UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

“DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y PÚBLICO”

CURSO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CICLO: XI

INTEGRANTES: DIEGO CARRIL TEJADA

GEITHER GORDILLO CORZO
ROCIO NAVARRO
VICKY MAMANI CHUQUIMIA
RICHARD ALE GOMEZ

DOCENTE: EDGAR ARIAS CUTIPA

TACNA – PERU
2018

1
 INDICE

INTRODUCCION........................................................................................................ 4

CAPITULO I DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO .............................................. 5

1. Concepto ............................................................................................................. 5

2. Características ..................................................................................................... 6

3. La concepción privatista del derecho internacional privado..................... 6

4. Cuestiones del Derecho Internacional Privado .............................................. 9

4.1 Aplicación del derecho extranjero ............................................................ 9

4.2 Clasificaciones ............................................................................................... 9

A) Lex fori......................................................................................................... 9

B) Lex causae ............................................................................................... 10

5. Cuestión Previa .................................................................................................. 11

6. Reenvío................................................................................................................ 11

7. Fraude a la Ley................................................................................................... 13

7.1 Naturaleza Jurídica ..................................................................................... 13

7.2 Condiciones ................................................................................................. 14

a) La existencia del fraude ........................................................................ 15

b) Ausencia de cualquier otro remedio .................................................. 15

8. Orden Público .................................................................................................... 17

8.1 Naturaleza Jurídica del Orden Público .................................................... 19

a) Teoría de Pillet ......................................................................................... 19

b) Teoría de Savigny ................................................................................... 20

c) Teoría de Bartin ....................................................................................... 20

2
 d) Teoría de Niboyet .................................................................................... 20

CAPITULO II DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO ............................................ 22

1.- Concepto .......................................................................................................... 22

2.- Fuentes del Derecho Internacional ............................................................... 23

3.- Estatuto de la Corte Internacional de Justicia ............................................ 24

4.- Origen ................................................................................................................. 24

5.- Naturaleza ......................................................................................................... 26

6.- Problemas Actuales Contemporáneos ........................................................ 28

6.1.- El derecho a la guerra ............................................................................. 28

6.2.- El tratamiento a los extranjeros .............................................................. 28

6.3.- Los derechos humanos ........................................................................... 29

CAPITULO III...……………………………………………………………………………30

CONCLUSIONES ...................................................................................................... 36

3
 INTRODUCCION

La forma de vida de cada individuo, sus costumbres, ideas y principios

integran como parte la población de un Estado; esto conlleva a diversas
relaciones de tipo jurídico con otros individuos sujetos a otros Estados. Las
aspiraciones de los hombres por conocer otros países, las necesidades del
comercio internacional entre otros factores han provocado un
acercamiento y una intercomunicación cada vez más grande tanto
cuantitativa como cualitativa entre personas físicas y colectivas
pertenecientes a sistemas jurídicos diferentes. Jurídicamente este hecho
adquiere una importancia capital en el sentido de que una relación jurídica,
un acto o un hecho jurídico, podrá estar vinculado con varios
ordenamientos jurídicos a la vez.

4
 CAPITULO I

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. Concepto:

El derecho internacional privado es aquella rama del derecho que tiene

como objeto los conflictos de competencia internacionales, los conflictos
de leyes internacionales, la cooperación procesal y determinar la condición
jurídica de los extranjeros.

Esta rama del derecho analiza las relaciones jurídicas internacionales ya sea
entre privados, o donde existe un interés privado. Esta relación jurídica tiene
la particularidad de tener un elemento extraño al derecho local, que suscita
ya sea conflictos de jurisdicción o de ley aplicable, y su fin es determinar
quién puede conocer sobre el tema y qué derecho debe ser aplicado

En algunos países a esta rama del derecho se le conoce como derecho civil
internacional.

Cabe recalcar que el derecho internacional privado no soluciona los

conflictos, simplemente determina la norma o ley de qué país se debe
utilizar en la solución de conflictos internacionales, así como el juez que
resolverá esta controversia (posición normativista).

Modernamente la doctrina está cambiando hacia una posición

sustancialita en donde dentro del derecho internacional privado se incluyen
normas que resuelven directamente los casos que se puedan plantear, y
centra el estudio de esta rama del derecho, no ya en la norma indirecta o
de conflicto, sino en las relaciones jurídicas privadas internacionales, que es

5
donde realmente radican las controversias de las que se hará cargo el
derecho privado internacional.

Trata también temas de gran importancia sobre las relaciones jurídicas entre
los Estados. En este orden de cosas, regula el execuátur y la extradición.

2. Características:

 Es un derecho nacional: cada país dicta normas propias de derecho

internacional privado, lo que puede llevar a conflictos entre ellos.

 Es un derecho positivo: sus normas se encuentran en diversos textos

legales, preferentemente en los códigos civiles. También se hallan en
los tratados en los que los países determinan la mejor forma de resolver
conflictos de leyes.

 Contiene un elemento particularizante: el término "extranjero" dentro

de la relación.

 Forum shopping: consiste en la práctica de los abogados de plantear

la solución de sus controversias internacionales ante el tribunal que
competa y que, a tenor de la ley aplicable, dará la respuesta jurídica
más favorable a sus intereses.

3. La concepción privatista del derecho internacional privado:

Se denomina como “relaciones privadas internacionales” a aquellas que en

su composición presentan elementos extranjeros, ya sean subjetivos u
objetivos, los primeros referidos a las personas y los segundos a bienes o actos
jurídicos que componen dicha relación.

Las fuentes del derecho internacional privado, pueden ser cuatro; las de
derecho internacional privado autónomo, que son ordenamientos jurídicos
puramente nacionales; las de derecho internacional privado convencional,

6
integrado por tratados internacionales bilaterales o multilaterales; las de
derecho internacional privado institucional, que se integra por
ordenamientos jurídicos derivados de un proceso de integración
económica, como puede ser la Unión Europea o el Mercosur; y las de
derecho internacional privado trasnacional, que está integrado por la
denominada Nueva Lex Mercatoria o New Law Merchant, en su aspecto
sustantivo y adjetivo.

