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2019

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Andrea Francomano
Sumário
INTRODUÇÃO ............................................................................................................................ 3
TEORIA GERAL ......................................................................................................................... 3
1. CONCEITO .......................................................................................................................... 6
OBRIGAÇÃO............................................................................................................................... 6
1.1. Conceito: .................................................................................................................. 6
1.2. Elementos da obrigação: são três: ...................................................................... 7
2. FONTES DAS OBRIGAÇÕES ..................................................................................... 8
3. ESPÉCIES DE OBRIGAÇÃO ...................................................................................... 9
4. TIPOS DE OBRIGAÇÕES .......................................................................................... 12
5. ESPÉCIES DE OBRIGAÇÃO (continuação) ......................................................... 14
6. CLASSIFICAÇÃO ou MODALIDADES DE OBRIGAÇÕES ................................ 16
6.1. – Obrigação Natural: ............................................................................................ 16
6.2. - Obrigação Alternativa: ....................................................................................... 17
6.3. – Obrigação Facultativa ....................................................................................... 18
6.4. – Obrigação divisível e indivisível ...................................................................... 20
6.5. – Obrigações solidárias ....................................................................................... 21
6.6. – Obrigações líquidas e ilíquidas ........................................................................... 25
6.7. – Obrigação principal e acessória...................................................................... 26
6.8. – Obrigação cumulativa ou conjuntiva .............................................................. 26
6.9. – Obrigação Pura.................................................................................................. 26
6.10. - 10ª e última modalidade de obrigação: Obrigação Real .......................... 27
7. CLÁUSULA PENAL ........................................................................................................ 29
8. – EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES ............................................................................... 31
8.1. – Pagamento: ............................................................................................................ 31
8.2. IMPUTAÇÃO DE PAGAMENTO: ........................................................................... 35
8.3. – PAGAMENTO POR CONSIGNAÇÃO ............................................................... 35
8.4. – Pagamento por sub-rogação ............................................................................... 37
8.5. – Dação em pagamento .......................................................................................... 38
8.6. – Novação .................................................................................................................. 38
9. MODOS DE EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES ........................................................... 40
9.1. COMPENSAÇÃO: .................................................................................................... 40
9.2. – CONFUSÃO: .......................................................................................................... 41
9.3. – REMISSÃO: ........................................................................................................... 41
10. Do Inadimplemento das Obrigações ..................................................................... 42

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10.1. MORA: .................................................................................................................... 42
10.2. JUROS LEGAIS: ................................................................................................... 44
11. INADIMPLEMENTO .................................................................................................... 45
12. ESPÉCIES DE INADIMPLEMENTO: CULPOSO E FORTUITO. ........................ 45
13. PERDAS E DANOS:.................................................................................................... 46
14. Transmissão das Obrigações ................................................................................. 48
14.1. Cessão de Crédito e Assunção de Débito........................................................ 48
15. LIQUIDAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES .......................................................................... 50
Espécies de liquidação: ....................................................................................................... 51
16. Preferências e Privilégios creditórios................................................................... 52
REFERÊNCIA: ......................................................................................................................... 54

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Neste semestre começa a ser estudada a parte especial do Direito Civil, esta
que é a mais extensa disciplina do curso de Direito. Além de disciplina mais
extensa, o Direito Civil é também a matéria mais importante do curso jurídico
por duas grandes razões:

Primeiro porque o Direito em si, como ciência, passou a ser estudado através
do Direito Civil. Foi a evolução do Direito Civil que levou à Teoria Geral do
Direito, à Introdução ao Estudo do Direito e posteriormente aos demais ramos
Constitucional, Administrativo e Penal. Inclusive os prestigiados Direito do
Trabalho e Direito do Consumidor são filhos recentes do Direito Civil, até
algumas décadas eram Direito Civil. Em vários países Trabalho e Consumidor
continuam a ser regulados pelo Direito Civil.

Segundo porque o Direito Civil é o direito de nós todos, de João, José, de


Maria e de cada cidadão. Explico: o Direito Tributário e Administrativo é o
direito do governo, o Direito Penal se aplica aos criminosos, o Direito Comercial
é o direito do empresário, o Direito Processual é mais processo do que direito,
o Direito do Trabalho é o direito do trabalhador, e de qualquer modo, o Direito
do Trabalho é filho recente do Direito Civil. Igualmente o Direito do
Consumidor, é filho mais jovem ainda do Direito Civil. O próprio Direito
Comercial teve muitas de suas normas incorporadas pelo Código Civil de 2002.
Finalmente, o Direito Constitucional tem mais princípios gerais do que normas
de aplicação direta.

Já as atividades do nosso cotidiano são todas reguladas pelo Direito Civil. Nós
todos hoje, para estarmos aqui agora, já celebramos alguma relação civil, até
porque nós todos temos nome, família e domicílio. E usamos um transporte
para chegar de casa até a universidade. E somos proprietários de nossas
roupas e objetos pessoais. E falamos no telefone e compramos um chiclete
antes de entrar na sala de aula. Quer dizer, alguém pode viver décadas e
nunca se enquadrar no Código Penal, Processual ou Empresarial, mas com
certeza nossas vidas passam pelo Código Civil. O que vocês acham? Reflitam!

Tudo isso aumenta a responsabilidade do professor de Direito Civil, que deve


ser capaz de estimular os alunos a conhecer e gostar da disciplina, sempre
fazendo-os refletir sobre as controvérsias jurídicas, o subjetivismo do Direito e

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a razoabilidade na aplicação da lei (exs: arts. 402; § 1º do 1.210; 1.229; pú do
944). No direito as polêmicas são grandes, por isso importância de estudar
para saber argumentar.

Além de disciplina mais extensa e mais importante do curso, o Direito Civil hoje
predomina sozinho no Direito Privado. Vocês sabem que as normas jurídicas
têm duas grandes divisões conforme estudado na Teoria Geral do Direito: o
Direito Público e o Direito Privado. É Direito Público o Direito Constitucional,
Administrativo, Processual, Penal e Tributário. Já o Direito Civil, Comercial e do
Trabalho integram o Direito Privado, mas só o Direito Civil é privado por
excelência. Isto porque o Direito Comercial tem se aproximado do Direito
Público neste séc. XXI de mundo globalizado e mercados internacionais como
a União Européia, o Mercosul – Mercado Comum do Sul, a Nafta da América
do Norte, a Alca – Área de Livre Comércio das Américas, etc. Cada vez mais
as nações participam e se integram em blocos econômicos, aproximando o
Direito Comercial do Direito Público. Igualmente o Direito do Trabalho, um filho
do Direito Civil, aproxima-se do Direito Público na medida em que o Estado
interfere nas relações empregatícias para proteger e tornar indisponíveis
direitos dos trabalhadores.
Bem, voltando ao cível, hoje vocês começam o estudo da parte especial do
Direito Civil, e durante os próximos semestres serão estudados os quatro
grandes temas cíveis: obrigações, reais, família e sucessões. No Direito das
Obrigações vocês vão conhecer as normas que tratam das relações das
pessoas entre si, é por isso que o Direito das Obrigações é também conhecido
como Direito Pessoal. As obrigações entre as pessoas se originam de vários
modos, especialmente do contrato.

A gente não consegue viver sozinho, precisamos dos outros para atender
nossas necessidades de saúde, educação, alimento, transporte, habitação e
lazer. Por isso nos relacionamos com outras pessoas através das Obrigações.

Já no Direito Real serão estudadas as normas que tratam das relações das
pessoas com os bens, sendo também chamado de Direito das Coisas. Existem
vários direitos reais (art. 1.225) e o principal deles é a propriedade.

Então ao longo da nossa vida, eu, vocês, João, José e Maria nos relacionamos
com várias pessoas, através dos contratos, e nos apropriamos de vários bens,
adquirindo propriedade, para a formação de um patrimônio. Este é o sentido da
vida: estudar e trabalhar para satisfazer nossas necessidades de alimento,
habitação, saúde, lazer! O Direito Civil é o direito do patrimônio!

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Pois bem, todo esse patrimônio que nós juntamos na nossa vida será
transferido a nossos herdeiros após nossa morte. Desta transmissão de bens
cuida o Direito das Sucessões, em Civil 7.

O Direito das Obrigações, o Direito das Coisas e o Direito das Sucessões


integram a chamada autonomia privada, ou seja, é o campo do Direito Civil
onde os particulares se relacionam entre si, com grande liberdade, na
celebração de contratos e na apropriação de bens que lhes interessam, para a
formação de um patrimônio que será transferido aos familiares após a morte.
Se no Direito Público só se pode fazer o que a lei permite, no Direito Civil pode-
se fazer tudo o que a lei não proíbe, ou seja, a liberdade aqui é bem maior.

Dos quatro ramos do Direito Civil, só o Direito de Família sobra deste


raciocínio. Sem dúvida o Direito de Família pertence ao Direito Civil, afinal trata
das relações entre familiares, e nada é tão íntimo e privado quanto a família de
cada um de nós. Além disso, tais familiares, via de regra, são os herdeiros do
patrimônio adquirido na nossa vida. Mas no Direito de Família as questões
econômicas não predominam tanto quanto no resto do Direito Civil, afinal o que
alimenta a família é o amor, é a sensibilidade, é a amizade e não o dinheiro.
Em suma, o Direito de Família integra o Direito Civil, mas não integra a
autonomia privada por ser mais afetivo do que econômico.

Concentrando-nos no Direito das Obrigações, objeto desse semestre, podemos


conceituá-lo como a disciplina que trata das relações harmônicas entre as
pessoas para a satisfação dos seus interesses individuais. Digo “relações
harmônicas” porque a sociedade exige harmonia, sob pena de conflito e caos
social. Digo “satisfação de interesses” porque uma pessoa não consegue
produzir sozinha tudo que precisa para viver, e por impulso precisa se
relacionar com outra para obter bens de seu interesse. As relações
obrigacionais acontecem a todo instante e são o suporte econômico da
sociedade moderna de consumo, especialmente através do contrato de compra
e venda.

Quanto mais a gente compra, aluga, troca, empresta, etc., mais dinheiro circula
na economia, mais as lojas vendem, mais as fábricas produzem, mais os
empresários lucram, mais empregos são gerados e mais impostos são
arrecadados. Todos ganham! Mas para gastar é preciso ter dinheiro, e para
isso é preciso trabalhar, e para isso é preciso estudar. Estudem pois!

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Na primeira aula conceituamos o Direito das Obrigações e o situamos dentro
do Direito Civil, bem como situamos o Direito Civil dentro do ordenamento
jurídico. Vamos hoje tratar da obrigação.

1.1. Conceito:

Todos temos obrigações na nossa vida, seja para com o país (ex: serviço
militar, votar nas eleições, pagar impostos) seja para com a família (1.566).
Mas a obrigação que nos interessa neste curso é a obrigação civil. Num
conceito mais simples, a obrigação é o direito do credor contra o devedor. Num
conceito mais completo, a obrigação é um vínculo jurídico transitório em virtude
do qual uma pessoa fica sujeita a satisfazer uma prestação econômica em
proveito de outra. Expliquemos:

– Vínculo jurídico: o vínculo é o motor da obrigação e precisa interessar ao


Direito; um vínculo apenas moral (ex: ser educado, ser gentil, dar “bom dia”) ou
religioso (ex: ir a missa todo Domingo) não tem relevância jurídica;

– Transitório: a obrigação é efêmera, tem vida curta (ex: uma compra e venda
de balcão dura segundos), podendo até ser duradoura (ex: alugar uma casa
por um ano), mas não dura para sempre. Inclusive um direito de crédito se
extingue quando é exercido (ex: José bate no carro de Maria, quando Maria
cobra o prejuízo e José paga, a obrigação se extingue). Já os Direitos Reais
são permanentes, e quanto mais exercidos mais se fortalecem (ex: a
propriedade sobre uma fazenda passa por gerações de pai para filho, e quanto
mais a fazenda for usada mais cumprirá sua função social, ficando livre de
invasões e desapropriação). Há outras diferenças dos Direitos Reais para os
Direitos Obrigacionais que serão abordadas no futuro.

– Prestação: é o objeto da obrigação e se trata de uma conduta ou omissão


humana, ou seja, sempre é dar uma coisa, fazer um serviço ou se abster de
alguma conduta. Dar, fazer e não-fazer, estas três são as espécies de
obrigação, voltaremos a elas abaixo.

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– Econômica: toda obrigação precisa ter um valor econômico para viabilizar a
responsabilidade patrimonial do inadimplente se não for espontaneamente
cumprida. Em outras palavras, se uma dívida não for paga no vencimento o
credor mune-se de uma pretensão e a dívida se transforma em
responsabilidade patrimonial. Que pretensão é esta de que se arma, de que se
mune o credor? É a pretensão a executar o devedor para atacar/tomar seus
bens através do juiz (391, 942). E se o devedor/inadimplente não tiver bens?
Então não há nada a fazer pois, como dito, a responsabilidade é patrimonial e
não pessoal. Ao credor só resta espernear, é o chamado na brincadeira “jus
sperniandi”. Realmente já se foi o tempo em que o devedor poderia ser preso,
escravizado, esquartejado e morto por dívidas, pois isto hoje atenta contra a
dignidade humana. Os únicos casos de prisão por dívida seriam no contrato de
depósito, que veremos em Civil 4 (652), e na pensão alimentícia, assunto de
Direito de Família. Atenção que o art 652 do CC, embora em vigor, teve sua
eficácia suspensa pelo STF em obediência ao pacto internacional de São José
de Costa Rica. Assim, inexiste prisão contratual, subsiste apenas a do Direito
de Família por dívida de alimentos.

1.2. Elementos da obrigação: são três:

a) duplo sujeito: o Direito das Obrigações trata das relações entre pessoas,
então toda obrigação tem dois sujeitos, um ativo, chamado credor, e um
passivo, chamado devedor. Não existe relação obrigacional com apenas um
sujeito (381). Pode haver num dos pólos mais de um credor e mais de um
devedor (257). Numa relação simples, sabe-se exatamente qual das partes é a
credora e qual é a devedora (ex: José bate no carro de Maria, então José é
devedor e Maria é credora), mas numa relação complexa ambos os sujeitos
são simultaneamente credores e devedores (ex: contrato de compra e venda,
onde o comprador deve o dinheiro e é credor da coisa, e o vendedor deve a
coisa e é credor do dinheiro). Tais obrigações complexas são também
chamadas de sinalagmáticas. Os sujeitos precisam ser bem identificados para
que o devedor saiba a quem prestar, e o credor saiba de quem receber.
Excepcionalmente o devedor pode ser desconhecido (ex: qualquer pessoa que
adquira imóvel hipotecado responde pela dívida, apesar de não ter
originariamente assumido a obrigação; 303, mais detalhes em Civil 5) e o
credor também pode ser desconhecido (ex: o credor faleceu ou desapareceu,
deve então o devedor pagar na Justiça para se livrar da obrigação, 334; outro
ex: 855).

b) vínculo jurídico: o vínculo liga os sujeitos ao objeto da obrigação. O vínculo é


a força motriz da relação obrigacional. O vínculo seria qualquer acontecimento
relevante para o direito capaz de fazer nascer uma obrigação (ex: um acidente
de trânsito gera um ato ilícito, um acordo de vontades produz um contrato, etc).

