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DIRETORIA OABSP

PRESIDENTE
MARCOS DA COSTA

VICE-PRESIDENTE
FABIO ROMEU CANTON FILHO

SECRETÁRIO-GERAL
CAIO AUGUSTO SILVA DOS SANTOS

SECRETÁRIO-GERAL ADJUNTO
GISELE FLEURY CHARMILLOT GERMANO DE LEMOS

TESOUREIRO
RICARDO LUIZ DE TOLEDO SANTOS FILHO
CONSELHO SECIONAL - 2016/2018
MEMBROS EFETIVOS: Umberto Luiz Borges D’urso Regina Aparecida Miguel
Uriel Carlos Aleixo Regina Maria Sabia Darini Leal
Adriana Galvão Moura Abilio Wilza Aparecida Lopes Silva Rene Paschoal Liberatore
Ailton Jose Gimenez Wudson Menezes Ricardo Galante Andreetta
Alceu Batista de Almeira Junior Ricardo Hiroshi Botelho Yoshino
Aldimar de Assis Roberto Cerqueira De Oliveira Rosa
Aleksander Mendes Zakimi MEMBROS SUPLENTES: Roberto De Souza Araujo
Alexandre Luis Mendonça Rollo Rosa Luzia Cattuzzo
Andrea Lupo Aderbal Da Cunha Bergo Rosana Maria Petrilli
Anna Carla Agazzi Adriana Zamith Nicolini Rosemary Aparecida Dias Oggiano
Antonio Carlos Delgado Lopes Alessandro De Oliveira Brecailo Sandra Neder Thome De Freitas
Carlos Alberto Expedito de Britto Neto Aline Silva Fávero Sandra Valeria Vadala Muller
Carlos Alberto Maluf Sanseverino Ana Maria Franco Santos Canalle Simone Mizumoto Ribeiro Soares
Carlos Simão Nimer Andre Aparecido Barbosa Vera Silvia Ferreira Teixeira Ramos
Cid Vieira de Souza Filho Andréa Regina Gomes Vivian De Almeida Gregori Torres
Clarice Ziauber Vaitekunas de Jesus Antonio Carlos Roselli
Arquely Antonio Elias Sequini
Claudio Peron Ferraz Arles Gonçalves Junior MEMBROS HONORÁRIOS
Clemencia Beatriz Wolthers Audrey Liss Giorgetti VITALÍCIOS:
Denis Domingues Hermida Benedito Alves De Lima Neto
Dijalma Lacerda Carlos Figueiredo Mourao Antonio Claudio Mariz De Oliveira
Eder Luiz de Almeida Celso Caldas Martins Xavier Carlos Miguel Castex Aidar
Edmilson Wagner Gallinari Cesar Marcos Klouri José Roberto Batochio
Edson Roberto Reis Cibele Miriam Malvone Toldo João Roberto Egydio De Piza Fontes
Eli Alves da Silva Coriolano Aurelio De A Camargo Santos Luiz Flávio Borges D’urso
Fabio de Souza Santos Daniel Da Silva Oliveira Mario Sergio Duarte Garcia
Fabio Guedes Garcia da Silveira Dave Lima Prada
Fabio Guimarães Correa Meyer Edivaldo Mendes Da Silva
Fabio Picarelli Eliana Malinosk Casarini MEMBROS EFETIVOS PAULISTAS
Fabiola Marques Eugenia Zarenczanski NO CONSELHO FEDERAL:
Fernando Calza de Salles Freire Euro Bento Maciel Filho
Fernando Oscar Castelo Branco Fabiana Fagundes Guilherme Octavio Batochio
Flavia Cristina Piovesan Fabrício De Oliveira Klébis Luiz Flavio Borges D´Urso
Gilda Figueiredo Ferraz de Andrade Flavia Filhorini Lepique Marcia Regina Approbato Machado
Helena Maria Dinizw Flavio Perboni Melaré
Ivan da Cunha Souza Frederico Crissiúma De Figueiredo
Jarbas Andrade Machioni Gerson Luiz Alves De Lima
João Carlos Rizolli Glaucia Maria Lauletta Frascino MEMBROS SUPLENTES
João Emilio Zola Junior Glauco Polachini Gonçalves PAULISTAS NO CONSELHO
João Marcos Lucas Glaudecir Jose Passador FEDERAL:
José Eduardo de Mello Filho Janaina Conceicao Paschoal
José Fabiano de Queiroz Wagner Jose Helio Marins Galvao Nunes Aloisio Lacerda Medeiros
José Maria Dias Neto Jose Meirelles Filho Arnoldo Wald Filho
José Roberto Manesco Jose Pablo Cortes Carlos Jose Santos Da Silva
José Tarcisio Oliveira Rosa Jose Vasconcelos
Julio Cesar Fiorino Vicente Leandro Caldeira Nava
Katia Boulos Leandro Sarcedo
Laerte Soares Lucia Helena Sampataro H Cirilo
Lívio Enescu Lucimar Vieira De Faro Melo
Luiz Augusto Rocha de Moraes Luis Auguto Braga Ramos
Luiz Flavio Filizzola D’urso Luis Henrique Ferraz
Luiz Silvio Moreira Salata Luiz Eugenio Marques De Souza
Marcelo Knoepfelmacher Luiz Gonzaga Lisboa Rolim
Marcio Cammarosano Mairton Lourenco Candido
Marco Antonio Pinto Soares Marcelo Gatti Reis Lobo
Mario de Oliveira Filho Marcio Goncalves
Maristela Basso Marco Antonio Araujo Junior
Martim de Almdeira Sampaio Marcos Antonio David
Maurício januzzi Santos Margarete De Cassia Lopes
Maurício Silva Leite Maria Claudia Santana Lima De Oliveira
Moira Virginia Huggard-Caine Maria Das Gracas Perera De Mello
Oscar Alves de Azevedo Maria Marlene Machado
Paulo José Iasz de Morais Maria Paula Rossi Quinones
Renata de Carlis Pereira Maria Silvia Leite Silva De Lima
Renata Soltanovitch Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Ricardo Rui Giuntini Marisa Aparecida Migli
Roberto Delmanto Junior Mauricio Guimaraes Cury
Rosangela maria Negrão Nelson Sussumu Shikicima
Sidnei Alzidio Pinto Orlando Cesar Muzel Martho
Silvia Regina Dias Otavio Pinto E Silva
Sonia Maria Pinto Catarino Patrick Pavan
Tallulah Kobayashi de A. Carvalho Pedro Paulo Wendel Gasparini
Taylon Soffener Berlanga Raquel Tamassia Marques
DIRETORIA ESAOABSP
DIRETORA: IVETTE SENISE FERREIRA

VICE-DIRETOR: LUIZ FLÁVIO BORGES D’URSO

COORDENADORA-GERAL: MÔNICA APARECIDA BRAGA SENATORE

CONSELHO CURADOR
PRESIDENTE: EDSON COSAC BORTOLAI

VICE-PRESIDENTE: JÚLIO CESAR FIORINO VICENTE

SECRETÁRIO: VITOR HUGO DAS DORES FREITAS

CONSELHEIROS:

CLAUDIO CINTRA ZARIF

FERNANDA TARTUCE SILVA

GEORGE AUGUSTO NIARADI

LUCIA MARIA BLUDENI

MARCOS PAULO PASSONI

MARIA CRISTINA ZUCCHI


Revista Científica Virtual Expediente
Direito Digital: Novos Rumos
DIRETORIA OAB/SP-------------------------------- 02 Revista Científica Virtual da
Escola Superior de
CONSELHO SECCIONAL- --------------------------- 03
Advocacia
DIRETORIA ESAOAB/SP----------------------------- 04
CONSELHO CURADOR ESAOAB/SP- ------------------ 04 Edição 28 - Inverno 2018
APRESENTAÇÃO---------------------------------- 07 São Paulo OAB/SP - 2018

PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA MITIGADA OU CREDITÍCIA NO Conselho Editorial


PROCESSO DO TRABALHO Dra. Gilda Figueiredo Ferraz
DRA. IVANI CONTINI BRAMANTE -------------------- 08 Dr. José Rogério Cruz e Tucci
Dr. Luiz Flávio Borges D’urso
BENEFICIÁRIOS DE JUSTIÇA GRATUITA E A INCON- Dr. Marcus Vinicius Kikunaga
STITUCIONALIDADE DE HONORÁRIOS PERICIAIS E ADVO- Dra. Regina Beatriz Tavares
CATÍCIOS
DRA. ANA CECILIA SAMPAIO DE MARTINO------------- 20 Coordenador de
Editoração
A RESPONSABILIDADE CIVIL PELO RISCO DA ATIVIDADE NO Dra. Ivani Contini Bramante
DIREITO DO TRABALHO E A REFORMA TRABALHISTA
DRA. ELIETE TAVELLI ALVES-------------------------26 Jornalista Responsável
Marili Ribeiro
A ATUAÇÃO DOS SINDICATOS DE TRABALHADORES NAS
NEGOCIAÇÕES COLETIVAS APÓS A REFORMA TRABALHISTA Coordenação de Edição
DR. FRANCISCO ALBERTO DA MOTTA P. GIORDANI- ----38 Bruna Corrêa
Fernanda Gaeta
CONVENÇÕES DA OIT NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁ-
TRIO E REFORMA TRABALHISTA
Diagramação
DR. JARDEL GONÇALVES ANJOS FERREIRA ------------- 56
Felipe Lima
Ingrid Brito Oliveira
APLICAÇÃO DO SEGURO GARANTIA JUDICIAL TRAZIDO
PELA REFORMA TRABALHISTA
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DRA. KEILA RIBEIRO FLORES- ----------------------- 64
Largo da Pólvora, 141 -
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RECURSO DE REVISTA
DRA. LUCAS OLIVEIRA DOS REIS SOUZA--------------- 70
Publicação Trimestral
GRUPO ECONÔNIMO E RESPONSABILIDADE EXECUTIVA ISSN - 2175-4462.
TRABALHISTA Direitos - Periódicos.
DRA. LUCIANA VITALINA FIRMINO DA COSTA---------- 80 Ordem Dos Advogados do
Brasil
A MITIGAÇÃO DA JUSTIÇA GRATUITA INTRODUZIDA PELA
LEI Nº 13.467/17 – INCONSTITUCIONALIDADES E “INCON-
VENCIONALIDADES”
DR. MARCO AURÉLIO F. GALDURÓZ FILHO------------- 88

A REFORMA TRABALHISTA E A RESPONSABILIDADE DO


SÓCIO RETIRANTE
DRA. MARIE ROSE HANNA NEJM -------------------- 96

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE E A LEI 13.467/2017


DRA. RENATA DO VAL--------------------------- 102

A TEORIA DINÂMICA E A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE


PROVA
DR. RICARDO SOUZA CALCINI--------------------- 110

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA E A REFORMA


TRABALHISTA
DR. RODRIGO ARANTES CAVALCANTE-------------- 128

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APRESENTAÇÃO
Uma revista digital, como a presente, tem o desiderato de acessibi-
lidade global para o operadores do Direito.

A pretensão é difundir as novas idéias dos autores, a partir da reflexão e


pesquisa das vivencias cambiantes sociais, políticas, econômicas e jurídi-
cas. Assim, a Revista oficializa publicações acadêmico-práticas em torno
do Direito e, tem por escopo ser um veículo específico de produção e
acesso do público interessado.

A Revista tem por finalidade analisar as alterações na legislação trabalhis-


ta, promovida pela Lei 13.467/2017, e trazer NOVAS REFLEXÕES SO-
BRE A REFORMA TRABALHISTA, diante da novel, extensa e profunda
reforma nessa seara.

Nesta edição o conteúdo veicula temas da área do Direito do Trabalho,


intitulado: Reforma Trabalhista: Novas Reflexões.

Isto porque, passados seis meses desde a edição da Lei 13.467/17, que
trata da Reforma Trabalhista, a comunidade jurídica trabalhista ainda de-
bate, com efervescência, acerca da sua aplicação.

Trata-se de um momento impar na história do Direito do Trabalho no Bra-


sil. Muitos textos legais foram alterados, inseridos e ou revogados. As
alteração não se resumem aos aspectos quantitativos, se espraiam tam-
bém por temas diferentes e abarca o direito material, o direito sindical e o
direito processual.

Neste trabalho os autores contribuem na ampliação o foro de debate, dian-


te do rompimento dos paradigmas, e dos pontos polêmicos, na análise do
acerto e desacerto das novidades legislativas no mundo do trabalho.

Assim a intenção é oferecer, na seara do Direito do Trabalho e Processual


do Trabalho, mais uma arena de construção teórica prática, de idéias e de
reflexões relevantes para aqueles que militam e para as novas gerações
de profissionais apaixonados pelo Direito.

Ivani Contini Bramante


Desembargadora Federal do Trabalho

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Princípio da sucumbência mitigada ou
creditícia no Processo do Trabalho
IVANI CONTINI BRAMANTE

Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho – 2ª Re-


gião; Mestre e Doutora pela Pontifícia Universidade Cató-
lica de São Paulo; Especialista em Relações Coletivas de
Trabalho pela Organização Internacional do Trabalho; Pro-
fessora de Direito Coletivo do Trabalho e Direito Previden-
ciário do Curso de Graduação do Faculdade de Direito de
São Bernardo do Campo; Coordenadora do Curso de Pós
Graduação em Direito das Relações do Trabalho da Facul-
dade de Direito de São Bernardo do Campo; Membro da
Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Membro do Grupo de Estudos Previden-
ciários Wladimir Novaes Martinez – GEP WNM; Membro da
Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Membro do Grupo de Estudos Previden-
ciários Wladimir Novaes Martinez – GEP WNM

SUMÁRIO
INTRODUÇÃO------------------------------------ 09

I. DIFERENÇAS DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS


DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E NO PROCESSO
DO TRABALHO----------------------------------- 11

II. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO


TRABALHO – INTERTEMPORALIDADE- ---------------- 13

III. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO TRA-


BALHO E ADOÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA ESTRI-
TA, ATÍPICA, MITIGADA OU CREDITÍCIA--------------- 14

IV. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA NO PROCESSO DO


TRABALHO- ------------------------------------- 15

CONCLUSÃO------------------------------------- 17

PALAVRAS-CHAVE:
REFORMA TRABALHISTA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROCESSO DO TRABALHO.
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

8
Introdução
A intenção não é discutir o motivo das mudanças legislativas processuais
trabalhistas, mas perquirir a interpretação e dar novo rumo às situações
que se entende mais adequado à nova conformação processual-social,
ínsita ao ramo do Direito Social.

O que importa é que as mudanças já surtem efeitos no dia a dia proces-


sual, e, portanto, mister se faz a análise e comparativo dos entendimentos
anteriormente sedimentados na jurisprudência e traçar qual o novo cami-
nho a ser trilhado, a partir da evolução histórica-sistemativa-gramatical,
sem descurar dos ditames do artigo 5º, XXXV, LIV e LV da CF/88, do
principio do acesso a justiça e devido processo legal, contraditório e ampla
defesa.

A Lei 13.467/17 acrescentou o artigo 791-A à CLT para regulamentar a


aplicação dos honorários advocatícios sucumbenciais no âmbito do pro-
cesso do trabalho, conforme verbis:


Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria,serão
devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de
5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre
o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito eco-
nômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o va-
lor atualizado da causa. (Artigo incluído pela Lei n° 13.467/2017 -
DOU 14/07/2017)

§ 1° Os honorários são devidos também nas ações contra a Fa-


zenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou
substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2° Ao fixar os honorários, o juízo observará:I - o grau de zelo


do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a
natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado
pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3° Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorá-


rios de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os
honorários.

§ 4° Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha


obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes
de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucum-
bência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente
poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trân-
sito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar
que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que

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justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse
prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5° São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

Considerando os princípios que norteiam a proteção do hipossuficiente


trabalhador, a matéria acerca da sucumbência merece uma interpretação
histórica–sistemática –gramatical, e um enfoque distinto das normativas
do processo civil, para que possa ser aplicada de modo adequado, de
acordo com a lógica do sistema processual trabalhista.

10
I. Diferenças dos honorários sucumben-
ciais do Código de Processo Civil e no Pro-
cesso do Trabalho
O Código de Processo Civil, 1.060, de 5 de fevereiro de 1950,
quanto aos honorários advocatí- será prestada pelo Sindicato da
cios, adotou o princípio da cau- categoria profissional a que per-
salidade ampla como gênero, tencer o trabalhador.”
sendo o princípio da sucumbên- Do cotejo dos artigos 16 e 14
cia uma das espécies. Portanto, da Lei 5.584/70, havia a aplica-
são devidos os honorários advo- ção dos honorários advocatícios
catícios, no processo civil, nas apenas à entidade sindical, sen-
hipóteses de sucumbência típi- do fixado seu valor na forma do
ca, total ou parcial (art. 85, CPC) parágrafo 1º do artigo 11 da Lei
pelo vencido em favor do advo- 1.060/50 que fixava:
gado do vencedor; bem como • Os honorários de advoga-
nos casos de desistência, renun- dos e peritos, as custas do pro-
cia, reconhecimento do pedido, cesso, as taxas e selos judiciá-
extinção sem mérito e, nas ins- rios serão pagos pelo vencido,
tancias recursais (arts. 85 usque quando o beneficiário de assis-
90 CPC). tência for vencedor na causa. §
Entretanto, no processo do 1º. Os honorários do advogado
trabalho, quanto aos honorários serão arbitrados pelo juiz até o
advocatícios, nunca foi adotado máximo de 15% (quinze por cen-
o princípio da causalidade. Res- to) sobre o líquido apurado na
salte-se que a fixação do fato execução da sentença.”
gerador dos honorários advo- O jus postulandi, bem como
catícios como sendo o crédito e justiça gratuita sempre foram
não a sucumbência meramente condição sine que non de acesso
causal não é nova do processo a justiça na Justiça do Trabalho.
do trabalho. Vê-se, pois, que no processo do
No sistema anterior à reforma trabalho, historicamente, à vista
promovida pela Lei 13.467/17, dos princípios da hipossuficiên-
os honorários advocatícios cia e do jus postulandi (art. 791
eram aplicados na forma da Lei da CLT), os honorários advoca-
5.584/70 que prevê: “Art 16. Os tícios sempre foram devidos, a
honorários do advogado pagos cargo da reclamada e em favor
pelo vencido reverterão em favor do Sindicato da categoria pro-
do Sindicato assistente.” fissional do reclamante, nas hi-
De outro lado, a norma de- póteses de justiça gratuita (Lei
terminava que: “Art 14. Na Jus- 1.060/50) e assistência judiciária
tiça do Trabalho, a assistência sindical (Lei 5.584/70). Portanto,
judiciária a que se refere a Lei nº desvinculado da causalidade ou

11
da mera sucumbência, conso- • III – São devidos os hono-
ante retratado na jurisprudência rários advocatícios nas causas
consolidada nas Sumulas 219 e em que o ente sindical figure
329 do TST: como substituto processual e nas
• SÚMULA 219/TST - HO- lides que não derivem da relação
NORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. de emprego.
CABIMENTO. (Res. 14/1985 - • IV – Na ação rescisória
DJ 19.09.1985. Nova redação e nas lides que não derivem de
em decorrência da incorporação relação de emprego, a respon-
da Orientação Jurisprudencial sabilidade pelo pagamento dos
nº 27 da SDI-II - Res. 137/2005, honorários advocatícios da su-
DJ 22.08.2005. Nova redação do cumbência submete-se à disci-
item II e inserido o item III - Res. plina do Código de Processo Ci-
174/2011 - DeJT 27/05/2011. In- vil (arts. 85, 86, 87 e 90).
corporada a Orientação Jurispru- • V – Em caso de assistên-
dencial nº 305 da SBDI-1 ao item cia judiciária sindical ou de subs-
I - Res 197/2015 - divulgada no tituição processual sindical, ex-
DeJT 14/05/2015. Nova redação cetuados os processos em que
do item I e acrescidos os itens IV a Fazenda Pública for parte, os
a VI - Res 204/2016 - divulgada honorários advocatícios são de-
no DeJT 17/03/2016) vidos entre o mínimo de dez e o
• I - Na Justiça do Trabalho, máximo de vinte por cento sobre
a condenação ao pagamento de o valor da condenação, do pro-
honorários advocatícios não de- veito econômico obtido ou, não
corre pura e simplesmente da sendo possível mensurá-lo, so-
sucumbência, devendo a parte, bre o valor atualizado da causa
concomitantemente: (CPC de 2015, art. 85, § 2º).
• a) estar assistida por sindi- • VI - Nas causas em que a
cato da categoria profissional; Fazenda Pública for parte, apli-
• b) comprovar a percepção car-se-ão os percentuais especí-
de salário inferior ao dobro do ficos de honorários advocatícios
salário mínimo ou encontrar-se contemplados no Código de Pro-
em situação econômica que não cesso Civil.”
lhe permita demandar sem pre- • SUMULA 329/TST - HO-
juízo do próprio sustento ou da NORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
respectiva família (art.14, § 1º, Art. 133 da CF/1988 (Res.
da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 21/1993, DJ 21.12.1993). Mesmo
305 da SBDI-I). após a promulgação da CF/1988,
• II - É cabível a condena- permanece válido o entendimen-
ção ao pagamento de honorários to consubstanciado na Súmula
advocatícios em ação rescisória nº 219 do Tribunal Superior do
no processo trabalhista. Trabalho.