En todo caso, las fuentes de derecho internacional privado forman parte del
ordenamiento jurídico nacional, ya que los tratados internacionales deben
aprobarse y ser ratificados conforme a las normas constitucionales
nacionales y, en su caso, las normas de derecho internacional privado
institucional deben ser integradas al mismo ordenamiento nacional por los
métodos que determine el derecho nacional. Respecto al caso de la lex
mercatoria podemos afirmar que su existencia depende del reconocimiento
de la libertad contractual otorgada a los particulares.

En ese sentido, puede afirmarse que el derecho internacional privado es el

sector del ordenamiento nacional que regula las relaciones privadas
internacionales.

De acuerdo a la escuela de concepción estricta, seguida principalmente

en Alemania y en Italia, se atribuye como contenido a la materia solo
el derecho aplicable o conflicto de leyes, en tanto los temas
de competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de
sentencias judiciales extranjeras o laudos arbitrales extranjeros se estudian
como parte del denominado derecho procesal civil internacional.

De otro lado es importante destacar que la escuela de concepción amplia,

seguida originada en Francia y con fuerte influencia en gran parte de
América Latina apuntan que son temas de estudio de la materia

7
la nacionalidad, la condición jurídica del extranjero y los conflictos de
leyes y conflictos de jurisdicción.

Finalmente de acuerdo a la escuela de concepción intermedia, el

contenido temático del derecho internacional privado, lo es la
denominada competencia judicial internacional, el derecho aplicable y
el reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras o laudos
arbitrales extranjeros.

La competencia judicial internacional es el sector del derecho internacional

privado que determina los casos y las circunstancias bajo las cuales un juez
nacional habrá de conocer de un caso derivado de una relación privada
internacional.

El derecho aplicable es el sector dedicado a determinar cual habrá de ser

el derecho conforme al cual habrá de resolver el fondo de asunto derivado
de una relación privada internacional, dentro del que existen diversas
técnicas de reglamentación que a saber son:

• La norma de conflicto,

• La norma material especial (dentro de las que englobo a la norma

material de derecho internacional privado y la norma material de derecho
uniforme),

• La norma de extensión y,

• La norma de aplicación inmediata

Finalmente, el reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales

extranjeras o laudos arbitrales extranjeros es el concreto sector del derecho
internacional privado que determina los requisitos e impedimentos que
deben atenderse ante los casos en que deba conocerse de un

8
reconocimiento y en su caso, ejecución de una sentencia o laudo dictado
en el extranjero.

4. Cuestiones del Derecho Internacional Privado:

4.1 Aplicación del derecho extranjero:

Cuando una norma indirecta remite a la aplicación del derecho extranjero,

se requiere discernir si se refiere al derecho extranjero como tal o la
consideración del mismo como un mero hecho. Posteriormente, en el
aspecto procesal, se deberá decidir si el derecho extranjero es aplicado de
oficio por el juez o solo corresponde aplicarlo cuando ha sido alegado y
debidamente probado por la parte que lo requiere.

4.2 Clasificaciones:

A) Lex fori:

Significa la ley del juez que conoce el asunto. Cuando se presenta a

un juez un asunto que reviste un carácter internacional, este debe
preguntarse sobre la ley aplicable a dicho asunto. En algunos casos se
aplicará la lex fori. Tradicionalmente, la lex fori regula las cuestiones de
procedimiento, cualquiera que sea la lex causae.

El ordenamiento jurídico competente para calificar es el derecho civil

del juez que conoce el pleito. El fundamento jurídico: se sostiene que
el legislador al declarar competente una ley extranjera restringe la
aplicación de sus reglas internas, o sea que la definición de los
términos de la norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del
juez.

9
El fundamento práctico: Niboyet señala que una necesidad práctica
lleva a seguir la lex fori, dice que el caso del testamento ológrafo del
neerlandés se rige por la ley del lugar de celebración del acto en
cuanto a la forma, para la capacidad por la ley nacional del incapaz.

El argumento de la soberanía es abandonado, y la teoría se afirma

principalmente en las siguientes razones. La determinación del
derecho extranjero aplicable a una relación jurídica supone la previa
identificación de la ley competente, pero para ello debe calificarse la
relación, y esa función solo incumbe a la lex fori. Por otra parte, es
indiscutible la necesidad de coherencia que debe existir entre las
categorías usadas en las normas sustanciales y las usadas en las reglas
de derecho internacional privado de un mismo ordenamiento jurídico.
Bartin reserva a la lex causae la calificación de los bienes, y en materia
de autonomía de voluntad, como también hace Niboyet.

La crítica que puede formularse a esta teoría es que conduce a una

limitación de la aplicación del derecho extranjero.

B) Lex causae:

Designa la ley que regula el fondo del asunto, una vez designada por
las normas de conflicto de leyes. La calificación debe ser dada por la
ley competente para regir la relación jurídica. Despagnet dice que
cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una
determinada relación desea que esa ley extranjera sea aplicada en
cuanto organiza y regula dicha relación.

Este autor excluye los puntos de conexión de la calificación según

la lex causae. Distingue la definición de los términos contenidos en el
tipo legal de la de los puntos de conexión. La calificación de estos
corresponde a la lex fori. Criterio que comparte Wolff al atribuir a la lex

10
 fori la función definidora de los términos "nacionalidad o domicilio". Se
critica esta teoría diciendo que determina un círculo vicioso, ya que
es necesario previamente calificar la relación jurídica para determinar
la ley competente. La determinación del derecho presupone la
calificación de la relación jurídica. El problema que plantea la lex
causae es que esta puede remitir a otro derecho y, por lo tanto, la lex
causae tampoco es definitiva.