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c) objeto: atenção com o objeto! O objeto da obrigação não é uma coisa, mas
um fato humano/uma conduta ou omissão do devedor chamada prestação. A
prestação possui três espécies: dar, fazer, ou não-fazer. Na obrigação de dar o
objeto da prestação é uma coisa (ex: dar dinheiro, dar uma TV), mas o objeto
da obrigação é a ação de entregar a coisa, não a coisa em si. Na obrigação de
fazer o objeto da prestação é um serviço (ex: o cantor realiza um show, o
advogado redige uma petição, o professor ministra uma aula). Finalmente, na
obrigação de não-fazer, o objeto da prestação é uma omissão/abstenção (ex: o
químico da fábrica de cosméticos se obriga a não revelar a fórmula do
perfume).

Como o objeto da obrigação é a prestação, mesmo na obrigação de dar o


credor não tem poder sobre a coisa, mas sim sobre a prestação (ex: compro
uma geladeira e a loja promete me entregar em casa, mas a loja não cumpre,
não posso por isso invadir a loja e pegar a geladeira à força, devo sim exigir
perdas e danos, 389 – trata-se da responsabilidade patrimonial do devedor,
como dito acima).

As obrigações de dar e de fazer são positivas, e a de não-fazer é a chamada


obrigação negativa.

O objeto da obrigação para ser válido precisa ser lícito (ex: são ilícitos comprar
drogas, contratar o serviço de um “pistoleiro”, etc), possível (ex: são
impossíveis viagem no tempo, procurar um anel no mar, encontrar um hobbit),
determinável (a coisa devida precisa ser identificada, 243) e ter valor
econômico para viabilizar o ataque ao patrimônio do devedor em caso de
inadimplemento (947). Acrescentem “valor econômico” ao art. 104, II, do CC.

2. FONTES DAS OBRIGAÇÕES

O Direito se origina dos fatos = ex facto oritur jus. As fontes do Direito são a lei,
a jurisprudência, a doutrina e os costumes, conforme estudado em Introdução
ao Direito. No caso das obrigações, quais suas fontes? De onde se originam as
obrigações? Ressalto que há muitas obrigações que interessam a outras áreas
jurídicas e que têm por fonte a lei, ex: obrigação de alimentar os parentes
necessitados, assunto de Direito de Família (1.696); obrigação de votar,
assunto de Direito Eleitoral; obrigação de pagar impostos, assunto de Direito
Tributário; obrigação dos homens de prestar serviço militar, etc.

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Mas e as obrigações patrimoniais privadas? Como surgem as relações
concretas entre particulares tendo por objeto determinada prestação? São três
as fontes segundo o Código Civil, vejamos:

2.1. – Contratos: esta é a principal e maior fonte de obrigação. Através dos


contratos as partes assumem obrigações (ex: compra e venda, onde o
comprador se obriga a pagar o preço e o vendedor se obriga a entregar a
coisa). No próximo semestre serão estudados com detalhes os inúmeros
contratos (ex: locação, doação, empréstimo, seguro, transporte, mandato,
fiança, etc). O respeito ao contrato e honrar a palavra dada é condição em
qualquer democracia. Inexiste desenvolvimento nos países que não respeitam
contrato por uma questão de segurança jurídica.

2.2. – Atos unilaterais: segundo nosso Código, são os quatro capítulos entre os
arts. 854 e 886, com destaque para a promessa de recompensa (ex: perdi meu
cachorro e pago quinhentos reais a quem encontrá-lo, obrigando-me perante
qualquer pessoa que cumpra a tarefa). Não temos aqui um contrato, mas um
ato unilateral gerador de obrigação, como será visto no próximo semestre.

2.3. – Atos ilícitos: já estudados no semestre passado, revisem o art. 186 (ex:
João bate no carro de Maria e se obriga a reparar os prejuízos). O estudo dos
atos ilícitos deve ser aprofundado na importante disciplina Responsabilidade
Civil (927) em Civil III.

3. ESPÉCIES DE OBRIGAÇÃO

São três, duas positivas (dar e fazer) e uma negativa (obrigação de não-fazer).

3.1. – Obrigação de dar: conduta humana que tem por objeto uma
coisa, subdividindo-se em três: obrigação de dar coisa certa,
obrigação de restituir e obrigação de dar coisa incerta.

3.2. – Obrigação de dar coisa certa: vínculo jurídico pelo qual o


devedor se compromete a entregar ao credor determinado bem
móvel ou imóvel, perfeitamente individualizado.

Tal obrigação é regulada pelo Código Civil a partir do art. 233, salvo acordo
entre as partes, ou seja, se as partes não ajustarem de modo diferente, vão

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prevalecer as disposições legais. Na autonomia privada, como dito na aula 1, a
liberdade das partes é grande, e o Código Civil serve mais para completar a
vontade das partes caso haja omissão no ajuste entre elas. Diz-se por isso que
a maioria das normas de direito privado são supletivas, enquanto a maioria das
normas de direito público são imperativas = obrigatórias.

O que vai caracterizar a obrigação de dar coisa certa é porque o objeto da


prestação é coisa única e preciosa, ex: a camisa 10 que Pelé usou na Copa, a
caneta com a qual o presidente do Supremo assinou o livro de posse, etc.
(235). O devedor obrigado a dar coisa certa não pode dar coisa diferente, ainda
que mais valiosa, salvo acordo com o credor (313 – mais uma norma
supletiva).

Se o devedor recebe o preço e se recusa a entregar a coisa, o credor não pode


tomá-la, resolvendo-se o litígio em perdas e danos (389). A obrigação não geral
direito real (= sobre a coisa), mas apenas direito pessoal (= sobre a conduta).
Excepcionalmente, admite-se efeito real caso a coisa continue na posse do
devedor (ex: A combina vender a B o capacete de Ayrton Senna, B paga mas
depois A recebe uma oferta melhor e termina vendendo o capacete a C; B não
pode tomar o capacete de C, mas caso estivesse ainda com A poderia fazê-lo
através da Justiça; esta é a interpretação do art. 475 do CC que vocês
estudarão em Civil 3). Então o 389 é a regra e o 475 (execução forçada do
contrato, poder não sobre a conduta, mas sobre a coisa) é a exceção.

E se a obrigação não gera direito real, o que vai gerar? Resposta: a tradição
para as coisas móveis e o registro para as coisas imóveis. Tradição e registro
são assuntos de Direitos Reais, mas que já devo adiantar. Tradição é a entrega
efetiva da coisa móvel (1226 e 1267), então quando compro uma geladeira,
pago a vista e aguardo em casa sua chegada, só serei dono da coisa quando
recebê-la. Ao contrário, se compro um celular a prazo e saio com ele da loja, o
aparelho já será meu embora não tenha pago o preço (237). Eventual
perda/roubo da geladeira/celular trará prejuízo para o dono, seja ele a loja ou o
consumidor, a depender do momento da tradição. É a confirmação do brocardo
romano res perit domino (= a coisa perece para o dono), seja o comprador ou o
vendedor, até a tradição (492). Se o devedor danificar a coisa antes da
tradição, terá que indenizar o comprador por perdas e danos (239).

Por sua vez, o registro é a inscrição da propriedade imobiliária no Cartório de


Imóveis, de modo que o dono do apartamento não é quem mora nele, não é
quem pagou o preço ou quem tem as chaves. O dono da coisa imóvel é aquele
cujo nome está registrado no Cartório de Imóveis (1245 e § 1º). Mais detalhes
sobre tradição e registro em Civil 5.

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3.3. – Obrigação de restituir: é também chamada de obrigação de
devolver. Difere da obrigação de dar, pois nesta a coisa pertence
ao devedor até a tradição, enquanto na obrigação de restituir a
coisa pertence ao credor, apenas sua posse é que foi transferida
ao devedor. Posse e propriedade são conceitos que serão
estudados em Direitos Reais, mas dá para entender que quando se
aluga um carro, a locadora continua sendo proprietária do veículo,
é apenas a posse que se transfere ao cliente. Então na locação o
cliente/devedor tem a obrigação de restituir o bem ao locador após
o prazo acertado (569, IV). Como se vê, na obrigação de restituir a
prestação consiste em devolver uma coisa cuja propriedade já era
do credor antes do surgimento da obrigação. Igualmente se eu
empresto um carro a meu vizinho, eu continuo dono/proprietário do
carro, apenas a posse é que é transferida, ficando o vizinho com a
obrigação de devolver o veículo após o uso. Locação e empréstimo
são exemplos de obrigação de restituir, ficando a coisa em poder
do devedor, mas mantendo o credor direito real de propriedade
sobre ela. Como a coisa é do credor, seu extravio antes da
devolução trará prejuízo ao próprio credor (240), enquanto na
obrigação de dar o extravio antes da tradição traz prejuízo ao
devedor. Em ambos os casos, sempre prevalece a máxima res
perit domino. Mas é preciso cuidado para evitar fraudes (238, ex:
alugo um carro que depois é furtado, o prejuízo será da loja, por
isso é prudente a locadora sempre fazer seguro). Outro exemplo
de obrigação de restituir está no art. 1.233, então se “achado não é
roubado”, também não pode ser apropriado, devendo quem
encontrar agir conforme o p.ú. do mesmo artigo.

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4. TIPOS DE OBRIGAÇÕES

• – Obrigação de dar

• – Obrigação de dar coisa certa

• – Obrigação de restituir (já vistas na aula passada)

4.1. Obrigação de dar coisa incerta: nesta espécie de obrigação a coisa


não é única, singular, exclusiva e preciosa como na obrigação de
dar coisa certa, mas sim é uma coisa genérica determinável pelo
gênero e pela quantidade (243). Ao invés de uma coisa
determinada/certa, temos aqui uma coisa determinável/incerta (ex:
cem sacos de café; dez cabeças de gado, um carro popular, etc).
Tal coisa incerta, indicada apenas pelo gênero e pela quantidade
no início da relação obrigacional, vem a se tornar determinada por
escolha no momento do pagamento. Ressalto que coisa “incerta”
não é “qualquer coisa”, mas coisa sujeita a determinação futura.
Então se João deve cem laranjas a José, estas frutas precisam ser
escolhidas no momento do pagamento para serem entregues ao
credor.

Esta escolha chama-se juridicamente de concentração: é o processo de


escolha da coisa devida, de média qualidade, feita via de regra pelo devedor
(244). A concentração implica também em separação, pesagem, medição,
contagem e expedição da coisa, conforme o caso. As partes podem combinar
que a escolha será feita pelo credor, ou por um terceiro, tratando-se este artigo
244 de mais uma norma supletiva, que apenas completa a vontade das partes
em caso de omissão no contrato entre elas.

As normas supletivas, como já falei, ao contrário das imperativas, não são


obrigatórias tendo em vista a autonomia privada no Direito Civil, onde
predomina a liberdade do cidadão em fazer negócios.

Após a concentração a coisa incerta se torna certa (245). Antes da


concentração a coisa devida não se perde pois genus nunquam perit (o gênero
nunca perece). Se João deve cem laranjas a José não pode deixar de cumprir
a obrigação alegando que as laranjas se estragaram, pois, cem laranjas são

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cem laranjas, e se a plantação de João se perdeu ele pode comprar as frutas
em outra fazenda (246).

Todavia, após a concentração, caso as laranjas se percam (ex: incêndio no


armazém) a obrigação se extingue, voltando as partes ao estado anterior,
devolvendo-se eventual preço pago, sem se exigir perdas e danos (arts 234,
389, 402). Pela importância da concentração, o credor deve ser cientificado
quando o devedor for realizá-la, até para que o credor fiscalize a qualidade
média da coisa a ser escolhida.

4.2. Obrigação de fazer: conduta humana que tem por objeto um


serviço. Conceito: espécie de obrigação positiva pela qual o
devedor se compromete a praticar algum serviço lícito em benefício
do credor. Enquanto na obrigação de dar o objeto da prestação é
uma coisa, na obrigação de fazer o objeto da prestação é um
serviço (ex: professor ministrar uma aula, advogado redigir uma
petição, cantor fazer um show, pedreiro construir um muro, médico
realizar uma consulta, etc.). E se eu quero comprar um quadro e
encomendo a um artista, a obrigação será de fazer ou de dar? Se o
quadro já estiver pronto a obrigação será de dar, se ainda for
confeccionar o quadro a obrigação será de fazer.

A obrigação de fazer tem duas espécies:

A) – Fungível: quando o serviço puder ser prestado por uma terceira


pessoa, diferente do devedor, ou seja, quando o devedor for facilmente
substituível, sem prejuízo para o credor, a obrigação é fungível (ex:
pedreiro, eletricista, mecânico, caso não possam fazer o serviço e
mandem um substituto, a princípio para o credor não há problema). As
obrigações de dar são sempre fungíveis pois visam a uma coisa, não
importa quem seja o devedor (304). Se Neymar lhe deve mil reais, você
aceitará que ele mande o dinheiro por um amigo (obrigação de dar). Mas
se Neymar se obrigou a jogar futebol no campinho da sua casa, você
não aceitará que ele mande esse amigo no lugar, que acha?

B) – Infungível: ao credor só interessa que o devedor, pelas suas


qualidades pessoais, faça o serviço (ex: médico e advogado são
profissionais de estrita confiança dos pacientes e clientes). Chama-se
esta espécie de obrigação de personalíssima ou intuitu personae (= em
razão da pessoa). São as circunstâncias do caso e a vontade do credor

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que tornarão a obrigação de fazer fungível ou não. Em geral quanto
mais qualificada a profissão, mais infungível o serviço.

Em caso de inexecução da obrigação de fazer o credor só pode exigir perdas e


danos (247). Viola a dignidade humana constranger o devedor a fazer o serviço
por ordem judicial, de modo que na obrigação de fazer não se pode exigir a
execução forçada como na obrigação de dar coisa certa (art. 475 – sublinhem
exigir-lhe o cumprimento). Imaginem um cantor se recusar a subir no palco,
não é razoável o juiz mandar a polícia para forçá-lo a trabalhar “manu militari”,
o coerente é o credor do show exigir perdas e danos (389). Ninguém pode ser
diretamente coagido a praticar o ato a que se obrigara. Assim, a execução “in
natura” do art. 475 do CC deve ser substituída por perdas e danos quando for
impossível (ex: a coisa devida não está mais com o devedor) ou quando causar
constrangimento físico ao devedor (ex: obrigação de fazer).

Se ocorrer recusa do devedor de executar obrigação fungível, o credor pode


pedir a um terceiro para fazer o serviço, às custas do devedor (ex: derrubar um
muro, art 249). Havendo urgência, o credor pode agir sem ordem judicial, num
autêntico caso de realização de Justiça pelas próprias mãos (pú do 249, ex:
consertar parede de casa vizinha contígua ameaçando cair).

Mas se tal recusa decorre de um caso fortuito (ex: o cantor gripou e perdeu a
voz), extingue-se a obrigação (248).