12
II. Honorários advocatícios no Processo
do Trabalho – Intertemporalidade
Por primeiro, merece enfo- CATÍCIOS (MATERIAL E PRO-
que a questão da intertempo- CESSUAL), A CONDENAÇÃO
ralidade, pois na aplicação dos À VERBA SUCUMBENCIAL SÓ
honorários advocatícios no pro- PODERÁ SER IMPOSTA NOS
cesso do trabalho, a luz do ad- PROCESSOS INICIADOS APÓS
vento da Lei 13.467/17, só pode A ENTRADA EM VIGOR DA LEI
incidir na demandas ajuizadas 13.467/2017, HAJA VISTA A GA-
após o advento da citada lei. RANTIA DE NÃO SURPRESA,
Isto porque, pois ninguém BEM COMO EM RAZÃO DO
pode perder seus bens e sua li- PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE,
berdade, sem o devido processo UMA VEZ QUE A EXPECTATIVA
legal, contraditório e ampla defe- DE CUSTOS E RISCOS É AFE-
sa (art. 5º, LIV e LV da CF/88), RIDA NO MOMENTO DA PRO-
sendo necessária a observância POSITURA DA AÇÃO.
dos princípios constitucionais da Ademais, pelo princípio da
irretroatividade da lei e do direito adstrição do pedido, não há
adquirido , bem como, do prin- como condenar a parte em hono-
cipio processual da vedação da rários advocatícios se não hou-
decisão surpresa, ver pedido na inicial, até porque
• “art. 5º, XXXVI, CF/88 - a essa verba não era prevista no
lei não prejudicará o direito ad- ordenamento jurídico. A respei-
quirido, o ato jurídico perfeito e a to do tema o Supremo Tribunal
coisa julgada.” Federal já se pronunciou, recen-
• “ art. 10, CPC - O juiz não temente, acerca da aplicação da
pode decidir, em grau algum de Lei nova 13.467/17, especifica-
jurisdição, com base em funda- mente sobre a imposição de ho-
mento a respeito do qual não se norários advocatícios nas ações
tenha dado às partes oportunida- em curso:
de de se manifestar, ainda que • Ementa: AGRAVO IN-
se trate de matéria sobre a qual TERNO. RECURSO EXTRAOR-
deva decidir de ofício. DINÁRIOCOM AGRAVO. HO-
Nesse sentido temos o Enun- NORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
ciado n. 98 da 2ª Jornada de Di- NO PROCESSO DO TRABA-
reito Material e Processual do LHO. ART. 791-A DA CONSOLI-
Trabalho DAÇÃO DAS LEIS DO TRABA-
• “HONORÁRIOS DE SU- LHO, INTRODUZIDO PELA LEI
CUMBÊNCIA. INAPLICABILIDA- 13.467/2017. INAPLICABILIDA-
DE AOS PROCESSOS EM CUR- DE A PROCESSO JÁ SENTEN-
SO EM RAZÃO DA NATUREZA CIADO.
HÍBRIDA DAS NORMAS QUE • 1. A parte vencedora pede
REGEM HONORÁRIOS ADVO- a fixação de honorários advo-

13
catícios na causa com base em MORAES. PRIMEIRA TURMA.
direito superveniente – a Lei 23/03/2018).
13.467/2017, que promoveu a E, ainda, não há como fixar
cognominada “Reforma Traba- honorários advocatícios, na exe-
lhista”.2. O direito aos honorá- cução trabalhista, e tampouco
rios advocatícios sucumbenciais cobrar em ação própria e ou,
surge no instante da prolação da executar os honorários advoca-
sentença. Se tal crédito não era tícios se eles não constam da
previsto no ordenamento jurídi- sentença condenatória. Nesse
co nesse momento processual, sentido:
não cabe sua estipulação com • “SUMULA 453/STJ: Os
base em lei posterior, sob pena honorários sucumbenciais, quan-
de ofensa ao princípio da irretro- do omitidos em decisão transita-
atividade da lei. 3. Agravo interno da em julgado, não podem ser
a que se nega provimento. (STF- cobrados em execução ou em
AG.REG – RE 1.014.675. RE- ação própria.”
LATOR :MIN. ALEXANDRE DE

III. Honorários advocatícios no Processo


do Trabalho e adoção do Princípio da Su-
cumbência Estrita, Atípica, Mitigada ou
Creditícia
Com razão Rafael E. Pu- sentença, do proveito econômico
gliese Ribeiro (Reforma Traba- obtido ou, não sendo possível
lhista Comentada. Editora Juruá, mensurá-lo, sobre o valor atuali-
1ª edição. 2018) afirma que o zado da causa.”
principio da causalidade é gêne- Deste modo, o fato gerador
ro, sendo que o princípio da su- dos honorários advocatícios na
cumbência uma das espécies e, Justiça do Trabalho, se dá so-
nesse passo a Lei 13.467/17 não mente nas hipóteses em que re-
acolheu o principio da causali- sultar crédito para a parte autora,
dade ampla prevista no Código equivale dizer: nos casos em que
de Processo Civil. houver condenação, e incide so-
Com efeito, o caput do ar- bre o valor liquidado da sentença
tigo 791-A, da CLT, estatui que: ou o proveito econômico obtido.
“Ao advogado, ainda que atue A imposição de honorários
em causa própria, serão devidos advocatícios no processo do
honorários de sucumbência, fixa- trabalho se distancia da sucum-
dos entre o mínimo de 5% (cinco bência típica do processo ci-
por cento) e o máximo de 15% vil e assume feições de efetiva
(quinze por cento) sobre o va- sucumbência creditícia, o que
lor que resultar da liquidação da permite definí-la, no sistema

14
processual brasileiro, como su- cípio da sucumbência, e ainda,
cumbência atípica. na modalidade estrita, que pode
Portanto, é factível afirmar ser denominada de princípio da
que o processo do trabalho não sucumbência estrita, atípica, mi-
acolheu o princípio da causali- tigada, ou creditícia.
dade, mas tão somente o prin-

IV. Sucumbência recíproca no Processo do


Trabalho. Diferença entre sucumbência
formal (valor) e sucumbência material
(bem da vida)
No que tange à sucumbência da foi condenada a lhe pagar os
recíproca, é mister deixar claro danos morais, e o bem de vida
que a sucumbência se refere ao pretendido “reparação pelo dano
pedido e não ao valor do pedi- moral” foi alcançado, então não
do, por conta da distinção entre houve sucumbência material. De
sucumbência formal e material, outro turno quanto ao valor do
para fins de aferição do interesse bem da vida pretendido, o pedido
recursal e, consequentemente, a foi de 20 mil e a condenação de
própria existência da chamada 5 mil, houve sucumbência mera-
sucumbência recíproca. mente formal-processual parcial.
Entende-se por sucumbên- Não há que se confundir o pedi-
cia formal a frustração da parte do, bem da vida, com o quantum
em termos meramente processu- monetário atinente, que só será
al, porque não obteve na via judi- fixado e tornado certo com a sen-
cial tudo aquilo pretendia. Assim tença de mérito.
na procedência parcial do pedido Assim a sucumbência ma-
haverá sucumbência apenas for- terial diz respeito ao pedido me-
mal. No que tange à sucumbên- diato (bem da vida), e a sucum-
cia material, verifica-se sempre bência formal atine ao valor do
que a parte deixar de obter no pedido, que tem expressão mo-
mundo dos fatos aquilo que po- netária.
deria ter conseguido com o pro- Nesse diapasão o Enuncia-
cesso. (Informativo 562 do STJ) do n. 99 da 2ª Jornada de Direito
Ex.: Se o reclamante Jo- Material e Processual do Traba-
aquim pede a condenação da lho, realizado nos dias 9 e 10 de
empresa X em R$ 20 mil a título outubro de 2017, a saber:
de danos morais e conseguiu a • ENUNCIADO N. 99 SU-
condenação em R$ 5 mil, o re- CUMBÊNCIA RECÍPROCA . O
clamante foi vencedor “ganhou JUÍZO ARBITRARÁ HONORÁ-
a demanda sob o ponto de vista RIOS DE SUCUMBÊNCIA RE-
material”. Vê-se que a reclama- CÍPROCA (ART. 791-A, PAR.3º,

15
DA CLT) APENAS EM CASO DE tos e quarenta e um mil, duzentos
INDEFERIMENTO TOTAL DO e oitenta e seis reais), induvidoso
PEDIDO ESPECÍFICO. O ACO- é, como acentuou o julgado re-
LHIMENTO DO PEDIDO, COM corrido, que saiu ela vencedora
QUANTIFICAÇÃO INFERIOR na postulação principal. É o que
AO POSTULADO, NÃO CA- releva para a definição dos ônus
RACTERIZA SUCUMBÊNCIA sucumbenciais, uma vez que, do
PARCIAL, POIS A VERBA POS- contrário, a prevalecer o entendi-
TULADA RESTOU ACOLHI- mento da recorrente, a parte que
DA. QUANDO O LEGISLADOR saiu ganhadora na lide ainda terá
MENCIONOU “SUCUMBÊN- de pagar honorários advocatícios
CIA PARCIAL”, REFERIU-SE ao litigante adversário.
AO ACOLHIMENTO DE PARTE Isso se explica, pois, às ve-
DOS PEDIDOS FORMULADOS zes, os valores indicados pela
NA PETIÇÃO INICIAL. parte autora na inicial é de ca-
Deste modo, não há ausên- ráter meramente estimativo, não
cia de sucumbência recíproca se pode ser tomado como pedido
a condenação for em valor infe- certo para efeito de fixação de
rior àquele por ventura indicado sucumbência recíproca, na hipó-
à inicial. tese de a ação vir a ser julgada
Por exemplo, nos casos de procedente em montante inferior
indenização por danos morais, fi- ao assinalado na peça inicial.
xado o valor indenizatório menor Ou seja, se o juiz fixar in-
do que o indicado na inicial, não denização inferior ao pedido da
se pode, para fins de arbitramen- inicial, não haverá responsabi-
to de sucumbência, incidir no lidade pelo indenizado a pagar
paradoxo de impor-se à vítima o honorários ao adverso e ou. par-
pagamento de honorários advo- tilhar custas e despesas, em pro-
catícios superiores ao deferido a porção, haja vista não ter sofrido
título indenizatório. qualquer derrota neste ponto.
Nesse passo a SUMULA 326 Não obstante a nova legis-
do STJ: lação indicar a necessidade de a
• Na ação de indenização petição inicial trabalhista trazer o
por dano moral, a condenação pedido certo, o quantum indica-
em montante inferior ao postula- do em nada modifica a questão
do na inicial não implica sucum- de que “não há sucumbência” no
bência recíproca. caso de condenação em montan-
Ainda o julgado no REsp de te inferior ao pedido lançado na
n. 431.230-PR, Min. Barros Mon- inicial, pois trata-se tão somente
teiro, a afirmar que: a sucumbência formal-processu-
• A despeito de haver a au- al e não material-processual.
tora pleiteado a indenização no A determinação legal para
importe correspondente a cin- que a inicial aponte o valor cer-
qüenta vezes o valor do título (à to pretendido serve como meio
época, R$ 541.286,00 - quinhen- pedagógico, e para suplantar as

16
situações do famigerado “valor cia de má-fé, calculadas sobre
de alçada”, para pagar o mínimo o valor da causa, dentre outras
de custas e se furtar às eventu- situações.
ais multas processuais e litigân-

Conclusão
Quanto ao aspecto intertemporal:

(I) os honorários de sucumbência possuem natureza hibrida (material e


processual) e portanto, são inaplicáveis aos processos em curso, e só
poderá ser imposto nos processos iniciados após a entrada em vigor da
lei 13.467/2017. Não se olvide que ninguém pode perder seus bens e sua
liberdade, sem o devido processo legal, contraditório e ampla defesa (art.
5º, LIV e LV,CF/88); que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurí-
dico perfeito e a coisa julgada. (“art. 5º, XXXVI, CF/88 ) e que há vedação
da decisão surpresa ( art. 10,CPC).

(II) Ademais, pelo princípio da adstrição do pedido, não há como conde-


nar a parte em honorários advocatícios, nos processos em curso, se não
houver pedido na inicial, até porque essa verba não era prevista no orde-
namento jurídico.

(III) não há como fixar honorários advocatícios, na execução trabalhista,


e tampouco cobrar em ação própria e ou, executar os honorários advo-
catícios se eles não constam da sentença condenatória, em respeito a
coisa julgada ( art. 5º,XXXVI,CF/88) Nesse sentido: “SUMULA 453/STJ :
Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em
julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria.”

Quanto ao aspecto material:

(I) A Lei 13.467/17 (art. 791-A,CLT) não acolheu o principio da causa-


lidade ampla prevista no Código de Processo Civil, ao revés, adotou o
principio da sucumbência estrita, atípica, mitigada, ou creditícia.

(II) A alteração legislativa foi meramente subjetiva, consistente apenas na


colmatação do sistema, diante da revogação da Lei 1.060/50 e na amplia-
ção do beneficiário dos honorários, que deixou de ser apenas o sindicato
da categoria profissional e agora pode ser aplicado ao advogado particular
do autor da ação (seja ele empregado ou empregador) ou do reconvinte.

(III) O legislador, mediante a Lei 13.467/17, não pretendeu alterar o prin-


cípio da sucumbência mitigada que enseja a aplicação dos honorários
advocatícios no processo do trabalho e, que sempre se distanciou do pro-
cesso civil. Ao contrário, manteve o tradicional modelo que condiciona sua
incidência ao fato de ser a parte credora de determinado valor reconheci-

17
do judicialmente.

(IV) os honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, não decorrem do


principio da causalidade e tampouco da mera sucumbência, mas limitam-
se às sentenças condenatórias que resultem n b bba existência de crédito
em favor da parte vencedora ou, obrigação de outra natureza de que re-
sulte um proveito econômico mensurável ou estimado pelo valor da causa;

(V) Diante da distinção entre sucumbência material (pedido mediato – bem


da vida) e sucumbência formal, meramente -processual (valor do bem da
vida pretendido) a sucumbência se dá em razão do pedido e não em
razão do valor monetário expressivo da moeda. Assim, a condenação
em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência re-
cíproca.

(VI) pelo principio da sucumbência estrita, atípica, mitigada, ou creditícia,


adotado pela Lei 13.467/17, e incidência apenas sobre o valor que resul-
tar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não
sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Con-
clui-se que: não são devidos os honorários advocatícios, na Justiça
do Trabalho, nas hipóteses de improcedência, desistência, renúncia,
extinção sem mérito e arquivamento da ação. Inteligência literal do
artigo 791-A, CLT, combinado com a interpretação histórica e siste-
mática com os artigos 14 e 16 da Lei 5584/70 e 11 da Lei 1060/50. Isto
porque, que não se aplicam de forma subsidiária ou supletiva, as
regras sobre honorários advocatícios do CPC, diante da regulamen-
tação própria e da incompatibilidade normativa e principiológica com
o processo do trabalho.

São Paulo, 22 de maio de 2018.

18
19
Beneficiários de Justiça Gratuita e
a Inconstitucionalidade de Honorá-
rios Periciais e Advocatícios

ANA CECILIA SAMPAIO DE MARTINO

Advogada e consultora. Especiliazção em Direito e Processo do Tra-


balho. Especialização em Direito Sindical. Professora convidada no
curso intensivo de Direito Sindical - Teoria e Prática da Escola Superior
de Advocacia. Membro da Comissão Especial de Direito Sindical da
OAB/SP.

SUMÁRIO
INTRODUÇÃO------------------------------------ 21

I. O INSTITUTO DA JUSTIÇA GRATUITA---------------- 22

I.I. ANTES DA PUBLICAÇÃO DA LEI 13.467/2017----- 22

I.II. APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI 13.467/2017------- 23

PALAVRAS-CHAVE:
JUSTIÇA GRATUITA. INCONSTITUCIONALIDADE DE HONORÁRIOS PERIRIAIS E
ADVOCATÍCIOS. REFORMA TRABALHISTA

20
INTRODUÇÃO
O intuito do presente estudo é analisar as modificações constantes nos
artigos 790-B, caput e parágrafo 4º do 791-A, e parágrafos 2º e 3º no art.
844 CLT alterados pela Lei 13.467/2017, promulgada em 13 de julho de
2017, sob o prisma da gratuidade de justiça, com enfoque nos Princípios
Constitucionais.

Com o objetivo claro de reduzir os direitos dos trabalhadores, o legisla-


dor não se preocupou em observar as garantias constitucionais, violan-
do inclusive, os princípios da isonomia, da inafastabilidade da Jurisdição,
assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência
de recursos (caput, incisos XXXV e LXXIV do artigo 5º da Constituição
Federal).

A Procuradoria Geral da República ajuizou a Ação Direta de Inconstitu-


cionalidade (ADI) 5766, em face dos artigos aqui discutidos alegando a
inconstitucionalidade material dos dispositivos.

21
I. O INSTITUTO DA JUSTIÇA GRATUITA

i.i ANTES DA PUBLICAÇÃO DA LEI


13.467/2017
Em consonância com a tituto processual, em ação resci-
Constituição Federal, o §3º do sória e em causas não derivadas
artigo 790 da CLT, combinado de relação de emprego, confor-
com a Lei 1.060/50, garantia o me (Súmula 219 do TST).
direito ao benefício da gratuida- A Sumula 463 do TST pre-
de àqueles que (1) percebessem vê que, (I) para a concessão da
salário igual ou inferior ao dobro assistência judiciária gratuita à
do mínimo legal, ou que (2) de- pessoa natural, basta a declara-
clarassem, sob as penas da lei, ção de hipossuficiência econômi-
não estar em condição de pagar ca firmada pela parte ou por seu
as custas do processo sem pre- advogado, desde que munido
juízo do sustento próprio ou de de procuração com poderes es-
sua família. pecíficos para esse fim (art. 105
A previsão do direito à as- do CPC de 2015); (II) No caso
sistência judiciária na Justiça do de pessoa jurídica, não basta a
Trabalho está no artigo 14 da Lei mera declaração: é necessária a
5.584/70 e disciplina que “a assis- demonstração cabal de impossi-
tência judiciária a que se refere a bilidade de a parte arcar com as
Lei no 1.060, de 5 de fevereiro de despesas do processo, sumula
1950, será prestada pelo sindica- alinhada com o Novo Código de
to da categoria profissional a que Processo Civil.
pertencer o trabalhador”. Assim, a jurisprudência
Assim sendo, a parte bene- era tranquila no sentido de que
ficiária da Justiça gratuita não bastava a simples declaração
arcaria com o pagamento de de hipossuficiência econômica,
custas e despesas processuais, conforme inúmeras decisões do
assim que sucumbente no obje- Supremo Tribunal Federal:
to da perícia não pagaria os ho- • A garantia do art. 5º,
norários periciais (artigo 790- B, LXXIV – assistência jurídica inte-
CLT). gral e gratuita aos que compro-
Os honorários advocatícios varem insuficiência de recursos
de sucumbência não eram apli- –, não revogou a de assistência
cados de forma ampla na Justi- judiciária gratuita da Lei 1.060,
ça do Trabalho em razão do jus de 1950, aos necessitados, certo
postulandi, (artigo 791 da CLT), que, para obtenção desta, basta
exceto para hipótese em que o a declaração, feita pelo próprio
sindicato estivesse como subs- interessado, de que a sua situ-

22
ação econômica não permite vir 1997.]
a juízo sem prejuízo da sua ma- Com a promulgação do
nutenção ou de sua família. Essa CPC/2015, os artigos 98 a 102,
norma infraconstitucional põe- derrogaram e sobrepuseram
-se, ademais, dentro do espírito parte dos dispositivos da Lei
da Constituição, que deseja que 1.060/1950, prevendo expressa-
seja facilitado o acesso de todos mente que a gratuidade judiciária
à Justiça (CF, art. 5º, XXXV). [RE abrange custas, despesas pro-
205.746, rel. min. Carlos Velloso, cessuais e honorários advocatí-
j. 26-11-1996, 2ª T, DJ de 28-2- cios.