5. Cuestión Previa:

Para la resolución de una cuestión de derecho internacional privado puede

ser necesario resolver una cuestión previa o preliminar relacionada con la
principal. Por ejemplo, en una sucesión internacional (cuestión principal) es
necesario resolver sobre la validez de una adopción (cuestión previa).Es
decir que la cuestión "principal", depende siempre de la resolución de la
llamada cuestión "incidental", estas cuestiones incidentales pueden ser una
o varias cuestiones a resolver por el juez competente, y resuelta la "cuestión
previa", se continua con el curso de la cuestión principal. Recordemos que
la cuestión previa se presenta después de determinar el derecho aplicable
a la "cuestión principal", con independencia, que la solución dela principal
dependa de ella. Lo que se analiza es qué derecho es aplicable a la
cuestión previa.

Es una cuestión preliminar o incidental que se plantea cuando en un caso

iusprivatista con elementos extranjeros la resolución principal queda
supeditada a la resolución de esta cuestión incidental. Por ejemplo, para
poder decidir la vocación hereditaria entre cónyuges supérstite primero
deberá resolverse la validez del matrimonio

6. Reenvío:

11
En derecho internacional privado, el reenvío es un mecanismo de solución
a los conflictos negativos de jurisdicción, esto es, aquellos que acaecen
cuando con ocasión de una relación de derecho privado con elementos
extranjeros relevantes, surgen dos o más legislaciones de
distintos ordenamientos jurídicos nacionales y ninguna de ellas se
atribuye competencia a sí misma para resolver el asunto, sino que cada una
de ellas (las legislaciones) da competencia a una legislación extranjera. El
reenvío se produce cuando la norma de conflicto del foro (país en el que se
juzga el asunto) se remite a un derecho extranjero (de otro país) y la norma
de conflicto de ese país, a su vez, se remite a otro ('reenvía').

Según el profesor Chileno Mario Ramírez Necochea, el número de

legislaciones que entren en juego, el reenvío puede ser:

1. De primer grado o de retorno: Cuando la norma de conflicto del foro

se remite al derecho extranjero y la norma de conflicto de ese
derecho extranjero se vuelve a remitir al derecho del foro (es decir,
ida-vuelta)

2. De segundo grado: Cuando la norma de conflicto del foro se remite

al derecho extranjero y la norma de conflicto de ese derecho
extranjero se remite a otra de otro derecho extranjero diferente de los
dos anteriores.

Existe también un tercer tipo de retorno inmediato por respuesta de

correspondencia, el cual es poco aplicado en el derecho internacional y
que establece directrices para los tribunales internacionales.

Teoría de la referencia mínima: esta teoría afirma que la consecuencia

jurídica de la norma indirecta al declarar aplicable el derecho extranjero
hace referencia al derecho interno con exclusión del derecho internacional
privado extranjero.

12
Teoría de la referencia media: la regla del derecho internacional privado del
juez se refiere al derecho internacional privado extranjero y al derecho
interno extranjero, pero es necesario que el derecho extranjero acepte la
remisión y admita la aplicación de su derecho de fondo, de lo contrario
podría suceder que el derecho internacional privado de ese país extranjero
no aceptar la aplicación de su derecho de fondo o sea estaría desistiendo
en consecuencia vuelve al Estado primigenio y este deberá buscar otro
punto de conexión con otro derecho.

Teoría de la referencia máxima: la regla del dip del juez indica como
aplicable otro derecho extranjero o sea aplica tanto al derecho
internacional privado extranjero, como las normas indirectas de importación
y exportación y el derecho aplicable.

7. Fraude a la Ley:

El supuesto de fraude a la ley consiste en que

una persona fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal
que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que,
normalmente, no podía recurrir. El ejemplo clásico es el de dos cónyuges
que por pertenecer a un país donde no se admite el divorcio, se
nacionalizan en otro país que sí lo acepta, y obtenida la naturalización, se
divorcian e invocan una nueva situación en el país de origen. La noción de
fraude a la ley es un remedio y "tiene por objeto establecer una sanción
para tales manejos y un medio de impedir la aplicación de la ley extranjera,
cuando alguno, mediante fraude, se ha colocado en situación de
invocarla, adquiriendo la nacionalidad francesa únicamente para
divorciarse

13
7.1 Naturaleza Jurídica

En relación con la naturaleza jurídica del fraude a la ley, se han expuesto

varias tesis.

1°.-Teoría que rechaza la noción de fraude. Algunos autores no aceptan la

existencia del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. Es decir,
cuando dos personas piden que se les aplique su ley nacional, dicho juez no
tiene para qué buscar los móviles o intenciones por las cuales han querido
invocarla. Lo importante es determinar si pueden o no invocarla.

2.- Teoría que admite la noción de fraude. Dentro de esta teoría, algunos
autores la admiten, pero solamente para contratos y forma de los actos,
rechazándola para los casos de cambio de nacionalidad. Esto, por cuanto
en el cambio de nacionalidad hay un interés, ya que, de no haberlo, se
conservaría la nacionalidad anterior. No obstante, la teoría del fraude a la
ley debe aplicarse como norma general para impedir la aplicación de la ley
extranjera. NIBOYET expresa: "La noción de fraude a la ley debe aplicarse a
todos aquellos casos, de cualquier clase que sean, en que un individuo
pueda invocar una ley extranjera una vez cometido el fraude, sea
cualquiera la materia a que se refiera. Se trata, pues, de un remedio para
no aplicar la ley extranjera que normalmente debiera intervenir".

7.2 Condiciones:

Son los siguientes:

1º) La utilización de medios lícitos;

2º) Obtención de resultados ilícitos;

3º) Intención fraudulenta.

