
Tanto la propiedad inmobiliaria como ía mobiliaria son 1i -
b r e m e n t e e n a j e n a b l e s y d i v i s i b l e s 64; l a s
p r o h i b i c i o n e s l e g a l e s de e n a j e n a r y l as
l i m i t a c i o n e s a l a d i s p o s i c i ó n son totalmente
desconocidas por el derecho republicano, conocidas sólo en
pocos casos en la época clásica. El derecho postclásico acre
centó su número y reconoció también la eficacia real de las
prohibiciones de disponer estatuidas en un negocio jurídi-
61 Cfr. S ta h l, Philosophie des Rechts, 2, 1 (5.a ed.), 510 y ss. (en el
apéndice referido al valor del derecho privado romano); Gierke, 358.
62 El campesino está obligado a tener su campo en orden, a ararlo, a
no dejarlo abandonado; si no lo hace así es castigado por una pena censo
ria: cfr. G e llio , 4, 12 y sobre el texto S cialoja, Teoría della proprietá, 1,
314. Cfr. también C. Th. (5, 11) 12; K uebler, «SZ», 24, 458 y ss. Según
la lex Ursonensis (B runs, n. 28), c. 98, la carga de la construcción del ca
mino pesa sobre el fundo: «qui in ea colonia intrave eius coloniae fines
domicilium p r a e d i u m v e h a b e b i t , n e q u e e i u s c o l o
n i a e c o l o n u s e r i t , is eidem munitioni uti colonus pareto». Así
también la lex Julia municipalis (B runs, n. 18), 1, 53 y ss. Noticias pos
teriores en Pernice, «SZ», 5, 21 y ss.
63 Vid. supra, p. 49 y s. El derecho alemán (medieval), que no cono
cía la distinción entre derecho público y privado, podía sin duda insertar
estas obligaciones en el contenido de la propiedad; el derecho romano, en
cambio, aplicando severamente la distinción, no podía; ¡ s i n e m b a r
g o , e x i s t í a n l a s o b l i g a c i o n e s ! La diferencia no tiene
consecuencias prácticas, y no se entiende por qué los germanistas le dan
tanta importancia.
64 Ihering, 2, 150.
176 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
co 65. Las limitaciones de la propiedad que se enlazan hoy al
r é g i m e n de l a c a z a y d e l a p e s c a 66 son total
mente desconocidas por el derecho romano; las limitaciones
puestas a la propiedad inmobiliaria por el d e r e c h o m i
n e r o aparecen únicamente en edad postclásica 67. Pero el
ordenamiento jurídico romano no favorece ni siquiera el au
mento de las cargas impuestas a la propiedad en virtud de ne
gocios jurídicos, y en especial no quiere que la planta trepa
dora de las s e r v i d u m b r e s sofoque la libertad del
dominio 68. Las servidumbres prediales, i l i m i t a d a s e n
el t i e m p o , e s t á n l i m i t a d a s e n e l c o n t e n i -
d o mediante el requisito de la militas praedii 69 y la exclu
sión de la servitus in faciendo 70; la servidumbre del usu
fructo, que es en general i l i m i t a d a en el
c o n t e n i d o , está en cambio l i m i t a d a e n e l t i e m -
p o mediante la exclusión de la transmisión y de la sucesión
hereditaria71. Las servidumbres que contrastan con este
principio, como la superficie y la enfiteusis, fueron recono
cidas como d e r e c h o s r e a l e s p r i v a d o s únicamen
te en edad postclásica 72. Las cargas que se reducen a una es
pecie de comunidad — como la p r o p i e d a d e m i n e n t e
y l a p r o p i e d a d ú t i l en Alemania 73, o la p r o p i e -
65 Cfr. M itteis, R. PrivR., 1, 253, y sobre todo B onfante, Corso, 2,
2, 48 y s. Sobre prohibiciones de los magistrados de enajenar M itteis y
B onfante, loes. cits.
66 Windscheid, P a n e l., 1, § 184.
67 Vid. a propósito S cialoja, 346 y s.; B onfante, Corso, 2, 1, 262 y
ss.; Schoenabuer, Beitrcige zur Geschichte des Bergbaurechts (1929),
136 y ss. D. (8, 4) 13, 1 está naturalmente interpolado: B onfante, 263;
Schoenabuer, 145; vid. también el Index intplt.
68 Sobre cuanto sigue, vid. Ihering, 2, 226 y ss.
69 Siber, 109.
70 K unkel, § 81; Siber, 106.
71 K unkel, § 84. Lo mismo es válido para las servidumbres persona
les limitadas, en cuanto que fueran clásicas; K unkel, § 85.
72 Ya en época clásica eran conocidos por el d e r e c h o p ú b l i c o
(administrativo) los derechos de enfiteusis y de superficie (atribución de
tierra pública o municipal como ager vectigalis: acerca de las construc
ciones sobre suelo público, vid. supra, p. 50). Como puros d e r e c h o s
s u b j e t i v o s p r i v a d o s son conocidos solamente en época postclási
ca. Vid. Siber, § 61; Kunkel, §§ 89, 90 y los autores citados allí.
73 También conocía ésta el derecho romano p ú b 1i c o : el derecho
l ib e r t a d 177
d a d s e p a r a d a s o b r e s u e l o a j e n o 74, espe
cialmente la p r o p i e d a d d i v i d i d a p o r p i s o s 75
y la d e l o s f r u t o s p e n d i e n t e s 76— están neta
mente excluidas por el individualismo del derecho privado
romano. Una situación agraria como la que existía en Ale
mania, en Austria y en Francia antes de la legislación des-
vinculadora emanada a fines del siglo xvm y comienzos del
xix 77, cuando la propiedad de los fundos estaba casi sofoca
da por la maraña de las cargas reales, no habría podido pros
perar bajo el imperio del derecho romano. Y lo mismo que la
determinación del contenido, también está organizada de
forma individualista la t u t e l a j u r í d i c a d e l a
p r o p i e d a d . La rei vindicatio no se detiene frente al ad-
quirente de buena fe, a pesar de que el interés de la colecti
vidad, que es el de la libre circulación de los bienes, debiera
llevar a tutelarlo. Una atenuación de la severidad de esta vin
dicatio, ya mediante la atribución al poseedor de un derecho
de retracto, ya mediante el derecho del poseedor a exigir del
actor mismo que retracte, fue rechazado siempre explícita
mente en derecho clásico 78. Significativos también son los
estrechos confines dentro de los que es mantenida la u s u
c a p i ó n . Está excluida la usucapión de una cosa robada o
apropiada indebidamente, aun cuando la cosa misma hubie
ra pasado a manos de un poseedor de buena fe 79; ¡son preci-
sobre el suelo provincial puede ser descrito como propiedad eminente del
Estado romano y propiedad derivada del poseedor. Sea como sea, no es
éste el lenguaje de las fuentes. Cfr. Siber, 71; K uebler, Geschichte, 124;
B onfante, Corso, 2, 2, 312 y s.; K r e lle r , «Aegyptus», 13 (1933), 205.
74 Superficies solo cedit. Verdaderamente el derecho romano conoce
también partes aparentes del fundo (cód. civ. alemán, § 97): cfr. D. (41, 1)
60 y sobre la cuestión R ic c o b o n o , Dal dir. rom. class. al dir. moderno, en
«Annali Palermo», 1915, 508 y ss.
75 Riccobono, 1. c., 515 y ss.; K unkel, § 47 y los autores allí citados;
Pappulias, «SZ», 27, 363.
76 Cfr. Sc h u l z en el «Festgabe T.Zitelmann» (Bonn, 1923), 153 y s.
77 Vid. por todos H e d e m a n n , Fortschritte des Zivilrechts, 2, 1, 2
yss.
78 Aunque lo sugiriera el derecho peregrino: vid. el estudio de F e l -
g e n t r a e g e r ya citado en p. 96, n. 27.
79 G a y o , 2, 49.
178 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
sámente,estos, sin embargo, los más importantes casos 80 en
tre los que se debería hablar de usucapión!
En relación con los d e r e c h o s d e c r é d i t o se ha
hablado ya de la organización individualista de la societas.
Es el momento de aludir aquí al régimen de las o b l i g a
c i o n e s s o l i d a r i a s . Se evita la solidaridad lo más
posible. Si varias personas se obligan contractualmente a una
obligación divisible, en la duda, se excluye su responsabili
dad solidaria 81. La voluntad dirigida a la creación de una
obligación semejante debe ser declarada específicamente.
Como ya se ha dicho 82, ni siquiera los coherederos, si la
prestación es divisible, responden solidariamente de las obli
gaciones hereditarias. Son significativas también las dificul
tades que los romanos encontraron para admitir el r e g r e -
s o entre codeudores solidarios. Los clásicos no llegaron 83 a
la idea de reconocer en este caso una relación jurídica de co
munidad entre los deudores para deducir de esta relación la
acción de regreso 84, y por esto tuvieron que recurrir al arti
ficio de la cesión de las acciones 85.
Finalmente, también está construido de forma individua
lista el d e r e c h o d e s u c e s i ó n . La sucesión legíti
ma ocupa para los romanos el segundo puesto, de donde su
nombre característico de sucesión intestada, es decir, que so
lamente puede tener lugar cuando no se actúe la sucesión tes
tamentaria, considerada como normal. El romano siente la
necesidad de organizar su propia sucesión con el testamento,
individualmente, y de evitar que se actúe el régimen, necesa
riamente típico, de la herencia intestada. La anécdota del vie
jo Catón, que entre las tres cosas que tenía que reprocharse
en su vida computaba el hecho de haber vivido un día ente
ro sin testamento 86, ya sea cierta o inventada, demuestra me-
80 Explícitamente así, también Ga y o , 2, 50.
81 De otra manera el cód. civ. alemán, § 427.
82 Supra, p. 173.
83 A pesar de que la lex Apuleia, de edad republicana, «inter sponso
res et fidepromissores quandam societatem introduxit» (Gayo, 3, 122),
había encontrado ya el punto de vista exacto.
84 Cfr. G ie r k e , Dtsch. PrR., 3, 255 y 263.
85 Cfr. W in d s c h e id , Parid., 2, § 294.
86 P lu ta rc o , Cato maior, 9, 6.
LIBERTAD 179
jor que cualquier otro testimonio la frecuencia que el testa
mento tenía ya en el siglo n a. C. 87. Tener pronto el propio
testamento es para un romano diligente tan obligatorio como
tener un régimen de contabilidad bien ordenado 88. A esta
concepción fundamental corresponde la amplia libertad de
disposición que se garantiza al testador. Para las disposicio
nes a título de l e g a d o 89, sólo se pensó en introducir al
guna limitación desde principios del siglo II a. C., y la norma
decisiva se tiene solamente con la ley Falcidia del 40 a. C.,
que garantizaba al heredero como excluido de legados un
cuarto del patrimonio (o de la cuota asignada a ellos); el ré
gimen de la c u o t a d e r e s e r v a sólo se desarrolló ha
cia el fin de la República90. La s u s t i t u c i ó n p u p i
l a r 91 sólo es concebible también en un ámbito en el que la
sucesión intestada fuera entendida casi como una desgracia.
El padre puede hacer testamento en lugar del hijo impúber en
el caso de que éste muera intra pubertatem, es decir, antes de
haber alcanzado, la capacidad de testar. La jurisprudencia ro
mana estudió con amorosa comprensión las disposiciones ul-
traindividuales de los testadores, con sus cláusulas tantas ve
ces caprichosas y singulares. En el inmenso material que
contiene el Digesto de Justiniano en materia de interpreta
ción de los testamentos (y que actualmente está lejos de ha
ber sido examinado completamente) se puede medir la ex
tensión de la literatura clásica dedicada a este tema, con una
sobrevaloración de estos problemas estrictamente individua
les que es de verdad característica de los romanos. Final
mente, es una consecuencia del principio de libertad la prohi
bición del p a c t o s u c e s o r i o 92, por más que habría
87 V. W oess, Das rom. Erbrecht und die Erbanwarter, 29 y ss., ha de
jado escapar este dato en su investigación en tomo a la frecuencia de los
testamentos.
88 C icerón, in Verrem, II, 1, 23, 60.
89 Gayo, 2, 224-227; K unkel, § 224.
so K unkel, § 209.
91 K u n k e l , § 204; B u c k l a n d , 300.
92 D ern b u rg , Parid., 3, § 126; Siber, 343.
180 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
sido fácil el paso de la mancipatio en favor del familiae emp
tor 93 al pacto de sucesión futura.
Así, el derecho privado romano es, en realidad, un mo
numentum aere perennius de la tendencia romana hacia la li
bertad.
En un discurso juvenil de 1848, Mommsen (a los 31 años) decía estas
palabras: «La libertad del ciudadano tiene en el derecho civil romano tan
extenso campo de acción, que no tiene necesidad de ampliaciones sino
más bien de múltiples limitaciones... Si nosotros nos esforzamos por com
poner un ordenamiento apto para ciudadanos libres, podemos seguir in
condicionalmente para este propósito, en cuanto al derecho civil, el dere
cho romano del período clásico, y estaríamos seguros de encontrar allí un
espíritu que se opone muy frecuentemente al principio de solidaridad de
los ciudadanos entre sí, nunca al de la libertad individual». Y el joven ora
dor llegaba a afirmar: «La resurrección del derecho civil clásico en Ale
mania se identifica plenamente con los inicios de la revolución que ha
comenzado a llevar a la libertad a los pueblos de Europa».
Frente al l i b e r a l i s m o del derecho privado romano no será su
perfluo destacar que n i n g u n a de las instituciones jurídicas caracterís
ticas del c a p i t a l i s m o moderno (la carta de crédito, el título al por
tador. la acción, la letra de cambio, las sociedades comerciales en su forma
moderna y capitalista, la hipoteca como inversión de capital, la represen
tación directa) procede del derecho romano 94.
Pero la gran libertad j u r í d i c a 95 garantizada de esta
manera en el derecho privado t a m p o c o significa que,
observados los límites impuestos por el sistema del derecho
privado, se pueda hacer lo que se quiera. Aparte de los lími
tes puestos por el derecho público, los vínculos de la pietas,
de la fides, de la humanitas, son también fuerzas de gran efi
cacia 96. Aunque la regla general male nostro iure uti non de
bemus haya sido quizás formulada por primera vez en edad
92 G a y o , 2. 102.
94 Ges. Schi:, 3. 582 y s.
95 Max W e b e r , Wintschaftsgeschichte (2.a ed., 1924), 292.
96 Vid. supra, p. 41: volveremos allí en los capítulos de la humanidad
y d e la fidelidad. La verdad ha sido ya reconocida y bien expuesta por I h e -
r i n g , 1, 82 y s.; 2, 141 y ss., 307 y s.
LIBERTAD 181
postclásica 97, el que el abuso del derecho no sea consentido
es ya un descubrimiento de la época republicana y de la clá
sica, que encontró también su expresión en la exceptio doli
generalis y en otras diferentes instituciones 98, y que, por
otra parte, actúa también donde el ordenamiento j u r í d i -
c o no reacciona contra el abuso. Por ejemplo, la opinión pú
blica vigila para que se haga un uso razonable de la libertad
de testar. Se suscita el interés general por cómo éste o aquél
haya hecho su testamento. Los testamentos son considera
dos «espejos de las costumbres» 99. De un testamento, en el
que el testador se ha mostrado en la muerte bajo una luz me
jor que en la vida 10°, «quod pietas fides pudor scripsit», se
habla en la ciudad durante días enteros 101, y, naturalmente,
se habla mucho más de ello cuando aquellas normas hubie
ran sido transgredidas; un castigo que no es desestimable en
la consideración de un romano. Un heredero puede, como
hemos dicho ya, disponer de su cuota hereditaria, pero el of
ficium requiere que no lo haga sin el consentimiento de los
coherederos, a menos que no lo dispense un más alto de
ber 102.
97 Gayo, 1, 53, sobre el cual S chulz, «SZ», 50, 227. Pero es también
posible que el período completo «male enim - administratio» sea un aña
dido tardío, como sostiene S olazzi en «St. Riccobono»,l, 120 y ss.
98 Sobre el abuso del derecho vid. Pernice, Labeo, 2, 1, 57 y ss.; Pe-
rozzi, «Arch. giur.», 53, 351 y ss.; R abel, Grundz., 409; M. R otondi,
«Riv. di dir. civ.», 15, 105; S to ll, «SZ», 47, 425 y ss.; Siber, Schranken-
der privaten Rechte (discurso rectoral, Leipzig, 1906), 27; B alogh, «St.
Bonfante», 4, 636 y ss.; S olazzi, «St. Riccobono», 1, 120 y ss. Solazzi
va mucho más allá negando al derecho clásico no sólo la formulación de
la regla, sino también , y completamente, la idea. Que la ordenanza de An
tonino Pío contra el abuso de los esclavos fuera publicada también por ra
zones de humanidad no está excluido, como sostiene S olazzi, por el he
cho de que la motivación oficial no aluda a esta causa, sino que se limite
a destacar el interés del mismo propietario.
99 Plinio, Epist., 8, 18: «creditur vulgo testamenta hominum specu
lum esse morum».
100 «Longe melior morte quam vita»: Plinio, 1. c.
101 Plinio, 1. c.: «habes onmnes fabulas urbis: nam sunt omnes fabu
lae Tullus» (nombre del testador).
102 P linio, Epist., 7, 11: «Cupio enim et tibi probatum et coheredi-
182 PRINCIPIOS DHL DERECHO ROMANO
En las r e l a c i o n e s e n t r e e l i n d i v i d u o y
e l E s t a d o se mantiene firme también el principio de li
bertad. Por grandes que sean las exigencias que el Estado ro
mano impone a sus ciudadanos en lo que se refiere a lo mili
tar, y en origen incluso en lo que se refiere a los impuestos,
tanto más grande es la libertad que les atribuye en relación a
la comunidad. La historia romana no conoce periodos de
noXiq totalitaria l03, porque supo mantenerse alejada tanto de
la democracia a la ateniense 104 como de la vida de cuartel a
la espartana l05. Y de este modo permaneció intacto como
principio, en la época republicana y en la clásica, aquella
«especial actitud frente al Estado y a la opinión pública» que
J a c o b B u r c k h a r d t 106107expresaba diciendo que «el
hombre de nuestra raza exige, apenas salido de la barbarie,
una casa tranquila y un recinto inviolable de pensamientos y
de sentimientos». La libertad de opinión, de creencia y de
culto están garantizadas, es cierto que no sin límites, pero en
amplia medida 1()7. Es respetado el derecho al domicilio 108.
Incluso la protección asegurada con la provocatio ad popu
lum y la limitación legal de las penas corporales son enten
didas por los romanos como una tutela de la libertad 10910. La
libertad económica y de movimientos es grande u0. Si oca
sionalmente en las provincias, y siempre más extensamente
en edad postclásica, se nos presenta la economía vinculada
con sus monopolios y con sus asociaciones coactivas 1U, es-
bus meis excusatum esse, quod me ab aliis maiore officio iubente se
cerno».
103 J. B u r c k h a r d t , Griech. Kulturgeschichte (4.a ed.), 1,81.
104 B u r c k h a r d t , 1, 220 y ss. 235 y ss. 274; 4, 190 y ss.
105 Breve y claro P l u t a r c o , Lycurg., 24, sobre ello B u r c k h a r d t , 1,
99 y ss. 113, 115 y s.
106 Griech. Kulturgesch., 1,235.
107 Ihering, 2. 138 y s.; Mommsen, Ges. Schr., 3, 389 y ss.
108 Ihering, 2, 158 y ss. Característico C icerón, in Vatin., 9, 22, so
bre esto Mommsen. StrafR.. 49, n. 1.
109 C i c e r ó n , in Verrem, II, 5, 63, 163; 66, 170.
110 Ihering, 2, 136 y 151: Schoenabuer, «SZ», 46, 211 y ss., y Beitr.
Gesch. des BergabauR.s, 145; R ostovzev, Sozial and econ. history,
159.
111 S c h o e n a b u e r . 1. c .; K u e b l e r , Geschichte, 345, 347 y ss., y « S Z » ,
53, 604.
LIBERTAD 183
tas son «figuras jurídicas que contrastan sustancialmente con
las concepciones del derecho romano» 112 y provienen del
derecho greco-helenístico U3. Sobre todo el Estado romano
se contiene, como principio U4, de invadir los derechos indi
viduales preexistentes 115. Es significativo que la institución
jurídica de la e x p r o p i a c i ó n , en el sentido de elimina
ción del derecho privado por obra del Estado y en interés pú
blico, sea casi desconocida por el derecho romano 116; sólo es
aplicada ocasionalmente, o en provincias 117 o en ciertos ca
sos excepcionales 118. En la construcción de su nuevo Foro,
no se atrevió Augusto a proceder a la expropiación, aunque
el terreno a disponer fuera muy reducido y el arquitecto en-
112 M o m m s e n , Ges. Schr., 3, 176.
113 Sc h o e n a b u e r , «SZ», 46, 212. Falta todavía una exposición global
de esta evolución desde el punto de vista de la historia jurídica y econó
mica.
114 Las curas heroicas de las crisis económicas mediante la disminu
ción de la tasa del interés y la cancelación de las deudas fueron también
conocidas por el Estado romano, pero notablemente más raras que en las
democracias griegas. Vid. Ih e r i n g , 2, 73 y ss., 258; Po e h l ma n n , Ges
chichte d. sozialen Frage u. des sozialismus in der antiken Welt (3.a ed.,
1925), acudiendo en el índice alfabético-analídco a la voz Schuldentil-
gung; Ro s t o v z e v , op. cit., en los pasajes indicados por el índice alfabéti-
co-analítico con la voz cancellation of debts. Vid. también A f f o l t e r ,
Das intertempórale Recht, 1, 1, 41 y s. 58 y s.; Fr u e c h t l , Die Geld-
geschafte bei Cicero (disertación de Erlangen, 1912), 60; Kr o l l , 1, 94 y
104. La materia requiere un nuevo examen desde el punto de vista jurídi
co. Sobre las cancelaciones de deudas en Grecia Po e h l ma n n , 1. c.; Ro s
t o v z e v , 2; B e a u c h e t , Hist. du droit privé de la républ. Athénienne, 4,531
y ss.
115 El principio romano está concisa y exactamente formulado por An
tonino Pío en Coll. 3, 3, 2 = D. (1, 6) 2: «Dominorum quidem potestatem
in suos servos inlibatam esse oportet, nec cuiquam hominum ius suum de
trahi». Vid. también I h e r in g ,' 2, 67.
116 Examen profundo de las fuentes en Sc ia l o j a , Teoría deila pro-
prieta, 1, 315 y ss., y en B o n f a n t e , Corso, 2, 1, 237 y ss.; pero vid. tam
bién B io n d i , «Annuario» Univ. Catania, 1928-29, 38 extrae, (muy exac
to); y recientemente D e R o b e r t is , Espropiazione (1936).
117 Lex Ursonensis (B r u n s , n. 28), cap. 99.
118 De un caso especial se trata en el senadoconsulto referido por
F r o n t in o , de aquaeductu, 125. Augusto había prometido reparar a ex
pensas propias un cierto número de acueductos; en ese momento obtiene
el derecho de retirar de los fundos vecinos el material necesario (tierra,
piedras, madera, etc.), naturalmente contra indemnización.
184 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
contrara dificultades 1iy. Incluso en este respeto suyo por el
derecho privado reconocido desde hacía tiempo es Augusto
un romano genuino 12().
No menos característico de la libertad romana es el hecho
de que la administración estatal y municipal se apoya am
pliamente en la iniciativa y en el sentimiento cívico de los
ciudadanos. Las contribuciones voluntarias representan una
suma muy importante en el presupuesto del Estado, y más
aún en el de los municipios. El perspicaz sentimiento cívico
de los romanos sabe que el interés del particular está indiso
lublemente ligado con el del Estado 121. De esto, aquel gran
dioso sistema de contribuciones públicas que las inscripcio
nes nos muestran por doquier; la primera de entre ellas, la
regina inscriptionum, la memoria resumen de Augusto 122.
119 Suetonio, Aug., 56: «Forum angustius fecit, non ausus extorquere
possessoribus proximas domos». Después de la reciente excavación del
foro de Augusto, la línea del muro posterior muestra con particular evi
dencia las dificultades que el arquitecto debió superar.
110 Sobre Augusto «romano genuino» cfr. H e i n z e , «Hermes», 65, 360
y s., fino y exacto. F r o n t i n o , de aquaeductu, 128: «... cum m a i o r e s
n o s t r i . . . ne e a q u i d e m e r i p u e r i n t p r i v a t i s , q u a e
a d c o m m o d u m p u b l i c u m p e r t i n e b a n t , sed cum aquas
perducerent, si difficilior possessor in parte vendunda fuerat, pro toto agro
pecuniam intulerint et post determinata necessaria loca rursus eum agrum
vendiderint, ut in suis finibus proprium ius tam res publica quam privata
haberent». EI terreno necesario para el acueducto es adquirido, pues, me
diante compra, y si el propietario no está dispuesto a ceder la parcela ne
cesaria, se le compra todo el fundo para después revender las partes que
no son necesarias para la obra pública. En Livio. 40, 51, el propietario de
un fundo, que no quiere vender, hace imposible de hecho la construcción
del acueducto proyectado.
121 En Liv io . 26. 36, el cónsul pide oblaciones diciendo: «res publica
incolumis et privatas res facile salvas praestat: publica prodendo tua ne
quiquam servas».
122 Sobre las sumas que Augusto entregaba de su casa privada, vid. su
resumen en Morí. Ancyr., 3. 14 y ss. y en el añadido final, y a propósito
W i l c k e n , Zu den Impensae der Res Gestae divi Augusti, «Sitz.-Ber.
preuss. Akad. derWiss.». phil.-hist. Kl„ 1931, 772 y ss., y 1932, 232, n. 1.
Trimalción también da una contribución, naturalmente en forma de cena
(P e t r o n ., Satyi:, 71.9: «scis enim quod epulum dedit binos denarios»).
Sobre este sistema de contribuciones, vid. L i e b e n a m , Stadteverwaltung in
der rom. Kaiserzeit, 165 y ss.; F r i e d l a e n d e r - W i s s o w a , Rom. Sitten-
gesclt.. 2, 377 y ss.; R ostovzev, Social and economic history, 140 y s.;
LIBERTAD 185
Pero todo esto sucede sin coacción * 123 y sin imperativos jurí
dicos, «en libertad y bajo la propia responsabilidad» 124.
Mientras que el Estado romano reconoce así a sus ciuda
danos, y en menor medida también a los peregrinos que le
pertenecen, una amplia esfera de libre actividad individual,
la g a r a n t í a j u r í d i c a de esta libertad por parte del
Estado y en relación con el Estado es, en cambio, muy débil.
No es el caso de hablar respecto a Roma de la acentuada ga
rantía jurisdiccional de los derechos de libertad que es esta
blecida por las constituciones modernas; por el contrario, en
el fondo, falta completamente la garantía judicial 125. «La co
munidad romana se abstuvo más de lo que las otras solían
abstenerse de las intervenciones arbitrarias en la esfera jurí
dica del particular, pero a pesar de esto mantuvo siempre fir
me el principio... de que el Estado dispone de sus ciudadanos
a su propio arbitrio» 126. En las relaciones del particular con
el Estado el principio de libertad se entrecruza con el princi
pio de autoridad. El Estado autoritario romano desea también
para sí la aplicación del principio de libertad, y también por
su parte asegura «en libertad» la libertad de los ciudada
nos l27.
Kn o c h e , Magnitudo animi, passim (cfr. el índice del libro en la voz libe-
ralitas).
123 De otra forma en las democracias griegas: cfr. B u r c k h a r d t ,
Griech. Kulturgesch., 1, 236 y ss.
124 Ib s e n , La mujer del mar, epílogo.
125 El Estado puede limitar la libertad por la vía derecha de la legisla
ción como sucedió en relación con la provocatio ad populum. Pero, si no
se oponen las leyes, son posibles también las intervenciones de los magis
trados; resulta, por ejemplo, del pasaje de Su e t o n io citado en la nota 119
que Augusto h a b r í a p o d i d o e x p r o p i a r : el derecho de expropia
ción está comprendido en el imperium. Cfr. B io n d i , Romanitá e Fascismo,
38: «Los romanos no tuvieron la institución jurídica (expropiación por pú
blica utilidad) pero sí el hecho; es decir, no se trataba de la aplicación de
una ley, que nunca existió en realidad, sino más bien de la aplicación de
aquel imperium de los magistrados, al que todo, incluso los derechos más
fundamentales de los particulares, está siempre subordinado». Inexacto, en
mi opinión, M o m m s e n , StaatsR., 3, 397 y ss. Sobre las intervenciones de
los cónsules en materia de libertad de culto, por ejemplo en el escándalo de
las Bacanales, vid. también M o m m s e n , Ges. Schr., 3, 397 y ss.
127 No es el caso de exponer aquí cómo también esta libertad ciuda
dana fue desapareciendo gradualmente en la época postclásica.
 AUTORIDAD *1

Tenebat non modo auctoritatem, sed etiam imperium in

suos: meturbant servi, verebantur liberi, carum omnes
habebant: vigebat in illa domo mos patrius et disciplina.
Cicerón, Cato maior, 11, 37.

Entendemos por «autoridad» el prestigio social de una

persona o de una institución; y por «principio de autoridad»
el concepto de que la autoridad debe ser valorada en la vida
social, y especialmente en la del derecho. La autoridad es
una cualidad normativa. Es reguladora, y tiene la fuerza de
persuadir a los demás, que reconocen esta autoridad, para ob
servar un cierto comportamiento, sea de acción o de absten
ción. Las funciones de la autoridad son, pues, educativas y
directivas. Provoca la obediencia, el orden, la disciplina *I2, y
esto sin que sea necesario una justificación racional, que en
la mayoría de las ocasiones ni siquiera podría ser valorada y

* Prinzipien..., p. 112: Autoritát; Principies..., p. 164: Authority:

