Análisis del fallo Arriola

Antecedentes

En 1986 el fallo Bazterrica despenalizó la tenencia de marihuana para consumo personal. En 1990 el
fallo Montalvo volvió a penalizar la tenencia para el consumo.

En febrero 2009, La Sala I de la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal en el fallo ‘’Dora,

Carlos y otra s/sobreseimiento’’ declaró la inconstitucionalidad del artículo 5 de la ley 23.737. Se
determinó que cuatro macetas de cannabis sativa, con un peso de 75g, eran para consumo personal y
por lo tanto, los imputados no encuadraban su conducta en una figura penal.

Incluso antes del fallo Arriola, la mayoría de los casos por tenencia de cantidades mínimas de
estupefacientes se cerraban antes de empezar a ser investigados, lo que indica una baja aplicación de
la ley 23.737.

El 19 de enero de 2006, la policía allanó una casa por la supuesta venta de droga y detuvo a los
presentes que posteriormente fueron condenados a prisión. Ese mismo día, a unas cuadras de la casa
allanada, la policía detuvo a un grupo de jóvenes que llevaban cada uno entre uno y tres cigarrillos
de marihuana. Los jóvenes fueron condenados a cumplir distintas medidas educativas, pero apelaron.

La sentencia estableció que el consumo de estupefacientes en el ámbito privado sin ostentación a

terceros está protegido por el artículo 19 de la Constitución Nacional. Se tuvo en cuenta que la
cantidad de marihuana que poseían los jóvenes era mínima y que los jóvenes no presentaban síntomas
de adicción.

También se establece un cambio del viejo paradigma en donde para atacar el narcotráfico, se atacaba
al consumidor. Este paradigma implicaba un alto número de causas judiciales y un desperdicio de los
esfuerzos del Estado en la lucha contra el narcotráfico.

El juez de la Corte Suprema, Eugenio Zaffaroni, consideró que imputar al consumidor se vuelve
contraproducente a la hora de testificar contra el narco, ya que el consumidor no quiere testificar.
Aseguró que “si cada consumidor tuviera una planta de marihuana en el balcón entonces no habría
tráfico”.

El Presidente de la Corte Suprema, Ricardo Lorenzetti, afirmó que "no se trata sólo del respeto de las
acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo adulto
es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea".
El máximo Tribunal consideró más que sólo la cantidad o el peso de la droga en posesión del acusado,
ya que también se analizó si la cantidad en cuestión era para uso personal o comercial, estudiando
cada caso en forma particular.

Si bien el caso Arriola fue sobre la marihuana, la sentencia no la nombra, ya que los conceptos
aplicados para establecer la inconstitucionalidad de una parte de la ley de estupefacientes son válidos
para cualquier estupefaciente. Esto fue criticado, alegando que aumentaría la reciente ola de
inseguridad, presuntamente atribuida al consumo de paco.

Un fallo posterior interpretó que el consumo en lugares públicos afecta a terceros y por lo tanto está
sujeto a cargos penales.

Tras el fallo Arriola, tres proyectos para modificar la ley 23.737 y despenalizar la tenencia para
consumo personal de estupefacientes fueron presentados en la Cámara de Diputados, tanto por
miembros del oficialismo como de la oposición.

El entonces ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, Aníbal Fernández postuló la idea
de adoptar una nueva política de estado: un Plan Quinquenal que asegure atención a adictos y
consumidores en el sistema público de salud, sin ser criminalizados.

La intención de dicho proyecto sería modificar la ley 23.737 para despenalizar el consumo de
marihuana. En un principio, dicha modificación no abarcaba la posesión de otras drogas ilegales.
Posteriormente, se habló de despenalización para uso personal de cualquier tipo de drogas. Aunque
el poder ejecutivo decidió no presentar una iniciativa propia, dio el visto bueno para que se aprobara
la norma propuesta por Fernández.

El proyecto de ley también prevé que la tenencia simple sea excarcelable y que para el caso de la
siembra o el autocultivo se exima de pena a quienes tienen poca cantidad. No obstante, si bien aclara
que el consumidor ya no será considerado un delincuente, no define cantidades y la decisión de si es
para consumo personal será tomada por un juez. El proyecto agrava la pena para los cabecillas narcos.

