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ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

O tema “Organização Administrativa” está previsto no edital do Concurso da


Defensoria do Rio de Janeiro. Trata-se de tema de suma importância, pois nos anos de 2013 a
2018, foram abordadas 117 questões da Banca FGV sobre esse assunto. Portanto, é muito
provável que seja cobrado no certame que se aproxima.

A Organização Administrativa é o estudo da estruturação do Estado e o conhecimento


acerca das pessoas, órgãos e entidades que o integram. Tal estudo parte de dois princípios
fundamentais: o princípio federativo e o princípio da separação de poderes.

Com a adoção da forma federativa de Estado, há uma descentralização política de


poder em diferentes níveis de governo: federal, estadual e municipal, sendo todos os entes
políticos dotados de autonomia. Tal autonomia tem como base três características: 1) auto-
organização; 2) autogoverno; 3) autoadministração.

É na capacidade de autoadministração que reside a organização e a prestação das


atividades administrativas, levando em conta a divisão constitucional de competências entre
os entes federativos.

Já o princípio da separação de poderes preconiza a existência de uma divisão de


funções entre os Poderes Executivo, Legislativo e o Judiciário, lembrando que todos possuem
funções que serão desempenhadas de forma típica ou atípica.

No que toca a função administrativa, a doutrina destaca que esta é desempenhada


tipicamente pelo Poder Executivo. Todavia, podemos afirmar que todos os Poderes exercem,
em certo grau, função administrativa.

Quais são os sentidos de “Administração Pública”?


A Administração Pública pode ser analisada a partir dos seguintes sentidos:
Material/Objetivo/Funcional Subjetivo/Formal/Orgânico
Leva em consideração a função de Leva em consideração o conjunto de órgãos e
administrar, a atividade administrativa que entidades que irão executar as atividades
será exercida pelo ente na busca pelo públicas.
interesse público.

A Administração Pública, em seu sentido subjetivo, leva em conta seus órgãos e


entidades integrantes e pode ser dividida em Administração Pública Direta e Administração
Pública Indireta. Inicialmente, vale destacar os conceitos de DESCENTRALIZAÇÃO E
DESCONCENTRAÇÃO.

De modo a melhor examinar esse ponto, atente-se ao quadro comparativo:

Descentralização Desconcentração
Representa a transferência da atividade Existe uma especialização de funções dentro
administrativa para outra pessoa, sendo esta da própria estrutura estatal, sem que haja a
física ou jurídica, integrante ou não da criação de uma nova pessoa jurídica.
própria estrutura administrativa.
A descentralização de atividades pode A desconcentração funciona como uma
ocorrer tanto para entidades da distribuição interna de funções dentro de
Administração Indireta (autarquias, uma mesma pessoa jurídica.
fundações, empresas públicas e sociedades
de economia mista) como para particulares
(concessionários e permissionários de
serviços públicos).

Representa a busca por eficiência e Como resultado da desconcentração, temos a


especialização da atividade administrativa, já criação dos órgãos públicos.
que transfere a terceiros especializados a
execução de alguns serviços públicos.
ÓRGÃOS PÚBLICOS

Segundo Rafael Oliveira, podemos conceituar órgãos públicos como “centros de


competência especializados, instituídos para o desempenho de funções estatais, através de
seus agentes, cuja atuação é imputada a pessoa jurídica a que pertencem”.

Quais as teorias acerca dos órgãos públicos?


Temos três principais teorias acerca do tema:

Teoria do mandato Teoria da representação Teoria do órgão


Segundo essa teoria, o Por essa teoria, o agente Criada por Otto Gierke,
Estado outorga aos seus público seria um verdadeiro sendo também chamada de
agentes um mandato para representante do Estado. A “teoria da imputação
que aqueles atuem em seu principal crítica que se faz a volitiva”. Esta teoria é a mais
nome. Ocorre que esta teoria essa teoria é a equiparação aceita pelo ordenamento
não prosperou, pelo fato de do Estado ao incapaz. Assim, jurídico, e estabelece que o
que a relação do agente com é equivocado considerar a Estado manifesta sua
o Estado não se reveste de Administração Pública como vontade por meio de seus
natureza contratual, mas sim incapaz de exercer seus órgãos, titularizados pelos
legal, além da concepção de direitos e obrigações. agentes públicos. Assim, a
que o Estado não teria atuação do órgão deve ser
vontade própria para a imputada à pessoa jurídica,
celebração de um contrato esta sim sujeito de direitos e
de mandato com o agente. obrigações.
Na verdade, a vontade do
Estado é a vontade do
próprio agente, que lhe é
imputada.

A principal característica dos órgãos públicos é a ausência de personalidade jurídica


própria, bem como a sua criação e extinção através de lei. Como regra, a iniciativa do projeto
de lei para a criação dos órgãos públicos é do Chefe do Poder Executivo, conforme o artigo 61,
§1o, II, “e” da CRFB:
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou
Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional,
ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores,
ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos
nesta Constituição.
§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
II - disponham sobre:
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o
disposto no art. 84, VI.

Entretanto, conforme destacado na parte final do dispositivo, não há obrigatoriedade


de lei para tratar da organização e funcionamento dos órgãos públicos. Dessa forma, tal
matéria pode ser veiculada por meio de Decreto do Chefe do Executivo:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:


VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos.

Criação e
Por meio de lei
extinção
Órgãos
públicos
Organização e Pode se dar
funcionamento por decreto

OBS: em alguns casos estabelecidos pela própria CRFB, a iniciativa legislativa para a criação de
órgãos públicos é atribuída a outros agentes públicos. Exemplo: art. 96, II, “c” e “d” da CRFB -
em relação aos órgãos do Poder Judiciário, cuja iniciativa pertence ao representante daquelas
instituições:

Art. 96. Compete privativamente:


II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça
propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:
c) a criação ou extinção dos tribunais inferiores;
d) a alteração da organização e da divisão judiciárias.
Já sabemos que o órgão público não possui personalidade jurídica. Entretanto possui
capacidade processual ou judiciária?
Regra geral: o órgão público não possui capacidade processual, já que o artigo 70 do CPC/2015
somente atribui capacidade processual à pessoa que se encontre no exercício de seus direitos.

Exceções:
1) A própria legislação pode conferir capacidade processual a alguns órgãos públicos, tal
como ocorre com os órgãos que atuam na defesa dos consumidores (art. 82, III do
CDC).
2) Embora não haja lei expressa nesse sentido, temos construção doutrinária e
jurisprudencial no sentido de reconhecer a capacidade processual dos órgãos públicos,
de acordo com dois requisitos: (a) órgão de cúpula da hierarquia administrativa; (b)
defesa de suas prerrogativas institucionais.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no Informativo 537: no caso


concreto, discutiu-se a amplitude da personalidade judiciária das Câmaras Municipais e das
Assembleias Legislativas. A Corte entendeu que elas até podem atuar em juízo, mas apenas
para defender seus interesses estritamente institucionais, ou seja, aqueles relacionados ao
funcionamento, autonomia e independência do órgão.

Exige-se que seja um órgão de cúpula porque, se não o fosse, o conflito poderia ser
resolvido pela própria hierarquia (Ex: o presidente poderia tranquilamente solucionar um
conflito entre ministérios). É o caso, por exemplo, de um conflito entre a Prefeitura e a Câmara
dos Vereadores: não há hierarquia, pois um órgão é de cúpula do executivo e outro do
legislativo. Nesse caso, como não pode ser resolvida a discussão na esfera extrajudicial
(mesma hierarquia), deve-se reconhecer sua capacidade processual, para que se resolva o
conflito em juízo.