I Principii..., p. 143: Autoritá.
1 Vid. sobre la materia G oethe, Geschichte der Farbenlehre, 2.a par
te, capítulo «Autoridad»; M. W éber, Wirtschaft und Gesellschaft (Grun-
driss der Sozialókonomik, parte 3.a), 110, 140 y ss., 600, 609, 681, 753 y
ss.; Heinze, Auctoritas, en «Hermes», 60 (1925), 34 8 y ss.; C a r l Sch-
MITT, Verfassungslehre (1928), 75, n. 1; Biondi, «Annuario Univ. Cata-
nia», 1928-1929 (citado según la separata), especialmente 11 y ss.; De
V isscher La jurisprudence romaine et la notion de Tauctoritas, en «Rec.
d’études en l’honneur de Gény» (1934), 1,32; F r. F u erst, Die Bedeutung
der Auctoritas im privaten und im ójfentlichen Leben der rom. RepubliK
(Marburg, dis. en filosofía, 1934). Vid. también W ezehangt, Die Bedeu
tung und Anwendung von dignitas in den Schriften der republikanischen
Zeit (Breslau, dis. filos. 1932); M. Pohlenz, Antikes Führertum (1934),
passim; Kornem ann, Staaten (1934), 8.
2 Shakespeare, King Lear, 1,4: «K e n t : You have that in your con-
tenance, which I would fain cali master. L e a r : What’s that? K e n t :
Authority».
188 PRINCIPIOS DHL DERECHO ROMANO
comprendida por el particular: stat pro ratione auctoritas 3.
El derecho puede servirse de esta fuerza de la autoridad, en
cuanto la inserte en el ordenamiento y en la vida jurídica,
pero también puede organizar la autoridad, custodiarla, acre
centarla, garantizarle su esfera de acción. Esta actitud no
acontece en todos los casos. Por ejemplo, el Estado de la
constitución de Weimar, consciente o inconscientemente re
nunció, en su ordenamiento jurídico y además también en la
aplicación práctica, a utilizar enérgicamente el principio de
autoridad, desde la eliminación de los títulos, órdenes y con
decoraciones hasta la insuficiente tutela jurídica de los altos
oficiales del imperio y de los estados, a la consideración de
los ministros como exponentes de los partidos sin prestigio
propio, a la eficacia desautorizadora de las formalidades ju
diciales extendidas a toda la vida estatal 4. El Estado romano,
que también, como hemos visto 5, tan ampliamente tutela y
garantiza la libertad individual, no se olvidó nunca de asegu
rar enérgicamente el vigor del principio de autoridad. Y, por
otra parte, tampoco la libertad individual puede durar mucho
tiempo sin autoridad 6. Cuán grande fue la función ejercida
en la vida romana por la auctoritas, cómo la autoridad fue no
sólo ambicionada sino también reconocida 7, se deduce tam
bién de una ojeada a los escritos de C i c e r ó n 8. Tanto aucto
ritas como disciplina están entre las palabras dominantes en
3 Goethe, 1. c.: «Admitimos la existencia, la dignidad, la capacidad de
algo, sin ver ni reconocer exactamente su origen, su procedencia, su va
lor... En cambio, no se puede atribuir ninguna autoridad al conocimiento,
dado que siempre genera algo similar a sí mismo; tan cierto es esto, que
toda educación estrictamente intelectual lleva a la anarquía». C ic e r ó n ,
Tuse., 1, 21.49: «Ut enim rationem Plato nullam adferret, ipsa auctorita
te me frangeret»; Séneca, Ep.. 94, 27: «Quid, quod etiam sine probationi
bus ipsa moventis auctoritas prodest?».
4 Vid. C. Schm itt, Verfassungslehre, 133 y ss.
5 Supra, pp. 168 y ss.. 182 y s.
6 B io n d i . 18. 22.
7 Heinze, 358: «Toda la vida del pueblo romano estaba embebida del
sentimiento de la auctoritas».
s Véanse los pasajes en el Lexicón ciceroniano de M erg u et y tam
bién la voz auctoritas en el «Thes. ling. Lat.».
AUTORIDAD 189
la discusión política romana 9. La «disciplina romana» se si
túa gustosamente junto al mos patrius y a los mores maio
rum 10, y en realidad el prestigio de todo aquello que se
apoya en la edad y en la duración es una aplicación particu
larmente importante de la idea de autoridad.
La regulación de la f a m i l i a r o m a n a está decisi
vamente determinada por el principio de autoridad. La rela
ción natural de autoridad entre el padre de familia y los per
tenecientes a la casa (mujer, hijos y esclavos), que obliga a
estos últimos a la reverentia, se basa en una relación j u r í
d i c a autoritaria, y, precisamente, en una relación autorita
ria de supremacía. En la e s e n c i a d e l a s r e l a c i o
n e s a u t o r i t a r i a s d e s u p r e m a c í a está el que
los límites de la supremacía estén lo más lejos posible, el que
se deje la más amplia esfera a la discreción de la autoridad,
el que esté excluido o limitado el control jurisdiccional sobre
su acción. El derecho romano aplicó este principio con una
rigidez sin miramientos. La vida de la familia es regulada so
beranamente por el pater familias. Él dispone de la existen
cia personal de los pertenecientes a la casa, de su educación
y actividades, casa a las hijas, concede o niega a su arbitrio
el consentimiento para el matrimonio del hijo n . Ejerce a su
libre discreción la disciplina doméstica y se le permite todo
castigo, hasta la pena de muerte 12. Incluso la distribución de
los bienes dentro de la familia está fijada soberanamente por
el padre de familia. El derecho romano formula este princi
pio con claridad y dureza romanas; los miembros dependien
tes de la familia son patrimonialmente incapaces, todo lo que
ellos adquieren pertenece al titular de la potestad, y éste pue
de disponer de ello a su libre discreción, tanto inter vivos
como mortis causa. Aparte de la relación misma de supre
macía, no pueden existir relaciones de derecho privado entre
9 H e in z e , 358: «Toda la vida romana estaba impregnada de respeto por
la autoridad».
10 Vid. M erg u et, v o z Disciplina.
11 B onfante, Corso, 1, 198; K unkel, § 172, 2b.
12 Mommsen, StrafR., 116 y ss.; Siber, § 43; K unkel, § 184; Bon
fante, Corso, 1,71 y s. El ius vitae necisque no puede ejercerse mortis
causa [así H ohl, «Hermes», 70 (1935), 350 y s.].
190 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
el titular de la potestad y sus som etidos ni pretensiones jurí
dicas de los dependientes hacia el pater familias, ni siquiera
el derecho a alimentos o el de la hija a la dote, ni o b lig a cio
nes de derecho privado, sean de contrato o de delito 13. El d e
recho penal público se interesa, verdaderamente, incluso de
hechos criminales que hubieran tenido lugar entre el titular
de la potestad y los sometidos, pero cuando el hecho hubie
ra sido realizado por el padre de fam ilia para con el som eti
do recae por lo general en el campo de su poder disciplina
rio, y está por ello exento de pena. Cuando a fines del sig lo n
a. C. fue acusado de homicidio y condenado un padre que ha
bía hecho matar por un esclavo a su hijo desterrado ya por él
en el campo, el caso pareció tan clam oroso a los cronistas de
la época como para tener que ser contado 14. Es cierto que los
magistrados podían intervenir en virtud de su poder de coer
ción en caso de abuso de la disciplina dom éstica, pero no hay
que creer que hicieran un amplio uso de esta facultad 15.
El desarrollo histórico debilitó lentamente el carácter au
toritario de esta relación. La mujer se sustrajo pronto de la
d i s c i p l i n a d o m é s t i c a del marido 16; con el au
mento del matrimonio libre la mujer sale com pletam ente de
la categoría jurídica de los som etidos. Pero frente a los hijos
y a los esclavos la posición autoritaria del pater fam ilias per
maneció casi intacta durante toda la época republicana. S ólo
decae la facultad de casar a la hija sin su consentim iento 17,
y hacia fines de la República se afirma el derecho a la cuota
de reserva en la sucesión. Solam ente el Imperio, bajo la in
fluencia del principio de humanidad 18 y de concep cion es ju
rídicas griegas, conllevó posteriores lim itaciones. En época
clásica se puede recurrir ya a la autoridad contra el abuso de
13 D. (47, 2) 16 y 17 pr„ sobre éste Mommsen, 1. c., 22; B e s e le r , 2,
121.
14 M o m m s e n , op. cit„ 25.
15 M o m m s e n , 24. n. 1.
16 M o m m s e n , 18 y s .
17 BoNFANTE.Cor.vr), 1. \9%: V olterrík, Sul consenso della filia fa m i
lias afili sponsali (1929). De otra m anera S o la z z i, «St. A lbertoni», 1, 41
y ss.
18 Vid. sobre esto infra, p. 218 y ss.
AUTORIDAD 191
la potestad d iscip lin aria, y ésta e x a m in a e l c a s o — b ie n e n
ten d id o qu e ex tra ord in em — 19. T a m b ién p u e d e e je c u ta r s e
co a ctiv a m en te extra o rd in em d e sd e la ed a d c lá s ic a 20, e n v ir
tud de rescrip tos im p eria les, la o b lig a c ió n d e l p ad re a lo s a li
m entos en rela ció n c o n lo s h ijo s. E n la é p o c a p o s tc lá s ic a s e
desarrolla y se p ro v ee d e a c c ió n la p r e te n sió n d e la h ija a la
dote 21, y a sim ism o , fin a lm en te, ta m b ién la c a p a c id a d p a tri
m o n ia l d e l h ijo d e fa m ilia , c o n e l c o n s ig u ie n t e r e c o n o c i
m ien to de r ela cio n es d e d erech o p riv a d o m á s a m p lia s en tre
el titular de la p o testa d y lo s s o m e tid o s 22. N o e s é s te e l lu g a r
para ex p o n er esta e v o lu c ió n en su s p a rticu la rid a d es. S in e m
bargo hay que señ alar to d a v ía q u e d e s d e lo s o r íg e n e s e x is t ía
junto a la autoridad d e l p a te r fa m ilia s una se g u n d a a u to r i
dad 23, c u y a fu n ció n , n o o b sta n te, era, ju r íd ic a m e n te h a b la n
do, en com p aración c o n la d el padre, s o la m e n te c o n s u ltiv a .
A sí c o m o e s una reg la d e la v id a ro m a n a e l q u e e n lo s a s u n
tos im portantes n in g u n a d e c isió n se a to m a d a sin h a b er o íd o
antes la o p in ió n d e a m ig o s y de p erso n a s d e c o n fia n z a 24, d e l
m ism o m o d o , en lo s c a s o s m ás g r a v e s ta m b ié n e l p ad re d e
fa m ilia n o ejerce su p o d er d e d isc ip lin a d o m é s tic a m á s q u e
tras la c o n v o ca to ria d e un con siliu m , una e s p e c ie d e c o n s e j o
de fa m ilia, cu y a c o n stitu c ió n q u ed a, por otro la d o , a la d is
creción d el m ism o padre, y al que p u e d e lla m a r a fo rm a r p ar
te in c lu so a a m ig o s d e la fa m ilia y a p e r so n a s d e a u to rid a d 25.
L a o p in ió n de esta s p erso n a s y la se n te n c ia d e l co n siliu m , si
se lle g a a ésta, n o e s ju ríd ica m en te v in c u la n te para e l p a d re.
C uál sea su e fic a c ia e n la d e te r m in a c ió n d e la d e c is ió n d e l ti-
19 Vid. infra, p. 220.
20 D. (25, 3) 5, 1; B o n f a n t e , Corso, 1, 279 y s.; Ku n k e l , § 184, 6.
21 S i b e r , 303; K u n k e l , § 180; B u c k l a n d , 107.
22 Ku n k e l , § 185.
23 Cfr. M o m m s e n , StaatsR., 3, 1034, n. 1.
24 Los artistas que esculpieron el grupo del Laocoonte presentaron
también su proyecto, antes de la ejecución, a un consilium de amigos:
P l i n ., Hist. nat., 36, 5, 37, sobre esto M o m m s e n , Ges. Schr., 5, 511 y s.
Cfr. También S t r o u x , «Philologus»», 89 (1934), 130.
25 Mo m m s e n , StaatsR., 1, 307 y s.; StrafR., 25 y s.; V o l k m a n n , 107
y s.
192 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
tular de la potestad, depende del grado de autoridad que el
consejo y sus miembros posean con respecto a él.
La r e l a c i ó n e n t r e e l c i u d a d a n o y e l
E s t a d o r o m a n o c o n s u s m a g i s t r a d o s 262 7
está también organizada según los mismos principios.
Después del final de la lucha entre patricios y plebeyos,
todo ciudadano de sexo masculino y sin nota censoria está,
por lo general, jurídicamente cualificado para cualquier ma
gistratura 21. Pero, de hecho, el gobierno de la República y
del Principado es un típico «gobierno de honoratiores» 28.
Solamente los hombres de «notoriedad» obtienen las magis
traturas 29; y, así como de ningún modo el soldado romano
lleva en la mochila el bastón de mariscal30, tampoco cual
quier ciudadano romano tiene en la práctica la posibilidad de
ser candidato a una magistratura. Están cualificados de he
cho para los cargos públicos sólo los pertenecientes a la cla
se senatorial o a la de los caballeros, todas personas que, al
menos por su patrimonio, poseen una «notoriedad». Para los
cargos más altos, consulado y dictadura, se requiere todavía
algo más; se quiere recurrir para estos cargos, a ser posible,
a personas cuyos antepasados hubieran ocupado un cargo
ciudadano, preferiblemente también el consulado o la dicta
dura 31. La gente nueva, los homines novi, es decir, aquellos
caballeros que llegan los primeros de su familia a un cargo
público 32, sólo se elevan normalmente hasta la pretura 33, y
26 W enger, Hausgewalt und Staatsgexvcilt, en «Miscellanea F. Ehde»,
1, 40 y ss. Interesantes observaciones sobre la «autoridad» en el ordena
miento ciudadano en H. S av elk o u ls, Das englische Kabinettsystem
(1934). Vid. también H. O. Ziegler, Autoritarer oder totaler Staat (1932);
H. G erber, Freiheit und Bindung der Staatsgewalt (1932).
27 Mayores detalles en M o m m s e n , 1, 468 y ss.
28 «Honoratiorenverwaltung»; M. W eber, 1. c., 170, 609, 681.
29 PoLiB., 6. 14. 9: z 'a q c c p % a q ó 8 f ¡ p o q S íS e o c n r o i q a l q í o i q .
30 La promoción de la tropa termina con el grado de centurión: M ar-
q u a r d t . Rom. Staastvenvaltung, 2 (2.a ed. de D essau y Domaszewski,
1884), 543 y s.
31 Esto fue demostrado por M. G elzer, Die Nobilitat der rom. Repu-
blik (1912): cfr. J. V o g t , Homo novus, ein Tvpus der rom. Republik
(1926).,
32 Éste es el concepto de homo novus: G elzer, 27; V ogt, 1. c.
33 G e l z e r . 1. c.
a u t o r id a d 193
únicamente una «notoriedad» particular les abre el camino al
consulado. C i c e r ó n se vanagloria de ser, después de toda
una generación, el primero que de homo novus ha llegado al
consulado 34. Particularmente rigurosa era la reserva practi
cada con los ciudadanos de nueva admisión 34 bis. Bajo el
Principado, a partir de Augusto, sólo está cualificada para las
magistraturas republicanas la clase senatorial, mientras que
para los nuevos cargos imperiales también está cualificada la
caballería 35. Únicamente bajo Diocleciano pierde definitiva
mente el Estado su carácter aristo-timocrático 36.
Los magistrados romanos tenían pues una respetabilidad
social antes ya de llegar a ser magistrados. El cargo aumen
ta su autoridad, y todo el derecho de la magistratura está
construido en vista de la valoración y conservación de tal au
toridad.
Considérese ante todo la p o s i c i ó n d e l m a g i s
trado f r e nt e a la a s a m b l e a p o p u l a r .
En la contio los ciudadanos deben escuchar lo que el ma
gistrado convocante ha de comunicar. La contio no es un par
lamento. Solamente hablan, además del magistrado que la
convoca, aquéllos a los que él da la palabra a su libre discre
ción. El ciudadano como tal no tiene derecho a la palabra 37.
En los comitia, asambleas votantes, la «palabra» está total-
34 C icerón, de lege agraria, 2, 1, 3 y ss.: «me per longo intervallo
prope memoriae temporumque nostrorum primum hominem novum con
sulem fecistis et eum locum, quem nobilitas praesidiis firmatum atque
omni ratione obvallatum tenebat, me duce rescidistis». La «nobleza» a la
que aquí se alude comprende a los ex dictadores y a los ex cónsules con
su descendencia: G e l z e r , 22 y ss. 42.
34 bis u na estela en Castelvecchio Subequo ( D e s s a u , 932) lleva las pa
labras (relativas a Q. Vario Gemino): «primus omnium Paelignorum sena
tor factus est» (o sea, bajo Augusto: cfr. Prosopographia Romana, III,
386, 192). En relación con Cornelio Balbo de Gades, a quien Pompeyo ha
bía concedido la ciudadanía. C iceró n (ad. Att., 10, 11, 4) lamenta:
«Etiamne Balbus in senatum venire cogitet», y P l i n i o (Hist. nat., 7, 44,
136) refiere: «Fuit et Balbus Cornelius maior consul... primus externorum
atque etiam in Oceano genitorum usus illo honore». Cfr. M u e n z e r , «Real-
Enc.», IV, 1267.
35 Mommsen, StaatsR., 1, 498; 2, 933 y ss.
36 E. St e in , Geschichte des spatrómischen Reiches, 1, 101.
37 M o m m s e n , 1, 198 y ss. 201.
194 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
mente excluida. Les falta también a estas asambleas el dere
cho de iniciativa y de enmienda; su misión no es más que la
de votar sobre la propuesta del magistrado que preside la reu
nión, sobre su proyecto de ley, sobre la pena que él propone
en el proceso criminal comicial, sobre la lista de candidatos
que presenta a los comicios electorales 38. La propuesta que
da, en gran medida, a la libre discreción del magistrado. Ésto
es válido también para los comicios electorales. Si antes o
después de la entrada en el cargo uno de los cónsules de nue
va elección falta, queda también a la discreción del otro con
vocar una elección suplementaria o gobernar sine collega 39.
Incluso la redacción de la lista de los candidatos depende de
la libre discreción del magistrado que convoca la elección.
Nadie tiene el d e r e c h o de ser incluido en la lista electo
ral, aunque, de hecho, a partir de los últimos tiempos de la
República, el magistrado no hizo uso nunca de su derecho de
exclusión e incluía en la lista a cualquiera que lo pidiese 40.
Siempre a su arbitrio, el magistrado que preside la asamblea
puede en cualquier momento interrumpir la votación en cur
so, especialmente si cree que va a conducir a un resultado in
deseable 41. Pero incluso cuando la votación hubiera finali
zado, todavía quedaba a la discreción del magistrado aceptar
su resultado, pudiendo, a su arbitrio, hacer la renuntiatio u
omitirla 42. La decisión de los comicios es, en resumen, un
acto bilateral, un acuerdo, en substancia, entre la ciudadanía
y el magistrado 434. Esta es «la excelsa disciplina y costumbre
de los antepasados», que en un famoso pasaje de su discurso
pro Flacco 44 C ic e r ó n contrapone con la votación popular
como se desarrollaba en las democracias griegas; y por más
que precisamente esta parte del discurso, en la que el defen-
38 Mo m m s e n , 1, 199; 3, 304. 369 y ss.
39 M o m m s e n . 1,29; 2, 81.
40 M o m m s e n . 1.472.
41 M o m m s e n , 3, 415.
47 Mo m m s e n . 1,472; 3. 415.
43 Mommsen. 3. 303 y s. Es cierto que no se hace mención de un con
trato con el que los ciudadanos se obligasen recíprocamente; en este sen
tido tiene razón Pernice. «SZ», 22, 66, contra Ihering, 1, 216 (vid. tam
bién sobre esto B runner. Deutsche Rechtsgeschichte, 1, 419).
44 7, 15-16.
AUTORIDAD 195
sor de un gobernador acusado de concusión busca de mala
manera desacreditar a los testigos de cargo griegos, sea muy
tendenciosa, sin embargo la comparación es justa en sí mis
ma. Por un lado la asamblea popular griega, que celebra sus
sesiones como en el teatro 45, y goza del espectáculo de la
contienda de la elocuencia política, para tomar después sus
improvisadas decisiones bajo el impulso de la emoción 46;
por otro, la asamblea romana, que procede a la votación en
pie y en silencio, sin discusiones y bajo la guía (no pura
mente formal) del magistrado 47. La disciplina de la asam
blea romana, que reconoce la autoridad del magistrado ele
gido por ella misma resguardó al ciudadano romano incluso
contra el predominio tiránico de la mayoría al que se llegaba
en las democracias griegas, de manera que en ningún campo
se ve tan claramente como en éste cómo la disciplina es la
clave de la libertad romana 48.
Como hemos advertido ya al final del capítulo anterior 49,
la p o s i c i ó n del c iu dad ano particular
f r e n t e a l E s t a d o está poco garantizada jurídica
mente. Dentro de la competencia del magistrado, limitada
por la materia y por el territorio, y considerado el número re
lativamente pequeño de normas jurídicas limitadoras, se deja
a la libre discrecionalidad un campo de acción extraordina
riamente amplio. Aunque solamente el censor consiguió su
45 Cfr. B u so lt, Griech Staatskunde, 3.a ed„ 1 (1910), 448.
46 Cfr. J. B u rc k h a rd t, Griech. Kulturgeschichte, 1, 240. 244 y s. 273
y s.: vid. también Max W eber, 1. c., 600. Sobre la indisciplina de los ate
nienses Polibio, 6, 44.
47 C icerón , 1. c.: «O morem praeclarum disciplinamque, quam a
maioribus accepimus... Nullam enim illi nostri, sapientissimi et sanctissi
mi viri, v i m c o n t i o n i s e s s e v o l u e r u n t : quae scisceret ple
bes aut quae populus iuberet, submota contione, distributis partibus, tri-
butim et centuriatim discriptis ordinibus classibus aetatibus, auditis
auctoribus, re multos dies promulgata et condita, iuberi vetarique volue
runt. Graecorum autem totae respublicae s e d e n t i s contionis temeri
tate administrantur... cum in theatro imperiti homines rerum omnium ru
des ignarique c o n s e d e r a n t , tum bella inutilia suscipiebant, tum
seditiosos homines rei publicae praeficiebant, tum optime meritos cives e
civitate eiciebant».
48 B io n d i , 1. c., 18. 22.
49 Supra, p. 185.
1% PRINCIPIOS DEI. DERECHO ROMANO
renombre de esta libertad de apreciación 5Ü, él, que a su arbi
trio establecía el tributo a imponer a cada uno, atribuía el ca
ballo para el servicio militar o lo quitaba a quien anterior
mente lo tenía, colocaba en una unidad votante deteriorada o
alejada del senado a los ciudadanos dignos de censura, sin
embargo las cosas no fueron, en el fondo, de otra forma para
los otros magistrados. Naturalmente que dentro de la Ciudad
la cercanía de la asamblea, del senado y de los magistrados
que tienen derecho a la intercessio sirve de freno 51, pero en
las provincias, el poder jurídico a disposición del magistrado
es inmenso.
Bajo la influencia del principio de autoridad, la máxima
«nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege» fue siempre
desconocida por el d e r e c h o c r i m i n a l r o m a -
n o 52. En las manos de los titulares del imperium, pero tam
bién en las de los censores, de los ediles y de los tribunos, re
side la pública disciplina, como en las manos del padre de
familia la disciplina doméstica. Como el padre, así también
el magistrado está autorizado a castigar a su discreción. Es
cierto que ai poder disciplinario del magistrado (coercitio) se
le señalaron muy pronto límites jurídicos, especialmente a
través de la legislación sobre la provocatio 53; y por otra par
te, si no por efecto de normas jurídicas, al menos de hecho,
el pleno poder de coerción fue atribuido únicamente a los
magistrados provistos de imperium y a los tribunos de la ple
be 54. Pero dentro de estos límites el magistrado procedía se
gún su libre arbitrio no de otra manera que el pater familias
en las relaciones con sus dependientes; es él quien determi-
5(1 Mommsen, StcuitsR.. 2, 331.
si Cicerón, in Verrem, II, 5. 55, 143; ad Quintum fratrem, 1, 1, 7, 22.
s- Pernice. Labeo. 2, 1 (2.a ed.), 18; B eseler, Jur. Miniaturen, 46.
Cfr. S c h o ttla e n d e r. Die ge scbichtliche Entwicklung des Satzes: nulla
poena sine lege. 1911 («Strafrechtliche Abhandl.» dirigido por Sc h o e -
ten sack . fase. 132); G f.rland en Nipperdey, Grundrechte und Grund-
pflichten der Reichverfassung, 1. 379 y ss. Ctr. también L is z t -Sc h m id t ,
Lehrb. des deutsch. StrufR.s, 1 (1932). § 18; Siber. § (1936), 24 y s.
ss Mommsen, StrafR.. 35 y ss.; Lengle. 7 y s. Exagera, pues, Biondi,
17. cuando afirma que a la pregunta «¿,Qué límites tiene el imperiuml» la
respuesta romana es precisa: «Ninguno»,
s-t Mommsen. op. cit.. 39.
AUTORIDAD 197
na la punibilidad, la clase y la medida de la pena *1755. En la
edad imperial el derecho de coerción de los magistrados fue
limitado por senadoconsultos y por constituciones imperia
les, pero, no obstante, se mantuvo bastante amplio.
Quien quiera hacerse una idea de la inmensa extensión
del poder de coercitio en época republicana, lea el quinto li
bro de las Verrinas, sin olvidar (como fácilmente el lector ol
vida) que Verres n o e s a c u s a d o por la ejecución ca
pital allí referida de peregrinos y de ciudadanos romanos, y
tampoco habría podido serlo con éxito en el procedimiento
de las quaestiones 56, y que toda la dramática descripción de
estos asesinatos legales sirve sólo para crear un estado de
ánimo, dado que el acusador habla en un proceso de repe
tundae. Para la coerción de los magistrados en el Principado
baste con hacer referencia a un juicio del gobernador de Es
paña, explícitamente aprobado por Adriano 57.
Coli, 1, 11 (Ulpiano); «Cum quidam per lasciviam causam mortis pra
ebuisset, comprobatum est factum Taurini Egnatii proconsulis Baeticae a
divo Hadriano, quod eum in quiquennium relegasset. Verba consultationis
et rescripti ita se habent: “Inter Claudium, optime imperator, et Evaristum
cognovi, quod Claudius Lupi filius in convivio, dum sago iactatur, culpa
Marii Evaristi ita male acceptus fuerit, ut post diem quintum moreretur.
Atque apparebat nullam inimicitiam cum Evaristo ei fuisse. Sed cupidita
tis culpam coercendam credidi, ut ceteri eiusdem aetatis iuvenes emenda
retur. Ideoque Mario Evaristo urbe, Italia, provincia Baetica in quinquen
nium interdixi et decrevi, ut impendii causa HS duo milia patri iuvenis
persolveret Evaristus, quod manifestata eius fuerat ‘paupertas. Velis res
cribere”. Verba rescripti; “Poenam Marii Evaristi recte, Taurine, modera
tus est ad modum culpae: refert enim et in maioribus delictis, consulto ali
quid admittatur an casu”».
En el juego consistente en lanzar a alguien al aire 58, Claudio, que era
lanzado con una capa de soldado, fue recogido mal por culpa de Mario
Evaristo, y por efecto de la caída muere. Faltaría la base legal para un pro-
55 Pe r n ic e , 1. c., 15 y ss.; Mo mms e n , 38 y s.
56 Vid. a propósito M o m m s e n , 1. c., 79, n. 1 y 146; L e n g l e , 11.
57 Vid. a propósito B e s e l e r , Jur. Miniaturen, 45 y ss.
58 Cfr. Hans S chulz, Preñen, en «Ztschr. f. deutsche Wortforschung»,
9 (1907), 102 y ss.; B e s e l e r , 1. c.
198 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
cedimiento penal, porque la pena de la quaestio de sicaris presupone el
dolo. El gobernador castiga sin fundamento legal, en virtud de su poder
discrecional de coerción; y condena a Mario al exilio durante cinco años,
y, dado que el padre del difunto es pobre (¡!), también al pago de los gas
tes soportados por él con ocasión de la muerte del hijo 59.
Pero no sólo se castiga discrecionalmente en el proceso
penal desarrollado ante el magistrado. Si a través de la pro
vocatio ad populum se instaura un p r o c e s o c r i m i
n a l c o m i c i a 1 , el magistrado y la asamblea popular
juzgan, también ellos, discrecionalmente, sin estar vincula
dos por normas jurídicas al declarar la punibilidad y al fijar
la pena 60. Dígase lo mismo del proceso c o n s u l a r - s e -
n a t o r i 9 del Principado 61, así como del tribunal i m p e
r i a l 62. Únicamente en el proceso de las quaestiones está
vinculado el tribunal por la definición legal del delito y de la
pena. Pero junto al procedimiento de las quaestiones perma
necen siempre en vigor las otras formas de proceso, espe
cialmente el magistrado-comicial 63, de manera que ni si
quiera a través del procedimiento de los jurados fue
introducido en el derecho romano el principio nullum crimen
etc. Si en 1852 el joven M o m m s e n 64 hablaba del «pési
mo, y en parte verdaderamente infame, derecho criminal ro
mano», este juicio expresa claramente tanto el liberalismo
del orador como el carácter autoritario de aquel derecho pe
nal. El liberalismo exige, también en el derecho penal, una
magna charta, una tutela de la libertad del particular contra
59 En BGU. 1024, col. 21, 1, 11 y ss. el gobernador atribuye un déci
mo del patrimonio del asesino de una prostituta a la madre de ésta, que por
la pérdida de la hija se queda privada de alimentos. Vid. a propósito W e n -
g e r , «Arch. f. Kriminalanthrop.», 16 (1904), 317 y ss., 323; B r a s s l o f f ,
«Ztschr. f. vergl.Rechtsw.», 25, 378 y ss., 383.
60 Mommsen, StraJR., 171 y ss. Ala pena capital, sin embargo, sólo se
puede ser condenado en los comicios centuriados: Mommsen, 168.
61 Mommsen. StraJR., 254.
62 M o m m s e n , 262.
63 Mommsen, 174. En las Verrinas (II, 5, 67, 173) C ic e r ó n amenaza,
en el caso de que Verres tuviera que ser absuelto en el proceso por repe
tundae ante la quaestio, con instaurar, en su cualidad de edil, un proceso
penal comicial.
m Ges. Schr, 3, 595.
AUTORIDAD 199
el arbitrio punitivo del Estado y de sus funcionarios, y, en
consecuencia, una determinación legal lo más exacta posible
de los hechos punibles, como también la fijación legal de las
penas, o al menos del género de las penas y de sus máximos
y mínimos, y la mayor exclusión posible de la discrecionali-
dad del juez, una rigurosa actuación, en resumen, del princi
pio «nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege» 65. Este
punto de vista fue totalmente desconocido para el derecho
romano; no tiende a la protección de la libertad, sino más
bien a una punición severa pero justa, adecuada a las cir
cunstancias individuales del caso 66*. El poder ampliamente
discrecional, que para este fin es necesario, puede y debe ser
reconocido a un juez autorizado; entiéndase bien, únicamen
te a él.
Están ordenadas también según el principio de autoridad
las r e l a c i o n e s d e d e r e c h o p a t r i m o n i a l
e n t r e e l p a r t i c u l a r y e l E s t a d o . El derecho
y el proceso privado son aquí, por lo general, inaplicables,
porque la autoridad del Estado atrae estas relaciones al cam
po del ius publicum 67. Esto es particularmente evidente en
las relaciones jurídicas del particular con el e r a r i o . El de
recho material vigente a propósito no es el derecho priva
do 68, al contrario, contiene instituciones que son completa
mente extrañas a éste 69. La vía de los tribunales ordinarios
65 L is z t , Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, 2 (1905), 80: «Por
muy paradójico que pueda sonar esto, en mi opinión, el derecho penal es
la magna charta del delincuente... La doble máxima nullum crimen sine
lege, nulla poena sine lege es el baluarte del ciudadano en su confronta
ción con la omnipotencia estatal». Cfr. D a n n e n b e r g , Liberalismus und
Strafrecht im 19. Jahrh. (1925), y, desde el punto de vista antiliberal,
B io n d i , 17: «Nuestra mentalidad jurídica, que por atavismo ve en la auto
ridad al enemigo, hace siempre ansiosamente la misma pregunta: «¿Qué
límites tiene el imperiuml».
56 B e s e l e r , 47.
67 La máxima «publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spec
tat» (D. 1, 1, 1,2) está vigente en toda su seriedad.
68 Mommsen, StaatsR;, 1, 169 y ss. 234 y ss.; H eyrovsky, líber die
rechtliche Grundlage der leges contractus bei Rechtsgeschaften zwischen
dem romischen Staat und Privaten (1881), 14 y ss.; Pernice, «SZ», 5, 1
y ss.
69 Por ejemplo la prediatura: vid. a propósito M o m m s e n , Ges. Schr., 1,
200 PRINCIPIOS DHL DERECHO ROMANO
está cerrada. El particular que sostenga haber sufrido una in
justicia sólo puede recurrir al representante del erario para
que examine de nuevo el asunto; y éste decide a su propia
discreción. La auctoritas del Estado romano no soporta un
proceso en el que tenga que oír que se le da la razón o se le
culpa ante un tribunal independiente, sea éste el tribunal or
dinario de los procesos privados o un tribunal administrati
vo 7(). Por lo que se refiere al f i s c o 71,
07* estuvo sometido en
origen al derecho y al proceso privado 72, pero a partir de
Claudio esto no sucede más. También se cierra el procedi
miento ordinario a las cuestiones relativas al fisco, y se apli
ca en cambio la cognitio extra ordinem. En las provincias es
el representante del fisco quien decide, como el censor en los
procesos referentes al erario 73. El derecho material del fisco
ciertamente no es el del antiguo aerarium, pero tampoco es
del todo igual al derecho privado común 74.
El p r o c e s o c i v i l está dominado por la autoridad
del magistrado jurisdiccional, en particular del pretor. Es
cierto que tiene que respetar las leyes, en las que está obliga
do a jurar 7-\ pero, dado el número restringido de éstas y la
interpretación restrictiva que se da de ellas, se deja a su dis
creción el más amplio juego. A su libre arbitrio concede o de
niega una actio o una exceptio, obliga a la defensio y a la pre
sentación de fiadores, concede o deniega la in integrum
restitutio, etc. Por detenernos sólo sobre un punto, la idea de
357 y ss.; 3, 141; V ia r d , Le pmes (Dijon, 1907); S chulz, «SZ»,28, 470;
Se t h e -P a r t s c h , Dental. Urkunden zum agypt.Biirgschafrecht («Abhandl.
sachs. Akad. d. Wiss.», phil.-hist. Kl„ 32. i 902), 659 y ss.
70 Mommsen. StcialR., 1. 172 y ss.; 2,461 y ss.; M it t e is , Rom. PrivR.,
1, 348; W enger, Institutionem des rom. ZivilprozessR.s, 17; y autores allí
cit.
71 Vid. a propósito M it t e is , 1. c., 349 y ss.
72 M itteis, 364. El fisco fue considerado desde el principio como pa
trimonio privado del princeps: Longo (A.), «Arch. giur.», 47, 109. La
prueba, que según M iiteis (p. 352, n. 7) faltaría, es proporcionada por
ios textos en donde consta cuál fuera la situación jurídica a n t e s de
Claudio.
77 M it t e is . 364.
74 M it t e is . 365.
75 Mommsen, StaatsR., 1. 620. Vid. también supra, p. 36 y s.
AUTORIDAD 201
un derecho subjetivo a la tutela jurisdiccional es totalmente
antirromana. Una pretensión del particular frente al magis
trado para que realice un acto de su cargo no puede encontrar
lugar dentro de los conceptos romanos 76.
La r e s p o n s a b i l i d a d del m a g is t r a d o
está regulada con evidente atención a su prestigio. El magis
trado está obligado frente al Estado a un resumen de cuentas
financiero, es responsable frente al particular según las nor
mas del derecho privado común, comprendido en ello el de
recho penal privado, y, por lo demás, está sometido al dere
cho penal público 77. Pero, salvo en el caso de que esta
responsabilidad se haga valer en contra del magistrado en el
cargo mediante el poder de la par maiorve potestas, prácti
camente la mayoría de las veces se convierte en acción sólo
después de que el tiempo en el cargo haya acabado 78, y la
exclusión de la p e r s e c u c i ó n c r i m i n a l fue fijada
en definitiva incluso por ley 79.
Finalmente, en conexión con el principio de autoridad
está la i n e x i s t e n c i a d e u n p r i n c i p i o d e
d i v i s i ó n d e p o d e r e s . La legislación y la jurisdic
ción penal están concentradas en manos de los comicios, y
después en las del senado imperial. El princeps une la juris
dicción civil y criminal con el poder de dictar normas jurídi
cas. La administración y la jurisdicción no están separadas,
puesto que todos los magistrados jurisdiccionales desempe
ñan también funciones administrativas, y asimismo el sena
do imperial. La administración y la legislación están unidas
primero en manos de los comicios, después en manos del se
nado imperial y del princeps.
Como se ha visto 80, la disciplina doméstica no puede ser
ejercida en los casos más graves sin la convocatoria de un
76 El pretor es una autoridad incluso para el i u d e x : Gayo, 3, 224:
«... et iudex, quamvis possit vel minoris damnare, plerum que tamen
p r o p t e r i p s iu s p r a e t o r i s a u c t o r i t a t e m non au-
d e t minuere condemnationem».
77 M o mms e n , S t a a t s R ., 1, 698 y s.
78 Mo mms e n , 707.
79 M o mms e n , 708.
80 Supra, p. 191.
202 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
consilium. E s t a r e g l a e s v á l i d a t a m b i é n
p a r a e l m a g i s t r a d o 81. Es cierto que él es jurídica
mente tan libre en la facultad de rodearse del consilium como
en la elección del mismo, pero la costumbre requiere sin em
bargo imperativamente que antes de la decisión consulte a
los asesores imparciales 82. Y hay también un consilium pe
rennemente organizado por el mismo Estado, que es el s e
n a d o 83. Pero la gran autoridad de esta asamblea de ex-ma-
gistrados (son éstos los que constituyen el núcleo central del
senado), los cuales han seguido de cerca durante largos años
los asuntos de Estado y conocen por ello los precedentes in
comparablemente mejor que los magistrados en el cargo, han
llevado al órgano a una esfera mucho más alta que la de un
consilium normal, hasta hacer de él un parlamento 84. Es ver
dad que la auctoritas del magistrado se afirma también fren
te al senado con la facultad de decidir discrecionalmente si
respeta la deliberación del senado mismo o si la deja como
letra muerta 85. Pero la autoridad del órgano exige y obtiene
que el magistrado tenga que dar la palabra a los senadores
que la pidan y que no pueda interrumpir al orador ni aunque
se salga del asunto 86. El senado republicano defendió va
lientemente y con éxito este derecho de hablar, que incluye
la facultad del discurso obstruccionista 87, hasta en confron
tación con Julio César.
Capitón en Gelio, 4, 10, 8: «C. Caesar consul M. Catonem sententiam
rogavit. Cato rem quae consulebatur, quoniam non e república videbatur,
81 M o m m s e n , 307 y ss. Sobre el consilium dei princeps M o m m s e n , 2,
988 y ss.
82 Cfr. C icerón, in Verrem, II, 2, 29, 72: aquí un defensor romano
rehúsa hablar ante el gobernador porque éste había despedido al consi
lium.
83 Mommsen. S ta c is tR ., 3, 1028 y ss.
84 Las objeciones de Mo m m s e n , StaatsR.. 3, 1084, contra el uso de
esta expresión no están justificadas.
85 M o m m s e n , 1027; vid. sin embargo ibid., 1032. El senado i m p e
r i a l puede atribuir valor de ley a sus propias deliberaciones: Kr u e g e r ,
Geschichte, 90.
86 M o m m s e n , 939.
87 Vid. a propósito G r o e b e , Die Obstruktion im rómischen Senat, en
«Klio». 5 (1905), 229 y ss.
AUTORIDAD 203
perfici nolebat. Eius rei ducendae gratia longa oratione utebatur exime-
batque dicendo diem. Erat enim ius senatori, ut sententiam rogatus diceret
ante quidquid vellet aliae rei et quoad vellet. Caesar consul viatorem vo
cavit eumque, cum finem non faceret, prendi loquentem et in carcerem
duci iussit. Senatus consurrexit et prosequebatur Catonem in carcerem.
Hac invidia facta Caesar destitit et mitti Catonem iussit.»
Por otra parte, la autoridad del senado es también sufi
ciente para conseguir que, por lo general, el magistrado acep
te las deliberaciones 88.
Una autoridad singularmente construida es la del prin
ceps. Aquí es de aplicación la categoría de a u t o r i d a d
c a r i s m á t i c a en el sentido de Max W e b e r . El autor da
este nombre a una «cualidad de la persona, considerada
como excepcional, en virtud de la cual quien la posee está
considerado como dotado de energías o propiedades sobre
naturales o suprahumanas o, por lo menos, específicamente
extraordinarias, no accesibles a los demás, o bien como un
enviado de Dios o como un modelo para los otros hombres,
y por ello es distinguido con la autoridad de jefe 89. Una au
toridad de esta clase — que naturalmente admite a su vez
múltiples aspectos— es aquella poseída por Augusto 90. Él se
presenta a sus seguidores como el «man of destiny», como
similar a los dioses (los poetas dicen igual a los dioses) 91,
88 M o m m s e n , 1032, piensa que ya al comienzo de la edad republica
na el magistrado estaba jurídicamente vinculado a la deliberación del se
nado. En el sentido aquí admitido H e in z e , 357.
89 Wirtschaft und Gesellschaft, 140, cfr. 753 y ss.: vid. también G. Hu-
s e r l en «Arch. f. d. civ. Praxis», 127 (1927), 136 y ss.
90 Sin embargo en noviembre del 44 C ic e r ó n decía a propósito del jo
ven Octaviano (ad Att., 16, 14): «in isto iuvene quamquam animi satis,
a u c t o r i t a t i s p a r u m est».
91 H o r a c io , Carm., 1, 2; 3, 5; 4, 5; 4, 15; V ir g il io , Eclog., 1. Cfr.
Pa s c a l , «Rend. Ist. Lomb.», 44 (1911), 438 y s.; Sc o t t , «Hermes», 53,
15 y ss.; P. R ie w a l d , De imperatorum romanorum cum certis dis et com
paratione et aequatione, «Diss. philos. Halenses», 20 (1911-12), 266 y s.
Sobre el culto sacro de Augusto (T á c it o , Ann., 1, 10, es tendenciosamen
te exagerado) M o m m s e n , StaatsR., 2, 755 y ss.; W is s o w a , Religión und
Kultus der Rómer (2.a ed., 1912), 341 y s.; L. H a h n , Das Kaisertum, 19;
R ie w a l d , 1. c. La inscripción en D e s s a u 9495, escrita en vida de Augusto
contiene las palabras Augusto deo: cfr. W il a m o w it z , Glaube, 2, 427 y s.
204 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
como salvador 92, y como caudillo (caudillo, tiyE/dáv, se lla
ma él mismo en las Res gestae traduciendo el latino prin
ceps 93; el senado le llama «nuestro caudillo», riyEfiáv rpié-
r ep o g 94); el senado le atribuye el nombre honorífico de
«consagrado», Augustus 95. Como sucede a menudo con la
autoridad política carismática, le son atribuidas por ley 96
competencias concretas de magistrado. Pero él mismo decla
ra explícitamente no haber gobernado s ó l o en mérito de
estas competencias, y se remite a su singular auctoritas, su
perior a cualquier otro «prestigio».
Monum. Ancyr., 34: «Post id tempus (27 a. C.) omnibus auctoritate
praestiti, potestatis autem nihilo amplius habui quam qui fuerunt mihi
quoque in magistratu conlegae».
En virtud de su superior p r e s t i g i o carismático
— aquí la palabra auctoritas no puede tener otro significa
do 97— Augusto controló la asamblea popular, el senado, los
magistrados, en fin, toda la vida social 98*.
92 Vid. la inscripción citada supra, p. 135, n. 7; H. Lietzm ann, Welt-
heiland (1909), 13 y ss.; W endland, en «Zeitschr. f. neutestam. Wiss.», 5
(1904), 342 y ss.; O tto , Augustus Soter, en «Hermes», 45 (1910), 448 y
ss., y voz Herrschekult en L eubker-Z iebarth, Reallex. des klass Alter-
tums. Vid. también el edicto de Paulo Fabio Pérsico, D oerner, cit., 13, 27;
y Cambr. anc. hist., X, 481 y s.
93 Monum. Ancyr., 13. Vid. Mommsen, StaatsR., 2, 774. Sin embargo,
el término no se ha difundido: Mommsen, 776; cfr. D. M agie, De Roma
norum iuris publici sacrique vocabulis sollemnibus in Graecum sermo
nem conversis (1905), 32 y 63.
94 Edicto a los Cireneos, v. 86 (ed. S troux-W enger). En el edicto de
Paulo Fabio Pérsico es designado como pyepcbv.
95 Mommsen. 771 y s.; P. L. S tra c k , Reichspragung, 1, 50.
96 Vid. hoy sobre la materia, mejor que toda otra cosa, B eseler, Jur.
Miniaturen, 151 y ss.; Siber, Zur Entwicklung der rom. Prinzipatsverfas-
sung («Abh. sáchs. Akad. der Wiss.», phil.-hist. Kl„ 42, n. III, 1933), 1 y
ss.
97 Exactamente Heinze, en «Hermes», 60, 355 y 65, 394; B eseler,
«St. Riccobono», 1,290; De Francisci, «St. Bonfante», 1, 26 y Storia, 2,
1, 241.
9!! Cfr. Schoenbauer, en «SZ», 49, 400. Vid. también supra, p. 111
y s.
AUTORIDAD 205
Considérese lo que las Instituciones (2, 25) cuentan acerca del origen
de los codicilos. Antes de Augusto, se dice, no había codicilos. Lo escri
bió por primera vez L. Comelio Léntulo, el cónsul del año 3 a. C., más tar
de procónsul de Asia, disponiendo a cargo de Augusto algunos fideicomi
sos. Augusto cumplió con esta última voluntad, y la autoridad del príncipe
fue seguida por los otros cargados con fideicomisos en los codicilos de
Léntulo, y la hija de Léntulo pagó los legados inválidos dispuestos a su
cargo: «cum divus Augustus voluntatem eius implesset, deinceps reliqui
v o l u n t a t e m e i u s s e c u t i fideicommissa praestabant, et filia
Lentuli legata quae iure non debebat solvit».
El sucesor Tiberio, en la clara concienda de que verda
deramente le faltaba el j^ áp iop a de Augusto, procuró des
pojar el principado de su carácter carismático, y con signifi
cativa energía rechazó el carismático nombre de Augustus
con los honores divinos y semidivinos Realmente el ver
dadero carisma no admite continuación. Es único e intrans
misible. Pero entre los epígonos del auténtico dominador ca
rismático el lugar del verdadero y exclusivo j^ ápiopa suele
ser ocupado por un sucedáneo 10°, que se puede llamar
Xápiojda institucional101, más concretamente ^aptcrpa del
cargo 102. Esta evolución se ha realizado también en Roma, y
en este sentido la autoridad del princeps siguió siendo caris
mática 103.
Finalmente, en la vida jurídica romana cumple una gran
función la a u c t o r i t a s de los juristas. Esta es significa
tiva para el «pueblo del derecho», y con justificado orgullo
nacional C icerón contrapone al alto prestigio del iuriscon-
99 T á c it o , Ann., 4, 38: «Ego me, patres conscripti, mortalem esse et
hominum officia fungi satisque habere, si locum principem impleam et
vos testor et meminisse posteros volo»; S u e t o n io , Tib., 26,28. M o m m s e n ,
StaatsR., 2, 758. 773; D e s s a u , Geschichte der rom. Kaiserzeit, 2, 1
(1926), 3; St r a c k , 172.
100 Max W e b e r habla de una vulgarización, cotidianización (Verallta-
glichung) del %ápiopa: 1. c., 144 y ss. 758 y ss.
'oi W e b e r , 774.
'02 W e b e r , 144. 775.
i°3 Sobre el culto imperial posterior, vid. M o m m s e n , 2, 760; L. H a h n ,
Kaisertum, 19 y ss.; y la voz en el L u e b k e r -Z ie b a r t h (supra, n. 92). So
bre monedas que implican una concepción carismática del principado de
Adriano, vid. St r a c k , op. cit., 2, 44 y s. 179.
206 PRINCIPIOS DHL DERECHO ROMANO
sultas romano la pobre figura del n paypazixóg griego 104.
En Roma se dedican a la jurisprudencia los miembros de las
familias más nobles, y el ejercicio de la consulta jurídica es
un medio eficaz para la adquisición o para el aumento del
prestigio tan ardientemente ambicionado 105. El ataque de Ci
c e r ó n a los juristas en el discurso pro Murena es una burla
hecha para hacer reír a los presentes 106 y ciertamente se rie
ron porque cada uno sabía que se trataba de una caricatura.
Naturalmente este prestigio de los juristas tiene importancia
sobre todo en comparación con el de los no juristas, como las
partes que les llaman a consejo, pero también en compara
ción con el del magistrado jurisdiccional, en particular del
pretor 107108, y con el de los jurados (iudices), o mejor, frente al
mismo princeps !08. Pero la auctoritas ejerce su función has
ta en las relaciones de los juristas entre sí. Es cierto que a la
jurisprudencia romana le es extraña la fe ciega en la autori
dad, pero, por otra parte, no es indiferente la personalidad de
quien profesa una determinada opinión jurídica. Más bien, la
auctoritas de quien sostiene una opinión es un argumento de
peso en la disputa jurídica a favor de su exactitud. Ya P e r
n i c e , en su injusta crítica 109 de «Ulpiano escritor» fue
afectado por esta circunstancia u0: «La autoridad toma el
puesto de la motivación».
Característica en este sentido es la expresión, repetida
hasta el aburrimiento, «se decide de esta manera porque en
un caso igual o parecido un jurista eminente se ha expresado
en este sentido». El ligamen establecido con nam et..„ guia
104 C icerón, de orat., 1,45, 198.
>°5 K rueger, Geschichte, 52 y s.
106 Después del discurso de C icerón C a t ó n dice: «¡qué cónsul tan
cómico tenemos!» ( P lu ta rc o , Cato minor, 21: á>q yeXóiov vnaxop
'éxopevy, y el mismo C icerón decía (de fin., 4, 27, 74): «non ego tecum
iam ita iocabor, ut isdem hisde rebus, cum L. Murenam te accusante de
fenderem... aliquid etiam coronae datum...».
107 Sobre el tema, vid. sobre todo W lassack , Die klassische Prozess-
formel, 1 («Sitz-.Ber. Akad. Wiss. in Wien», 202, n. 3, 1924), 6 y ss.
108 Cfr. Inst., 2, 25 pr. y Mommsen, StaatsR., 2, 990.
a» Schulz, Einfi, 62.
no «Sitz.-Ber. Berliner Akad. der Wiss.», phil.-hist. Kl., 25, 1885,
p. 478.
AUTORIDAD 207
et..., enim llega a ser a veces incluso cómico». La selección
de textos que P e r n i c e presentó en apoyo de estas ideas
no es ciertamente feliz, porque muchos fragmentos están in
terpolados. Pero la observación es correcta en sí misma, por
que es notable el número de textos de cuya genuinidad no se
puede dudar, y en los que se aduce como argumento la auc
toritas.
Seguramente es genuino el texto de Juliano en D. (40, 2) 5 111: «An
apud se manumittere possitis qui consilium praebeat, saepe quaesitum est.
Ego, qui meminissem Iavolenum praeceptorem meum et in Africa et in Sy
ria servos suos manumisisse, cum consilium praeberet, exemplum eius se
cutus et in praetura et in consulatu meo quosdam ex servis meis vindicta li
beravi, et quibusdam praetoribus consulentibus me idem suasi». Juliano
basa su decisión sobre la remisión a la autoridad de su maestro y en su pro
pia actividad autoritaria. La idea es ésta: si dos iurisconsulti tantae aucto
ritatis se pronuncian por una decisión, ésta tiene que ser justa. Incluso
cuando, por ejemplo, Javoleno en sus notas a Labeón dice simplemente
«yo apruebo esto», o bien «esto es justo», está claro que pone en la balan
za su auctoritas en lugar de los motivos. Véase D. (18, 1) 77 (hoc probo);
(19, 2) 57 (hoc probo); (34, 2) 39, 1 (et hoc probo); (40, 12) 42 (Iavolenus:
haec vera sunt); (9, 2) 57 (verum puto); etc. Por esto, cuando S é n e c a ,
Epist., 94,27 dice que «iurisconsultorum valent responsa, etiamsi ratio non
redditur», ésta no es una prueba a citar para el valor obligatorio de las res
puestas, como hace K r u e g e r , Geschichte, 121, sino para su auctoritas.
Pero los clásicos no hacen más que proseguir en este
campo la tradición republicana. A costa de su culto por la au
toridad, el mismo C i c e r ó n 112, que sentía mucho la influen
cia del racionalismo griego 11314, se di vertió tanto como P e r
n ic e . En sus cartas a Trebacio Testa — un jurista todavía
joven entonces, pero que alcanzaría bajo Augusto un gran re
nombre 114— C i c e r ó n recurre complacido al genus iocosum
111 Vid. a propósito W l a s s a c k , «SZ», 28, 44 y ss.
112 C i c e r ó n , de orat., 1,45, 198, habla de los juristas de la República
como de «multi qui, cum ingenio sibi auctore dignitatem peperissent, per
fecerunt, ut in respondendo iure auctoritate plus etiam quam ipso ingenio
valerent».
1,3 Pero que sin embargo era bastante romano para adoptar él mismo
en ocasiones la auctoritas como argumento: Heinze, 362.
114 K rueg er, Geschichte, 74.
208 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
epistolar. Hay dos pasajes en los que imita cómicamente la
manía de citar de los juristas. En una exhorta a Trebacio, que
se encontraba en el séquito de César en la Galia, a aprove
char la circunstancia para ganarse la amistad del «celebérri
mo y liberalísimo hombre» (César): «si pierdes esta ocasión,
no encontrarás nunca una tan favorable; y de esta opinión era
también Q. Cornelio 1*5, c o m o v o s o t r o s , j u r i s
tas, a c o s t u m b r á i s a e s c r i b i r en v u e s
t r o s 1 i b r o s ». La segunda carta fue escrita en diciembre
del mismo año (54 a. C.), cuando Trebacio se encontraba en
las frías regiones septentrionales de la Galia: «No me escri
bes nada de tus asuntos, que de verdad están en mi corazón
no menos que los míos. Temo mucho que te hieles por el frío
en los cuarteles de invierno, y por ello soy de la opinión de
que se tiene que encender un buen fuego en el camino (del
mismo parecer son también Mucio y M anilio), tanto más
cuando no hay abundancia de capas».
Adfarn., 7. 17: «tantum moneo neque amicitiae confirmandae claris
simi ac liberalissimi viri neque uberioris provinciae neque aetatis magis
idoneum tempus, si hoc amiseris, te esse ullum umquam reperturum: hoc,
quemadmodum vos scribere soletis in vestris libris, idem P. Cornelio vi
debatur». Aci feim., 7. 10: «sed tu in ista epistula nihil mihi scripsisti de
tuis rebus, quae mehercule mihi non minori curae sunt quam meae. Val
de metuo ne frigeas in hibernis: quam ob rem camino luculento utendum
censeo —idem Mucio Manilio placebat— , praesertim qui sagis non
abundares».
Augusto hizo lo posible por insertar este prestigio en su
ordenamiento, en cuanto que, «ut maior iuris auctoritas ha
beretur», designó a algunos juristas «ut ex auctoritate eius
responderent» 116. Esto no significa sólo «que dieran sus opi
niones en virtud de una autorización suya» o con su consen
timiento, sino también, y quizás principalmente, «que res
pondieran con base en su autoridad». El emperador pensaba,
115 Se a lu d e a Q. Cornelio Máximo, maestro de Trebacio: Kr u e g e r ,
1. c.
116 D. (1.2) 2, 49. Cfr. W e n g e r , Praetor u. Formel («Sitz.-Ber. bayr.
Akad. d. Wiss.». 1926. III), 104 y ss.; J o l o w i c z , 365.
AUTORIDAD 209
en suma, en una especie de transmisión de su j^apio]ua. No
quiso ciertamente Augusto que el juez, y menos aún el ma
gistrado jurisdiccional, estuvieran vinculados jurídicamente
por la opinión de estos juristas dotados de ius responden
di 117; más bien quería actuar aquí, como en otras ocasiones,
con el «prestigio». Parece, sin embargo, que a esta especie de
vínculo se llegó más tarde (¡pero ya no en la época clási
ca! 118), aunque de nuestras fuentes escasas e inciertas no se
pueda sacar nada seguro respecto a esta evolución 119.
Es éste el sistema, original y sin embargo sencillo, me
diante el cual los romanos reunieron la libertad y la obedien
cia, sistema que suscitó en su tiempo la admiración de Poli-
bio 12°. Si éste, no obstante la seriedad de la investigación, no
logró reconocer el principio inspirador de la obra de arte,
esto sucede porque este principio inspirador era precisamen
te el principio de autoridad 121, y para un espíritu griego, ha
bituado al puro racionalismo, un principio similar debía re
sultar incomprensible. El sistema romano presupone
indudablemente hombres que, no obstante la racional lucidez
de su concepción de la vida, tengan la precisa y constante vo
luntad de reconocer la autoridad, sin llegar a tener, sin em
bargo, alma de esclavos; que también, mientras que aspiran
a lograr autoridad incluso a costa de sacrificios, no quieran,
después de haberla conseguido, convertirse en tiranos l22.
117 Así también W lassa ck , Prozessformel, 1, 45, y W enger, 1. c.; en
contra K rueger, Geschichte, 121.
118 W l a s s a c k , 1. c.
119 Cfr. S o l a z z i , «St. Riccobono», 1, 95 y s.; W e n g e r , 108 y s.; W i e -
a c k e r , Studien zar hadranischen Justizpolitik («Rechtsgesch. Abhandl.»,
Friburgo 1935,43 y ss.); P r i n g s h e i m , « J o . of Rom. stud.», 1934, 146 y ss.;
J o l o w i c z , 366.
120 En el famoso libro VI: vid., por ejemplo, 18, 1 (p. 513): cboze p 'r\
oióv x’eivai zocvrriq evpeiv ápeívco KoXneíaq ovozaoiv.
121 Correctamente H e i n z e , 357 y s.: «El sistema de la constitución re
publicana se sostiene por el sentimiento, vivo en el pueblo, de estar vin
culados al consejo de aquellos ciudadanos, relativamente pocos, a los que
se atribuye una visión política y un sentido de responsabilidad».
122 B i o n d i , 1. c., 18: «Libertad y autoridad no se excluyen, sino que se
presuponen recíprocamente; la libertad es tanto más efectiva cuanto ma
yor es la autoridad; libertad sin autoridad es anarquía, del mismo modo
210 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO

HUM ANIDAD *

Italia... terra omnium terrarum alumna eadem et parens,

numine deum electa, quae... sparsa congregaret,
imperia ritusque molliret et tot populorum discordes ferasque linguas
sermonis commercio contraheret ad conloquia
et h u m a n i t a t e m h o m i n i b u s d a r e t .
Pl in io , Hist. nat., 3, 5, 39.

La palabra humanitas es una creación autónoma de los

romanos *1; no existe una palabra griega correspondiente 2.
Surge en el círculo del joven Escipión 3 (cónsul en el 147
a. C.), en el que se cultivaba la filosofía griega no en menor
medida que la lengua y la literatura latina 4. El impulso para
la formación de la palabra fue dado por ciertas doctrinas de
la filosofía griega, especialmente de Panecio 5. Con la nueva

* Prinzipien..., p. 128; Principies..., p. 189: Humanity; I Principii...,

q u e a u to rid a d sin lib e rta d es tira n ía » . H e i n z e , « H e rm e s » , 6 5 , 3 9 4 : « A u
g u sto n o h a b ría a p a re c id o a n te su s p ro p io s o jo s c o m o u n v e rd a d e ro ro m a
no, si a p e n a s a c a b a d a la g u e rra c iv il h u b ie ra d o m in a d o so b re sú b d ito s sin
v o lu n ta d » .
:
p. 164: Humanitá.
1 Vid. sobre todo lo que sigue Max S c h n e i d w i n , Die antike Huma-
nitat, 1897 (que lo trata en realidad sólo desde el punto de vista de C i c e
r ó n ); Z i e l i n s k i en los «Neue Jahrb. f. d. klass. Altertum» de I l b e r g , 1, 1
y ss.; H. K r u e g e r , Die Humanitas und die Pietas nach den Quellen des
rdmischen Rechts, en «SZ», 19, 6 y ss.; R i c h . R e i t z e n s t e i n , Werden und
Wachsen der Humanitát im Altertum (discurso académico de la Univ. de
Strasburgo para la fiesta de aniversario del emperador, 1907); J u e t h n e r ,
Hellenen und Barbaren (= «Das Erbe der Alten», N.S., 8, 1923), 66 y s.;
K a e r s t , Geschichte des Hellenismus, 2 (2.a ed., 1926), 119 y ss.; Max
M u e h l , Die Antike Menschheitside in ihrer geschichtlichen Entwicklung,
1928; R. H a r d e r en «Die Antike», 5 (1929), 300 y ss.; H e i n e m a n n , v o z
Humanitas en P a u l y -W i s s o w a , supl. V (1931), 282 y ss.; K r o l l , 2, 115 y
s. 121; H a r d e r , Nachtragliches zur Humanitas, en «Hermes», 69 (1934),
64 y ss.; P o h l e n z , Antikes Führetum, 139 y s.; K n o c h e , Magnitudo ani
mi, en «Philologus», supl. XXVII, 3, 1935.
2 R e i t z e s t e i n , 4. La palabra (piXav6peonía únicamente comprende
una parte del contenido de la humanitas, vid. infra, p. 212.
3 R e i t z e s t e i n , 7.
4 S c h a n z -H o s i u s , Geschichte d. rom. Literatur (1 9 2 7 ), 2 1 2 y s.
5 R e i t z e s t e i n , 7; H e i n e m a n n , 293. 303; H a r d e r , «Hermes», 69, 74.
212 PRINC IPIOS DEL DERECHO ROMANO
palabra se quiere dar expresión al sentimiento de dignidad y
de sublimidad que son propios de la persona humana y la si
túan por encima de todas las demás criaturas de este mundo.
Este singular valor de la persona humana obliga al hombre a
construir su propia personalidad, a educarse, pero también a
respetar y favorecer el desarrollo de la personalidad ajena.
Quien siente estos deberes y lo prueba con los hechos no sólo
s e l l a m a hombre, sino que l o e s 6, es humanus. Así,
el concepto de Immanitas comprende la educación moral y
espiritual, pero también la benevolencia, la voluntad de ha
cer el bien y la simpatía, los frenos de la «voluntad» por de
cirlo con S c h o p e n h a u e r ; tener respeto a los demás,
ponerse límites a sí mismo, no perseguir sin más ni más el
propio derecho y la ventaja propia, sino más bien dejar algu
na cosa y renunciar a ella en beneficio de los demás 7.
La palabra ha tenido su historia particular. Mientras for
ma parte del diccionario preferido por C i c e r ó n , es evitada
sin más por C é s a r , por L ivio, por T á c i t o y por otros escri
tores 8. La jurisprudencia clásica también rechazó esta ex
presión; cada vez que se la encuentra en textos de proce
dencia clásica, está interpolada9. La cancillería imperial la
utilizó ya, en cambio, en época clásica 10, y la edad post
clásica abandonó sin rodeos todo escrúpulo en adoptarla.
También se advierte un cambio de significado; a partir de la
mitad del siglo n d. C. se utiliza generalmente sólo en el
sentido de cpv^avdpcoma, perdiendo el significado de edu-
h R e i t z e s t e i n . 15. 18.
7 E sta d o b le a c e p c ió n d e la p a la b ra h a sid o a c la ra d a p o r R e i t z e s t e i n :
vid. tam b ié n el p a sa je d e G e l i o c itad o infra, n. 11.
8 R e i t z e s t e i n , 6, p o r b re v e d a d , h ab ló d e humanitas, p e ro p re te n d o r e
ferirm e a las p a la b ra s q u e se re la c io n a n , c o m o inhumanitas, humanus, in
humanus.
9 V id. H. K r u e g e r , 1. c „ y los a u to re s c ita d o s e n el índice de G u a r -
NERI-Cit a t i , v o c e s humanitas, humanus, inhumanus.
10 Vid. el rescripto de Domiciano en Plinio, Ep. ad Traían., 58. Plinio
utiliza la palabra en las preguntas que dirige a Trajano en Epist., 86 y 106.
El Ergiinzungsindex zu ius und leges, de E. L e v y registra sólo dos textos
en la voz humanitas: Vat. 281, ordenanza de Diocleciano, y Vat. 248,
constitución de Constantino.
h u m a n id a d 213
cación 11, conservando este sentido más restringido en los
tiempos sucesivos 12.
La singular historia de la palabra se explica de este modo.
Se comprende sin más que en la época imperial haya sido
utilizada preferentemente para indicar el lado p r á c t i c o
de su significación originaria, es decir, la parte relativa al
comportamiento recíproco de los hombres. Que estilistas ri
gurosos como César y como nuestros juristas clásicos evita
sen la palabra, tiene ciertamente su razón en que, como de
muestran los escritos de C i c e r ó n i3, había llegado a
convertirse en una palabra de moda, mientras que se podía
disponer de otras palabras de antiguo cuño, como clementia
y pietas 14. Precisamente por esto no se puede deducir la his
toria de la idea de la historia de la palabra, y la historia de la
h u m a n i d a d no puede ser escrita lexicográficamente,
con base en las fuentes que contienen la palabra humani
tas 15*. La idea de la humanidad, que había sido en un primer
momento patrimonio exclusivo de un pequeño grupo de
hombres eminentes y de alta cultura, se extiende desde la
época republicana a ámbitos cada vez más extensos. La épo
ca imperial no representa un retroceso, por el contrario, la
11 G e l i o , 13, 17: «Qui verba latina fecerunt quique his probe usi
sunt h u m a n i t a t e m non id esse voluerunt, quod vulgus existimat
quodque a Graecis tpiXav9peonía dicitur et significat dexteritatem
quandam benivolentiamque erga omnes homines promiscuam, sed hu
manitatem appellaverunt id propemodum, quod Graeci n a id eia v vo
cant, nos eruditionem institutionemque in bonas artes dicimus». Pero
G e l i o se equivoca cuando escribe que este segundo significado es el
único que tenga la palabra en C i c e r ó n . Correcto R e i t z e s t e i n , 23; inco
rrecto W. J a e g e r , Paideia, 1 (1934), 13, que señala el significado vulgar
de la palabra (= tpiXavOpamía) como el más antiguo.
12 R e it z e s t e in , 26.
13 Vid. también humane salutare: S é n e c a r e t ó r i c o , Controv.,
2, 7,3; S é n e c a f i l ó s o f o , Dialog., 4, 24, 1; R eitzestein, 6.
14 En V a lerio Máximo, 5, 1, «de humanitate et clementia», las dos pa
labras están utilizadas, evidentemente, como sinónimos. H a rd e r, en
«Hermes», 69, 74, habla acertadamente de un renacimiento de la clemen
tia. Vid. también H. D ahlm ann, Clementia Caesaris, en «Neue Jahrb. f.
Wissensch. u. Jugendbildung», 10 (1934), 17 y ss.
15 La construcción de R eitzestein, p. 17, es inexacta en mi opinión.
Correctamente H a rd e r, «Hermes», 69, 68.
tr
¡i.
214 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
corriente de la humanitas fluye más ampliamente todavía,
hasta confluir con la humanidad cristiana.
La influencia de la idea de humanidad sobre el derecho y
sobre la vida jurídica romana es tan aguda y profunda que no
puede ser exhaustivamente descrita aquí. De cualquier modo,
en el derecho romano esta idea toma pronto aquel aspecto ca
racterísticamente práctico que la destaca de una vez por to
das de la nebulosa y utópica especulación griega. No se tra
ta, claro está, de disolver el ordenamiento jurídico en una
I fraternidad general. Los campos concretos del derecho son
escrupulosamente diferentes, y la humanitas se gradúa en re
lación con cada uno de ellos, en la medida más conveniente
a cada uno.
El campo más restringido es el de la familia.
Por más que podamos retroceder en el tiempo, el derecho
romano ha conocido siempre junto al m a t r i m o n i o
c u m m a n u e l m a t r i m o n i o l i b r e , en virtud
del cual la mujer no se somete a la potestad del marido 16. Es
cierto que el matrimonio cum manu debió ser exclusivo en
un principio, puesto que el matrimonio libre se transformaba
después de un año en matrimonio cum manu. La manus se
adquiría por usucapión, a no ser que la mujer interrumpiera
esta usucapión mediante la ausencia durante tres noches de
la casa conyugal l7. Bajo la influencia de la idea de humani
dad se abandona la usucapión de la manus. Se empieza a en
contrar poco respetuoso para la dignidad humana en este
campo normas creadas para las cosas 18, y nadie hace valer
más la usucapión, de manera que cae en desuso 19. Pero el
16 El matrimonio libre se presupone ya existente en las XII Tablas.
Cfr. K u n k e l , 176; H e r b e r t M e y e r , Muntsche und Friedelehe, en «SZ»,
47 (ger. Abt.), 245 y ss.; B i c k e l en «Rhein. Mus.», N.S., 65, 604; Kun
kel, voz Matrimonium, en Pa u l y -W i s s o w a , col. 2261.
17 G a y o . 1, 111. En el orden de ideas de las XII Tablas se trata de usu
capión, sin que tenga relevancia que subsistan o no las condiciones que
p a r a el d e r e c h o c l á s i c o le son esenciales. Aunque el pasaje
de G a y o contenga algún glosema, es, en substancia, genuino: cfr. S o l a z -
z i , «St. Riccobono», 1, 145 y ss.
18 Vid. infra, p. 237, n. 166.
19 G a y o , 1. c.: « h o c to tu m iu s p a rtim le g ib u s s u b la tu m est, p a rtim ip s a
d e s u e tu d in e o b litte ra tu m e st» . N o c o n o c e m o s la s le y e s a q u í m e n c io n a d a s ,
I!
Ir
L
HUMANIDAD 215
matrimonio cum manu no se presenta jamás como una forma
noble de matrimonio. Se aplica cada vez menos, y ya en épo
ca republicana avanzada prevalece el matrimonio libre. La
coemptio ya era raramente utilizada en el tiempo de Cicerón,
y muchos abogados no conocían la fórmula relativa a ella 20.
Desde la época de Tiberio había llegado a ser tan rara la con
farreatio, que, siendo necesaria la descendencia de nupcias
confarreadas para ocupar el puesto de flamen dialis, faltaba
para este puesto la acostumbrada competencia entre los aspi
rantes 21. De cualquier modo, es probable que la confarrea
tio fuera más utilizada que la coemptio 22. Sólo en la época
postclásica el matrimonio cum manu desapareció totalmen
te 23; el derecho justinianeo únicamente conoce el humano
matrimonio libre.
La s i t u a c i ó n p e r s o n a l d e h e c h o d e l a
m u j e r en el matrimonio cum manu estuvo quizá en origen
conforme con la situación j u r í d i c a . Habrá habido un
tiempo en el que la mujer estaba filiae loco con respecto al
marido, como una hija in potestate 24. Pero en el siglo n a. C.
no se habla ya nunca de un pleno ejercicio de este derecho
por parte del marido. El poder disciplinario doméstico del
marido sobre la mujer es una institución jurídica decaden
te 25, la venta de la mujer es un delito contra la religión 26.
pero quizás fueran leyes de Augusto (vid. T á c i t o , Ann., 4, 16: «... sicut
Augustus quaedam ex horrida illa antiquitate ad praesentem usum flexis
set»), Cfr. K u n k e l , 1. c., 2262. Inexacto S o l a z z i , La desuetudine della
legge, en «Arch. giur.», 102, 8 y s.
20 C i c e r ó n , de orat., 1, 56, 237. C o s t a , Cicerone giureconsulto, 1, 53.
21 T á c i t o , Ann., 4, 16: «omissa confarreandi adsuetudine aut inter
paucos retenta». Vid. a propósito B r a s s l o f f , «St. Bonfante», 2, 365 y ss.
22 Se recuerda todavía como institución vigente en el Epit. Ulp., 9, 1,
pero a partir de Tiberio no había ya lugar para la plena potestad marital:
K u n k e l , 2271; B r a s s l o f f , 1. c.
23 En el siglo IV la coemptio es una institución en decadencia:
S ch u lz, Epitome Ulpiani, 34; B onfante, Corso, 1, 55 y ss.; K unkel,
2270. La confarreatio no puede haber sobrevivido mucho al triunfo del
cristianismo: K unkel, 2271.
24 G a y o , 1, 114, 115¿>, 118; 3, 14.
25 M o m m s e n , StrafR., 19. Sobre el derecho del marido a matar a la
mujer sorprendida en adulterio, cfr. G e l i o , 10, 23, y M o m m s e n , 1. c., 625.
26 B r u n s , Fontes, p. 6, n. 9; S c h l e s i n g e r , «Z. f.Rechtsgesch.», 8, 58 y s.
vi
(;
216 PRINCIPIOS OKI. DERECHO ROMANO
Esté o no esté in inami, la mujer, de hecho, es igual al mari
do 27; se la llama domina, y verdaderamente es tal 28. La mu
jer ática de la edad clásica es casi como una mujer del harén
que vive en el gineceo y de ningún modo comparece en so
ciedad, y así fue y así continuó siendo en muchas partes de
Grecia. Cornelio Nepote advierte todavía, meneando la ca
tii ■ beza, que en Grecia la mujer sólo participa en la comida si no
it .
i! ’ hay allí más que parientes; en caso contrario, se sienta en la
parte más escondida de la casa a la que sólo pueden acceder
los miembros de la familia. Y resalta también qué profunda
i■ mente distinta era la situación de la mujer romana, a la que
!
se daba el primer puesto en la casa y en sociedad.
Prcief 6: «Quem enim Romanorum pudet uxorem ducere in convi
vium? aut cuius non materfamilias primum locum tenet aedium atque in
celebritate versatur? Quod multo fit aliter in Graecia. Nam neque in con
vivium adhibetur nisi propinquorum, neque sedet nisi in interiore parte ae
dium. quae gynocitis appellatur, quo nemo accedit nisi propinqua cogna
tione coniunctus.»
La clasificación tripartita que hacían los griegos, con
frialdad racionalista, de las mujeres de las que el hombre tie
ne necesidad — «amigas» con las que entretenerse, esclavas
para el cuidado del cuerpo, la esposa para que le procree hi
jos legítimos y le custodie la casa 29— es desconocida a la
27 Sobre la posición de la mujer romana, vid. M a r q u a r d t -M a u , Das
Prívatleben der Rdmer, 1 (1 8 8 6 ), 5 7 y ss. S c h r o f f , v o z Matrona en
P a u l y -W i s s o w a ; K r o l l . 2. 2 6 y ss.
28 Un chiste de Catón (que sin embargo, por ser un chiste, debía con
tener algo de verdad) decía: návzeg ávOpconoi zcbv yvvaixcbv áp/ovcn,
ryjteiq Sé návxcov ávQpomaw, ppcbv ¿é ai yvváixeq. Vid. P l u t a r c o ,
Apophtegm., p. 198; D. J o r d á n , M. Catonis praeter lib. de re rust. quae ex-
tant, 1861. p. 98, n. 4. Terencia, la mujer de Cicerón era una mujer de va
lor, « más valerosa que un hombre» (C i c e r ó n , adfam., 14, 7, 2), «que to
maba parte en los asuntos políticos de su marido más de lo que ella le
consentía tomar parte a él en los asuntos domésticos» (P l u t a r c o , Cicero,
20): cfr. K r o l l , 2, 35; N k u b a u e r , «Wiener Studien», 3 1 (1909), 211; S c h -
m id t en los «Neue. Jahrb. f. d. Klass. Altertum), 1 (1898), 174 y ss.
29 P s .-D e m ó s t e n e s . x a z a Neaípaq, 12 2 : xáq p é v yáp ézaípaq
riSovriqe\’Ex' cyopey. záq Sé naXXaxáq zr¡q xaO’ r¡pépav Oepaneíaq
zov ocbpaxoq, záq Sé yvyáixaq zov naiSoKÓieoOai yvricdoq xd i zcbv
evSov tpv/iaxa mazrjv éyeiv.
h u ma n id a d 217
mejor práctica romana. Es cierto que es impune la violación
de la fidelidad conyugal por parte del hombre y que no hay
nunca adulterium, ni siquiera en el derecho del imperio cris
tiano 30. Pero cuando en una comedia de Plauto una mujer se
lamenta de que su marido pueda introducir impunemente en
la casa conyugal a la prostituta amante suya mientras que por
un solo paso en falso la mujer sería repudiada, este discurso
está seguramente sacado del original griego de F ile m ó n ; re
fleja las usanzas griegas, no las romanas, en particular no las
del tiempo de Plauto.
Pl a u t o , Mercator, 5, 817 y ss.
Ecastor lege dura vivont mulieres
Multoque iniquiore miserae quam viri.
Nam si vir scortum duxit clam uxorem suam,
Id si rescivit uxor, impunest viro.
Uxor virum si clam domo egregasset foras.
Viro fit causa, egreditur matrimonio.
Utinam lex esset eadem quae uxorist viro!
Por lo que se refiere a las r e l a c i o n e s p a t r i m o
n i a 1 e s , en el matrimonio cum manu le falta a la mujer la
capacidad de tener bienes propios; todo lo que tuviera o hu
biera adquirido recae en el marido en libre disposición. En el
matrimonio libre rige la separación de bienes, y sólo me
diante la constitución de la dote adquiere el marido derechos
sobre los bienes de la mujer 31. Pero la humanitas atenúa la
rigidez de estas normas jurídicas. Obliga a la mujer, en cuan
to sea posible, a aportar una dote al marido 32, y hace que,
d e h e c h o', los cónyuges vivan en comunidad de bienes.
Todo está en común, ninguno de los dos tiene un patrimonio
30 M o m m s e n , StrafR., 688. 691. Sobre las pruebas proporcionadas por
San Agustín vid. M a r q u a r d t - M a u , 6.
31 Es cierto que en el matrimonio libre la mujer puede hacer adminis
trar su patrimonio por el marido, en cuyo caso valen los principios gene
rales en materia de mandato.
32 D. (12, 6) 32, 2, que puede aducirse a nuestros fines como docu
mento aunque esté interpolado: cfr. el Ind. intpl., y S i b e r , Naturalis oblig.,
76; S t e l l a M a r a n c a , «St. Bonfante», 4 , 2 4 5 y ss.
2 !8 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
especial; la mujer tiene la administración de la casa, mientras
que la administración más amplia, máxime en lo que se re
fiere a las relaciones externas, corresponde al marido; los ré
ditos del patrimonio y del trabajo recaen en el marido, que
naturalmente tiene que gastarlos y los gasta en el interés co
mún. A sí nos describe C o l u m e l a la administración domésti
ca 33, y la oración fúnebre de un marido por su mujer confir
ma esta descripción 34. Jurídicamente no se reconoce entre
los cónyuges un derecho recíproco a alimentos, pero esto se
deriva de la humanitas tanto como la obligación de la mujer
de atender a las labores domésticas 35.
Un d e r e c h o d e s u c e s i ó n i n t e s t a d a vie
ne a propósito en el matrimonio cum mana sólo para la mu
jer, que sucede al marido al igual que una hija in potestate.
El derecho recíproco del marido está, en cambio, excluido
por el hecho de que la mujer no puede tener patrimonio. En
el matrimonio libre, el d e r e c h o c i v i l ignora cual
quier derecho del cónyuge supérstite a la herencia. El d e -
r e c h o p r e t o r i o concede al cónyuge supérstite la ho
norum possessio, pero sólo si faltan todos los parientes,
agnaticios y cognaticios, del cónyuge difunto 36. Los esfuer
zos realizados en época postclásica para mejorar en esta par
te el derecho hereditario tuvieron un resultado muy modesto;
la viuda pobre y no dotada obtiene un cuarto del patrimonio
de su marido 37. Pero por otro lado, el derecho justinianeo
empeoró la situación del cónyuge, en cuanto a que la cate
goría de los parientes llamados a la sucesión no está tan li
mitada como lo estaba en el derecho clásico, y, sin embargo,
el cónyuge sigue siendo llamado solamente cuando faltan los
parientes del difunto 38. Al derecho romano le es totalmente
33 L. 12, praef, 8.
14 B r u n s , n. 126, 1, 36 y ss. II, 47 y ss. Vid. a propósito Mommsen,
Ges. Schr., 1,415. Cfr. supra, p. 170 y s.
35 Vid. supra, p. 170, n. 34.
36 K u n k e l . § 197.
37 En virtud de dos Novelas justinianeas, 53, c. 6 y 117, c. 5. Vid. a
propósito W i n d s c h e i d , Pcmd., 3, 574 n. 2; B ra s s lo f en «Oesterr. Ge-
richtszeit», 1924. VIII, y Sozialpolitische Motive in der rom. Rechtsent-
wicklung (1933), 135 y s.
3I< W i n d s c h e i d , § 570; D e r n b u r g , Parid., 3, 136.
HUMANIDAD 219
desconocido, en fin, el d e r e c h o del c ó n y u g e
s u p é r s t i t e a u n a c u o t a d e r e s e r v a 39. So
lamente la quarta de la viuda pobre, hace poco recordada, es
una cuota de reserva. Pero también aquí se hace sentir la hu
manitas. Se ha dicho ya que es costumbre romana el hacer
testamento 40; ahora es también costumbre que los cónyuges
se mencionen mutuamente instituyéndose herederos o favo
reciéndose con legados 41. Especialmente, el marido lega fre
cuentemente a la mujer su «ajuar» (uxoris causa parata) o
sus «provisiones» (penus) 42. Incluso la donación nupcial
postclásica del marido a la mujer 43 es un substituto por la au
sencia de una portio statutaria. La humanitas busca lo que es
conveniente, según las necesidades de la individualidad de
cada uno 44, por ello encontramos aquí, en vez de un derecho
de sucesión rígidamente establecido por la ley, el negocio ju
rídico que regula las relaciones de un modo que responda a
las necesidades individuales 45.
A h u m a n i z a r la r e l a c i ó n j u r í d i c a e n
t r e p a d r e s e h i j o s no se llegó más que muy lenta
mente 46. Especialmente, el rigor de la patria potestad se
mantuvo firme, tenazmente, y hasta el h u m a n o C ic e r ó n
declara todavía que para los hijos, el padre es poco menos
39 W i n d s c h e i d , § 5 9 3 .
40 Supra, p. 178 y s.
41 Vid. V. W o e s s , Das rom. Erbrecht u. die Erbanwarter (1911), 45
y ss.
42 Vid. V. W o e s s , 6 3 y s. Cfr. S c h r o e d e r - v . K u e n s s b e r g , Lehrb. der
deutsch. Rechtsgeschichte (7 .a ed., 1932), 61, p. 807 y s.
43 S i b e r , 3 0 8 ; K u n k e l , § 153, n. 9.
44 R e i t z e s t e i n , 1. c ., 15.
45 V. W o e s s , 122, quiere explicar el «miserable» derecho de sucesión
entre cónyuges en Roma (cfr. G i e r k e en H o l t z e n d o r f f - K o h l e r , Enzy-
klop. der Rechtsw., 1, 294), con la decadencia de la institución matrimo
nial a consecuencia de afirmarse el matrimonio libre. Esto es inexacto; el
matrimonio libre existía desde los orígenes, y, por otra parte, la costumbre
hereditaria recordada es la mejor prueba de que el matrimonio romano no
había «decaído». Esa costumbre hereditaria hace comprender que no era
necesario derogar la tradición jurídica.
46 Sobre lo que sigue W e n g e r , «Miscellanea F. Ehrle», 1, 33 y ss.;
R o b e r t i , Patria potestas e paterna pietas, en «St. Albertoni», 1 ,2 8 7 y ss.;
I K u n k e l , § 184.
220 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
que un d io s 47. U n a l i m i t a c i ó n j u r í d i c a d e
l a d i s c i p l i n a d o m é s t i c a , que podía extenderse
—-como se ha visto ya 48— hasta la pena capital, sólo se in
trodujo en la época imperial, y muy tarde 49; en un caso par
ticular, Trajano obliga a la emancipación a un padre que ha
bía castigado a su hijo contra pietatem 50; pero solamente en
época cristiana le fue quitado al padre el derecho de matar al
hijo 51. Incluso la facultad del padre de «alzar» (tollere) al
hijo recién nacido para reconocerlo como tal, o bien, a su ar
bitrio, hacerlo matar o exponer52, sólo fue abolido por Va
lentiniano I en el año 37 3 53. El pater familias tiene también
en un principio el derecho de v e n d e r al hijo 54, pero sólo
la venta en el exterior (trans Tiberim) lleva a la esclavitud;
47 C i c e r ó n , pro Plancio, 12, 29: «parente... quem veretur ut deum,
neque enim multo secus est parens liberis». Cfr. S h a k e s p e a r e , Midsum-
mer Night.i Dream, 1.1: «What say you, Hermia? be advised, fair maid.
To you your father should be as a god. One that composed your beauties,
yea and one. To whom you are but as a form of wax. B y him imprinted
and within powers. To leave the figure or disfigure it».
48 Supra, p. 189.
49 B o n f a n t e , Corso, 1. 7 5 y ss. 7 9 y ss.
*> D. (37. 12) 5.
51 El derecho de matar es atestiguado por P a p i n i a n o , Coli, 4, 8, 1; no
está en contradicción el rescripto de Adriano en D. (48, 9) 5 (vid. supra,
p. 190). Pero ni siquiera C o n s t a n t i n o (C. Th., 9, 15, 1) abolió el derecho
de matar más de lo que lo hubiera abolido Adriano; y lo demuestra su ley
posterior en C. Th. (4, 8) 6 pr.: «... patribus, quibus ius vitae in liberos ne
cisque potestas permissa e s t ». Cfr. B o n f a n t e , Scritti, 1, 65; Corso, 1,
81. De cualquier modo, el derecho a matar fue abolido a partir de la cons
titución de V a l e n t i n i a n o en C. Th. (9, 14) 1, y en derecho justinianeo no
existió nunca, como demuestran los textos interpolados: especialmente
evidentes C. (8. 46. 10); D. (48, 8) 2 (sed rell. interpolado: M o m m s e n ,
StrafR., 618. n. 4); D. (28. 2) 11 (licebat sustituido por licet); B o n f a n t e ,
Corso, 83 y ss.. 85, n. 2.
52 M o m m s e n , StrafR., 619; G r i m m , Deutsche Rechtsaltertümer
(4.a ed„ 1899). 1.627 y ss.
52 C. Th. (9. 14) 1, sobre esto B o n f a n t e , 84 y s. Vid. también
E. W e is s , v o z Kiiuleraussentzung en P a u ly - W is s o w a , col. 470.
54 Sobre lo que sigue M o m m s e n , Ges. Schr., 3, 3 y 8; StrafR., 782;
M i t t u i s . Reichsrecht and Volksrecht, 357 y ss. 363; B o n f a n t e , Scritti, 1,
64 y ss., y Corso, 1, 85: C o s t a , La vendita e l ’esposizione delta prole ne-
lla legislatione di Costantino, en «Atti Accad. Bologna», ser. I, 4, 1910,
117 y ss.: K u n k e l, § 184.
HUMANIDAD 221
de otra forma, se actúa la situación jurídica híbrida del in
mancipio esse 55. Pero ya en época clásica, aparte la noxae
datio, la mancipatio del hijo de familia acaecía solamente di
cis causa 55657. La auténtica y verdadera venta o la mancipatio
venditionis causa es illicita et inhonesta 57, y por lo tanto
nula 58. De cualquier modo, Constantino afirmó ya, inexacta
mente desde el punto de vista histórico, «que los antepasados
no permitieron nunca a los padres despojar a los hijos de la
libertad» 59. Sin embargo, el humano ordenamiento jurídico
de los romanos no logró nunca, a pesar de una enérgica lu
cha, eliminar la venta de los hijos en el imperio de Oriente.
Tras el impulso de esta triste práctica, Constantino renunció
al principio romano, consintiendo la venta de los hijos inme
diatamente después del nacimiento 60. También aquí Justi
niano vuelve a hacer el intento 61 de retornar a la tradición
clásica, pero llegando a uno de sus acostumbrados compro
misos: se deja al padre el derecho de vender al hijo propter
nimiam paupertatem egestatemque victus causa, pero sólo
en estas condiciones 62. Por otra parte, en este caso el hijo se
convierte en esclavo, porque el mismo Justiniano eliminó la
relación de sujeción doméstica que los clásicos indicaban
con las palabras in mancipio esse 63.
Correspondía también, en un principio, al contenido de la
patria potestas el derecho d e p r o m e t e r y c a s a r a
l o s h i j o s 64. En edad clásica el padre nunca puede pro
meter a los hijos sin su consentimiento. El consentimiento de
los prometidos es necesario, e incluso los esponsales son
55 Vid. a propósito Mommsen, Ges. Schr., 1. c.
56 Gayo, 1, 141: «sed plerumque hoc fit dicis gratia uno momento,
nisi scilicet ex noxali causa mancipentur». Yo considero que estas palabras
son genuinas; de otra opinión S o l a z z i , « S t . Riccobono», 1, 164 y ss.
57 C a r a c a l l a , C. (7, 16) 1.
58 D i o c l e c i a n o , C. (4, 43), 1; cfr. B o n f a n t e , Corso, 1, 80.
59 C. Th. (4, 8) 6 pr.
eo C. Th. (5, 10) 1.
61 Vid. supra, pp. 104 y s., y 160 y s.
62 Vid. la manipulación justinianea de la disposición de Constantino
en C. (4, 43) 2, y sobre ella B onfante, Corso, 1, 85.
63 Inst. (4, 8) 7; pero véase a propósito S chulz, Epitome Ulp., 34.
64 La literatura sobre la materia está citada supra, p. 190, n. 17.
 222 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
contratos de los prometidos mismos con el asentimiento del
titular de la potetad. Bajo influencia helenístico-oriental, el
derecho postclásico da un paso atrás; la hija sólo puede opo
nerse si el padre quiere prometerla con un hombre indigno 65.
Para el matrimonio, en el derecho clásico también es necesa
rio el consentimiento de los novios, al que tiene que añadir
se el asentimiento del titular de la potestad; pero en el dere
cho justinianeo en ciertos casos se renuncia también a esta
condición de validez 66. El derecho del padre de familia de
disolver el matrimonio libre incluso contra la voluntad del
sometido que pretenda continuar unido en matrimonio fue
elim inado por los humanos emperadores Antonino Pío y
Marco Aurelio 67. Aquí da también un paso atrás el derecho
postclásico; en derecho justinianeo puede nuevamente el pa
dre disolver el matrimonio, contra la voluntad de la hija, ex
magna et iusta causa 68.
F u e r a del c a m p o de a p l i c a c i ó n de la
p o t e s t a d , las relaciones entre padres e hijos estaban an
tes completamente abandonadas a la costumbre 69; pero bajo
la influencia de la humanitas se desarrollan toda una serie de
normas jurídicas. En época republicana surge ya el derecho a
la sucesión intestada pretoria para los parientes de sangre (la
bonorum possessio sine tabulis unde liberi y unde cogna
ti 70), y asimismo la exclusión de acciones infamantes pro
movidas por los hijos contra los padres, además de la prohi
bición de que los padres sean citados a ju icio contra su
voluntad por los hijos 71. Hacia el fin de la república el tes-
65 D. (23, 1) 12, 1 interp.: vid. el Index Intpl., y B o n f a n t e , Corso, 1,
227, n. 5.
66 En derecho clásico ya hay apuntes, pero el material resulta oscuro
por las interpolaciones: Ku n k e l , § 172; B o n f a n t e , Corso, 1, 198; K u n -
KEL, voz Matrimonium en Pa u l y -W is s o w a , 2265, y allí cit.
67 E. L e v y, Hergang der rom. Ehescheiung, 145; B o n f a n t e , Corso,
1, 250.
68 C. (5, 17) 5 pr. (la conclusión es justinianea).
69 Para lo que sigue, vid. W i n d s c h e i d , 3, § 514; B o n f a n t e , Corso, 1,
278.
70 Ku n k e l , § 197; Co s t a , Cicerone giureconsulto, 1, 215.
71 B o n f a n t e , 1. c.
h u ma n id a d 223
tamentum inhumanum 72 o inofficiosum comienza también a
ser mal visto por el ordenamiento jurídico, y surge así el de
recho a la cuota de reserva 7273. El siglo segundo de la edad im
perial, que representa el apogeo en la evolución de la idea pa
gana de humanitas, introduce el derecho privilegiado de
sucesión intestada de la madre al hijo y viceversa (senado-
consultos Tertuliano y Orfitiano) 74. El derecho de la madre
a educar a los hijos es reconocido en los rescriptos de Anto
nino Pío y de Marco A urelio75, y los mismos príncipes ha
cen perseguible extra ordinem la pretensión a los alimentos
entre padres e hijos 767. Desde antiguo, la pietas obligaba al
padre o a los parientes por línea paterna a la constitución de
la dote. Solamente en época postclásica se reconoce aquí un
deber jurídico. Por el derecho justinianeo también se obliga
a la madre 77 ex magna et probabili causa.
E n la s r e l a c i o n e s de l o s c i v e s R o -
m a n i , la influencia del principio de humanitas se puede se
guir con particular claridad en materia de d e r e c h o y
d e p r o c e s o p e n a 1. La idea de la humanitas exige la
lim itación, incluso, la elim inación de la p e n a de
m u e r t e 78. Las XII Tablas conocen la pena de muerte
com o la única pena en la que desemboca el proceso penal pú
blico 79. Pero para establecer la actitud fundamental del le
gislador, es característico el tratamiento del hurto. Sólo el de
las m ieses está castigado con la pena cap ital80. Por otra par-
72 C ic e r ó n , in Verr., II, I, 42, 107: «testamentum P. Annius fecerat
non improbum, non inofficiosum, non inhumanum».
73 Ku n k e l , § 209; B u c k l a n d , 324 y s.
74 K u n k e l , § 198; B u c k l a n d , 366.
75 D. (43, 30) 1, 3; 3, 5 h.t. Cff. a propósito W indscheid, Pand., 3,
514, n. 7.
76 P ernice, «SZ», 5, 22; W indscheid, § 475, n. 3 y siguientes; B o n
fa n te , Corso, 1, 279.
77 W i n d s c h e i d , § 493, n. 4 y ss.; S i be r , 303 y allí cit., B o n f a n t e ,
Corso, 1, 298 y ss.; C a s t e l l i , Ser. giur., 129 y ss.
78 Sobre lo que sigue, vid. M o m m s e n , Geschichte der Todesstrafe im
rom. Staat, en «Reden und Aufsátze», 437 y ss.; Rom. StrafR., 939 y ss.;
L e v y , Die rom. Kapitalstrafe, en «Sitzungsber. Heidelberger Akad. der
Wiss.», phil.-hist. Kl., 1930-31. 5 Abh.; L e n g l e , 43 y s.
79 M o m m s e n , StrafR., 941.
80 Tabla 8, 9; cfr. M o m m s e n , 772.
224 PR IN C IP IO S D H L D E R E C H O R O M A N O
te, el robado tiene la facultad de matar al fu r manifestus
cuando se defienda a mano armada o cuando el hurto sea rea
lizado de noche 81. A parte de esto, el fu r manifestus es en
tregado en propiedad al robado, mientras que el fur nec ma
nifestus es castigado sólo con una pena pecuniaria 82. Y esto
es indudablemente humanidad 83, aunque anterior en mucho
a la época del movimiento humanitario helenístico. Compá
rese con este sistem a la represión del hurto en Alemania;
aquí, hasta el siglo xvm la pena normal es la muerte, y sólo
las tendencias humanitarias de aquel siglo la abolieron (Fe
derico el Grande, 1743) 84. En el tiempo posterior a las XII
Tablas, la pena de muerte está notablem ente limitada, y a
partir del siglo II a. C. esto sucede claramente por influencia
de la idea de humanitas. Había, escribe Cicerón, «hombres
esforzados» que pensaban poder renunciar a la pena de
muerte 8-\ Es cierto que ésta no fue abolida formalmente,
pero de hecho no se aplicó nunca sino al hom icidio y a la alta
traición, e incluso aquí sólo raramente; en su lugar se impu