14
Sobre las condiciones para poner en práctica la noción del fraude a la ley,
NIBOYET señala las siguientes: 1ª) que exista un fraude; y 2ª) imposibilidad de
impedir la aplicación de la ley extranjera si no se recurre a la noción del
fraude a la ley.

a) La existencia del fraude.-

En Derecho Internacional Privado el fraude a la ley tiende a burlar la

ley que contiene una disposición que prohíbe realizar un determinado
acto, sometiéndose al imperio de una ley más tolerante. El grado de
imputabilidad o elemento psicológico será juzgado por el Juez, quien
apreciará si la intencionalidad es burlar la ley. NIBOYET opina que el
fraude se puede presentar en los casos siguientes: a) naturalizaciones
fraudulentas; b) cambios de domicilio; c) cambios de religión; y d) en
realización de determinados actos jurídicos.

El caso más utilizado es el de las naturalizaciones fraudulentas. Ejemplo

de esta clase es el Caso Bauffremont, el que analizaremos cuando nos
referiremos a la inaplicabilidad de la Ley Extranjera en el punto 8.

Asimismo, se cita el caso de los matrimonios en Transilvana. Se trataba

de húngaros, de austriacos y hasta de franceses que se trasladaban
de Transilvana para que se les considere, mediante ciertos requisitos
legales, como naturales del país, lo cual significaba para ellos la
posibilidad de divorciarse, posibilidad no reconocida ni por la
legislación austriaca ni por la húngara. Algunos tribunales anularon los
nuevos matrimonios seguidos de divorcios fraudulentos,
argumentando la falta de sinceridad y la violación
de leyes imperativas de la respectiva nación (Francia-Austria-
Hungría).

15
b) Ausencia de cualquier otro remedio.-

El fraude a la ley es subsidiario, vale decir, es necesario que no se

disponga de otro medio. Siempre que haya otro medio, aunque existe
fraude, no es posible alegar esta teoría. NIBOYET cita el caso de los
famosos matrimonios de Gretna Green celebrados clandestinamente
en la frontera de Escocia. Un herrero se limitaba a extender una acta
declarando que los contrayentes habían comparecido ante él
manifestando su decisión de contraer matrimonio. Conforme al
derecho escocés, el matrimonio era válido, pero no siempre de
acuerdo con la ley de los contrayentes. Pero, en estos eventos, si se
podría recurrir al estatuto personal o aplicación de ley nacional, no
era necesario acudir al fraude a la Ley.

El mecanismo del fraude, según YANGUAS MESSIA: "El realizador del

fraude en derecho internacional privado, busca liberarse de una
norma de derecho material interno que le impone algo que él no
quiere, o le veda algo que él quiere realizar. Para lograr su propósito,
se dispone a sustituir la vigencia de las normas internas en cuestión,
por la de otra norma interna extranjera que no le impone lo que a él
le estorba, o le permite lo que él busca. Y el medio técnico de que
para ello se vale es el acogimiento, a un punto de conexión
establecido por su propia norma de conflicto".

El fraude a la ley se reduce a burlar un precepto imperativo del

derecho interno, mediante un uso artificial de la norma de conflicto.

La jurisprudencia de los tribunales belgas, austriacos e italianos, entre

otros, y autores como PILLET y VALERY aceptan la teoría que invalida
el acto por causa de fraude; la rechazan, en cambio, SAVIGNY, BAR,
AUDINET, WEISS, DIENA y otros internacionalistas.

16
 Para BARTIN, el concepto de fraude está incluido en el orden público.
Las leyes imperativas no están sujetas a la autonomía de la voluntad,
siendo inadmisible la exportación fraudulenta de un derecho; cuando
esto ocurre debe aplicarse una sanción.

NIBOYET cree que el fraude es un instrumento necesario para que la

ley conserve su carácter imperativo frente a quienes se acogen con
intenciones inadmisibles a una ley distinta

8. Orden Público:

El orden público está constituido por normas, principios e instituciones que

son fundamentales para sentar las bases de una política socioeconómica
que garantice el bienestar de la sociedad dentro del Estado.

Entre otras definiciones encontramos la propuesta del Fernández Novoa1

quien dice que “orden público es el conjunto de principios: jurídicos, políticos
morales y económicos que son obligatorios para la conservación del orden
social de un pueblo en una época determinada”1.

Conforme a los conceptos que se mencionan se puede advertir que el

orden público garantiza la seguridad jurídica de una sociedad.

El orden público como concepto jurídico tiene sus inicios en la roma antigua
mediante la concepción de un especial ius publicum2, imposible de derogar
mediante la voluntad privada y que se es aplicable tanto para el derecho
privado como para el derecho público, y ha continuado recogido en todas
las legislaciones occidentales hasta nuestra codificación actual; asimismo
está fuertemente ligado con conceptos como el de Interés público, leyes

1
“El orden Público”, Fernández Novoa
2
El derecho que emana de los órganos estatales.

17
imperativas, y buenas costumbres, y más jurídicamente hablando con el de
los principios generales del derecho.

Este concepto encierra importantes dificultades en su definición. Sin

embargo, cabe tener en cuenta que podemos definirlo en “sentido amplio:
En el lenguaje usual el termino orden público hace referencia a los disturbios
alborotos o suceso que trascienden del ámbito particular y alteran la
normalidad de la paz ciudadana. Este es, al menos, el significado que viene
a recoger el Diccionario de la RAE”3, esto quiere decir que encierra los
principios que intervienen para garantizar el funcionamiento y permanencia
del sistema dominante, así como la moral que practique un determinado
pueblo en esos momentos, en este primer término tenemos un concepto
más social que jurídico. Mientras que un sentido técnico y nuevo se deberá
entender como “límite a la voluntad de los particulares, y suele ser una
cláusula de cierre del ordenamiento jurídico, en mano de los jueces”4, este
concepto, más jurídico que el anterior, implica reconocer al orden público
como una garantía de interpretación de las normas y los actos jurídicos, en
la medida que brinda la oportunidad a la autoridad judicial para impugnar
actos que contravengan las normas nacionales.