Ademais, o órgão só pode ir a juízo para defender suas prerrogativas institucionais (Ex:
prerrogativa da Câmara para investigar através de CPIs ou prerrogativa do Judiciário de
receber os “duodécimos”). Recentemente, o STJ trouxe um caso em que se discutiu a
capacidade da Câmara para ir a juízo para questionar descontos na remuneração de
vereadores.
Nesse caso, o STJ entendeu que era uma discussão apenas de índole patrimonial, e não
uma prerrogativa institucional. Deveria, portanto, ser aplicada a regra, e não a exceção. Em
fevereiro de 2014, também decidiu o STJ que a Câmara de Vereadores não poderia ir a juízo
para discutir a retenção de verbas do Fundo de participação dos municípios, por se tratar
apenas de interesse patrimonial do ente municipal, e não de prerrogativa institucional do
órgão. Por sua importância, recomendamos a leitura da ementa:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PERSONALIDADE JUDICIÁRIA DAS CÂMARAS


MUNICIPAIS.
A Câmara Municipal não tem legitimidade para propor ação com objetivo de
questionar suposta retenção irregular de valores do Fundo de Participação dos
Municípios. Isso porque a Câmara Municipal não possui personalidade jurídica, mas
apenas personalidade judiciária, a qual lhe autoriza tão somente atuar em juízo para
defender os seus interesses estritamente institucionais, ou seja, aqueles relacionados
ao funcionamento, autonomia e independência do órgão, não se enquadrando, nesse
rol, o interesse patrimonial do ente municipal. Precedente citado: REsp 1.164.017-PI,
Primeira Seção, DJe 6/4/2010. REsp 1.429.322-AL, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 20/2/2014

Sobre o tema, vale lembrar da Súmula 525 do próprio STJ:

A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade


judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos
institucionais.

Além disso, ainda em sede jurisprudencial, cabe destacar o julgado do Supremo


Tribunal Federal, consignado no Informativo 848. No caso, houve discussão acerca da
legitimidade do Tribunal de Justiça para impetrar mandado de segurança em defesa de sua
autonomia institucional. Assim, entendeu o STF que o TJ, mesmo não possuindo personalidade
jurídica própria, detém legitimidade autônoma para ajuizar mandado de segurança contra ato
do Governador de Estado em defesa de sua autonomia institucional (exemplo: ato de
Governador que atrasa o repasse dos duodécimos devidos ao Poder Judiciário).

Por fim, vale estudar as diversas classificações dos órgãos públicos:

1) Quanto à hierarquia ou posição estatal:


- Órgãos independentes: são órgãos que não estão hierarquicamente subordinados a
nenhum outro, visto que se encontram no ápice da estrutura hierárquica daquele
Poder. Exemplos: Chefia do Executivo, Casas Legislativas.
- Órgãos autônomos: são órgãos que estão imediatamente subordinados aos órgãos
independentes, mas gozam de ampla autonomia administrativa e financeira.
Exemplos: ministérios (Ministério da Fazenda: subordinado a União) e secretarias
estaduais.
- Órgãos superiores: são órgãos que possuem apenas poder de direção e controle sobre
temas específicos de sua competência. Não possuem autonomia administrativa e nem
financeira. Exemplos: procuradorias estaduais, gabinetes e coordenadorias.
- Órgãos subalternos: são órgãos de execução, com reduzido poder decisório.
Encontram-se na base da estrutura administrativa. Exemplos: seção de pessoal,
protocolo.

2) Quanto à atuação funcional:


- Singulares: são órgãos cujas decisões dependem da vontade de um único agente.
Exemplo: Presidência da República.
- Colegiados: são órgãos que atuam e decidem pela manifestação de vontade de seus
membros, através de um colegiado de agentes. Exemplo: Assembleia Legislativa.

3) Quanto à estrutura:
- Simples/unitários: possuem somente um centro de competência. Não há outros
órgãos compondo a sua estrutura organizacional. Exemplo: Assembleia Legislativa.
- Compostos: possuem outros órgãos ligados a sua estrutura, com divisão de atividades.
Exemplo: Congresso Nacional (formado pelo Senado e pela Câmara dos Deputados).

4) Quanto às funções:
- Ativos: são os órgãos responsáveis pela execução concreta das decisões
administrativas, como no caso da prestação de serviços públicos, execução de obras
ou exercício do poder de polícia estatal. Exemplo: Polícia Rodoviária Federal,
Secretaria de Saúde estadual.
- Consultivos: são os que atuam na emissão de pareceres jurídicos, assessorando outros
órgãos. Exemplo: procuradorias.
- De controle: atuam na atividade de controle dos demais órgãos e agentes públicos,
seja no âmbito de um mesmo Poder ou entre Poderes diversos. Exemplo: Tribunal de
Contas da União.

Veja o quadro resumido para facilitar a memorização:


Classificação dos Órgãos dos Órgãos Públicos
Quanto à hierarquia Quanto à atuação Quanto à estrutura Quanto às funções
funcional
- Independentes - Singulares - Simples/unitários - Ativos
- Autônomos - Colegiados - Compostos - Consultivos
- Superiores - De controle
- Subalternos

Administração Indireta

Quais as características comuns das entidades administrativas?


Antes de adentrar na análise pormenorizada de cada uma das entidades administrativas, vale
rememorar algumas características que são comuns a todas:

1) Todas gozam de personalidade jurídica própria (são pessoa jurídicas titulares de


direitos e obrigações), não se confundindo com os entes da Administração Direta. Com
isso, todas possuem patrimônio próprio.
2) Possuem seu próprio corpo de pessoal.
3) A criação de qualquer uma dessas entidades depende de lei específica. A lei será de
iniciativa do Chefe do Poder Executivo, de acordo com a redação do art. 61, §1 o, II, “b”
e “e” da CRFB1.

1Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos
Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal,
aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta
Constituição.
§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
II - disponham sobre:
b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da
administração dos Territórios;
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI.
Contudo, atenção com a redação do art. 37, XIX da CRFB para não confundir:

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.

Cria as autarquias e as
São criadas diretamente pela
fundações públicas de direito
lei
público

LEI
AUTORIZA A CRIAÇÃO das
fundações públicas de direito Deve haver o posterior
privado, empresas públicas e registro de seus atos
sociedades de economia constitutivos
mista

Vale destacar também o art. 37, inciso XX, que dispõe acerca da criação de
subsidiárias:

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de


subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a
participação de qualquer delas em empresa privada.

Entretanto, isso não significa que é necessário editar uma lei específica para a criação de
cada uma das subsidiárias. Para o Supremo Tribunal Federal, basta apenas a autorização
genérica contida na própria lei que autorizou a criação das empresas estatais.

4) Devem obedecer a finalidade pública que foi especificada na própria lei que as
instituiu ou que autorizou a instituição, em razão do princípio da reserva legal. Nesse
sentido, devem desempenhar as atividades administrativas que estiverem previstas na
lei.
5) As entidades administrativas sujeitam-se ao controle pela Administração Direta da
pessoa política a qual são vinculadas.
Atenção! Aqui não temos propriamente um controle hierárquico ou algum tipo de
subordinação entre essas entidades. Lembrando que não há hierarquia entre entidades com
personalidades jurídicas diversas, uma vez que o poder hierárquico se manifesta dentro de
uma mesma pessoa jurídica, de forma interna.

Dessa forma o controle sofrido por parte das entidades da Administração Indireta é um
“controle finalístico”, também chamado de “supervisão ministerial”.

Vencida a analise das características gerais das entidades da Administração Indireta,


vamos estudar cada uma delas.