En marcos de un nuevo proyecto de ley, la Iglesia rechazó la despenalización de las drogas afirmando
que esta iba a perjudicar a los sectores más humildes.
En base a lo enunciado anteriormente, podemos realizar la siguiente síntesis:

Hechos: Cinco personas fueron sorprendidas saliendo de una vivienda que se estaba
investigando por comercio de estupefacientes. Estos eran consumidores y fueron detenidos
por personal policial a pocos metros del lugar, habiéndose encontrado entre sus ropas
alrededor de tres cigarrillos de marihuana o menor cantidad de esa sustancia en cada uno de
los casos. La causa se inició el día 19 de enero del 2006, a raíz de lo informado por la Policía
Federal Argentina. En virtud de ellos se dispuso la instrucción del sumario que fue delegada
a la fiscal de turno, quien en función de las tareas de observación y vigilancia llevas a cabo
por la prevención, sostuvo que podía inferirse en la finca aludida a un sujeto que se dedicaría
a la comercialización de estupefacientes. Debido a todo esto se solicitó y se obtuvo la
correspondiente orden de allanamiento, registro y secuestro, que tuvo lugar el día 26 de
febrero del 2006. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº2 de Rosario, Provincia de Santa
Fe, con fecha 30 de agosto de 2007, rechazo las nulidades impuestas por las defensas y el
planteo de inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, y condeno
a:

Sebastián Eduardo Arriola, como autor penal responsable del delito de tráfico de estupefacientes
en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, a la pena de seis
años de prisión y multa de seiscientos pesos, imponiéndole la medida de seguridad curativa
prevista en el artículo 16 de la ley 23.737.

Carlos Alberto Simonetti, como autor penal responsable del delito de tráfico de estupefacientes
en la modalidad de tenencia de estupefacientes. -Mónica Beatriz Vázquez, como autor penal
responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de
estupefacientes. -Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villareal,
Leandro Cortejarena, Gabriel Alejandro Medina, como autores del delito de tenencia de
estupefacientes para consumo personal.

Como contra respuesta la defensa interpuso el recurso de casación a favor de Eduardo Sebastián
Arriola, Mónica Beatriz Vázquez, Gustavo Alberto Fares, Marcerlo Ezequiel Acedo, Mario Alberto
Villareal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Cortejarena. En este recurso de casación la defensa
planteo la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, y postulo la revisión
de lo decidido sobre la base de la nueva composición de la Corte Suprema y de los argumentos que
se habían conformado en el fallo dictado por dicho tribunal en el caso Bazterrica, en el cual se había
declarado la invalidez constitucional de un texto normativo, que era la ley 20.771, articulo 6, que
incriminaba la tenencia de estupefacientes para el uso personal con un alcance semejante al que o
hace la norma impugnada.

Resolución: La Corte Suprema retomo y sostuvo los principios sentados en el fallo

Bazterrica, donde se había remarcado que la protección constitucional de los valores a la
intimidad y autonomía personal impedían sancionar la tenencia de drogas para el consumo.
La Corte Suprema por una unanimidad, decidió declarar la inconstitucionalidad del segundo
párrafo del artículo 14 de la ley Nº 23.737.

Los jueces votaron en forma unánime, pero con diferentes fundamentos en los que cada uno hizo
referencia a cuestiones que consideró importantes. Votaron los jueces Lorenzetti por su voto;
Highton-Maqueda, por su voto, Argibay por su voto, Zaffaroni por su voto, Fayt por su voto, Petracchi
por su voto.

Todos los jueces coincidieron en declarar la inconstitucionalidad de la pena de la tenencia para el

consumo en privado, con los siguientes fundamentos. El fundamento es que debe protegerse la
privacidad de las personas adultas para decidir cuál es su conducta y en el caso, se desean tener o
consumir drogas. Se resolvió volver a aplicar el criterio ya fijado oportunamente en “Bazterrica”, que
consiste en lo siguiente:

a. Cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que
desea sin que el Estado pueda intervenir en ese ámbito (Art 19 CN);
b. No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o daño para
terceros. Los argumentos basados en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia o la
moralidad pública no superan el test de constitucionalidad;
c. La conducta realizada en privado es lícita, salvo que constituya un peligro concreto o cause
daños a bienes o derechos de terceros.