El orden público tiene múltiples manifestaciones para el mundo jurídico,

según sea el área en que se analice. En términos muy generales puede
decirse que integra el orden público todo aquello que viene impuesto por
la autoridad, o convencionalismos sociales en muchas casos, a las personas,
y que actúa como límite a su autonomía –Ello en aras de preservar el
sistema- de este modo, en Derecho privado, el orden público actúa como
un límite a la autonomía de la voluntad en virtud del cual resultan nulos los

3
Angel Acedo Penco, El orden público como limite a la autonomía de la voluntad en la doctrina y
jurisprudencia, Pag. 327, Dialnet.
4
Izu Belloso, M.J “Los conceptos de orden público y seguridad ciudadana tras la Constitución de 1987” Revista
Española de Derecho Administrativo, Nro. 58, pag. 234.

18
actos o contratos cuyo contenido sea contrario a los intereses colectivos de
una comunidad, manifestados en principios y reglas de Derecho, siendo los
interés de la comunidad diversos en cada caso, aunque siempre
identificados con el bien común.

Según su contenido se habla de orden público económico, laboral, etc. En

cambio, en Derecho público, el orden público está representado por la
tranquilidad y paz social que proviene del respeto generalizado al
ordenamiento jurídico o de fuertes convencionalismos sociales que pueden
tener un barniz de juridicidad en determinados casos. En ese sentido, el
"mantenimiento del orden público" habilita a la Administración pública, a
través de la ley, para imponer órdenes, prohibiciones y sanciones y para
guiar la labor de los órganos judiciales.

Desde el punto de vista del Derecho administrativo, la noción de «orden

público» constituye un «título de intervención». En un sentido similar, a causa
de los procesos de expansión del derecho penal que se vive en algunos
países iberoamericanos, el orden público es objeto de protección a través
de sanciones en el ámbito del Derecho penal. De este modo, los «atentados
al orden público», entendido como un determinado estado de cosas en los
espacios públicos, puede incluso constituir delito y llevar aparejado el
cumplimiento de una pena.

8.1 Naturaleza Jurídica del Orden Público:

Existen varias posiciones sobre la naturaleza del orden público, así tenemos:

a) Teoría de Pillet:

19
Según esta teoría las leyes generales y las de orden público son una
misma cosa y se confunden entre sí. Se le ha criticado a esta doctrina
que la noción de orden público es demasiado inestable para que se
la pueda identificar con la ley general, que resultaría una noción
superflua, y que la noción de orden público es excepcional y no de
competencia normal.

b) Teoría de Savigny:

Este autor establece la aplicación del orden público como un remedio

excepcional contra la aplicación de la ley extranjera que
normalmente debiera aplicarse. Determina dos categorías de normas
de orden público internacional:

1. Leyes positivas rigurosamente obligatorias, de las que cita como

ejemplo la poligamia, por razón moral, y la prohibición de poseer
bienes inmuebles los judíos, por razón de utilidad pública;

2. Instituciones desconocidas en el país, tales como la esclavitud y la

muerte civil.

c) Teoría de Bartin:

Bartin afirma 6 que el derecho internacional privado supone la

existencia de un vínculo jurídico, el cual resulta de una presunción de
comunidad internacional. Conforme a esta tesis, para la aplicación
de la ley extranjera se requieren dos condiciones:

1. Que estos Estados tengan las mismas reglas del derecho de gentes.

2. Que exista una cierta comunidad en cuanto a sus reglas de

conflictos de leyes.

20
d) Teoría de Niboyet:

Para este célebre autor 7, «el remedio del orden público al cual hay
que recurrir en las hipótesis corrientes de la vida jurídica, funciona
entre países que tienen la misma civilización y, hasta una civilización
idéntica». En cuanto a la aplicación de la ley extranjera, «es preciso
que entre los países exista, no de una manera general, sino sobre cada
punto en cuestión (divorcio, reclamación de alimentos por el hijo
adulterino, etc.) un mínimum de equivalencia de legislaciones». sino
se alcanza ese mínimum de equivalencia y con el fin de evitar la
aplicación de la ley extranjera, hay que recurrir a la noción de orden
público, pues el aplicar dicha ley quebrantaría el orden del país
donde se la invoca.

21
 CAPITULO II

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

1.- Concepto:

El derecho internacional público es la rama del derecho público

exterior que estudia y regula el comportamiento de los Estados y
otros sujetos internacionales, en sus competencias propias y relaciones
mutuas, sobre la base de ciertos valores comunes, para garantizar la paz y
cooperación internacional, mediante normas nacidas de fuentes
internacionales específicas. O más brevemente, es el ordenamiento jurídico
de la comunidad internacional.

El actual sistema de derecho internacional público puede definirse como el

conjunto de normas jurídicas y principios que las jerarquizan y coordinan
coherentemente. Estas están destinadas a regular las relaciones externas
entre sujetos soberanos, los Estados, y otros sujetos (sujetos atípicos), a los
cuales también se les confiere calidad de sujetos de derecho internacional.
El propósito es armonizar sus relaciones, construyendo un ideal de justicia
mutuamente acordado por ellos, en un marco de certeza y seguridad que
permita realizarla.

22
Se trata de un conjunto de normas jurídicas con una estructura
especialmente adecuada a los destinatarios del sistema y a las necesidades
del mismo. La estructura del derecho internacional público es de
coordinación, lo que le diferencia de las estructuras de subordinación de los
sistemas internos, dónde los sujetos están sometidos a poderes que los
condicionan. Esta estructura de coordinación responde a que sus
principales sujetos, los Estados, son soberanos, razón por la cual no admiten
sometimiento a poder material ajeno que les condicione, aunque si se
subordinan, sin perder su atributo, a reglas jurídicas que le obligan sin
excepción.

El derecho internacional está integrado por acuerdos entre Estados - tales

como tratados internacionales, con diferentes denominaciones según el
caso (tratados, pactos, convenios, cartas, memorándum, declaraciones
conjuntas, intercambios de notas, etc.) - como también por la costumbre
internacional, que se compone a su vez de la práctica de los Estados, que
éstos reconocen como obligatoria, y por los principios generales del
derecho.

