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N.I.G: 28079 29 3 2019 0000369

PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 0000012

/2019 0001
P. Origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000012 /2019
Clase: ADMINISTRACION DEL ESTADO
DEMANDANTE: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA
ABOGADO: CARMEN DOMINGUEZ AGUILAR
PROCURADOR: ANTONIO ORTEGA FUENTES
DEMANDADO: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

A U T O Nº 43/2019
En MADRID, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte

recurrente, EL AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, se solicitó la
adopción de medidas cautelares, dando lugar a las actuaciones
arriba referenciadas.

SEGUNDO.- Acordada la apertura de pieza separada, por

resolución de fecha 06 de marzo de 2019 se dispuso oír a la
parte demandada, a través de su representación procesal, para
que por plazo de diez días manifestase lo que a su derecho
conviniera sobre la medida cautelar solicitada, lo que
verificó en el plazo concedido al efecto y con el resultado
que obra en autos.

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 Quedando las presentes actuaciones en la mesa de S.Sª. para
resolver, por Diligencia de Ordenación de fecha 25 de marzo de
2019.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Dispone el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de

julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, que los interesados podrán solicitar, en
cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas
aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el art. 130
siguiente, que el órgano jurisdiccional, previa valoración
circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá
acordar las medidas únicamente cuando la ejecución del acto o
la aplicación de la disposición general pudiera hacer perder
su finalidad legítima al recurso, esto es, cuando hubiera el
riesgo de una eventual sentencia estimatoria pero inoperante
para restablecer el Ordenamiento Jurídico infringido.

El Auto del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de

28 de abril de 2006, dictado en la pieza de suspensión del
recurso 47/2006, en el que se impugna el acuerdo del Consejo
de Ministros de 2 de febrero de 2006, que se decide subordinar
a la observancia de condiciones la operación de concentración
económica consistente en la toma de control de Endesa, S.A.
por parte de Gas Natural, SDG, S.A., es la resolución judicial
del Alto Tribunal que recoge la doctrina sobre la materia,
plasmada también en otras resoluciones del mismo órgano, sobre
la forma en que se ha de apreciar y poner en relación el
periculum in mora, la ponderación de los intereses en
conflicto y la apariencia de buen derecho.

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 En dicha resolución, que citamos por emanar del Pleno de la
Sala Tercera y contener un resumen de la doctrina mantenida
por el Alto Tribunal en materia de medidas precautorias, se
dice: “SEGUNDO.- Esta Sala, al examinar el alcance del
artículo 130 de la nueva Ley reguladora de la jurisdicción
contencioso-administrativa, ha señalado en reiteradas
ocasiones -autos de 2 de noviembre de 2000, 29 de enero de
2002, 31 de octubre de 2002, 16 de mayo de 2003, entre otros-,
que el criterio elegido en dicho artículo para decidir sobre
la suspensión cautelar del acto impugnado, es que su ejecución
pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, exigencia
de aseguramiento del proceso que viene a representar lo que en
la doctrina se ha denominado <<periculum in mora>>; esto es,
que de ejecutarse el acto se crearían situaciones jurídicas
irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e
imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios
términos, con merma del principio de identidad, en el caso de
estimarse el recurso. En el mismo sentido se ha pronunciado el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que en auto
de 26 de junio de 2003 señala que "debe determinarse si la
anulación, en su caso, de la Decisión controvertida por el
juez que conoce del fondo permitiría invertir la situación
provocada por su ejecución inmediata y, al contrario, si la
suspensión de la ejecución de dicha Decisión podría entorpecer
la plena eficacia de ésta en el supuesto de que se desestimara
el recurso".

La apreciación de este requisito, según se desprende de lo

establecido en el párrafo inicial del citado artículo 130, ha
de efectuarse mediante una adecuada ponderación de los
intereses en conflicto, de tal forma que cuando la suspensión
cautelar sea la única vía para la efectividad de la futura
sentencia estimatoria que pueda dictarse, los intereses

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 públicos a considerar en ese juicio de ponderación deberán ser
muy relevantes, y la necesidad de la inmediata ejecución del
acto recurrido para atender tales intereses deberá constar de
manera inequívoca.

El examen del <<periculum in mora>> y de la ponderación de los

intereses en conflicto, debe hacerse caso por caso, valorando
las particulares circunstancias que presentan, teniendo en
cuenta los factores que concurren…

En último lugar debe añadirse, también conforme a

jurisprudencia de esta Sala dictada aplicando la nueva
normativa -Autos de 25 de junio de 2001, 12 de julio de 2002,
etc.-, que la doctrina sobre la apariencia de buen derecho
puede ser un factor que coadyuve a la adopción de la medida
cautelar, pero que, en cualquier caso, su aplicación ha de
hacerse con prudencia para no prejuzgar, al resolver el
incidente sobre medidas cautelares, la cuestión de fondo.