5. ESPÉCIES DE OBRIGAÇÃO (continuação)

• Obrigação de dar

• Obrigação de fazer (já vistas)

5.1. – Obrigação de não-fazer: trata-se de uma obrigação negativa cujo


objeto da prestação é uma omissão ou abstenção. Os romanos
chamavam de obrigação ad non faciendum. Conceito: vínculo
jurídico pelo qual o devedor se compromete a se abster de fazer
certo ato, que poderia livremente praticar, se não tivesse se
obrigado em benefício do credor. O devedor vai ter que sofrer,
tolerar ou se abster de algum ato em benefício do credor.
Exemplos: o engenheiro químico que se obriga a não revelar a
fórmula do perfume da fábrica onde trabalha; o condômino que se

14
obriga a não criar cachorro no apartamento onde reside; o
professor que se obriga a não dar aula em outra faculdade
concorrente; o jogador de futebol que se obriga a não jogar contra
o time que o revelou, etc. Pode haver limite temporal para a
obrigação (1.147).

Como na autonomia privada a liberdade é grande, as obrigações negativas


podem ser bem variadas, mas obrigações imorais e anti-sociais, ou que
sacrifiquem a liberdade das pessoas, são proibidas, ex: obrigação de não se
casar, de não trabalhar, de não ter religião, etc. Tudo é uma questão de bom
senso, ou de razoabilidade. Complicada essa expressão “razoável”, é uma
expressão muito ligada ao Direito, inclusive tem um artigo no site sobre a
razoabilidade na aplicação da lei, o que é razoável? Confiram!

A violação da obrigação negativa se resolve em perdas e danos, então se o


engenheiro divulgar a fórmula do perfume terá que indenizar a fábrica. Mas se
for viável, o credor poderá exigir o desfazimento pelo devedor (ex: José se
obriga a não subir o muro para não tirar a ventilação do seu vizinho João, caso
José aumente o muro, João poderá exigir a demolição, 251). No caso do
perfume não há como desfazer a revelação do segredo, então uma
indenização por perdas e danos é a solução (389).

Neste exemplo do muro, se José se mudar, o novo morador terá que respeitar
a obrigação? Não, pois quem celebrou o contrato não foi ele. Mas se João, ao
invés de um simples contrato de obrigação negativa, fizer com José uma
servidão predial, todos os futuros proprietários da casa não poderão aumentar
o muro (1.378). Servidão predial é assunto de Civil 5, e por se tratar de um
direito real, já se percebe sua maior força em relação a um direito obrigacional.
Enquanto uma obrigação vincula pessoas (João a José), uma servidão predial
vincula uma pessoa a uma coisa, então a segurança para o credor é bem
maior. Mais detalhes em Civil 5 (vide no site aulas 8 e 9 de Direitos Reais na
Coisa Alheia).

Ainda tratando do exemplo do muro, e se a Prefeitura obrigar José a aumentar


o muro por uma questão de estética ou urbanismo? José terá que obedecer e
João nada poderá fazer, pois o Direito Público predomina sobre o Direito
Privado (art 250 – é o chamado “Fato do Príncipe”, em alusão aos monarcas
que governavam os países na Europa medieval).

15
6. CLASSIFICAÇÃO ou MODALIDADES DE OBRIGAÇÕES

Vistas as espécies, vamos passar as próximas aulas tratando das modalidades


de obrigações. São várias modalidades, mas que sempre irão corresponder a
uma das três espécies de dar, fazer ou não-fazer. A primeira modalidade é:

6.1. – Obrigação Natural:


A obrigação civil produz todos os efeitos jurídicos, mas a obrigação natural não,
pois corresponde a uma obrigação moral. Há autores que a chamam de
obrigação degenerada. São exemplos: obrigação de dar gorjeta, obrigação de
pagar dívida prescrita (205), obrigação de pagar dívida de jogo (814), etc.

A obrigação natural não pode ser exigida pelo credor, e o devedor só vai pagar
se quiser, bem diferente da obrigação civil. Vocês sabem que se uma dívida
não for paga no vencimento o credor se arma da pretensão de executar, e a
dívida se transforma em responsabilidade patrimonial. Mas tratando-se de
obrigação natural, o credor não terá a pretensão para executar o devedor e
tomar seus bens (189). A dívida natural existe, mas não pode ser judicialmente
cobrada, não podendo o credor recorrer à Justiça.

Conceito: obrigação natural é aquela a cuja execução não pode o devedor ser
constrangido, mas cujo cumprimento voluntário é pagamento verdadeiro.

Por que a obrigação natural interessa ao Direito se corresponde a uma


obrigação moral? Porque a obrigação natural, mesmo sendo moral, possui um
efeito jurídico: soluti retentio ou retenção do pagamento.

Mesmo tratando-se de uma obrigação moral, o pagamento de obrigação


natural é pagamento verdadeiro e o credor pode retê-lo. Então se João paga
dívida prescrita e depois se arrepende não pode pedir o dinheiro de volta, pois
o credor tem direito à retenção do pagamento (882). Como diz a doutrina, “a
obrigação natural não se afirma, senão quando morre”, ou seja, é com o
pagamento e sua extinção que a obrigação natural vai existir para o direito,
ensejando ao credor a soluti retentio.

Mas não se confunda obrigação natural com obrigação inexistente: se João


paga dívida inexistente o credor não pode ficar com o dinheiro, e João terá
direito à repetitio indebiti (= devolução do indébito; em direito “repetir” significa
“devolver”, e “indébito” é o que não é devido). Então quem efetua pagamento
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indevido pode exigir a devolução do dinheiro (= repetitio indebiti) para que
outrem não enriqueça sem motivo. O credor de obrigação natural tem direito à
soluti retentio, mas quem recebe dívida inexistente não (ex: pago a meu credor
João da Silva, mas por engano faço o depósito na conta de outro João da
Silva, que terá que devolver o dinheiro, 876). Na obrigação natural não cabe a
repetitio indebiti, pois o credor dispõe da soluti retentio. Falaremos mais de
enriquecimento sem causa e pagamento indevido em Civil III, junto com os
Atos Unilaterais.

Em suma, a obrigação natural não se cumpre por bondade ou liberalidade ou


doação, mas por um dever moral, e a moral influencia o Direito, tanto que a lei
lhe atribui o efeito jurídico da soluti retentio.

Falando de doação, vocês verão em Civil 3 que o donatário deve ser grato ao
doador, então se João doa um carro a Maria, Maria lhe deve gratidão, não
podendo agredi-lo ou ofendê-lo sob pena de perder a doação (557). Mas se por
trás dessa doação existe uma obrigação natural, tal doação não se revoga por
ingratidão (564, III; ex: João deve dinheiro a Maria mas a dívida prescreveu,
porém mesmo assim João resolveu pagar e doou uma jóia a Maria; pois bem,
caso Maria venha no futuro a agredir João, tal doação não se extinguirá já que
não foi feita por liberalidade, mas sim em cumprimento de obrigação natural).

Finalizando, gostaria de transcrever a valiosa opinião de Washington de Barros


Monteiro sobre a raridade da obrigação natural e o lamentável paternalismo (=
proteção do Estado) em prol do devedor no nosso ordenamento:

– numa época em que a noção do prazo tende a desaparecer, substituída pelo


espírito de moratória e pela esperança da revisão; em que o devedor conhece
a arte de não pagar as dívidas e em que aquele que paga com exatidão no dia
devido não passa de um ingênuo, que não tem direito a nada; em que as leis
se enchem de piedade pelos devedores … aparece como verdadeiro
anacronismo a obrigação natural, suscetível de pagamento voluntário, apesar
de desprovida de ação (vide Direito das Obrigações, 1ª parte, Ed. Saraiva, 32ª
edição, pág. 215).

6.2. - Obrigação Alternativa:


A obrigação simples só possui um objeto, mas a obrigação alternativa tem por
objeto duas ou mais prestações, mas apenas uma será cumprida como
pagamento. É muito comum na prática, até para facilitar e estimular os
negócios (ex: vendo minha casa por cem mil ou troco por terreno na praia;
outro ex: um artista bate no seu carro e se compromete a fazer um show na

17
sua casa ou a pagar o conserto; mais um ex: o comerciante que se obriga com
outro a não lhe fazer concorrência, ou então a lhe pagar certa quantia; exemplo
da lei: art. 1701, outro exemplo da lei, art 442).

Características da obrigação alternativa:

a) nasce com objeto composto, ou seja, duas ou mais possibilidades de


prestação;

b) o adimplemento de qualquer das prestações resulta no cumprimento da


obrigação, o que aumenta a chance de satisfação do credor, sem ter que se
partir para as perdas e danos, caso qualquer das prestações venha a perecer.
Como o credor aceitou mais de uma prestação como pagamento, qualquer
delas vai satisfazer o credor (253 e 256); a exoneração do devedor se dá
mediante a realização de uma única prestação.

c) o devedor pode optar por qualquer das prestações, cabendo o direito de


escolha, de regra, ao próprio devedor (252); mas o contrato pode prever que a
escolha será feita pelo credor, por um terceiro, ou por sorteio (817); essa
escolha chama-se de concentração, semelhante a da obrigação de dar coisa
incerta; ressalto todavia que não se confunde a obrigação alternativa com a de
dar coisa incerta; nesta o objeto é único, embora indeterminado até a
concentração; já na obrigação alternativa há pelo menos dois objetos;

d) se o devedor, ignorando que a obrigação era alternativa, fizer o pagamento,


pode repeti-lo para exercer a opção. É um caso raro de retratação da
concentração, e cabe ao devedor a prova de que não sabia da possibilidade de
escolha (877).

e) nas obrigações periódicas admite-se o jus variandi, ou seja, pode-se mudar


a opção a cada período (§ 2o do art. 252). A doutrina critica essa mudança de
prestação porque gera instabilidade para o credor.

6.3. – Obrigação Facultativa

É parecida, é uma parente, mas não se confunde com a obrigação alternativa.


É muito rara, tanto que nosso Código não reservou para ela um capítulo
próprio. Sua fonte está mais na lei do que no contrato, conforme exemplos que

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veremos abaixo. Ou seja, há casos específicos na lei que contemplam
obrigações facultativas, porque as partes dificilmente contratam prevendo uma
obrigação facultativa.

Conceito: é aquela cujo objeto da prestação é único, mas confere ao devedor o


direito excepcional de substitui-lo por outro.

Exemplo: art. 1234, assunto de Civil 4, então quem encontra coisa perdida
deve restitui-la ao dono, e o dono fica obrigado a recompensar quem
encontrou; mas o dono pode, ao invés de pagar a recompensa, abandonar a
coisa, e aí quem encontrou poderá ficar com ela; pagar a recompensa é a
prestação principal do devedor, já abandonar a coisa é prestação acessória do
seu dono. O abandono da coisa não é obrigação, mas faculdade do seu dono.
Ao invés de pagar a recompensa, tem o devedor a faculdade de dar a coisa ao
credor.

Outro exemplo: art. 1382, assunto de Civil 5, então imaginem que da Fazenda
A sai um aqueduto para a Fazenda B, levando água, com a obrigação, ajustada
em contrato, de que o dono da Fazenda A deverá conservar a obra. Pois bem,
ao invés de manter o aqueduto, tem o dono da Fazenda A a obrigação
facultativa de abandonar suas terras para o dono da Fazenda B. Ao invés de
conservar o aqueduto, o devedor tem a faculdade de abandonar suas terras,
disponibilizando-as ao vizinho.

Ao nascer a obrigação o objeto é único, mas para facilitar o pagamento, o


devedor tem a excepcional faculdade de se liberar mediante prestação
diferente. É vantajosa assim para o devedor.

Na obrigação facultativa, ao contrário da alternativa, o credor nunca tem a


opção e só pode exigir a prestação principal, pois a prestação devida é única e
só o devedor pode optar pela prestação facultativa.

Ressalto que a impossibilidade de cumprimento da prestação principal extingue


a obrigação, resolvendo-se em perdas e danos, não se aplicando o art. 253,
pois, como já dito, a prestação acessória não é obrigação, mas faculdade do
devedor. Então quem encontrar coisa perdida e não receber a recompensa,
não poderá exigir o abandono da coisa para apropriá-la, mas sim deverá
processar o devedor pelo valor da recompensa (art 389 do CC).

19
6.4. – Obrigação divisível e indivisível

Em geral, numa obrigação existe apenas um credor e um devedor. Mas caso


existam na mesma relação vários devedores ou vários credores, o razoável é
que cada devedor pague apenas parte da dívida, e que cada credor tenha
direito apenas a parte da prestação. Essa regra sofre exceção nos casos de
indivisibilidade, que veremos hoje, e de solidariedade, na próxima aula. Tanto
na indivisibilidade como na solidariedade, embora concorram várias pessoas,
cada credor pode reclamar a prestação por inteiro, e cada devedor responde
também pelo todo (259 e 264). Comecemos pela divisibilidade e
indivisibilidade:

Obrigação divisível é aquela cuja prestação pode ser parcialmente cumprida


sem prejuízo de sua qualidade e de seu valor (ex: uma dívida de cem reais
pode ser paga em duas metades; um curso de Direito Civil pode ser ministrado
em várias aulas). Mas a depender do acordo entre as partes, o devedor deve
pagar de uma vez só, mesmo que a prestação seja divisível (314).

Já na obrigação indivisível a prestação só pode ser cumprida por inteiro (ex:


quem deve um cavalo não pode dar o animal em partes, 258; mas se tal cavalo
perecer e a dívida se converter em pecúnia, deixa de ser indivisível, 263).

Como dito, a indivisibilidade vai despertar interesse prático quando houver mais
de um credor ou mais de um devedor.

– Pluralidade de devedores: imaginem que um pai morre e deixa dívidas, seus


filhos irão pagar estas dívidas dentro dos limites da herança recebida do pai
(1792, 1997). Então o credor do pai terá mais de um filho para cobrar esta
dívida. Se a prestação for divisível, cada filho responde pela parte
correspondente a sua herança, e a insolvência de um deles não aumentará a
quota dos demais (257). Mas se a prestação for indivisível, cada filho responde
pela dívida toda, e aquele que pagar ao credor, cobrará o quinhão
correspondente de cada irmão (259 e pú – veremos sub-rogação em breve). A
relação obrigacional antes era do credor com os filhos do pai morto, agora é do
irmão pagador contra os outros irmãos.

– E se a pluralidade for de credores? Sendo divisível a prestação, cada credor


só pode exigir sua parte (257). Mas sendo indivisível aplica-se o 260, pelo que
o devedor deverá pagar a todos os credores juntos, para que um não engane
os outros. Ou então o devedor deverá pagar àquele credor que prestar uma

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garantia ( = caução) de que repassará o pagamento aos outros (ex: João deve
um carro a três pessoas, mas não encontra os três para pagar, assim, para se
livrar logo daquela obrigação, paga ao credor que ofereceu uma fiança; se este
credor não repassar o carro aos demais credores, o fiador poderá ser
processado pelos prejudicados; fiança é assunto de Civil 3). Se o devedor
pagar sem as cautelas do art. 260, terá que pagar de novo àquele credor que,
eventualmente, venha a ser lesado pelo credor que recebeu todo o pagamento,
afinal quem paga mal paga duas vezes, concordam?