Autarquias

Podemos conceituar as autarquias como pessoas jurídicas de direito público interno,


criadas diretamente através de lei específica, para desempenhar atividade típica de Estado.
Exemplos de autarquias: INSS, IBAMA, INCRA.

Aspectos principais das autarquias:


1) Patrimônio: como as autarquias são pessoas jurídicas de direito público, todos os seus
bens são bens públicos, e, portanto, protegidos pelo regime jurídico específico desses
bens: (a) alienabilidade condicionada ou inalienabilidade relativa; (b)
impenhorabilidade (assim, os pagamentos decorrentes de decisão judicial devem
seguir o regime dos Precatórios ou RPV); (c) imprescritibilidade (lembrando que o
ordenamento jurídico veda o usucapião de bens públicos); (d) não onerabilidade (não
se submetendo aos direitos reais de garantia).
2) Regime de pessoal: seus servidores são estatutários (Regime Jurídico Único) e
aprovados mediante concurso público. São considerados agentes públicos, na
categoria “servidores públicos”.
3) Atos e contratos: seus atos ostentam a qualidade de “atos administrativos”. Ademais,
seus contratos também são “contratos administrativos”, com a presença das cláusulas
exorbitantes, garantindo a Administração as prerrogativas que o particular não possui.
4) Privilégios fiscais: as autarquias possuem a imunidade tributária recíproca, contida no
art. 150, §2o da CRFB2, mas somente em relação ao patrimônio, à renda e aos serviços,
vinculados a suas finalidades essenciais.
5) Responsabilidade civil: via de regra, submetem-se à responsabilidade civil OBJETIVA,
conforme o art. 37, §6o da CRFB3. Vale salientar que o respectivo ente federado será
subsidiariamente responsável pelos danos causados pelas autarquias.
6) Prerrogativas processuais: a autarquia se encaixa no conceito de “Fazenda Pública”, e,
portanto, possui as prerrogativas processuais correspondentes, quais sejam: (a) prazo
em dobro para todas as suas manifestações processuais; (b) beneficia-se do duplo grau
de jurisdição, através do instituto da “remessa necessária”; (c) execução de seus
débitos através da sistemática dos precatórios ou, excepcionalmente, por RPV; (d)
execução fiscal para cobrança de seus créditos.
7) Foro processual: a competência para o julgamento das autarquias vai variar de acordo
com o seguinte critério: (a) autarquia federal: deve ser processada e julgada na Justiça
Federal, à luz do art. 109, I da CRFB (salvo nos casos de ações relativas a falência,
acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e do Trabalho); (b) autarquia
estadual/municipal: ações processadas e julgadas pela Justiça Estadual.

Atenção! STF considerou CONSTITUCIONAL lei estadual que condiciona a nomeação dos
dirigentes de autarquias e fundações à prévia aprovação da Assembleia Legislativa. Em sentido
diverso, entendeu INCONSTITUCIONAL exigir essa aprovação prévia da Assembleia Legislativa
quando se tratar de dirigentes da empresas públicas e sociedades de economia mista.

Vale destacar a existência de autarquias com qualificações especiais, como os


conselhos profissionais, as agências executivas e as agências reguladoras. Vejamos as
principais características de cada uma delas.

2 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
§ 2º A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público,
no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas
decorrentes.
3 § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão

pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
Conselhos profissionais

Os conselhos profissionais possuem a natureza jurídica de autarquias federais, sendo,


portanto, pessoas jurídicas de direito público. São criados por lei e exercem poder de polícia
administrativo quando fiscalizam a respectiva atividade profissional (ou seja, são criados para
exercer atividade tipicamente pública).

Dessa forma, os conselhos profissionais estão submetidos à fiscalização do Tribunal de


Contas e também necessitam realizar concurso público para a contratação de pessoal.

Ponto importante da matéria é a natureza jurídica das anuidades cobradas pelos


Conselhos Profissionais. No Informativo 861 do Supremo Tribunal Federal, decidiu-se que os
pagamentos devidos, no caso de pronunciamento judicial, pelos conselhos de fiscalização NÃO
se submetem ao regime de precatórios.

Isto porque o precatório está associado à programação orçamentária dos entes


públicos. Apesar de os Conselhos de Fiscalização Profissional serem considerados autarquias
especiais, eles não participam do orçamento público e não se confundem com a Fazenda
Pública. Assim, os pagamentos devidos não se submetem ao regime de precatórios.

Atenção! Tema polêmico!

OAB

Vale lembrar que, majoritariamente, considera-se a OAB um serviço público


independente, com natureza jurídica “sui generis”, pois suas atividades não se restringem à
esfera corporativa. Neste sentido, já decidiu o STF que a OAB não precisa ter suas contas
controladas pelo Tribunal de Contas da União ou fazer concurso para a contratação de
pessoal.
Entretanto, no que tange à OAB, ATENÇÃO! Em decisão recentíssima
(novembro/2018), o Tribunal de Contas da União tomou uma decisão importante para a
transparência e o sistema de controle e fiscalização das contas públicas: assentou que a OAB
deve submeter suas contas ao TCU.
Conforme o art. 70, p.ú. CRFB: “prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações
de natureza pecuniária”.
A redação desse dispositivo não deixaria dúvida sobre a abrangência do sistema de
fiscalização financeira da administração pública, que atua de forma ampla: onde há recursos
públicos, atua o sistema de fiscalização das contas públicas.
Em contrapartida, a OAB afirma que: (i) é um órgão sui generis; (ii) não gerencia
recursos públicos; (iii) tal fiscalização prejudicaria a independência da OAB.

Qual a natureza jurídica das anuidades cobradas por tais conselhos?


As anuidades cobradas pelos conselhos possuem a natureza jurídica de “tributo”, sendo
contribuições de interesse das categorias profissionais (contribuições profissionais ou
corporativas). Assim, sendo a anuidade um tributo e sendo os conselhos profissionais
autarquias, caso haja o inadimplemento, o valor devido é cobrado por meio de execução fiscal
(de competência da justiça federal, já que estamos diante de autarquias federais).

Agências Executivas

São autarquias ou fundações públicas que, por estarem ineficientes, celebram contrato
de gestão com o respectivo Ministério Superior. Dessa forma, a qualificação de “agência
executiva” depende do cumprimento de dois requisitos: (a) deve possuir um plano de
reestruturação; (b) deve celebrar o contrato de gestão com o Ministério Supervisor
correspondente.

A formalização como “agência executiva” será feita por decreto do Presidente da


República e a entidade que receber tal qualificação deverá cumprir um plano de metas
definidas no próprio contrato de gestão. Em contrapartida, receberá maior autonomia
gerencial, orçamentária e financeira.
Agências Reguladoras

As agências reguladoras nasceram com inspiração no modelo norte-americano, no


qual as agências possuem ampla independência no exercício de suas funções. No Brasil, tais
entidades foram instituídas a partir da década de 90, período em que o governo resolveu
implementar uma política de privatização, passando a iniciativa privada atividades que
geravam gastos para o Estado (vide o Programa Nacional de Desestatização – Lei n. 8031/90).

Com a liberalização da economia, o Estado passou a demandar a existência de órgãos


reguladores, criados em regime especial para fiscalizar, regular e normatizar a prestação de
serviços públicos por particulares. Assim, pode-se afirmar que tais entidades nasceram a partir
da necessidade de regulação das atividades públicas.

Exemplos de agências reguladoras: ANEEL, ANATEL, ANP, ANCINE.