2.- Fuentes del Derecho Internacional:

Es consagrada por el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de

Justicia que dice:

La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las

controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

1. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que

establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes

2. La costumbre internacional como prueba de una práctica

generalmente aceptada como derecho
23
 3. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas

4. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor

competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto
en el Artículo 59.

3.- Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:

El derecho internacional se nutre de los acuerdos a los que lleguen los

Estados en el marco de los organismos internacionales a que pertenezcan
y, dentro de éstos, de aquellos acuerdos que se comprometen a aplicar.

En ambos casos, bilateral o multilateral, el nivel adquirido al comprometerse

un Estado es el de poner en vigor la norma acordada en su propio territorio
y aplicarla por encima de las normas nacionales, conforme a las
particularidades de cada orden jurídico interno.

Tradicionalmente, se diferencia entre derecho internacional público

y derecho internacional privado. Este artículo se basa fundamentalmente
en el derecho internacional público, por cuanto el derecho internacional
privado no configura un sistema autosuficiente, en tanto pretende resolver
conflictos de leyes mediante tratados (sometidos al derecho internacional
público) o leyes internas (sometidas el régimen de cada Estado).

4.- Origen:

Aún en las situaciones más críticas, cuando la violencia era la norma de las
relaciones entre los centros de poder independientes, siempre existieron
reglas de juego preestablecidas, o pactadas de alguna manera por las
partes, aceptadas y respetadas como un complemento de las relaciones
de fuerza. Puede afirmarse que, hasta muy avanzada la época histórica, las

24
reglas de juego aplicadas a esas relaciones no poseyeron caracteres
jurídicos, y que se fundaban en concepciones religiosas, o ciertas veces en
planteamientos filosóficos y morales.

En algunos casos no se utilizaban ciertas armas, por poseerlas también el

enemigo. Así, por ejemplo, las jaurías de perros no se usaban en las luchas
entre musulmanes y cristianos. Pero estas jaurías sí fueron empleadas por los
colonizadores españoles en América contra los indígenas.

Se atiende específicamente a los documentos y datos de la historia, Héctor

González se encuentra la existencia de reglas que regulan las relaciones
entre centros de poder independientes, las que se remontan a más de 5000
años. El acuerdo (o tratado) más antiguo de que se tiene noticia es el
celebrado en el 3200 a. C. entre las ciudades caldeas de Lagash y Umma,
por el cual ambas fijaron sus fronteras después de una guerra.

Otro acuerdo sería el celebrado entre los egipcios y los hititas, por el cual se
acuerda el reparto de zonas de influencia.

 En la época moderna, parece que el primer recurso a una jurisdicción

internacional fue el de las Reclamaciones de Alabama, al fin de
la Guerra de Secesión Americana, juzgado por una corte
internacional en Ginebra.

 En cuanto al origen del Derecho internacional público, podemos

afirmar la existencia de dos posiciones:

1. Algunos autores sostienen que este derecho existe desde que los pueblos
primitivos mantuvieron relaciones comerciales, establecieron alianzas,
sometieron sus problemas a la decisión de un tercero, respetaron la
inviolabilidad de sus enviados, etc.

25
2. Quienes niegan la existencia del derecho internacional en la antigüedad
y ubican su origen a partir del momento en que se dan los supuestos básicos
para la existencia de un sistema tal cual funciona en la actualidad: una
pluralidad de Estados nacionales que se reconocen como jurídicamente
iguales, que se atribuyen en exclusividad el atributo de soberanía y que
están dispuestos a regular sus relaciones por normas jurídicas, sin
menoscabar por ello su carácter de soberanos. Estos autores sitúan el
momento histórico en que esos hechos se dan y aparece el derecho
internacional a partir del siglo XVI o, más precisamente, a mediados del siglo
XVII, con los tratados de Westfalia de 1648.

5.- Naturaleza:

Uno de los problemas con los que se ha hallado el derecho internacional es

el de que muchos autores han puesto en tela de juicio el carácter jurídico
de esta disciplina. Es decir, muchos han sido quienes han negado que el
derecho internacional sea derecho. Es el caso de John Austin, quien le negó
el mencionado carácter y lo definió como un "conjunto de mecanismos de
fuerza que regulan las relaciones entre los Estados". También en el siglo
XX autores como Hans Morgenthau le negaron ese carácter al derecho
internacional.

Esta negación tenía su base en la comparación que se realizaba entre los

derechos nacionales y el derecho internacional. Comparación gracias a la
cual se aprecian las siguientes diferencias:

 Mientras en los derechos nacionales existe un legislador central que

dicta las leyes que han de cumplir los ciudadanos, en el derecho
internacional las normas jurídicas son fruto de la voluntad de los
Estados, pues tiene una naturaleza esencialmente voluntaria. Lo más

26
 parecido a un órgano de este tipo es la Asamblea General de
las Naciones Unidas.

 La creación del derecho internacional tiene lugar de una forma muy

diferente a como se hacen las leyes en los sistemas políticos
nacionales, pues tiene lugar de una manera muy inconexa:

Primero nos encontramos con las principios imperativos del derecho

internacional (normas ius cogens) que no podrán ser modificadas ni
derogadas a no ser que sea por otra norma con carácter imperativo

De igual manera, los tratados internacionales se aplican solamente a los

Estados que los han ratificado. Las leyes nacionales, en cambio, se aplican
a todos los ciudadanos por igual.

Por otra parte, la costumbre internacional consiste en una serie de usos que
los Estados han venido repitiendo de una manera constante con la
convicción de que son obligatorios.

Por último tenemos los principios generales del derecho que se utilizarán
cuando no exista una determinada norma (sean tratados o costumbres)
para un determinado hecho, es decir cuando haya lagunas en el derecho
internacional.