Diz-se por isso que o pagamento integral da dívida a um só dos vários credores
pode não desobrigar o devedor com relação aos demais cocredores. Mas
pagando o devedor corretamente, caberá aos credores buscar sua parte com o
credor que recebeu tudo (261).

Tratando-se de coisa indivisível (ex: carro, barco, casa), poderão os credores


usar a coisa em condomínio, ou então vendê-la e dividir o dinheiro (1320).

Espécies de indivisibilidade: a) física: a prestação é indivisível pela sua própria


natureza, pois sua divisão alteraria sua substância ou prejudicaria seu uso (ex:
obrigação de dar um cavalo, obrigação de restituir o imóvel locado, etc); b)
econômica: o objeto da prestação fisicamente poderia ser dividido, mas
perderia valor (ex: obrigação de dar um diamante, art. 87); c) legal: é a lei que
proíbe a divisão (ex: a lei 6.766/79, que dispõe sobre o parcelamento do solo
urbano, determina no art. 4º, II, que os lotes nos loteamentos terão no mínimo
125 metros quadrados, então um lote deste tamanho não pode ser dividido em
dois); d) convencional: é o acordo entre as partes que torna a prestação
indivisível (art. 88, ex: dois devedores se obrigam a pagar juntos certa quantia
em dinheiro, o que vai favorecer o credor que poderá exigir tudo de qualquer
deles, arts 258 in fine, e 259).

Percebe-se que qualquer das três espécies de obrigação (dar, fazer e não-
fazer) pode ser divisível ou indivisível (ex: dar dinheiro é divisível, mas dar um
cavalo é indivisível; pintar um quadro é obrigação de fazer indivisível, mas
plantar cem árvores é divisível; não revelar segredo é indivisível, mas não
pescar e não caçar na fazenda do vizinho é divisível).

6.5. – Obrigações solidárias

Como visto na aula passada, quando numa obrigação indivisível concorrem


vários devedores, todos estão obrigados pela dívida toda, como se existisse

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uma solidariedade entre eles (259). Assim, se várias pessoas devem coisa
indivisível, a obrigação é também solidária. Mas pode haver obrigação solidária
mesmo de coisa divisível devida por várias pessoas.

Conceito legal: há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de


um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito ou com
responsabilidade pela dívida toda, como se fosse o único (264).

As obrigações solidárias e indivisíveis têm consequências práticas


semelhantes, mas são obrigações diferentes, vejamos:

– A obrigação indivisível é impossível pagar por partes, pois resulta da


natureza da prestação (ex: cavalo, lote urbano, diamante, barco, fazer um
quadro, etc). Já a obrigação solidária até poderia ser paga por partes, mas por
força de contrato não pode, tratando-se de uma garantia para favorecer o
credor. Na solidariedade cada devedor deve tudo, na indivisibilidade cada
devedor só deve uma parte, mas tem que pagar tudo diante da natureza da
prestação. Pelas suas características a solidariedade não se presume, decorre
de contrato ou da lei (265). Exemplo de solidariedade decorrente de lei é a
dona de casa que responde pelos danos causados a terceiros por sua
empregada doméstica (932, III, 942 e pú).

– Pode haver obrigação solidária de coisa divisível (ex: dinheiro), de modo que
todos os devedores vão responder integralmente pela dívida, mesmo sendo
coisa divisível. Tal solidariedade nas coisas divisíveis serve para reforçar o
vínculo e facilitar a cobrança pelo credor.

– O devedor a vários credores de coisa indivisível precisa pagar a todos os


credores juntos (260, I), mas o devedor a vários credores solidários se
desobriga pagando a qualquer deles (269).

– Se a coisa devida em obrigação solidária perece, converte-se em perdas e


danos, torna-se divisível, mas permanece a solidariedade (271 e 279). Se a
coisa devida em obrigação indivisível perece, converte-se em perdas e danos e
os codevedores deixam de ser responsáveis pelo todo (263).

– o devedor de obrigação solidária que paga sozinho a dívida ao credor, vai


cobrar dos demais codevedores a quota de cada um, sem solidariedade que
não se presume (265 e 283). Então A, B e C devem solidariamente dinheiro a

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D. Se A pagar a dívida toda ao credor D, A vai cobrar a quota de B e C sem
solidariedade entre B e C.

Elementos da obrigação solidária: a) multiplicidade de credores ou de


devedores, ou ainda, de uns e de outros; b) unidade de prestação; c)
corresponsabilidade dos interessados.

6.5.1. – Solidariedade ativa

Configura-se pela presença de vários credores, chamados cocredores, todos


com o mesmo direito de exigir integralmente a dívida ao devedor comum (267).

A solidariedade ativa é rara porque na sua principal característica está sua


principal inconveniência (269). Assim, o devedor não precisa pagar a todos os
cocredores juntos, como na obrigação indivisível (260, I). Pagando apenas a
um dos credores solidários, mesmo sem autorização dos demais, o devedor se
desobriga, e se este credor for desonesto ou incompetente, e reter ou perder a
quota dos demais, os cocredores nada poderão reclamar do devedor, terão sim
que reclamar daquele que embolsou o pagamento.

Mas caso algum dos cocredores já esteja executando judicialmente o devedor,


o pagamento deverá ser feito ao mesmo (268), o que se chama de prevenção,
ficando tal credor prevento para receber o pagamento com prioridade em nome
de todos os cocredores.

Outro inconveniente é que se um dos credores perdoar a dívida, o devedor fica


liberado, e os demais cocredores terão que exigir sua parte daquele que
perdoou (272).

Como se vê, na solidariedade ativa cada credor fica sujeito à honestidade dos
outros cocredores. Por estes inconvenientes a solidariedade ativa é rara, afinal
não interessa ao credor.

6.5.2. – Solidariedade passiva

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Esta é comum e importante, devendo ser estimulada já que protege o crédito,
reforça o vínculo, facilita a cobrança e aumenta a chance de pagamento, pois o
credor terá várias pessoas para cobrar a dívida toda.

E quanto mais se protege o credor, mais as pessoas emprestam dinheiro, e


com mais dinheiro os consumidores se equipam, as lojas vendem, as fábricas
produzem, os patrões lucram, geram empregos e o governo arrecada tributos.
Como se sabe: proteger o crédito é estimular o desenvolvimento
socioeconômico. Entendo até que, por isso mesmo, para proteger o crédito, a
solidariedade passiva, não a ativa, deveria ser presumida. Violando o art. 265,
o art. 829 acertadamente faz presumir a solidariedade passiva conforme será
visto próximo semestre em fiança.

Conceito: ocorre a solidariedade passiva quando mais de um devedor,


chamado coobrigado, com seu patrimônio (391), se obriga ao pagamento da
dívida toda (275).

Assim, havendo três devedores solidários, o credor terá três pessoas para
processar e exigir pagamento integral, mesmo que a obrigação seja divisível. O
credor escolhe se quer processar um ou todos os devedores (pú do 275).
Aquele devedor que pagar integralmente a dívida, terá direito de regresso
contra os demais coobrigados (283).

Na solidariedade passiva não se aplica o benefício de divisão e nem o


benefício de ordem. O que é isso?

Pelo benefício de divisão o devedor pode exigir a citação de todos os


coobrigados no processo para juntos se defenderem. Isto é ruim para o credor
porque atrasa o processo, por isso a solidariedade passiva não concede tal
benefício aos codevedores.

Pelo benefício de ordem, o coobrigado tem o direito de ver executado primeiro


os bens do devedor principal (ex: fiança, 827). Mas o fiador pode renunciar ao
benefício de ordem e se equiparar ao devedor solidário (828, II). O avalista
nunca tem benefício de ordem, sempre é devedor solidário, por isso se algum
amigo lhe pedir para ser avalista, recomendo não aceitar. Difícil dizer não a um
amigo, mas já vi inúmeros casos em que se perde o dinheiro e a amizade. Se o
amigo insistir, seja então fiador com benefício de ordem, mas jamais fiador-
solidário ou avalista.

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Fiança e aval são exemplos de solidariedade passiva decorrente de acordo de
vontades. Então a Universidade quando financia o curso de um estudante,
geralmente exige um fiador ou um avalista (897), de modo que se o devedor
não pagar a dívida no vencimento, o credor irá processar o devedor, o fiador ou
o avalista. Fiança será estudada em Civil 3 e aval em Direito Empresarial.

Exemplos de solidariedade passiva decorrente da lei estão na responsabilidade


civil (932), no comodato (585) e na gestão de negócios (pú do 867).

6.6. – Obrigações líquidas e ilíquidas

Líquida é a obrigação certa e determinada, ou seja, certa quanto à sua


existência e determinada quanto à sua qualidade, quantidade, natureza e
objeto. Em outras palavras, obrigação líquida é aquele cuja existência é certa e
cujo valor é conhecido.

Vocês sabem que se uma dívida não for paga no vencimento o credor se arma
da pretensão de cobrar o pagamento e a responsabilidade do devedor é
patrimonial (art 391, CC). Esta pretensão consiste no poder de executar o
devedor para tomar seus bens através do juiz e satisfazer o credor. Pois bem,
a ação de execução só é possível quando a obrigação é líquida.

Sendo a obrigação ilíquida e não havendo acordo entre as partes, precisa ser
apurada pelo Juiz em processo de liquidação para poder ser executada, afinal
não se pode executar obrigação ilíquida (947).

Inclusive importante que o juiz sempre profira sentenças líquidas para evitar
mais demoras ao credor. Exemplo: o juiz condena João a indenizar Maria
porque João matou o pai dela, devendo o juiz dizer logo o valor da indenização,
e não deixar isso para uma fase posterior do processo, 946. E de quanto é
essa indenização por morte? A lei responde no art. 948. Como se vê, até a vida
tem preço no Direito Civil… Assim, um crime interessa ao Direito Penal para a
punição com a prisão do infrator, e também interessa ao Direito Civil para a
punição ao bolso do infrator. A punição civil é mais rápida e não depende de
delegado ou de promotor, dispensando parte do burocrático aparelho estatal.
Cabe a vítima com seu advogado pedir indenização na Justiça Civil ao infrator.
Mas se o infrator não tiver bens, só haverá punição penal, pois liberdade todos
têm para perder. Mais detalhes na importante disciplina Responsabilidade Civil.

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6.7. – Obrigação principal e acessória

Principal é a obrigação autônoma, ou seja, tem vida própria, já a obrigação


acessória depende da principal, agregando-se a ela. Então uma compra e
venda, um empréstimo e uma locação são contratos que geram obrigações
autônomas. Por outro lado, a fiança, a hipoteca e o penhor produzem
obrigações acessórias que vão se agregar a uma obrigação principal, por
exemplo, como a locação.

Então quem aluga uma casa celebra um contrato principal de locação e pode
exigir um contrato acessório de fiança para garantir o pagamento do aluguel na
hipótese de inadimplência do inquilino. A locação existe sem a fiança, mas o
contrário não. Inclusive, sendo nula a locação, nula será a fiança, mas o
inverso não (art. 184, 2ª parte).

6.8. – Obrigação cumulativa ou conjuntiva

Caracteriza-se pela pluralidade de prestações (ex: troco uma casa por um carro
e uma lancha). Não se trata de obrigação alternativa (carro OU lancha), mas
obrigação cumulativa (carro E lancha). Na obrigação cumulativa todas as
prestações interessam ao credor, na alternativa apenas uma delas. Na
cumulativa, muitas prestações estão na obrigação e muitas no pagamento. Já
na alternativa, muitas prestações estão na obrigação e apenas uma no
pagamento. Exemplo legal de obrigação cumulativa é o contrato de empreitada
onde o engenheiro pode fazer o serviço E dar os materiais para a construção
de uma casa (610).

6.9. – Obrigação Pura

É a obrigação simples, ou seja, é toda aquela cuja eficácia não está


subordinada a qualquer das três modalidades dos negócios jurídicos: a
condição, o termo (ou prazo) e o encargo (ou modo, ou ônus). Estas
modalidades vocês conhecem de Civil 1, vamos exemplificar:

– obrigação condicional: subordina a obrigação a evento futuro e incerto (ex: o


alfaiate compra tecido da fábrica e combina só pagar o preço se vender as
roupas; vender as roupas não é uma certeza, pode ou não acontecer, 121,
876) Condições absurdas são proibidas (ex: alugo minha casa a você, mas

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você não pode entrar nela, isso é o que a lei chama de “privar de todo efeito o
negócio jurídico”, no art. 122).

– Obrigação a termo: subordina a obrigação a evento futuro e certo (ex: pagarei


o tecido em trinta dias; trinta dias são o prazo e o prazo é um evento certo, só
depende do inexorável passar do tempo, 132).

– Obrigação modal: o modo (ou encargo, ou ônus) é imposto ao beneficiário de


uma liberalidade como uma doação ou herança. Então pode-se doar uma
fazenda com o ônus de construir uma escola para as crianças carentes da
região (553, 136). Ou pode-se deixar uma herança para um sobrinho com o
ônus de mandar rezar mensalmente uma missa para o falecido. O encargo
precisa ser pequeno para não caracterizar uma contraprestação (ex: dou um
carro a meu vizinho com o ônus de levar meus filhos e eu para a escola e o
trabalho diariamente; ora, isso não é doação, mas prestação de serviço; pode
ser feito, não é ilegal, apenas não será doação). Se o encargo for de interesse
público (ex: construir uma escola), o promotor de Justiça fiscalizará sua
execução (pú do 553, este é um dos poucos casos de participação do
Ministério Público no direito patrimonial, afinal o Ministério é público e o Direito
Civil é privado). Se o encargo for exagerado (ex: mandar rezar missa todo dia
para o falecido) o juiz pode interferir na obrigação privada para modificá-la.

Então obrigação simples é aquela que não for condicional, a termo ou modal.

6.10. - 10ª e última modalidade de obrigação: Obrigação Real

Trata-se de uma obrigação propter rem (= em razão da coisa). Não decorre de


um contrato, mas da lei pela propriedade sobre um bem. Quem adquire certo
bem, adquire automaticamente essa obrigação real, decorrente da coisa (real =
res = coisa). O adquirente do bem vai se tornar devedor, mesmo sem querer,
em decorrência de sua condição de dono desse bem.

Exemplo: 1.345, a lei determina que quem compra um apartamento com dívida
de condomínio assume esta obrigação, embora tenha sido o dono anterior que
não pagou a taxa. A obrigação está vinculada à coisa, por isso chama-se
obrigação real (res = coisa). Esta vinculação da obrigação à coisa, qualquer
que seja seu dono, deriva da sequela, que é uma característica dos Direitos
Reais. Sequela é uma palavra que se origina do verbo seguir, então a
obrigação segue a coisa, não importa quem seja seu dono. O proprietário da

27
coisa assume a obrigação automaticamente, apenas pelo fato de ter sucedido
o dono-devedor anterior na propriedade da coisa.