sieron penas pecuniarias y la exclu sión de la com unidad
(aquae et ignis interdictio) 86. Bajo el Principado la pena de
muerte recobra vigor; el tribunal consular-senatorio y el del
emperador no sólo c o n d e n a b a n a m u e r t e , sino
que hacían e j e c u t a r la pena 87. Pero jurídicamente estos
casos son excepcionales, y bajo Trajano, Adriano, Antonino
81 Tabla 8. 12-13, so b re e sto B e r g e r en «St. Albertoni», 1,385.
82 Gayo. 3. 189-190.
83 MOMMSEN. Reden und Aufscilze, 438 y s.; StrafR., 941, n. 1.
84 Cfr. Liszt-Schmidt. Lehrh. des deutsch. StrafR.s (25.a ed., 1927),
126 in f.: vid. Hippel, Deutscli. StrafR.. 1 (1925), 249, 273, y Lehrb. des
StrafR.s (1923), 235.
85 Cicerón, pro Rabirio. 3, 10: «sed ita laus primum est maiorum nos
trorum... deinde multorum virorum fortium, qui vestram libertatem non
acerbitate suppliciorum infestam, sed lenitate legum munitam esse volue
runt». Son características, para la opinión pública del tiempo, las palabras
de C icerón (pro Ligario. 4 , 11) contra las penas exageradas: «Non habet
eam vim ista accusatio, ut Q. Ligarius condemnetur, sed ut necetur. Hoc
egit civis Romanus ante te nento: externi isti mores, usque ad sanguinem
excitari odio, aut levium Graecorum aut immanium barbarorum».
86 Po l ib io , 6. 14. 7: Le v y . 5 y ss. 26 y s. 29; L e n g l e , 1. c.
87 Mommsen. S t r a f R . . 9 4 2 y s.; Levy, 47; V olkm ann, 57.77.
HUMANIDAD 225
Pío y Marco Aurelio, tal debió suceder también de hecho.
Sólo en el siglo tercero llegó la muerte a ser la pena ordina
ria para los crímenes muy graves, aunque se aplicó también
a delitos menores 88.
Se inspira también en la humanitas la regla de que s ó l o
s e a c a s t i g a d o e l c u l p a b l e . No parece que
haya estado nunca en la mente de los juristas romanos el ven
gar sobre los hijos las culpas de los padres. Este principio,
que no era familiar a los griegos 89, lo extraen ellos de su de
recho con justificado orgullo-. El mismo Arcadio lo reafir
ma 90, aunque sea el autor de la famosa lex Quisquis 91, que
hacía donación de la vida a los hijos de los traidores (que en
el orden de ideas del emperador habrían debido perder) pero
les excluía de las adquisiciones a título de sucesión y de los
cargos públicos; desgraciadamente la norma pasó al derecho
justinianeo 92. Pero es ésta la única excepción que el derecho
romano haya sancionado jamás 93. El suplicio de los hijos de
Sejano por orden de Tiberio 94, y la ejecución capital de los
conjurados bajo Nerón 95, son actos nefandos, pero no co
rresponden a la administración de justicia 96. Por el derecho
privado, l o s h e r e d e r o s d e l o s d e l i n c u e n -
t e s sólo están obligados a restituir las ganancias que hu
bieran obtenido del delito. La pena pecuniaria debida por el
88 M o m m s e n , 943.
89 Vid. ampliamente Dionisio de H a lic a rn a so , 8, 80; C icerón, de
nat. deorum, 3, 38, 90: «ferretne civitas ulla latorem istiusmodi legis, ut
condemnaretur filius aut nepos, si pater aut avus deliquisset?»; rescripto
de los divi fratres en D. (48, 19) 26, cfr. Mommsen, StrafR., 593; B urck-
h a rd t, Griech. Kulturgesch..., 1, 253 y s.
90 C. Th. (9, 40) 18: «sancimus ibi'esse poenam, ubi et noxa est».
91 C. Th. (9, 14) 3; M o m m s e n , StrafR., 594.
92 C. I. (9, 8) 5.
93 Un senadoconsulto dei siglo i dei Imperio [D. (1, 16) 4, 2] declara
que si la mujer dei proconsul comete un delito (quid delinquent), respon
de de él el marido (ab ipso ratio et vindicta exigitur); pero ésta es una re
gia completamente aislada, y, por lo demás, debe tratarse de una simple
obligación del marido al resarcimiento. Sobre el senadoconsulto, vid.
H irschfeld, Kleine Schr., 405 y s.
94 T á c it o , Ann., 5, 9.
95 Suetonio, Nero, 36.
96 M o m m s e n , 594.
226 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
causante se les impone solamente si la acción había sido ya
ejercitada en vida del delincuente 97, aunque hubiera excep
ciones a esta regla:98.
En el p r o c e s o p e n a l la humanitas exige que el
acusado tenga garantías frente a la prepotencia del Estado a
través de la seguridad de la defensa y de la cooperación de
no funcionarios en la decisión. Y exige además que no se
consienta la tortura del acusado y de los testigos. El derecho
republicano alcanzó el grado más alto en la observancia de
estos principios, especialmente en el proceso de las quaes
tiones, o jurados, cuya creación tiene lugar precisamente en
el tiempo de la enérgica afirmación de la idea de humanidad.
El proceso de los jurados es puramente acusatorio. El acusa
do está casi totalmente a la par con el acusador, que es un
particular 99. El examen de la prueba se hace por obra de las
partes, no se da lugar a interrogatorio del acusado 10°, las de
claraciones se obtienen mediante preguntas alternativas de
las dos partes o de sus abogados 101. En el examen de la prue
ba se impone al tribunal una actitud esencialmente pasiva; ni
siquiera se permite a los jurados dirigir preguntas al acusado
o a los testigos 102. Se garantiza a la d e f e n s a una amplí
sima esfera de acción. Hacia fines de la República es fre
cuente la presencia de varios defensores; se habla de seis
abogados, hasta de doce, para un solo proceso 103. Es cierto
que la duración de las arengas está regulada por el presiden
te o por la ley 104, pero en realidad se fija con gran amplitud
97 Mommsen, StrafR., 67.
98 F e r r i n i , Dir. penóle, 346 y ss.; Mommsen, 772.
99 Vid. C icerón. Divin. in Caecil., 21, 71.
100 M o m m s e n , 408.
101 Mommsen, 430 y s. Un ejemplo divertido se puede encontrar en
C icerón, De orat., donde el jurista Craso interroga al testigo Silo: «Potest
fieri, inquit. Sile, ut is, uiide audisse dicis, iratus dixerit? Annuit Silus. Po
test etiam, ut tu non recte intellexeris? Id quoque toto capite adnuit, ut se
Craso daret. Potest etiam, inquit, ut omnino quod te audisse dicis num-
quam audieris? Hoc ita praeter exspectationem accidit, ut testem omnium
risus obrueret.»
102 M o m m s e n , 421 y s.
ku M o m m s e n . 377.
104 M o m m s e n , 427 y ss.
HUMANIDAD 227
y siempre de modo que el tiempo asignado a la defensa su
pere el asignado a la acusación, frecuentemente en relación
de 3 a 2. En la lex Ursonensis se asignan al acusador princi
pal cuatro horas y a cada uno de los acusadores adjuntos dos
horas, mientras que la defensa dispone del doble del tiempo
ocupado por todos los acusadores en conjunto I05. La magní
fica tendencia romana al fa ir play exige que el presidente y
los jurados escuchen con paciencia y con atención este río de
discursos. Finalmente, la tortura se excluye respecto a todos
los hombres libres, sean acusados o testigos 106.
El p r o c e s o p e n a l d e s a r r o l l a d o a n t e el
ma g i s t r a do es, j u r í d i c a me n t e , un proces o
i n q u i s i t o r i o , en el que el magistrado reúne en su per
sona las funciones del acusador, del defensor y del juez 107.
Pero la humanitas provee para que sean observadas de hecho
las formas del proceso a c u s a t o r i o : «crimen sine accu
satore, sententia sine consilio, damnatio sine defensione: aes
timate harum omnium rerum pretia!» 108. El magistrado deja
que el denunciante asuma la función de acusador, y consien
te al acusado una defensa suficiente, en el sentido de que no
decide sin haberlo escuchado. Situándole frente al acusador,
le consiente, también elegirse defensores 109. En qué medida
fue duradera esta práctica, lo demuestran las palabras que el
autor de los Hechos de los Apóstoles pone en boca del go
bernador Festo en el proceso de San Pablo: «no es costum
bre romana la de condenar al acusado antes de que los acu
sadores se hayan enfrentado con él y se le haya
proporcionado el modo de defenderse de la acusación n0. En
este tipo de proceso, la a d m i s i ó n d e l a p r u e b a
105 Br u n s , Fontes, n. 28, c. 102, y sobre el texto M o m m s e n , 429, n. 1,
donde sin embargo se atribuye inexactamente al acusado sólo una vez y
media del tiempo dado al acusador.
106 M o m m s e n , 405.
107 M o m m s e n , 148.
108 Así exclama C ic e r ó n , in Verrem, II, 5, 9, 23.
109 M o m m s e n , 148 y s .
110 Acta apost., 25, 16: ovx eaxiveOog ‘Rcúpaíoigyapit^eaOai xiva
ávQpmnov, npiv f¡ ó xaxr¡yopovpevog xax'a npooamov é'yoi xovg
xarqyopovg, xónov xe ánoXoyíaq Xáfíoi nep\ xov eyxXrjpaxog.
228 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
se hace por el magistrado; el acusado es sometido a interro
gatorio, y es el magistrado quien establece qué testigos deben
ser oídos 111. Pero también aquí está excluida la tortura para
los hombres libres. La decisión es de competencia exclusiva
del magistrado, pero la costumbre exige que le complemen
te un consilium l12, y el magistrado se atiene, por lo general,
al juicio de éste.
El proceso m a g i s t r a d o - c o m i c i a l e s , en la
primera fase, un procedimiento del género del que hemos
descrito hasta ahora. Pero en la fase comicial el magistrado
tiene la función de acusador, y la asamblea popular la de
juez. Respecto al interrogatorio, examen de los testigos y de
fensa, vale lo que se ha dicho del proceso ante el magis
trado 113.
Quien sepa cuán lento ha sido el desarrollo del proceso
acusatorio en Alemania, y cómo todavía no se ha concluido,
sabrá valorar el progreso que los romanos habían realizado
en materia de proceso penal. Particularmente significativa
para la humanitas de los romanos es la prohibición de la tor
tura para los hombres libres, en un mundo que hacía un uso
tan desenfadado de la tortura como para parecer, sin más, frí
volo 114. Mientras que en relación con los atenienses y con
los rodios afirma C i c e r ó n : «id quod accerbissimum est,
etiam liberi civesque torquentur» l15, en toda la época repu
blicana no se atestigua ni siquiera un caso de derogación del
opuesto principio romano "6; y éste es un título de gloria del
derecho de Roma.
Es cierto que el derecho romano no supo mantenerse a la
altura así alcanzada. En época imperial el acusado es some
tido a interrogatorio incluso en el procedimiento de las
quaestiones, y también aquí el magistrado no se limita más
111 M o m m s e n , 404.
112 M o m m s e n , 149 y s. Vid. supra, p. 201.
•o M o m m s e n , StaatsR., 3, 1, 354. 356; SirafR., 165.
114 H e r m a n n - T h a l h e i m , Lehrb. der griech. Rechtsaltertümer
(1895), 33, n. 3; B u r c k h a r d t , Griech. Kulturgesch., 1, 254; vid. infra,
p. 237.
"5 Pan. oral., 34. 118.
116 M o m m s e n , 405.
h u m a n id a d 229
que a la presidencia 117. Por lo demás, no parece que este
tipo de proceso siguiera en vigor más allá del fin del si
glo III 118. Prevalece cada vez más el proceso ante el magis
trado, tal como lo hemos descrito, jurídicamente inquisito
rio pero en realidad acusatorio 119; y a partir de Diocleciano
— después de la abolición del proceso consular-senato-
rio 120— es éste el único tipo romano de proceso penal. A
partir de Tiberio se utiliza también la tortura del hombre li
bre acusado; a partir de Septimio Severo, la de los testigos
libres 121.
La idea de humanidad apenas tuvo una influencia mo
desta sobre la p o s i c i ó n j u r í d i c a d e l a m u
j e r 122. A la necesidad humanitaria de la equiparación jurí
dica de los dos sexos se opone la idea fundamental romana,
por la que «el puesto de la mujer es la casa»; y a pesar del
movimiento hacia la emancipación de la mujer, que se mani
fiesta en el último siglo de la República, aquella idea es tan
tenaz que hace fatigoso el progreso de la concepción huma
nitaria. La mujer posee la ciudadanía, pero no los derechos
políticos; le falta tanto el derecho al voto 123 como la elegi
bilidad 124. Esta regla no sufrió variaciones 125; no se puede
ni siquiera hablar, en sentido jurídico, de participación de las
mujeres en el principado 126. En el proceso privado le falta a
la mujer el derecho de postulare pro aliis 127 y de ser elegida
117 M o m m s e n , 422, 430.
118 Vid. supra, p. 116.
119 M o m m s e n , 346 y s.
120 M o m m s e n , 255. 259.
121 M o m m s e n , 406 y s . .
122 Sobre lo que sigue P. G id e ., Étude sur la condition privée de la
femme (2.a ed. a cargo de E s m e in , 1885), 123 y ss.; Kr o l l , 2, 26 y ss. So
bre la posición de la mujer casada, vid supra, p. 214 y ss.
123 Mommsen, StaatsR., 3, 9, n. 1; G elio, 5, 19, 10: «cum feminis
nulla comitiorum communio».
124 M o m m s e n , StaatsR., 1, 493.
123 D. (50, 17), 2 pr.
126 Los casos atestiguados pueden explicarse todos con una corregen
cia de hecho. No son convincentes las explicaciones de K o r n e m a n n ,
Doppelprinzipat und Reichsteilung (1930), sobre la corregencia de las
mujeres: vid. en contra también O. T h . Sc h u l z , «SZ», 51, 506.
' 27 L e n e l , Ed., 76.
230 PRINC IPIOS DEL DERECHO ROMANO
como juez 128. En cuanto al proceso magistrado-comicial, le
falta, en general, la capacidad procesal, por lo que le es ne
gado también el derecho a la provocatio 129. La tutela de las
mujeres es considerada ya por los juristas clásicos como una
institución en vía de agotamiento l3°, y pierde también mu
cho de su severidad desde que Claudio abole la tutela agna
ticia 131; sin embargo no desaparece completamente antes del
siglo v 132. Hasta Justiniano la mujer continúa siendo incapaz
para la función de tutor impuberis, y sólo este emperador lla
ma excepcionalmente a la madre y a la abuela a la tutela de
los propios hijos y nietos 133. La lex Voconia, que había dis
minuido la capacidad de la mujer para ser contemplada en
los testamentos, estaba ciertamente en desuso bajo el Princi
pado 134, pero en el año 46 a. C. fue publicado el senadocon-
sulto Veleyano, que excluía a la mujer de los actos que tu
vieran carácter de intercessio l35. Solamente el derecho
justinianeo abolió las limitaciones que el derecho clásico ha
bía observado en la llamada de las mujeres a la sucesión he
reditaria 136.
El d e r e c h o p r i v a d o sintió la influencia de la
idea de humanidad en muchos casos particulares. Respetar a
los demás, ejercitar el propio derecho con moderación, pres
tar ayuda a los pobres y a los débiles, no valerse del rigor de
las leyes sino usar la indulgencia, no especular con las pala
bras y con las formas sino interpretar los negocios jurídicos*12045
128 D. (5, 1) 12. 2.
129 M o m m s e n , StaatsR., 3, 352: StrafR., 163 y 475.
120 Cfr. R a b e l , Griindziige, 424; K u n k e l , § 192. Probablemente no
corresponde a Gayo la polémica contra la tutela de la mujer en G a y o , 1,
190: So l a z z i , «St. Riccobono», 1. 187.
oí G a y o , 1, 157. 190; 2, 121. 122.
122 Bo n f a n t e , Corso, 1,412: inexacto K ipp , Das rom. Recht, 181 [en
St a m m l e r , Das gesamte deutsche Recht (1930), 181].
122 W in d s c h e id , Parnl., 3, 434; W e n g e r , «SZ», 26, 449>y ss.
124 Vid. V. W o e s s , Das romische Erbrecht und die Erbanwarter, 70 y
ss.; S ib e r , 344; R otondi, Leges publicae (cfr. supra, p. 29, n. 10), 283.
125 K u n k e l , § 133.
'2* Cfr. C. I. (6. 58) 14 y 15; (6, 55) 12; Inst. (2, 13) 5. Sobre la su
puesta influencia de la emperatriz Teodora en Justiniano cfr. G ia n t u r c o ,
«St. Fadda», 4, 1 y s. (no convincente). Vid. a propósito D u q u e s n e ,
«Nouv. rev. hist.», 32 (1908). 254 y s.
I h u m a n id a d 231
según su contenido y su intención. El derecho privado se fue
adaptando poco a poco a estos dictados de la humanitas. Esta
evolución acontece desde los últimos tiempos de la Repúbli
ca hasta la edad de Justiniano. Pero todavía está vivo en la
época clásica el sentimiento de la importancia a atribuir a la
claridad, y de la fuerza educadora de un ordenamiento jurí
dico rígido y constante 137. Este sentimiento se pierde en épo
ca postclásica; y docenas de decisiones clásicas son limitadas
o transformadas en sus contrarias, en el sentido de la huma
nitas, añadiéndose frases como sed melius est..., sed benig
nius est... y similares. El rigor formalista del derecho clásico
se atenúa considerablemente, y se atribuye a la voluntad,
frente a la declaración, una importancia jurídica que es, en
j parte, excesiva. Bajo la influencia del cristianismo se refuer-
i za la idea social, es decir, la idea de la solidaridad humana, y
que sea debido y necesario socorrer a los débiles. La historia
de esta humanización del derecho privado no puede descri
birse aquí más detalladamente; la materia es muy copiosa, y
faltan investigaciones preliminares que permitan reordenarla
según puntos de vista objetivos, pero grandes grupos de tex
tos han sido ya trabajados críticamente, y ya se ha asignado
a muchos pasajes su lugar en esta evolución histórica 138.
137 Cfr. B eseler, «St. Riccobono», 1, 287 y ss.
138 La literatura sobre este conjunto de cuestiones, abundante y muy
dispersa, no puede ser recogida aquí. Hasta 1926 se encuentra mucho en
G u a rn eri C itati, índice (1927) bajo las voces aequitas, aequus, iniquus,
benigne, benignitas, benignus, humanitas, humanus, inhumanus, duritia,
durus, ius strictum, iuris rigor, subtilis, subtilitas [cfr. ahora los suple
mentos al mismo índice en «St. Riccobono», 1, 699 y ss., y en «Festschr.
Koschaker», 1, 117 y ss.]. Entre los escritores más recientes recordamos
j los siguientes (cada uno de ellos cita a su vez otra bibliografía): B eseler,
Opora (1930), 10, y «St. Riccobono», 1, 287 y ss.; Pringsheim, Aequitas
und bona fides, en «Conf. per il XIV Cent, delle Pand.», 1931, 183 y ss.;
vid. también «SZ», 52, 78 y ss.; A lb e rta rio , «St. Bonfante», 1, 641 y ss.
Sobre la influencia del cristianismo, vid. especialmente Riccobono, L'in-
fluenza del crist. nella codificazione di Giustiniano, en «Scientia», 5,
1909; el volumen Cristianesimo e diritto romano («Pubbl. Univ. catt. del
S. Cuore», ser. 2, vol. 43); Pringsheim, Romische Aequitas der christli-
chen Kaiser, en «Acta Congressus», 1934, 1, 119 y ss.; A lb erta rio , In-
troduzione, 1, 86 y ss. Sobre las actitudes sociales del derecho romano
B ra s s lo ff , Sozialpolitische Motive in der rom. Rechtsentwicklung
232 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
Nos limitamos aquí a señalar algunas cartas de P l in io e l J o v e n ,
Epist., 2, 16. Un tal Aciliano instituyó heredero a Plinio por una cuota de
su patrimonio, y en un codiciio le impuso legados. Los codicilos son nu
los, dice Plinio, «quia non sunt confirmati testamento» 139; pero declara
que los acatará como si fueran válidos, porque «ego propriam quandam le
gem mihi dixi, ut defunctorum voluntates, etiamsi iure deficerentur, quasi
perfectas tuerer: constat autem codicillos istos Aciliani manu scripta».-4,
10. Una mujer instituyó heredero a Plinio y al destinatario de esta carta, y
dispuso un legado a favor de su esclavo Modesto con las palabras: «Mo
desto quem liberum esse iussi», mientras que en ninguna parte del testa
mento lo había declarado libre. Plinio escribe que había pedido consejo a
los juristas, y que éstos le habían explicado que aquel esclavo no había
sido manumitido, ni le era debido el legado: «nec libertatem deberi, quia
non sit data, nec legatum, quia servo suo dederit». Pero aquí considera
también Plinio que la voluntad de la testadora tenía que ser cumplida
igualmente, y espera que su corresponsal piense del mismo modo, «cum
religiosissime soleas custodire defunctorum voluntatem, quam bonis he
redibus intellexisse pro iure est: neque enim minus apud nos honestas
quam apud alios necessitas valet».-5, 7. Plinio y su corresponsal son ins
tituidos herederos, pero el testador dejó algo también a la ciudad de Como.
Esta última disposición es ciertamente nula 140. Plinio declara querer aca
tarla igualmente: «si ius aspicias, inritum, si defuncti voluntatem, ratum et
firmum est. Mihi autem defuncti voluntas (vereor quam in partem iuris
consulti, quod sum dicturus, accipiant!) antiquior iure est».-Se manifiesta
por doquier la opinión de la validez incondicionada de la voluntas testa
toris. que dominará más tarde la jurisprudencia y la legislación postclási
ca. Por lo demás, en derecho justinianeo los tres casos se habrían decidi
do del modo que responde a la humanitas de Plinio.
La humanitas ejerció también su función en el á m b i
t o j u r í d i c o d e l o s p e r e g r i n o s . La «clemen
cia romana» en el trato a los peregrinos es proverbial a par
tir del siglo ii a. C. 141. Los romanos de esta época recuerdan
(1933), donde se cita la literatura anterior; L. H a h n , Kaiserturm (vid. su
pra, p. 135. n. 7), 8 y ss.
139 Vid. a propósito Fe in , en la continuación del Commentario de
Glük. 44. 19 y ss. [trad. italiana, libro 29. 2. 14 y s.].
14(1 Sobre la materia M it t e is , RP. 1, 377 y s.; R a b e l , Grundzüge,
429.
141 Vid. a propósito K ro ll, 1, 8 y s.; Ed. N orden, Vergil Aeneis Buch
VI (3.a ed.. 1926). 336; W enger, Vori der Staatskunst der Rómer, 24; H a r -
HUMANIDAD 233
complacidos la «clemencia de los antepasados» y «nuestra
bien conocida clemencia» 142, y los extranjeros repiten estas
palabras 143. Quien quiera pronunciar un juicio acerca de la
justificación de esta fama, tiene que aplicar, naturalmente, la
medida de la época. Es cierto que la administración romana
fue, hasta la edad imperial, bastante rigurosa con los peregri
nos; incluso el humano Cicerón encuentra por lo menos ex
plicable que un gobernador «prefiera ser tachado de crueldad
antes que de indolencia» 144 y consiente que el defensor de
Verres le replique que «sin severidad no se puede gobernar
un Estado» 145. Pero los romanos no son vengativos, y sobre
todo son administradores de sana economía e imperialistas
conscientes de sus fines 146. Dar el golpe de gracia a los ad
versarios cargados de heridas, exterminar a la población o re
ducirla a la esclavitud, arrasar sus casas y reducirlas a ceni
zas, como era la práctica griega y la oriental 147, es algo que
no gusta a estos hombres. Apenas conseguida la victoria — y
es cierto que no se utilizan miramientos de ninguna clase en
procurar conseguirla— se apresuran por incorporar la tierra
y sus habitantes al imperio de Roma 148. Por esto se deja a los
d e r, en «Die Antike», 5 (1929), 301 y s., y en «Hermes», 69, (1934), 64.
66.; M. G e lz er, en «Hermes», 68 (1933), 164; H. D ahlm ann, Clemen
tia Caesaris, en «Neue Jharb. f. Wiss. u. Jugendbildung», 10 (1934), 17
y ss.; Knoche, Magnitudo animi, 75 y ss. Vid. también supra, p. 142
y ss.
142 C icerón, in Verrem, II, 5, 29, 74: «o clementia populi Romani»;
ibid., 44,1.15: «indigne fuerunt illam clementiam mansuetudinemque nos
tri imperii in tantam crudelitatem inhumanitatemque esse conversam»; ad
fam„ 5, 1: «maiorum nostrum clementia». Livio, 45, 4, 7: «clementia po
puli romani»; 30, 42, 17; 33, 12, 7; C atón en G elio, 6, 3, 52.
143 Dionisio de H a lic a rn a so , 8, 36 i n f ; Polibio, 18, 37,7.
144 C icerón, in Verrem, II, 5, 3, 7: «durum hoc fortasse videatur, ne
que ego ullam in partem disputo: tantum intellego, maluisse Domitium
crudelem in animadvertendo quam in praetermittendo dissolutum vi
deri».
145 In Verrem, II, 5, 9, 22: «dicet rem publicam administrari sine metu
ac severitate non posse».
146 Cfr. Mommsen, Reden und Aufsatze, 439.
147 Vid. J. B u rc k h a rd t, Griech. Kulturgesch., 1, 299 y s. 364; Ed.
M eyer, Kleine Schr, 1 (2.a ed., 1924), 184.
148 Vid. Dionisio de H a lica rn aso , 2, 16 (muy importante por la opi-
234 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
peregrinos su tierra, su derecho, y, de hecho o de iure, su au
tonomía *149, y, en el caso de que no pertenezcan aún al ám
bito de la civilización greco-romana, se trata de llamarlos a
tomar parte en ella >50. Con esta «clemencia» actúan los ro
manos en su mundo humanamente, máxime cuando desde
Augusto y Tiberio renunciaron a la política de conquistado
res que en otro tiempo había sido producto de la salvaje vio
lencia de las guerras civiles de Mario y de Sila. Es cierto que
les falta a los peregrinos aquel aparato defensivo del derecho
y del proceso criminal del que goza el ciudadano romano 151.
No existe en relación con ellos el baluarte de la provocatio.
Y aquella repugnancia en la aplicación de la pena de muerte,
que habíamos visto en funcionamiento respecto a los ciuda
danos romanos, no rige nunca en relación con los delincuen
tes peregrinos, o de aquellos que se1presentan como tales a
los funcionarios romanos. No sólo estaban los gobernadores
del tipo de Verres para dejar caer en abundancia condenas a
muerte como otros príncipes de Guastalla 152; véase el tre
mendo juicio de Claudio Nerón 153, ó bien el caso de Volesus
Messala, que bajo Augusto hace ajusticiar a 300 hombres en
un solo día (naturalmente peregrinos) y después se fue vana-
nión de los ambientes senatoriales del último siglo de la República, en los
que vivía el autor): «Rómulo hizo además una tercera ley, que los grie
gos habrían hecho muy bien en imitar, en mi opinión la mejor entre to
das, que es la fuente de la duradera libertad de los romanos y ha contri
buido no poco al reforzamiento de su dominio; y es ésta: no destruir la
ciudad vencida con la insensata matanza de los adultos, no reducir a es
clavitud a la población, no dejar el territorio en prenda a los animales,
sino enviar colonos y dividir entre ellos una parte de las tierras, transfor
mar las ciudades conquistadas en colonias romanas, y conceder incluso
la ciudadanía a alguna de ellas». Cfr. también el libro XIV frag. 6.- Au
g u s t o , Res gestae., 3: «Externas gentes, quibus tuto ignosci potuit, con
servare quam excidere malui». Obsérvese la limitación, típicamente ro
mana, en las palabras «quibus-potuit», y piénsese en C é s a r , Bell. Gall.,
2, 33, 7; 3, 16, 4. i
149 Vid. supra, p. 58.
150 B u rc k h a rd t, 1. c., 300, n. 3.
151 Sobre lo que sigue Mo m m s e n , StrafR., 79, 239 y s., 475, 634, 943
y s.; E. L e v y , Die rom. Kapitalstrafe. 40 y ss., L e n g l e , 11. 46.
I5- Lessing , Emilia Galotti, 1,8.
153 C icerón, in Verrem, II, 1, 24, 63 y ss.; 28, 72; 30, 75-76.
HUMANIDAD 235
gloriando de esta «regia hazaña» 154. Augusto y Tiberio fue
ron los primeros en traer también aquí un poco de clemen
cia 155. Por otra parte, ya en época republicana se reconoce a
los peregrinos la capacidad de acusar en el proceso de las
quaestiones 156, y también se prohíbe la tortura respecto a los
acusados y testigos peregrinos 157.
Todavía más lentamente, y a través de mayores dificulta
des, penetra finalmente la humanitas en la r e g u l a c i ó n
d e l a e s c l a v i t u d 158. „
La humanitas exige la abolición de la esclavitud, o, por
lo menos, que el poder del dueño sea limitado y que la posi
ción del esclavo se aproxime a la de un trabajador libre. Pero
este postulado se insinúa muy tímidamente en el movimien
to humanitario de la antigüedad. Es cierto que ya en la sofís
tica del siglo iv se encuentra esta máxima: «la divinidad ha
hecho libres a todos, no ha hecho esclavo a ninguno» 159.
Pero esta doctrina fue combatida por A r i s t ó t e l e s , que pre
sentaba la institución de la esclavitud como una necesidad
vital para el Estado 160. El antiguo y el medio estoicismo, rei
vindicando a A r i s t ó t e l e s , defienden también la esclavi
tud 161*, salvo C ris ip o , que intentó mejorar la situación del es-
154 Sé n e c a , De ira, 2, 5: «Volesus nuper sub divo Augusto proconsul
Asiae, cum CCC uno die securi percussisset, incidens inter cadavera vul
tu superbo... graece proclamavit: o rem regiam». Véase también el senti
miento verdaderamente romano en C ic e r ó n , in Verrem, II, 5, 26, 66:
«nihil est victoria dulcius... quam quos saepe metueris, eos te vinctos ad
supplicium duci videre»: cfr. M o m m s e n , StrafR., 238.
155 T ácito , Ann., 3, 66 y ss.
156 Mommsen, StrafR., 200.
157 M o m m s e n , 405.
158 Sobre lo que sigue W a llo n , Histoire de l ’esclavage dans l ’anti-
quité, t. 2.°, vol. 3 (2.a ed., 1879); K ro ll, 2 82 y ss.; Ihering, 2, 166 y ss.;
W. L. W esterm ann, Sklaverei, en Pauly-Wissowa, Supl. 6 (1935).
__ 159 A l c id a m a s d e E l e a (discípulo de Gorgias): éXevdépoiq átpijxe
Tjávzaq ó 6eóq, ovSéva SovXov 77 tpvcng k£uoít)xe. Cfr. Ka e r s t , Ges-
chichte des Hellenismus, 1 (3.a ed., 1927), 84; J u e t h n e r , Hellenen und Bar
baren (colee. «Das Erbe der Alten», N.S, 8), 17; W e s t e r m a n n , 1. c., 926.
160 Politica, 1, p. 1253¿>, 15 ss. Cfr. Z e l l e r , Griech Philosophie, II, 2,
690 y ss.; J u e t h n e r , 25 y ss., y allí cit.; W e s t e r m a n n , 927.
161 Sc h m e c k e l , Philosophie der mittleren Stoa (1892), 379; Ka e r s t ,
Geschichte des Hellenismus, 2 (2.a ed., 1926), 130; W e s t e r m a n n , 940.
236 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
clavo construyendo su relación con el dueño como un con
trato de arrendamiento de trabajo perpetuo 162. Ni siquiera
C icerón cambia fundamentalmente este punto de vista. Es
significativo que él, mientras que utiliza con infinita fre
cuencia las palabra humanitas y humanus, no las aplica, a lo
que parece, ni siquiera una vez a la relación entre esclavo y
dueño l63. Y no es menos significativo el hecho de que en su
momento se quiera casi excusar frente a Ático porque la
muerte de su esclavo lector le «ha conmovido verdadera
mente más de lo que debiera conmoverle la muerte de un es
clavo» l64. Éste es el humano Cicerón; él era un buen amo
para sus esclavos, pero frente a la muerte de uno de ellos no
se comportaba de forma diferente de la que se comportara
Bismark por la muerte de uno de sus perros 165. Tan incierto
e inseguro era todavía a fines de la República el movimiento
humanitario en esta materia; está claro que no podemos es
perar que el régimen republicano de la esclavitud haya sufri
do de manera notable la influencia de la humanitas.
En efecto, en la época republicana la situación jurídica
del esclavo no sufre cambios esenciales. Es cierto que el he
cho de que el esclavo fuera contado desde antiguo entre las
res, no quiere decir más que esto, que se le aplican ciertas
normas de derecho que valen para las cosas. Pero con esto no
se niega la p e r s o n a l i d a d del esclavo. En las XII Ta
blas la mujer era también considerada entre las res; de otra
162 S é n e c a . De benef, 3, 22: «Servus, ut placet Chrysippo, perpetuus
mercenarius est». Cfr. v. A r n im , Stoicorum veterum fragm., 3, ns. 351-
352, y C ic e r ó n , de officiis. 1. 13 , 41: «fortuna servorum, quibus non male
praecipiunt qui ita iubent uti ut mercenariis».
162 Cfr. Sc h n e id e w in (supra, p. 211, n. 1), 206. Cuando en el examen
de un problema de la escuela estoica {de off., 3, 23, 89), el autor a quien
C ic e r ó n acude decide cotra la humanitas, ni el mismo C ic e r ó n se opone.
164 Ad Att., 1, 12: «... et mehercule eram in scribendo conturbatior:
nam puer festivus, anagnostes noster Sositheus, decesserat meque plus,
quam servi mors debere videbatur, commoverat».
165 Tiedemann, Aus sieben Jahrzehnten: Erinnerungen, 2 (1909) 207;
«Me dice que es pecado ligar el propio corazón a un animal, como él ha
bía hecho»; p. 208: «Y todavía se hace reproches porque se entristece tan
larga y profundamente por la muerte de un animal». Cfr. P lu ta rc o , So-
Ion, 7.
HUMANIDAD 237
manera no se le habría podido aplicar la regla de la usuca
pión, que precisamente hablaba de res 166. Por otra parte, las
XII Tablas contemplaban las lesiones infligidas a un esclavo
no como daños de cosas, sino como lesiones corporales 167,
mientras que, más tarde, la ley Aquilia contempló la muerte
y la lesión de esclavos como casos de daño 168. Pero natural
mente los romanos no pensaron jamás en aplicar a los escla
vos el mismo régimen jurídico aplicado a los animales. In
dudablemente, siempre le faltó al esclavo romano, por muy
atrás que podamos remontarnos, la capacidad jurídica de de
recho privado, no tiene un patrimonio propio 169. Pero es ca
paz de delinquir, tanto para los delitos públicos como para
los privados, y está sometido al procedimiento penal públi
co 17°. Y también fue, ciertamente desde un principio, capaz
de participar en negocios jurídicos; y desde que el pretor in
trodujo las acciones adiecticias, capaz incluso de negocios
jurídicos de los que nacen obligaciones. Sin embargo, no tie
ne capacidad para el matrimonio 171. Por lo que se refiere al
derecho hereditario, el esclavo puede ser instituido heredero.
Naturalmente, sólo puede aceptar la herencia con la autori
zación del dueño, al que proporciona así la posición jurídica
de heredero; es necesario, sin embargo, que el acto de adqui
sición sea realizado por el esclavo, y el dueño no podría rea
lizarlo en su lugar; así es que, si el esclavo muere antes de la
aceptación, la herencia se pierde para el dueño 172. Para el
derecho s a c r o el esclavo tiene capacidad de derecho y
capacidad de obrar. Puede obligarse mediante el voto, puede
166 Objeto de esta usucapión es la mujer, no la manus: G e l io , 3, 2, 12;
cfr. G a y o , 1, 111; inexacto B r a s s l o f f , «St. Bonfante», 2, 379, n. 34.
'«■Tabla 8, 3.
>68 B r u n s , Fontes, n. 2. Se observa, sin embargo, que la frase en la
que los esclavos son expresamente citados entre las cosas («ceterarum re
rum praeter hominem et pecudem occisos») no es genuina: L e n e l , «SZ»,
43, 575; St e l l a M a r a n c a , «Bull.», 35, 27 en n.
169 Para e l p u n t o d e v i s t a d e o t r o s d e r e c h o s a n t i g u o s , c f r . T a u b e n s c h -
l a g , «SZ», 50, 156 y s.
170 M o m m s e n , StrafR., 80 y s.; A d . Sc h m id t , Von der Deliktsfcihigket
der Skaven, 1 [1873].
171 P l a u t o , Casina, Prologo, 68.
>72 G a y o , 3, 212.