Otro factor que llevó a estos autores a opinar así fue la deficiencia de los
mecanismos de aplicación del derecho internacional. Mientras en los
Estados existen jueces encargados de velar por el cumplimiento de las leyes
a las que todos los ciudadanos están sometidos, en la sociedad
internacional estos mecanismos de aplicación son mucho más primitivos y
menos sofisticados, por lo que el derecho internacional se viola de manera
muy regular en forma impune.

27
Existen algunos tribunales internacionales, pero a diferencia de los
nacionales requieren que los Estados, previamente, hayan aceptado su
jurisdicción para poder ser juzgados por dichos tribunales.
La jurisprudencia internacional, creada por estos tribunales, tiene como
principal función la de servir como elemento de interpretación del derecho
internacional.

6.- Problemas Actuales Contemporáneos:

Las realidades políticas también cambian, junto con las condiciones

tecnológicas y otros factores, con lo cual crece las presiones para alterar la
ley, esto para reflejar mejor las nuevas circunstancias. Existen tres problemas
específicos propios del derecho internacional contemporáneo:

6.1.- El derecho a la guerra:

De igual manera que existen las leyes de paz, también hay leyes de la
guerra, esto abarca la iniciación y conducción de la guerra, esto es, las
circunstancias sobre las cuales se considera legal que un Estado acuda al
uso de la fuerza armada contra otro Estado, y el tipo de comportamientos
que son legalmente permisibles por parte de los gobiernos, una vez que se
inicia la contienda, cualquiera que sea la forma como ésta comience. La
fuerza armada puede ser legalmente utilizada sólo bajo tres condiciones: en
defensa propia, cuando se ha puesto al servicio de las Naciones
Unidas como parte de una operación de "seguridad colectiva" o "fuerza de
paz" y por último cuando se coloca al servicio de una organización regional
encargada del mantenimiento de la paz.

28
6.2.- El tratamiento a los extranjeros:

El derecho internacional ha estipulado que en ciertos aspectos los

extranjeros tienen derecho a ciertos tratamientos especiales de parte del
país anfitrión, diferentes de aquellos aplicables a los nacionales. Los
gobiernos pueden invocar el derecho legal de que sus ciudadanos tengan
un mínimo estándar internacional por parte del Estado anfitrión donde se
encuentren por una u otra circunstancia sin importar cuál sea el estándar de
justicia en ese país.

6.3.- Los derechos humanos:

Tras la segunda guerra mundial, se ha procurado hacer obligatorio para

todos los gobiernos nacionales la observación de mínimos estándares
internacionales de justicia, no solo para extranjeros, sino que también para
los nacionales, se ha venido presentando un movimiento para extender la
protección de los derechos humanos contemplada en el derecho
internacional a todos los individuos del mundo, cualquiera que sea su
situación.

29
 CAPITULO III

CASO 01:

Lima, seis de agosto del dos mil nueve

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA, vista la causa número seiscientos treinta y siete – dos mil nueve,
en el día de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley; emite la
presente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandante, doña

María Teresa Parodi Fernández Prada, contra la sentencia de vista de fojas
trescientos sesenta y cuatro, su fecha veintitrés de octubre del dos mil ocho,
que revocando la apelada obrante a fojas trescientos treinta y seis, fechada
el primero de agosto del dos mil ocho, declara improcedente la demanda;
en los seguidos con don David Richard Gálvez Parodi y otros sobre
declaración de muerte presunta.

30
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO:

La Sala mediante resolución de fecha cinco de mayo del dos mil nueve,
obrante a fojas dieciséis del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal
ha estimado procedente el recurso sólo por la causal de contravención de
las normas que garantizan el derecho a un debido proceso; expresando la
recurrente como fundamentos: que la Sala Revisora afecta el derecho al
debido proceso de la recurrente toda vez que declara improcedente la
solicitud alegando que los Tribunales Peruanos no tienen competencia en el
presente caso por tratarse de una causa que versa sobre la capacidad y
estado de una persona que habría tenido su último domicilio en el extranjero
y que, conforme al derecho internacional privado, no se han dado los
supuestos contemplados en el artículo 2062 del Código Civil y que entonces
no es competente el Juez Peruano; sin embargo, la demanda sí es
procedente por cuanto el inciso 2° del artículo 2062 del Código Civil, que es
una norma de derecho procesal internacional privado señala que los
Tribunales Peruanos son competentes aún contra personas no domiciliadas
en el Perú, cuando las partes se han sometido a la jurisdicción nacional
compareciendo al proceso sin oponerse a la jurisdicción, que es lo que
sucede en el presente caso puesto que la curadora procesal del presunto
muerto no cuestionó la competencia sino que procedió a absolver la
demanda.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que se está frente a una relación jurídica de carácter

internacional cuando uno de sus elementos relevantes está vinculado a un
ordenamiento jurídico extranjero de modo que se considere el asunto sujeto
a las normas del derecho internacional privado; pudiendo ser estos
elementos relevantes, el domicilio de las personas, la ubicación de sus

31
bienes etc; que en el presente caso, la recurrente solicita la declaración de
muerte presunta de José Galvez Tafur quien habría tenido su último domicilio
en la ciudad de Oakland, estado de California, Estados Unidos de
Norteamérica.

SEGUNDO: Que, sustentada así la pretensión, resulta evidente que existe un

elemento relevante que lo vincula al derecho internacional privado, esto es,
el hecho de que la persona cuya muerte presunta se solicita no domicilia en
el territorio de la República. En efecto, el Código Civil, en su Libro X sobre
Derecho Internacional Privado, artículo 2057, establece como regla general
que los Tribunales peruanos son competentes para conocer de las acciones
contra “personas domiciliadas en el territorio nacional”; lo que significa que
no serían competentes nuestros tribunales cuando las pretensiones son
dirigidas contra personas domiciliadas en el extranjero, como ocurre con el
presunto muerto José Galvez Tafur, que tuvo su último domicilio procesal en
los Estados Unidos de Norteamérica.