É também chamada de obrigação mista porque apresenta características de


Direito das Coisas (= Direito Real) e de Direito das Obrigações (= Direito
Pessoal). O Direito Real e o Direito das Obrigações formam o Direito
Patrimonial Privado (vide aula 1), sendo natural que algumas vezes eles se
interpenetrem.

Conceito: obrigação real corresponde ao vínculo jurídico que se origina da lei


com característica dos Direitos Reais e transmissão automática ao novo
proprietário da coisa.

Observação sobre o conceito: a OR se origina apenas da lei, e não do contrato.


Os contratos podem ser inventados pelas partes, são numerus apertus (425),
mas os direitos reais não, só a lei pode criá-los, sendo numerus clausus (1225),
por isso as obrigações reais originam-se sempre da lei. Originando-se da lei, a
OR é irrecusável, não podendo o devedor deixar de assumi-la.

Outra observação: o devedor da obrigação real varia caso a coisa mude de


dono, então se a coisa é vendida, o novo dono se tornará o devedor. Quem se
torna titular do direito real (= propriedade), torna-se devedor de eventual
obrigação real sobre o bem adquirido.

Mais exemplos de OR: art. 1297 (quem compra uma fazenda tem a obrigação
de fazer a cerca, embora a cerca tenha caído na época do dono anterior), art.
1383 (quem compra imóvel com servidão predial tem a obrigação de manter a
servidão, por isso observem sempre o registro do imóvel antes de fazer a
compra, para não comprar barato um terreno e depois, por exemplo, descobrir
que nele não se pode construir para não tirar a vista do edifício de trás; este
exemplo corresponde a uma servidão predial de vista, assunto de Civil 5).

Em suma, a obrigação propriamente dita vincula uma pessoa (credor) a outra


pessoa (devedor), já a obrigação real está vinculada a uma coisa, e quem for
proprietário dessa coisa será o devedor.

28
7. CLÁUSULA PENAL

Concluído o estudo das dez modalidades de obrigações, vamos encerrar a


primeira unidade deste semestre tratando da cláusula penal (CP).

Conceito: CP é a cláusula acessória a um contrato pelo qual as partes fixam


previamente o valor das perdas e danos que por acaso se verifiquem em
consequência da inexecução culposa da obrigação (408, ex: um promotor de
eventos contrata um cantor para fazer um show, e já fixa no contrato que, se o
artista desistir, terá que pagar uma indenização de cem mil).

A cláusula penal é acessória, não é obrigatória, então se a dívida não for paga
no vencimento ( = se o cantor não fizer o show), e não existir cláusula penal no
contrato, é o juiz quem irá fixar a indenização devida pelo cantor (art 389)
tornando a obrigação líquida (vide aula 9), para só depois possibilitar o ataque
pelo credor (o promotor do show) ao patrimônio do cantor.

Essa é a grande vantagem da cláusula penal: pré-fixar as perdas e danos,


economizando tempo, eliminando recursos processuais ao dispensar o juiz de
mandar calcular o valor previsto no art. 402 do CC.

Outra vantagem da CP é a de intimidar o devedor, ou seja, ele já fica sabendo


que terá uma pena se não cumprir a obrigação. É verdade que a lei prevê
automaticamente uma punição ao devedor (389), mas a CP reitera essa
sanção.

Quando uso no conceito a expressão inexecução “culposa”, refiro-me à culpa


em sentido amplo (lato sensu), que corresponde ao dolo (inexecução
voluntária) e à culpa stricto sensu (em sentido restrito = imprudência e
negligência). Então se o cantor não fez o show porque não quis (dolo) ou
porque bebeu demais e perdeu a voz (imprudência), terá que pagar a CP. Mas
se o cantor não fez o show porque pegou uma gripe, trata-se de um caso
fortuito que isenta de responsabilidade (393 e pú).

Atenção: importante nesses casos fazer seguro, contrato importante que


veremos em Civil 4.

29
Se a obrigação for cumprida pelo devedor, a cláusula penal se extingue; se a
obrigação principal for nula, a cláusula penal também o será, afinal, como
cláusula acessória, segue o destino da principal (184, in fine).

A CP geralmente reverte em favor do credor, mas o contrato pode prever que


será paga a terceiros (ex: se o cantor não fizer o show, pagará cem mil ao
Hospital do Câncer). A CP geralmente é pactuada em dinheiro, mas pode
corresponder a obrigação de dar outra coisa, ou a fazer, ou não-fazer algum
serviço, com ampla liberdade para as partes.

Espécies: a) CP compensatória: aplica-se em caso de inexecução (=


inadimplemento) da obrigação pelo devedor (410, então o credor poderá optar
pela obrigação principal ou pela cláusula penal, semelhante a uma obrigação
alternativa); b) CP moratória: aplica-se em caso de atraso (= retardo, mora) do
devedor no cumprimento da obrigação, pelo que o devedor pagará a multa pelo
atraso e cumprirá a obrigação, 411 (ex: multa de 10% em caso de atraso no
pagamento de aluguel, 416). Ambas as espécies estão previstas no art. 409.

Se a cláusula penal compensatória tiver um valor muito alto, o juiz deverá


reduzi-la (412, 413). Mas é justo o Estado-Juiz se imiscuir nos contratos
privados, alterando aquilo que foi estabelecido livremente pelos particulares?
Reflitam! O CC do século passado, no art. 924, que corresponde a esse 413,
usava o verbo “poderá”, enquanto o Código atual usa o verbo “deverá”, como
consequência da publicização do Direito e a proteção que o Estado dá aos
devedores. Critico a publicização num artigo no site sobre a importância do
Direito Privado e os riscos da intervenção estatal na autonomia dos cidadãos,
atrofiando a economia e trazendo insegurança jurídica. Confiram!

30
8. – EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

Uma obrigação é um fenômeno jurídico que ocorre a todo momento, que nasce
e se extingue a todo instante. Enquanto estamos aqui conversando, existem
inúmeras obrigações, contratos, atos ilícitos, etc., sendo realizados/ocorrendo
lá fora na rua. Vocês hoje, por exemplo, celebraram algum contrato, assumiram
alguma obrigação, pegaram ônibus, compraram alguma coisa, tomaram algo
emprestado, usaram o telefone, estão aqui a assistir aula? Com certeza, então
vocês hoje fizeram acontecer uma obrigação jurídica.

Gostar de Direito das Obrigações não é apenas se interessar pela matéria que
eu ensino, mas é compreender as regras da sua rotina enquanto cidadão.

Veremos nesta 2ª unidade do curso de Direito Civil 2 os vários modos pelos


quais as obrigações se extinguem, e o primeiro e principal desses modos é o
pagamento.

8.1. – Pagamento:
É a principal forma de extinção das obrigações. O pagamento é muito comum e
ocorre com grande frequência na sociedade, pois toda obrigação nasce para
ser satisfeita. A imensa maioria das obrigações são cumpridas/pagas, de modo
que o devedor fica liberado. Só uma minoria das obrigações é que não são
satisfeitas, pelo que o devedor poderá ser judicialmente processado pelo
credor.

Conceito: num conceito mais simples, pagamento é a morte natural da


obrigação, ou a realização real da obrigação, mas nem sempre em dinheiro
(ex: A paga a B para pintar um quadro, de modo que a obrigação de B será
fazer o quadro, o pagamento de B será realizar o serviço). O leigo tende a
achar que todo pagamento é em dinheiro, mas nem sempre, pois em
linguagem jurídica pagar é executar a obrigação, seja essa obrigação de dar
uma coisa, de fazer um serviço ou de se abster de alguma conduta (não-fazer).
Neste momento eu pago minha obrigação com a Universidade, ao ministrar
esta aula.

Num conceito mais completo, pagamento é o ato jurídico formal, unilateral, que
corresponde à execução voluntária e exata por parte do devedor da prestação
devida ao credor, no tempo, modo e lugar previstos no título constitutivo.
Vamos comentar este conceito:

31
• – Formal: o pagamento é formal pois a prova do pagamento é o recibo;
tal recibo em direito é chamado de quitação, e deve atender às
formalidade do art. 320. Muitas vezes, em pequenos contratos, nós não
pedimos recibo pra não perder tempo, é um hábito que nós temos e
vocês sabem que o costume é também uma fonte do direito. Falaremos
mais da quitação adiante.

• – Unilateral: pois é de iniciativa do devedor, que é o sujeito passivo da


obrigação.

• – Voluntário e exato: lembrem-se sempre disso, pagamento é voluntário


e exato; se o devedor só paga após ser judicialmente executado,
tecnicamente isto não é pagamento pois foi feito sob intervenção judicial,
ao penhorar/tomar bens do devedor; além de voluntário, o pagamento
deve ser exato, então se A deve cinquenta a B e paga com um livro,
tecnicamente isto não foi pagamento. De qualquer modo, em ambos os
casos, mesmo pagando sob força judicial, ou pagando coisa diferente da
devida, se o credor aceitou e se satisfez, isto é o que importa. Mas
tecnicamente, em linguagem jurídica, pagamento é aquele voluntário e
exato.

• – Prestação: é o objeto da obrigação, e vocês já sabem que tal


prestação é uma conduta humana, pode ser dar uma coisa, fazer um
serviço ou omitir-se (não-fazer, abstenção). Pagar é cumprir esta
prestação.

• – Tempo, modo e lugar: o pagamento precisa atender a estas regras


previstas no contrato na lei ou na sentença que fez nascer a obrigação,
respeitando a data, o lugar e a maneira de pagar.

Regras do pagamento: 1) satisfação voluntária e rigorosa da prestação (dar


uma coisa, fazer um serviço, ou abster-se de uma conduta) porque o
pagamento é exato; 2) o credor não pode ser obrigado a receber prestação
diferente, ainda que mais valiosa (art. 313); o credor pode aceitar receber
prestação diferente, mas não pode ser forçado a aceitar (356); 3) o credor não
pode ser obrigado a receber por partes uma dívida que deve ser paga por
inteiro (314); esta regra tem duas exceções, no art. 962, que dispõe sobre o
concurso de credores, assunto do final do semestre, e no art. 1.997, que dispõe
sobre pagamento pelos herdeiros de dívida do falecido, assunto de Civil 7.

32
Quem deve pagar? O devedor, mas nada impede que um terceiro pague, afinal
o credor quer receber. Se o devedor quer impedir que um terceiro pague sua
dívida deve se antecipar e pagar logo ao credor. Se terceiro não interessado
paga a dívida em nome do devedor, é doação (art 304, pú CC). Se devedor se
opuser a essa doação, pode pagar o terceiro desinteressado em seu próprio
nome e pedir reembolso (305). Em geral para o credor não importa quem
esteja pagando, é o chamado “solvens”. Solvens é o pagador, seja ele o
devedor ou não, e o accipiens é quem recebe o pagamento, seja ele o credor
ou não. Se a obrigação for personalíssima (ex: A contrata o cantor B para fazer
um show), o solvens só pode ser o devedor. Mas se a obrigação não for
personalíssima, o credor vai aceitar o pagamento de qualquer pessoa. Para
evitar especulações ou constrangimentos, a lei trata diferente o terceiro que
paga por interesse jurídico do terceiro que paga sem interesse jurídico, apenas
por pena ou para humilhar. Assim, o terceiro que paga com interesse jurídico
(ex: fiador, avalista, herdeiro) vai se sub-rogar nos direitos do credor (349,
veremos sub-rogação em breve). O terceiro que paga sem interesse jurídico
(ex: o pai, o inimigo, etc) vai poder cobrar do devedor original, mas sem
eventuais privilégios ou vantagens (ex: hipoteca, penhor, 305). Em suma, o
terceiro interessado tem reembolso e sub-rogação nos eventuais privilégios, já
o terceiro juridicamente desinteressado só tem direito ao reembolso.

A quem se deve pagar? Ao credor, ou a seu representante, sob pena do


pagamento ser feito outra vez, pois quem paga mal paga duas vezes (308). Se
o credor é menor ou louco, pague a seu pai ou curador, sob pena de
anulabilidade (310). Credor putativo: é aquele que parece o credor mas não o é
(ex: A deve a B, mas B morre e deixa um testamento nomeando C seu
herdeiro, então A paga a C, mas depois o juiz anula o testamento, A não vai
precisar pagar novamente pois pagou a um credor putativo; C é que vai ter que
devolver o dinheiro ao verdadeiro herdeiro de B, 309). Idem no caso do 311,
pois se considera um representante do credor aquele que está com o recibo,
embora depois se prove que tal accipiens furtou o recibo do credor; neste caso
o devedor não vai pagar outra vez, o credor deverá buscar o pagamento do
accipiens falso.

Como se prova o pagamento? Já dissemos, com o recibo/quitação. Quitação


vem do latim “quietare”, que significa aquietar, acalmar, tranquilizar. Quitação é
o documento escrito em que o credor reconhece ter recebido o pagamento e
exonera o devedor da obrigação. A quitação tem vários requisitos no art. 320,
mas em muitos casos da vida prática a quitação é informal/verbal e decorre dos
costumes (ex: compra e venda em banca de revista/bombom). Se o credor não
quiser fazer a quitação, o devedor poderá não pagar (319). Mas pagar não é só
uma obrigação do devedor, pagar é também um direito, pois o devedor tem o
direito de ficar livre das suas obrigações, é até um alívio para muita gente

33
pagar seus débitos. Assim, o devedor pode consignar/depositar o pagamento
se o credor não quiser dar a quitação, e o juiz fará a quitação no lugar do
credor. Veremos em breve pagamento em consignação. Espécies de quitação:
1) pela entrega do recibo, é a mais comum; 2) pela devolução do título de
crédito (324), assunto que vocês vão estudar em Direito
Empresarial/Comercial.

Ônus da prova: quem deve provar que houve pagamento? Se a obrigação é


positiva, ou seja, de dar e de fazer, o ônus da prova é do devedor, assim se
você é devedor, guarde bem seu recibo. Se a obrigação é negativa o ônus da
prova é do credor, cabe ao credor provar que o devedor descumpriu o dever de
abstenção, pois não é razoável exigir que o devedor prove fato negativo, prove
que se omitiu. É mais fácil exigir que o credor prove que o devedor deixou de
se omitir, fazendo o que não podia, descumprindo aquela obrigação negativa.

Lugar: onde o pagamento deve ser feito? No local de livre escolha das partes,
afinal no Direito Civil predomina a autonomia da vontade (art. 78). Se o
contrato/sentença for omisso, o lugar do pagamento será no domicílio do
devedor (327 e pú). Tratando-se de imóvel, o local da coisa determina o lugar
do pagamento (328). A doutrina classifica as dívidas em quesível (querable) e
portável (portable): nesta, cabe ao devedor ir pagar no domicílio do credor, sob
pena de juros e multa (= mora, assunto do final do semestre, 395). Já na dívida
querable cabe ao credor ir exigir o pagamento no domicílio do devedor, a
iniciativa é do credor, sob pena de mora do credor (394, 400, bom, veremos
mora mais adiante).