238 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
llegar a ser (con el consentimiento del dueño) miembro de
asociaciones religiosas, y el lugar en el que es enterrado es
locus religiosus. Todo esto supone indudablemente un reco
nocimiento de personalidad 17-\ Pero la potestas del dueño,
su poder disciplinario, el derecho de vida y muerte, son jurí
dicamente ilimitados. El esclavo, además, puede ser objeto
de tortura, ya como acusado, ya como testigo, pero solamen
te en el proceso penal, mientras que los griegos llegaron a la
ignominia de someterlo a tortura también en el proceso ci
vil 173174. Parece que sólo en un punto ejerció su influencia la
humanitas sobre el derecho ya en época republicana, y pre
cisamente sobre la doctrina del partus ancillae. Si Bruto, en
contraste con M. Manilio y Scaevola, no quería admitir que
el nacido de la esclava fuera considerado como fruto de la
madre 175, esta opinión no puede haber sido sugerida más que
por las doctrinas de la filo so fía humanitaria griega 176.
173 P ernice. Zum rom. Sakrcilrecht, II («Sitzungsberichte preuss.
Akad. der Wiss.», 51 (1866), 1173 y ss.); B r a s s lo f f {supra, p. 231,
n. 138), 30 y s.; F o u c a rt, Les associations religieuses { 1873), 7 y ss.; Ka-
e r s t, Gesch. des Hellenismus, 2, 263; S c h n o rr v. C a r o ls f e ld , Ges-
chichte der jur. Person, 1 (1933), passim (los pasajes están citados en el
índice alfabético, voz serví).
174 B u rc k h a rd t, Griech Kulturgeschichte, 1, 168 y s. 351 y s. Algu
nas excepciones están sancionadas por constituciones imperiales en mate
ria de tutela y de herencia: v. B ethm ann-H ollw eg, Rom. Zivilprozess, 2,
598; P au lo , Sent., 5, 15, 6 y 5, 16, 2, con los pasajes recogidos en nota en
la edición de S eckel-K uebler.
175 C icerón, De fin., 1,4, 12; D. (7, 1) 68.
I?f> Cfr. D. (22, 1) 28, 1: «Partus vero ancillae in fructus non est, ita
que ad dominum proprietatis pertinet: absurdum enim videbatur hominem
in fructu esse, cum omnes fructus rerum natura hominum causa compara
verit». C icerón, de fin., 3, 20, 67 (v. Arnim, Fragm. Stoicorum, 3, n. 371):
«Praeclare enim Chrysipus, cetera nata esse hominum causa et deorum,
eos autem communitatis et societatis suae». Nuestra documentación en el
Digesto es, por otra parte, pésima. En el pasaje últimamente citado la fra
se absurdum rell. es sustancialmente exacta, pero, sin embargo, no genui
na; D. (7, 1) 68 ha sido fuertemente recortado por los compiladores; en D.
(5, 3) 27 pr. «quia - pariant» está interpolado (B uckland, Román law of
slavery, 21). Vid. sobre estos fragmentos el Index Itpl. Recuérdense sobre
la materia Brini, La sentenza di Bruto sui parti delta schiava, en «Mem.
Acad. Bologna», secc. c. mor., IV, 1909-10; B onfante, Corso, 2, 1 (1926)
163 y allí cit.; B asanoff, Partus ancillae (París, Sirey, s. f.), sobre el cual
Kaden, «SZ», 5 1,532 y ss.
HUMANIDAD 239
Aparte de esto, en la edad republicana la humanitas úni
camente inspiró un mejoramiento d e h e c h o en el tra
to del esclavo y una magna liberalidad en las manumi
siones.
En la edad imperial la humanitas se afirma muy enérgi
camente también en materia de esclavitud. S é n e c a tiene el
mérito de haber trabajado con la mayor insistencia no ya, en
tiéndase, por la abolición de la esclavitud, sino para que la
relación entre amos y esclavos adquiriera actitudes huma
nas I77; y otros le han seguido. El cristianismo acogió esta
doctrina, pero no añadió nada nuevo, y no predicó nunca en
especial, en la edad antigua, la abolición de la esclavitud 178.
Bajo la influencia de tales doctrinas se mejora de nuevo la si
tuación d e h e c h o de los esclavos; e incluso Trimalción
exclama: «Amigos, también los esclavos son hombres, tam
bién han bebido la misma leche que nosotros, aunque el des
tino (¡!) les haya maltratado» 179. Por otra parte, a partir del
siglo ii disminuye el número de esclavos y la institución de
la esclavitud pierde cada vez más su importancia económi
ca 18°. En este punto se pueden señalar algunos progresos
también en el campo jurídico. Tiene poca importancia el he
cho 181 de que incluso en las obras de los juristas se procla
men los lugares comunes filosóficos acerca de la «libertad
natural» o la «solidaridad natural entre todos los humanos»,
y, por otra parte, parece siempre que se trate de glosemas
postclásicos 182. Pero son más interesantes los casos concre
tos 183. Claudio declaró libre al esclavo que hubiera sido
177 Rubín, Die Ethik Sénecas (tesis, Berna, 1901), 82 y ss.;
i M. M uehl, Die antike Menschheitsidee, 85.
178 Vid. Z ahn, Sklaverei und Christentum im Altertum (Aus den Le-
i ben der alten Kirche, 3.a ed., 1908, 133 y ss.); B ra s s lo ff (cit. supra,
n. 138) 104.
179 P etro n io , Cena Trimalc., 71, 1 «Amici, inquit, et servi homines
: sunt et aeque unum lactem biberunt, etiam si illos malus fatus oppresse-
I rit».
180 Ed. M eyer, Kleine Schr., 1, (2.a ed., 1924), 212; B ra sslo ff, 61 y s.
181 Sobrevalorado por M uehl, 108.
182 Vid. A lb e r ta rio , Sui concetto di ius naturale, en «Rend. Ist.
Lomb.», 57, 1924, 168 y ss.
183 Datos y vieja literatura en Zimmer, Geschichte des rdm. Pri-
240 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
abandonado por vejez o por enfermedad, y castigó como ho
micidio la muerte de un esclavo en estas condiciones 184.
Adriano impuso la pena de relegación a una mujer que había
maltratado cruelmente a sus esclavos por motivos fútiles 185.
También prohibió a los amos matar a los esclavos, y ordenó
que los culpables fueran entregados al juez para ser castiga
dos; pero su constitución no tuvo aplicación general 186.
Adriano prohibió también que, sin una razón, fueran vendi
dos la esclava o el esclavo a un proxeneta o a un lanista 187.
Antonino Pío intervino muchas veces contra el trato inhuma
no a los esclavos, y ordenó, a cargo de los gobernadores, que
las víctimas fueran vendidas; según su criterio, la muerte del
esclavo por parte del amo tendría que haber sido igualada a
la muerte de los esclavos ajenos 188. Pero parece que sólo
Constantino incluyó esta muerte en la categoría jurídica del
homicidio 189. Por lo demás, los cambios en la situación jurí
dica de los esclavos no fueron muchos. Continuaron siendo
incapaces para el derecho 19°, y también incapaces para con
traer matrimonio, aunque en la legislación del Bajo Imperio
se manifieste la tendencia a no disolver las uniones perma
nentes entre esclavos 191. Más importante'es el auge del favor
libertatis después de la muerte de Augusto. Como ya hemos
dicho en otra ocasión 192, Augusto había abandonado esta
tendencia, ya viva en la edad republicana, para «mantener
inmune», como él decía, «al pueblo de sangre esclava». En
las dos leyes consulares Fufia Caninia (del 2 a. C.) y Aelia
vatR.s, 1, 161 y ss.; Bo n f a n t e , Corso, 1, 148 y ss.; W e s t e r m a n n , 1. c.,
1042.
184 S u e t o n io , Claudius, 25: Mo m m s e n , StrafR., 616.
183 Coli., 3, 3 ,4 = D. ( 1 . 6 ) 2 , i n f
186 Script. hist. Aug., Hadrian., 18; Mommsen, 617, n. 2.
187 Script. hist. Aug.. 1. c.
188 Coli., 3. 3, 1-3 y 5; Gayo, 1, 53.
'89 C. Th. (9. 12) I; Mommsen, 617.
190 EI servus publicus obtuvo sin embargo la facultad de disponer de
una mitad de su peculio: Epit. Ulp., 20, 16; T aubenschlag, «St. Bonfan
te», 1,383.
191 B o n f a n t e , Corvo, 1, 151.
' 97 Supra, p. 143.
HUMANIDAD 241
Sentia (del 4 d. C.) se limitó la libertad de manumitir escla
vos y se redujeron los efectos de la manumisión. La primera
ley permite manumitir por testamento sólo un tanto por cien
to de la familia servil, en una proporción decreciente con el
crecimiento del número de esclavos 193. La ley Aelia Sentia
negó la ciudadanía, que normalmente se conseguía con la
manumisión, a ciertos esclavos de mala fama, declarándolos
«peregrinos súbditos del Estado» (peregrini dediticii) 194.
Además se hizo más difícil la manumisión. El esclavo menor
de treinta años sólo podía ser manumitido con el parecer fa
vorable de un consilium, cuya composición era fijada en la
misma ley. El manumitente que no tuviera todavía veinte
años también tuvo necesidad de la autorización del consi
lium. Se prohibió la manumisión in fraudem creditorum l95.
Estas dos leyes continuaron en vigor hasta Justiniano, pero
fueron mitigados sus efectos. Bajo Tiberio, la ley Iunia Nor
bana concedió la latinidad a los manumitidos por los modos
«pretorios», pero leyes posteriores les concedieron la posibi
lidad de alcanzar la plena ciudadanía 196. Pero, independien
temente de la recordada atenuación de las dos leyes augus-
teas, se observa también ya en época clásica, en toda una
serie de decisiones concretas, el abandono de la política de
Augusto en esta materia 197. Que los clásicos hayan o no ha
yan utilizado ya en estas ocasiones el término favor liberta
tis, no tiene relevancia para nuestra investigación, puesto que
se inspiraban en efecto en este favor. La época postclásica
prosiguió enérgicamente en esta tendencia, que tuvo su cul
minación en la edad de Justiniano. Justiniano y su círculo se
inspiran en gran medida en el favor libertatis; la ley Fufia
193 K u n k e l , § 41; R o t o n d i , Leges publicae, 454; Z im m e r , 769;
Cambr. anc. hist., X, 432.
194 Supra, p. 146, n. 69.
195 K unkel, 1. c.; S ch u lz, «SZ», 48, 197 y ss; B eseler, «Tijdschr. v.
Rechtsgeschiedenis», 10, 199 y ss.; Z im m e r , 1, 761 y ss.; B u ckland, Sla-
very, 537 y ss.
196 La ley Aelia Sentia había anticipado esta solución para un único
caso: G a y o , 1, 28 y ss. Cfr. sobre la materia Z im m e r , 778 y ss.; pero vid.
también Cambr. anc. hist., X, 888.
197 Vid. también supra, p. 143.
242 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
Caninia es abolida 19><, la Aelia Sentía fuertemente atenuada,
y los textos de la jurisprudencia clásica sometidos a amplias
manipulaciones bajo la inspiración del favor libertatis A
pesar de numerosos estudios parciales 200, falta todavía una
historia profunda del favor libertatis, que ponga ante los ojos
la colección completa de los textos, ordenados sistemática
mente, y los valore desde el punto de vista crítico. Esta his
i
toria podrá ser una importante contribución a la de la huma
nitas romana si se escribe no sobre la base de las obras de
poetas y filósofos, sino sobre la de los textos jurídicos.
19« C. 7, 3.
199 Vid. los estudios de S ch u lz y de B eseler citados supra, n. 195.
20° ¡yo P faff, Ein Beitrag zur Lehre vom favor libertatis, 1894; Ro-
to n d i, Scritti giur., 3, 476 y ss. (sobre ello E b ra rd , «SZ», 44, 536);
Pringsheim , «SZ», 42, 655; B e se le r, «SZ», 43, 418; A lb e rta rio ,
«Bull.», 33, 50 y ss. = Stucli. 1,63 y ss.; S chulz, «SZ», 48, 197 y ss., 280;
B eseler, «Tijdschrift», 10, 199 y ss.; B onfante, Corso, 1, 168; D onatu-
ti. Le praesumptiones iuris, en «Riv. dir. priv.», 3(1933), 199; B ra s s lo ff,
34, 65 y ss. 112 y ss.; Jonkers, «Mnemosyne», 3.a ser., 1 (1934), 241 y
ss.; A lb e rta rio , Introduzione, 88.
FIDELIDAD *
Huius imagine ante oculos posita venerabile fidei numen dexteram
suam, certissimum salutis humanae pignus, ostentat: quam semper
in nostra civitate viguisse omnes gentes senserunt.
V alerio Máximo, Mem., 6, 6.
Fundamentum autem est iustiliae fides, id est dictorum
conventorumque constantia et veritas.
Cicerón, de officiis, 1, 7, 25.
La fides se define en la antigüedad como ser de palabra,
tener palabra: fit quod dicitur Aunque sea ésta una de las
habituales definiciones etimológicas con base en juegos ver
bales, y aunque el contenido de la palabra esté con ello lejos
de ser agotado 2, el significado esencial, sin embargo, está re
cogido. Fides, que de ahora en adelante traduciremos como
«fidelidad» 3, es la sujeción a la palabra dada, el sentirse li
gado a la propia declaración.
Los romanos se vanaglorian de su fidelidad 4, y contra-
—
* Prinzipien..., p. 151; Treue; Principies..., p. 123: Fidelity; I Princi
pii..., p. 193: Fedeltá.
1 C icerón, de off., 1, 7, 23; de re publ., 4, 7; adfam., 16, 10, 2. Otros
textos, en principio, de la voz Fides, en el Thesaurus ling. Lat. Cfr. P er
nice, Labeo, 1, 409.
2 Vid. la citada voz Fides en el Thesaurus y sobre la materia R. F ra-
enkel, «Rhein. Mus.», 71, 1916, 187 y ss.; Heinze, «Hermes», 64 (1929),
140 y ss.; B eseler, Beitrage, 4, 106; «SZ», 45, 426; 49, 416; «Atti del
Congr.», Roma, 1, 135 y ss.
3 [(TV. del T. italiano): En el alemán de S chulz, Treue. En italiano
convendría traducir en ciertas hipótesis «fe», en otras «confianza» o «fi
delidad»: he elegido por lo general esta última expresión, que me parece
la más adecuada para cubrir las distintas acepciones.] [(N. del T.): Elijo
también «Fidelidad» como expresión más comprensiva, coincidiendo con
A rangio-R uiz en que en algunas ocasiones conviene traducir el Treue ale
mán por «fe» y en otras por «confianza»].
4 K r o ll, 1, 26 y s. En D iodoro, 23, 1, Hierón llama a los roma-
244 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
ponen orgullosamente la «fidelidad romana» a la púnica o a
la griega 5. Ser fiel es uno de sus principios vitales. Natural
mente, en ocasiones, ellos resultaron también culpables de
falta de fidelidad 6, pero la existencia de la regla es tan poco
negada por estos hechos como la existencia de una norma ju
rídica es negada por su violación. En realidad, los romanos
tienden seriamente a la fidelidad, y, para ellos, la infidelidad
es una mancha social. Por otra parte, la fidelidad es también
uno de los aspectos de la constantia, que a los romanos les
parece la virtud central del hombre 7: «take a course and stick
to it». Cuando hablan de la fides, los romanos llegan a ser pa
téticos. El viejo Catón hacía notar enfáticamente que los an
tepasados habían construido el templo de la Fides sobre el
Capitolio muy cercano al de Júpiter óptimo máximo 8. Cice
rón considera la fidelidad como «lo más santo que hay en la
vida» 9, y Valerio Máximo como «la base de toda felicidad
humana». Valerio Máximo atina también cuando afirma que
todo el mundo conoce la fidelidad romana. El autor del pri
mer libro de los Macabeos dice que «los romanos tienen
fama de conservar la amistad de sus amigos y la de los que
se confían a ellos 1(); y el autor del Evangelio de San Juan
presenta incluso a Pilatos como un hombre que mantiene su
palabra: «Lo que he escrito, escrito está» ".
El derecho romano debe al principio de fidelidad ciertas
líneas particularmente características.
Es significativo, ante todo, el pronto reconocimiento del
nos «hombres gue llevan siempre en la boca la palabra «fidelidad»
{GpvXovvzeq m rrjq niozecoq ovopa). S ilio I tá lic o , Punica (bajo Tra
jano), 1, 634, llama a los romanos «sacrata gens clara fide». Cfr. M.
G elzer. «Hermes», 68, 135 y ss., 146 y s.
5 Vid. O tto. Die Sprichworter und sprichwortlichen Redensarten der
Rómer (1890), 156. 291.
6 K r o l l , 1,27.
7 Supra, p. 107: K ro ll, 1. c.
8 Cicerón, de off., 3, 29, 104.
9 Cicerón, in Verrem, II, 3, 3, 6: «fidem sanctissimam in vita qui pu
tat...».
10 J. Macab., 8, 1 y 12. En D iodoro, 27, 4, 1, los Lócridas alaban
zrjv zcbv ‘Ropaicov n ionv. Cfr. G elzer, 146, n. 2.
" E v .J o h ., 19.22.
FIDELIDAD 245
n e g o c i o j u r í d i c o n o s o l e m n e 12. La fides exi
ge que se mantenga la palabra, cualquiera que sea la forma
en que haya sido expresada. Los cuatro contratos denomina
dos consensúales, compraventa, arrendamiento (en cuyo
concepto entra también el contrato de trabajo), sociedad y
mandato, son conocidos ya en la edad republicana 13, más
bien, la compraventa consensual ya existe en el siglo ii
a. C. 14. También el mutuo, el depósito y el comodato son re
conocidos como contratos (reales) no solemnes ya en época
republicana 15. La convención no formal de remisión o de di
lación de la deuda es conocida ya en el siglo ii a. C. Corres
ponden también a la época republicana los llamados pactos
pretorios provistos de acción: el constitutum, el receptum ar
gentarii, arbitrii, nautarum cauponum stabulariorum. La en
trega no solemne, o tradición (de res nec mancipi), y la pren
da son antiquísimas, así como el comienzo no solemne del
matrimonio (en el matrimonio libre). El fideicomiso era tam
bién, en origen, un r u e g o e m i t i d o y a c e p t a d o
e n t r e v i v o s 16, que obligaba al gravado a la fidelidad,
es decir, a mantener la palabra, sin perjuicio de que sólo a
partir de Augusto, naciera de él una obligación jurídica 17. La
época clásica amplió incluso más el círculo de los negocios
jurídicos no solemnes 1819;en particular, dejó decaer la manci
patio y la in iure cessio 19 y finalmente las abolió; redujo
mucho el formalismo de las disposiciones a causa de muer
te; transformó la estipulación en un contrato no solemne
— oral o escrito— entre presentes 20*.
12 Vid. a propósito P e r n i c e , Labeo, 1, 408 y ss. (superado en muchos
puntos).
13 K u e b l e r , Rom. Rechtsgesch., 175.
14 C o s t a , Cicerone giurec., 2, 194.
15 Por lo menos existían desde entonces las acciones de depósito y de
comodato in factum conceptae (G a y ó , 4, 47); cfr. K u e b l e r , 1. c.
16 P e r n i c e , Labeo, 1, 413.
17 Inst. Iust. (2, 23) 1. Vid. supra, p. 204 y s.
18 Cfr. R i c c o b o n o , « S Z » , 43, 379 y ss.
19 K u n k e l , §§ 54, 5 y 55, 4.
20 Según la constitución justinianea del 531, por lo menos en el texto
recogido en el Codex repetitae praelectionis [C. (8, 37) 14, 2] es suficien
te incluso un contrato escrito entre ausentes, con tal de que las partes es
tuvieran al menos in eadem civitate en su conclusión. La formulación ori-
246 PRINC IPIOS DEL DERECHO ROMANO
Característico de la fidelidad romana es además el r í
g i d o v í n c u l o q u e n a c e de un c o n t r a t o
o b l i g a t o r i o v á l i d o . El hecho de que no sea reco
nocida la eficacia vinculante de la o f e r t a , de que, más
bien, no se haya hablado nunca de e lla 21, tiene su explica
ción en que el contrato entre ausentes, a propósito del que
surge habitualmente el problema, no era frecuente en la vida
jurídica romana; para concluir un negocio se recurría a los
esclavos, a los libertos, a los amigos. Pero el contrato p e r
fecto vincula; y está fundam en talm en
te e x c l u i d o el d e s i s t i m i e n t o u n i l a t e
ral d e l c o n t r a t o .
Este principio se actúa con gran claridad en la v e n t a .
El d e r e c h o f a c u l t a t i v o d e r e s o l v e r e l
c o n t r a t o p o r i n c u m p l i m i e n t o fue siempre
extraño al derecho romano; lo regulado en los §§ 325 y 326
del cód. civ. alemán tiene sus raíces en el derecho germáni
co 22. La actitud de los romanos es tanto más significativa, en
cuanto que tal derecho era conocido por el ordenamiento he
lenístico 23 y, precisamente por ello, frecuente objeto de pe
tición por parte de los interesados en las preces que dirigían
al emperador. Pero los rescriptos imperiales lo rechazaron
siempre e insistentemente, remitiendo a los solicitantes a la
acción contractual por el incumplimiento 24. Por lo que res
pecta al a r r e n d a m i e n t o d e c o s a s , es totalmente
desconocido por los romanos el arrendamiento con facultad
ginaria, que se nos ha conservado en las Inst. (3, 19) 12, requería todavía
la presencia de las partes en la redacción del contrato. En el pasaje citado
de¡ Código las palabras «si tamen-scriptum est» se revelan fácilmente
como un añadido posterior, y asimismo las palabras entre corchetes en la
frase «eo die [civitate] afuisse [sed]». Riccobono («Conferenze per ¡1 XIV
Cent. etc.». 275) deja completamente sin efecto el requisito de la presen
cia o de la proximidad espacial de las partes. Para la evolución histórica
Riccobono. 1. c.; Levy, «SZ», 49, 454; y allí citados.
21 Vid., en cambio, para el derecho germánico Gierke, Deutsch. Pri
vatR„ 3. 284.
22 G ie r k e . 3, 299.
23 B eauchet. Hist. ilu droit privé de la rép. Athénienne, 4, 412.
24 Vid. a propósito F e lg e n tra e g e r, Antikes Losungsrecht (1933), 27
y ss.
FIDELIDAD 247
de revocación al expirar ciertos plazos prefijados, como la
practicamos nosotros; se da, en cambio, en arrendamiento
por un tiempo determinado 25. El derecho de revocación por
incumplimiento del contrato está sancionado en el Corpus
iuris 26, pero de un examen atento se revela por doquier
como objeto de interpolación postclásica 27. Son desconoci
dos por el derecho clásico tanto el derecho de revocación del
arrendatario por el riesgo que le derivaría la continuación del
goce 28, como el del arrendador por reparaciones que la cosa
necesite o por tener él mismo necesidad de ella 29. Ni siquie
ra en materia de c o m o d a t o se concede al comodante
por el derecho clásico la facultad de desistimiento por viola
ción del contrato o por propia necesidad de la c o sa 30. Es
también postclásico el ius poenitendi en los llamados c o n
t r a t o s r e a l e s i n n o m i n a d o s ; en derecho clásico
no hay aquí un verdadero contrato obligatorio sino una daño
ob causam. Solamente en el contrato de m a n d a t o co
rresponde a ambas partes el derecho de desistimiento 31.
No es el momento de examinar aquí minuciosamente la
bona fides (expresión tautológica 32*como la alemana «in
25 De un arrendamiento que admite el desistimiento del arrendador en
cualquier momento habla D. (19, 2) 4, texto ciertamente corrupto.
26 W in d s c h e id , Pand., 2, § 402.
27 Derecho de desistimiento del arrendatario: D. (19, 2) 25, 2, «certe
est» interp. (L ast, en «Jherings Jharb.», 62, 98, n.3); D. (19, 2) 60 pr„ in-
terp. desde «adeo» (P e r o z z i , Isíit. 2, 292, n. 4). Derecho de desistimiento
del arrendador: un argumento en contra se deduce del derecho especial de
los publicanos en D. (34, 9) 10. En D. (19, 2) 54, 1 y en C. (4, 65) 3 no se
sanciona en absoluto un derecho de desistimiento. Sobre D. (19, 2) 56,
vid. el Index intpl.
28 En D. (19, 2) 27, 1 hay que considerar interpolados los pasajes «si
causa-fuisset»; «non»; «sed si...». De otro modo el Index intpl.
29 C. (4, 65) 3 está interpolado desde nisi: E is e l e , «SZ», 11, 29; Pe r
n ic e , «SZ», 19, 97.
30 D . (1 3 , 6) 17, 3 e s tá in te rp o la d o ; v id . el Index. C fr. W i n d s c h e i d ,
Pand., 2 , 3 7 5 , n. 11 y ss.
31 S i b e r , 191. K u n k e l , § 1 3 9 ; so b re la societas, v id . supra, p. 172
y s.
32 No podría ser de otra forma. En época histórica, fides no habría po
dido tener un significado neutral (como, por ej., valetudo o venenum), por
que la Fides tenía un teniplo sobre el Capitolio (Pernice, Labeo, 2, 1,
162): mala fides, como Graeca o Punica fides, es negación de la fides.
248 PRINCIPIOS DHL DERECHO ROMANO
gouten triuwen» 33) en materia contractual. En la bona fides
se comprende también el mantener la palabra. Y si en los bo
nae fidei iudicia, en virtud de la cláusula formularia exfide
bona, se toman en consideración las convenciones acceso
rias, si en la venta cada una de las partes puede pretender que
se le haga la contraprestación sólo en el momento de su pro
pia prestación, si en el proceso fundado en la estipulación la
exceptio doli permite tener en cuenta el pactum de non pe
tendo carente de formas, estamos ciertamente aquí en pre
sencia de las primeras manifestaciones de la bona fides en
orden a contratos válidos 34. Pero fe y honestidad están tan
cercanas entre sí, que la expresión bonafides asume también
el significado de honestidad. Responder de la bona fides im
plica así, no sólo mantener la palabra, sino tener un compor
tamiento que responda a la costumbre de la gente honrada,
cumplir el propio compromiso en relación con los usos co
merciales. Esto es también sin duda un vínculo, pero un
vínculo de distinta especie del que liga a la propia palabra, un
concepto de fidelidad que ya no es el expuesto por nosotros
al principio de estas observaciones.
Junto a la fidelidad contractual tiene que ser mencionada
la f i d e l i d a d al j u r a m e n t o . Es digna de señalar
la seriedad consciente de la propia responsabilidad con la
que era utilizado el juramento aún en una época en la que,
por la atenuación del sentimiento religioso, había perdido ya
desde hacía tiempo su significado originario. Incluso cuando
el hombre sin prejuicios ya no teme la pena divina del perju
rio, todavía le vincula la fides 35. Nos lamentamos de la frí-
33 Cfr. M oritz Heyne, Deutsches Wdrterbuch, 3 (1895), 1039; Mu-
rra y , New English dictionary. 4, 32.
34 B eseler, 4. 106.
35 Cicerón, de off., 3. 29, 104: «quod autem adfirmate quasi deo tes
te promiseris, id tenendum est: iam enim non ad iram deorum, quae nulla
est, sed ad iustitiam et ad fidem pertinet». La única sanción penal de esta
conducta es la nota censoria: por lo demás, vale la regla «deorum iniuria
dis curae» (así Tiberio en T ácito, Ann., 1, 73): C icerón, de leg., 2, 9, 22;
A lejandro Severo. C. (4. 1) 2: Pernice, SakralR., «Sitzungsber. Berliner
Akad. der Wiss.». 51. 1885. 1164 y ss.; W enger, «SZ», 23, 266 y ss.;
Seidl, Der Eid im róm.-agypt. Provinzialrecht, 1, 119; 2, 129 y ss.; V o l k -
mann. 122.
FIDELIDAD 249
vola inobservancia del juramento como de un fenómeno co
lectivo en el mundo jurídico griego 36, no en Roma. Y mien
tras Reinecke F u c h s relata que «un sabio al que yo me con
fesaba dijo una vez que un juramento conseguido con
violencia era de escaso valor y no constituía ningún obstácu
lo para mí» 37, en Roma se era de distinta opinión; medio si
glo después del edicto de Octavio, C i c e r ó n pensaba todavía
que tenía que cumplirse el juramento, aunque se hubiera con
seguido con la violencia 38.
En la d o c t r i n a d e l a s f u e n t e s d e l d e
r e c h o , el principio romano de fidelidad implica dos re
glas importantes: 1) que el magistrado edicente está vincula
do a su Edicto: lo que ha escrito, lo ha escrito; 2) que las
normas jurídicas no tienen eficacia retroactiva.
No existía, en principio, la o b l i g a c i ó n d e l m a
g i s t r a d o d e a t e n e r s e a s u e d i c t o , pero se
deriva de la fides que esté vinculado a lo que ha prometido y
de lo que otros se han fiado. La violación de esta fides tiene
por lo general su sanción en la intercessio 39. Una lex Corne-
36 C icerón, pro Flacco, 4, 9: «Testimoniorum religionem et fidem
numquam ista natio (de los griegos) coluit, totiusque huiusce rei quae sit
vis, quae auctoritas, quod pondus ignorant»; 5, 12: «quibus iusiurandum
iocus est». El juicio negativo de Polibio, 6, 5 6 in f , demuestra que esto
no sea un expediente de abogado: «Los que administran los bienes públi
cos entre los griegos no pueden respetar la fe, aunque se les haya confia
do un solo talento y aun cuando tengan diez escribas y otros tantos sellos
y dos veces tantos testimonios. Los romanos, en cambio, que como ma
gistrados y como legados manejan grandes sumas, permanecen honestos
por la fides del juramento» (S i’ avrqq xf¡q xa xa xov ópxov ixíoxecoq).
C fr. B u r c k h a r d t , Griech. Kulturgesch., 2, 3 5 9 y ss.
37 1, 35, v. 2974:
My sede éns én wys man hier bevoren,
dar ik my bichteswys mede berét,
he sede, dat én bedwungen ét,
dat de were nicht vele wért,
he hindert my nicht enen kattensteert.
C fr. el Espejo sajón, 3, 4 1 , 2 -3 ; S t o b b e , Zur geschichte des deutschen
Vertragsrechts, 28 y s.; G lück, Pand., 4 , 5 4 5 [trad. italiana, libro II, 103
y ss.].
38 C icerón, de off., 3 ,3 0 ,1 1 0 ; 3 1 ,1 1 2 ; sobre el edicto Lenel, Ed„ § 39.
39 C ic e r ó n , in Verrem, II, 1, 46, 119: «Verres contra illud ipsum edic-