Características principais:
- Nomeação diferenciada de seus dirigentes: estes são nomeados pelo Presidente da
República, após a aprovação do Senado, para exercer mandatos fixos. A existência de
mandato certo significa que o dirigente não será exonerado de forma livre, só
podendo perder seus cargos nos casos de: (a) renúncia; (b) processo administrativo
disciplinar; (c) condenação criminal transitada em julgado. Além disso, quando o
dirigente deixa a autarquia, ele se submete a um período denominado “quarentena”.
Neste período, o ex-dirigente fica impedido por 4 (quatro) meses de prestar qualquer
tipo de serviço no setor público ou empresa integrante do setor que é regulado pela
agência. Contudo, vale destacar que durante a quarentena o ex-dirigente fica
vinculado à agência, recebendo a remuneração correspondente.
- As agências reguladoras possuem o chamado “poder normativo”, podendo
regulamentar e normatizar certas atividades de interesse social. Ressalte-se que esse
poder normativo deve ater-se aos aspectos técnicos da matéria, de acordo com a lei.
Além disso, só se obriga o prestador do serviço, e não o seu usuário.

Atenção ao julgado presente no Informativo 759 do STF: entendeu o STF ser


CONSTITUCIONAL lei estadual prevendo que os dirigentes de determinada agência reguladora
somente poderão ser nomeados após previamente aprovados pela Assembleia Legislativa.
NÃO seria constitucional, porém, a lei estadual que estabelecesse que os dirigentes somente
possam ser destituídos de seus cargos por decisão exclusiva da Assembleia Legislativa, sem
participação do Governador, visto que isso violaria a separação dos poderes.

Fundações públicas

Inicialmente, devemos destacar a diferença entre fundações públicas e fundações


privadas no nosso ordenamento jurídico pátrio:

Fundações Públicas Fundações Privadas


Formadas a partir da destinação de um Art. 62 do CC - Trata-se de um patrimônio
patrimônio público. Depende de lei específica destacado por um fundador para uma finalidade
para sua criação, tendo finalidade pública e específica (ou seja, temos aqui a personificação de
integrando a Administração Indireta do ente um patrimônio privado). Assim, submetem-se às
instituidor. normas de direito civil.

Visto isso, vale destacar que o entendimento majoritário é o de que as fundações


públicas podem ser de direito público ou de direito privado, a depender da opção legislativa e
da presença ou não de prerrogativas públicas.

Muito embora seja este o entendimento majoritário, Rafael Oliveira defende em sua
obra que as fundações estatais devem ser consideradas como pessoas jurídicas de direito
privado, integrando a Administração Indireta, visto que as fundações públicas de direito
público seriam verdadeiras “autarquias”.

Todavia, o próprio autor ressalta que o estudo das fundações estatais leva em
consideração a classificação entre fundações públicas de direito público e fundações públicas
de direito privado, uma vez que este é o entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal.

Vencida esta análise, vejamos as principais características de ambas as fundações:


FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO
Criadas diretamente por meio de lei específica (até Criadas a partir de autorização legal específica,
porque são consideradas como autarquias ficando suas áreas de atuação dependendo da
fundacionais), não dependendo de registro edição de lei complementar – inteligência do art.
posterior. 37, XIX da CRFB4.
OBS: em razão da simetria, sua extinção também OBS: em razão da simetria, sua extinção também
dependerá, em princípio, de lei. dependerá, em princípio, de lei.
Formadas pela destinação de um patrimônio Formadas pela destinação de um patrimônio
público. público.
Constituídas sob o regime de direito público, Constituídas sob o regime de direito privado, não
submetendo-se à regime integralmente público, usufruindo, portanto, dos benefícios da Fazenda
valendo-se de todas as prerrogativas estatais Pública – possuem regime híbrido/misto.
(como no caso de privilégios processuais e fiscais).
Integram a Administração Indireta, submetendo- Integram a Administração Indireta, submetendo-
se às restrições dos princípios de direito público. se às restrições dos princípios de direito público.
Sofrem o controle e fiscalização realizado pela Sofrem o controle e fiscalização realizado pela
Administração Direta e controle orçamentário do Administração Direta (afastando-se, assim, o
Tribunal de Contas. controle pelo Ministério Público Estadual) e
controle orçamentário do Tribunal de Contas.
Não possui finalidade lucrativa e desenvolve Não possui finalidade lucrativa e desenvolve
atividades socialmente relevantes. atividades socialmente relevantes.
Patrimônio composto por bens públicos, Patrimônio composto por bens privados, todavia,
submetendo-se ao regime de direito público não afastamos algumas prerrogativas de direito
(alienação condicionada, impenhorabilidade, público (como a impenhorabilidade de bens
imprescritibilidade e não onerabilidade). afetados à prestação de serviços públicos).
Regime de pessoal: estatutário. Regime de pessoal: celetista.
Atos e contratos administrativos Seus atos são privados e seus contratos são
considerados como “contratos privados da
Administração”, embora sofra a incidência de
regras de direito público (concurso para
contratação de pessoal, licitação para celebrar
contratos) – nesse sentido, os atos que são
praticados em procedimentos públicos serão

4XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de
sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua
atuação.
considerados atos administrativos, até mesmo
para fins de controle.
Foro processual: tratando-se de entidades Foro processual: justiça estadual.
federais, serão julgadas pela justiça federal
(inteligência do art. 109, I CRFB, já que são
consideradas autarquias fundacionais), com
exceção das ações de falência, as de acidente de
trabalho e as sujeitas a justiça eleitoral e do
trabalho.
Sendo fundações estaduais ou municipais, serão
julgadas pela justiça estadual.
Responsabilidade: objetiva, de acordo com o art. Responsabilidade: a responsabilidade será objetiva
37, §6o da CRFB. se estivermos diante de fundações estatais de
direito privado prestadoras de serviços públicos.

Empresas estatais

Inicialmente, cabe destacar que a exploração de atividade econômica, conforme a


CRFB de 1988, em regra, é feita pela iniciativa privada (à luz do art. 170 e parágrafo único5).
Como exceção, temos essa exploração sendo feita pelo Estado, nos casos imperativos de
segurança nacional e relevante interesse coletivo6.

Além disso, o art. 173, §1o da CRFB dispõe que “a lei estabelecerá o estatuto jurídico da
empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
(...)”. Com isso, foi editada a Lei n. 13.303/2016, que será objeto de estudo em separado.

5 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…).
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de
autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
6 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo

Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
A denominação “empresas estatais” engloba as empresas públicas e as sociedades de
economia mista, ambas criadas mediante autorização legal, com o posterior arquivamento de
seus atos constitutivos no registro competente.

A empresa pública é pessoa jurídica de direito privado, integrante da Administração


Indireta, sendo criada mediante autorização legal e podendo assumir qualquer forma
societária. Seu capital é formado por bens e valores oriundos de pessoas administrativas.
Exemplos de empresas públicas: BNDES e ECT.

Já a sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado, também


integrante da Administração Indireta, sendo criada mediante autorização legal, sob a forma
societária de sociedade anônima. Seu capital, por sua vez, é formado tanto por bens e valores
oriundos de pessoas administrativas quanto de particulares, com controle acionário do Estado.