I.II. APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI 13.467/2017


Com a nova lei, foram altera- inferior 40% (quarenta por cento)
dos os parágrafos 3º e 4º do arti- do limite máximo dos benefícios
go 790, artigo 790-B, e inseridos do Regime Geral de Previdência
791-A, § 4 e parágrafos 2º e 3º Social” bastaria comprovar a per-
no art. 844, todos da CLT. cepção do salário nessas con-
A Lei alterou o teto para con- dições e, apenas para aqueles
cessão do benefício da gratuida- que percebessem acima do teto
de judiciária, sendo faculdade do previsto no parágrafo 3º incidiria
juiz conceder àqueles que per- a necessidade da comprovação
ceberem “salário igual ou infe- de insuficiência de recursos para
rior a 40% (quarenta por cento) pagamento de custas no proces-
do limite máximo dos benefícios so previsto no parágrafo 4º do ar-
do Regime Geral de Previdência tigo 790 da CLT.
Social”(§ 3º, artigo 790 da CLT) O legislador ampliou a inci-
e comprovarem a insuficiência dência de honorários advocatí-
de recursos para pagamento de cios de sucumbência para todas
custas no processo (§ 4º do mes- as causas trabalhistas, inclusive
mo artigo da CLT). quando há a sucumbência recí-
Verifica-se que não basta proca, no caso de procedência
mais a simples alegação de falta parcial dos pedidos. ( caput e § 3
de recursos para obter o benefí- do artigo 791-A da CLT).
cio, mas é necessário comprovar De acordo com o caput e § 4º
que não consegue arcar com as os artigos 790-B, e §4º, do artigo-
custas do processo. 791-A, ambos da CLT, os benefi-
Desde já, salienta-se que ciários da gratuidade terão que
há entendimento no sentido de arcar com honorários periciais,
que os critérios acima não são se sucumbentes na pretensão
cumulativos, mas situações dis- objeto da pericia, e, honorários
tintas, sendo que para aqueles advocatícios, no caso de sucum-
que perceberem “salário igual ou bência, ainda que parcial, no ob-

23
jeto da demanda: de recursos que justificou a con-
• LEI 13.467, DE 13 DE cessão de gratuidade, extinguin-
JULHO DE 2017 Altera a Con- do-se, passado esse prazo, tais
solidação das Leis do Trabalho obrigações do beneficiário.
(CLT), aprovada pelo Decreto- • ...........................“Art. 844.
-Lei no 5.452, de 1o de maio de ....................... § 2o Na hipótese
1943, e as Leis no 6.019, de 3 de de ausência do reclamante, este
janeiro de 1974, 8.036, de 11 de será condenado ao pagamento
maio de 1990, e 8.212, de 24 de das custas calculadas na forma
julho de 1991, a fim de adequar a do art. 789 desta Consolidação,
legislação às novas relações de ainda que beneficiário da justiça
trabalho. Art. 1o A Consolidação gratuita, salvo se comprovar, no
das Leis do Trabalho (CLT), apro- prazo de quinze dias, que a au-
vada pelo Decreto-Lei no 5.452, sência ocorreu por motivo legal-
de 1o de maio de 1943, passa a mente justificável.”
vigorar com as seguintes altera- Ao impor aos beneficiários
ções: da gratuidade o pagamento de
• [...] “Art. 790-B. A respon- despesas processuais de su-
sabilidade pelo pagamento dos cumbência, o legislador feriu
honorários periciais é da parte gravemente os Princípios da ina-
sucumbente na pretensão objeto fastabilidade da jurisdição e a
da perícia, ainda que beneficiá- assistência judiciária integral
ria da justiça gratuita. [...] § 4o aos que comprovarem insuficiên-
Somente no caso em que o be- cia de recursos (incisos XXXV e
neficiário da justiça gratuita não LXXIV do artigo 5º da CF).
tenha obtido em juízo créditos É inadmissível compreender
capazes de suportar a despesa que, ao mesmo trabalhador que
referida no caput, ainda que em se reconheceu o beneficio da
outro processo, a União respon- gratuidade por insuficiência de
derá pelo encargo.” (NR) ........... recursos, se faz pagar os hono-
............................ Art. 791-A. [...] rários advocatícios e periciais,
• § 4o Vencido o beneficiá- ignorando os próprios fundamen-
rio da justiça gratuita, desde que tos que embasaram a concessão
não tenha obtido em juízo, ainda do benefício. A alteração é in-
que em outro processo, créditos compatível com a própria ideia
capazes de suportar a despe- de gratuidade.
sa, as obrigações decorrentes A nova lei dificulta o acesso
de sua sucumbência ficarão sob à justiça pelos economicamen-
condição suspensiva de exigibili- te menos favorecidos, impossi-
dade e somente poderão ser exe- bilitando que os trabalhadores
cutadas se, nos dois anos sub- assumam riscos inerentes à de-
sequentes ao trânsito em julgado manda trabalhista.
da decisão que as certificou, o E ainda, créditos trabalhistas
credor demonstrar que deixou de auferidos por quem detenha con-
existir a situação de insuficiência dição de beneficiário de gratuida-

24
de não se sujeitam a pagamento quem não tem condições finan-
de custas e despesas proces- ceiras de arcar com os custos do
suais, exceto se houver a perda processo. Tornar a gratuidade
da condição; o contrário, viola a da justiça menos garantista na
Norma Fundamental de retirar da Justiça do Trabalho, comparati-
parte beneficiaria, recursos que vamente ao que se verifica em
foram considerados como indis- outros ramos do Judiciário, equi-
pensáveis a sua subsistência e vale a tornar o trabalhador um ci-
de sua família para pagar despe- dadão de segunda classe”.
sas processuais. Outra inconstitucionalidade
Se assim não bastasse, con- prevista na Lei que alterou a CLT
forme se verifica, a norma tra- foi a inserção dos parágrafos 2º
balhista tornou o instituto mais e 3º no artigo 844, acima trans-
restritivo do que a norma proces- crito.
sual civil quanto à gratuidade ju- Novamente o legislador res-
diciária, pois impõe a obrigação tringe a norma constitucional ao
de custear honorários advocatí- impor o pagamento de custas
cios de sucumbência ficando sob ao reclamante beneficiário da
condição suspensiva de exigir, gratuidade em razão de arquiva-
desde que o beneficiário “ não mento decorrente de ausência à
tenha obtido em juízo, ainda que audiência inicial, condicionando
em outro processo, créditos ca- ainda o pagamento á propositura
pazes de suportar a despesa”. de nova demanda.
Verifica-se, nesse caso, a Com o discurso de diminuir
violação também ao Princípio as demandas trabalhistas, o le-
da isonomia (CF, caput, art. 5º), gislador infraconstitucional,violou
conforme bem se posicionam direitos e garantias fundamentais
Jorge Luiz Souto Maior e Valde- previstos na Constituição Fede-
te Souto Severo, em recente arti- ral, tratando de forma diferencia-
go “O acesso à justiça sob a mira da e com mais rigor aquele tra-
da reforma trabalhista – ou como balhador que detém de poucos
garantir o acesso à justiça diante recursos financeiros.
da reforma trabalhista”:
• “A assistência judiciária
tem por função permitir que o
direito fundamental do acesso à
justiça seja exercido também por

25
A responsabilidade civil pelo risco
da atividade no Direito do Traba-
lho e a Reforma Trabalhista

ELIETE TAVELLI ALVES

Advogada graduada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo


– PUC/SP, especialista em Direito Processual Civil também pela PUC/
SP, especialista em Direito do Trabalho pelas Faculdades Metropolita-
nas Unidas – FMU/SP, mestranda em Direito Empresarial com ênfase
em Direito Laboral na Universidade de Coimbra – UC/PT.

SUMÁRIO
RESUMO----------------------------------------- 27

INTRODUÇÃO------------------------------------ 27

I. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL- - 28

II . O CÓDIGO CIVIL DE 2.002 E SEU ART. 927,


PARÁGRAFO ÚNICO------------------------------- 30

III. A APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO RISCO


DA ATIVIDADE NO DIREITO DO TRABALHO E A “REFORMA
TRABALHISTA”- ---------------------------------- 32

CONCLUSÃO------------------------------------- 34

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS- --------------------- 36

PALAVRAS-CHAVE:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO DO TRABALHO. REFORMA TRABALHISTA

26
Resumo
Partindo de uma breve evolução histórica da responsabilidade civil, abor-
dar-se-á a consagração da responsabilidade pelo risco da atividade no
ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 927, parágrafo único, do
Código Civil, pacificamente aplicável no campo do Direito do Trabalho,
fazendo algumas considerações sobre a chamada “Reforma Trabalhista”.
Neste intuito, serão analisadas as disposições da Lei n. 13.467/17 e da
Medida Prosivória n. 808/17 relacionadas ao tema.

Introdução
Não é de hoje a constatação de que a sociedade hodierna transformou-se
rápida e significativamente, principalmente, após a Revolução Industrial.
Com o surgimento da sociedade de massa, no século passado, mostra-
ram-se necessárias inúmeras inovações visando atender aos novos inte-
resses e aos novos grupos sociais.

Diante desta realidade e considerando que o modelo privado não se mos-


trou capaz de suprir, de maneira satisfatória, as novas necessidades e re-
solver os conflitos sociais que se apresentavam, a intervenção do Estado
revelou-se imprescindível no regramento das novas relações. E isso se
deu por meio de imposição de normas de controle, adotando-se o modelo
intervencionista.1

Neste sentido, importante ressaltar que o direito pátrio não se intimidou


em inovar, assumindo, sob certos aspectos, papel de vanguarda quando
comparado ao direito alienígena.
Nesta esteira, advieram a Lei da Ação Popular (em 1.965), a Lei da Ação
Civil Pública (em 1.985), a Constituição da República (em 1.988), o Códi-
go de Defesa do Consumidor (em 1.990) e algumas inovações no Código
Civil de 2002, entre elas: a introdução da cláusula geral de responsabilida-
de objetiva insculpida no parágrafo único, do art. 927, objeto do presente
estudo.

No plano constitucional, tivemos a consagração do princípio da dignidade


da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil
(art. 1º, inciso III). Tivemos, também, como um dos objetivos fundamen-
tais da República, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária
(art. 3º, inciso I). Igualmente, no art. 5º, são consagrados outros direitos
fundamentais, entre eles: a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade.

1 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Tratando-se da norma fundamental, à qual devem se compatibilizar todas
Código brasileiro de defesa do con-
sumidor comentado pelos autores
as demais normas, inafastável a concepção de um novo Direito Civil, ago-
do anteprojeto. 8ª ed. Rio de Janei- ra sob o enfoque da consagração e proteção dos direitos fundamentais,
ro: Ed. Forense Universitária, 2004. em especial aos supracitados; afastando-se, de vez, a concepção indivi-

27
dualista de tempos passados.

Foi justamente este o motivo da inserção do parágrafo único, do art. 927, no


novo Código Civil, com a inovação e adoção da teoria do risco da atividade.
Esta teoria desloca o eixo fundamental da responsabilidade civil da figura
do ofensor e de sua sanção, transferindo-o para o dano, a pessoa da vítima
e para a sua completa reparação. O intuito é favorecer a vítima, dispensan-
do-a da prova da culpa do lesante. Como bem salienta Cláudio Luiz Bueno
de Godoy, deslocou-se a análise da culpa do ofensor para o dano injusto
sofrido pelo ofendido.2

O foco passou a ser a vítima que, de regra, não deverá ficar sem ressarci-
mento quando submetida à atividade que implique risco para seus direitos.3

Nos dizeres de Ney Stany Morais Maranhão, a cláusula geral de responsa-


bilidade civil objetiva insculpida no novo Código Civil representa o alvorecer
de um novo tempo, não apenas para o direito brasileiro, representando uma
nova etapa da responsabilidade civil em âmbito mundial.

Considerando-se, no entanto, o advento da Lei n. 13.467/17 e a Medida


Provisória n. 808/17, necessário se faz identificar se e quais modificações
foram introduzidas no ordenamento jurídico laboral concernentes ao tema.
Este é o objetivo específico do presente estudo. Para tanto, antes de se
adentrar no estudo dos efeitos da Reforma Trabalhista no campo da respon-
sabilidade civil em análise, far-se-á uma contextualização do tema visando
facilitar sua compreensão.

I. Evolução histórica da responsabilidade


civil
Inicialmente, na história, po- Posteriormente, iniciou-se o
de-se afirmar que ocorrido um período em que a grande caracte-
dano a outrem, em princípio, a rística era a tentativa de concilia-
sua resolução escapava do âmbi- ção. Período em que a composi- 2 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de.
to do Direito. Se havia algum tipo ção entre as partes passou a ser Responsabilidade civil pelo risco da
atividade – uma cláusula geral no
de reparação, esta se materializa- cultuada. código civil de 2002. Coleção Prof.
va de acordo com a resolução da Com o passar do tempo, hou- Agostinho Alvim. 2ª ed. São Paulo:
iniciativa privada. ve o surgimento da concepção de Ed. Saraiva, 2010.

Em seguida, surgiram as re- responsabilidade. Neste momen- 3 MARANHÃO, Ney Stany Morais.
gras do talião (Lei das XII Tábuas), to, o Estado passou a exercer o Responsabilidade civil objetiva pelo
risco da atividade – uma perspecti-
tendo-se apropriado o legislador papel punitivo, surgindo, também va civil-constitucional. Coleção Prof.
da iniciativa particular, intervindo a ação de indenização. Primeiros Rubens Limongi França. Rio de Ja-
neiro: Ed. Forense; São Paulo: Ed.
para declarar quando e em que passos da chamada Responsabi- Método. 2010, vol. 7.
condições as vítimas tinham o lidade Civil.
4 TARTUCE, Flavio. Manual de di-
direito à retaliação (é o chamado Segundo o jurista Flávio Tar- reito civil. 3ª ed. São Paulo: Ed.
“olho por olho, dente por dente”). tuce4: GEN/Método, 2013.

28
• A responsabilidade civil uma obrigação contratual, e a
surge em face do descumpri- segunda, fundada no ato ilícito,
mento obrigacional, pela deso- ou no abuso de direito (conforme
bediência de uma regra estabe- incorporações do Código Civil de
lecida em um contrato, ou por 2002). Sendo que estas respon-
deixar determinada pessoa de sabilidades podem ser observa-
observar um preceito normativo das sob o âmbito subjetivo (regra
que regula a vida. geral) ou objetivo (exceções).
Note-se que o referido dou- Sabe-se que a responsabi-
trinador sugere a coexistência de lidade mediante culpa refere-se
dois tipos de responsabilidade à responsabilidade subjetiva.
civil: a contratual e a extracon- Para esta, a culpa é seu princi-
tratual, também conhecida como pal pressuposto. O novo Código
responsabilidade civil aquiliana. Civil de 2002, em seu artigo 186,
Nessa contenda, vale frisar manteve a responsabilização
que a responsabilidade civil ex- subjetiva como regra geral. A te-
tracontratual é assim denomi- oria subjetiva defende a ideia de
nada, pois surgiu devido a Lex que é pressuposto da obrigação
Aquilia de Danno, aprovada no de indenizar, ou de reparar um
final do século III a.C. dano, o comportamento culposo
Esta lei surgiu no Direito Ro- do agente.
mano, em um momento em que a Contudo, além da teoria sub-
responsabilidade sem culpa era jetiva, passou-se a difundir-se
regra. Ocorre que, o próprio Di- também a teoria objetiva, que ao
reito Romano, passou a compre- invés de exigir que a responsa-
ender, de forma evolutiva que a bilidade civil seja resultante dos
análise da responsabilidade sem elementos culpa, dano e vínculo
culpa poderia gerar situações in- de causalidade, assenta-se na
justas, entendendo-se que havia relação entre dois polos, quais
a necessidade de apuração des- sejam: o dano e a autoria do
ta. evento danoso. Para esta teo-
A partir de então, a ideia de ria, deve-se observar se ocorreu
responsabilidade mediante cul- o dano e se dele emanou algum
pa passou a ser regra em todo prejuízo. Assim, ocorrendo tal si-
o Direito comparado. Esta ideia tuação, o autor do fato causador
influenciou as codificações priva- do dano deverá ser responsabi-
das modernas, como o Código lizado.
Civil Francês de 1804, o Código Nesse sentido, deve ser
Civil Brasileiro de 1916 e ainda o destacado o papel significativo
Código Civil Brasileiro de 2002. de Saleilles e Josserand, ainda
Nesse sentido, vislumbra- no século XIX, que pautados na
mos dois tipos de responsabili- chamada teoria do risco, contri-
dade civil, quais sejam, a contra- buíram para o fortalecimento da
tual e extracontratual. A primeira, responsabilidade objetiva ou res-
fundada no inadimplemento de ponsabilidade sem culpa. Vale

29
ressaltar, que de acordo com os buscaram-se fundamentos para
doutrinadores foi a Revolução In- a teoria objetiva, culminando-se
dustrial, juntamente com a explo- com a chamada Teoria do Risco.
são demográfica e demais fato- O novo Código Civil, apesar
res daquele período, que fizeram de trazer como regra geral a res-
ensejar uma nova concepção de ponsabilidade subjetiva, admite
responsabilidade civil.5 várias hipóteses de responsabi-
Com o desenvolvimento do lidade objetiva, aderindo às evo-
maquinário, cresceu o número luções de pensamento jurídico e
de acidentes de trabalho, em vir- necessidades sociais surgidas
tude da exploração da mão de no curso da história.
obra trabalhadora. Desta forma, Dessa forma, em algumas
o operário ficou sem nenhum situações mostra-se desneces-
amparo e, mesmo depois que o sária a apuração acerca do com-
acidente ocorria, este permane- portamento do agente, se houve
cia desprotegido, tendo em vista culpa em sua atuação ou não;
que não tinha meios de demons- bastando, para tanto, que o mes-
trar e provar a culpa do seu em- mo tenha praticado conduta que
pregador. tenha ocasionado dano para ou-
Diante de tal circunstância, tra pessoa.

II. O Código Civil de 2.002 e seu art. 927,


parágrafo único
De acordo com as conside- repará-lo.
rações já apontadas neste estu- • Parágrafo único. “Haverá
do, a responsabilidade subjetiva obrigação de reparar o dano, in-
constitui regra geral no nosso or- dependentemente de culpa, nos
denamento jurídico, baseada na casos especificados em lei, ou
teoria da culpa. Assim, de acordo quando a atividade normalmente
com os preceitos do Código Civil desenvolvida pelo dano implicar,
de 2002, para que alguém seja por sua natureza, risco para os
responsabilizado por indenizar é direitos de outrem.
necessária a demonstração de Este dispositivo foi inspirado
culpa. no artigo 2050 do Codice Civile
A grande inovação do Códi- Italiano, de 1942. Contudo, exis-
go Civil de 2002, no entanto, é tindo diferenças entres os mes-
que este passou a admitir a res- mos. Afinal, enquanto no Brasil a
ponsabilidade objetiva expressa- responsabilidade é objetiva (sem
mente no seu artigo 927, in ver- culpa) em alguns casos, na Itá-
bis: lia não há unanimidade se a res-
• Art. 927. Aquele que por ponsabilidade é objetiva ou se
ato ilícito (arts. 186 e 187), cau- está presente a culpa presumida.
sar dano a outrem, é obrigado a A responsabilidade admitida 5 TARTUCE, Flavio. ob. cit.

30
no Código Civil brasileiro, como suas peculiaridades.
exceção à sua regra geral (sub- Segundo Ney Stany Morais
jetividade), é responsabilidade Maranhão, surge, aqui, o princí-
objetiva (independente de cul- pio da operabilidade, conferindo
pa), sendo esta fundada na teo- ao magistrado um mais alargado
ria do risco. campo hermenêutico de atuação
A teoria do risco, por sua com possibilidade de dar efetiva
vez, tem diversas modalidades, concretude aos valores que ins-
tais como: teoria do risco admi- piram a norma legal.
nistrativo, teoria do risco integral, Neste sentido, não se pode
teoria do risco-proveito, teoria do deixar de ressaltar a conexão
risco criado e a teoria do risco da axiológica entre o art. 1º, inciso
atividade (ou risco profissional), III e o art. 3º, inciso I, ambos da
sendo esta o objeto do presente Constituição Federal, e, o art.
estudo. 927, parágrafo único, do Código
Tecnicamente, podemos di- Civil. Este foi criado justamen-
zer que a norma contida no art. te para fazer valer os princípios
927, parágrafo único, do Código constitucionais da solidariedade
Civil, é do tipo aberto, ficando a e da dignidade da pessoa hu-
critério único do julgador o reco- mana.
nhecimento do risco da ativida- A norma em comento guar-
de.6 da íntima ligação com o fator
Trata-se de uma cláusula prevenção, pretendendo o le-
geral de ordem objetiva, centra- gislador não apenas compensar
da na ideia de risco (atividade danos individuais, mas também
do agente). Atividade que, neste estimular o agente a que assuma
caso, não é marcada pela ilicitu- uma séria postura preventiva de
de; mas, que decorre do exercí- danos, no máximo de suas pos-
cio regular de um direito por parte sibilidades, sempre em atenção
do lesante. A atividade é social- à especial característica exis-
mente considerada aceitável e tencial dos valores nutridos pela
legalmente reputada como lícita. Constituição Federal.
É o caso, por exemplo, das ativi- Outro aspecto importante
dades nucleares, industriais, de para se frisar é que a regra ge-
extração de petróleo, de trans- ral contida no parágrafo único,
porte ferroviário ou aéreo, de ex- do art. 927, não oferece a possi-
ploração de minas etc.. 7 bilidade do agente causador do
Cláusula geral porque não dano se eximir de responsabili-
6 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de.
descreve casos específicos, dade demonstrando que tomou
Responsabilidade civil pelo risco da previamente selecionados pelo todas as medidas possíveis e ne-
atividade – uma cláusula geral no legislador. Mas, servindo-se de cessárias para evitar o prejuízo.
código civil de 2002. Coleção Prof.
Agostinho Alvim. 2ª ed. São Paulo: conceitos indeterminados, esta- Ou seja: para se impor o dever
Ed. Saraiva, 2010. belece um enunciado genérico, de reparar, basta a mera fixação
7 MARANHÃO, Ney Stany Morais. aplicável pelo magistrado aos do liame de causalidade entre o
ob. cit. casos concretos, de acordo com dano e a atividade de risco prati-

31
cada. ante de segurança, com vistas à
Desse modo, pode-se dizer preservação da pessoa huma-
que “aquele que opta por exercer na, e o dever ex post de ressar-
atividade que expõe alguém a um cimento, independentemente de
risco diferenciado tem o dever ex culpa, caso ocorra o prejuízo”. 8

III. A aplicação da responsabilidade civil


pelo risco da atividade no Direito do Tra-
balho e a “Reforma Trabalhista”
Embora o art. 7º, XXVIII, da cado na Justiça Laboral.
Constituição Federal, estabele- Percebe-se que na Justiça
ça a obrigação de indenizar do do Trabalho a configuração do
empregador com fulcro na teoria risco anormal imposto ao empre-
subjetiva, já é pacífico, entre nós, gado é facilmente identificado,
que o referido dispositivo consti- principalmente quando ocorrido
tucional não exclui a aplicação o acidente do trabalho. Já na se-
da responsabilidade fundada no ara cível, a identificação do que
risco da atividade, como previs- venha a ser a atividade de risco
ta na segunda parte do parágra- dependerá sempre das peculiari-
fo único do art. 927, do Código dades do caso concreto.
Civil, às demandas trabalhistas. Com a chegada da Lei n.
Especialmente porque, tal apli- 13.467/17 e da Medida Provisó-
cação, dar-se-á em benefício do ria n. 808/17, novos rumos, tal-
obreiro. vez, em marcha ré, estão sendo
Logo, essa modalidade de impostos no campo da respon-
responsabilidade civil deverá ser sabilidade civil quando aplicá-
aplicada àqueles casos em que vel na Justiça Especializada. A
o trabalhador venha a desempe- inovações trazidas, nesse cam-
nhar, por ordem de seu emprega- po, pelas citadas lei e medida
dor, atividade que inerentemente provisória, dizem respeito ao
lhe traga riscos. dano extrapatrimonial, tratado no
Salienta-se, por oportuno, art. 223-A e seguintes da Lei n.
que a teoria do risco da atividade 13.467/17, alterado no art. 223-
(apesar do enfoque meramente G, § 1º, § 3º a § 5 º, da Medida
econômico) já havia sido contem- Provisória n. 808/17. Esclarecen-
plada pelo Código de Defesa do do-se que por dano extrapatrimo-
Consumidor (Lei 8.078/90), em nial deve-se entender os danos
seu art. 6º, inciso VI, adotando- morais.
-se a responsabilidade objetiva Começando pelo art. 223-A,
como sistema geral da responsa- parece pretensioso o legislador
bilidade no diploma consumeris- ao dispor que o dano extrapa- 8 MARANHÃO, Ney Stany Morais.
ta, sendo este comumente apli- trimonial seja “apenas” regula- ob. cit.