250 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
lia del 67 a. C. parece haber establecido que los pretores es
tuviesen jurídicamente vinculados a su edicto; en qué medi
da, no lo sabemos. Parece, sin embargo, que hasta la redac
ción definitiva del Edicto bajo Adriano se permitía que
durante el año de duración del cargo fuera éste integrado me
diante decretos que se publicaban para el caso concreto 40.
Pero es también un postulado de la fides la e x c l u
s i ó n de la r e t r o a c t i v i d a d de l a s n o r
m a s j u r í d i c a s , procedan de edictos o de leyes o de
constituciones imperiales. También el legislador tiene que
mantener la palabra; se tiene que poder confiar en el ordena
miento jurídico, como es en un momento dado, y todos tie
nen que poder prever las consecuencias jurídicas de sus ac
ciones 41. Por ello una norma nueva no puede regular nunca
hechos que se han producido bajo el imperio del derecho pre
existente; es válida, por el contrario, sólo para lo que se ve
rifica «post hanc legem rogatam» 42. Este gran principio, que
obliga incluso al legislador a la fides, se afirmaba ya en épo
ca republicana 43. Es cierto que no es una regla de derecho,
puesto que no es posible que el legislador se vincule a sí mis
mo en tan alta medida; pero es una máxima a la que se ha ate
nido, aunque no sin excepciones. C i c e r ó n admitiría la retro-
actividad para las normas del d e r e c h o p e n a l cuando
la acción «tam scelerata et nefaria est ut, etiamsi lex non es
set, magnopere vitanda est». Pero — continúa— en casos si
milares el legislador romano se atuvo también al principio de
irretroactividad. Si efectivamente ciertas leyes en materia de
quaestiones prescriben su aplicación incluso a delitos reali
zados antes de la publicación de la ley, se trata aquí — obser-
tum suum sine ulla religione decernebat: itaque L. Piso multos codices im
plevit earum rerum, in quibus ita intercessit, quod iste aliter atque ut edi
xerat decrevisset».
40 K rueger. Geschichte, 34; B io n d i , Prospettive, 38.
41 C ic e r ó n , in Verrem, II, 1, 41, 107.
42 C ic e r ó n , 1. c.. 42, 108. Cláusulas similares en el derecho de Gorti-
na: cfr. Ko h l e r -Z ie b a r t h , Stadtrecht von Gortyn, 43. Por el contrario, la
ley de Dracón sobre el homicidio (D it t e n b e r g e r , Sylloge3, 111. v. 12)
dispone explícitamente la retroactividad. Sobre el conjunto de la cuestión
S ib e r , Analogie (1936), 47 y ss.
43 A f f o l t e r , Das intertemporale PrivatR., 1, 1 (1902), 21 y s.
FIDELIDAD 251
va— sólo de normas procedimentales, mientras que la puni-
bilidad del acto y la posibilidad de condenar al culpable por
la coercitio o a través del proceso magistrado-comicial exis
tía ya antes 44. En d e r e c h o c i v i 1 , en cambio. C ic e
r ó n quiere que el principio de irretroactividad sea observado
sin excepciones, y, en efecto, nunca fue violado. El mismo
Justiniano lo reafirma con particular energía 45.
L a s r e l a c i o n e s d u r a d e r a s de f i d e l i
d a d son muy numerosas en la vida romana. No todas han
tenido impronta j u r í d i c a , pero todas tuvieron su rele
vancia en la vida jurídica; el derecho romano presupone la
existencia de estos vínculos, y muchas veces no puede ser
valorado exactamente sin conocer tal presupuesto 46.
Se dio una reglamentación jurídica minuciosa a la rela
ción de fidelidad entre e l l i b e r t o y s u p a t r o n o .
De la obligación de reverentia y de obsequium que grava so
bre el liberto se deducen una cantidad de obligaciones patri
moniales y extrapatrimoniales. Por su parte, el patrono está
obligado frente al liberto a defenderlo y a ayudarlo, aunque
naturalmente este lado de la relación esté jurídicamente me
nos elaborado 47.
En la época a la que se refiere este libro, la relación de
fidelidad entre p a t r o n o y c l i e n t e es una relación
extrajurídica 48. También puede una comunidad entera so
meterse a la clientela de un patrono 49. Una relación de esta
clase se establece normalmente entre la comunidad y el
hombre de estado que la ha llevado bajo la hegemonía ro-
44 Así hay que entender ciértamente C icerón, 1. c.: cfr. Mommsen,
StrafR., 670, n. 1; Siber, 1. c., 46.
45 Windscheid-Kipp, Pand., 1, § 32, n. 2.
46 Sobre lo que sigue F u ste l de C oulanges, Hist. des institutions po
lit. de l ’ancienne France, 5: Les origines du systémeféodal (6.a ed., 1926),
205 y ss.; M. G elzer, Die Nobilitat der rom. Republik, 49 y ss.
42 Cfr. L eist, Continuae. G luck, libros XXXVII-XXXVIII, 5 (1879),
1 y ss. [trad. ital., libro XXXVII, 259 y ss.]; C icerón, in Verr.. II, 1, 47,
123.
48 Mommsen, Rom. Forschungen, 1 (1864), 355 y ss.; Prem erstein,
voz Clientes, en Pauly-W issow a.
49 Mommsen, StaatsR., 3, 1203; G elzer, 50, 70. Documentos en Des-
sau, Inscr. Latinae sel., 3, n. 6093 y ss.; B runs, Fontes, n. 173.
252 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
mana 50. La relación de fidelidad es transmisible y obliga a
la ayuda recíproca. Por ejemplo, el patrono no puede testifi
car en contra de su cliente 51, y el patrono de una comunidad
tiene que defender en Roma con todas sus fuerzas el interés
de su cliente; en ocasiones se le encarga por el senado re
dactar el estatuto municipal de la comunidad o asumir fun
ciones arbitrales en su interés 52.
El t r a t a d o d e h o s p i t a l i d a d 53, que puede ser
concluido entre individuos o entre comunidades o entre indi
viduos y comunidades, tiene como fin, naturalmente, de
modo principal, el cuidado del huésped, pero se extiende
además a la gestión de sus negocios, a la tutela judicial, y, en
resumen, abarca en general la fidelidad. Los tratados de hos
pitalidad y de clientela se fusionan algunas veces. Ni siquie
ra la relación de hospitalidad se organizó como una auténti
ca y verdadera relación jurídica.
El c u e s t o r t i e n e u n a r e l a c i ó n d e f i
d e l i d a d . c o n su c ó n s u l o p r o m a g i s t r a -
d o , que no finaliza con el cese en el cargo 54. El cuestor, es
cribe C icerón, está frente a su superior en una posición de
n e c e s s i t u d o 55, com o un hijo respecto al padre 56; tiene que
aceptar las reprensiones, ayudar y sostener al superior, no
elevar acusaciones contra él 57, etc.
Finalmente, la a m i s t a d p r i v a d a crea también
una relación duradera de fidelidad, del que nuestras fuentes
nos ofrecen un cuadro particularmente nítido y coloreado 58.
50 C ic e r ó n , de off., 1, 11. 35 ; M o m m s e n , Rom. Forsch., 3 6 1 .
51 Mo m m s e n . StaatsR., 3. 69.
52 M o m m se n . StaatsR., 3. 1203; G e l z e r , 7 2 y s.
53 Vid. a p ro p ó s ito M o m m s e n . Rom. Forsch., 1, 3 2 6 y ss.
54 Cfr. Mo m m s e n , StaatsR., 2, 564, n. 1; G e l z e r , 62, 83, n. 5; K r o l l ,
I, 40.
55 C ic e r ó n , Div. in Caed!., 14, 46; «quaestoris cum praetore necessi
tudinem constitutam more maiorum».
56 C ic e r ó n , 1. c.. 19, 61: «sic enim a maioribus nostris accepimus,
praetorem quaestori suo parentis loco esse oportere». Vid. también C ic e
r ó n , in Verrem, 11, 1 ,1 5 . 40.
57 C ic e r ó n , Div. in Caeci!., 18, 60; 19, 6 1 -6 2 ; 20, 6 5 ; in Vere, I, 4 , 11;
II, 1, 14, 37; 15, 4 0 ; C o r n e l io N e po t e , Cato, 1. 3.
58 Vid. para lo que sigue R. R e it z e n s t e in , Zur Sprache der latein. Ero-
tik, en «Sitzungsber. Heidelberger Akad.»,12. Abh., 1912; Schneidewin, Die
f id e l id a d 253
Naturalmente, estas fuentes representan la amicitia en el am
biente de los senadores y de los caballeros, pero es lícito ex
traer de ello consecuencias sobre lo que era la amicitia en la
vida romana en general. De la amistad romana, que se ins
taura y se extingue no sin la observancia de ciertas formas,
derivan una multitud de deberes serios e importantísimos.
Los amigos romanos recurren el uno al otro en una medida
que llevaría a los que hoy se llaman comúnmente «amigos»
a romper inmediatamente toda relación. Efectivamente, no se
tiene recato en invocar la ayuda del amigo en cualquier cir
cunstancia, pidiéndole consejo y actividad, para que hospede
al amigo en su casa, cuide sus negocios, lo recomiende a
otros, le preste también dinero. Cicerón escribe desde el exi
lio a su mujer, que intenta en la catástrofe reunir dinero con
la venta de fundos, que sería mejor dirigirse a los amigos: «si
cumplen con su deber, no podrá faltar el dinero» 59. Y pare
ce que los amigos no decepcionaron sus expectativas, porque
en la carta siguiente Cicerón dice a su mujer que había escri
to varias cartas de agradecimiento a los que se lo habían
prestado 60. En el gran corpus de las cartas ciceronianas, casi
todas contienen o alguna solicitud, o el agradecimiento por
favores o actos de amistad realizados por los destinatarios.
Se sienten obligados a hacerse cargo por los amigos de toda
clase de quebraderos de cabeza. Es significativa la seriedad
con la que Cicerón discute hasta dónde pueda o deba llegar
la fidelidad hacia los amigos 61. Lelio, el interlocutor del diá
logo sobre la amistad, combate las exageraciones, y recuer
da a un amigo de Tiberio Graco que habría declarado «ut
quidquid ille vellet, sibi faciendum putaret», y que incluso
habría prendido fuego al Capitolio si Graco lo hubiera desea-
antike Humanitat (1897),126 y ss. 136 y ss.; G elzer, 83 y ss.; K r o ll, 1, 55
y ss. 112 y ss.; B ernert, De vi atque usu vocabuli officii (tesis en filología
Univ. Breslau, 1930), 47 y ss.; L. Dugas, L'amitié antique, 2.a ed., 1914.
59 Ad fam., 14, 1, 5‘: «Si erunt in officio amici, pecunia non deerit»;
14, 2, 3: «obsecro te, mea vita, quod ad sumptum attinet, sine alios qui
possunt, si modo volunt, sustinere».
60 Ad fam., 14, 3, 3.
61 C icerón; Laelius, 11, 36: «id primum videamus, si placet, quatenus
amor in amicitia progredi debeat».
254 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
do 62. Por boca de Lelio, Cicerón reprueba esta actitud, y ob
serva (evidentemente en contra de la opinión dominante) que
«nulla est excusatio pecati, si amici causa pecaveris»; pero,
en conclusión, llega al resultado, asombroso para nosotros,
de que si se trata de la vida y del buen nombre del amigo, se
pueden y se deben tener presentes incluso sus «iniustae vo
luntates» y se debe abandonar el camino recto: la amistad
justifica esta actitud 63. La práctica se corresponde con esta
dirección de la teoría. Metelo, sucesor de Verres, está entre
sus amigos y lo defiende con todas sus fuerzas, haciendo di
fícil a Cicerón la reunión de las pruebas 6465;pero Cicerón dice
que no quiere culpar por esto a Metelo, dado que quiso pro
teger a su amigo 63. Dirigiéndose a sí mismo la pregunta,
para que Metelo no intervenga personalmente como testigo
en el proceso. Cicerón da también la respuesta que evidente
mente debía parecer plausible a todos: amicitia impeditur 66.
En su momento, el mismo Cicerón no se comporta de otra
forma. Como gobernador él se da cuenta, estudiando el pro
ceso de los banqueros de Bruto, de que los intereses usura
rios pretendidos por éstos son insoportables para el deudor;
pero Bruto es el amigo de Ático 67, de manera que Cicerón se
encuentra en un conflicto entre su deber de magistrado y el
de amigo, y no sabe encontrar otra solución que la de diferir
el asunto hasta el fin de su año de mandato, dejando que lo
decida su sucesor 68. El juicio que M o m m sen formula sobre
Cicerón con base en esta conducta es equivocado por an-
6- C icerón, Laelius, 11, 37.
63 C icerón, Laelius, 17, 61: «... ut etiam, si qua fortuna acciderit, ut
minus iustae amicorum voluntates adiuvandae sint, in quibus eorum aut
caput agatur aut fama, declinandum de via sit, modo ne summa turpitudo
sequatur: est enim quatenus amicitiae dari venia possit».
64 C icerón, in Ven:, II, 3, 53, 122: «L. Metellus, is qui multos in is
tum testes imperio et potestate deterruit (¡!)...». Cfr. también II, 1, 27, 65.
65 II, 3, 65, 152: «non reprehendo Metellum: pepercit homini amico».
ftf- L. c.. 53, 122.
67 La amicitia entre Cicerón y Bruto sólo estaba comenzando enton
ces: acl Alt., 6, 1, 3 y 7; 6, 2, 7.
(,!í Vid. a propósito Mommsen, Ges. Schr., 3, 215 y ss.; F ru e c h tl, Die
geldgeschafte bei Cicero (tesis en filosofía, Erlangen, 1912), 137 y ss.
FIDELIDAD 255
tihistórico. «Cicerón», opina M o m m se n 69, «tenía uno de
aquellos caracteres mediocres que se arredran no frente a la
injusticia sino frente a su manifestación, de los que toman a
pecho no la honestidad sino la reputación de honestidad». Es
conveniente, en cambio, darse cuenta de la potencia de la fi
des en Roma, y del peligro que evidentemente lleva consigo
esta fidelidad a la amistad 70. Quien se de cuenta de esta ca
racterística de la amistad romana no pensará que se encuen
tra ante una exageración al leer que 71 «es opinión general
que no se puede vivir sin amistad, siempre que se quiera vi
vir un poco cómodamente, ya sean hombres políticos o estu
diosos, hombres de negocios o ricos hacendados». También
en Roma es proverbial que «los amigos son más necesarios
que el fuego, que el agua y que el pan» 72.
Si se pone atención a estas relaciones de fidelidad, bas
tantes reglas del derecho romano llegan a ser fácilmente
comprensibles. Así, no no asombraremos más de la escasez
de textos jurídicos relativos a la asociación provista de capa
cidad o al contrato de trabajo, ni del estudio profundo y amo
roso que se dedica al m a n d a t o y a l a g e s t i ó n
d e n e g o c i o s . La asociación y el contrato de trabajo tie-
69 L. c., 217.
70 También las cartas de recomendación escritas por Cicerón cuan
do era gobernador, como adfam., 13, 54, 57-59, no obstante todas sus
fórmulas de alta moral, resultan escandalosas para nuestra sensibilidad.
El mismo Cicerón encuentra discutible la petición que dirige en la carta
ad fam., 5, 12, 1, pero «la carta» dice «no enrojece» (epistola non eru
bescit).
71 C ic e r ó n , Laelius, 23, 86: «De amicitia omnes ad unum idem
sentiunt, et ii, qui ad rem publicam se contulerunt, et ii, qui rerum cog
nitione doctrinaque delectantur, et ii, qui suum negotium gerunt otiosi,
postremo ii, qui se totos tradiderunt voluptatibus, s i n e a m i c i t i a
v i t a m e s s e n u l l a m , si modo velint aliqua ex parte liberaliter
vivere».
72 C ic e r ó n , Laelius, 6, 22: «non aqua, non igni, ut aiunt, locis pluri
bus utimur quam amicitia»: vid. el proverbio griego nvpóq x a í vSaiog ó
(píXog ávayxaw zepog, y O t t o , Sprichworter, 19. C ic e r ó n , pro Plancio,
33, 81: «Cuius opes tantae esse possunt aut umquam fuerunt, quae sine
multorum amicorum officiis stare possint?». [(V. del T. italiano): En el
texto el Autor cita el proverbio alemán: «Freunde tun mehr not - ais Fe-
ner, Wasser und Brot»].
256 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO FIDELIDAD 257

nen una función práctica limitada, mientras que el mandato y

la negotiorum gestio están entre las instituciones jurídicas
más importantes de este mundo romano, en el que cualquie
ra tiene amigos, patronos, clientes prestos a realizar gratuita
mente el trabajo para él, con mandato o sin él 73. También el
hecho de que las g a r a n t í a s p e r s o n a l e s prevalez
can frente a las g a r a n t í a s r e a l e s , y que, en especial,
el derecho hipotecario sea tan defectuoso en su organización,
tiene su explicación en el gran número de relaciones de fide
lidad. Quien mire la frecuencia con la que el derecho roma
no recurre a las cautiones, la mayoría de las veces con pre
sentación de garantes, se pregunta cómo se haría para
conseguir estos garantes que se ofrecían continuamente. Pero
para la vida romana esto no es un problema; para el amigo,
hacerse garante forma parte del officium 74, como en la poe
sía de Schiller. También la presentación de praedes praedia
que, obligatoria en los contratos con los censores, presupone
que los amigos y los patronos se presenten y asuman el com
promiso. Finalmente, la i n s t i t u c i ó n d e l c o n s i -
l i u m , que se insinúa en toda la vida jurídica romana 75, no
es concebible sin un gran círculo de amigos y de patronos a
quien poder confiar importantes encargos de negocios, que
esperan ser llamados para ello. Con esto se comprende tam
bién la autoridad de este consilium; es cierto que se puede no
tener en cuenta la opinión de los consejeros, pero actuando
así se ofendería a los propios amigos, y éstos se retirarían y
nos quedaríamos solos; y como individuos aislados se puede
vivir, sí, en una gran ciudad moderna, no en el mundo roma
no: el «individualismo romano» es una leyenda 76.

73 Acerca del mandato, vid. la amplia ilustración de C icerón, pro

Roscio Amer., 38, 111: «non enim possumus omnia per nos agere... idcir
co amicitiae comparantur, ut commune commodum mutuis officiis guber
netur.... nam neque mandat quisquam fere nisi amico...».
74 Cfr. K ro ll, 1, 116; F ru e c h tl, 1. c., 51 y ss; C icerón, pro Plane.,
19.47. falsificación histórica que se haya cometido jamás. Roma es la más enér
75 Supra, pp. 201, 227 y s.; Liebenam, v o z Consilium en Pauly-W is- gica negación de todo individualismo». El derecho privado fue organiza
so w a . do por los romanos de forma individual confiando en el número y en la
76 Cfr. Biondi, Romanitci e Fascismo, 37: «Pero es el momento de de fuerza de los vínculos extrajurídicos (supra, pp. cit. y 178 y s.) y en el im
clarar que el viejo cliché del individualismo romano... constituye la mayor perium del magistrado (supra, pp. 180 y 182 y s.).
 SEGURIDAD *

C’est un des intéréts dont la législation modeme se préocupe

le plus. Donner de la sécurité aux individus, cette idée...
est á la base de principes tres importants concernant soit les sources
du droit, soit le droit public, soit le droit privé.
D e mo g u e , Les notions fondamentales du droit privé, p. 63.

El término seguridad del derecho se entiende aquí en un

doble sentido *. Seguridad del derecho quiere decir para no
sotros, a n t e t o d o , la certidumbre de que el derecho
prevalezca en la lucha contra la injusticia; e n s e g u n d o
l u g a r , la certidumbre del derecho existente, el reconoci
miento seguro del ordenamiento jurídico y la previsibilidad
de los efectos jurídicos que estén por nacer de una determi
nada situación de hecho. Si nos imaginamos un ordenamien
to jurídico que remita completamente la decisión a la discre
ción del juez, pero que sin embargo se preocupe también de
que el juez sea una persona seria, justa e independiente en
todo caso, existirá la seguridad jurídica en el primer sentido,
porque allí habrá certidumbre de la prevalencia del derecho
sobre la injusticia; pero, en cambio, faltará la seguridad del
derecho en el segundo sentido. Si por el contrario el ordena
miento jurídico está expuesto minuciosamente en los códi
gos, pero el^juez es ignorante, corruptible, dependiente, exis- *1

* Prinzipien..., p. 162: Sicherheit; Principies..., p. 239: Security;