Vejamos abaixo as principais diferenças e semelhanças entre as empresas públicas e as


sociedades de economia mista:

EMPRESAS PÚBLICAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA


Seu capital é 100% público, ou seja, apenas Possui capital misto (público e privado), ou seja,
pessoas administrativas (públicas ou privadas) tanto as pessoas administrativas quanto os
participam da formação do capital. particulares podem participar da formação do
capital.
OBS: importante lembrar que o seu controle
acionário deve pertencer ao Estado.
Admite qualquer forma societária. Só pode adotar o tipo “sociedade anônima” como
forma societária.
Sua criação depende de lei autorizativa específica, Sua criação também depende de lei autorizativa
de iniciativa do Chefe do Executivo. especifica, de iniciativa do Chefe do Executivo.
OBS: seu nascimento, porém, ocorre com a OBS: seu nascimento, porém, ocorre com a
inscrição dos atos constitutivos no registro inscrição dos atos constitutivos no registro
correspondente. correspondente
Foro processual competente: se a empresa pública Foro processual competente: como regra, não
for federal, a competência é da justiça federal, atrai a competência da justiça federal, mesmo que
conforme dispõe o art. 109, I da CRFB. se trate de sociedade de economia mista federal.
Por outro lado, se a empresa pública for Súmula 556 do STF: “é competente a justiça
estadual/municipal, a competência é da justiça comum para julgar as causas em que é parte
estadual. sociedade de economia mista”.

EXCEÇÕES:
1) Mandados de segurança contra atos de
império praticados por autoridade de
empresa publica/sociedade de economia
mista (art. 109, VIII CRFB);
2) Se União intervier no processo, como
assistente ou opoente (Súmula 517 do
STF: “as sociedades de economia mista só
têm foro na Justiça Federal quando a
União intervém como assistente ou
opoente”).
Regime de pessoal: regime celetista, devendo Regime de pessoal: também celetista, vide
haver, porém, a realização de concurso público observações sobre o regime de pessoal das
para tanto. empresas públicas.

OBS: os empregados públicos das estatais não


possuem estabilidade (contudo, sua demissão
deve ser motivada, com base nos princípios da
impessoalidade e da moralidade, conforme
entendimento do STF) e serão julgados pela justiça
do trabalho.
Patrimônio: possuem bens privados, mas há a Patrimônio: vide observações sobre patrimônio
ingerência de normas de direito público (por das empresas públicas.
exemplo, sua alienação depende do atendimento
de requisitos legais – art. 17 da Lei 8666).

OBS: em regra, os bens das estatais podem ser


penhorados, visto que são bens privados.
Assim, os bens das empresas públicas que
exploram atividade econômica podem ser
penhorados. Ao contrário, tratando-se de bens das
empresas públicas prestadoras de serviços
públicos, a penhorabilidade pode ser afastada
quando estiverem afetados aos serviços públicos e
forem necessários a sua continuidade.

Quanto à usucapião, seus bens podem ser


adquiridos por usucapião, ainda que utilizados na
prestação de serviços públicos.
Atos: são atos privados, em razão da natureza Atos: vide observações sobre os atos das empresas
privada dessas entidades. públicas.
EXCEÇÃO: atos praticados no desempenho de
funções administrativas, como concurso e
licitações – rememorar a Súmula 333 do STJ (“cabe
mandado de segurança contra ato praticado em
licitação promovida por sociedade de economia
mista ou empresa pública”).
Contratos: as exploradoras de atividades Contratos: vide observações sobre os contratos
econômicas somente celebram contratos privados das empresas públicas.
da Administração, despidos, em regra, de
cláusulas exorbitantes, sendo regidos,
predominantemente, por regras de direito
privado.
Todavia, as prestadoras de serviços públicos, além
de contratos privados, podem celebrar contratos
administrativos.
Responsabilidade civil: aqui também fazemos uma Responsabilidade civil: vide observações sobre a
distinção entre: responsabilidade civil das empresas públicas.
1) Exploradoras de atividade econômica: em
regra, possui responsabilidade subjetiva.
Apenas de forma excepcional poderá
haver sua responsabilização objetiva,
como no caso de relação de consumo.
2) Prestadoras de serviço público: possui
responsabilidade objetiva, à luz do art.
37, §6o da CRFB.

OBS: inexistindo patrimônio suficiente para que as


estatais honrem com suas obrigações, o respectivo
ente federado poderá responder
subsidiariamente.
Imunidade tributária: como regra, o art. 173, §2 o Imunidade tributária: vide observações sobre a
da CRFB veda as estatais a concessão de privilégios imunidade tributária das empresas públicas.
fiscais não extensivos às empresas do setor
privado.
Contudo, o STF possui entendimento no sentido
de reconhecer a imunidade tributária do art. 150,
inciso VI, “a” da CRFB às empresas estatais
prestadoras de serviços públicos e às estatais que
exercem atividades monopolizadas (Ex: Correios)
Atenção, porque tal imunidade NÃO se aplica às
empresas estatais exploradoras de atividades
econômicas que atuam no mercado concorrencial
e nem aos serviços públicos que são remunerados
por preços ou tarifas por parte do usuário.

O regime de precatórios é aplicável para as empresas públicas?


Nesse caso, cabe maior análise, pois há duas situações distintas.
Caso seja uma empresa pública prestadora de serviços públicos, SIM. Aplica-se o
regime de precatórios.
Embora, em regra, as sociedades de economia mista e as empresas públicas estejam
submetidas ao regime próprio das pessoas jurídicas de direito privado, o STF tem estendido
algumas prerrogativas da Fazenda Pública a determinadas empresas estatais prestadoras de
relevantes serviços públicos.
Exemplos: Correios (ECT), Casa da Moeda, Infraero e companhias estaduais de saneamento
básico (nas hipóteses em que o capital social seja majoritariamente público e o serviço seja
prestado em regime de exclusividade e sem intuito de lucro):

A Casa da Moeda do Brasil executa e presta serviço público mediante outorga da


União. A CF/88 conferiu a ela, em regime de monopólio, o encargo de emitir
moeda (art. 21, VII). Em razão disso, o STF atribuiu à Casa da Moeda as
prerrogativas de Fazenda Pública, como imunidade tributária e execução pelo
regime de precatórios. STF. 1ª Turma. RE 1009828 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso,
julgado em 24/08/2018.
Entretanto, caso seja uma empresa pública que desenvolva atividade econômica sem
monopólio e com finalidade de lucro, não!

Não se submetem ao regime de precatório as empresas públicas dotadas de


personalidade jurídica de direito privado com patrimônio próprio e autonomia
administrativa que exerçam atividade econômica sem monopólio e com finalidade
de lucro. STF. 1ª Turma. RE 892727/DF, rel. orig. Min. Alexandre de Morais, red. p/ o
ac. Min. Rosa Weber, julgado em 7/8/2018 (Info 910).

Terceiro Setor

De início, podemos estabelecer uma organização didática em três setores:

1º Setor 2º Setor 3º Setor


Estado (Administração Direta Mercado (concessionárias e Sociedade civil (serviços
e Administração Indireta) permissionárias de serviços sociais autônomos, entidades
públicos); de apoio, organizações
sociais, organizações da
sociedade civil de interesse
público – sendo este rol
meramente exemplificativo).
Neste ponto, estudaremos o
terceiro setor e as pessoas
que o integram.

Além dos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Direta e Indireta,


temos outras pessoas jurídicas que prestam atividades de interesse público, muito embora
NÃO integrem a Administração Pública, nem a Direta e nem a Indireta. Tratam-se dos “entes
de cooperação” ou “entidades estatais”.
Conceito: “são entidades da sociedade civil, sem fins lucrativos, que desempenham atividades
de interesse social mediante vínculo formal de parceria com o Estado”7.

Estas pessoas jurídicas possuem regime jurídico preponderante de direito privado,


muito embora haja a incidência parcial de normas de direito público, bem como a sujeição aos
controles realizados pela Administração Pública e pelo Tribunal de Contas. Assim, possuem
caráter híbrido: são “públicas”, visto que executam atividades sociais e recebem recursos
públicos, porém, são “não estatais”, já que não integram a Administração Pública.