32
do pelo dispositivo em comento. clusivas do direito à reparação”,
Isso, na verdade, significaria a referindo-se às pessoas físicas
exclusão de normas constitucio- ou jurídicas, pretende que a re-
nais, bem como do Código Civil, paração do dano seja garantida
o que implicaria na exclusão da somente à vítima direta do even-
responsabilidade objetiva ou a to danoso. Mas, como ficarão os
decorrente do risco da atividade, sucessores e outros eventuais ti-
prevista no art. 927, parágrafo tulares desse direito? Por óbvio,
único, comumente aplicável na não ficarão no desamparo, pois a
Justiça do Trabalho. letra da lei infraconstitucional não
Adverte VÓLIA BOMFIM basta para tolhir direitos constitu-
CASSAR que, além de inconsti- cionalmente consagrados.
tucional, a medida é injusta, pois Mais uma vez, agora no art.
trata de forma diferente a repa- 223-E, ao mencionar que são
ração de danos de natureza civil responsáveis pelo dano extra-
da reparação trabalhista. Enfati- patrimonial todos os que tenham
za a doutrinadora que as regras colaborado para a ofensa ao bem
gerais do Código Civil (arts. 927 jurídico tutelado, na proporção
e seguintes) são também aplicá- da ação ou da omissão, sugere,
veis às lesões trabalhistas, ine- a lei, a exclusão da aplicação da
xistindo óbice para que assim responsabilidade objetiva. Igual-
seja.9 mente, no art. 223-G, em seu in-
Em comentário ao referido ciso VII, menciona-se “o grau de
art. 223-A, HOMERO BATISTA dolo ou culpa”, restringindo-se a
MATEUS DA SILVA, ressalta que reparação do dano extrapatrimo-
embora a lei se esforce para res- nial às hipóteses de responsabi-
tringir a tutela jurisdicional, tal in- lidade subjetiva.
tenção é dificílima de ser cumpri- Apenas um ponto parece
da, haja vista a imprevisibilidade ter sido esclarecido por meio
das condutas sociais e a vastidão da Medida Provisória n. 808/17
da criatividade humana.10 que, após as várias críticas lan-
No mesmo contrassenso, o çadas à Lei n. 13.467/17, trou-
art. 223-B, prevê as causas do xe expressamente na alteração
dano não patrimonial por ação procedida no art. 223-G, § 5º, a
ou omissão do agente agressor, exclusão dos limites fixados em
desprezando o fato de que tam- seu §1º ao evento morte. Escla-
9 CASSAR, Vólia Bomfim, Dispo-
bém há dano por exercício de receu-se, com isso, um ponto
nível em: http://genjuridico.com. atividade de risco. Parece que bastante relevante, mas ainda
br/2017/05/09/breves-comentarios- o legislador, por meio da lei or- não o suficiente para a amplitude
-principais-alteracoes-propostas-pe-
la-reforma-trabalhista/ - acesso em dinária, pretende mudar a reali- do terreno da responsabilidade
21/03/2018. dade do mundo fenomênico. No civil e suas modalidades.
10 SILVA, Homero Batista Mateus entanto, o ordenamento jurídico Diante dessas constatações,
da. Comentários à reforma trabalhis- não admite essa dissociação. o que se pode concluir é que as
ta – análise da Lei n. 13.467/2017 –
artigo por artigo. São Paulo: Editora Além disso, o referido dispo- disposições contidas na Lei n.
Revista dos Tribunais, 2017 – p. 60. sitivo, ao mencionar “titulares ex- 13.467/17 e da Medida Provi-

33
sória n. 808/17 são inaplicáveis mais se aplicará à Justiça Labo-
aos casos que versem sobre ral; mas, apenas, que as normas
responsabilidade objetiva, aqui trazidas pela “Reforma Traba-
englobando a responsabilidade lhista” não se aplicam quando o
decorrente do risco da atividade assunto for “dano oriundo do ris-
preconizada no art. 927, parágra- co da atividade”.
fo único, do Código Civil. O que
não significa dizer que esta não

Conclusão
Pelo exposto no presente trabalho, concluímos que a cláusula geral ins-
culpida no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, coaduna-se perfei-
tamente à visão constitucional do Direito pátrio, com enfoque na con-
sagração e proteção dos direitos fundamentais; afastando-se, de vez, a
concepção individualista de tempos passados.

A inovação e adoção da teoria do risco da atividade por nosso ordena-


mento é verdadeira consagração do princípio da dignidade da pessoa
humana e da solidariedade, insculpidos na Carta Magna.
No entanto, visando aprimorar a aplicação de tal instituto e consideran-
do-se que se trata de uma “cláusula aberta”, a qual deixa a critério único
do julgador o reconhecimento do risco da atividade, torna-se necessária
a identificação de alguns de seus limites. Com tal objetivo, podemos con-
cluir que referidos limites podem ser impostos pela aplicação de algumas
das excludentes de responsabilidade civil previstas e reconhecidas em
nosso sistema jurídico, a saber: caso fortuito e força maior; culpa exclusi-
va da vítima; e, fato de terceiro.

Tem-se, ainda, que na modalidade de responsabilidade ora estudada, a


chamada “prova liberatória” não serve para beneficiar aquele que desem-
penha atividade de risco.

Note-se que, embora seja a responsabilidade civil pelo risco da atividade


de aplicação ampla, proporcionando ao Magistrado a adequação da nor-
ma ao caso concreto, com o objetivo maior de efetiva reparação do dano e
amparo à vítima, resta devidamente afastada a teoria do risco integral, im-
pondo-se a aplicação das excludentes de responsabilidade sempre que
configuradas.

No campo do Direito do Trabalho, embora o art. 7º, XXVIII, da Constituição


Federal, estabeleça a obrigação de indenizar do empregador com fulcro
na teoria subjetiva, é pacífico o entendimento de que a responsabilidade
objetiva, prevista no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, aplica-se
às demandas trabalhistas.
E, igualmente ao que acontece no campo do Direito Civil, a aplicação da
responsabilidade objetiva decorrente do risco da atividade no Direito do

34
Trabalho deve observar as hipóteses de configuração das excludentes
de responsabilidade, especialmente: o caso fortuito e força maior, a culpa
exclusiva da vítima, e o fato de terceiro. São neste sentido os preceden-
tes do Tribunal Superior do Trabalho, admitindo-se que, ainda que haja a
atividade de risco a atrair a aplicação da responsabilidade civil objetiva,
esta é inaplicável quando resta comprovado que o infortúnio decorreu de
causa excludente do nexo de causalidade, o que afasta a responsabilida-
de, inclusive objetiva, do empregador.

Com o advento da “Reforma Trabalhista”, concretizada por meio da Lei


n. 13.465/17 e da Medida Provisória n. 808/2017, o que se pode concluir,
neste momento, é que as disposições nelas contidas são inaplicáveis
aos casos que versem sobre responsabilidade objetiva, aqui englobando
a responsabilidade preconizada no art. 927, parágrafo único, do Código
Civil. Logo, as normas trazidas pela “Reforma Trabalhista” não se aplicam
quando o assunto for “dano decorrente do risco da atividade”, o qual será
regido pelas demais normas vigentes no ordenamento jurídico pátrio.

35
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(org.). Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
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37
A Atuação dos Sindicatos de Tra-
balhadores nas Negociações Cole-
tivas após a Reforma Trabalhista

FRANCISCO ALBERTO DA MOTTA P. GIORDANI

Desembargador Federal do Trabalho do Tribunal Regional


do Trabalho da 15ª Região. Membro da Academia Nacio-
nal de Direito Desportivo.

SUMÁRIO
RESUMO----------------------------------------- 39

A ATUAÇÃO DOS SINDICATOS DE TRABALHADORES


NAS NEGOCIAÇÕES COLETIVAS APÓS A REFORMA
TRABALHISTA------------------------------------ 40

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS- --------------------- 52

PALAVRAS-CHAVE:
SINDICATOS DE TRABALHADORES. NEGOCIAÇÕES COLETIVAS. REFORMA
TRABALHISTA.

38
Resumo
No presente artigo, após breve introdução em que se aborda a própria
Reforma que redundou na lei nº 13.467/2017, pretende-se debater seus
efeitos na negociação coletiva, nomeadamente no que tange à atuação
dos sindicatos, considerando sua razão de ser e as dificuldades que en-
contram para atuarem.

39
Do preâmbulo da Consti- que se possa avaliar o quanto de
tuição Federal da Suiça, cons- bom ou não uma lei pode conter
ta que “a força da comunidade e provocar no seio da sociedade
é medida pelo bem-estar dos em que produzirá seus efeitos.
mais fracos de seus membros”. Para tanto e desde logo há que
Tendo em foco a Reforma Tra- se fixar que, como é natural com
balhista, levada a efeito pela Lei as ideias em geral, salutar, ne-
nª 13.467/2017, cabe questionar, cessário mesmo, ouvir os que lhe
se com ela os mais fracos/vul- são e os que não lhe são favorá-
neráveis de nossa comunidade, veis/simpáticos e depois, com a
dos que vivem em solo brasileiro, reflexão que então se poderá fa-
na nossa Terra, no nosso amado zer, ter condições de inferir algo,
Brasil, e vivem do seu trabalho, é dizer, como o bom senso acon-
tendo-o como meio único para selha:
proverem ao seu sustento e ao “se há dois campanários na
dos seus, terão um bem-estar aldeia, não é mau que se ouçam
que melhore a força da nossa co- os timbres diferentes de seus si-
munidade, aquela força a que se nos”1, o que se torna mais impor-
refere a Lei Maior Helvética. tante ainda quando se sabe que
Para isso, há que se procu- “a mentira, a cada instante que
rar conhecer a Lei n. 13.467/17 e passa, adere, sorrateira e su-
analisá-la para ver se, no campo breptícia, aos flancos da verda-
da realidade, ela pode efetiva- de, dominando-a”2, além da pre-
mente oferecer algo em prol de ocupação com a possibilidade de
um fortalecimento/melhoramento que, “Aproximamo-nos, talvez,
das condições de vida dos tra- do estado ideal em que o discur- 1 João da Gama Cerqueira, “Siste-
balhadores; para isso, por certo so político estará finalmente livre ma de direito do Trabalho”, I, Editora
revista dos Tribunais, 1961, página
que será absolutamente insufi- do fantasma mesmo da verdade, 09.,
ciente crer, sem maiores consi- que às vezes o assombra ainda
derações, no que se fala a seu como um velho remorso” 3. 2 Tito lívio Ferreira, “História e Len-
da – 1ª série”, editora Civilização
respeito, principalmente quando O que pensar acerca dessas Brasileira, 1944, página 14.
se percebe que o espaço para preocupações depende de cada
3 Jean-Jacques Courtine, “O Men-
ser ouvido é inversamente pro- pessoa, entretanto, de um fato tir Verdadeiro”, texto incluído em “A
porcional ao que se pensa acer- não há como se afastar, que é o Arte da Mentira Política atribuído a
Jonathan Swift”, Pontes editores,
ca da aludida lei, ou seja, para os de que: “o texto respira o ar do 2006, página 26.
que lhe são favoráveis, abrem-se seu contexto”4, e o contexto pre-
4 afirmação que José de Melo Ale-
espaços amplos, mas bem am- sente, em que se atribui -já que xandrino em artigo de sua larva,
plos mesmos, ao passo que para mais fácil-, até meio abertamente atribui ao Presidente do Tribunal
os que enxergam alguns proble- (ou de maneira totalmente aber- Constitucional, em Seminário que
teve lugar na Faculdade de Direi-
mas que suas disposições po- ta, escancaradamente aberta!), a to da Universidade de Lisboa, em
dem gerar não são concedidos culpa por tudo ou quase tudo ao 23.04.2014, “Jurisprudência da Cri-
se. Das Questões Prévias às Per-
os mesmos espaços, em verda- direito do trabalho, vale insistir, plexidades”, organizadores Gonçalo
de, quase não é aberto espaço penso, que sem reflexão, exa- de Almeida Ribeiro e luis Pereira
Coutinho, “O Tribunal Constitucional
algum! me crítico, não é possível, má- e a Crise – Ensaios Críticos” , Alme-
Isso não é o melhor para xime em assunto tão delicado, dina, junho/2014, página 56.,

40
como o de uma lei que refletirá acercar da porção que é possível
na vida de milhões de pessoas, conseguir, o que já não é pouco,
5 Richard Sennett,, “A corrosão do
caráter”, Editora Record, 2007, pá-
concluir, só pela voz/desejo de nem fácil. É algo que cumpre seja
gina 11., outros (abstração feita da moti- possibilitado aos homens em ge-
6 Peter Habërle e Hèctor López Bo-
vação dos desejos que possam ral, e aos trabalhadores, em par-
fill, “Um diálogo entre Poesia e Di- ter!). Seja ela boa ou não, aqui ticular, muito em particular, pelas
reito Constitucional”, Saraiva, 2017, também, como há de ser na vida colossais dificuldades que têm/
página 26.
em geral, não se deve pensar terão para isso (dificuldades às
7 Irrecusável a importância do tema pela cabeça dos outros, mas quais, de tempos em tempos, se
concernente ao direito à busca da
felicidade, de estatura constitucio- pela própria, confrontando o que quer acrescentar outras!).
nal, já tratado pela doutrina, como se vê afirmado com a vida com Todavia, numa relação tão
também pela jurisprudência; com
efeito, pois, em sede doutrinária,
a experiência que os aconteci- assimétrica, como a de empre-
entre outros juristas que abordaram mentos proporcionam, até por- go, em que o empregado não
o tema, pode-se mencionar Rogé- que, como lembra Richard Sen- tem como negociar os termos
rio Donnini, que assim se posicio-
na: “No plano social, a busca pela nett, verbis: “ uma ideia precisa de seu contrato de trabalho com
felicidade, implícita na Constituição suportar o peso da experiência seu empregador, salvo raríssi-
Federal de 1988, advém do princí-
pio da dignidade da pessoa humana concreta, senão se torna mera mas exceções que, certamente,
e está relacionada diretamente com abstração”5, e a reforma, ao que não são as “imaginadas” pelo art.
os direitos sociais do art. 6º (...o
lazer...), isto é, uma vida pode ser parece, desde logo, tem essa di- 444, § único, Consolidado, claro
considerada digna se atendidas as ficuldade, a de não suportar esse está que nesse quadro muito se
metas desse dispositivo, o que faci-
litaria ou seria um rumo à busca da
peso, o que a própria MP 808 já faz sentir a necessidade de um
felicidade”. “Responsabilidade Civil atesta, não só ela, mas a quanti- Sindicato forte e atuante, o que
na Pós-Modernidade – Felicidade, dade de emendas apresentadas a própria história/evolução do Di-
Proteção, Enriquecimento com Cau-
sa e Tempo Perdido”, Sergio Antonio ao seu texto... reito do Trabalho deixa a desco-
Fabris Editor, PA, 2015, página 72. No presente artigo, as con- berto!
Depurando mais um tanto sua expo-
sição, acrescenta esse autor: siderações feitas limitar-se-ão O Sindicato ao proteger/de-
“O texto constitucional não apenas ao papel dos sindicatos durante fender/pugnar por melhores con-
previu os direitos fundamentais so-
ciais como indicou seu conteúdo e e nas negociações coletivas, no dições de trabalho para os inte-
maneira de aplicação, obrigando o cenário que a nova lei montou e grantes da respeitante categoria
Estado a prover essas demandas.
São, assim, direitos que exigem do
no qual pretende que atuem. profissional ajuda a que esses
Estado uma atuação, considerada Diz Peter Häberle, grande trabalhadores logrem se aproxi-
positiva, com o escopo de buscar constitucionalista alemão, que: mar, um pouco mais que seja, da
uma igualdade social, o que se co-
aduna com a inclusão, entre estes, “um quantum irrenunciável de porção de felicidade que lhes é
pela busca da felicidade”. Rogério utopia deve impregnar o Estado possível obter, o que é bom, não
Donnini, “Responsabilidade Civil na
Pós-Modernidade – Felicidade, Pro- constitucional”6. só para esses obreiros e para o
teção, Enriquecimento com Causa Essa utopia bem pode dizer próprio sindicato (com vistas a
e Tempo Perdido”, Sergio Antonio
Fabris Editor, PA, 2015, página 72. com a busca da felicidade7, vis- sua razão de existir), como tam-
No âmbito jurisprudencial, de citar ta até como direito fundamental, bém para a sociedade como um
decisôes tanto do A. STF., como do
E. STJ. No Augusto STF:“...O direi-
porquanto se um Estado não todo, pela paz, harmonia e pro-
to à busca da felicidade, verdadeiro pode, logicamente, garantir a fe- gresso nas relações de trabalho
postulado constitucional implícito e licidade de seus membros, há de que tal sucesso permite.
expressão de uma idéia-força que
deriva do princípio da essencial se garantir o de buscá-la; e se Hodiernamente e até como
dignidade da pessoa humana...”. atingí-la é algo que foge às pos- fundamento/justificativa para a
AG.REG. No Recurso Extraordiná-
rio 477.554, Relator Ministro Celso sibilidades humanas, nesse pla- reforma, muito se disse/diz so-
de Mello. no de existência, ao menos se bre uma evolução/modernização

41
das relações de trabalho, que a dade de tais declarações ou evi-
negociação entre os emprega- tando mesmo, deliberadamente,
dos, via seus sindicatos, com os enfrentar tais debates, o que, de
empregadores, estava/está num per si, já faz nascer/alimentar a
estágio muito mais avançado, o desconfiança de que as coisas
que justificava/justifica a preref- não são bem assim, como sim-
cia do negociado sobre o legisla- plesmente ditas (do reverso, por
do, quadro esse que não reflete que evitar o debate sobre elas?),
a realidade, a não ser num ou lembrando, quanto à reforma
noutro caso, o que se aceita só previdenciária, a existência de
para admitir que há uma mínima estudos e afirmações de pesso-
correspondência desse modo as capacitadas para isso, de que
de ver com o que efetivamente não há o alegado déficit. E quan-
acontece, ainda mais num mo- to a reforma trabalhista, de que
mento em que há mais de treze não foi comprovado que as leis
milhões de desempregados no trabalhistas, a proteção da legis-
País (lembrando que se esse nú- lação do trabalho, tenha relação
mero é admitido, não é exagero/ de causa e efeito com os níveis/
infundado pensar que, no total, risco/aumento do desemprego,
há muitos mais!). Pergunto: que aqui, de lembrar o grande Prof.
negociação é possível/real/ver- João Leal Amado, que observou:
dadeira num momento desses, “A verdade é que, até hoje, a
em que o desemprego atinge ciência econômica nunca conse-
proporções assustadoramente guiu demonstrar a existência de
elevadas, o que leva os trabalha- uma relação causal entre o nível
dores a terem sério (o que é para de protecção do emprego e as
lá de lógico e natural) receio de taxas de desemprego”8.
perderem o seu ou não encon- No que tange ao medo/pa-
trarem outro se já o perderam, vor/terror do desemprego, acima
lembrando que, como é fácil per- referido, permito-me rememorar
ceber, tanto para forçar a refor- o que disse há tempo, em traba-
ma trabalhista, já feita (o que não lho elaborado com eminente jus-
significa que não se pretenda laborista: “Não é preciso ser um
mais...), como a previdenciária, profundo conhecedor da alma do
que ainda é ardentemente dese- indivíduo empregado para saber
jada por certos setores, muito se o pânico que lhe toma a alma e
trabalha com a cultura do medo, atinge-o no mais recôndito do
usando como argumentos base/ seu ser, a só menção da pala-
símbolo, assertos do tipo ou se vra desemprego; aliás, em mui-
faz essas reformas, ou não ha- tos casos, nem sequer é preciso
verá empregos, ou não se pode- mencioná-la, tudo faz lembrá-
8 João Leal Amado, “O Direito do
rá aposentar mais, e isso é dito -la: os noticiários dos meios de Trabalho, a Crise e a Crise do Di-
sem maiores fundamentos, é di- comunicação, os vizinhos sem reito do Trabalho”, Revista Direito e
Desenvolvimento, João pessoa, vo-
zer, sem qualquer preocupação trabalho, a massa de pessoas à lume 04, nº 08, jul/dez 2013, página
com a demonstração da veraci- procura de emprego nas ruas, o 185.