TERCERO: Que no obstante ello, nuestro Derecho Internacional Privado

introduce excepciones a la precitada regla de competencia, regulando en
el artículo 2062 del Código Civil que: “Los tribunales peruanos son
competentes para conocer de los juicios originados por el ejercicio de
acciones relativas al estado y la capacidad de las personas naturales, o a
las relaciones familiares, aun contra personas domiciliadas en país
extranjero, en los casos siguientes: 1. Cuando el derecho peruano es el
aplicable, de acuerdo con sus normas de Derecho Internacional Privado
para regir el asunto. 2. Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente
a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una efectiva vinculación con
el territorio de la República”.

CUARTO: Que en tal virtud, corresponde verificar si el presente caso se ubica

en alguno de los dos supuestos de excepción establecidos en el artículo

32
2061 del Código Civil; en ese sentido, revisando si el derecho peruano es el
aplicable de acuerdo con sus normas de Derecho Internacional Privado se
tiene que de acuerdo al artículo 2068 del citado Código, el principio y fin de
la persona natural se rige por la ley de su domicilio, prescribiendo también
el artículo 2070 que el Estado y la capacidad de la persona natural se rigen
por la ley de su domicilio; de tal modo que habiendo sido el último domicilio
del presunto muerto el ubicado en los Estados Unidos de Norteamérica, la
ley aplicable no es la peruana sino la Norteamericana y si ello es así,
entonces, los tribunales peruanos no serían competentes, empero falta
revisar aún el segundo supuesto.

QUINTO: Que el segundo supuesto está referido al sometimiento expreso o

tácito de las partes a la jurisdicción peruana, siempre y cuando la causa
tenga una efectiva vinculación con el territorio peruano; que en esa línea,
de autos se verifica que ante el desconocimiento exacto del domicilio del
presunto muerto y luego de las publicaciones de ley, se ha procedido al
nombramiento de curador procesal a favor de José Galvez Tafur, quien
mediante escrito de fojas setenta y seis absuelve la solicitud sin cuestionar
en modo alguno la competencia de los Tribunales Peruanos respecto de un
no domiciliado en el territorio de la República; falta de cuestionamiento de
competencia que la actora recurrente califica como acto tácito que revela
sometimiento a dicha competencia, tesis a la cual también se acoge el
Fiscal Adjunto Supremo Titular conforme se advierte del dictamen de fojas
dieciocho del Cuadernillo Supremo.

SEXTO: Que sin embargo, esta Sala de Casación disiente parcialmente de

dicho criterio toda vez que, de principio, tratándose de actos realizados por
un curador procesal no pueden calificarse éstos como manifestaciones
reales de la voluntad de la persona que representa dado que el
nombramiento del curador no ha obedecido tampoco a la voluntad de

33
dicha persona sino a mandato del juzgador; tan es así que nuestro propio
ordenamiento procesal civil no considera la falta de impugnación por parte
del curador procesal de resolución final adversa consentimiento de la
misma, puesto que establece en el inciso 2° de su artículo 408, que ésta debe
ser elevada en consulta; no obstante ello, este Supremo Tribunal estima que
tampoco puede soslayar el principio básico que la finalidad concreta del
proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre,
ambas con relevancia jurídica, ya que, en este caso en particular, de
acuerdo a los medios probatorios obrantes en autos, se advierte claramente
que la causa tiene una efectiva vinculación con el territorio de la República,
dado que el presunto muerto nació en este país y aquí también se casó con
la actora y tuvo hijos con ella, adquiriendo un bien inmueble ubicado
también en territorio peruano y su divorcio ha sido igualmente declarado
por Tribunal Peruano; de tal modo que en este caso en particular el silencio
del curador procesal sí puede interpretarse como sometimiento tácito a la
competencia de los Tribunales Peruanos.

SETIMO: Que por consiguiente, la Primera Sala Especializada de Familia sí es

competente para conocer de la presente solicitud de Declaración de
Muerte Presunta; consecuentemente, la declaración de incompetencia de
dicho órgano jurisdiccional afecta el derecho al debido proceso de la
recurrente; habiendo lugar entonces a casar la sentencia de vista, de
conformidad con el artículo 396, inciso 2°, numeral 2.1 del inciso 2° del
Código Procesal Civil, en su texto original, a efecto de que la Sala de Familia
de su procedencia dicte nueva sentencia con arreglo a ley.

DECISION:

Estando a las consideraciones que preceden y de conformidad en parte

con lo dictaminado por la Señora Fiscal Supremo en lo Civil: Declararon
FUNDADO el recurso de casación de fojas trescientos ochenta y dos por

34
doña María Teresa Parodi Fernández Prada; en consecuencia, NULA la
sentencia de vista de fojas trescientos sesenta y cuatro su fecha veintitrés de
octubre del dos mil ocho.

ORDENARON que la Sala de Familia de su procedencia dicta nueva

sentencia con arreglo a ley; en los seguidos sobre declaración de muerte
presunta de don José Gálvez Tafur.

DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial "El

Peruano", bajo responsabilidad; interviniendo como vocal ponente el señor
Palomino García; y los devolvieron.

35
 CONCLUSIONES

El propósito del derecho internacional público y privado es armonizar sus

relaciones entre las partes, construyendo un ideal de justicia mutuamente
acordado por ellos, en un marco de certeza y seguridad que permita
realizarla.

En el estado actual de la comunidad internacional, los estados pueden,

escoger diversos procedimientos para la elaboración de los mismos. Estos
procedimientos están determinados por la voluntad de los estados,
regulados en sus respectivas constituciones.

El objeto de estudio del Derecho Internacional Privado son las normas

internas de los estados en materia civil, los tratados internacionales, los
convenios y acuerdos entre las naciones, así como el papel que
desempeñan los organismos internacionales en materia de regulación del
derecho de las personas.

El objeto de estudio del Derecho internacional Público es regular las

relaciones externas entre sujetos soberanos, los Estados, y otros sujetos, a los
cuales también se les confiere calidad de sujetos de derecho internacional.

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