La concurrencia de los requisitos para la adopción de la

medida cautelar a que se ha hecho referencia no requieren de
una prueba plena, sino una razonabilidad de su producción,
como se ha dicho en autos de 21 de marzo de 2001 y 9 de
diciembre de 2005 y sentencia de 23 de octubre de 2002”.

SEGUNDO.- En el presente caso el Ayuntamiento recurrente insta

la suspensión de la resolución de 15 de febrero de 2019, del
Director General de la Tesorería General de la Seguridad
Social, por la que se declara sin efecto el fraccionamiento
concedido al Ayuntamiento de Marbella y las Entidades Públicas
vinculadas al mismo mediante resolución de 12 de febrero de
2013, lo que determina la continuación del procedimiento
recaudatorio que se hubiera suspendido por la concesión del

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 fraccionamiento, con aplicación de los intereses de demora
devengados desde dicha concesión.

Resolución que se fundamenta, en esencia, en lo que considera

incumplimiento del fraccionamiento concedido en su día, y de
lo dispuesto en la disposición adicional septuagésima de la
Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del
Estado para el año 2012, relativa a las “Deudas pendientes del
Ayuntamiento de Marbella con la Seguridad Social y con la
Hacienda Pública Estatal”, al haberse negado el Ayuntamiento a
la entrega a la demandada de la cantidad que corresponda de
los 12 millones de euros resultantes de la responsabilidad
civil como consecuencia de las ejecutorias de las sentencias
que condenaron a Juan Antonio Roca Nicolás, cantidad que fue
entregada al Ayuntamiento.

En defensa de tal pretensión cautelar se argumenta que

concurre apariencia de buen derecho en su posición, sin que
exista fundamento legal para dejar sin efecto el
fraccionamiento concedido; que se ocasionan con la ejecución
perjuicios irreparables a los intereses generales
representados por el Ayuntamiento de Marbella, sin que se
perjudiquen irremediablemente los intereses generales
representados por la TGSS, con lo que la ponderación de los
intereses en juego se decanta a favor de la suspensión.

A esta pretensión se opone la Letrada de la Administración de

la SS, actuando en representación de la TGSS, quien entiende
que el Ayuntamiento venía obligado a aplicar la cantidad
entregada proveniente de las ejecutorias a la cancelación
anticipada del fraccionamiento concedido, sin que su posición
pueda entenderse amparada en una apariencia de buen derecho
que no resulta acreditada; se produciría con la suspensión un

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 grave perjuicio al interés público representado por la TGSS.
Subsidiariamente y para el caso de que se acuerde la
suspensión se condicione a la presentación por el Ayuntamiento
de Marbella de caución o garantía suficiente para responder de
la cantidad adeudada a la TGSS más los intereses generados y
que se generen durante la tramitación del presente
procedimiento; finalmente, y con carácter subsidiario de
segundo grado, para el caso de que el Juzgado accediese a la
adopción de la medida cautelar sin exigencia de caución, se
acuerden las medidas específicas de garantía, consistentes, en
primer lugar, en el descuento de las transferencias de la
participación del Ayuntamiento de Marbella en los ingresos del
Estado por el mismo importe que se hubiera ingresado si el
fraccionamiento no hubiera resultado incumplido, aplicándose a
la cancelación de la deuda que dicho Ayuntamiento mantiene con
la TGSS y que fue objeto del fraccionamiento, y, en segundo
lugar, que las cantidades dinerarias percibidas por el
Ayuntamiento de Marbella como consecuencia de indemnizaciones
de dinero a su favor, así como las que se perciban durante la
sustanciación del presente procedimiento se consignen en una
cuenta del Juzgado a resultas de lo que finalmente se acuerde
y resulte del mismo.

TERCERO.- Ha de tenerse en cuenta que el fraccionamiento de

pago de las deudas objeto de la referida Disposición Adicional
lo fue por importe de 190.276.956,14€, que tras distintas
amortizaciones anticipadas ve reducido a su importe a la
cantidad de 158.476.652,45 euros, según alega la recurrente y
no es negado de contrario, por lo que la ejecución de la
resolución impugnada comportaría el pago inmediato de esa
cantidad incrementada con los intereses y recargos
correspondientes; y ello por un Ayuntamiento cuyo presupuesto
para el año en curso asciende a 283 millones de euros.