I Principii..., p. 205: Sicurezza.
1 Vid. sobre lo que sigue Ih e r in g , 2, 67 y ss.; B e n d ix , Das Problem
der Rechtssicherheit («Schriften des Vereins Recht und Wirtschaft», 3, 5,
1914); M. R u e m e l in , Rechtssicherheit, 1924; H. F e h r , Recht und Wir-
klichkeit (1927), 164 y s.; B r a s s l o f f , Die Rechtssicherheit, 1928; B e n
d ix , Gewisses und ungewisses Recht («Druckschriften des deutschen An-
waltsvereins», n. 27, 1930); D e m o g u e , Les notions fondamentales du
droit privé (1911), 63 y ss; Frederic R. Co u d e r t , Certainty and justice,
1914.
260 PRINCIPIOS DHL DKRECHO ROMANO
tira allí la certidumbre acerca de la norma jurídica, pero será
incierta su aplicación.
La s e g u r i d a d d e l d e r e c h o e n e l p r i
m e r s e n t i d o depende esencialmente de ver si el Esta
do garantiza en manera suficiente la tutela jurisdiccional.
En primer lugar es necesario tener cuidado de que la ad
ministración de justicia esté confiada a p e r s o n a s a d e
c u a d a s . El Estado romano de la República y del Princi
pado cree cumplir suficientemente con este requisito
llamando a administrar justicia sólo a los honoratiores 2. Que
los magistrados jurisdiccionales, en especial los pretores y
los gobernadores de provincias, son elegidos de hecho sólo
entre la clase senatorial y entre la caballería, ya lo hemos se
ñalado en su momento Pero también es elegido entre estas
clases, por lo general, el jurado del proceso penal y el juez
del civil; aunque en el proceso civil las partes puedan en ri
gor ponerse de acuerdo en elegir a una persona no particu
larmente cualificada en cuanto a la clase 4 parece, sin em
bargo, que en general fueron objeto de esta elección
personas adecuadas, es decir, hombres que de hecho fueran
lo suficientemente independientes para rechazar las intentos
más o menos amables o groseros de influenciarlos. La ad
ministración de justicia por parte de Verres fue un escánda
lo, y no es representativa de la justicia romana. Las relacio
nes de amistad de los últimos tiempos de la República, de
las que ya hemos hablado \ y la costumbre de las recomen
daciones que no desapareció, han podido verdaderamente
poner en duda alguna vez la imparcialidad de los magistra
dos jurisdiccionales. Por lo que se refiere a los jurados, el
feo cuadro que pintó de ellos un orador del último siglo de
2 Vid. supra, p. 192.
3 Supra, p. 192.
4 Vid. a propósito B e t h m a n n -H o l l w e g , Der rom. Zivilprozess, 2,
§§ 36, 64-65; W l a s s a k . Rom. Prozessgesetze, 2, 196; M o m m s e n , StrafR.,
209; Ges. Schr, 3, 338 y ss. 355, n. 46; K u e b l e r , v o z Equites e n P a u l y -
W i s s o w a , col. 290; W l a s s a k , v o z Centumviri, ibid., col. 1936; S t e i n -
w e n t e r , voz Index, ibid., col. 2465; W e n g e r , ZivilprozessR., § 5 y § 25,
p. 254.
5 Supra, p. 252 y s.
s e g u r id a d 261
la República 67, es una exageración retórica que no permite
deducciones generales. Durante la crisis de la República los
politicastros acusaban gustosamente de corrupción a los ju
rados de los procesos penales cada vez que el tribunal hubie
re decidido de otra manera a como ellos hubieran deseado.
Pero el historiador no puede basarse en tales pruebas. Es
cierto que para la época postclásica testigos dignos de fe ha
blan de influencia de los «poderosos» (potentiores) 7 incluso
en los procesos civiles, y que una ley provocada por esta si
tuación, que prohíbe la cesión de créditos a los potentiores,
continuó vigente también bajo el imperio del derecho común
alemán 8. También en otras ocasiones las constituciones im
periales de esta época se lamentan de la deficiente calidad
moral del personal judicial 9.
El Estado romano, en cambio, no se preocupa nada, por
lo menos al principio, de que los magistrados jurisdicciona
les y los jurados tengan los c o n o c i m i e n t o s j u r í
d i c o s necesarios 10. Indudablemente había que presuponer
un cierto grado de conocimiento del derecho en los miem
bros de las dos clases dirigentes, pero esta medida no podía
ser suficiente ya en la edad imperial, después de que el orde
namiento jurídico se había desarrollado y complicado tanto.
Pero aquí intervenía también la institución del consilium, que
empapaba — como ya se ha dicho— toda la vida romana 11.
Tanto el magistrado como el juez del proceso privado reúnen
en tomo a ellos un consilium, incluyendo en él a los adses-
sores expertos en derecho. Sin este consilium no se entiende
como habría podido cumplir su función un juez en época clá
sica. No era suficiente que, como el honesto Gelio, reuniera
6 M a c r o b io , Sat., 3, 16, 15-16, cit. también por B e t h m a n n -H o l l
w eg ,2, 40, n. 16.
7 Vid. M itteis, «Mélanges Girard», 2, 225 y ss.; W enger, 1. c., 26,
n. 37, p. 270.
s C. Th. (2,13) 1 = C. Iust. (2, 13) 2; cfr. W in d s c h e id , Pand., 2, § 335,
n. 19.
9 W e n g e r , 1. c., 326.
10 Vid. a propósito We is s , «SZ», 33, 213 y s.
11 Vid. supra, p. 256, y C o l l in e t , Le role des juges, en «Rec. d’étu-
des en l’honneur de Gény», 1, 27.
262 PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO
sobre su mesa de trabajo las obras de officio iudicis 12, por
que la literatura jurídica era siempre muy técnica y por lo
tanto era sólo en parte accesible al profano. Sabemos que en
la edad imperial los magistrados jurisdiccionales tenían tam
bién asesores expertos 13, sin contar con que sus scribae
constituían un personal burocrático no falto de conocimien
tos jurídicos 14. En los casos difíciles se acudía a un jurista
para un responsum, o al emperador para un rescriptum. A
partir de Adriano la preparación jurídica es apreciada siem
pre en los aspirantes a las funciones estatales superiores 15,
hasta que, en conclusión, en la época postclásica, por lo me
nos a partir del siglo v, se prescribió que para ser abogado
era necesario haber realizado un curso regular de estudios en
una escuela de derecho y haber superado los exámenes 16.
Hay que admitir sin duda y tenemos por otra parte testimo
nios de ello 17, que sin embargo, dada la decadencia general
de la cultura en este tiempo, los conocimientos jurídicos de
los jueces y de los abogados dejasen mucho que desear.
Las c o s t a s d e l p r o c e s o c i v i l no son eleva
das en la época republicana y en la clásica. El proceso for
mulario desconoce tanto las costas judiciales como las ac
ciones para el resarcimiento de gastos por abogados y por
viajes; sólo aparecen con la cognitio extra ordinem 18. Y en
12 14, 2, 1: «Quo primum tempore a praetore lectus in iudices sum, ut
iudicia, quae appellantur privata, susciperem, libros utriusque linguae de
officio iudicis scriptos conquisivi...».
13 M i t t e i s , Reichsrecht, 193 y s; W e n g e r , 1. c„ § 4, n. 6, p. 29 y cit.
allí.
14 Sobre los escribas, vid. supra, p. 102.
15 M itteis, 1. c.; Friedlaender-W issow a, Sittengeschichte Roms, 1
(1919), 152; Pringsheim, «Jo. of Rom. stud.», 1934, 150.
16 K rueger, Geschichte, 393.
17 Nov. 1 de Teodosio II y Valentiniano III, año 438 (Mommsen-Me-
y er, Theodosianus, 2, 3): «Saepe nostra clementia dubitavit, quae causa
faceret, ut tantis propositis praemiis, quibus artes et studia nutriuntur, tam
pauci rarique extiterint, ut plane iuris civilis scientia ditarentur...». Cfr.
M itteis, Reichsrecht, 199 y ss.
18 Cfr. B ethm ann-H ollw eg, 3, 232; W enger, § 33, p. 321 y ss.; Ber-
to lin i, Appunti didattici: processo civile, 2, § 28, p. 201.
s e g u r id a d 263
edad postclásica se quejan del excesivo importe de las spor
tulae 19.
Por lo que respecta, finalmente, a la d u r a c i ó n d e l
p r o c e s o c i v i l , el proceso formulario que imperio
continetur tiene que ser decidido dentro del año de duración
del cargo del magistrado. El iudicium legitimum — en virtud
de la lex iudiciaria de Augusto— en un año y medio 20. Apar
te del campo de aplicación de estas reglas, ya en época clási
ca el proceso se alarga a veces mucho. Bajo Vespasiano se
quejaban de la duración de los procesos centumvirales 21. En
las actas de un proceso que se desarrolló en la forma de la
cognitio leemos que se litigó desde el 226 al 244 22; y en el
tiempo de Zenón parece que un proceso se había prolongado
durante treinta años 23.
Considerando estos datos en conjunto, se tiene que decir
que en época clásica y republicana estaba suficientemente
garantizada en todo caso la tutela jurídica por parte del Esta
do, y que en este sentido existía la seguridad del derecho.
Pe r o las c o s a s s on mu y d i f e r e n t e s por lo
que se r e f i e r e a la s e g u r i d a d del d e r e c h o
en el s e g u n d o de l os s e n t i d o s i n d i c a d o s
a r r i b a , e s d e c i r , l a s e g u r i d a d a c e r c a de
la no r ma j u r í d i c a . Ent re l os r a s g o s c a
r a c t e r í s t i c o s del d e r e c h o r o ma n o est á la
importancia extraordinariamente pequeña
que se da b a a e s t a s e g u r i d a d .
Ante todo, frecuentemente es muy insegura l a e x i s
t e n c i a y el c o n t e n i d o de l a s n o r m a s
j u r í d i c a s . Dada la escasa propensión de los romanos a
la promulgación estatal de las normas — de cuyo fenómeno
ya hemos hablado 24— el espacio ocupado por el ius incer-
19 W enger, 323. 326.
20 W enger, § 17, p. 168.
21 Suetonio, Vespas., 10: «iudicia centumviralia, quibus peragendis
vix suffectura litigatorum videbatur aetas...».
22 Lis fullonum ( B r u n s , Fontes, n. 188, v. 39: a. 244): «Ex Alexandro
Aug. II et Marcello II cos. (es decir, del año 226, cfr. L ie b e n a m , Fasti con
sulares, 28; L ie t z m a n n , Kleine Texte, 41-43) litigatum est in Peregrino et
Aemiliano eos.» (es decir, hacia el año 244: Lie b e n a m , 30).
23 M it t e is , Reichsrecht, 199, n. 6.
24 Supra, p. 27 y ss.
264 PRINCIPIOS DHL DERECHO ROMANO
tum tenía necesariamente que ser grande. Pero incluso donde
existe un derecho fijado estatalmente, no es fácil a veces for
marse una certidumbre a propósito 23*25. El Estado no hizo nun
ca nada por conservar en su integridad el texto de las XII Ta
blas. La autoridad no hace nada o hace muy poco por la
publicación de las leyes comiciales, de los senadoconsultos y
de las constituciones imperiales. Falta una colección oficial
de leyes. Existe a partir de César una gaceta oficial, en la que
junto a otras noticias políticas se reproducen también, orde
nados día por día, las leyes y los senadoconsultos 26. A veces,
pero siempre de forma excepcional, se daban a conocer las
leyes a través de una copia en una tabla de bronce, si lo pres
cribía la misma ley o si el magistrado en el gobierno lo con
sideraba oportuno 27. Pero esta exposición sucedía habitual
mente sólo en Roma 28; incluso cuando el derecho romano
había llegado a convertirse en un derecho mundial, se seguía
observando la regla de la publicación sólo en la ciudad. Los
senadoconsultos eran expuestos también, sólo excepcional
mente, en la misma Roma, en tablas de bronce 29. Fuera de
Roma, los senadoconsultos eran a veces publicados por los
interesados mediante inscripciones, en los países de lengua
griega t a m b i é n o s ó l o en una traducción oficial
griega 30. Entre las constituciones imperiales, los edictos se
publicaban en tablas de madera blanqueada en la residencia
actual del emperador, y también en otro lugar a cargo de los
funcionarios a cuyo territorio se refería el edicto 31. Los res
criptos eran publicados también mediante la exposición en la
residencia de la corte imperial32. Bien se ve que estas publi-
23 W e i s s , «SZ». 33, 213.
26 Vid. S. H i r s c h f e l d . Die rom. Stacitszeitung, en «Sitzungsber. Ber-
liner Akad. der Wiss.». 45 (1905). 930 y ss.
27 Cfr. Mo mms f .n , StaatsR., 3, 418, y Ges. Schr, 3, 299; R o t o n d i , Le
ges publicae, 167 y ss. (del extracto).
28 M o m m s e n , Die unteritalischen Dialekte, 154 y s., y en el comenta
rio a la tabula Bantina en CIL. I2 582 (p. 441 pr.).
29 Por ejemplo el senadoconsulto en B r u n s , Fontes, n. 41: la tabla fue
encontrada en Roma. Cfr. Mo m m s e n , Ges. Schr., 3, 300.
30 Mommsen, S ta a tsR ., 3, 1007.
31 Kr u e g e r , Geschichte. 102.
32 K r u e g e r , 106; K u e b l e r . Geschichte des rom. R.s., 255.
SEGURIDAD 265
caciones eran totalmente insuficientes para el conocimiento
exacto del derecho. Es natural creer que interviniesen en este
campo los juristas, reuniendo en sus escuelas con fines di
dácticos material legislativo. Pero en realidad no era así; si
colecciones similares hubieran sido hechas, tendríamos noti
cia de ello. Sólo en época postclásica los códigos Gregoria
no y Hermogeniano reunieron las constituciones imperiales,
y sólo éstas. Naturalmente que el material legislativo se pue
de conocer, por lo menos en su contenido, a través de la lite
ratura jurídica republicana y clásica; a veces se encuentra allí
también la letra de la ley, por más que no parece que los ju
ristas hayan dado mucha importancia a la reproducción di
plomáticamente fiel del texto. Pero las obras jurídicas no
consideran a propósito todos los datos. Por el contrario, el
derecho romano local, vigente sólo en determinados territo
rios, está generalmente excluido 33. Y los juristas no se ocu
pan de los rescriptos imperiales más que ocasionalmente,
evidentemente sin tener ante la vista el texto 34. A quien no
quiera o no pueda contentarse con las obras jurídicas, no le
queda otro camino que dirigirse a los archivos romanos y ha
cerse expedir una copia 35. Pero estas copias se vuelven a co
piar a su vez, y así sucesivamente, con lo que el texto se co
rrompe y a veces es dolosamente falsificado. Surge así una
nueva incertidumbre del derecho que solamente puede ser re
mediada dirigiendo una nueva solicitud al archivo de la ca
pital 36. Los archivos de los gobernadores de las provincias
parecen haber sido totalmente insuficientes.
Que en época republicana y clásica tanta incertidumbre
33 Vid. supra, p. 53.
34 Kr u e g e r , 109.
35 Vid. documentos que explícitamente se declaran como copias en
Bruns, Fontes, nn. 71 a. 84. 89. 90. Cfr. W eiss, «SZ», 33, 325.
36 P unió, ad Traían., 65: «Recitabatur autem apud me edictum quod
dicebatur (¡!) di vi Augusti, ad Anniam pertinens; recitatae et epistulae divi
Vespasiani ad Lacedemonios, et divi Titi ad eosdem et Achaeos, et Domi
tiani ad Avium Nigrinum et Aenium Bocchum proconsules, item ad Lace
demonios; quae ideo tibi non misi, q u i a e t p a r u m e m e n d a t a
et q u a e d a m n o n c e r t a e f i d e i v i d e b a n t u r et q u i a
v e r a et e m e n d a t a in s c r i n i i s t u i s e s s e c r e d e
ba m» .
266 P R IN C IP IO S D E L D E R E C H O R O M A N O
sobre el derecho objetivo fuera soportable, más bien — por lo
que parece— que no fuese sentida directamente como un de
fecto, se explica con la presencia de una doctrina jurídica flo
reciente, en la que se tenía la máxima confianza 37. Se con
fiaba en que la jurisprudencia dominase todos los datos, los
elaborase literariamente e ilustrara plenamente a quien se lo
pidiera. Y es cierto que esta confianza estaba perfectamente
justificada en relación con los grandes juristas que en la épo
ca republicana y en la clásica vivían en Roma; pero también
los juristas menores que en aquellos tiempos se formaban en
las escuelas de la capital o en otros lugares, y ejercían des
pués su actividad en Italia o en las provincias, debieron ha
ber tenido un buen conocimiento del derecho, aunque fuera
de la ciudad no estuvieran siempre en condiciones de mante
nerse al corriente. En esta última hipótesis era necesario que
se dirigieran a un jurista de la capital (preferiblemente a su
maestro) o a un archivo romano. Con la decadencia de la
doctrina jurídica a fines del siglo m, la incertidumbre del de
recho se convierte en una calamidad que se intentó evitar
compilando colecciones privadas y oficiales, y también con
gestos desesperados como las leyes de citas 38. Incluso la
gran codificación de Justiniano tuvo como fin un ius certum,
y en cierta medida se consiguió este resultado. Pero también
este derecho está muy lejos de ser «manejable, evidente, cla
ro y manifiesto de modo que cualquiera pueda comprender y
saber cuál sea la norma jurídica» 39, o «tan limpio y claro que
37 La historia del derecho inglés presenta situaciones similares. Vid.
H o ld sw o rth , Histon' o f English law, 2, 358 y s. (2.a ed., p. 427): «It is
with regard to the mediaeval period that the g r e a t e s t u n c e r -
t a i n t y has existed as to the contents of the Statute Book... In fact, En
glish law knew neither an offieially authentic collection of the statutes,
ñor... an offieially authentic series of reports. Lawyers were dependent for
their knowledge of the contents of the Statute Book upon judicial dicta,
books of authority, and the works of private persons... In the absence of
official publications the learning of the bar and the enterprise of the law
publisher employed upon the Statute Book and the reports have exercised
a very real censorship upon the sources of English law». Vid. también C.
K. A l l e n , Law in the making (1927), 257.
38 K r u e g e r , 299; G r a d e n w i t z . «SZ», 34, 274 y s s .
39 Tal quiere que sea el derecho el prólogo a la ley de Jutland de 1240
SEGURIDAD 267
cada súbdito pueda comprender por sí cómo tenga que ser
presentado su asunto ante el tribunal» 40. El ius certum de
Justiniano presupone también, de modo genuinamente roma
no, una docencia sabia del derecho, que enseñe el uso de este
Corpus y especialmente del Digesto, separe del derecho vi
gente las afirmaciones hechas desde un mero punto de vista
histórico, distinga la fórmula doctrinal de la regla de dere
cho, e instruya al alumno en trasfundir las reglas clásicas en
la práctica bizantina 41.
Una causa posterior de incertidumbre del derecho es el
p o d e r d i s c r e c i o n a l de l o s ó r g a n o s del
E s t a d o , en especial el de los magistrados jurisdicciona
les, al que en el derecho romano se deja una amplísima esfe
ra de acción. Podemos remitir para esta parte a observacio
nes ya hechas 42 y recordar solamente que el principio
«nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege» es desco
nocido por el derecho romano 43; que en el proceso civil de
pende de la libre discrecionalidad del magistrado conceder o
denegar un remedio jurídico (actio, exceptio, in integrum
restitutio); que el juez goza también de una notable libertad
en la aplicación de la fórmula. Es cierto que el respeto roma
no por la tradición y la constantia tiene sin embargo que ha
ber creado de hecho aquella seguridad del derecho que jurí
dicamente faltaba; y así, la elasticidad suponía para los
romanos una parte de la seguridad.
Pero la i n c e r t i d u m b r e d e l d e r e c h o t a m
b i é n n a c e de q u e el o r d e n a m i e n t o j u r í d i
co v i nc ul a los e f e c t o s j ur í di c os a circus-
t a n c i a s q u e no s o n f á c i l e s de r e c o n o c e r , a
(Das jütsche Low, traducción del danés a cargo de Blasius Eckenberger,
editado porFALCK, 1819, p. 28).
40 En 1620 los estados del Mecklemburgo deciden: «... por ello los ca
balleros y los aldeanos piden que su Alteza Serenísima, mediante el con
sejo de sus Señores, quiera recoger ius ipsum en lengua alemana con tan
ta limpieza y claridad que cualquier súbdito pueda comprender por sí
como tenga que ser presentado su asunto ante el tribunal». B oehlau, Mec-
klenburgisches Landrecht, 1, 140, n. 31.
41 Vid. supra, p. 117 y s.
42 Supra, p. 196 y ss.
43 Supra, p. 196.
268 P R IN C IP IO S D H L D E R E C H O R O M A N O
las que falta la notoriedad, que, en conclusión, no son «he
chos externos» 44. Necesariamente nos encontramos aquí
muchas veces en la incertidumbre acerca de la existencia o
no de aquel h e c h o i n t e r n o del que se hacen depen
der los efectos jurídicos. Pero el derecho romano acepta tran
quilamente también esta clase de incertidumbre 45.
a) Es sustancialmente desconocida para el derecho ro
mano la a d q u i s i c i ó n c o n b a s e e n l a b u e
n a f e 46. La transmisión de la propiedad sólo tiene efecto si
el transmitente era propietario, o si por lo menos tenía el de
recho de disponer de la cosa; no siendo ésta una circunstan
cia que se pueda comprobar con nuestros sentidos, el adqui-
rente se queda en la incertidumbre sobre si ha llegado o no a
convertirse en propietario. Falta igualmente una tutela de la
buena fe en el derecho hipotecario. El rango de la hipoteca se
determina según la regla prior tempore potior iure: pero no
se puede verificar con nuestros sentidos si una cosa está ya
gravada con hipoteca, y en qué límites.
b) El derecho romano es reacio a atribuir efectos al
t r a n s c u r s o d e l t i e m p o (que es un hecho exter
no). Es cierto que la u s u c a p i ó n es conocida ya por las
XII Tablas, pero el campo de su eficacia es limitado. Las XII
Tablas excluían ya la usucapión de la cosa furtiva 47; pero
verdaderamente es éste el caso más interesante en el que pue
da producirse la usucapión. La evolución posterior restringe
aún más la función de la usucapión. Es cierto que no se con
siguió la tentativa de aplicar también el concepto del hurto a
los inmuebles y de excluir, en consecuencia, la usucapión de
los inmuebles «robados» 4K; pero la extensión del régimen
del hurto a la a p r o p i a c i ó n i n d e b i d a tiene sin
embargo gran importancia también en materia de usucapión.
44 La palabra e s configurada por W e l l s p a c h e r , Das Vertrauen auf
ciussere Tatbestande, 1906.
45 Sobre lo que sigue, vid. Herbert Meyer, Recht and Volkstum (dis
curso rectoral de Gottinga), 1929, 22 y s.
46 Aquí hay algunas excepciones: bonae fidei possessor fructus suos
facit ( K u n k e l , § 73): per liberos quoque homines et alienos servos, quos
bona fide possidemus, adquiritur nobis (Gayo, 3, 164).
->7' G a y o . 2, 45.
4!i SlBER, § 89.
SEGURIDAD 269
La legislación posterior declara no susceptibles de usucapión
las cosas adquiridas con violencia 49. Además la usucapión se
obstaculiza al confirmarse los dos requisitos de la bonafides
y del iustus titulus 50. Finalmente, sólo q \ fundus italicus pue
de ser usucapido, y únicamente en época clásica avanzada la
institución de la longi temporis praescriptio permitió adqui
rir las tierras provinciales mediante la posesión 51. Sólo con
la longissimi temporis praescriptio del derecho justinianeo
se pueden finalmente adquirir también las cosas furtivas 52.
La p r e s c r i p c i ó n d e l a s a c c i o n e s es des
conocida, casi sin excepciones, por el derecho romano 53. En
realidad los remedios judiciales del pretor son muchas veces
temporales, muy especialmente las acciones penales 54; pero
Teodosio II fue el primero en introducir en el 424 una pres
cripción general de las acciones 55.
c) El p r i n c i p i o d e p u b l i c i d a d , que tiene
importancia para la certidumbre del derecho aun cuando no
se permite que se adquiriera de quien no tuviera el derecho de
disponer, desempeña una función muy modesta en derecho ro
mano (en la mancipatio y en la in iure cessio ). El derecho ro
mano desconoce los l i b r o s d e r e g i s t r o i n m o b i
l i a r i o , en los que se pudiera cotejar el estado de los
inmuebles respecto a la propiedad y a sus vinculaciones, aun
que el derecho peregrino de las provincias helenísticas co
nozca registros de esta clase y los respectivos gobernadores
reconozcan la utilidad de la institución 56. Es cierto que hubo
49 Gayo, 2, 45; K unkel, § 75.
50 Siber, § 55; K unkel, § 75.
51 G a y o , 2, 46; Siber, 91 y ss.; K unkel, § 76.
52 W indscheid, Pand., 1, § 183; K unkel, § 77; B u ckland, 251.
53 No constituye excepción la actio auctoritatis, pero si la regla en
Gayo, 3, 121: «sponsor et fideipromissor per legem Furiam biennio libe
rantur». El término de veinte años, propio del derecho fiscal (D ernburg,
Pand., 1, § 145, n. 9), no corresponde al derecho privado. ¿Es genuina la
decadencia de la querella inofficiosi testamenti! Cfr. D. (5, 2) 8, 17; 9 h.
t.; y el Index itpl.: vid. sin embargo E isele, «SZ», 15, 285.
54 No está probado que los edictos provinciales fijaran términos de
decadencia para las acciones del derecho civil: M itteis, «SZ», 27, 227;
M itteis-W ilcken, Grundzüge und Chrestomathie, 2, 2, 88 y ss.
55 W indscheid, Pand., 1, § 106, n. 2.
55 El edicto del prefecto de Egipto Meció Rufo del 89 d. C. insiste so-
270 P R IN C IP IO S D H L D E R E C H O R O M A N O
r e g i s t r o s d e l e s t a d o c i v i l para la verificación
de los nacimientos y de las muertes *57, pero ningún registro
de matrimonios. Es característico que los romanos no se ha
yan preocupado en absoluto del matrimonio clandestino.
d) Es frecuente el caso de que ciertos efectos jurídicos
se hagan depender de c o n d i c i o n e s f í s i c a s o
p s í q u i c a s d e l h o m b r e . La plena capacidad de
obrar de la persona de sexo masculino se alcanza todavía en
derecho clásico con la pubertad 58; la enfermedad mental
hace incapaces de obrar (no existe una i n t e r d i c c i ó n
por enfermedad mental con eficacia constitutiva). El extraño
que contrata con el impúber o con el enfermo mental consi
derándolo plenamente capaz de obrar, no goza de ninguna
defensa judicial59. En la regulación de las acciones prohibi
das (sin diferencia entre el injusto contractual y el extracon
tractual) vale en derecho justinianeo casi sin excepción el
principio de la culpa; la scientia, la bona y la mala fides sir
ven frecuentemente como criterios de diferenciación de los
efectos jurídicos; la voluntad (animus, voluntas) ejerce una
gran función, especialmente en el derecho postclásico.
e) En derecho clásico las p r e s u n c i o n e s se ad
miten sólo en algún caso excepcional (praesumptio Mucia
na); el derecho postclásico, en cambio, se sirvió ampliamen
te de ellas 60.
bre la tenencia regular de tales registros «a fin de que los contratantes no
resulten víctimas de su propia ignorancia». Cfr. Bruns, Fontes, n. 73, v. 6;
M itteis-W ilck en , Grundzíige und Chrestomathie, 2, 2, n. 192.
57 W. Levison, Die Beurkundung des Zivilstandes im Altertum (diser
tación en filosofía, Bonn. 1898); M itteis-W ilcken, 1, 1, 196; 1, 2, 248 y
s.; 2, 2, 427; Bruns, Fontes, n. 193; E. Weiss, Griech Privatrecht, 1, 388
y ss., y «SZ», 49, 260 y ss., 264, n. 1; P. M. M eyer, «SZ», 54, 346; Cuq,
«Mélanges Fournier» (1929), 119 y ss.
5« Siber, § 46; K unkel, § 51. La pubertad de los hombres libres se
afirma públicamente por la toga virilis (Pernice, Labeo, 1, 206), pero la
pubertas ejercía también su eficacia respecter a los esclavos (para las ac
ciones adieticias).
59 Sobre esta protección, vid. Max Ruemelin, Die Geisteskranken im
Rechtsgeschdftsverkehr (1912), 54 y ss.
60 D onatuti. «Annali Perugia», 1931, 1 y ss. y «Riv. di dir. priv.», 3
(1933), 161 y ss.
SEGURIDAD 271
Si se reúnen estos distintos rasgos, se demuestra una vez
más que los romanos otorgaban poca importancia a la segu
ridad del derecho en el sentido de certidumbre sobre el dere
cho en vigor o sobre las consecuencias jurídicas de una si
tuación concreta. No se puede negar, naturalmente, que en
las condiciones de vida de la antigüedad, más restringidas y
más fácilmente controlables, el principio de publicidad y la
tutela del adquirente de buena fe no eran tan necesarios como
hoy. Y es cierto también que el derecho hipotecario no tenía
en la antigüedad una función económica comparable a la ac
tual, por lo que no se echaba de menos la falta de una defen
sa para el acreedor hipotecario de buena fe. Sin embargo,
para la actitud de los romanos frente a este problema era de
cisiva otra circunstancia. L a s e p a r a c i ó n d e l d e
r e c h o p r i v a d o d e l p r o c e s o , que se presentaba
fácil para una doctrina jurídica nacida de la consulta61, si
tuaba para los clásicos en segundo plano el problema de la
prueba, y con ello también la necesidad de que el ordena
miento jurídico estuviera posiblemente orientado según cir
cunstancias externas controlables con nuestros sentidos y por
ello fácilmente demostrables en caso de controversia. Vale
además también en la presente cuestión el r e s p e t o r o
m a n o d e l i u s q u a e s i t u m . Y si los romanos,
como en su momento hemos visto 62, hacen un uso extrema
damente parsimonioso de la expropiación por causa de utili
dad pública, es natural que se comporten del mismo modo en
l relación con la prescripción y con la usucapión, excluyendo
que la buena fe permita adquirir un derecho de quien no está
autorizado a disponer de él. En todos estos casos, en efecto,
hay una especie de expropiación en interés público 63. N o
e s la s e g u r i d a d d e l t r á f i c o j u r í d i c o l o
que i m p o r t a a l o s r o m a n o s , s i n o la s e
g u r i d a d d e l d e r e c h o a d q u i r i d o . Les parece
que de esta última seguridad depende la del Estado. Los que
61 Vid. supra, p. 52.
62 Supra, p. 183.
63 Vid. Binding en el escrito Die Ungerechtigkeit des Eigentum-Er-
werbs vom Nichteigentümer (1908), 47, digno aún hoy de ser leído.
i
272 P R IN C IP IO S D H L D E R E C H O R O M A N O
la ponen en duda debilitan, en su opinión, los cimientos de la
vida social 64*I.
64 Labefactant fundamenta rei publicae (C icerón, de off., 2, 22, 78):
vid. también supra, p. 182 y s.
CONCLUSIÓN *
Ceterum aut me amor negotii suscepti fallit, aut nulla umquam
res publica nec maior nec sanctior nec bonis exemplis ditior fuit.
Livio, praef, 11
Concluimos nuestras reflexiones sin haber agotado la
materia; pero ya habíamos señalado al principio que no
teníamos como fin la plenitud sistemática '. Estas lecciones
están destinadas a aquellos que quieran conocer los aspec
tos fundamentales del derecho romano para comprobar des
pués sus rasgos característicos estudiando por su cuenta las
fuentes.
Las nuevas experiencias de política estatal nos hacen re
vivir una vez más el Imperio romano y su derecho, y nos ha
cen presentar muchas cosas bajo una luz nueva y más clara2.
Si en su camino secular a través de la historia el derecho ro
mano encuentra alternativamente o admiración e imitación, u
oposición y rechazo, estas reacciones demuestran precisa
mente la grandeza de aquel fenómeno histórico 3. ¿Y cómo
podría ser de otra forma, si el derecho romano es la más pura
expresión del modo de ser de los romanos y el testimonio
más potente de la grandeza y de la magnificencia de Roma?
* Prinzipien..., p. 172: SchluBwort; Principies..., p. 253: Conclusión;
I Principii..., p. 219: Conclusione.
1 AeíSezov áyadov xpizpv oi>x ex zcbv napaXeinopévcov Soxipá^eiv
zovg ypátpovzag áXk' ex zwv Xeyopévcov (Polibio, 6 ,1 1 ,7 ).
2 B etti, Diritto romano, 1 (1935), p. XIII.
3 Vid. F errini, Lotte antiche e recenti contro il dir. romano (1901), en
«Opere», 4, 413 y ss.: «Como cualquier cosa excelsa, el derecho romano
es muestra de “inextinguible odio y de indomado amor”.» F errini profe
tizaba entonces (p. 435): «¡Si los alemanes abandonaran por presunción o
por falso orgullo nacional la grandísima herencia de Roma... entonces
—no lo dudéis— pasará poco tiempo, y les veréis atravesar de nuevo los
Alpes y retomar aquí, otra vez, a nuestra escuela!»
274 P R IN C IP IO S D E L D E R E C H O R O M A N O

«Lo mejor que obtenemos de la historia es el entusiasmo

que suscita». ÍNDICES

i
I

I. INDICE ALFABETICO-ANALITICO
(los números se refieren a las páginas)

Abalienatio, definición, 69 Alluvio, 131

Abolición de la esclavitud, 235, 238
Abuso del derecho, 181
Accesión, 55
Acciones infamantes, 222
a. adieticias, 237
Aclamación, 113
Actio, definición, 66, 117
en general, 31, 52, 63, 64, 117
actionem dare, denegare, 117
actiones adieticiae, 237, 270
a. aquae pluviae arcendae, 99
a. auctoritatis, 269
a. commodati, 245
a. de dote, 99
a. depositi, 245
a. iniuriarum, 126, 151
a. in rem scripta, 98
a. metus causa, 98
a. mixta, 99
a. Publiciana, 98
a. rei uxoriae, 99
a. Serviana, 119
a. utilis, 63, 119
a. venditi, 64
Acueductos, 32, 70, 135, 140, 168,
184
Administración confiada a la noble
za, 192
Adquisición a non domino, 271
a. de buena fe, 268
Adriano, 33, 115, 124, 197, 224,
240, 250, 262
Adsertor libertatis, 164
Adsessores, 261
Adulterium, 97, 150, 217
Aediles, 196
Aerarium, 200
África, 207
Ager vectigalis, 176
Aislamiento, 39 y ss.
Alcidamas de Elea, 23(5
Ambitus, 69
Amistad, 41, 246, 252 y s.
Anaxágoras, 39
Animus, 270
Antoniniana Constitutio, 53, 101,
144, 156
Antonino Pio, 135, 150, 223, 224,
240
Aquae et ignis interdictio, 224
Aquilio Gallo, 39, 53, 67
Arameos, 155
Arcadio, 225
Arcadio Carisio, 52
Arcaísmo: interpretación arcaica de
las leyes, 102
tendencias arcaizantes de Justi
niano, 161
lenguaje arcaico, 103
Archivos, 265
Aricia, 71
Aristóteles, 121, 235
Arma et lege, 141
Arrendamiento, 43, 44 y s„ 55, 245,
246 y s.
Asambleas populares, 100, 166.
Vid. también Comitia.
Asociaciones, 171, 255
a. religiosas, 238. Vid. también
corporaciones obligatorias.
Atenienses, 228. Vid. también Mu
jer ática.
Attico, 236
Augusto, 31, 109, 111, 114, 135,
138, 143, 149, 164, 184, 203,
207, 208, 214 y s„ 234, 240, 241,
245, 263, 265
Ausentes, contratos entre, 245 y s.
Austin, 89, 90
Austria, 177
Autonomías locales, 143, 167 y ss.
Autoridad, 187 y ss.
278 ÍN D IC E A L F A B É T IC O -A N A L ÍT IC O
Avería, 152 Cesión de créditos, 119, 122
Azón, 127 Cessio bonorum, 150
Cessio in potentiorem, 261
Chauvinismo romano, 140
Bancos, 152 Cicerón, 39, 67, 69, 86, 121, 125,
Beneficium competentiae. 170 139, 140, 188, 193, 195, 196,
b. inventarii. 98 205, 207,212, 215, 219 y s„ 224,
Beseler, G., 104 228, 233, 235 y s„ 248 y s„ 251,
Bismark y sus perros, 236 252, 253 y ss.
Bitinios, 53 Cincio, 48
Bolonia, escuela de, 123 Cirene, 33
Bona libertorum, 127 Ciudadanía, 102, 142, 143 y ss.
Boncompagno, 127 Civilización helenística, 136
Bonorum possessio: secundum ta Civis romanus sum, 134
bulas, 94 Civitates liberae, 100, 167
sine tabulis, 93 Claudio, 108, 144, 200, 230, 239
unde cognati, unde liberi, 222 Clementia, 213, 232 y s.
unde vir et uxor, 218 Cliente y patrono, 251 y s.
Breviarium Alaricianum, 38 Coactus volui, 153
Brinz, 130 Codigo Gregoriano, 76, 158, 265
Britania, 138 Hermogeniano, 76, 265
Bruto, jurista, 71,238 Justinianeo, 76
amigo de Cicerón, 254 Teodosiano, 28 y s., 76
Burckhardt, J., 182 Codicilos, 205, 232
Codificación, 28, 33
Coemptio, 215
Cambridge. 130 Coercitio, 196, 197, 251
Cancelación de deudas, 183 Coherederos, 173, 178, 181
Capacidad de obrar, 31, 37, 55, 65
Colecciones legislativas, 30
Capitolio (prender fuego al), 253 y Colegios funeraticios, 171
s.
Colonias fundadas por Augusto, 113
Capitón, 46, 51 Color insaniae, 152
Caracalla, 102, 115. 144, 158
Columna Antonina, 50
Cargos. 146 Comitia, 112 y s., 143, 146, 193.
Carisma, 203 y ss. Vid. también Asambleas popula
Cassio Longino, 51, 108 res.
Cassio Emina, 48
Comercio internacional, 148
Catastro, 149 Comisarios gubernativos, 168
Catón el Viejo, 109, 178, 216 Commercium, 143
Catón el Joven, 202, 206
Commodatum, 245, 247
Cautio usufructuaria, 96 Communio incidens, 172
Cautiones, 256
Communio mater rixarum, 169
Caza, 176 Compraventa, 43, 45
Celso, 51 de los hijos, 220 y s.
Censores, 107, 111, 196, 200, 248 Concentración de capitales, 172
Centumviri, 150 Concilium, 101
César, Julio, 28, 149, 202, 212, 213, Condemnatio pecuniaria, 45
234, 264 Condictio, 68, 92
ÍNDICE ALFABÉTICO-ANALÍTICO
Condiciones económicas, 44
Condominio, 172y s., 217
Confarreatio, 215
Coniux, cónyuges, 31, 104, 189,
215 y s.
Connubium, 145
Consentimiento, falta de, 99
Consensus facit nuptias, 97
Consideraciones extrajurídicas, 43 y
ss.
Consilium, 191, 202, 228, 241, 256,
261
Consortium, 173
C. litis, 173.
Constantia, 107
Constantino, 33, 158, 162, 221, 240
Constitutio Carolina, 30
Constitutio principis, 33, 125, 264
Constitutum, 245
Consul sine collega, 194
Contio, 193
Contrato, 31, 65
c. consensual, 245
contractus in favorem tertii, 45,
120
c. de trabajo, 255
c. de hospitalidad, 252
c. de remisión, 245
contractus pigneraticius, 96
c. real, 245
Conventus, 101
Convicium, 126
Cornelius Balbus, 49
L. C. Lentulus, 205
Q. Cornelius Maximus, 208
C. Nepote, 216
C. Sila, vid. Sila.
Corporación, 45, 95
c. de derecho público, 171. Vid
también Asociaciones.
Corporaciones obligatorias, 182
de artesanos, 171 y s.
Coruncanio, 46
Corrupción, 260
Cosmopolites, 137
Costas judiciales, 262
Costumbre, 40 y s., 43 y s.
Cotitularidad de derechos, 169 y s.
279
Craso (retórico), 153, 226
Cristianismo, 137, 154, 220, 231,
239
Crítica del derecho, 120, 122
Culpa, 270
Cultura uniforme, 136
Cura minorum, 95
Curator rei publicae, 169
Curiana causa, 153
Cuyacio, 130
Datio ob causam, 246
ob rem, 37
Declaratio voluntatis, 65
Deductio in domum, 43
Defensa judicial, 226
Defensio, 200
Definiciones jurídicas, 66
Delegación de créditos, 55
Demolición de edificios, 50
Demonstrado, 68
Denegado actionis, 117, 200, 267
Denuncia del contrato, 247
Depositum, 245
Derecho administrativo, 30, 32, 48,
149, 176
d. capitalista, 180
d. civil antiguo, 125
d. civil y pretorio, 118
d. consuetudinario, 29 y s., 34
* d. constitucional, 30, 34, 48, 100,
111, 121, 165
d. criminal, 30, 32, 34, 51, 150,
196, 223
d. extranjero, 148
d. germánico, 26, 35, 40, 42
d. griego, vid. Griegos
d. helenístico, 149, 269
d. inglés, 64, 90, 102, 266
d. indio, 40 y s.
d. minero, 176
d. mosaico, 62
d. natural, 54, 62, 123
d. natural-helenístico, 149
d. pontificio, 46
d. procesal, 30, 32, 116, 150, vid.
también Procedimiento
280 ÍN D IC E A L F A B É T IC O -A N A L ÍT IC O ÍNDICE ALFABÉTICO-ANALÍTICO 281

d. público. 47. 175 y s. libri ad edictum, 72 Faber, Antonio, 130 G. como juez, 261
d. sacro. 46 Elasticidad como parte de la seguri «Fair play» en los romanos, 227 Genera, 76
Desuetudo. 35. 109 dad. 267 Familiae emptor, 180 g. contractuum, 76
Dicis causa, 221 Elecciones, 112 y s. Favor libertatis, 241 y s. g. legatorum, 76, 98
Dictadura. 111 Eminentiam, per, 103 Federico el Grande, 224 Gens, 69
Digesto de Justiniano, plan, 128 Emptor bona fide, 177 Festo, gobernador, 227 Germania: imperio alemán, 138
sistema. 76. 86 Enajenación de la propiedad, 175 Fideicommissum, 205, 245 derecho g., 40
Diocleciano. 33, 54. 105. 108. 114 y Enfermedad mental. 270 f. hereditatis, 98, 120 d. romano y d. germánico, 25, 26
s.. 157 y ss.. 162. 193, 229 Enfiteusis, 176 Fideiussio, 95 d. romano en Alemania, 157, 158
Disciplina, 188 Ennio, 125 Fidelidad, 243 y s. Germanos: derecho patrimonial en
domesticad., 190. 196. 201 Enterramiento en la ciudad, 50 Fidepromissio, 95 tre cónyuges, 93
publicad., 196 Epistola non erubescit, 255 Fides, 44, 180, 243 y ss. sistemas sucesorios, 93
Discursos ante los tribunales crimi Epistulae, 72, 77 bona fi, 247, 269, 270 régimen de las servidumbres, 177
nales, 226 Equites, 192 Filipo V de Macedonia, 147 conciencia del prestigio nacional,
Disputare in utramque partem, 153 Equus publicus, 146, 196 Filosofía estoica, 55, 153, 235 141
Disputationes, 77 Enor. 99, 154 Fin del derecho, 58 principio de aislamiento, 40 y ss.
Distinctiones, 76. 86 Escipión, 211 Fiscus, 48, 200 Gewere, 96
División de poderes. 201 Esclavos, 235 y ss. Flamen Dialis, 215 Gierke, 59, 130
División de propiedad. 175 como herederos, 237 Formalismo, 160, 245 Glück, 123
Divorcio. 42. 169. 222 como res, 236 Fórmula, 267 Gnomon, 127
Documentos. 43 como asalariados permanentes, Formula Baetica, 44 Gobernadores, 233
Dolus. 67 236 Formularios, 43 g. conquistadores, 234
Domicilio, 182 lesiones a los esclavos, 237 Foro de Augusto, 183 Goldsmith, 130
Domina, 216 restricciones al poder de los due Francia, 177 Gortina, ley de, 41, 250
Dominatio. III. 114. 163 ños, 174 Fraudulosus, 69, 103
Dominium, definición. 66. Graco, Tiberio, 253 y s.
homicidio de un esclavo, 240 Frutos pendientes, 177 Grados de responsabilidad, 55, 270
Vid. también Propiedad. Escuelas, 135 Fusión del derecho civil y del ius
Dominus y princeps, 165 y s. Graeca fides, 244
jurídicas, 37, 130 honorarium, 159 y s. Gravitas, 107, 140
Domiciano. 265
Domitius Afer. 52 España, 136, 138 Griegos: asambleas, 195
Donaciones voluntarias a las ciuda Esparta, vida de cuartel, 182 Gálatas, 53 constituciones ciudadanas, 140
des. 166 Especificación, 55, 154 Galia, 138 democracia, 182, 183, 185, 194
Donatio monis causa, 69 Espejo sajón, 170, 249 Garantía de las obligaciones, 31,94, documentos, 151
Donello, 130 Espejo suevo (Scliwabenspiegel), 200, 256 fidelidad, 244
Dos. 67. 93. 171.217. 223 124 personales y reales, 256 influencia sobre el derecho roma
Dracón, 140. 150. 250 Estado romano, su carácter aristo Gayo, ad edictum provinciale, 53 no, 28, 68, 71, 122, 147, 148,
Duarum civitatum civis noster esse crático, 192 sobre el derecho consuetudinario, 152, 159
nemo potest, 101 Estado e Imperio, 100, 142 y ss. 36 derecho, 41, 42, 63, 119, 140,
Duración del proceso civil. 261 Evicción, 45 introducción al comentario sobre 150, 183, 190, 225,228, 233
Existencia desvinculada del Estado, las XII Tablas, 127 filosofía, 137, 152
182 y s. intr. a las Instituciones, 54 matrimonio, 216
Economía vinculada, 182 Exposición de niños, 220 interés crítico, 122 retórica, 152
e. jurídica. 91 Expropiación, 183, 185, 271 int. para el derecho comparado, ciencia, 124
Edictos de los Godos, 115 Exceptio, 38, 63, 117 53, 122, y para la historia del traducciones de senatus consulta,
Edicto pretorio. 27, 33. 125. 249 e. doli, 181,248 derecho, 127 264
sistema. 75 e. mercis non traditae, 118 sistema de las Instituciones, 74, maravillas del mundo, 140
estilo, 103 e. pacti (doli) bonae fidei iudiciis 76 Grocio, 130
edictos provinciales. 53. 269 inest, 118 Gelio, 125 Guerra social, 143
282 ÍN D IC E A L F A B É T IC O -A N A L ÍT IC O
ÍNDICE ALFABÉTICO-ANALÍTICO 283

Habere licere, 152 tum de Ulpiano, 45 Koiné, 136 lulia et Papia, 32

Hammurabi, 62 Invecta et illata, 119, 152 Iulia municipalis, 175
Hannover, 134 Italia: gran Italia, 144 lunia Norbana, 145, 241
Laband, 58 Malacitana, 50
Harén, 216 I. como provincia, 138 Labeón, 67, 126, 151
Hechos internos, 268 comunidades itálicas, 143 Plaetoria, 31
Laocoonte, 191 Quinctia, 32, 70
Hegemon y princeps, 204 confederación i., 100 Latini luniani, 145, 241
Herederos de segundo grado, 120 derecho itálico, 159 Quisquis, 225
Heres, 97 Latinos, comunidades, 100, 134 Rhodia, 150
nación itálica, 134, 144, 154 federación, 134
ex re certa, 98 esclavos itálicos, 147 Sempronia frumentaria, 149
nación, 142 Tarentina, 50
heredis institutio, 4 1 Iudicium centumvirale, 263
h. y legatarius, 97 retóricos, 107 Ursonensis, 50, 175, 183
Iulius Quadratus, 156 esclavos, 147
hereditas, 67, 69 lunius Gracanus, 48 metalli Vispascensis, 149
Hieron, 243 Legado, 56, 68, 95, 97 Voconia, 31, 230
lus ad rem, 96 Leges agrariae, 30
Hijos, vid. Padres e hijos; hijos ile certum, 267 Libera res publica, 111, 164
gítimos, 145 Barbarorum, 62 Libertad, 41, 163 y ss.
edicendi, 115 Iuliae iudiciariae, 32
Historia del derecho, 124 in re aliena, 97, 175 y s. Libertos, 246, 251
Homo novus, 193 Legiones, 142 Libros de registro inmobiliario, 269
gentium, 151 Legis actio, 116, 128
Hornos crematorios, 50 poenitendi, 247 Licinia, mujer de C. Graco, 71
Humanidad, 211 y ss. Legislación agraria moderna, 177 Licurgo, 140
postulandi pro aliis, 229 Lelio, 253
Humanitas, 103 y s., 180 publicum, 199 Lis fullonum, 263
Hurto, 69, 71,224, 268 Lengua latina, 136, 157 Literatura romanística popular, 158
quaesitum, 271 lenguaje de las leyes, 102
Hvbris, 151 respondendi, 208 Litis contestado, 117
Hypotheca, 119, 151, 256, 271 de la literatura jurídica, 103, 129 Livio, 212
sacrum, 46, 237 de las constituciones imperiales,
vitae necisque, 189, 220 Locus religiosus, 238
104 Luculo, 108
Iustitia, 109
Igel, columna de, 136 de Justiniano, 105, 161
Ihering, 2 y s„ 57, 58, 130 Leyes de citas, 266
Imperio y estado romano, 100 y ss. Javoleno, 51, 63, 207 Leyes: actitud romana hacia las mis Macro, 48
Imperio ostrogodo, 115 Jehuda, 154 mas, 27 Magister militum, 115
jmperium, concepto, 67 Judea, 134 ley y derecho, 27 y s. Magistratura, 100, 142
Imposibilidad de la prestación, 55 Jueces, 52, 260 estilo de las leyes, 69 y s. Magna charta, 198
impubes, 270 Julia Domna, 155 Lex data y rogata, 29 Mal gobierno de los municipios,
Impuestos, 182, 196 Juliano, 51, 72, 75, 78, 137, 155, Acilia repetundarum, 30 168
In integrum restitutio, 63, 200 207 Aebutia, 30, 116 Malitas, 103, 153 y s.
In iure cessio. 56, 270 Jurados, 260 Aelia Sentía, 96, 146, 241 y s. Mancipado, 41, 56, 119, 121, 269
Individualidad científica de los ju Juramento, 200, 249 Anastasiana, 261 Mancipium, in mancipium esse, 98,
ristas romanos, 128 y s. Jurisprudencia, decadencia de la, Antonia de Termessibus, 120 221
Individualismo, 169, 256 262 Aquilia, 31, 237 Mandato, 245, 247, 255 y s.
Individuo y Estado, 182, 198 y s. Jurisprudencia judeo-talmúdica, Atilia, 31 Mandatum pecuniae credendae, 94
Injusticias, 259 154 Cincia, 31 Manilio, 208, 238
Intentio, 68 Juristas, 51, 52, 265 Cornelia de edictis praetorum, Maniqueos, 108
Intercessio, 249 Justiniano, 29, 76, 105, 110, 128, 249 y s. Manumisión, 65, 145 y s.
Interdictum, 63 • 161 y s„ 221,230, 231,245,251, C. de sicariis, 30, 70 in fraudem creditorum, 241
Salvianum, 119 266 y s. C. de iniuriis, 31 restricciones, 144, 240 y s.
quod vi aut clam, 99 Falcidia, 31, 179 Manus, 214
mixtum, 99 Fufia Caninia, 240 y s. Maravillas dei mundo, 108, 140
Introducciones, estilo de las, 127 Kipp, 123 Furia de sponsu, 269 Marcelo, 124
a los títulos de los libri ad edic Kohler, 130 Hieronica, 149 Marcial, 137
284 ÍN D IC E A L F A B É T IC O -A N A L ÍT IC O ÍNDICE ALFABÉTICO-ANALÍTICO 285