Características comuns das entidades do terceiro setor:


- São criadas pela iniciativa privada;
- Não possuem finalidade lucrativa;
- Não integram a Administração Pública;
- Prestam atividades privadas de relevância social;
- Possuem vínculo legal ou negocial com o Estado;
- Recebem benefícios públicos.

Serviços sociais autônomos

São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que são criadas por lei e
prestam atividades de interesse público em favor de certas categorias sociais ou profissionais.
Exemplos: SESI, SESC, SENAC, SENAI.

Sua criação depende de lei. Essa exigência decorre da necessidade de uma lei que
institua as contribuições sociais, espécie de tributo. Logo, é uma autorização legislativa para a
criação de tributos e para o seu repasse a tais entidades.

Estas pessoas são criadas por Confederações privadas, após autorização legal, para
prestarem serviço de amparo a determinadas categorias profissionais. Recebem contribuições

7OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,
2016. p. 199.
sociais que são cobradas de forma compulsória da iniciativa privada8, instituídas pela União,
que exerce a fiscalização sobre tais entidades.

Vale ressaltar que o STF possui entendimento no sentido de que quando o produto das
contribuições ingressa nos cofres dos serviços sociais autônomos, perde o caráter de recurso
público, devido a natureza jurídica de direito privado de tais entidades.

OBS: Os serviços sociais autônomos NÃO se submetem ao regime dos precatórios para o
pagamento de débitos oriundos de decisão judicial, conforme entendeu o STF, pois são
pessoas jurídicas de direito privado.

OBS: Por ostentarem natureza jurídica de direito privado e não integram a Administração
Indireta. Vale ressaltar que o STF entende que, muito embora não haja a exigência de concurso
público, isso não as exime de manterem um padrão de objetividade e de eficiência na
contratação e gastos com pessoal.

Gozam de imunidade tributária?


Os serviços sociais autônomos não gozam de imunidade tributária recíproca, por não
integrarem a Administração Direta ou Indireta.
No entanto, destaque-se que as entidades integrantes do Sistema “S” gozam de
isenção tributária especial por expressa disposição dos arts. 12 e 13 da Lei n. 2.613/55. (STF. 1ª
Turma. ARE 739369 AgR)
Ademais, à luz do art. 150, VI, “c” da CRFB, as instituições de educação e de assistência
social sem fins lucrativos gozam da imunidade tributária quanto aos impostos, desde que
atendam aos requisitos previstos na lei. Desta forma, as entidades do sistema S podem gozar
de imunidade por este dispositivo, porque promovem cursos para a inserção de profissionais
no mercado de trabalho (logo, são consideradas instituições de educação e assistência social).
Por fim, vale lembrar que a competência para julgamento de causas envolvendo tais
entidades é da Justiça Comum Estadual, como regra (Súmula 516 do STF: O Serviço Social da
Indústria – SESI – está sujeito à jurisdição da justiça estadual).

8 Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no at. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a
folha de salários, destinadas as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao
sistema sindical.
Entidades de apoio

São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que exercem serviços não
exclusivos, relacionados a pesquisa, saúde, desenvolvimento institucional, ciência e educação.
São fundações instituídas por particulares (e por isso estão sujeitas à fiscalização pelo
Ministério Publico), com o fim de auxiliar a Administração Pública, mas não a integram.

Em âmbito federal, temos a Lei n. 8958 de 1994, que estabelece normas sobre as
relações entre as instituições federais de ensino superior e pesquisa científica e tecnológica e
as fundações de apoio. Entretanto, cabe ressaltar que os demais entes federados possuem
autonomia para editar suas próprias legislações acerca do tema.

Já entendeu o STF que as fundações de apoio às universidades públicas possuem


personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio e administração próprios, não
integrando a Administração Pública Indireta. Assim, suas ações são julgadas pela justiça
comum estadual.

As fundações de apoio necessitam realizar licitação para firmar contratos?


Não. Segundo o art. 3o da Lei n. 8958, na execução de convênios, contratos, acordos e
demais ajustes abrangidos pela lei, que envolvam recursos provenientes do poder público, as
fundações de apoio adotarão regulamento especifico de aquisições e contratações de obras e
serviços, a ser editado por meio de ato do Poder Executivo, em cada nível de governo.

Além disso, podem ser contratadas, por prazo determinado e sem licitação, à luz do
art. 24, inciso XIII da Lei 86669.

Organizações sociais
De acordo com a Lei n. 9637, “o Poder Executivo poderá qualificar como organizações
sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam

9 Art. 24. É dispensável a licitação: XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à
recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não
tenha fins lucrativos.
dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e
preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta
Lei”.

Assim, as organizações sociais são entidades privadas, qualificadas na forma da Lei


9637, que celebram o chamado “contrato de gestão” com o Estado para cumprir metas de
desempenho e receber benefícios públicos.

Quanto ao contrato de gestão, este deverá preencher os requisitos do art. 7o da Lei10 e


será fiscalizado pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente a
atividade fomentada e, também, fiscalizado pelo Tribunal de Contas.

A aprovação da qualificação como “organização social” é uma competência


discricionária do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade
correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e
Reforma do Estado (atualmente, correspondente ao Ministro do Planejamento).

Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)

As organizações da sociedade civil de interesse público estão regidas pela Lei n. 9790,
que em seu art. 1o dispõe: “Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido
constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que
os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por
esta Lei”.

10 Art. 7o Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos:
I - especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem
atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de
desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;
II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem
percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções.
Parágrafo único. Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da entidade devem definir
as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários.
Tais objetivos sociais estão elencados no art. 3o da Lei, dentre eles: promoção da
assistência social, promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e
artístico, promoção gratuita da educação e da saúde, promoção da segurança alimentar e
nutricional, etc.

OBS: atenção com as entidades que NÃO podem ser qualificadas como OSCIP, à luz do art. 2o
da Lei 979011.

Além disso, a qualificação da OSCIP é uma atividade vinculada, de acordo com o art. 1o,
§2o da Lei: “A outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao cumprimento
dos requisitos instituídos por esta Lei”. Nesse sentido, cumprindo os requisitos previstos na
Lei, a entidade deverá ser qualificada como OSCIP.

Uma vez qualificadas, as entidades que cumprirem os requisitos previstos no art. 1o


poderão firmar um “termo de parceria” com o Poder Público, que estabelecerá metas de
desempenho e, dessa forma, as entidades poderão receber recursos orçamentários do Estado.
Vale lembrar que a celebração do termo de parceria será precedida de consulta aos Conselhos
de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, nos respectivos níveis
de governo.

11 Art. 2o Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se
dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta Lei:
I - as sociedades comerciais;
II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;
III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e
confessionais;
IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados
ou sócios;
VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;
IX - as organizações sociais;
X - as cooperativas;
XI - as fundações públicas;
XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações
públicas;
XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que
se refere o art. 192 da Constituição Federal.
Quais seriam, então, as diferenças entre organizações sociais (“OS”) e organizações da
sociedade civil de interesse publico (“OSCIP”)?

Para compreender melhor essas diferenças, vejamos o quadro comparativo abaixo:


OS OSCIP
Sua qualificação é discricionária Sua qualificação é vinculada
A competência para qualificação é do A competência para qualificação é do
ministério ou órgão regulador responsável Ministério da Justiça12.
pela área de atuação da entidade.
Há a necessidade de presença de Não há a necessidade de representantes do
representantes do poder público no órgão de poder público, sendo a presença facultativa
deliberação superior da OS. do servidor público na composição do
conselho ou diretoria da entidade.
O vinculo jurídico celebrado é o contrato de O vinculo jurídico celebrado é o termo de
gestão. parceria.
OBS: para recordar: OSCIP celebra termo de
Parceria.
O fomento é feito por meio do repasse de O fomento é feito por meio do repasse de
recursos orçamentários, permissão de uso de recursos orçamentários e permissão de uso
bens públicos e cessão especial de servidor. de bens públicos.