Se tuvieron en cuenta dos elementos claves:

1) La restricción de la libertad personal: en el caso se había condenado al consumidor a dejar de
abusar de bebidas alcohólicas y de relacionarse con personas vinculadas al expendio o consumo de
estupefacientes, lo que es una intromisión en la vida privada de una persona adulta;
2) Que cuando rigió el criterio de “Bazterrica” que ahora se consagra no hubo ningún incremento en
el consumo.

Límites del fallo:

1. La Corte no se expidió ni legitimó el consumo con ostentación hacia terceros, ni aquel con
intención de comercializar, y sólo se refirió a la marihuana. Los condenados tenían marihuana y no
hacían ostentación de la droga, ni había peligro para terceros, ni había adicción demostrada, ni hubo
evidencia alguna acerca de que tuvieran intenciones de comercializarla.
2. No se consagró un permiso legal para consumir indiscriminadamente sino sólo en el supuesto que
definió con rigor.
3. No se adoptaron posiciones sobre la conveniencia de la sanción penal del consumo de drogas o su
despenalización.

Fundamentos:

El principal argumento utilizado en el fallo por la corte establecía que la norma que penaliza la
tenencia de estupefacientes para consumo personal, afectaba el derecho a la intimidad protegido por
normas constitucionales, establecidas en el artículo. La Doctora Carmen Argibay señalo en el fallo
que la tenencia de droga para el propio consumo, por si sola, no ofrece ningún elemento de juicio
para afirmar que los acusados realizaron algo más que una acción privada. El doctor Fayt, quien había
votado en contra en el fallo Bazterrica y a favor en el fallo Montalvo, modifico su criterio, señalando
el fracaso de la persecución penal al consumidor como forma de combatir el narcotráfico. Por su parte
Lorenzetti y Zaffaroni establecieron que ninguna de las convenciones suscriptas por el Estado
Argentino en relación a la temática de estupefacientes compromete a criminalizar la tenencia de
estupefacientes para uso personal. Finalmente, la Corte, yendo más allá de la solución del caso penal,
exhortó a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventiva, con información y educación disuasiva del
consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, como por ejemplo los menores.

Legislación comparada

Uruguay: el 10 de diciembre de 2013 se aprobó en la República Oriental del Uruguay la Ley 19.172
que establecía el control y regulación a través del Estado, de la importación, producción, adquisición,
almacenamiento, comercialización y distribución de marihuana y sus derivados. Esta Ley creo el
Instituto de Regulación y Control de Cannabis (IRCCA). Este instituto depende del Ministerio de
Salud y básicamente su principal función es la regulación de la plantación, producción,
procesamiento, distribución, venta y supervisión del cannabis. La ley 19.172 permite la venta en de
cannabis en farmacias que se registren en el ministerio de salud, y esta venta solo puede ser a mayores
de 18 años que estén inscriptos en el Instituto de Regulación y Control de Cannabis. La venta solo
podrá ser de 40 gramos por mes, por persona. Otro aspecto que regula la ley es la creación de clubes
de cannabis, constituidos bajo la forma de asociaciones civiles que deberán ser aprobados por el
ministerio de educación y cultura, además de estar registrados en el IRCCA.

Por último, la ley permite el cultivo en la propiedad privada de los individuos, indicando un máximo
de 6 plantas que no puede exceder los 440 gramos de cannabis. Para poder cultivar en una propiedad
privada, el particular necesitará un registro que será otorgado por el estado y que tendrá la vigencia
de tres años, pudiéndose renovar a su vencimiento.57 Desde nuestro punto de vista la República
Oriental del Uruguay permitió la vigencia de esta ley no con el objetivo de incentivar al consumo de
marihuana, sino como forma combativa contra el narcotráfico.

Otros casos:

Con respecto a otros países tenemos los casos de Holanda, Colombia, Bélgica, Estados Unidos. En
Holanda el cultivo, la posesión y la producción constituyen un delito. Lo que existe son los coffe
shops, en donde se vende para el consumo personal a mayores de 18 años. En Colombia la Corte
Suprema confirmó que el consumo personal no es delito. En Bélgica al igual que en Colombia se
despenalizo el consumo personal, pero no se permite el consumo en espacios públicos. Finalmente,
en Estados Unidos la posesión y el suministro de marihuana son delitos criminales bajo la ley federal
de los Estados Unidos.