Marco Aurelio, 114, 222, 223, 224 Natalidad, legislación de Augusto, pacta praetoria, 245 Possessio, 95, 99, 121
y s. 143 pactionibus et stipulationibus, Post hanc legem rogatam, 250
Mario, 234 Natura actionis, contractus, etc., 56 152 Potentiores, 261
Matrimonio, 56, 97. 169 Negocio jurídico, definición, 65 Padres de la Iglesia, 138 Potestas, 67
definición, 68 Negotiorum gestio, 255 Padres e hijos, 31, 222 y s. Praediatura, 49
usos matrimoniales, 43 Negotium, 65 Palabras de moda, 103 Praescriptio, 128
fórmula matrimonial, 41 Nemo cum duobus testamentis dece Panecio, 211, 213 longi y longissimi temporis, 269
legislación de Augusto, 143 dere potest, 94, 101 Papiniano, 51, 77, 155, 156 Praesumptio Muciana, 270
m. clandestino, 270 Nemo plus iuris in alium transferre Par maiorve potestas, 201 npayp.av.K0q, 206
m. libre, 43, 93, 170. 214, 217, potest quam ipse habet, 121, 268 Paralelismo e influencia, 148 Precarium, 45
245 Nemo pro parte testatus pro parte Partus ancillae, 238 Precedentes en el derecho america
m. cuín manu, 67, 93, 170, 214 y intestatus decedere potest, 97, Paterna pietas, 219 no, 37 y s.
ss. 101 Patria potestas, 44, 56, 65, 190, p. en el derecho romano, 70
aspectos personales del m., 170 Neracio, 51 196,219, 221 Preces, 246
m. entre romanos y bárbaros, 145 Nerón emperador, 114, 225 Patrono, 41,251,256 Prenda, 31,45, 92, 119,245
N. gobernador, 234 p. de comunidades, 251 Preparación jurídica de los magis
incapacidad matrimonial de los
esclavos, 237, 240 Nerva, 51 Paulo apóstol, 156, 227 trados y de los jueces, 261 y s.
Nobilitas, 192 Paulo jurisconsulto, 51, 72, 76, 156, Prescripción de las acciones, 269
Meciano, 51 Presunciones, 52, 270
Normas extrajurídicas, 43 158
«Mejor ser cruel que débil», 233 Paulus Fabius Persicus, 109, 168, Princeps, principado, 32, 111 y ss.,
Menander, Arrio, 25 Novación, definición, 69
Novarum rerum cupidus, 107 204 164, 165, 192,203 y ss., 224,229
Metius Rufus, 269 Pax romana, 140 Prior tempore potior iure, 268
Metus, definición, 153 Noxae datio, 221
Nullum crimen sine lege, 198, 267 Pegaso, 51 Procedimiento civil, 34, 52, 116
Misión histórica de Roma, 138. 139 Pena capital, 220, 223, 234 p. formulario, 116, 150, 160
Misnah, 154 Penas corporales, 182 p. penal, 45, 51, 226
Modestino, 51 Obligación alternativa, 55 Penus, 219 p. inquisitorio, 227
Mommsen, 128. 180, 198. 254 y s. o. solidaria, 173, 178 Peregrini, 53, 142, 145, 232 p. magistrado-comicial, 198, 228
Monopolios, 182 Obligatio, 66, 68, 245 p. dediticii, 144, 146, 241 Proconsulare imperium, 116
Mora, 55 Obsequium, 251 Períodos en la historia y en la doc Proletarius, 125
Morari in libertate, 168 Obstruccionismo. 202 trina juridica romana, 128 Propiedad, 31, 51, 65, 173 y ss.
Mores maiorum, 189 Occupatio, 55 Permuta, 37, 122 limitaciones públicas, 49 y ss.
Mucius Scaevola, P„ 71,72 Octaviano, 203 Persona, personalidad, 65 p. útil, 176
Mucius Scaevola. Q., 71, 74, 76, Octavius praetor, 249 Personalidades fungibles, 129 Provincia: derecho administrativo
208, 238 Oferta contractual, 246 Pesca, 176 provincial, 149
sistema, 74 Officium, 40,44, 170, 173, 181,256 Pietas, 44, 180,213,219 civilización provincial, 137
Mujer, in manu filiae loco, 215 Oixovpevr), 137 Pilatos, 244 asambleas p., 101
Mujeres, 217. 229, 236 Ordenamiento social extrajurídico, Pirámides, 140 edictos p„ 53, 269
áticas, 216 40 Pisón, L., 250 ordenamiento p., 30
Municipalidades romanas, 29, 166 Originalidad de los juristas roma Pisos, propiedad dividida por, 177 tierras p., 176 y s.
Munroe Smith, 37 nos, 130 Platón, 121 vida p., 101
Mutuum, 245 Origo, 156 Plinio, 168, 172, 232 talentos provinciales emigrados a
Ortodoxia de los juristas romanos, Polibio, 121,209 Roma, 136 y s.
150 Polis totalitaria, 182 Provocatio, 30, 182, 185, 196, 198,
Nación, 133 y ss. Oxford, 130 Política legislativa, 120 230, 234
concepto de n.. 133, 137 y s. Pompeyo Magno, 48 Prudencio, 110
n. del Imperio romano, 134, 156 Pomponio, enchiridion, 48, 127 Prueba, 52
desarrollo nacional del derecho Pactum, 65 Portio statutaria, 219 Prusia, Allgemeines Landrecht, 42
romano, 141 y s., 147 p. de non petendo, 248 Positivismo, 123 Pubertad, 270
286 ÍN D IC E A L F A B É T IC O -A N A L ÍT IC O
ÍNDICE ALFABÉTICO-ANALÍTICO 287
Publicación de leges, senatus con Retóricos, 36, 153 Sepulcros, 46 cinctu, per aes et libram, principi
sulta y constitutiones principiori, Retraso en el pago, 245 Servio Sulpicio Rufo, 71, 127 oblatum, apud acta conditum, 94
264 Retroactividad, 249 Servitutes, 31, 65 y s„ 152 praetorium, 94
Publicidad, principio de, 269 Reverenda, 44 in faciendo, 50, 121, 176 inofficiosum, inhumanum, 152,
Puchta, 57 Reducción de los intereses, 183 personales, 176 223
Punica fides, 244 Rhodios, 166, 228 prediales, 176 Testigos, testimonios, 226
ley rhodia, 150 Servus publicus, 240 Thomasius, 130
Roma communis patria, 133, 134 Severidad romana, 233 y s. Tiberio, 113, 114, 135, 144, 165,
Quaestiones, 72, 76, 77 Rómulo, 165 Sicilia, 134, 149
Quaestiones perpetuae, 30, 116, 205, 215, 225, 229, 234, 241, 248
Sila, 234 Tiro, 155, 156
150, 226, 228, 235, 250 Sínmaco, 110
Quaestor, 252 Sabino, 37, 72 Titulo putativo, 37
Siria, 207 Titulus, 37, 269
Quare, 123 libri tres iuris civilis, 72, 74
escuela de derecho, 37 Sistemas jurídicos, 74 y s., 152 Tolomeo Philopator, 149
Quarta de la viuda pobre, 218 Sociedad, 43, 45, 95, 172, 178
Querela inofficiosi testamenti, 269 libri ad Sab., 74 Tortura, 227, 228, 235, 238
Savigny, 33 y s., 55, 129 Societas publicanorum, 173 Tradición, 107 y ss.
«Quien camina despacio, marcha Solón, 140, 150
sano», 109 Scevola, Cervidio, 51 Traditio, 55
Schiller, R, 256 Spengler, Óswald, 154 y s. Trajano, 114, 144, 168, 171 y s.,
Quintiliano, 137 Sponsio, 95
Schleswig-Holstein, 134 220, 224
Scientia, 270 Stat pro ratione auctoritas, 188 Transmisión de la propiedad, 245,
Ratio, 122 Scribae, 102 Stipulatio, 55, 65, 99, 245, 248 268
r. iuris, 55, 57 Secuestratario, 45 Sucesión, derecho de, 31, 170, 178 Tratados, 30
r. scripta, 56 Seguridad, 259 y ss. pactos sucesorios, 179 y s. Trebacio Testa, 207
Raza, 133, 142 Sejano, 225 costumbres sucesorias, 44 Tribunicia potestas, 116
integridad racial, 144 Semel heres semper heres, 120 s. intestada, 218 Tribunos, 196
unidad r„ 133 Sempronio Tuditano, 48 s.necesaria, 218 y s., 222 y s. Tribus germánicas dentro dei impe
Receptum, 45, 245 Senado, 32, 100, 112, 113, 143, 146, Superficies, 177 rio romano, 145
Registros del estado civil, 269 y s. 166, 168, 196, 201 solo cedit, 151 Trimalción, 239
Regreso, 178 clase senatorial, 192 Sustitución pupilar, 98, 179 Tuberón, 48, 51
Regulae iuris, 72 provincias senatoriales, 166 Suum cuique, 109 Tutela impuberum, 95, 230
Reineke Fuchs, 249 Senatus consulta, 27, 32, 125, 203, mulierum, 95, 230
Re i vindicatio, 177 264 Tablas, Doce, 28, 41, 62, 74, 125 y
Remisión de la deuda, 245 estilo, 103 s„ 147, 214, 223, 236 y s„ 264,
Renovatio imperi, 141 Senatus consultum de Bacchanali Ulpiano, 51, 72, 137, 155, 156
268 libri ad edictum, 45, 78
Renuntiatio, 194 bus, 149, 185 Tácito, 212
Representación directa, 45, 50, 57, Claudianum, 32 Epitome Ulpiani, 76, 104, 158
Tarruntenus Paternus, 48,51 Opiniones, 50, 158
119, 180 Hosidianum, 50 Tarso, 156
■Repulsa, 104 luventianum, 32 hebraísmos en sus obras, 156
Taurinus Egnatius, 197 Usos comerciales, 148
Res corporales e incorporales, 69 Macedonianum, 32 Teatros, 135
nec mancipi, 245 Orfitianum, 32, 223 Usucapio, 37, 55, 177, 214, 237,
Teodosio II, 28, 269 268 y s., 271
sacrae, sanctae, religiosae, 46 Pegasianum, 32, 98 Teofrasto, 122
Rescriptum, 262 Tertullianum, 32, 223 Usufructo, 45, 69
Terencio, 216 Utilitas praedii, 176
Resolución del contrato, 246 y s. Trebellianum, 32, 98 Termas, 135
Responsa, 72, 76, 77, 262 Vellaeanum, 32 Utopías, 121
Termas de Caracalla, 156 Uxoris causa parata, 219
Responsabilidad de los herederos Séneca, 25, 137, 239 Tessera frumentaria, 49
del delincuente, 225 Sentimiento nacional, 139 y s. Testamento, 43,65,93 y s„ 128,178
del magistrado, 201 Separación del derecho privado del y s„ 181 Valentiniano I, 220
Restricciones extrajurídicas, 41 y s. proceso, 52, 271 Testamentum calatis comitis, in pro Valoración pecuniaria del daño, 45
288 1
ÍN D IC E A L A B É T IC 0- A N A L Í T I C O

Varius Geminus, Q.. 193 Voluntas, 232, 270 II. INDICE DE FUENTES
Varrón, 48 Votum, 238 (Los números en negrita se refieren a las páginas, los exponentes a las notas)
Vecindad, relaciones de, 174
Venta, Vid. Compraventa: Trans Ti
berim, 220 Walther von der Vogelweide, 141
Weber, Max, 203
Verba et voluntas. 153, 232 Windscheid, 130
Verres, 197, 234, 249, 254. 260 AMIANO MARCELINO n. 19. 3 1 2i
Wolfflin, H„ 39, 89 21, 10, 8. 159 '44 n. 22. 32 29, 70
Vespasiano, 263, 265
Viuda pobre. 218 ANAXÁGORAS (Diels-Kranz, n. 27. 50 50
Volesus Mésala, 234 Frag. der Vorsokratik.) n. 28. 50 so, 50 52, 5 1 5 3 , 175 6 2 ,
Zenón, 263
2, 7. 39 ' 183 ii7, 227 ios
ARÍSTIDES, ELIO n. 30b. 50 50
36. 168 22 n. 36. 149 86
97. 135 9 n. 41. 264 29
100. 134 5 n. 50. 32 33
ARISTÓTELES n. 52. 108
Ética a Nicómaco: n. 54. 50 50
III, 1 (p. 1110). 154 n. 57. 32 33
VIII, 12 (p. 1162a), 16. 68 32 n. 60. 32 33
34 (p. 1105a). 109 >' n. 67.107 4
Política: n. 71a. 265 35
1,3,26 (p. 1253b). 235 '«> n. 73. 269 56
V, 9, 22 (p. 1310a). 163 2 n. 77. 50 «
VI, 2, 6 (p. 1317b). 166 >3 n. 84. 265 35
AUCTOR AD HERENNIUM n. 89. 265 35
II, 13, 19, 36 “7 n. 90. 265 35
AURELIO VICTOR n. 126. 170 34, 218 34
de Caesaribus: n. 130 ss. 44 20
XXXVII. 114 27, 168 24 n. 144. 50 45
XLI, 17. 141« n. 173. 251 “9
n. 188. 50 45, 263 22
n. 193. 270 57
BGU n. 233. 32 28
1324. 198 59
BOECIO
ad Cic.: CÉSAR
XII, 51. 53 65 de bello civili:
BREVIARIUM ALARICIANUM, II, 57, 4. 14139
interpr.: de bello Gallico:
VI, 12, 1.38 56 II, 33, 7. 233 i4»
BRUNS: III, 16, 4. 233 i4»
Fontes: CICERÓN:
pág. 6, n. 9. 215 26 ad Atticum:
n. 2. 31 2i I, 12. 236 i*4
n. 10. 30 ‘6 VI, 1,3. 254 67
n. 13. 30 '6, 70 VI, 1,7. 254 67
n. 14. 120 55 VI, 1, 15. I 6 8 2 2
n. 18.51 53, 175 62 VI, 2, 7. 254 67
290 INDICE DE FUENTES ÍN D IC E D E F U E N T E S 291

X, 11,4. 193 34 bis de officiis: 26, 66. 235 '54 5, 29. 69

XV, 13. 164 6 III, 30, 110. 249 38 II, 5, 29, 72. 233 '42 12,51.39
XVI, 14. 203 40 III, 31, 112. 249 38 44, 115. 233 '42 Tuse, disp.:
ad familiares: de oratore: 55, 143. 196 5' 1, 1, 2. 107 2, 139 31, 140 33,34
V, 1. 233 I, 42, 190. 86 94 57, 147. 134 3 1,2,5. 139 32
V, 12, 1.255 70 1,44, 197. 140 34 63, 163. 163,182 '09 1,21,49. 188 3
VII, 10. 208 I, 45, 198. 140 34, 206'04, 64, 165. 134 3 C.I.L.:
VII, 17. 208 207 "2 II, 5, 66, 170. 182 '09 12,582. 64 28
XIII, 54. 255 70 I, 56, 237. 215 20 67, 172. 135 6 XIV, 2916. 51 55
XIII, 57-59. 255 7o II, 33, 142. 52 61,70 44 67, 173. 198 63 CLAUDIANO
XIV, 1,5. 253 59 II, 70, 285. 226 '0' Laelius: de consulatu Stilichonis:
XIV, 2, 3. 253 w III, 33, 134. 46 28 6, 22. 255 22 3, 136 ss. 136 i'
XIV, 3, 3. 253 “ III, 34, 137. 140 33 11, 36. 253 61 3, 136. 141 42
XIV, 7. 216 28 de re publica: 11,437. 254 62 CÓDIGO CIVIL ALEMÁN:
XVI, 10, 2. 243 i II, 1,2 17, 61. 254 63 § 97. 177 74
ad Quintum fratrem: IV, 7. 243 ' 23, 86. 255 71 § 427. 178 «i
I, 1,7,22. 196 51 Div. in Caec.: Partitiones orat.: § 556. 96 26
I, 1, 28. 139 29 14, 46. 252 55 34, 118. 228 "5 § 571. 96 26
Brutus: 18, 60. 252 57 Philipp. or: § 604. 96 26
41, 152. 7 0 « , 86 94 19, 61. 252 56.57 10, 20.165 1 § 822. 96 26
73, 254. 139 29 19, 62. 252 57 pro Balbo: § 2087. 97
Cato maior: 20, 65. 252 57 8, 21. 30 12 § 2258. 94 '7
II, 37. 187 21, 71. 226 99 11, 28. 101 54 CODIGO CIVIL AUSTRÍACO
de finibus: in Vatin.: 19,45.49 art. 713. 94 '7
1.4, 12. 238 '75 9, 22. 182 '08 pro Flacco: CÓDIGO CIVIL FRANCÉS:
III, 20, 67. 238 '76 in Verrem: 4, 9. 249 36 art. 1036. 94 '7
IV, 27, 64. 206 '«6 I , 4 ,11.252 57 5, 12. 249 36 CÓDIGO CIVIL ITALIANO:
de inventione: II, 1, 14, 37. 252 57 7, 15 ss. 140 34, 194 44,195 47 art. 920. 94 '7
II, 22, 65. 36 47 15, 40. 252 56.57 7, 16. 194 44,19547 CÓDIGO CIVIL SUIZO:
de lege agraria: 23, 60. 179 88 pro Ligario: art. 151. 94 ‘7
II, l, 3 ss. 1 9 3 54 24, 63 ss. 234 '52 4, 11. 224 85 CODEX IUSTINIANUS:
II, 29. 165« 27, 65. 254 64 pro Murena: (2, 13) 2. 2618
de legibus: 28, 72. 234 '52 12, 116 42 (3, 37) 5. 173 54
1.4, 14. 48 40 30, 75. 234 '52 pro Plancio: (4, 1) 2. 248 35
II, 9, 22. 248 55 30, 76. 234 '52 12, 29. 220 47 (4, 12)3.120 53
II, 19, 47. 46 28, 70 43 41, 107. 2504' 19, 47. 256 94 (4, 26) 7, 3. 120 53
II, 21,52. 46 29 42, 107. 223 22 33, 81. 255 72 (4,27) 1 pr. § 1. 120 53
III, 20, 46. 102 fi4 42, 108.27 3, 250 42, 251 44 pro Rabirio: (4, 43) 1. 221 58
de natur, deon: 46, 119. 249 39 3, 10. 224 85 (4, 43) 2. 221 62
III, 38, 90. 225 «9 47, 123. 251 47 pro Roscio Amer: (4, 50) 6. 7. 120 53
de officiis: II, 2, 29, 72. 202 82 38, 111. 256 93 (4, 65) 3. 247 27.29
I, 7, 23. 243 ' II, 3, 3, 6. 244 9 pro Sestio: ' (5,13) 1.99 43
I, 11,35. 252 so 53, 122. 254 64.65 67, 141. 107 2 (5, 17) 5 pr. 222 68
I, 13, 41. 236 'fi2 65, 152. 254 65 Topica: (6, 23) 15. 100 49
II, 22, 78. 272 64 78, 182 ss. 102 64 1, 5. 69 (6, 37) 21. 100 49
III, 14, 60. 67 28 II, 5, 3, 7. 233 '44 4, 24. 69 (6, 55) 12. 230 136
III, 23, 89. 236 '65 9 22 233 '45 5, 27. 69 (6, 58) 14. 15. 230 '36
III, 29, 104. 244 8, 248 55 9, 23. 164 6, 227 'os 5, 28. 36 47, 69 (7, 3). 242 198
292 INDICE DE FUENTES
ÍNDICE DE FUENTES 293
(7 . 5 ). 145» CORNELIO NEPOTE
(7 , 6 ). 145 » praef. 6. 216 (11.6) 1 pr. 45 26 (40, 2) 5. 207
(7 , 16) 1 . 221 » Cato I, 3. 252 57 (11.7) 12,3.45 26 (40, 12) 42. 207
(8 , 3 7 ) 14, 2 . 245 20 (12, 1) 9, 8. 45 26 (41, 1)26 pr. 151 %
( 8 , 4 6 ) 10. 2 2 0 51 (12, 6) 32, 2. 171 35, 217 32 (41, 1) 60. 177 74
(9 , 8 ) 5 . 225 92 DEMÓSTENES (13, 6) 1, 2. 65 20 (41.2) 12, 1.95 24
CODEX THEODOSIANUS: Kaxa Neoapac;. 216 29 (13, 6) 17, 3. 247 4° (41.2) 20. 99 «
(2, 13) 1. 261 * DESSA U: (14, 1) 1, pr. 3 5 26 (4 1 .3 ) 33. 78 82
(3 , 14) 1. 145 64 inscript. lat. (16, 3) 1, 15. 65 20 (4 1 .4 ) 7.78 82
(4, 8) 6 pr. 220 51, 221 59 2, 2 Nr. 8763. 147 7i (18, 1) 32. 5 0 44 (43, 16) 12. 9 9 «
(5 , 1 0 ) 1 . 221 «) 3 Nr. 6093 ss. 251 49 (18, 1) 52. 50 5 ' (43, 17) 3, 7. 151 96
(5 , 11) 12. 175 62 3 Nr. 9495. 203 9' (18, 1) 77. 207 (43, 26) 6, 4. 45 26
(9 , 12) I. 240 'X9 DIGESTA: (19, 1) 13, 29. 65 20 (43, 30) 1, 3. 223 75
(9 , 14) 1 . 220 51, 221 59 (1. 1) 1, 2. 47, 19967 (19, 1) 25. 117« (43, 30) 3, 5. 223 75
(9 , 14) 3. 2 2 5 91 (1, 1) 10 pr. 109 'i (19, 1) 30, 1. 120 57 (44, 4) 5, 4. 117 46
(9 , 1 5 ) 1. 2 2 0 51 (1, 2) 1. 128X9 (19.2) 4. 247 25 (44, 7) 3 pr. 68
(9 , 4 0 ) 8. 225 90 (1.2) 2. 127 X7 (19, 2) 27, 1. 247 28 (44, 7) 23 pr. 43 ‘8
COLUMELA (1, 2) 2, 35. 46 2X (19, 2) 54, 1. 247 27 (44, 7)51.66, 117 46
de re rust.: (1 .2 ) 2,35 ss. 4 8 4o,5155 (19, 2) 56. 247 27 (45, 1) 56. 78 82
X ll praef., 8. 170 44, 2 1 8 44 (1, 2) 2, 38. 46 2» (19, 2) 57. 207 (46, 2) 1 pr. 69
COLLATIO: (1, 2) 2, 46. 51 55, 103 ox (19, 2) 60 pr. 247 27 (46, 3) 34. 78 »2
1, 11. 197 (1. 2) 2, 49. 208 "6 (20, 1) 15, 1. 43 '8 (46, 8) 16, 1. 43 ‘8
2 , 5 , 1. 151 9K (1, 3) 20, 1. 121 60 (21.2) 68, pr. 117« (47,2) 1,3. 69,103 67
3, 3, 1 -3 . 240 'xx (1, 3) 32, 1. 38 -55 (22, 1) 28, 1. 238 ‘76 (47, 2) 16. 190 ‘4
(23,1) 12,1.222 65 (47, 2) 17 pr. 190 '4
3, 3, 2 . 183 'i s (1, 5) 4 pr. 163 2
3, 3, 4 . 240 i«5 (1, 6) 2. 183 "5, 240 '85 (23, 2) 1. 68 (47, 2) 62, 8. 43 ‘8
3, 3, 5 . 240 ixx (1,6) 4, 2. 225 91 (23, 3) 75. 171 38 (47, 10) 15, 3. 126 81
4, 3, 4 . 146 » (1, 18)7. 50-5' (24, 1)66, 1.43 ‘6 (47, 10) 15, 26. 126 81
4 ,6 , 1 .9 7 51 (2, 14) 7,6. 122 69 (24, 3) 66 pr. 71 (47, 10) 17, 4. 151 100
4, 8, 1 .2 2 0 -5' (3, 4). 171 49 (25, 2) 1. 170 44 (47, 10) 37, 1.3125
1 5 , 3 , 2 . 108 (3, 4) 1 pr. 172 42 (25, 3)5, 1. 19120 (47, 12) 3,4. 50 52
CONSTITUTIO CRIMINALIS (4, 2) 5. 103 67, 153 (26, 7) 39. 77 (47, 12) 5. 50 52
CAROLINA: (4, 2) 21,5. 153 16 (28, 2) 11. 127, 220 51 (48, 5) 24 pr. 150 87
art. 1 0 4 ss. 3 0 16 (4, 3) 1, 2. 67 (29, 1) 1 pr. 127 (48, 8) 2. 220 5i
CONSTITUTIO Aeycoxev: (4, 9) 1, 1.45 26 (30) 41, 1-16. 50 51 (48, 9) 5. 220 5'
§ 18. 33 46 (5, 1) 12, 2. 230 ‘28 (30) 116 pr. 68 (48, 19) 26. 225 89
CONSTITUTIO «DEO AU C (5, 2) 8, 17. 269 54 (31) 36. 68 (50, 1) 33. 133
TORE»: (31) 77, 20. 169 27 (50, 15) 1 pr. 156
(5, 3) 27 pr. 238 '76
pr. 141 42 ( 6 , 2 ) 1, 1 - 2 . 122 69
(32) 37 pr. 104 7i (50, 17) 2 pr. 229 ‘25
CONSTITUTIO «IMPERATO (7, 1) 1. 69 (34, 2) 2. 43 ‘8 (50, 17) 30. 97 42
RIAM MA1ESTATEM »: (7, 1) 68. 238 '76 (34, 2) 39, 1. 207 (50, 17) 106. 164 6
pr. 141 44
(35, 1) 15. 97 32 (50, 17) 202. 61, 63 6
(7, 8) 12, 5. 104 71 (37, 12) 5. 220 50
CONSTITUTIO «SUMMA REI (8. 2) 26. 169 27 DIODORO
PUBLICAE»: (38, l)2 p r. 45 26 23, 1. 243 4
(8,4) 13, 1. 176 67
pr. 141 44 (38, l)48pr. 4 4 2 1 , 170 31 27,4, 1.244 '0
(9, 2) 7, 1-8. 73,78 y ss., 84 (38, 2) 1. 127
CONSTITUCIÓN DE WEI- (9, 2) 9. 73, 81, 84 DIOGENES LAERCIO
MAR: (39, 4) 10, 1. 247 27 6, 63. 137 21
(9, 2) 11 pr. 5. 73, 78 y ss. (39, 4) 12 pr. 45 26
arts. 17 y 1 1 0 . 141 44 (9, 2) 57. 207 DION CASIO
(39, 6) 1 pr. 69 56, 33. 144 53
294 INDICE DE FUENTES ÍNDICE DE FUENTES 295

5 7 , 8 , 2 . 165 'i FILÓN 2. 55. 123 70 4, 39 ss. 68

6 0 , 1 7 , 5 s. 144« Leg. ad Gaium: 2, 78. 122 65 4, 44. 66
DION CRISÓSTOMO 2 1 . 135 7 2, 8o ss. 65 20 4, 47. 245 15
IlE p i p a o i ^ e i a q FRONTINO 2 , 101. 66 4, 48. 128
c . 5 s. 135 7 de aquaeductu: 2, 101-103. 94 *2, 128 4, 82. 77
DIONISIO DE HALICARNASO 16. 140 36 2, 102. 180 93 4, 88. 77
2 , 16. 233 9 4 s s . 50 45 2, 117. 41 9, 99 46 4, 115 ss. 1 1 7 46
4 , 2 3 . 147 72 1 2 5 . 32 32, 183 "8 2, 121. 230 '31 4, 119. 117 46
8 , 3 6 . 233 1 2 7 . 32 32 2, 122. 230 i3i 4, 126a. 1 1 7 46
8 , 8 0 . 225 «9 1 2 8 . 184 i2ü 2, 157. 127 4, 133. 128
1 4 fr. 6. 233 '48 2, 192. 66 GELIO
DITTENBERGER 2, 192 ss. 7 6 78 I, 6. 153 '4
Orientis Graeci inscript.: GAYO 2, 193 ss. 99 47 3, 2, 12. 237 166
2 Nr. 4 5 8 . 135 7, 204 92 1, 2. 54 2, 224-227. 179 «9 4, 10, 8. 202
Sylloge: 1,2-7.36 45 2, 227. 31 22 4, 12. 175 62
1 Nr. 111. 250 42 1,4. 32 31 2, 232. 122 65 5, 19, 10. 229 123
2Nr. 453. 147 7i 1, 8. 54 3, 14. 215 24 6, 3, 52. 233 '42
XII TABLAS: 1, 9 ss. 65 15 3, 79. 122 65, 123 70 6, 15. 71
8. 2. 126 79 1,13. 146 69 3, 82. 36 « 10, 20, 2. 5155
8, 3. 237 '57 1, 14. 146 69 3, 88. 77 10, 23. 215 25
8 , 9 . 223 8» 1, 15. 146 69 3, 89. 66 II, 17. 127 86
8 , 1 2 . 224 8i 1, 20 102 60
. 3, 89 ss. 76 79 13, 17. 213 "
8 , 13. 224«! 1, 25. 146 69 3, 90. 66 14, 2, 1.262 i2
1, 26. 146 69 3, 98. 122 65
14,7,2. 48 41
1, 27. 146 69 3, 104 ss. 65 20
3, 121. 269 53 16, 10. 125
EDICTO DE AUGUSTO A LOS 1, 28 ss. 241 '96
CIRENEOS, 33 55, 135 9, 204 3, 121 ss. 31 23 20, 1, 13. 126
1,48 ss. 65'5
EDICTO DE PAULO FABIO PÉR 1 , 5 3 . 150 91, 181 97, 240 '88 3, 121a. 1 0 2 60
SICO, 109 ", 168 25, 204 92.94 1, 5 5 . 53 66 3, 122. 102 60, 178 83
HECHOS DE LOS APÓSTOLES:
EPITOME GAI: 1, 7 9 . 142 46 3, 139. 66 XXI, 39. 156 i3i
1, 1 pr. 146 69 1, 111. 214 '7.19, 237 '66 3, 141.37 51
XXII, 25 y ss. 134 4
1, 1 , 3 - 4 . 1 4 6 69 1, 11 4. 2 1 5 24 3, 142. 66
3, 148. 66 XXV, 16. 227 "o
EPITOME ULPIANI: 1, 1 1 5 b . 2 1 5 24
HERODOTO
I , 14. 1 4 6 59 1, 118. 2 1 5 24 3, 155. 66
145 55 3, 164. 268 46 8, 144. 138 24
5 , 8. 1, 11 9. 418 HORACIO
9 , 1. 215 22 1, 141. 221 56 3, 168. 77
I I , 3. 103 57 3, 189. 224 82 Carmina:
1, 157. 230 '3 ' 1, 2. 203 9i
2 0 , 1 6 . 240 '«o 1, 185. 31 24, 102 60 3, 190. 224 82
ESPEJO SAJÓN (Sachsenspiegel) 3, 210 ss. 31 2' 3, 5. 203 9i
1, 190. 122 65, 230 '30.131
1, 3 1 . 170 55 3, 212. 237 '72 4, 5. 203 9i
1, 1 9 3 . 5 3 66
3,219. 84 89 4, 15. 203 91
3 , 4 1 , 2 - 3 . 2 4 9 57 1, 1 9 5 . 102 60
ESPEJO SUEVO (Schwabenspie- 1, 1 9 6 . 3 7 50 3, 224. 201 76 Epistulae:
gel): 2, 3 1 . 1 0 2 60, 1 5 2 106 4, 5. 66 2, 1, 156. 139
9, 1. 124 74 2, 45. 268 47, 269 99 4, 11. 116 41 Ars poetica:
5 6 . 124 75 2, 46. 269 si 4, 20. 122 65, 123 70 23. 89
2 0 3 . 124 76 2, 49. 177 79 4, 24. 122 65 156. 139 29
EVANGELIO DE SAN JUAN 2, 50. 178 «o 4, 30. 116 41, i n 43 323. 139 29
1 9 , 2 2 . 244 " 2, 54. 123 70 4, 31. 117 43 396. 39
296 ÍNDICE DI; FUENTES ÍNDICE DE FUENTES 297

INSTITUTIONES (DE JUSTI MOISÉS PLINIO (el Joven) 18, 37, 7. 233 '43
N I A N O ): IV (Números), 27. 61 3 Epistulae: 18, 45. 167 '8
(1, 1) 4. 47 33 MONUM. ANCYR.: 2, 16. 2 3 2 21, 22, 8. 166
(2, 7) I. 69 4' 1. 164 4, 10. 2 3 2 22, 5, 8. 165 9
(2. 10) 3. 118 4S 3. 184 122, 233 '4S 5, 7. 2 3 2 22, 6. 165 9
(2, 13) 5. 230 i-v. 13. 204 93 7, 11. 181 '02 PREUSSISCHES ALLGEMEINE
(2, 20) 2. 95 3» 14 ss. 184 « 2 7, 18. 169 LANDRECHT:
(2, 20) 3. 95 - 1 34. 111 '6, 204
8, 18. 18190.101 II, 1, 174-181.42
(2, 23) 1.245 17 8, 24. 1 3 9 29 II, 2, 67-69. 42
(2, 25). 205 Epistulae ad Traianum: II, 20, 738. 42
(2, 25) pr. 206 '»* NOVELAS DE JUSTINIANO: 5. 6. 7. 10. 11. 144 55 PRUDENCIO
(3, 13) pr. 6 8 « 24 pr. 141 43 2 3 -2 7 . 1 6 8 25
in Symmachum. 110 13
(3, 19) 12. 245 33-34. 1 7 2 4'
47 pr. 115 33
(4, 6 ) pr. 66 39. 168 25
(4, 8) 7. 221 w 53 c. 6. 218 37 58. 2 1 2 10
117 c. 5. 218 37 QUINTILIANO
ISÓCRATES 65. 2 6 5 36 Instit. oratoriae:
ael Nicoclem, 40. 68 33 118. 93 70. 168 25
NOVELAS DE TEODOSIO Y 2, 17. 18. 21. 23. 26 ss. 153 "4
86 . 212 '0 5, 14, 34. 103 66
VALENTINIANO III: 90. 168 25 11,2,41. 103 66, 104 70
LEY DE JUTLAND (a. 1248) 1.262 '7 9 8 . 168 33
pref. 266 -'y 106. 144 55, 2 1 2 'o
LIBANIO, O/). 107. 144 55 RUTILIUS NAMATIANUS
III. 447, 14 s. 141« PAULO Panegyr.: de reditu suo:
IV. 7, 1. 141 43 Sententiae: 2. 1644 1,63. 136 "
LIVIO 1, 21,2-3. 5 0 53 7. 164 4
praef. 11. 273 4, 12, 6. 146 M 88. 164 4
2, 3. 27 5, 15. 6. 2 3 8 '74 PLUTARCO S ALUSTIO
3. 34. 30 '3 5, 16, 2. 2 3 8 '74 Apophtegm.: Bell. Catilinae:
26, 36. 184 '21 PAUSANIAS p. 198. 2 1 6 28 51,37-38. 149 80
30, 7, 6. 107 2 8, 43, 6. 135 7 Cato maior: SCRIPTORES HISTORIAE AUG.
30, 42, 17. 233 '« PETRONIO 9, 6. 178 86
Caracalla:
33, 12, 7. 233 '« Satxr. : Cato minor: 8. 155
37, 54, 6. 165 », 166 2 1 .2 0 6 ‘06
71. I. 2 3 9 ' 7« Hadrian.:
37, 54. 17. 165 y 71,9. 184 '22 Cicero: 18. 103 '86.187
40. 51. 184 '20 20. 2 1 6 28
PLATÓN Lycurgus: SÉNECA (filos.)
45, 4, 7. 233 '« Leves: Apocol.:
45. 18. 165 4 24. 182 '05
6, 15,23. 68 33 Lucullus: 3, 3. 144 55
PLAUTO 2, 6. 108 6 de beneficiis:
MA CABEOS: Casina: Solon: 3, 22. 236 '62
libr. I. 8. 1 y 12. 244 "> prol. 68. 2 3 7 '7' 7. 2 3 6 '65 de ira:
MACROBIO Mercator: POLIBIO 2 5. 235 154
Saturnalia: 5, 817 ss. 217 6, 1 1 ,7 . 2 7 3 1 2, 24 (= Dialog. 4, 24). 213 '3
3. 16, 15-16. 261 * PLINIO (el Viejo) 6, 1 4 ,7 . 2 2 4 86 Epistulae:
MITTEIS-WILCKEN. Grundziige Hist. nat.: 6, 1 4 ,9 . 192 29 28, 4. 137 20
und Chrestomathie: 3, 5, 39. 136 ", 141 4', 211 6, 18, 1. 2 0 9 «o 44, 27. 188 3
2. 2. 88 ss. 269 44 7,44, 136. 193 34»is 6, 4 4 . 195 46 64, 7. 103 66
2. 2. 102. 269 56 36.5,37. 191 34 6, 56. 2 4 9 36 94, 27. 207