OBS: as particularidades de cada parceria com o terceiro setor dependerão da regulação do


tema a partir de legislação federal, estadual e municipal. No Estado do Rio de Janeiro, por
exemplo, a Lei n. 5498/2009, legislação aplicável ao tema, estabelece algumas peculiaridades,
como ocorre ao prever o caráter vinculado da qualificação como “organização social”13.

12 Art. 5o Cumpridos os requisitos dos arts. 3o e 4o desta Lei, a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos,
interessada em obter a qualificação instituída por esta Lei, deverá formular requerimento escrito ao Ministério da
Justiça, instruído com cópias autenticadas dos seguintes documentos:
I - estatuto registrado em cartório;
II - ata de eleição de sua atual diretoria;
III - balanço patrimonial e demonstração do resultado do exercício;
IV - declaração de isenção do imposto de renda;
V - inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes.
Art. 6o Recebido o requerimento previsto no artigo anterior, o Ministério da Justiça decidirá, no prazo de trinta dias,
deferindo ou não o pedido. (…).
13 Art. 4º Preenchidos os requisitos exigidos nesta lei, bem como preenchidos eventuais requisitos específicos, será

deferida, pelo Governador do Estado ou por delegação ao Secretário de Estado ou a Servidor Público, a qualificação
da entidade como organização social.
QUESTÕES OBJETIVAS

1. (FGV - 2018 - AL-RO - Analista Legislativo) A qualificação de Agência Executiva é fornecida


pelo Poder Público a determinadas entidades com o objetivo de ampliar sua autonomia,
assumindo o compromisso de cumprir determinadas metas de desempenho.
Assinale a opção que apresenta entidades que podem receber essa qualificação.
a) As ONGs.
b) As fundações privadas.
c) As autarquias.
d) As cooperativas.
e) Os órgãos públicos.

Gabarito: Alternativa C
Conforme estudamos em nosso material, as autarquias em regime especial são submetidas a
um regime jurídico peculiar, diferente daquele relativo às autarquias comuns. Caso a autarquia
seja alcançada por alguma regra especial, peculiar às suas atividades, além daquelas regras do
regime jurídico comum, será considerada autarquia em regime especial, quais sejam:
- Agências Reguladoras
- Autarquia Territorial
-Associações Públicas
-Autarquia Fundacional/Fundação Autárquica
-Agências Executivas

2. (FGV - 2018 - AL-RO – Advogado) Em matéria de regime jurídico dos conselhos de


fiscalização profissionais, que têm natureza jurídica de autarquias especiais, o Supremo
Tribunal Federal firmou tese em repercussão geral pelo plenário, no sentido de que
a) não se aplica a obrigatoriedade de concurso público para ingresso de pessoal.
b) não se aplica o regime dos precatórios para pagamentos de dívidas decorrentes de decisão
judicial.
c) não se aplica o teto constitucional de remuneração dos servidores e têm personalidade
jurídica de direito privado.
d) têm natureza de pessoa jurídica de direito privado e não se submetem a controle pelos
tribunais de contas.
e) integram a administração pública direta e exercem poder de polícia nas modalidades
fiscalizatória e sancionatória.

Gabarito: Alternativa B

a) Incorreta. Conforme entendimento do STF:

Como os Conselhos Profissionais são autarquias exercendo uma atividade


tipicamente pública (fiscalização do exercício profissional), precisam respeitar a
regra do art. 37, II, da CF/88, que exige concurso público para a contratação de
servidores. Assim, quando os Conselhos de Fiscalização Profissional vão fazer a
contratação de seu pessoal é imprescindível a realização de concurso público. STF.
1ª Turma. MS 28469, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/06/2015. STF. 2ª Turma. RE
758168 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 24/06/2014.

Exceção: O STF decidiu que a OAB, quando contrata seus empregados, não precisa realizar
concurso público (STF ADI 3026).

b) Correta. Conforme entende o STF:

Os pagamentos devidos, em razão de pronunciamento judicial, pelos Conselhos de


Fiscalização (exs: CREA, CRM, COREN, CRO) não se submetem ao regime de
precatórios. STF. Plenário. RE 938837/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac.
Min. Marco Aurélio, julgado em 19/4/2017 (repercussão geral) (Info 861).

c) d) e) Incorretas, com base nas seguintes decisões:

Os Conselhos Profissionais possuem natureza jurídica de autarquias federais


("autarquias especiais"). Exceção: a OAB que, segundo a concepção majoritária, é
um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades
jurídicas existentes no direito brasileiro (STF. Plenário. ADI 3026, Rel. Min. Eros
Grau, julgado em 08/06/2006).

Esses Conselhos são criados por lei e possuem personalidade jurídica de direito
público, exercendo uma atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do
exercício profissional. Os Conselhos são dotados de poder de polícia e poder
arrecadador. STF. 1ª Turma. MS 28469, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/06/2015

3. (FGV - 2018 - Prefeitura de Niterói - RJ - Auditor Municipal de Controle Interno –


Controladoria) A Lei Federal XX dispôs: Art. 1º. As empresas públicas que exploram
atividade econômica seriam amparadas por cláusulas exorbitantes nas obrigações
comerciais que viessem a assumir; Art. 2º. As empresas públicas que exploram atividade
econômica teriam privilégios fiscais não extensivos às do setor privado; Art. 3º. As
empresas públicas que exploram atividade econômica estariam sujeitas ao regime jurídico
próprio das empresas privadas quanto às obrigações trabalhistas. À luz da sistemática
constitucional afeta à ordem econômica e financeira,

a) apenas o Art. 1º é constitucional.


b) apenas o Art. 2º é constitucional.
c) apenas o Art. 3º é constitucional.
d) apenas o Art. 1º e o Art. 2º são constitucionais.
e) apenas o Art. 1º e o Art. 3º são constitucionais.

Gabarito: Alternativa C
Conforme estudado em nossa apostila, o artigo 173, § 1º, II, da CF/88, preconiza que
as empresas públicas e sociedades de economia mista se sujeitam ao mesmo regime jurídico
das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas
e tributários. Frise-se que no § 2º tais entes não poderão gozar de privilégios fiscais não
extensivos às do setor privado.
Logo, de posse dessa breve síntese, os arts. 1º e 2º da hipotética Lei Federal XX não
estariam em consonância com a CF/88.

4. (FGV - 2018 - Prefeitura de Niterói - RJ - Auditor Municipal de Controle Interno) O


Município Ômega, com menos de 200.000 habitantes, editou lei ordinária autorizando a
criação de uma sociedade de economia mista para a elaboração de projetos e realização de
obras de engenharia. A intenção do Município é a de que a empresa participe da
reurbanização da área portuária. Sobre essa sociedade, assinale a afirmativa correta.
a) A criação da sociedade de economia mista deveria ter sido autorizada por meio de lei
complementar, não sendo válida a autorização veiculada em lei ordinária.
b) A sociedade de economia mista municipal deve sujeitar-se ao regime jurídico próprio das
empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais e trabalhistas.
c) Não é possível a criação de uma sociedade de economia mista, no caso, tendo em vista o
tamanho da população municipal.
d) A sociedade de economia mista municipal, se contratada pelo Poder Público, de qualquer
esfera, é imune à incidência de tributos.
e) A criação de sociedade de economia mista que explore diretamente o exercício de
atividade econômica está vedada desde a edição da Emenda Constitucional nº 19.