42
próprio ambiente de trabalho, o versidade de Coimbra, na pala-
humor dos superiores hierárqui- vra crise, está dito que:
cos, a disputa ou o isolamento “...Por vezes, a palavra ‘crise’
entre os colegas de serviço, uma não é tanto usada para descre-
legislação que permite, regra ge- ver uma situação difícil, e até pe-
ral, a ruptura do vínculo contatual rigosa, mas antes para agravar e
sem maiores dificuldades etc”9. até criar essa mesma situação.
Sentir esse que não destoa A História antiga e contemporâ-
do expressado pela insigne Do- nea diz-nos que os políticos (e
minique Schnapper , também poderes dominantes) procuram
não de agora, e que demonstra produzir, frequente e ativamente,
que o “uso” desse mal não é algo um clima de crise – seja social,
novo ou recente, para atemorizar económico ou ‘afetivo’ – de for-
os trabalhadores; são suas as se- ma a alterar o equilíbrio da ba-
guintes palavras: “O desempre- lança constitucional a seu favor”.
go influencia todas as relações Logo, é preciso muita caute-
dentro da empresa. Nem sequer la e rigor em aceitar justificativas
há necessidade de dizer, ‘se não baseadas na (suposta) ocorrên-
estás contente, põe-te na rua, cia de crise!
muitos desempregados esperam Aliás, é preciso que se diga,
apanhar o teu lugar, toda a gente com vigor e a plenos pulmões:
o sabe. Existe uma tensão contí- é chegada/passada a hora de
nua e os assalariados do sector se “tirar dos ombros” do Direito
privado têm a sensação de estar do Trabalho uma culpa que não
‘aferrolhados”10. é dele, mas do sistema econômi-
Também se esgrime, para co e dos responsáveis pelo norte
“amparar” a necessidade da que lhe é traçado, enfim, é hora,
Reforma promovida pela lei nº como já disse o inolvidável jus-
13.467/2017, com a existência laborista Oscar Ermida Uriarte,
de uma crise, e também com da “DESCULPABILIZAÇÃO DO
base em sua suposta ocorrência, DIREITO DO TRABALHO”:
quer se proceder a um desmonte “A incapacidade do sistema
do Direito do Trabalho, tanto o in- econômico de criar ou manter
9 Ana Paula Pellegrina Lockmann e dividual, quanto o coletivo! emprego tem levado seus culto-
Francisco A. M.P.Giordani, “A Influ-
ência da Necessidade na Atuação Todavia, a propósito do argu- res a ‘culpar’ o Direito do Traba-
Sindical”, coordenadores Tárcio mento da crise é de se lembrar, lho que seria um dos obstáculos
José Vidotti e Francisco A.M.P.Gior-
dani, “Direito Coletivo do Trabalho
à partida, que o Direito do Traba- à sua ação: talvez se pudessem
em uma Sociedade Pós-Industrial lho nasceu com e por causa de gerar (péssimos) empregos, se-
– Estudos em Homenagem ao Mi-
nistro Antonio José de Barros Leve-
crise; logo, viver/conviver com não houvesse (tantos) mínimos
nhagen”, Ltr, 2003, página 296. crise, não é novidade para esse trabalhistas: eliminemo-los.
ramo do direito! É claro que essa pretensão
10 Dominique Schnapper, “Contra o
Fim do Trabalho”, Terramar – Edito- Por seu turno, no “Dicionário conta com o beneplácito de mui-
res, Distribuidores e Livreiros Ltda., das Crises e das Alternativas”11, tos setores empresariais que
Lisboa, 1998, página 63.
dos investigadores do Centro de acreditam ter chegado a hora de
11 Almedina, 2012, página 68. Estudos Sociais (CES) da Uni- praticar uma espécie de ‘revan-

43
che patronal’: recuperar muitos uma determinada visão econô-
direitos ou benefícios que foram mica, ou seja, de uma maneira
sendo reconhecidos no decorrer de enxergar o seu funcionamen-
de quase todo o século XX. to, “otimizando-o”, para empre-
O atual enfraquecimento sin- gar vocábulo tão a gosto de mui-
dical e o próprio desemprego, tos de seus estudiosos, cabendo
que supostamente deveria ser repisar que de um olhar sobre o
reduzido, aumentam o desequi- funcionamento da economia que
líbrio de forças entre capital e não teve suas necessidades/
trabalho a favor do primeiro. Os vantagens/eficácia comprovadas
postulados econômicos neolibe- em momento algum, como apon-
rais são utilizados para funda- tado acima, ficando nos discur-
mentar a desregulamentação”.12 sos bem produzidos (e muito for-
É preciso ficar claro, desde temente apoiados), parecendo,
logo, que não há nada contra a antes, cuidar-se de um projeto
economia, o lucro e os quejan- que se limita (e para isso pare-
dos, a questão é a preocupação ce muito bem elaborado) a bai-
com o fato de que, além das leis xar custos e aumentar os lucros.
de mercado existem as da fome, Para o que as novas tecnologias
da desesperança, da vida, e que e as novas atividades que propi-
ao invés de confrontá-las, o ide- ciam, com a extinção/diminuição
al e necessário é harmonizá-las; de tantas outras, aliada a uma
simples assim mão de obra em excesso, con-
E nesse sentido, a negocia- sequência desses e de outros
ção coletiva tem papel de pri- fatores, além da forte atuação
meiríssima importância! dos Estados, editando leis afina-
A pergunta que não quer ca- das a essa visão (predominante)
lar, que explode no peito: da economia tanto colaboram.
O Direito já não se “economi- As justificativas/argumentos/cál-
zou” o quanto poderia, não está culos e o mais que é dito para
faltando à Economia se “direitar” impor essa linha econômica, ca-
(com vistas à interpretação/apli- recem de demonstração, o que
cação de ambos)? agora se reitera. No momento
Essa indagação parte da atual, de ressonância mínima, in-
consideração de que as leis felizmente, e isso admitindo que
trabalhistas, de há anos já, são tenha alguma, o asserto de An-
publicadas em atenção, não tan- nie Besant:
to ou quase nada (parece mais “Numa sociedade competiti-
correta a 1ª opção), salvo uma va, a falta de escrúpulos traz su-
ou outra isoladíssima exceção cesso imediato, enquanto numa
(no que se quer, se esforça em sociedade cooperativa a consci-
acreditar!), às necessidades dos ência ‘valerá a pena’. Dar salá-
trabalhadores (razão para a qual rios de fome aos trabalhadores,
existem – rectius: deveriam exis- forçados pela competição a acei- 12 Oscar Ermida Uriarte, “A Flexibi-
tir), mas para atender anseios de tá-los, pode levar a um sucesso lidade”, Ltr, 2002, páginas 55/6.

44
imediato sobre os rivais nos ne- que é a nota característica de
gócios, e o homem que paga sa- uma relação empregatícia, a tal
lários decentes para os empre- ponto que, como disse o precla-
gados pode ver-se ultrapassado ro Manoel Carlos Toledo Filho,
na corrida para a riqueza, mas, Desembargador do TRT-15ª Re-
com o tempo, terá melhor rendi- gião, verbis : “o empregador não
mento no trabalho e, no futuro, necessita da Justiça do Trabalho
contará com uma colheita de fe- porque, no cotidiano do labor,
licidade, pois para isso lançou a pratica a autotutela, enquanto
semente”13. que o empregado, por não deter
Com a devida vênia dos que poder de reação imediata, deve
pensam em sentido contrário, o aguardar o momento oportuno
modo de ver predominante de para propor uma reclamação em
uns tempos aos atuais e a legis- que, talvez, logre recuperar ao
lação que vem a sustentá-lo, não menos uma parte de seus direi-
leva na devida consideração o tos”15, sendo certo que por ou-
homem que vive do seu trabalho, tras águas não singra o posicio-
que não pode ser visto/tido como namento do também insigne Juiz
mera mercadoria, já que esse la- do TRT-15ª Região, Jorge Luiz
bor é indissoluvelmente ligado a Souto Maior, quando assevera
quem o presta e aqui, se ajustam que:
como luvas as observações de “A desigualdade da relação
Dom Orlando Dotti, Bispo Eméri- material, ademais, permite que o
to de Vacaria-RS, em prólogo ao empregador tenha aquilo que, na
livro do Padre Anderson Francis- teoria processual, se denomina
co Faenello: ‘autotutela’. Ou seja, o empre-
“Não se pode cair no redu- gador tem o poder de tutelar, por
cionismo de olhar para o traba- ato unilateral, o seu interesse,
lho apenas como emprego nem impondo ao empregado determi-
como salário compensador, e nados resultados fático-jurídicos.
muito menos como mercadoria Se o empregado não compare-
disponível na praça do merca- ce ao trabalho, o empregador
do. O trabalho humano deve ser desconta seu salário; se atrasa,
analisado dentro do humanismo a mesma coisa. Se o emprega-
13 Annie Besant, “Um Estudo So- cristão, em que a pessoa huma- do age de modo que não aten-
bre o Karma”, Editora Pensamento,
1995, página 52. na goza do primado sobre todas da à expectativa do empregador,
as coisas, e o trabalho, de prima- este, mesmo que o direito, em
14 Padre Anderson Francisco Fae-
nello, “A Felicidade Humana no Tra- zia sobre o capital. Nesse visão, tese, não lhe permita fazê-lo,
balho”, Paulus, 2014, páginas 11/12. ‘todo trabalho é para o homem multa, adverte e até dispensa o
15 Manoel Carlos Toledo Filho, “Os e não o homem para o trabalho’ empregado...
Poderes do Juiz do Trabalho Face (LE6)”.14 O empregador, portanto, não
ao Novo Código de Processo Ci-
vil”, “Os Impactos do Novo CPC no
Esse modo de ver as coisas precisa da tutela do Estado para
Processo do Trabalho”, publicação também ignora, olimpicamente, a satisfação de seu interesse.
Escola Judicial do Tribunal Regional a falta de equivalência mínima O mesmo, no entanto, não
do Trabalho da 15ª Região, 2015,
páginas 78/9. de forças, como já observado, ocorre com o empregado, que

45
diante da supressão de seus di- Falando em direitos funda-
reitos, por ato do empregador, mentais, não é possível deixar
precisa, geralmente, se socorrer de registrar que, para perseguir
da via processual”16. seus objetivos, a lei em comento,
Em sendo assim, até para “atropelou” direitos fundamentais
que se respeite o contrato de tra- dos trabalhadores, não respeitou
balho ajustado, para que se pos- o projeto constitucional, magoan-
sa mesmo cogitar de um contrato do o texto, o sistema e o espírito
com alguma equivalência entre da nossa Carta Magna em diver-
as partes contratantes, há que se sos de seus dispositivos, dando
conferir direitos àquele que não a nítida impressão de ignorar e/
tem/detém poder, para promo- ou não se importar com o fato de
16 Jorge Luiz Souto Maior, “O Con-
ver o aludido equilíbrio, e assim que: flito entre o Processo do Trabalho
há de se proceder, uma vez que, “Todavia, a intervenção le- e o Novo CPC”, publicação Escola
Judicial do Tribunal Regional do Tra-
como superiormente assevera- gislativa, independentemente de balho da 15ª Região, 2015, páginas
do pela ilustre Professora Aldacy sua finalidade, deve ser orienta- 31/2.
Rachid Coutinho, “Afinal, quem da pelo princípio básico de que 17 Aldacy Rachid Coutinho, “Pro-
detém poder não precisa de di- o legislador não pode dispor dos postas para uma Ressignificação
do Princípio da Proteção”, organi-
reitos. Mas o ausente de poder direitos fundamentais, ou seja, zadores Paulo Ferrareze Filho e
precisa de direitos para enfrentar ‘o giro coperniciano assinalado Alexandre Matzenbacher, “Proteção
o poder” 17. por Krüger – não são os direitos do Trabalhador: Perspectivas Pós-
-Constitucionais”, Editora Lumen
E completando seu raciocí- fundamentais que se movem no Juris, 2016, página 54.
nio, acrescenta: âmbito da lei, mas a lei que se
18 Aldacy Rachid Coutinho, “Pro-
“A proteção é necessária mova no âmbito dos direitos fun- postas para uma Ressignificação
pela própria estruturação jurídica damentais”21. do Princípio da Proteção”, organi-
zadores Paulo Ferrareze Filho e
que transita pela contratualida- O que corresponde a afirmar Alexandre Matzenbacher, “Proteção
de, consubstanciada em poder” que: “os direitos fundamentais do Trabalhador: Perspectivas Pós-
-Constitucionais”, Editora Lumen
18
e ainda: “Proteger é, antes de funcionam também como limites Juris, 2016, página 54.,
tudo, dar efetividade às normas externos aos poderes públicos”.22
que resguardam os direitos fun- Voltando aos argumentos uti- 19 Aldacy Rachid Coutinho, “Pro-
postas para uma Ressignificação
damentais sociais, os direitos hu- lizados pelos idealizadores e os do Princípio da Proteção”, organi-
manos e, em especial, permitir o ardorosos defensores da Lei em zadores Paulo Ferrareze Filho e
Alexandre Matzenbacher, “Proteção
exercício do direito à vida”19. tela, há que se registrar uma ad- do Trabalhador: Perspectivas Pós-
Outrossim e bem por isso vertência, a qual deve estar viva -Constitucionais”, Editora Lumen
Juris, 2016, página 55.
não se pode olvidar que: e presente na memória de todos,
“A lógica própria do Direito sempre que se pense/cogite/ 20 José Luis Ugarte Cataldo, “Dere-
chos, Trabajo y Privacidad”, Perrot,
do Trabalho não é proteger espa- pretenda justificar a restrição/ 2011, página 59.
ços de autonomia dos privados retirada (ainda que de maneira
–como ocorre no Direito Civil -, sutil e/ou transversa) de direitos 21 Edilsom Pereira de Farias, “Coli-
são de Direitos – A Honra, a intimi-
sim frear os eventuais abusos de (que pode se dar quando não dade, a Vida Privada e a Imagem
uma situação que se rotula como se admita, diretamente, a restri- Versus a Liberdade de Expressão e
Informação”, Sergio Antonio Fabris
de mando e obediência, e que ção/retirada, mas se permite que Editor, 2000, página 89.
é precisamente a mesma lógica ocorra, por outros meios, “tipo”,
22 Liliane Roriz, “Conflito entre Nor-
inscrita no código genético dos via negociação coletiva...), todos mas Constitucionais”, América Jurí-
direitos fundamentais”20. eles, mas mais ainda quanto aos dica, RJ, 2001, página 09.

46
do porte/estatura, da magnitude um homem são ameaçados”25.
dos direitos fundamentais: Outrossim, é chegado tam-
“A História – particularmente bém o momento de se deixar de
a do século XX – mostra que o optar por soluções “Mandrake”,
direito das pessoas foram sem- que não considerem a realida-
pre restringidos com apelo a cau- de; o que essa realidade coloca
sas nobres. E nesses cenários aos nossos olhos, é dizer, não se
inicialmente justificados foram pode brincar, fazer experiências,
perpetrados os maiores barba- construções apenas teóricas/
rismos. Há, pois, limites que ne- acadêmicas, afastadas da vida,
nhum fim, por excelente que se do cotidiano do ambiente de tra-
apresente, pode postergar”23. balho e colocá-las na legislação,
Fácil ver que esse quadro é dizer:
pode provocar (terá grandes “Não existem soluções mági-
possibilidade de provocar) agres- cas. No processo penal o intér-
sões a dignidade da pessoa hu- prete deve lidar com o concreto
mana do trabalhador! Ainda mais da vida humana que sangra e
entre nós, atento ao dito por Ana não com as estéreis abstrações
Paula de Barcellos, no sentido acadêmicas e legislativas, por-
de que: quanto elas podem levar a uma
“a concepção de dignidade situação de agravamento do ge-
da maior parte da sociedade bra- nocídio promovido pelo Estado
sileira está muito mais vinculada penal”26.
ao que o indivíduo tem ou faz do Transportando essas obser-
que a simples circunstância de vações para o Direito do Traba-
se tratar de um ser humano” 24. lho, é de se indagar: se não de-
Bem por isso e/ou mais ain- vem fazer o mesmo, cada um a
23 António Menezes Cordeiro, “Res-
peito Pela Esfera Privada do Traba- da por isso, é necessária a defe- seu tempo, primeiro o legislador,
lhador”, coordenação António Morei- sa dos direitos fundamentais (no e depois o intérprete do direito
ra, “I Congresso Nacional de Direito
do Trabalho – memórias”, Livraria
que agora nos toca, dos direitos do trabalho, para evitar uma si-
Almedina, Coimbra, 1998, página fundamentais dos trabalhado- tuação de agravamento do de-
31.
res), bem compreendidos os en- semprego e da exclusão social,
24 apud Daniel Sarmento, “Dignida- sinamentos infra-transcritos: para além do abalo no conceito
de da Pessoa Humana – conteúdo, “Ainda assim, para sobrevi- de trabalho digno e decente?
trajetórias e metodologia”, Editora
Fórum, 1ª edição, 1ª reimpressão, ver, uma sociedade livre precisa Nas ocasiões em que o legisla-
2016, página 66. defender os direitos fundamen- dor não o faz e/ou faz de maneira
25 Vance Packard, “Sociedade tais dos mais desacreditados de inadequada e/ou insuficiente, em
Nua”, Ibrasa-Instituição Brasileira de seus cidadãos, com o mesmo seu momento, caberá aos opera-
Difusão Cultural S.A., 1966, páginas
253/254.
vigor com que defende os dos dores do direito fazê-lo, mesmo
mais respeitáveis. O falecido pre- porque, um verdadeiro operador
26 Alexandre Bizzotto, “A Era da
Tecnologia e o Processo Penal”,
sidente John F. Kennedy fêz em do direito do trabalho não pode
organizadores Alexandre Bizzotto, 1963 uma observação pertinente olvidar que:
Denival Francisco da Silva e Tiago a esse respeito. Disse ele que ‘os “Por vezes, a dimensão hu-
Felipe de Oliveira, “Quotidianus – A
Criminalização Nossa de Cada Dia”, direitos de todos os homens são mana é esquecida e encontram-
Intelecto Editora, 2016, página 85. diminuídos quando os direitos de -se economistas que, com res-

47
peito a uma fábrica com 1.000 en derechos sino en derechos
trabalhadores, contabilizam humanos inherentes a la perso-
como existindo 1.000 unidades nalidad humana”29.
de produção na dita fábrica, mas Dito isso, à partida, de fixar
para um jurista os referidos tra- que os sindicatos devem estar
balhadores são pessoas”27. bem conscientes que o sistema
Fica claro, do quanto vem de que vigora os vê com reservas,
ser exposto, o papel fundamen- e isso desde sempre, sendo que,
tal que sempre coube/cabe aos em momentos passados, acha-
sindicatos dos trabalhadores, e va que podiam ter uma utilidade
mais ainda numa quadra, como maior, mas sempre “sob suas
a em que hora se vive, na qual vistas”; agora, parece tender a
se quer mudar o paradigma, acreditar que é possível tê-los
atingindo-se as estruturas mes- mais afastados ou distantes do
mas do Direito do Trabalho, sem círculo de influência!
oferecer/apresentar/substituí-las Talvez aqui esteja uma gran-
por outras que cuidem das ain- de e gritante dificuldade, a de
da hoje muito claras e prementes comprovar seus vigor e utilidade,
necessidades dos trabalhadores, diante do que se diz para des-
talvez mais agravadas ainda pe- merecê-los, como decorrência
los motivos já referidos em linhas do mencionado no parágrafo an-
transatas. terior, o que passa pela busca de
Porém, antes de apontar al- novas estratégias e maior coe-
gumas sugestões acerca de pos- são entre os sindicatos!
síveis posturas que os sindicatos Apenas como um exemplo
poderão adotar, é de se lembrar, de estratégia, pode ser sugeri-
muito rapidamente, quanto ao da uma utilização mais intensa
direito coletivo do trabalho, que das redes sociais, atento a que,
a ele se atribui, como diz Sergio como diz a eminente juslaboris-
Gamonal Contreras, “Una de las ta portuguesa Teresa Alexandra
evoluciones más apasionantes Coelho Moreira:
en la historia del derecho ha sido “as redes sociais estão a
la del derecho colectivo”; e quan- ser utilizadas pelas associações
to aos sindicatos, um de seus pi- sindicais, através da criação de
lares de sustentação, junto com perfis sociais ou páginas onde
a negociação coletiva e a greve, se facilita a informação sobre as 27 Pedro Romano Martinez, “O
que sua importância foi tamanha mesmas e onde se disponibili- Novo Código de Processo do Traba-
lho uma Reforma necessária”, “Es-
que, como observado pelo gran- zam opiniões de conteúdo labo- tudos do Instituto de Direito do Tra-
de e inesquecível Óscar Ermida ral a que pode aceder qualquer balho”, vol. VI, Almedina, página 16.