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 Concurre por ello una circunstancia singular, en cuanto la
recurrente es una Entidad Pública Territorial cuyos fondos han
de ser aplicados al mantenimiento de los servicios públicos
que por Ley tiene encomendados, de manera que si podria
afirmarse que el recurso en ningún caso pierde su finalidad
por la naturaleza económica de la materia sobre la que versa,
de forma que una eventual sentencia estimatoria del recurso
podrá ser ejecutada sin dificultad, no se alcanza igual
conclusión si la cuestión se examina desde la vertiente
presupuestaria que obliga a la demandante a someterse en la
disposición de bienes y pago de cantidades a lo prevenido en
la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las
Haciendas Locales, lo que permite afirmar que, si no existe
consignación presupuestaria por el importe que se reclama, la
ejecución del acto impugnado mediante el abono de una cantidad
tan elevada implicaría una alteración de enorme trascendencia
en la ejecución presupuestaria, y más si se pone en relación
el importe del presupuesto anual y la deuda cuyo
fraccionamiento se deja sin efecto, exigiendo la modificación
del destino de los recursos previamente decidido en el
Presupuesto Municipal, o acudir a operaciones de crédito para
con su importe hacer frente al pago del importe reclamado, con
segura afectación de los servicios públicos que las entidades
locales han de prestar, algunos de los cuales y sus concretos
programas se relacionan en el escrito de solicitud de la
medida.

Frente a dichos perjuicios que no son meramente hipotéticos

sino reales y de segura producción, la representación de la
Administración demandada invoca el interés público en ejecutar
de modo inmediato la resolución impugnada alegando un grave
perjuicio para el interés que representa, que debe

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 identificarse con la obtención del total importe pendiente del
fraccionamiento en su día concedido y que se deja sin efecto.

Se sigue de ambas posiciones, sucintamente referidas, que el

interés público más necesitado de tutela es el que representa
en este incidente de medidas cautelares la Administración
Local demandante, pues la ejecución del acto recurrido le
causaría perjuicios de muy difícil reversibilidad, con pérdida
segura de la finalidad el recuso, mientras que el interés
expuesto por la demandada para solicitar la ejecución no queda
irremediablemente afectado por la suspensión, pues, en
ausencia de mayor concreción del interés de la TGSS afectado,
una resolución suspensiva de naturaleza estrictamente
precautoria únicamente dilataría la recaudación del importe
cuyo fraccionamiento se deja sin efecto, de manera que, una
vez resuelto el recurso, si la sentencia confirma la actuación
impugnada, alcanzaría plena efectividad lo decidido que
produciría el efecto de permitir la ejecución del acto
impugnado y recaudar el importe económico pendiente de pago
fraccionado, sin que se alegue que ello pueda resultar
imposible.

Conforme a la ponderación que se deja expuesta, sin que

resulte necesario analizar la apariencia de buen derecho pues
los perjuicios alegados por ambas partes no se sitúan en el
mismo plano de afectación irreversible del interés público que
cada una de las dos administraciones en conflicto tienen
encomendado, procede en este caso acceder a la suspensión
instada, sin que haya de condicionarse a la prestación de
caución o garantía por estar exentas las Entidades Locales de
la presentación de avales o cauciones conforme establece el
art. 173.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora

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 de las Haciendas Locales, a cuyo tenor “Los Tribunales, Jueces
y Autoridades administrativas no podrán despachar mandamientos
de ejecución ni dictar providencias de embargo contra los
derechos, fondos, valores y bienes en general de la Hacienda
Local ni exigir fianzas, depósitos y cauciones a las Entidades
Locales…” ; y además existen normas que permiten a la
Administración Central la compensación de las cantidades que
se le adeudan por los Ayuntamientos, con lo que está
garantizado el reintegro de la cantidad subvencionada.

Tampoco cabe adoptar las medidas específicas de garantía que

propone la demandada, no solo por lo razonado en el párrafo
anterior sino también porque esas medidas comportarían la
ejecución al menos parcial de la resolución impugnada, lo que
es contrario a la suspensión acordada.

CUARTO.- En aplicación del artículo 139.1 de la Ley

Jurisdiccional de 1998, no se ofrecen méritos para efectuar
una imposición particularizada de las costas causadas en este
incidente.

En razón a lo expuesto, acuerdo;

PARTE DISPOSITIVA

PRIMERO.- ACCEDER A LA SOLICITUD DE ADOPCION DE LA MEDIDA

PRECAUTORIA DE SUSPENSION DE LA EJECUTIVIDAD DEL ACTO
RECURRIDO, SOLICITADA EN ESTA PIEZA INCIDENTAL DE RECURSO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PO Nº 12/2013.

SEGUNDO.- NO EFECTUAR IMPOSICION DE LAS COSTAS CAUSADAS EN

ESTE INCIDENTE.

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 TERCERO.- DEDUCIR TESTIMONIO DE LA PRESENTE RESOLUCION Y
PROCEDER A SU UNION A LOS AUTOS PRINCIPALES.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe la

interposición de recurso de apelación en un solo efecto, a
interponer en este Juzgado en el plazo de 15 días.

Así por este su auto, lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez Luis Carlos de Rozas Curiel.

EL MAGISTRADO
Resolución firmada digitalmente

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha

sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal
que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de
las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las
víctimas o perjuicio, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con
fines contrarios a las leyes.

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