Gabarito: Alternativa B
a) Incorreta. A criação de uma SEM se dá por meio de autorização em lei específica.

CF. Art. 37. XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada
a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.

b) Correta. Conforme art. 173, § 1º, II da CF.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de


economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: II
- a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários

c) Incorreta. Não existe essa limitação para a criação de uma SEM.

d) Incorreta. A SEM não goza do privilégio da imunidade tributária, até para que ela possa
concorrer no mercado em igualdade de condições com as demais empresas privadas.

e) Incorreta. Não existe essa vedação! É possível ainda hoje a criação de SEM exploradora de
atividade econômica.

5. (FGV - 2018 - TJ-SC - Oficial da Infância e Juventude) Determinado Município no interior


do Estado de Santa Catarina, com o escopo de fomentar as ações de fiscalização e tutela dos
direitos das crianças e adolescentes de sua competência, dividiu a então Secretaria
Municipal de Educação em duas novas Secretarias:
i. a da Criança, do Adolescente e da Juventude;
ii. a de Educação.
Essa distribuição interna de competências no âmbito de uma mesma pessoa jurídica (no
caso, o Município), mediante especialização interna, é chamada de:

a) descentralização, e decorre do poder regulamentar;


b) delegação, e decorre do poder normativo;
c) fragmentação, e decorre do poder disciplinar;
d) desconcentração, e decorre do poder hierárquico;
e) outorga, e decorre do poder discricionário.

Gabarito: Alternativa D

No caso em comento, ocorreu a chamada desconcentração. Conforme estudamos em


nosso material, a desconcentração pressupõe subordinação entre órgãos. Logo, existe poder
hierárquico.
Dica!
- desCOncentração → CO (Cria Órgão)
- desCEntralização → CE (Cria Entidade)

6. (FGV - 2018 - TJ-SC - Analista Administrativo) As organizações sociais (OS) são entidades
de direito privado que tiveram origem na estratégia de publicização de parte de atividades
exercidas pelo Estado. Em relação às OS é correto afirmar que:

a) fazem parte da estrutura da administração indireta;


b) podem exercer qualquer tipo de atividade de interesse público;
c) são vinculadas à Administração Pública por meio do contrato de gestão;
d) podem adquirir qualificação de agência executiva por decreto presidencial;
e) devem se enquadrar no modelo societário de sociedade de economia mista.

Gabarito: Alternativa C

a) Incorreta. As OS atuam ao lado do Estado, mas não compõem a estrutura do Estado. Não
integram a administração direta, nem a indireta.
b) Incorreta. São entidades privadas que executam atividades de interesse do Estado,
limitando-se a: ensino; pesquisa científica; desenvolvimento tecnológico; proteção e
preservação do meio ambiente; cultura; e saúde.

c) Correta.
Para qualificação como OS, deve haver a comprovação do registro do ato constitutivo
e aprovação, por ato discricionário, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da
área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Adm.
Federal e Reforma do Estado. Além disso, é necessária a celebração do Contrato de Gestão:
instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social,
com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades
relativas às áreas relacionadas (Art. 5º, Lei 9637/98):

Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento
firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com
vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades
relativas às áreas relacionadas no art. 1º.

7. (FGV - 2018 - MPE-AL - Analista do Ministério Público) As agências reguladoras são


entidades criadas com o objetivo de fiscalizar e regular atividades de serviços público
delegados à empresas privadas. Acerca da forma de criação das agências reguladoras, é
correto afirmar que são criadas por
a) descentralização.
b) desconcentração.
c) por permissão.
d) por autorização.
e) por concessão.

Gabarito: Alternativa A
Trata-se de assunto já visto anteriormente. Atenção, pois é tema recorrente na Banca FGV.
A Agência Reguladora nada mais é do que uma Autarquia em Regime Especial, sendo assim,
formada mediante o processo denominado de Descentralização, também integrando a
Administração Pública Indireta.
8. (FGV - 2018 - Câmara de Salvador - BA - Analista Legislativo Municipal) A Câmara
Municipal, na busca de aprimorar seu sistema de controle interno e atender ao princípio da
eficiência, subdividiu a gerência de controladoria e finanças em duas novas gerências, uma
de controladoria, outra de finanças. Esse fenômeno administrativo, eminentemente
interno, de distribuição de competência dentro da mesma pessoa jurídica, é chamado pela
doutrina de direito administrativo de:

a) descentralização, que decorre do poder normativo;


b) delegação, que decorre do poder disciplinar;
c) concessão, que decorre do poder regulamentar;
d) desconcentração, que decorre do poder hierárquico;
e) outorga, que decorre do poder discricionário.

Gabarito: Alternativa D
Novamente, trata-se de tema já abordado em questão muito similar, ou seja, de
grande incidência de questões.
Lembrando que na desconcentração as atribuições são repartidas entre órgãos
públicos pertencentes a uma única pessoa jurídica, mantendo a vinculação hierárquica.

9. (FGV - 2018 - Câmara de Salvador - BA - Analista Legislativo Municipal) Determinado ente


criado por lei tem personalidade jurídica de direito público, desempenha atividade típica de
Estado e não fiscaliza o exercício profissional de nenhuma categoria. Após amplos debates,
sua diretoria deliberou que não mais realizaria concursos públicos, o que “burocratizava”
muito a contratação de pessoal, mas realizaria licitações. À luz da sistemática
constitucional, esse ente tem a natureza jurídica de:
a) fundação, não integrando a Administração Pública indireta, sendo parcialmente incorreta a
deliberação da diretoria, pois deve realizar concurso público;
b) sociedade de economia mista, integrando a Administração Pública indireta, sendo incorreta
a deliberação da diretoria, pois deveria realizar concurso, mas não licitação;
c) autarquia, integrando a Administração Pública indireta, sendo parcialmente incorreta a
deliberação da diretoria, pois deve realizar concurso público;
d) empresa pública, integrando a Administração Pública indireta, sendo incorreta a
deliberação da diretoria, pois deveria realizar concurso, mas não licitação;
e) serviço social autônomo, integrando a Administração Pública indireta, sendo correta a
deliberação da diretoria em não realizar concurso público.

Gabarito: Alternativa C

Conforme já estudamos em nossa apostila, as autarquias são o que chamamos de pessoas


jurídicas de direito público. Apenas o Estado pode criá-las. Exercem atividades relacionadas ao
interesse da sociedade. Tradicionalmente são definidas como entidades criadas por leis
específicas para a realização de atividades especializadas de forma descentralizada.

DL 200/67, Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:


I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica,
patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração
Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e
financeira descentralizada.

10. (FGV - 2018 - SEFIN-RO – Contador) Com relação às agências reguladoras, assinale a
afirmativa correta.
a) São empresas públicas.
b) São instituídas como autarquias sob regime especial.
c) Podem atuar em qualquer área, independentemente da área de regulação.
d) São uma nova espécie de pessoa jurídica, distinta daquelas previstas no texto
constitucional, que integram a administração pública indireta.
e) Devem, obrigatoriamente, ter personalidade jurídica de direito privado.

Gabarito: Alternativa B
Em breve síntese, as agências reguladoras são pessoa jurídica de direito público interno,
criadas por meio de lei, cuja função é a de regular e fiscalizar as atividades de determinado
setor privado do país. As agências reguladoras são conceituadas como sendo autarquias sob
regime especial, criadas para regular um setor específico da atividade econômica.