Uriarte, “Véase, para empezar, pessoa seja ou não utilizador re- 28 Sergio Gamonal Contreras, Tra-
que tanto el sindicato como la gistrado. bajo y Derecho, página 177.
huelga – dos de sus pilares- na- Há que ver que, em termos 29 Óscar Ermida Uriarte, em prefá-
cieron al mundo del Derecho es- de relação de força e organi- cio ao livro “Derecho Colectivo del
Trabajo”, 2ª edição, de Sergio Ga-
tatal como delitos y en menos de zação, atualmente, a pressão monal Contreras, Abeledo Perrot,
un siglo se convirtieron no sólo talvez mais eficaz sobre os em- Chile, 2011, página 02.

48
pregadores não será tanto uma previsão de qualquer pedaço
greve nos termos clássicos, mas de transitoriedade, para possi-
uma forma socialmente mais bilitar planejem/trabalhem/criem
contestatária, virtual e bem me- os sindicatos meios de receitas
diatizada através dessas novas que possam/venham a substituí-
tecnologias”30. -la, para que possam continuar a
Hoje não há mais e/ou não se prestar seus serviços da melhor
quer mais estado de Bem Estar maneira, o que faz pensar que
Social, ao menos no sentido que o desiderato foi o do enfraqueci-
sempre se entendeu/pretendeu/ mento dos sindicatos!
desejou, mas estado de Estar Devem também os sindica-
Individual, com um individualis- tos batalhar para que as nego-
mo exacerbado, fazendo abalar ciações coletivas não restem
os valores da solidariedade, tão desfiguradas, deixando de se
caros ao sindicalismo, o que faz justificar como instrumento para
assomar a necessidade dos sin- melhoria das condições de vida
dicatos de convencer seus repre- e trabalho dos trabalhadores,
sentados do valor da solidarieda- com atenção à sua saúde física
de para a atuação sindical Redes e mental, com acrescida preo-
sociais, também muito úteis aqui! cupação com o meio ambiente
Essa postura não é românti- de trabalho, e fiquem sendo só
ca, mas muito prática, face aos um meio de compor as conse-
debates que, se sempre existi- quências de afirmadas crises
ram, agora se fazem com muito econômicas e estratégias em-
mais vigor, como consequência presariais, o que, a par de não
da extinção da contribuição sin- corresponder ao modelo cons-
dical. titucional, apequenaria/ames-
Contribuição essa que sem- quinharia sua razão de ser e de
pre foi usada pelos governos, existir: a preocupação com a vida
ao longo do tempo, na tentativa e saúde da empresa deve existir
de manter os sindicatos, de cer- sim, o que, de resto, foi previsto
ta maneira, menos combativos, em nossa Carta Política, apenas
e agora se ameaça tirá-la, para não há que se relegar ao oblívio
mantê-los menos combativos! a preocupação com os trabalha-
Curioso! dores, como consectário de tudo
É fato que não se sustenta quanto foi mencionado no corpo
mais a obrigatoriedade da con- deste e que remete, ao fim e ao
tribuição sindical (e aqui não se cabo, ao valor maior dado/atribu-
pretende discutir acerca da le- ído por nossa Constituição Fede-
gitimidade/legalidade da forma ral a dignidade da pessoa huma-
em que se procedeu a alteração na, bem como ao valor social do
feita), há já um forte consenso trabalho.
30 Teresa Alexandra Coelho Morei- favorável a isso, mas o que im- Aliás, a proposta acerca da
ra, “Estudos de direito do Trabalho”, pressiona, não é a retirada da prevalência do negociado sobre
volume II, Almedina, 2016, página
63. imposição, mas fazê-lo sem a o legislado, na realidade, parece

49
partir da premissa que será fácil para baixo”31.
curvar/dobrar os sindicatos para Deverão os sindicatos, que
obter sua concordância com a ainda assim não fizeram/fazem,
retirada de direitos dos traba- melhorar os índices de sua de-
lhadores, dadas as dantescas mocracia interna e promover
dificuldades que enfrentam para uma mais apurada qualificação
sobreviver/se manter. de seus dirigentes, e tendo ao
Deverão os sindicatos, pelos seu lado profissionais competen-
meios que tiverem a seu alcance, tes para assessorá-los, nas mais
demonstrar que, no momento diversas áreas.
atual, o argumento da autonomia Como é bem de ver, as difi-
privada coletiva, construído com culdades são grandes, mas não
base numa igualdade entre as podem fazer esquecer que a dig-
partes, é uma falácia, porque não nidade da pessoa humana não
existe (como pensar em autono- se contenta, nem se limita, a per-
mia coletiva com um “oceano” de mitir ao ser humano “vencer” um
águas agitadas, provocadas por dia após o outro, apenas sobre-
um alarmante/assustador núme- vivendo, e sabe-se lá como, sem
ro de desempregados? Como que lhe seja oportunizada uma
cuidar de autonomia coletiva existência digna, saudável, de
com a fragmentação das profis- modo a permitir-lhe realizar-se e
sões, com sindicatos sem recur- evoluir como pessoa, considera-
sos e com dificuldades outras?); da, respeitada, sem passar por
nesse passo, há de ser dada a humilhações e privações, partici-
palavra ao grande Márcio Túlio pando e interagindo com os de-
Viana, que, de maneira irrespon- mais indivíduos e com a socieda-
dível, observa: de! De evocar aqui o que disse o
“No caso do ‘negociado so- grande historiador Jaime Pinsky,
bre o legislado’, a reforma parte no sentido de que:
da idéia de que há um equilíbrio “Os direitos civis e políticos
de forças no plano coletivo. E não asseguram a democracia
nesse ponto, aliás, até acompa- sem os direitos sociais, aqueles
nha a doutrina, que sempre se que garantem a participação do
baseou no velho discurso de que indivíduo na riqueza coletiva: o
a união faz a força – ou, mais direito à educação, ao trabalho, 31 Márcio Túlio Viana, “Livrem-nos
precisamente, de que basta a ao salário justo, à saúde, a uma da livre negociação: aspectos sub-
união para fazer a força. velhice tranquila. Exercer a cida- jetivos da reforma trabalhista”, co-
ordenadores Raimundo Simão de
Acontece, porém, que o con- dania plena é ter direitos civis, Melo e Cláudio Jannotti da Rocha,
texto mudou. Por uma série de políticos e sociais”32. “Constitucionalismo, Trabalho, Se-
guridade Social e as Reformas Tra-
razões, repete-se hoje, no plano Temos, em nosso País -e balhista e Previdenciária”, LTr, 2017,
coletivo, a desigualdade existen- muitos, muitos mesmo, felizmen- página 298.
te no plano individual. E mes- te, nos mais diversos campos/ 32 Jaime Pinsky, introdução, or-
mo assim, ou também por isso, setores/segmentos - homens de ganizadores Jaime Pinsky e Carla
Ponsky, “História da Cidadania”,
o legislador quer que as partes bem, mas há de se reconhecer Editora Contexto, 6[ edição, 2ª reim-
negociem livremente – inclusive que encontram/existem dificul- pressão, 2015, página 09.

50
dades para, isoladamente ou em e sejam cometidos, o que cum-
pequenos grupos, fazer frente, pre corrigir/evitar, há de se no-
com preocupações com os que tar que, oculta nessas censuras,
vivem do seu trabalho, ao que se está a idéia de, criticando-os,
apresenta como o novo senhor enfraquecê-los (mais do que já
do mundo: o Sr. MERCADO, sr. estão), de modo a não permi-
muito cônscio de suas prerroga- tir, dificultando ao máximo, que
tivas e que exige integral sub- cumpram a missão para a qual
missão de seus súditos, sendo existem, e que diz com a busca
esse um outro poderoso fator a de um equilíbrio (tão necessário,
reclamar que se dê forças aos com vistas ao respeito devido ao
sindicatos, para que participem homem que vive do seu trabalho
e atuem, no que lhes cabe e no e ao valor que a nossa Magna
seu campo próprio de atuação, o Carta confere a esse homem, a
que já não é pouco, com e nes- sua dignidade enquanto pessoa
sas preocupações/necessidades e ao seu labor) entre os trabalha-
dos trabalhadores, promovendo, dores e seus empregadores (aí
assim, o equilíbrio tão necessá- o seu “pecado”). O que alguns
rio às relações de trabalho. entendem, para o bom “funcio-
Aliás, numa Constituição namento” do Sr. Mercado, deva
como a nossa, que põe em realce ser severamente limitado (para
a dignidade da pessoa humana, os mais ousados e/ou encanta-
há de se ter muita atenção com dos e/ou a serviço desse mesmo
as pessoas mais vulneráveis, Sr. Mercado: inviabilizado!), há
até para tornar mais consisten- considerar as colossais dificulda-
te a sociedade, valendo lembrar des que sempre tiveram os sindi-
aqui que “Ser humano e viver catos para cumprirem com suas
33 José Carlos Bermejo, “Humani- humanamente não são a mesma missões, quadro esse muito mais
zar a Saúde – cuidado, relações e coisa”33, e mais, pois: “quando a agravado nos dias atuais, de
valores”, Editora Vozes, 2008, pági-
na 117. vida, a morte e o sofrimento do maneira que não será despicien-
outro não me inspiram cuidado, do lembrar, aqui, o grande escri-
34 F. Torralba, Lo iniludiblemente
humano – Hacia una fundamentaci-
então dificilmente se pode falar tor Mia Couto, ao citar “O escritor
ón de la ética del cuidar”, apud José em humanidade”34. Bertolt Brecht {que} dizia: Do rio
Carlos Bermejo, “Humanizar a Saú-
de – Cuidado, relações e valores”,
Relativamente ao rio de crí- que tudo arrasta se diz violento,
Editora Vozes, 2008, página 36. ticas que, com muita frequência, mas ninguém diz que são violen-
corre/é feito aos sindicatos, em- tas as margens que comprimem
35 Mia Couto, “E se Obama Fosse
Africano?”, Cia das Letras, 5ª reim- bora, como tudo onde há a pre- esse mesmo rio”35 .
pressão, página 144. sença do homem, erros existam

51
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54
55
Convenções da OIT no ordena-
mento jurídico pátrio e Reforma
Trabalhista

JARDEL GONÇALVES ANJOS FERREIRA

Advogado. Professor Universitário. Mestre em


Direito Internacional (FDUSP). Especialista em
Diplomacia Econômica (Unicamp). Membro da
Comissão Especial de Erradicação do Trabalho
Análogo ao de Escravo (OAB/SP).

SUMÁRIO
INTRODUÇÃO------------------------------------ 57

I. MONISMO X DUALISMO -------------------------- 58

II. POSIÇÃO DO BRASIL E REFLEXOS NA REFORMA


TRABALHISTA - ---------------------------------- 60

CONCLUSÃO------------------------------------- 62

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS- --------------------- 63

PALAVRAS-CHAVE:
CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. OIT. MONISMO. DUALISMO. BRASIL. REFOR-
MA TRABALHISTA. LEI 13.467/2017. RECURSO DE REVISTA.

56
RESUMO
O presente artigo abordará as normas internacionais de trabalho no orde-
namento jurídico e a eficácia e a aplicação do Direito Internacional dos di-
reitos humanos trabalhistas no Brasil de forma que tais convenções sejam
ferramentas úteis para os operadores do direito usarem como causa de
pedir e fundamento de Recurso de Revista.

introdução
Os operadores do direito não soem recorrer às normas de Direito Inter-
nacional do Trabalho como fonte de direito para efetivar a proteção dos
1 TST. Recurso de Revista n. TST. direitos humanos trabalhistas. Embora não haja dúvidas quanto à vigência
RR-77200-27.2007.5.12.0019, 1a e à eficácia dos diplomas internacionais ratificados pelo Brasil, após o
Turma. Rel. Min. Viera de Mello Fi-
devido trâmite legislativo, a aplicabilidade das normas internacionais para
lho. Brasília, DF, 15 de fevereiro de
2012. solução das controvérsias judiciais não é habitual como causa de pedir, ou
como fundamento de sentenças e de acórdãos proferidos1, o que contribui
2 COIMBRA, Rodrigo, Reflexões so-
para a baixa efetividade dos direitos e deveres trabalhistas estabelecidos
bre a Baixa Efetividade dos Direitos
e Deveres Trabalhistas Estabeleci- pelas organizações internacionais.2
dos pelas Comunidades e Organi-
zações Internacionais, in Revista de
A fim de discutir esses problemas, esse artigo abordará (i) as normas in-
Direito Constitucional e Internacio-
nal, vol. 86, São Paulo, Revista dos ternacionais de trabalho no ordenamento jurídico e (ii) a eficácia e a apli-
Tribunais, 2014. p. 184 cação do Direito Internacional dos direitos humanos trabalhistas no Brasil.

57
I. Monismo X Dualismo
A incorporação e a classifi- legislativo. Portanto, a obrigato-
cação das normas internacionais riedade do direito internacional
no ordenamento jurídico depen- está no direito interno.6
dem do sistema jurídico adotado Já o monismo com primazia
pelos Estados como entes sobe- do direito internacional foi desen-
ranos, o que acaba implicando volvido sobretudo pela escola de
a produção dos efeitos dos tra- Viena, tendo como expoentes
tados no ordenamento jurídico Kelsen, Verdross, entre outros,
pátrio. Dessa forma, é preciso e se baseia na teoria de Kelsen
recorrer às teorias denominadas ao estabelecer uma pirâmide
monismo e dualismo para expli- de leis. No topo dessa pirâmi-
car a posição jurídica da Repú- de, existe a norma fundamental
blica Federativa do Brasil no sis- (Grundnorm), que é uma norma
tema jurídico e para classificar o máxima, colocada acima dos
status das convenções da OIT. Estados, e cada jurista poderia 3 DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER,
Patrick; PELLET, Alain. Direito In-
De acordo com a tese mo- escolher qual seria essa norma ternacional Público, 2ª ed., Lisboa,
nista, existe unidade fundamen- fundamental. Na primeira fase, a Fundação Calouste Gulbenkian,
2003, p. 95.
tal das diversas ordens jurídicas, teoria de Kelsen foi denominada
que engloba o direito interno e o teoria da livre escolha e, poste- 4 Ibidem, p. 96.
internacional: o direito é uno.3 O riormente, influenciado por Ver- 5 O monismo com primazia do direi-
direito interno e o internacional dross, Kelsen leva em conside- to internacional se divide ainda em
são elementos de único sistema ração o Grundnorm como sendo radical ou em moderado, in MELLO,
Celso D. Albuquerque. Direito Inter-
jurídico, de único ordenamento, uma norma de direito internacio- nacional Público. 2 vols., 13ª ed. Rio
ocorrendo a identidade de su- nal. Assim, a norma fundamental de Janeiro: Renovar, 2001, p. 112.

jeitos e de fontes de direito.4 No é um princípio jurídico superior 6 Ibidem, p. 111.


entanto, o próprio monismo apre- de Direito Internacional, baseada
7 A teoria monista com primazia do
senta duas posições, de acordo na máxima tradicional pacta sunt direito internacional foi criada por
com a primazia do direito interno servanda (os compromissos são Kelsen logo após a segunda guerra
mundial, quando se iniciaram a cria-
ou do direto internacional.5 para serem cumpridos), e esse ção da ONU e a reconstituição das
O monismo com primazia do princípio rege o relacionamento relações entre Estados. Em 1927,
direito interno tem suas origens entre Estados.7 a teoria monista com primazia do
direito internacional tinha sido pre-
na concepção hegeliana, a qual Na primeira fase da teoria vista anteriormente por juristas fran-
julga o Estado como ente sobe- de Kelsen (“monismo radical”), ceses, como Leon Duguit e Politis.
In: MELLO, Celso D. Albuquerque.
rano absoluto. O Direito Interna- ocorre a primazia do direito in- Direito Internacional Público. 2 vols.,
cional será nesse caso mero des- ternacional sem possibilidade de 13ª ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2001, p. 111.
dobramento do interno, uma vez conflitos8, uma vez que a norma
que o Estado não está sujeito a inferior jamais poderia violar a 8 MELLO, Celso D. Albuquerque,
op. cit., p. 112.
nenhuma lei que não tenha sido norma superior, que é sua fonte
emanada de sua própria vonta- e fundamento. Portanto, o radical 9 ACCIOLY, Hildebrando; SILVA,
de. A lei que vigora no Estado pregaria a primazia do tratado G. E. do Nascimento e; CASELLA,
Paulo Borba. Manual de Direito In-
expressa sua vontade e por isso sobre a ordem jurídica interna.9 ternacional Público. 20ª ed. São
deve ser criada pelo seu poder Nesse sentido, a Convenção de Paulo: Saraiva, 2012, p. 239.

58
Viena sobre o Direito dos Trata- das normas. A lei interna é ela-
dos dispõe em seu artigo 27 que borada por um poder interno do
“uma parte não pode invocar as Estado em que ela vai vigorar. In-
disposições de seu direito interno terpreta a vontade independente
para justificar o inadimplemento e soberana desse Estado. Por
de um tratado”.10 seu turno, o Direito Internacional
Já na segunda fase da teo- é elaborado por vários Estados e
ria do mestre da escola de Viena interpreta a vontade de todos os
(“monismo moderado”), existe a que elaboram a lei e não de um
possibilidade de conflito entre o só. Quanto à estrutura das duas
direito internacional e o direto in- ordens jurídicas, o direito interno
terno como de fato existe, como se fundamenta em um sistema de
lembra Celso Mello11, o que não subordinação, enquanto o direito
prejudica a unidade do sistema internacional na coordenação14,
jurídico, uma vez que prevalece uma vez que a comunidade inter-
o direito internacional sobre o nacional é uma sociedade paritá-
interno, assim como não preju- ria em que não há poder central
dica a unidade do direito interno, para impor uma vontade coletiva.
quando há conflito entre a lei e a Ainda, a norma nacional é criada
Constituição. Portanto, a essên- para ser aplicada nos limites ter-
cia no monismo moderado é a ritoriais de um Estado, enquan-
predominância do direito interna- to a internacional transcende as
cional, constituindo fonte formal fronteiras territoriais. Pode-se di-
a lei internacional. zer que a norma interna começa
Ao lado do monismo, surge onde termina a norma internacio-
a teoria dualista, descrita e sis- nal. É possível, contudo, que a lei
tematizada pelo internacionalis- internacional se incorpore ao di-
ta italiano Dionísio Anzilotti, em reito de um país, transformando-
Cours de droit internacional.12 O -se em lei nacional. Trata-se de
dualismo considera a existência outra situação; a lei internacional
10 Essa convenção foi incorporada de duas ordens jurídicas (a in- passa a ser lei nacional. Destar-
ao ordenamento jurídico pátrio por
meio do decreto legislativo 496, de terna e a internacional) indepen- te, um tratado internacional não
17/07/2009, e do decreto 7.030, de dentes, distintas e separadas.13 se incide automaticamente no
14/12/2009, com duas reservas: ar-
tigos 25 e 66, letra a.
Essa clivagem é resultante (1) ordenamento de um Estado, mas
de destinatários distintos, (2) de só quando se incorpora ao direito
11 MELLO, Celso D. Albuquerque. fontes de direito diferentes e (3) interno.
op. cit., p. 112.
das estruturas das ordens jurídi- O dualismo, portanto, dispõe
12 ANZILOTTI, Dionisio, Cours de cas. O direito interno cuida do re- de duas modalidades para expli-
droit internacional, Editions Panthé-
on-Assas, Paris, L.G.D.J. Diffuseur, lacionamento entre pessoas per- car a incorporação de uma fonte
1999, p. 49-65. tencentes a um Estado, ou entre de origem internacional ao orde-
13 ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, um Estado e seus cidadãos. Por namento jurídico pátrio. Assim
G. E. do Nascimento e; CASELLA, outro lado, o Direito Internacional como o monismo tem uma ver-
Paulo Borba. op. cit., p. 237.
cuida do relacionamento entre tente radical e outra moderada
14 MELLO, Celso D. Albuquerque. um Estado e outros Estados. Há para explicar a relação de prima-
op. cit., p. 110. diversidade também de origem zia entre o direito internacional

59
e interno, o dualismo também o o dualismo moderado aduz que
tem, porém, para explicar tal in- a incorporação prescinde de
corporação. O dualismo radical lei, ainda que se faça mediante
significa que existe a necessida- procedimento complexo, com a
de de edição de lei distinta para aprovação parlamentar e a pro-
a incorporação de tratado à or- mulgação executiva15.
dem jurídica interna, enquanto

II. Posição do Brasil e reflexos na refor-


ma trabalhista
A posição atual do Brasil se- aprovada pelo Congresso Nacio-
gue o dualismo moderado, de nal por meio de um decreto legis-
acordo com o julgamento do RE lativo17 e promulgada por um de-
466.343-1 pelo Supremo Tribu- creto executivo pelo Presidente
nal Federal.16 Reconhecem-se, da República18. A título de exem-
portanto, duas ordens jurídicas plo, pode-se apontar a Conven-
independentes, separadas e dis- ção de Genebra sobre Letras de
tintas. O direito estrangeiro ou Câmbio e Notas Promissórias:
internacional aplica-se interna- ela foi celebrada em 1930 por vá-
mente, mas só pode ser aplicado rios países, entre os quais o Bra-
no Brasil depois de observados sil. Essa convenção obrigava o
os trâmites previstos no orde- Brasil, e não os brasileiros, uma
namento jurídico pátrio. A teoria vez que não tinha aplicação no
do dualismo adotada pelo Brasil território nacional, não produzia
considera a existência de dois di- efeitos no Brasil, mas só no pla-
reitos autônomos e separados: o no internacional. Na década de
direito interno e o direito interna- 1960, essa convenção foi apro-
cional. Segundo essa teoria com vada pelo Congresso Nacional
reflexo no ordenamento jurídico (Decreto legislativo 54, de 1963)
pátrio, o tratado internacional e foi promulgada pelo Executivo
celebrado pelo Brasil com ou- (Decreto 57.663, de 24.1.1966),
tros países obriga o país peran- sendo, portanto, incorporada ao
te estes, mas não os brasileiros, ordenamento jurídico pátrio e vi-
uma vez que o tratado não tem gorando até hoje no país. 15 ACCIOLY, Hildebrando; SILVA,
G. E. do Nascimento e; CASELLA,
aplicação imediata e automática Há, entretanto, a exceção Paulo Borba. op. cit., p. 238
no âmbito interno do Brasil. Ele introduzida pela Emenda Cons-
pode, entretanto, ser incorpo- titucional 45/2004: quando se 16 STF .RE 466.343-1, São Paulo,
Tribunal Pleno, Voto do Min. Gilmar
rado ao ordenamento jurídico, referem aos direitos humanos, Mendes. Brasília, DF, 12 de março
aplicando-se internamente no as convenções internacionais de 2008.