Tempo: quando deve ser feito o pagamento? No vencimento previsto no título,


e se não houver vencimento é porque o credor pode exigir o pagamento
imediatamente. É a chamada satisfação imediata do art. 331. Mas deve-se
sempre tolerar um prazo moral, que é aquele prazo razoável, do bom-senso,
para dar ao devedor um tempo mínimo de se organizar, sacar o dinheiro no
banco, esperar a mercadoria chegar do exterior, etc. O vencimento é uma data
que favorece o devedor, então o devedor pode pagar antes do vencimento,
mas o credor só pode exigir a partir do vencimento, sob as penas do 939. A lei,
todavia, permite, excepcionalmente, cobrança antes do vencimento caso o
devedor esteja em dificuldade financeira, nos casos do art. 333.

Atenção: jamais abuse do pedido de justiça gratuita, alegando miserabilidade


para não pagar as custas processuais. Seu credor tomando conhecimento
pode alegar sua insolvência e se beneficiar do art. 333 do CC.

34
Enriquecimento sem causa e pagamento indevido:

Esses dois importantes temas relativos a pagamento, interessam também aos


atos unilaterais e responsabilidade civil, pelo que acessem as aulas
correspondentes em Civil III – Fontes das Obrigações.

8.2. IMPUTAÇÃO DE PAGAMENTO:


O normal é entre duas pessoas haver apenas uma obrigação, mas pode
acontecer de alguém ter mais de uma dívida com o mesmo credor. Assim, se A
deve a B cem reais decorrentes de um empréstimo e outros cem reais
decorrentes de um ato ilícito (ex: A bateu no carro de B), quando A vai pagar
apenas uma destas dívidas precisa dizer a B qual está quitando. Imputar o
pagamento é determinar em qual dívida o pagamento está incidindo. Num
conceito mais técnico, imputação de pagamento é a operação pela qual o
devedor de mais de uma dívida vencida da mesma natureza a um só credor,
indica qual das dívidas está pagando por ser tal pagamento inferior ao total das
dívidas (352). É preciso que haja mais de uma dívida, todas vencidas, da
mesma natureza (ex: obrigação de dar dinheiro) e o pagamento ser menor do
que a soma das dívidas. Cabe ao devedor fazer a imputação, dizer qual dívida
está quitando, e o devedor deve ser orientado por seu advogado para quitar
logo a dívida de juro maior e a dívida com garantia (ex: hipoteca, penhor,
fiança, porque aí o devedor libera a coisa dada em garantia/o devedor libera o
fiador). Se o devedor não imputar, o credor poderá fazê-lo (353), devendo o
credor ser orientado por seu advogado para pedir a quitação na dívida de juro
menor e na dívida quirografária ( =dívida sem garantia). Lembrem-se que pelo
art. 314 o credor não está obrigado a receber pagamento parcial, mas na
prática pode ser melhor o credor aceitar alguma coisa e depois brigar pelo
restante. Se o devedor e o credor não fizerem a imputação, a lei fará na dívida
de maior valor, conforme art. 355 (=imputação legal).

8.3. – PAGAMENTO POR CONSIGNAÇÃO

Este é o terceiro dos modos de extinção das obrigações que nós estamos
estudando. É através da consignação que o devedor vai exercer o seu direito
de pagar, afinal já dissemos que pagar não é só um dever, é um direito
também, concordam? Imaginem que o locador morreu e o inquilino desconhece
seu herdeiro, deve então consignar o aluguel para evitar a mora e o despejo.
Consignar onde? Em Juízo, e o juiz vai procurar o sucessor do credor (335, III
– credor desconhecido). Outro exemplo, imaginem que alguém morre e deixa a
mulher como beneficiária do seguro de vida, só que o falecido tinha uma
esposa e uma companheira, então a seguradora vai pagar a qual das duas?
Paga em Juízo, numa conta a disposição do juiz, o magistrado profere uma

35
sentença à seguradora, que servirá de quitação, enquanto as duas mulheres
seguem no processo disputando o dinheiro (793, 335, IV). É prudente a
seguradora fazer isso até para não correr risco de pagar à mulher errada e
efetuar pagamento indevido.

Conceito: pagamento por consignação consiste no depósito judicial da coisa


devida, realizada pelo devedor nas hipóteses do art. 335 do CC. Este artigo é
taxativo (= exaustivo), não é exemplificativo, de modo que não há outras
possibilidades de consignação. Outro detalhe importante: só existe
consignação nas obrigações de dar, pois não se pode depositar um serviço
(obrigação de fazer) ou uma omissão (obrigação de não-fazer), mas apenas
coisas, em geral dinheiro. Admite-se também depósito de imóveis, gado,
colheita, etc (341), e o juiz vai nomear um depositário, remunerado pelas
partes, para cuidar dessas coisas até o credor aparecer (343). Vejam que litigar
custo caro, além das custas do processo e honorários de advogado, até
depositário se precisa pagar. Quando o depósito é de pecúnia (dinheiro)
coloca-se em banco oficial: Banco do Brasil ou Caixa Econômica Federal, em
conta à disposição da Justiça.

Percebam que na ação de consignação o autor é o devedor, o credor é o réu e


a quitação vem com a sentença. A sentença dirá se a consignação equivale ao
pagamento, se o devedor teve razão ao consignar e se a obrigação está
extinta. Excepcionalmente admite-se o credor como autor da ação quando mais
de uma pessoa se diz credor, então qualquer deles pede ao devedor que
consigne o pagamento, enquanto os credores discutem em Juízo (345).

Em algumas consignações o credor está certo de não querer receber pois o


devedor quer pagar menos do que deve, e vocês sabem que o credor não está
obrigado a receber por partes. Então o devedor consigna com base no inc. I do
335, alegando que o credor se recusa a receber, mas existe uma “justa causa”
para isso no 314. Isso acontece na prática quando o devedor usa o cheque
especial, atrasa o cartão de crédito, etc. e depois quer limpar o nome e pagar
sem incluir os juros contratados. Ora, quando o devedor precisou de crédito o
banco emprestou, então na hora de pagar é preciso cumprir o contrato,
concordam? O credor pode se recusar a receber pagamento parcial, tem justa
causa para isso, pelo que não cabe consignação nessa hipótese.

No Código de Processo existe uma consignação extra-judicial, para dívidas em


dinheiro, que podem ser feitas diretamente no banco, sem precisar de
advogado ou juiz. Vocês verão isso lá em Processo Civil.

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Efeitos do pagamento por consignação: 1) liberatório: libera/exonera o devedor
da obrigação; 2) extintivo: a consignação extingue a obrigação (334).

8.4. – Pagamento por sub-rogação

Sub-rogar é substituir o credor, de modo que o pagamento por sub-rogação se


assemelha à cessão de crédito por se tratar da substituição da pessoa do
credor (348; veremos cessão de crédito mais adiante).

Conceito: ocorre a sub-rogação quando a dívida de alguém é paga por um


terceiro que adquire o crédito e satisfaz o credor, mas não extingue a dívida e
nem libera o devedor, que passa a dever a esse terceiro. Ex: A deve cem a B,
mas C resolve pagar essa dívida, então B vai se satisfazer e A vai passar a
dever a C. Via de regra não há prejuízo para o devedor que passa a dever a
outrem.

Como vocês já sabem, a lei permite que qualquer pessoa pague a dívida dos
outros, então se o devedor quer evitar isso, deve se antecipar e cumprir logo
suas obrigações. O terceiro que paga essa dívida pode ou não ter interesse
jurídico, vimos isso algumas aulas atrás, lembram?

Se o terceiro solvens tem interesse jurídico vai se sub-rogar nos direitos do


credor primitivo, ou seja, vai adquirir todas as eventuais vantagens, privilégios,
garantias e preferências do credor primitivo, além de, é óbvio, exigir o
reembolso. Ex: A deve cem a B com uma garantia de fiança ou hipoteca; se C
pagar essa dívida terá direito a cobrar os cem de A, mas só terá direito à
garantia da fiança ou da hipoteca caso C possua interesse jurídico (346, III).
Veremos fiança e hipoteca, respectivamente, em Civil 4 e Civil 5. Caso C não
possua interesse jurídico só terá direito ao reembolso (305). A lei trata diferente
para evitar especulações e constrangimentos, depois revisem a aula 11.

Efeitos da sub-rogação: 1) satisfativo em relação ao credor primitivo. O credor


primitivo vai se satisfazer com o pagamento feito pelo terceiro, mas a obrigação
permanece para o devedor; a sub-rogação não extingue a dívida; 2) translativo:
o novo credor vai receber todas as vantagens e direitos do credor primitivo,
desde que o pagamento tenha sido feito por sub-rogação (349).

Espécies de sub-rogação: 1) legal: decorrente da lei, nas hipóteses do art. 346;


a lei determina independente da vontade das partes; 2) convencional: depende

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de acordo escrito entre as partes, quando o terceiro solvens faz acordo com o
credor primitivo e fica com o direito de sub-rogação mesmo sem interesse
jurídico e mesmo sem a anuência do devedor. Através de acordo escrito se
transferem todas as vantagens do credor primitivo para o solvens, igual a uma
cessão de crédito (347 e 348).

8.5. – Dação em pagamento

Não é doação nem da ação, é dação mesmo. É dar alguma coisa em


pagamento, diferente da prestação devida. Os romanos chamavam de datio in
solutum. Dação vem assim do verbo dar. Conceito: é o acordo liberatório em
que o credor concorda em receber do devedor prestação diversa da ajustada
(356). Não pode haver imposição do devedor em pagar algo diferente do
devido (313), afinal quem deve dinheiro só paga com um objeto se o credor
aceitar, dentro da liberdade da autonomia privada. Ex: devo dinheiro e pago
com uma TV, um livro, uma casa, conforme ajuste com o credor.

Requisitos da dação: 1) consentimento, concordância, anuência do credor; 2)


prestação diversa da ajustada, então não se trata de obrigação alternativa, pois
nesta a obrigação nasce com duas opções de pagamento; na dação é só
depois que as partes trocam o objeto do pagamento.

Efeitos da dação: 1) satisfatório em relação ao credor, mesmo recebendo outra


coisa, pois o credor pode preferir receber coisa diversa do que receber com
atraso ou nada receber; 2) liberatório em relação ao devedor, pois a dívida se
extingue e o devedor se exonera da obrigação. Estes dois efeitos são os
mesmos do pagamento natural.

Evicção: imaginem que A deve 100 e paga com um objeto furtado, que não era
dele, então o verdadeiro dono vai exigir a devolução da coisa e a obrigação vai
renascer (359). Ser “evicto” é ser afastado da coisa recebida em pagamento.
Ocorre a evicção quando alguém perde a propriedade da coisa em virtude de
decisão judicial que reconhece a outrem direito anterior sobre essa coisa.
Veremos evicção em Civil 3.

8.6. – Novação

Ocorre quando as partes criam uma nova obrigação, substituindo e extinguindo


a anterior. A novação é criada pelas partes e não imposta pela lei. Obrigação

38
nula não pode ser novada, mas obrigação anulável sim (art 367 CC). A nova
obrigação precisa ter as partes ou o objeto diferenciado (art 360). Se nada
muda na nova obrigação, a novação apenas reforça a obrigação anterior, sem
alterá-la (art 361 – animus novandi).

A novação, de regra, não permite discussão sobre as condições da dívida


antiga, mas a jurisprudência admite conforme sumula 286 do STJ. Uma
alteração pequena na obrigação também não implica em novação (ex:
desconto no preço, dispensa de hipoteca, prorrogação do vencimento).

Tem pouca importância atual, pois o mercado prefere utilizar a cessão de


crédito e a dação em pagamento, afinal na novação o credor não recebe nada.
Para o devedor a novação pode ser boa, afinal os juros e a execução judicial
da dívida antiga podem ser extintos com a nova avença.

39
9. MODOS DE EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

9.1. COMPENSAÇÃO:
É um modo de extinção das obrigações que deve ser estimulado pois
representa a lei do menor esforço, por uma questão de lógica e de
simplicidade.

Conceito: a compensação extingue as obrigações do mesmo gênero das


pessoas que são, reciprocamente, credoras e devedoras entre si, até onde as
dívidas se compensem. Ex: A deve cem a B decorrente de um empréstimo e B
deve cem a A porque bateu no carro de A, então um não vai cobrar do outro, a
compensação vai extinguir as duas obrigações mediante um pagamento fictício
(art. 368). A compensação exige pluralidade de obrigações, não existindo
compensação numa obrigação única, como uma compra e venda, onde o
comprador deve o preço e o vendedor deve a coisa. A compensação pode ser
parcial caso a outra dívida seja inferior, o que vai representar mais uma
exceção ao art. 314, afinal a compensação deve ser estimulada.

Espécies: a) compensação legal: ocorre por força da lei, mesmo que uma das
partes se oponha, sempre que as dívidas forem líquidas ( = valor certo),
vencidas e homogêneas (= mesma espécie e qualidade, 369);

b) compensação judicial: determinada pelo juiz no caso concreto, ao decidir


que deve haver compensação por uma questão de economia processual, por
uma questão de praticidade, justificando o magistrado na sentença;

c) compensação convencional: decorre do acordo de vontades, decorre da


transação entre as partes, e no direito civil a liberdade das partes é grande, as
partes podem dispor de seus bens com ampla liberdade, é a chamada
autonomia privada. Dívidas de qualquer tipo podem ser compensadas, sejam
ilíquidas, heterogenias ou não vencidas, ninguém tem nada a ver com isso,
nem promotor, nem juiz, nem delegado, afinal cada um sabe o que faz com seu
patrimônio. Mas, repito, depende de acordo, não pode haver imposição de uma
parte sobre outra.

Vedações: algumas obrigações, pela sua natureza, não podem ser


compensadas, pois elas fogem ao direito patrimonial privado. São aquelas
obrigações de caráter alimentar e tributário. Então se meu filho bate com meu
carro eu não posso deixar de sustentá-lo (ex: deixar de pagar a faculdade
alguns meses) para compensar o prejuízo, afinal os alimentos são
40
indispensáveis por uma questão de sobrevivência. Idem se meu carro cai num
buraco na rua, eu não posso deixar de pagar imposto de renda para
compensar com o governo o prejuízo pela não conservação das ruas, afinal o
interesse público do governo em receber tributos é maior do que o interesse
particular do cidadão que teve seu carro avariado. Por isso foi logo revogado o
art. 374 do CC.

Efeitos da compensação: os mesmos do pagamento: extingue a obrigação,


satisfaz o credor e libera o devedor.

9.2. – CONFUSÃO:
Esta confusão aqui, do direito das obrigações, é diferente da confusão dos
direitos reais, do art. 1272, que corresponde à mistura de líquidos, e que
estudaremos em Civil 5. A confusão que nos interessa hoje é mais um modo de
extinção das obrigações semelhante ao pagamento por impossibilidade lógica
de permanecer o vínculo. Art 381, ex: A é inquilino de seu pai B, mas o pai
morre e A herda o apartamento, extinguindo a obrigação de pagar aluguel face
à confusão, pois B vai reunir as qualidades de credor e devedor, afinal ninguém
pode ser devedor ou credor de si mesmo. A confusão exige identidade de
pessoas e de patrimônios, de modo que o dono de uma pessoa jurídica pode
dever a sua empresa, e vice-versa. Sem dúvida, uma empresa não se
confunde com seu dono, são personalidades e patrimônios diversos.