Brasil. Essa incorporação se dá aprovadas, em cada casa do 17 Nos termos do inciso I, do artigo
por meio de um processo legis- Congresso Nacional, em dois 49 da Constituição Federal.
lativo, constituído de dois atos, turnos, por três quintos dos vo- 18 Nos termos do inciso IV, do artigo
a saber: a convenção deve ser tos dos respectivos membros, 84 da Constituição Federal.

60
serão equivalentes às emendas normas internacionais de Direi-
constitucionais, nos termos do to do Trabalho no ordenamento
§ 3º, do artigo 5º, da Constitui- jurídico nacional já equivalem,
ção Federal. Trata-se, porém, de no mínimo, ao status supralegal
caso restrito e não geral: apenas para todos os efeitos jurídicos.
quando se tratar de convenções Mesmo não tendo ainda status
internacionais sobre direitos hu- de Emenda Constitucional, já
manos.19 podem, portanto, ser utilizada
19 Até o presente momento A controvérsia persistiu por para o controle constitucional.
(18.06.2016), somente a Conven- certo quanto ao status dos tra- Além disso, podem e devem ser
ção sobre os Direitos das Pessoas
com Deficiência e seu protocolo fa- tados de direitos humanos incor- utilizadas como fundamento da
cultativo (2007) foi aprovada no Bra- porados ao ordenamento jurídi- causa de pedir de pretensões
sil nos termos do §3º do artigo 5º da
Constituição Federal. cos após a Constituição Federal trabalhistas, como fundamento
de 1988 e antes da EC 45/2004. de recursos de revista (transcen-
20 Art. 896-A [...]: §1º, incisos III e
IV, da CLT O já mencionado RE 466.343-1 dência social e jurídica20) do Tri-
estabelece que os tratados de di- bunal Superior do Trabalho21 ou
21 O art. 896, da CLT, dispõe que
cabe Recurso de Revista para Tur-
reitos humanos incorporados ao como fundamento de sentença e
ma do Tribunal Superior do Trabalho ordenamento jurídico antes da acórdãos proferidos.
das decisões proferidas em grau de EC/45 equivalem às normas in- Pondera o ministro do TST
recurso ordinário, em dissídio indi-
vidual, pelos Tribunais Regionais fraconstitucionais e supralegais, Cláudio Brandão que, ao relatar
do Trabalho, quando a) derem ao de forma que integram o bloco caso sobre a possibilidade de
mesmo dispositivo de lei federal in-
terpretação diversa da que lhe hou- de constitucionalidade como pa- acumulação de adicionais de in-
ver dado outro Tribunal Regional do râmetro das leis, uma vez que já salubridade e periculosidade em
Trabalho, no seu Pleno ou Turma,
ou a Seção de Dissídios Individuais foram incorporados ao ordena- prejuízo da norma celetista, as
do Tribunal Superior do Trabalho, ou mento jurídico pátrio com funda- Convenções 148 e 155 da OIT,
contrariarem súmula de jurisprudên-
cia uniforme dessa Corte ou súmula
mento na cláusula aberta do §2º, ratificadas pelo Brasil, têm sta-
vinculante do Supremo Tribunal Fe- do art. 5º, da Constituição Fede- tus de norma constitucional “ou,
deral; […]c) proferidas com violação ral. pelo menos, supralegal”22, con-
literal de disposição de lei federal ou
afronta direta e literal à Constituição Não existe, todavia, nenhu- forme a jurisprudência do Supre-
Federal. ma convenção do Direito Inter- mo Tribunal Federal, o que torna
22 TST - RR: 7734720125040015, nacional do Trabalho aprovada inaplicável a CLT nesse caso em
Relator: Cláudio Mascarenhas pelo procedimento especial do § concreto.
Brandão, Data de Julgamento:
22/04/2015, 7ª Turma, Data de Pu- 3º, do artigo 5º, da Constituição
blicação: DEJT 04/05/2015 Federal. Mesmo assim, todas as

61
conclusão
Os atuais dispositivos que foram introduzidos ou alterados da CLT pela Lei
13.467/2017 podem ficar prejudicados, caso se confrontem com as Con-
venções Internacionais da OIT. Saber bem manejar, portanto, essas legis-
lações internacionais é estrategicamente interessante para os operadores
do Direito, especialmente aos advogados, não só para garantir os direitos
humanos trabalhistas dos clientes, mas também como técnica processual
para vencer o juízo de admissibilidade dos Recursos de Revista.

62
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MELLO, Celso D. Albuquerque. Direito Internacional Público. 2 vols., 13ª


ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001

STF .RE 466.343-1, São Paulo, Tribunal Pleno, Voto do Min. Gilmar Men-
des. Brasília, DF, 12 de março de 2008.

TST - RR-77200-27.2007.5.12.0019, 1a Turma. Rel. Min. Viera de Mello


Filho. Brasília, DF, 15 de fevereiro de 2012.

TST - RR: 7734720125040015, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão,


Data de Julgamento: 22/04/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT
04/05/2015

63
Aplicação do Seguro Garantia
Judicial trazido pela Reforma
Trabalhista

KEILA RIBEIRO FLORES

Advogada, Pós-Graduada em Direito Empresarial e Eco-


nômico pela FAPPESP e IPEC, Mestranda em Direito Tri-
butário pela Pontificia Universidad Católica Argentina

SUMÁRIO
RESUMO----------------------------------------- 65

INTRODUÇÃO------------------------------------ 65

SEGURO GARANTIA JUDICIAL ----------------------- 66

CONCLUSÃO------------------------------------- 69

PALAVRAS-CHAVE:
SEGURO GARANTIA JUDICIAL. REFORMA TRABALHISTA.

64
RESUMO
Este estudo tem por objetivo apresentar a modalidade de Seguro Garantia
Judicial nas demandas trabalhistas em decorrência a abrangência trazida
pela Reforma Trabalhista.

introdução
Com as recentes inovações na legislação, em atenção à Legislação Tra-
balhista, a modalidade de Seguro Garantia ganha maior amplitude, pro-
porcionando, especialmente para as pessoas jurídicas, obtenção de ga-
rantia nas obrigações em que discutem em Juízo, a um custo menor por
um período mais longo.

Neste estudo, enfatizaremos o ramo do Setor Público onde temos o Segu-
ro Garantia Judicial e sua utilização no Direito do Trabalho e seus efeitos.

65
SEGURO GARANTIA JUDICIAL
O Seguro Garantia tem por o valor da garantia e o prazo de
objetivo garantir o fiel cumpri- vigência da apólice.
mento das obrigações assumi- A cobertura da apólice vigo-
das pelo tomador perante o se- rará até a extinção das obriga-
gurado, e se divide nos ramos ções, ou seja, a garantia persis-
do Setor Público e Privado, onde tirá enquanto durar a demanda
para garantir a regularidade e judicial desde que o tomador
solvabilidade da atividade se- efetue a renovação da apólice
curitária, a Superintendência de no momento do término do pra-
Seguros Privados (SUSEP) su- zo nela constante, com o paga-
pervisiona as atividades das se- mento do respectivo prêmio pelo
guradoras e edita normas tanto período.
para a constituição, autorização O Seguro Garantia Judicial
de financiamento e limites opera- foi introduzido na Legislação
cionais, como para a fixação das Processual Civil em 2006 e aos
modalidades e termos dos segu- poucos foi ganhando maior am-
ros. plitude, sendo utilizado de forma
A Circular da SUSEP1 nº 477, subsidiária pela Justiça do Tra-
de 30 de setembro de 2013, dis- balho ainda que de forma tímida.
põe sobre o Seguro Garantia, di- Com a necessidade de ade-
vulga Condições Padronizadas. quação do processo do trabalho
Nesta circular temos como às disposições do Código de
definição que Contrato Principal Processo Civil (Lei nº 13.105 de
é “todo e qualquer ajuste entre 16 de março de 2015), o Tribu-
órgãos ou entidades da Adminis- nal Superior do Trabalho alterou 1 http://www2.susep.gov.br/bibliote-
tração Pública (segurado) e par- a Orientação Jurisprudencial 593, caweb/docOriginal.aspx?tipo=1&co-
digo=31460
ticulares (tomadores), em que trazendo a possibilidade das em-
haja um acordo de vontades para presas garantirem o débito na 2 Art. 6º, §1º, I da Circular SUSEP
477, de 30 de setembro de 2013.
a formação de vínculo e a estipu- fase executiva com o seguro ga-
lação de obrigações recíprocas, rantia judicial. 3 OJ 59. MANDADO DE SEGU-
RANÇA. PENHORA. CARTA DE
seja qual for a denominação uti- A Reforma Trabalhista, Lei nº FIANÇA BANCÁRIA. SEGURO GA-
lizada.”2 e como Segurado a Ad- 13.467, de 13 de julho de 2017, RANTIA JUDICIAL (nova redação
em decorrência do CPC de 2015) -
ministração Pública ou o Poder trouxe significantes alterações Res. 209/2016, DEJT divulgado em
Concedente. na Consolidação das Leis do 01, 02 e 03.06.2016
Nas Condições Contratuais, Trabalho, dentre elas a previ-
A carta de fiança bancária e o se-
as seguradoras devem deixar são expressa do seguro garantia guro garantia judicial, desde que em
claro os procedimentos a serem como modalidade de garantia ju- valor não inferior ao do débito em
execução, acrescido de trinta por
adotados com a finalidade de dicial, previsto nos artigos 882 e cento, equivalem a dinheiro para
comunicar e registrar o Sinistro, 899, pacificando a aceitação da efeito da gradação dos bens penho-
ráveis, estabelecida no art. 835 do
além dos critérios a serem satis- modalidade na esfera judicial e CPC de 2015 (art. 655 do CPC de
feitos para a Caracterização do inovando a modalidade na fase 1973).
Sinistro, bem como deve conter de conhecimento.

66
Dispõe o artigo 882 da CLT: rantia constitui-se uma alterna-
• “Art.882. O executado que tiva conveniente as empresas,
não pagar a importância recla- visto que minimiza o impacto
mada poderá garantir a execu- da retirada de um aporte finan-
ção mediante depósito da quan- ceiro no fluxo de caixa que po-
tia correspondente, atualizada e deria ocasionar a inadimplência
acrescida das despesas proces- de obrigações cotidianas, afasta
suais, apresentação de seguro- o risco de penhora online, não
-garantia judicial ou nomeação compromete limites de crédito
de bens à penhora, observada a junto às instituições financeiras
ordem preferencial estabelecida e ainda permite a discussão dos
no art. 835 da Lei no 13.105, de valores da execução, sem a ime-
16 de março de 2015 - Código de diata disponibilização de seu va-
Processo Civil.” lor integral que ficaria retido nos
Extrai-se deste dispositivo de autos até o deslinde da contro-
lei a faculdade do executado em vérsia recorrente nos tribunais.
poder garantir a execução com Neste tema, a inovação tra-
seguro garantia da quantia cor- zida pela Lei 13.467/17 foi a pos-
respondente, atualizada e acres- sibilidade de utilização do seguro
4 Art. 835 do Código de Processo
Civil
cida das despesas processuais, garantia na fase de conhecimen-
devendo ser observado a ordem to, quanto ao depósito recursal
5 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRA-
BALHO PRESIDÊNCIA ATO Nº 360
preferencial estabelecida na lei que poderá ser substituído pelo
/SEGJUD.GP, DE 13 DE JULHO DE processual civil4, que traz o di- seguro garantia judicial, disposto
2017. Divulga os novos valores refe- nheiro como primeiro na ordem no §11 do artigo 899, que traz a
rentes aos limites de depósito recur-
sal previstos no artigo 899 da CLT. O preferencial de garantia. seguinte redação:
CORREGEDOR-GERAL DA JUSTI- Dispõe o § 2º do Art. 835 do • “§11. O depósito recursal
ÇA DO TRABALHO, no exercício da
Presidência, no uso de suas atribui- CPC: poderá ser substituído por fiança
ções legais e regimentais, conside- • “§ 2o Para fins de substitui- bancária ou seguro garantia judi-
rando o disposto no item VI da Ins-
trução Normativa nº 3 desta Corte,
ção da penhora, equiparam-se a cial.”
RESOLVE Art. 1º Os novos valores dinheiro a fiança bancária e o se- O depósito recursal tem va-
referentes aos limites de depósito
recursal previstos no artigo 899 da
guro garantia judicial, desde que lores fixados pelo Tribunal Supe-
Consolidação das Leis do Trabalho, em valor não inferior ao do débito rior do Trabalho, atualmente limi-
reajustados pela variação acumula- constante da inicial, acrescido de tados a R$ 9.189,00 (nove mil,
da do INPC/IBGE, no período de ju-
lho de 2016 a junho de 2017, serão trinta por cento.” cento e oitenta e nove reais), no
de: a) R$ 9.189,00 (nove mil, cento Este dispositivo permite que caso de interposição de Recurso
e oitenta e nove reais), no caso de
interposição de Recurso Ordinário; o executado substitua a penhora Ordinário e R$ 18.378,00 (dezoi-
b) R$ 18.378,00 (dezoito mil, trezen- por seguro garantia judicial, na to mil, trezentos e setenta e oito
tos e setenta e oito reais), no caso
de interposição de Recurso de Re-
qual a equipara à dinheiro, com reais), no caso de interposição
vista, Embargos e Recurso Extra- a condicionante que o valor ga- de Recurso de Revista, Embar-
ordinário; c) R$ 18.378,00 (dezoito
mil, trezentos e setenta e oito reais),
rantido não seja inferior ao valor gos, Recurso Extraordinário e
no caso de interposição de Recurso da execução acrescido de trinta Recurso em Ação Rescisória.5
em Ação Rescisória. Art. 2º Os valo- por cento, o que também está As empresas para poderem
res fixados no artigo anterior são de
observância obrigatória a partir de em consonância a OJ 59, SBDI exercer o direito de terem suas
1º de agosto de 2017. II do TST. decisões judiciais revisadas pe-
A contratação de seguro ga- los tribunais, têm que efetuar

67
o depósito recursal, sendo que e por vezes obstando o acesso
apesar do valor inicialmente pa- ao duplo grau, desta forma, o se-
recer pequeno, o impacto de sua guro garantia judicial passa a ser
somatória pode tomar grandes uma possibilidade menos onero-
proporções financeiras, além do sa para as empresas.
fato de haver muitas empresas
que possuam baixo faturamento
e este valor se torna expressivo,
comprometendo o fluxo de caixa

68
Conclusão
O seguro garantia judicial, é uma garantia eficaz e segura, permitindo ao
executado, bem como ao recorrente, uma melhor utilização de seus ativos
e do valor em caixa em vez de imobilizá-los na demanda judicial, além
de propiciar a efetiva garantia no processo para os executados que não
tenham disponibilidade de numerário em caixa o que obstaria o direito do
exercício de defesa por falta de garantia do juízo.

Porém, não podemos deixar de observar a manutenção desta garantia


quanto a sua vigência, que irá perdurar até o fim da demanda desde que o
tomador renove a apólice com o pagamento do respectivo prêmio, assim,
o segurado deve ser diligente quanto a validade da garantia, exigindo do
tomador a devida renovação.

E por fim, ainda que garantido o juízo pelo seguro garantia, que equipa-
ra-se a dinheiro, não podemos negar que a efetivação do recebimento
é mais morosa, visto que somente após o inadimplemento do tomador
haverá o pagamento do sinistro, mediante depósito judicial, para após ser
soerguido pelo segurado exequente.

69
Novos requisitos recursais e a
transcendência do recurso de
revista

LUCAS OLIVEIRA DOS REIS SOUZA

Advogado, Professor Universitário, Palestrante e


Coach; Mestrando em Direito pela UNINOVE; Pre-
sidente da comissão de Direito do Trabalho da OAB
subseção Santana; Conselheiro Fiscal do IAPE (Ins-
tituto dos Advogados Previdenciários de São Paulo);
Membro da comissão especial de Direito Material
do Trabalho da OAB seção São Paulo; Professor de
Pós-Graduação em Direito Previdenciário na EPD
(Escola Paulista de Direito); Professor de Direito do
Trabalho na ESA (Escola Superior da Advocacia).
Especialista em Direito do Trabalho e Processo do
Trabalho;

SUMÁRIO
RESUMO----------------------------------------- 71

INTRODUÇÃO------------------------------------ 72

NOVOS REQUISITOS E A TRANSCENDÊNCIA RECURSAL--- 73

CONCLUSÃO------------------------------------- 78

PALAVRAS-CHAVE:
REFORMA TRABALHISTA. RECURSO DE REVISTA. REQUISITOS.
TRANSCENDÊNCIA. LEI 13.467/2017.

70
Resumo
No presente artigo serão apresentadas algumas das principais alterações
trazidas à CLT pela Reforma Trabalhista estampada na Lei nº 13.467/17,
no tocante à transcendência do recurso de revista como requisito de ad-
missibilidade, sem qualquer pretensão de esgotar o assunto abordado. De
forma simples e objetiva o leitor poderá conhecer um pouco mais sobre as
mudanças que estão em vigor desde o dia 11/11/2017.

Introdução
A Lei 13.467 de 14 de julho de 2017 tramitou na Câmara dos Deputados
com o Projeto 38 de 2017 e passou pelo período de vacatio legis de 120
dias, período curto para alterações de proporções tão relevantes, tanto no
que tange ao direito material, quanto no que tange ao direito processual
do trabalho.

Dentre tantas alterações legislativas da denominada reforma trabalhista,


houve regulamentação e inovação quanto aos indicadores de transcen-
dência do recurso de revista para o Tribunal Superior do Trabalho – TST,
sendo estes considerados como pré-condição de admissibilidade do alu-
dido recurso.