9.3. – REMISSÃO:
Escreve-se com dois “s”, ao contrário de remição, instituto da execução contra
devedor que vocês vão estudar em processo civil. A remissão (com dois “s”) é
o popular perdão da dívida.

Conceito: remissão é a liberação do devedor pela autoridade do credor que,


voluntariamente, dispensa o crédito, perdoa o débito e extingue a obrigação
(385). Mas como pagar é um direito do devedor, se ele não aceitar a remissão
deve consignar o pagamento. Mas em geral a remissão é aceita e se
assemelha a uma doação.

Espécies de remissão: pode ser total ou parcial (parte da dívida ou dispensa


dos juros); pode ser expressa (por escrito) ou tácita (ex: devolução do título de
crédito); pode ser gratuita (mais comum) ou onerosa (nesta remissão o credor
perdoa a dívida, mas pede algo em troca, o que se assemelha a uma
transação, veremos transação em Civil 4).

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Ressalto que remissão é gesto nobre de pessoas solventes, ou seja, quem
está em dificuldades financeiras não pode perdoar seus devedores, afinal
estará prejudicando seus próprios credores (385, in fine). Assim se A é
insolvente (tem muitos credores) não pode perdoar seus devedores para não
caracterizar uma fraude contra seus credores, como prevê o art. 158. Trata-se
inclusive de uma presunção absoluta de fraude a remissão de dívida feita pelo
insolvente, como vocês estudaram em Civil I.

10. Do Inadimplemento das Obrigações

Concluímos os modos de extinção das obrigações, vamos agora avançar para


a mora e o inadimplemento das obrigações. A regra é toda obrigação ser
cumprida, é todo contrato ser cumprido, afinal o contrato faz lei entre as partes,
e como diziam os romanos “pacta sunt servanda”.

Respeitar contrato é condição em qualquer democracia, inclusive a história


revela que os países hoje economicamente mais prósperos e socialmente mais
justos, foram aqueles que ao longo dos séculos respeitaram dois pilares do
Direito Civil: a propriedade e os contratos.

Todavia, excepcionalmente, as obrigações e os contratos podem não ser


cumpridos por culpa do devedor ou por culpa do credor ou por algum acidente (
= caso fortuito ou de força maior).

A culpa do devedor pode ensejar a mora ou o inadimplemento. A mora é o


atraso no pagamento enquanto o inadimplemento é a falta de pagamento.
Curioso é que a mora pode também ser do credor, ou seja, o credor pode se
negar a aceitar o pagamento (ex: A deve milho a B, mas B se recusa a aceitar
alegando que os grãos estão estragados). Vejamos primeiro a mora e seus
efeitos, e na próxima aula inadimplemento:

10.1. MORA:
É o atraso no pagamento ou no recebimento, tanto por culpa do devedor (mora
solvendi) como por culpa do credor (mora accipiendi). Se ambos tiverem culpa
não haverá mora, pois as moras recíprocas se anulam.

Conceito: mora é a impontualidade culposa do devedor no pagamento ou do


credor no recebimento (394). Se o devedor atrasa sem culpa (ex: por causa de
um acidente, uma greve, uma cheia, um caso fortuito ou de força maior) não
42
haverá mora (396). Mas a mora do credor independe de culpa e o devedor
nesse caso deve consignar o pagamento. Assim não importam os motivos da
mora do credor, o devedor precisa exercer seu dever e seu direito de pagar
através da consignação (335 , I – observem que tal inciso usa a expressão “se
o credor não puder”, não importando assim os motivos pelos quais o credor
não pôde ir buscar o pagamento, mesmo que sejam decorrentes de um caso
fortuito). A mora do credor é mais rara.

Efeitos da mora do credor: o credor que não quiser ou não for receber o
pagamento conforme acertado sujeita-se a quatro efeitos: 1) o credor em mora
libera o devedor da responsabilidade pela conservação da coisa (ex: A deve
um cavalo a B que ficou de ir buscá-lo na fazenda de A; a mora de B não
responsabiliza A caso o cavalo venha a morrer mordido por uma cobra após o
vencimento; § 2º do 492); 2) o credor em mora deve ressarcir o devedor com
as despesas pela conservação da coisa (no exemplo do cavalo, B deve pagar
as despesas de A com ração e medicamento desde o vencimento); 3) obriga o
credor a pagar um preço mais alto pela coisa se a cotação subir; este efeito se
aplica a coisas que têm preço na bolsa de valores, como ações, açúcar, café,
soja, etc. No art. 400 do CC vamos encontrar estes três efeitos; 4) último efeito:
o credor em mora não pode cobrar juros do devedor desse período, afinal foi
do credor a culpa pela atraso no pagamento.

Mora do devedor: a mora solvendi pode se equiparar ao inadimplemento e o


credor exigir então perdas e danos (389). Ex: João compra docinhos para o
casamento da filha, mas a comida atrasa e chega depois da festa, é evidente
que esta mora corresponde a um inadimplemento (pú do 395). Se o atraso foi
por culpa da doceira, além de devolver o dinheiro, vai ter que pagar as perdas
e danos do 389. Mas se o atraso foi por causa de uma enchente que derrubou
a ponte, a doceira só terá que devolver o dinheiro, sem os acréscimos das
perdas e danos. Se eu atraso o pagamento do condomínio eu estou em mora e
vou pagar a multa, mas é evidente que esta mora não corresponde a um
inadimplemento pois interessa ao condomínio receber o pagamento atrasado
(veremos mais perdas e danos em breve).

Pressupostos da mora do devedor: 1) crédito vencido (397); 2) culpa do


devedor: esta é a culpa lato sensu (= em sentido amplo) que corresponde ao
dolo e à culpa stricto sensu (= em sentido restrito), que se divide em
imprudência e negligência, como vocês estudaram em ato ilícito no semestre
passado; se não há qualquer culpa, mas caso fortuito ou de força maior não
existe mora do devedor (393, 396); 3) possibilidade de cumprimento tardio da
obrigação com utilidade para o credor, caso contrário teremos inadimplemento
e não mora (pú do 395).

43
Efeitos da mora do devedor: 1) o devedor responde pelos prejuízos causados,
mais multa, juros, etc (395); 2) o devedor em mora responde pelo caso fortuito
ou de força maior ocorridos durante o atraso (399, ex: A deve um cavalo
campeão a B, mas A entrou em mora para levar o cavalo para B, então vem
uma cheia e mata o cavalo, A irá responder por perdas e danos, salvo se
conseguir provar que a cheia também atingiu a fazenda de B e que o cavalo
morreria do mesmo jeito se estivesse lá; se a cheia chegasse antes do
vencimento A também não iria responder perante B pela morte do cavalo pois
se tratou de um caso fortuito ou de força maior).

Purgação da mora: purgar significa emendar, reparar, remediar; purgar a mora


é consertar/sanar as consequências da mora, tanto para o devedor como para
o credor, conforme art. 401. Em caso de inadimplemento do devedor não se
purga mais a mora, resolvendo-se em perdas e danos. A mora do devedor
pode também ser purgada se o credor perdoar/remir/dispensar as perdas e
danos do 395.

10.2. JUROS LEGAIS:


Um dos efeitos da mora do devedor é o pagamento de juros ao credor (395),
principalmente nas obrigações de dar dinheiro ( = pecuniárias). Conceito de
juro: é a remuneração que o credor exige por emprestar dinheiro ao devedor.
Juro é igual a rendimento, é igual a fruto civil.

Os frutos em direito podem ser civis, naturais ou industriais. Os frutos civis são
os juros e os rendimentos; os frutos naturais são as frutas das árvores e as
crias dos animais; os frutos industriais são, por exemplo, os carros produzidos
por uma fábrica de automóveis. Não confundam frutos com produtos, pois
estes se esgotam (ex: uma pedreira, uma mina de ouro, um poço de petróleo),
enquanto os frutos se renovam. Bom, vocês já estudaram frutos e produtos lá
em Civil 1 (art. 95).

Voltando aos juros, estes são livres, conforme art. 406, sendo fixados pelas
partes no contrato ou pelo mercado financeiro. Depois de assinado o contrato,
não adianta dizer que os juros são altos, pois contrato é para ser cumprido.
Frágil o argumento de considerar o Banco um parceiro na hora de emprestar e
um vilão na hora de pagar, evitem esse discurso superado de vitimização.
Tomou emprestado, gastou, precisa pagar conforme combinado. Se as partes
não fixarem os juros (muito raro), estes serão de um por cento ao mês,
conforme art. 406 do CC combinado com o art. 161, § 1º do Código Tributário
Nacional, pois este é o juro devido no pagamento de impostos.

44
Realmente, os juros devem ser livres, fixados pelas partes ou pelo mercado.
Não pode a lei querer limitar os juros, como acreditam alguns populistas, pois o
Direito não manda na Economia. Caso as leis jurídicas fossem superiores às
leis econômicas, bastaria um decreto/uma lei acabando com a inflação,
acabando com o desemprego, acabando com a recessão, baixando o dólar e a
gasolina, etc., para resolver todos nossos problemas. Mas não é assim que o
mundo moderno funciona, precisamos ser realistas e não demagógicos, por
isso é que o art. 192, § 3º da CF, que limitava os juros em 12% ao ano, foi
revogado em maio de 2003 sem nunca ter efetivamente sido aplicado, apesar
de vigorado por quinze anos, desde 1988.

Importante que vocês compreendam mais os efeitos da Economia sobre o


Direito, se interessem pelo assunto, para não fazerem pedidos inexequíveis na
rotina forense.

11. INADIMPLEMENTO

Inadimplemento é o não pagamento/cumprimento da obrigação, enquanto a


mora é o atraso do devedor no pagamento ou do credor no recebimento;
inadimplemento é só do devedor, mora pode ser de ambas as partes (aula 16).

Efeito do inadimplemento: responsabilizar o devedor por perdas e danos, se


este inadimplemento for culposo (389). Se o inadimplemento não for culposo o
devedor está isento das perdas e danos, mas é ônus do devedor provar o caso
fortuito ou de força maior.

O caso fortuito ou de força maior está conceituado no pú do 393; o fato precisa


ser superveniente/futuro e imprevisível para justificá-lo. É um problema (ex:
cheia, seca, greve, doença, roubo) que o devedor não contribuiu para sua
ocorrência e nem poderia evitar. O fato do príncipe é também um caso fortuito
(ex: A deve cigarro a B, porém vem uma lei proibindo o fumo no país, então a
obrigação se extingue face à ilicitude do objeto; chama-se fato do príncipe em
alusão ao Estado, pois antigamente os governantes eram monarcas).

12. ESPÉCIES DE INADIMPLEMENTO: CULPOSO E FORTUITO.

a) culposo: é a culpa lato sensu, em sentido amplo, que envolve o dolo


(intenção), e a culpa em sentido restrito: negligência e imprudência. É o
inadimplemento culposo que vai gerar responsabilidade patrimonial por perdas
e danos (391), sobre os bens do devedor, afinal não existe prisão por dívida,
45
salvo na pensão alimentícia (veremos em Civil 6). Assim, se o inadimplente não
possui bens, ao credor só resta lamentar, é o chamado na brincadeira de jus
sperniandi. O inadimplemento culposo vai corresponder ao não cumprimento
da obrigação de forma intencional (dolo) ou culposa (culpa stricto sensu =
negligência e imprudência). Viola o devedor sua obrigação de cumprir a
prestação e deverá arcar com perdas e danos. Todavia, em alguns contratos, a
depender da prestação, ao invés de perdas e danos, o devedor poderá ser
obrigado pelo juiz a cumprir o contrato (é a execução forçada do art 475 –
veremos isso em Civil 3).

13. PERDAS E DANOS:


O que são estas perdas e danos devidas pelo inadimplente ao credor? Não se
trata de um enriquecimento do credor (403), mas sim de uma compensação
financeira pelos danos sofridos pelo credor, sejam danos materiais, sejam
danos morais, danos estéticos ou a perda da chance.

Os danos materiais correspondem aos lucros cessantes e ao dano emergente.


Dano emergente é aquilo que o credor efetivamente perdeu e lucro cessante é
aquilo que o credor razoavelmente deixou de lucrar (402). Ex: A bate seu carro
num táxi, terá então que indenizar o taxista pelo dano emergente (farol
quebrado, lataria amassada, pintura arranhada, etc – damnum emergens) e
pelo lucro cessante (os dias que o taxista ficará sem trabalhar enquanto o carro
é consertado – lucrum cessans).

O dano emergente é o desfalque sofrido pelo patrimônio da vítima, é a


diferença entre o que a vítima tinha antes e depois do ato ilícito; lucro cessante
é a perda de um lucro esperado, e não um lucro presumido ou eventual (403).
Mas o dano pode também ser moral (186), que é o dano que atinge a honra da
pessoa (art. 20), que provoca sofrimento, abalo psicológico, perda do sono da
vítima, etc. O dano moral ofende os direitos da personalidade da pessoa, ou
seja, os atributos físicos (o corpo, a vida), psíquicos (sofrimento) e morais
(honra, nome, intimidade, imagem) da pessoa. Enfim, o dano moral é uma
coisa séria, não é qualquer aborrecimento do cotidiano. O dano moral se
desenvolveu muito em nosso Direito na última década, mas não pode ser
banalizado para não ser desmoralizado, assim eu repudio condutas de
cidadãos que, atrás de lucro fácil, pleiteiam danos morais porque ficaram
presos na porta giratória de um banco, ou porque o celular deixou de funcionar,
ou porque o carro quebrou na esquina, etc. Repito: dano moral se justifica
especialmente quando atinge o equilíbrio emocional da vítima, é a dor,
angústia, desgosto, aflição espiritual e humilhação (ex: alguém que perde uma
perna ou um filho num acidente).

46
Veremos mais esse assunto em Civil III, bem como vamos explicar o dano
estético e a perda da chance.

O dano é muito importante, é mais importante do que a culpa, assim não se


fala em indenização por inadimplemento se não houve dano. Veremos logo
abaixo, e vocês verão também em Responsabilidade Civil que existe até
responsabilidade sem culpa, mas desde que exista dano, material ou moral (pú
do 927).

b) inadimplemento fortuito: o devedor não paga diante de um caso fortuito ou


de força maior, ficando assim, de regra, livre de indenizar o credor (393). A
obrigação vai se extinguir, as partes retornam ao estado anterior, mas sem
indenização do 389. Porém, há casos de responsabilidade sem culpa que
veremos logo aqui em Civil 2, desde que haja dano:

– se o devedor está em mora, ele responde pelo caso fortuito (399); vimos isto
na aula passada, é um dos efeitos da mora solvendi, lembram? Só não
responde se provar que a coisa iria perecer também nas mãos do credor.

– o devedor pode expressamente se responsabilizar pelo caso fortuito; isto é


comum nos contratos internacionais, então quando se exporta açúcar, carne,
soja, etc., o devedor se obriga a mandar o produto, ou pagar as perdas e
danos, mesmo que haja uma greve, uma seca, etc. O comprador insere no
contrato uma cláusula onde o devedor assume a obrigação mesmo diante de
um caso fortuito, afinal o comprador está muito distante para verificar a
seriedade destes transtornos. (vide 393, in fine).

Obs: nas relações de consumo a loja/supermercado não pode se isentar do


furto do carro no seu estacionamento, apesar de ser um caso fortuito e apesar
das placas que eles colocam, diante do art. 51, IV, do Código do Consumidor; o
veículo estacionado no shopping está depositado, existe o dever de guarda, é
por isso que os shoppings cobram pelo estacionamento, porque eles têm
seguro contra furto/roubo do seu carro; a lei dá com uma mão e o mercado tira
com a outra, é o que eu digo a vocês, o direito não manda na economia.

Não deixem de estudar RESPONSABILIDADE CIVIL próximo semestre e


cursar a disciplina específica com esse nome, é matéria muito importante para
o mercado de trabalho do jovem advogado.

47
14. Transmissão das Obrigações

14.1. Cessão de Crédito e Assunção de Débito

A) Cessão de crédito: é a venda de um direito de crédito; é a transferência


ativa da obrigação que o credor faz a outrem de seus direitos;
corresponde à sucessão ativa da relação obrigacional.

Em direito a sucessão pode ocorrer inter vivos ou mortis causa. A sucessão


mortis causa nós vamos estudar em Civil 7, que é a herança. A cessão de
crédito corresponde à sucessão entre vivos no direito obrigacional. A cessão de
crédito também não se confunde com a cessão de contrato que é a cessão de
direitos e deveres daquela relação jurídica, e não apenas de um crédito.

Quando estudamos pagamento por sub-rogação vimos que a cessão de crédito


é uma de suas espécies (348), mas na sub-rogação a dívida mantem o valor, já
a cessão de crédito pode envolver valores diversos tendo em vista a liberdade
entre as partes (ex: A deve cem a B para pagar daqui a seis meses, C então se
oferece para adquirir este crédito contra A por oitenta pagando a B a vista; C
age na esperança de ter um lucro ao receber os cem de A no futuro; isto
acontece por exemplo no comércio no desconto de cheques “pré-datados”).

Conceito: cessão de crédito é o negócio jurídico onde o credor de uma


obrigação, chamado cedente, transfere a um terceiro, chamado cessionário,
sua posição ativa na relação obrigacional, independentemente da autorização
do devedor, que se chama cedido.

Tal transferência pode ser onerosa ou gratuita, ou seja, o terceiro pode


comprar o crédito ou simplesmente ganhá-lo (= doação) do cedente.

Anuência do devedor: como já disse, a cessão é a venda do crédito, afinal o


cedido continua devendo a mesma coisa, só muda o seu credor. O cessionário
( = novo credor) perante o cedido/devedor fica na mesma posição do cedente (
= credor velho). A cessão dispensa a anuência do devedor que não pode
impedi-la, salvo se o devedor se antecipar e pagar logo sua dívida ao credor
primitivo. Todavia, o cedido ( = devedor) deve ser notificado da cessão, não
para autorizá-la, mas para pagar ao cessionário ( = novo credor, 290).

48
Justificativa: a cessão de crédito se justifica/se fundamenta para estimular a
circulação de riquezas, através da troca de títulos de crédito (ex: cheques,
duplicatas, notas promissórias, títulos que vocês vão estudar em Direito
Comercial/Empresarial). Além do exemplo acima do desconto de cheques “pré-
datados”, a cessão de crédito é muito comum entre bancos e até a nível
internacional do Governo Federal, em defesa da moeda e da disciplina cambial.

Forma da cessão: não exige formalidade entre o novo e o velho credor, pode
até ser verbal, mas para ter efeito contra terceiros deve ser feita por escrito
(288). A escritura pública é aquela do art. 215, feita em Cartório de Notas. O
contrato particular é feito por qualquer advogado.

Que créditos podem ser objeto de cessão? Todos, salvo os créditos


alimentícios (ex: pensão, salário), afinal tais créditos são inalienáveis e
personalíssimos, estando ligados à sobrevivência das pessoas. A lei proíbe
também a cessão de alguns créditos como o crédito penhorado (298 – vocês
vão estudar penhora em processo civil) e o crédito do órfão pelo tutor (1749, III
– tutela é assunto de Civil 6). O devedor pode também impedir a cessão desde
que esteja expresso no contrato celebrado com o credor primitivo, caso
contrário, como já disse, caso queira impedir a cessão o devedor terá que se
antecipar e pagar logo. Vide art. 286.

Espécies de cessão: 1) convencional: é a mais comum, e decorre do acordo de


vontades como se fosse uma venda (onerosa) ou doação (gratuita) de alguma
coisa, só que esta coisa é um crédito; 2) legal: imposta pela lei (ex: nosso
conhecido 346; no 287 também é imposto pela lei a cessão dos acessórios da
dívida como garantias, multas e juros); 3) judicial: determinada pelo juiz no
caso concreto, explicando os motivos na sentença para resolver litígio entre as
partes.

A cessão pode também ser “pro soluto” ou “pro solvendo”; na pro soluto o
cedente responde pela existência e legalidade do crédito, mas não responde
pela solvência do devedor (ex: A cede um crédito a B e precisa garantir que
esta dívida existe, não é ilícita, mas não garante que o devedor/cedido C vai
pagar a dívida, trata-se de um risco que B assume). Na cessão pro solvendo o
cedente responde também pela solvência do devedor, então se C não pagar a
dívida (ex: o cheque não tinha fundos), o cessionário poderá executar o
cedente. Mas primeiro deve o cessionário cobrar do cedido para depois cobrar
do cedente.

49
Quando a cessão é onerosa, o cedente sempre responde pro soluto, idem se a
cessão foi gratuita e o cedente agiu de má-fé (ex: dar a terceiro um cheque
sabidamente falsificado gera responsabilidade do cedente, mas se o cedente
não sabia da ilegalidade não responde nem pro soluto, afinal foi doação
mesmo – 295); mas o cedente só responde pro solvendo se estiver expresso
no contrato de cessão (296).

B) Assunção de dívida:
É a transferência passiva da obrigação, enquanto a cessão é a transferência
ativa. A assunção é rara e só ocorre se o credor expressamente concordar,
afinal para o devedor faz pouca diferença trocar o credor ( = cessão de crédito),
mas para o credor faz muita diferença trocar o devedor, pois o novo devedor
pode ser insolvente, irresponsável, etc. (299 e 391). E mesmo que o novo
devedor seja mais rico, o credor pode também se opor, afinal mais dinheiro não
significa mais caráter, e muitos devedores ricos usam os infindáveis recursos
da lei processual para não pagar suas dívidas. Ressalto que o silêncio do
credor na troca do devedor implica em recusa, afinal em direito nem sempre
quem cala consente (pú do 299). Na assunção o novo devedor assume a
dívida como se fosse própria, ao contrário da fiança onde o fiador responde por
dívida alheia (veremos fiança em Civil 3).

Conceito: contrato onde um terceiro assume a posição do devedor,


responsabilizando-se pela dívida e pela obrigação que permanece íntegra, com
autorização expressa do credor.

Observação: ao contrário do pú do 299, nós percebemos que “quem cala


consente” no art. 303; trata-se de uma aceitação tácita do credor para a troca
do devedor, afinal na hipoteca a garantia é a coisa (assunto de Civil 5).

15. LIQUIDAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

Obrigação líquida é aquela certa quanto a sua existência e determinada


quando a seu objeto. Ou seja, a obrigação líquida existe e tem valor preciso. A
obrigação ilíquida é o contrário, é aquela que não pode ser expressa por uma
cifra e que necessita de prévia apuração. Já falamos disso na aula 9, mas
vamos aprofundar hoje.

Qual a importância desta distinção entre obrigação líquida e ilíquida? Ora, se


uma dívida não for paga no vencimento o direito do credor se arma do poder de
cobrar, e a dívida se transforma em responsabilidade patrimonial. Vocês já
50
devem ter memorizado esta frase repetida desde o começo do semestre. Pois
bem, se o devedor não pagar ele não será preso, mas ele terá seus bens
tomados pelo juiz e vendidos para satisfazer o credor. Para tomar os bens do
devedor, o juiz precisa saber quanto é devido, ou seja, a obrigação precisa ser
líquida.

Igualmente o art 407 do CC: só com a liquidação = fixação do valor pecuniário,


é que se podem cobrar juros do devedor. Na compensação, já estudada, só se
extingue a obrigação entre dívidas líquidas (369). A imputação de pagamento,
também já estudada, exige obrigações líquidas (352).

Outra observação importante: o ideal para o credor é exigir o cumprimento


forçado do contrato como autoriza o art 475 do CC, artigo que será explicado
no próximo semestre (vide aula 7 de Contratos). Mas se esta execução “in
natura” não for possível, o jeito é converter a obrigação em perdas e danos
substituindo-se a prestação por dinheiro, com a liquidação da dívida (947).

Dito tudo isso, como fazer a liquidação da obrigação, fixando-se o valor


pecuniário da prestação?

Espécies de liquidação:

a) – convencional: decorre da transação ou conciliação, ou seja, as partes


chegam a um acordo quanto ao valor pecuniário da obrigação que será
executada. Transigir é muito importante, melhor um acordo ruim que
uma briga boa, reflitam!

b) – legal: a lei traz os parâmetros/limites para a liquidação da obrigação.


Então se A mata B, quanto a família de B vai pedir de indenização a A?
Resposta no art. 948. Vocês verão em responsabilidade civil que os
crimes têm repercussão no cível, então enquanto o promotor processa o
réu na Vara Criminal para que o juiz lhe aplique uma pena de prisão, o
advogado da vítima (ou seus familiares) também processa o réu na Vara
Cível para que o juiz tome seus bens como indenização. Depois leiam
os arts. 949 a 954 que trazem casos de liquidação legal no cível para
condutas criminosas.

c) – judicial: esta liquidação é feita pelo juiz sempre que as partes não
chegam a um acordo e sempre que a lei não traz parâmetros. Para a
liquidação judicial o juiz pode pedir a ajuda de peritos técnicos na área
51
do litígio (ex: engenharia, medicina, contabilidade, química, etc.). Esses
peritos são remunerados pelas partes, a encarecer mais o processo, por
isso advogado que faz acordo poupa tempo e dinheiro do seu cliente. O
juiz só não pode é deixar de julgar alegando omissão da lei, então em
vários casos de indenização o juiz fixa o valor da dívida, dando seus
motivos e quem perder recorre ao desembargador e deste ao ministro.
Mas sempre é caro litigar, pagar custas, peritos, advogados, etc.

16. Preferências e Privilégios creditórios

É o “concurso de credores” como chamado pelo Código Civil do século


passado.

Bom, vocês já sabem que salvo na hipótese de pensão alimentícia (assunto de


Dir. de Família), não existe prisão por dívida, de modo que o credor precisa
atacar o patrimônio do devedor para se satisfazer. E mesmo que a lei autorize
a prisão, não haverá satisfação do credor, pois a dívida permanecerá sem
pagamento. Então o que o credor deseja/precisa é de receber o dinheiro, sob
pena de execução. E se o devedor não tem bens? Ao credor só resta ter raiva,
na brincadeira é o “jus sperniandi” (391, 942).

E se o devedor tem bens, porém possui mais dívidas do que bens, o que fazer?
Resposta: aplicar as regras do concurso de credores. Se o devedor tem muitos
bens, pode pagar suas dívidas, ou não tem bem nenhum não se aplica o
concurso de credores. Mas sempre que o passivo do devedor for superior a
seu ativo, é preciso dividir seu bens com os credores.

Esta é a chamada falência da pessoa física, ou insolvência. Prefiram o termo


insolvência, pois falência é indicado para as empresas, conforme vocês verão
em Direito Comercial/Empresarial.

Então insolvente é a pessoa física que possui mais dívidas do que bens para
satisfazer todas elas, pelo que deverá ser instaurado o concurso de credores
com a declaração de insolvência, para a correta divisão dos bens entre os
credores (955).

Efeito do concurso de credores: rateio dos bens do devedor entre os credores.


Como se dá esse rateio? Se todos os credores forem iguais, ou seja, sem

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nenhuma vantagem/privilégio/preferência entre eles, o rateio é proporcional ao
crédito de cada um (957, 962).

Mas se existem créditos quirografários ( = crédito simples, sem qualquer


vantagem) ao lado de créditos preferenciais, os preferenciais receberão
primeiro. De regra, todo crédito é quirografário, então se A me empresta cem
reais, este crédito de regra é quirografário. Se B bate no meu carro, este
crédito também será quirografário.

Que créditos são preferenciais? São aqueles com vantagem concedida pela lei
a certos credores para terem prioridade sobre os concorrentes no recebimento
do crédito. A ordem de preferência estabelecida pela lei é a seguinte:

a) – créditos alimentícios: salários, créditos trabalhistas, pensão


alimentícia, etc. Os empregados e dependentes do devedor insolvente
recebem em primeiríssimo lugar.

b) – créditos tributários: satisfeitos os créditos alimentícios, devem ser


pagas as dívidas tributárias do insolvente, ou seja, os impostos e taxas
devidos pelo insolvente; satisfeito o poder público, sobrando dinheiro,
pagam-se os credores do terceiro grupo:

c) – créditos com garantia real, são aqueles créditos com hipoteca,


penhor, anticrese e alienação fiduciária. Veremos tais direitos reais de
garantia em Civil 5 (958). Observem que os primeiros credores de direito
privado estão aqui, em terceiro lugar, pois os credores supra são de
direito público. Em algumas situações no Direito Comercial os créditos
bancários preferem aos créditos tributários, é uma maneira inteligente da
lei de incentivar os bancos a emprestar dinheiro. E como já dissemos:
mais dinheiro na praça é bom para aquecer a economia e gerar
emprego.

d) – créditos com privilégio especial: são aqueles credores do art. 964.

e) – créditos com privilégio geral: são aqueles credores do art. 965.

f) – finalmente, os créditos quirografários (961 – o crédito “simples” a que


se refere este artigo é o crédito quirografário).

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Observações importantes: a) os créditos preferenciais com prioridade recebem
integralmente antes de outros créditos preferenciais, então só se passa para o
grupo seguinte após satisfação integral do anterior; b) só após satisfação
integral dos créditos preferenciais (1 a 5) é que se faz o rateio proporcional
entre os quirografários. Digo rateio proporcional porque se os quirografários
também receberem na íntegra não haveria necessidade de ter sido instaurado
o concurso de credores. Assim os quirografários sempre recebem
parcialmente; c) a Lei de Falências no. 11.101/05, alterou esta ordem para as
empresas, então agora os credores com garantia real recebem com prioridade
sobre os créditos tributários em caso de falência de uma empresa. Mais
detalhes vocês terão em Direito Comercial.

Final do curso de Direito das Obrigações, obrigado pela companhia, boas


provas!

REFERÊNCIA:

FONTE COMPLETA: Este texto foi copiado na íntegra do Site de propriedade


do Professor Dr. Juiz de Direito Titular da 8ª Vara Cível-B, no Recife-PE –
Aulas de Direito Civil para Graduação – acesso no link
http://rafaeldemenezes.adv.br/curriculo/

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