71
NOVOS REQUISITOS E A TRANSCENDÊNCIA
RECURSAL
O manejo dos recursos tra- da transcendência para redução
balhistas, e em especial o re- quantitativa de processos, com a
curso de revista, traz certos finalidade precípua de ultimar a
pressupostos recursais que são prestação jurisdicional de forma
divididos em pressupostos sub- satisfatória.
jetivos e objetivos. Na língua portuguesa, a
Os subjetivos podem ser transcendência, esclarece o di-
classificados pela legitimidade, cionário Houaiss, é o caráter do
capacidade postulatória e inte- que transcende; superioridade
resse processual. de inteligência, perspicácia, sa-
Os objetivos, podem ser des- gacidade, importância superior.
tacados como: recorribilidade do A transcendência, segundo
ato, adequação, tempestividade, João de Lima Teixeira Filho, é
preparo, regularidade na repre- noção meta-jurídica, com notável
sentação, e agora a compro- subjetividade, ainda mais porque
vação da transcendência, sem tem a ver com reflexos gerais de
prejuízo do prequestionamento natureza econômica, política, so-
(Súmula 297 do C. TST) da ma- cial ou jurídica.
téria a ser discutida no Tribunal O PL nº 3.267/2000, que foi
Superior do Trabalho (TST). base para a edição da MP nº
É de se lembrar que o Tribu- 2.226/2001, esclarecia a trans-
nal Superior do Trabalho (TST) cendência com relação aos refle-
goza da mesma natureza do Su- xos gerais de natureza jurídica,
premo Tribunal Federal (STF) no política, social ou econômica,
que se refere à instância extraor- considerando: a) jurídica, o des-
dinária, atuando por sua vez sob respeito patente aos direitos hu-
o prisma de delegação na inter- manos fundamentais ou aos in-
pretação final do ordenamento teresses coletivos indisponíveis,
jurídico-trabalhista infraconstitu- com comprometimento da segu-
cional, motivo pelo qual deve ser rança e estabilidade das relações
dado o mesmo tratamento em jurídicas; b) política, o desrespei-
termos de mecanismos reduto- to notório ao princípio federativo
res de recursos ao STF (reper- ou à harmonia dos Poderes cons-
cussão geral), também ao TST. tituídos; c) social, a existência de
A quantidade estratosférica situação extraordinária de discri-
de recursos que sobem aos tri- minação, de comprometimento
bunais superiores não permite do mercado de trabalho ou de
uma apreciação satisfatória das perturbação notável à harmonia
causas submetidas a estas es- entre capital e trabalho; d) eco-
feras, e por isso se fez neces- nômica, a ressonância de vulto
sário a criação do mecanismo da causa em relação à entidade

72
de direito público ou economia a causa oferece transcendência
mista, ou à grave repercussão da com relação aos reflexos gerais
questão na política econômica de natureza econômica, política,
nacional, no segmento produtivo social ou jurídica. (Incluído
ou no desenvolvimento regular pela Medida Provisória nº 2.226,
da atividade empresarial. de 4.9.2001)”
Ives Gandra da Silva Martins A Lei 13.467/2017 em co-
Filho, ao analisar o PL nº 3.267, mento inicialmente tratou de re-
no que faz relação à transcendên- vogar os § § 3º., 4º., 5º. e 6º. do
cia jurídica, aponta, de imediato, art. 896 da CLT que assim asse-
quatro hipóteses: a) recursos veravam:
oriundos de ações civis públicas, • “Art. 896 - Cabe Recurso
cujo objeto envolva interesses de Revista para Turma do Tri-
difusos e coletivos; b) processos bunal Superior do Trabalho das
em que o sindicato atue como decisões proferidas em grau de
substituto processual da catego- recurso ordinário, em dissídio in-
ria, defendendo interesse indi- dividual, pelos Tribunais Regio-
viduais homogêneos; c) causas nais do Trabalho, quando: ...
que discutam norma que tenha • § 3º Os Tribunais Regio-
por fundamento maior o próprio nais do Trabalho procederão,
direito natural, cujo desrespeito obrigatoriamente, à uniformi-
pode ensejar a necessidade de zação de sua jurisprudência e
defesa dos direitos humanos fun- aplicarão, nas causas da com-
damentais; d) processos em que petência da Justiça do Trabalho,
um Tribunal Regional do Traba- no que couber, o incidente de
lho resista a albergar a jurispru- uniformização de jurisprudência
dência pacificada do TST ou do previsto nos termos do Capítulo
STF. I do Título IX do Livro I da Lei nº
O artigo 896-A da CLT, com 5.869, de 11 de janeiro de 1973
redação dada pela Medida Pro- (Código de Processo Civil). (Re-
visória nº 2.226/2001 já havia dação dada pela Lei nº 13.015,
instituído a transcendência como de 2014)
condição de admissibilidade do • § 4º Ao constatar, de ofício
recurso de revista. Foi algo que ou mediante provocação de qual-
antecedeu à repercussão geral quer das partes ou do Ministério
do Recurso Extraordinário no Público do Trabalho, a existência
Supremo Tribunal Federal (STF), de decisões atuais e conflitan-
contudo delegou sua regulamen- tes no âmbito do mesmo Tribu-
tação ao TST, que, em virtude de nal Regional do Trabalho sobre
divergência interna, nunca o fez. o tema objeto de recurso de re-
O caput do artigo está redigido vista, o Tribunal Superior do Tra-
da seguinte forma: balho determinará o retorno dos
“Art.896-A - O Tribunal Supe- autos à Corte de origem, a fim de
rior do Trabalho, no recurso de re- que proceda à uniformização da
vista, examinará previamente se jurisprudência. (Redação dada

73
pela Lei nº 13.015, de 2014) da omissão.
• § 5º A providência a que se De mais a mais, e com intuito
refere o § 4o deverá ser determi- de reduzir a quantidade de pro-
nada pelo Presidente do Tribunal cessos e de restrição do recur-
Regional do Trabalho, ao emitir so de revista, a Lei 13.467/2017
juízo de admissibilidade sobre o (Reforma Trabalhista) com-
recurso de revista, ou pelo Minis- plementa o referido artigo em
tro Relator, mediante decisões 06(seis) parágrafos, exigindo a
irrecorríveis.(Redação dada pela demonstração da transcendên-
Lei nº 13.015, de 2014) cia do recurso, sob pena de ele
• § 6º Após o julgamento do não ser admitido:
incidente a que se refere o § 3º, • “ § 1º São indicadores de
unicamente a súmula regional ou transcendência, entre outros:
a tese jurídica prevalecente no • I - econômica, o elevado
Tribunal Regional do Trabalho e valor da causa;
não conflitante com súmula ou • II - política, o desrespeito
orientação jurisprudencial do Tri- da instância recorrida à jurispru-
bunal Superior do Trabalho ser- dência sumulada do Tribunal Su-
virá como paradigma para viabi- perior do Trabalho ou do Supre-
lizar o conhecimento do recurso mo Tribunal Federal.
de revista, por divergência. (Re- • III - social, a postulação,
dação dada pela Lei nº 13.015, por reclamante-recorrente, de di-
de 2014)” GRIFOS NOSSOS. reito social constitucionalmente
Tais dispositivos revogados assegurado.
preconizavam a necessidade de • IV - jurídica, a existência
uniformização de jurisprudência de questão nova em torno da in-
por parte dos TRT´s, incumbên- terpretação da legislação traba-
cia esta devida ao TST, pelo que lhista.
tal revogação não foi de todo • § 2º Poderá o relator, mo-
ruim. nocraticamente, denegar segui-
Além disso, acrescentou-se mento ao recurso de revista que
ao artigo 896, o § 1º, inciso IV não demonstrar transcendência,
para exigir do recorrente a trans- cabendo agravo desta decisão
crição na peça recursal, em caso para o colegiado.
de suscitar preliminar de nulida- • § 3º Em relação ao recur-
de de julgamento por negativa de so que o relator considerou não
prestação jurisdicional, o trecho ter transcendência, o recorrente
dos embargos de declaração em poderá realizar sustentação oral
que foi pedido o pronunciamento sobre a questão da transcendên-
do tribunal sobre a questão vei- cia, durante cinco minutos em
culada no recurso ordinário e o sessão.
trecho da decisão do Regional • § 4º Mantido o voto do rela-
que rejeitou os embargos quanto tor quanto à não transcendência
ao pedido, para cotejo e verifica- do recurso, será lavrado acórdão
ção de imediato, da ocorrência com fundamentação sucinta, que

74
constituirá decisão irrecorrível no curso extraordinário quando a
âmbito do tribunal. questão constitucional nele ver-
• § 5º É irrecorrível a deci- sada não tiver repercussão ge-
são monocrática do relator que, ral, nos termos deste artigo.
em agravo de instrumento em re- • § 1º Para efeito de reper-
curso de revista, considerar au- cussão geral, será considerada
sente a transcendência da maté- a existência ou não de questões
ria. relevantes do ponto de vista eco-
• § 6º O juízo de admissi- nômico, político, social ou jurídi-
bilidade do recurso de revista co que ultrapassem os interes-
exercido pela Presidência dos ses subjetivos do processo.
Tribunais Regionais do Trabalho • § 2º O recorrente deverá
limita-se à análise dos pressu- demonstrar a existência de re-
postos intrínsecos e extrínse- percussão geral para apreciação
cos do apelo, não abrangendo exclusiva pelo Supremo Tribunal
o critério da transcendência das Federal.
questões nele veiculadas.” GRI- • § 3º Haverá repercussão
FOS NOSSOS. geral sempre que o recurso im-
Como se vê, fora adotado pugnar acórdão que:
a essência da repercussão ge- • I - contrarie súmula ou ju-
ral, prevista no art. 102 § 3º da risprudência dominante do Su-
Constituição Federal de 1988: premo Tribunal Federal;
• “§ 3º No recurso extraor- • II - tenha sido proferido em
dinário o recorrente deverá de- julgamento de casos repetitivos;
monstrar a repercussão geral • II – (Revogado);(Reda-
das questões constitucionais ção dada pela Lei nº 13.256, de
discutidas no caso, nos termos 2016) (Vigência)
da lei, a fim de que o Tribunal • III - tenha reconhecido a
examine a admissão do recur- inconstitucionalidade de tratado
so, somente podendo recusá-lo ou de lei federal, nos termos do
pela manifestação de dois terços art. 97 da Constituição Federal.
de seus membros. (Incluída pela • § 4º O relator poderá ad-
Emenda Constitucional nº 45, de mitir, na análise da repercussão
2004) “GRIFOS NOSSOS. geral, a manifestação de tercei-
A matéria foi regulamentada ros, subscrita por procurador ha-
por lei, mediante alteração do bilitado, nos termos do Regimen-
Código de Processo Civil (CPC) to Interno do Supremo Tribunal
de 1973 e incorporado no CPC Federal.
de 2015, inclusive acrescentan- • § 5º Reconhecida a reper-
do algo idêntico ao recurso espe- cussão geral, o relator no Supre-
cial para o Superior Tribunal de mo Tribunal Federal determinará
Justiça (STJ): a suspensão do processamento
• Art. 1.035. O Supremo de todos os processos penden-
Tribunal Federal, em decisão ir- tes, individuais ou coletivos, que
recorrível, não conhecerá do re- versem sobre a questão e trami-

75
tem no território nacional. • § 10. (Revogado). (Reda-
• § 6º O interessado pode ção dada pela Lei nº 13.256, de
requerer, ao presidente ou ao 2016)
vice-presidente do tribunal de • § 11. A súmula da decisão
origem, que exclua da decisão sobre a repercussão geral cons-
de sobrestamento e inadmita o tará de ata, que será publicada
recurso extraordinário que tenha no diário oficial e valerá como
sido interposto intempestivamen- acórdão. GRIFOS NOSSOS.
te, tendo o recorrente o prazo de Como é notório, a Lei 13.467
5 (cinco) dias para manifestar-se exemplificou alguns indicadores
sobre esse requerimento. da transcendência, que devem
• § 7º Da decisão que inde- estar presentes para a interpo-
ferir o requerimento referido no § sição do recurso de revista. A
6º caberá agravo, nos termos do transcendência econômica deve
art. 1.042. estar relacionada ao elevado va-
• § 7º Da decisão que inde- lor da causa. Já a política refe-
ferir o requerimento referido no § re-se ao desrespeito da instância
6º ou que aplicar entendimento recorrida à súmula do TST ou do
firmado em regime de repercus- Supremo Tribunal Federal. A so-
são geral ou em julgamento de cial, por sua vez, relaciona-se à
recursos repetitivos caberá agra- postulação de um direito social
vo interno. (Redação dada pela constitucionalmente assegurado.
Lei nº 13.256, de 2016) (Vigên- E, por fim, a jurídica deve abran-
cia) ger uma questão nova sobre in-
• § 8º Negada a repercus- terpretação da legislação traba-
são geral, o presidente ou o vice- lhista.
-presidente do tribunal de origem É evidente que pelo próprio
negará seguimento aos recursos texto legislativo, o rol de indica-
extraordinários sobrestados na dores da transcendência não é
origem que versem sobre maté- taxativo, apenas exemplificativo,
ria idêntica. sendo possível a inclusão de ou-
• § 9º O recurso que tiver a tros parâmetros a critério dos mi-
repercussão geral reconhecida nistros do Colendo TST.
deverá ser julgado no prazo de 1 Um dos aspectos mais ex-
(um) ano e terá preferência sobre tenuantes é a previsão de irre-
os demais feitos, ressalvados os corribilidade das decisões de
que envolvam réu preso e os pe- não transcendência, trazida no
didos de habeas corpus. § 5º do art. 869-A da CLT, que
• § 10. Não ocorrendo o estabelece a irrecorribilidade da
julgamento no prazo de 1 (um) decisão monocrática do relator
ano a contar do reconhecimento que, em agravo de instrumento
da repercussão geral, cessa, em em recurso de revista, conside-
todo o território nacional, a sus- rar ausente a transcendência da
pensão dos processos, que reto- matéria. Contrariamente à reper-
marão seu curso normal. cussão geral, que é decidida de

76
forma colegiada. sidade de indicadores com pa-
A transcendência pode ser râmetros mais claros e objetivos,
decidida monocraticamente e, a fim de se evitar situações de
sem qualquer previsão de recur- instabilidade, pois estas altera-
so no caso de agravo de instru- ções ainda carecem de debates
mento. e discussões e com sérios riscos
Tais circunstâncias podem de gerarem insegurança jurídica,
gerar grande insegurança jurídica instituto este entabulado no art.
dentro da própria Corte trabalhis- 5º. caput da Constituição Fede-
ta, vez em que haverá situações ral:
em que determinado ministro se • “Art. 5º Todos são iguais
posicionará pela transcendência perante a lei, sem distinção de
em certo recurso, e outro minis- qualquer natureza, garantindo-se
tro, ao analisar caso parecido, aos brasileiros e aos estrangei-
poderá entender pela não trans- ros residentes no País a inviola-
cendência, e sem a previsão de bilidade do direito à vida, à liber-
um instrumento que uniformize o dade, à igualdade, à segurança
entendimento dentro daquele Tri- e à propriedade, nos termos se-
bunal Superior. guintes:” GRIFOS NOSSOS.
Além disso, tais indicado- A Lei da reforma trabalhista
res são por demais subjetivos; também alterou a autonomia dos
a exemplo no econômico, em Tribunais Regionais do Trabalho
que é relativo ao elevado valor (TRT´S), no sentido de que não
da causa, tem-se a necessidade poderão adentrar as questões
de estipulação de um referencial, relativas ao instituto da transcen-
pois um processo no custo de R$ dência, deixando claro que tal
500.000,00 (quinhentos mil re- função compete exclusivamente
ais) pode ser extremante eleva- ao TST, consoante § 6º. do art.
do para o reclamante, mas não 896-A da CLT.
para a reclamada.
Certamente existe a neces-

77
Conclusão
Destarte, conclui-se que a ideia do legislador quando da criação da Lei
13.467/2017, que regulamentou e implementou a transcendência como
requisito do recurso de revista, teve como objetivo maior racionalizar e
simplificar o julgamento dos recursos que chegam até o TST, viabilizando
o exercício da função de guardião maior da legislação trabalhista, que a
corte deve cumprir por imposição constitucional.

Contudo, as empresas e os trabalhadores enfrentarão grande dificulda-


de para ter seus processos apreciados pelo TST, vez em que terão de
demonstrar que as matérias constantes de seu recurso transcendem o
mero interesse subjetivo das partes e terão abrangência maior dentro da
sociedade.

Um dos aspectos mais inquietantes é a previsão de irrecorribilidade das


decisões de não transcendência, segundo o qual é irrecorrível a decisão
monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de re-
vista, considerar ausente a transcendência da matéria. Diferentemente da
repercussão geral, que é decidida de forma colegiada, a transcendência
pode ser decidida monocraticamente e, o que é pior, sem previsão de re-
curso no caso de agravo de instrumento.

Além do mais, como o rol de indicadores de transcendência não é taxati-


vo, é possível que outros parâmetros sejam incluídos a critério dos minis-
tros do TST.

Certamente, isto poderá gerar uma enorme insegurança dentro da própria


Corte Trabalhista, pois haverá situações em que os ministros podem di-
vergir sobre o entendimento da transcendência.

Portanto, necessário se faz que os indicadores da transcendência sejam


mais objetivos e claros, a fim de evitar divergências, instabilidade e inse-
gurança jurídica para a sociedade.

78
Referências Bibliográficas
Instituto Antônio Houaiss. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio
de Janeiro: Objetiva, 2004, p. 2.749.

Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Vianna, Segadas; Teixeira, Lima.


Instituições de Direito do Trabalho, v. 2. São Paulo: LTr, 22ª ed., 2005, p.
1498.

Martins Filho, Ives Gandra da Silva. Ob. cit., p. 916.

Lei n.º 13.467, de 13 de Julho de 2017. Reforma Trabalhista. Disponível


em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13467.
htm. Acesso em 27/01/2018.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm.

DELGADO, Mauricio Godinho. A reforma trabalhista no Brasil. São Paulo.


LTr, 2017.

SILVA, Homero Batista Mateus. Comentários à reforma trabalhista. Aná-


lise da Lei 13.467/2017. Artigo por artigo. São Paulo. Revista dos Tribu-
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SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 10ª edição.


De acordo com o novo CPC. São Paulo: LTr, 2016.

LIMA. Francisco Meton Marques de. Reforma trabalhista. Entenda ponto


a ponto. São Paulo. LTr, 2017.

www.agu.gov.br/page/download/index/id/892456

79
Grupo econônimo e responsabi-
lidade executiva trabalhista

LUCIANA VITALINA FIRMINO DA COSTA

Advogada. Professora. Palestrante. Presidente da Co-


missão de Direito Processual Civil da 242a Subseção
da OAB/Butantã. Vice-Presidente da Comissão de Di-
reito Previdenciário da 242a Subseção da OAB/Butan-
tã. Membro efetivo da Comissão da Mulher Advogada
da OAB/SP. Mestranda em Direito pela UNINOVE. Cur-
sando MBA em Direito do Trabalho e Previdenciário.
Pós-Graduanda em Direito Tributário. Pós-graduada
em Direito da Seguridade Social, Direito Civil e Direito
Processual Civil.

SUMÁRIO
INTRODUÇÃO------------------------------------ 81

I. REFORMA TRABALHISTA-------------------------- 82

II. GRUPO ECONÔMICO ---------------------------- 82

II.I GRUPO ECONÔMICO VERTICAL E HORIZONTAL - -- 83

II.II IDENTIDADE DE SÓCIOS ---------------------- 84

III. SOLIDARIEDADE ATIVA E PASSIVA - --------------- 85

IV. CARACTERÍSTICAS DA EXECUÇÃO TRABALHISTA DE


GRUPO ECONÔMICO ------------------------------ 85

CONCLUSÃO------------------------------------- 86

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS- --------------------- 87

PALAVRAS-CHAVE:
GRUPO ECONÔMICO. REFORMA TRABALHISTA. CLT. SÓCIOS. EXECUÇÃO.
SOLIDARIEDADE. RESPONSABILIDADE. EMPRESAS.

80
Introdução
Este trabalho tem como objetivo apresentar de forma simples e objetiva
as principais mudanças com relação a grupo econômico trazidas pela Lei
no 13.467/2017 que alterou diversos artigos da Consolidação das Leis do
Trabalho.

Apresentamos de forma sucinta as espécies de grupo econômico (horizon-


tal e vertical), bem como a diferença entre a solidariedade ativa e passiva.

Finalizando com breves comentários sobre a execução trabalhista do gru-


po econômico.

O desenvolvimento desta tarefa é feito através da pesquisa bibliográfica


onde se buscou obter subsídios para elaboração do presente artigo.

81
I. Reforma Trabalhista
A Lei no 13.467/2017 publi- alterações promovidas entraram
cada no Diário Oficial da União em vigor após o decurso do pra-
no dia 14 de julho de 2017, al- zo de 120 (cento e vinte) dias da
terou a Consolidação das Leis data da publicação, ou seja, en-
do Trabalho (CLT), bem como as traram em vigor no dia 11 de no-
Leis no 6.019/1974, 8.036/1990 vembro de 2017.
e 8.212/1991, de 24 de julho de Dentre as diversas alte-
1991, objetivando adequar a le- rações promovida pela Lei no
gislação às novas relações de 13.467/2017, destacamos as
trabalho. modificações no tocante ao gru-
Conforme determinado no po econômico.
artigo 6o da Lei 13.467/2017 as

II. Grupo Econômico


O artigo 2o da Consolida- da quando, mesmo guardando
ção das Leis do Trabalho (CLT) cada uma sua autonomia, inte-
com a alteração dada pela Lei grem grupo econômico, serão
no 13.467/2017 nos apresenta a responsáveis solidariamente
definição de empregador e grupo pelas obrigações decorrentes
econômico, vejamos: da relação de emprego.
• “Art. 2o - Considera-se • § 3o Não caracteriza gru-
empregador a empresa, indivi- po econômico a mera identi-
dual ou coletiva, que, assumin- dade de sócios, sendo neces-
do os riscos da atividade econô- sárias, para a configuração
mica, admite, assalaria e dirige a do grupo, a demonstração do
prestação pessoal de serviço. interesse integrado, a efetiva
• § 1o - Equiparam-se ao comunhão de interesses e a
empregador, para os efeitos ex- atuação conjunta das empre-
clusivos da relação de emprego, sas dele integrantes.” (negri-
os profissionais liberais, as insti- tou-se).
tuições de beneficência, as as-
sociações recreativas ou outras Pela leitura do artigo acima
instituições sem fins lucrativos, mencionado, observamos que
que admitirem trabalhadores para caracterizar grupo econô-
como empregados. mico é necessário que a empre-
• § 2o Sempre que uma ou sa esteja sob a mesma direção,
mais empresas, tendo, embo- controle ou administração de ou-
ra, cada uma delas, persona- tra (empresa); essa é a hipótese
lidade jurídica própria, estive- de grupo econômico hierarquiza-
rem sob a direção, controle ou do ou sob subordinação, também
administração de outra, ou ain- conhecido como grupo econômi-

82
co vertical. Vale destacar que a nova
Segundo o Legislador a mera redação dada pela Lei no
identidade de sócio não caracte- 13.467/2017 ao artigo 2o da CLT
riza o grupo econômico, sendo não dispõe sobre a prestação de
necessário a demonstração do serviços em mais de uma empre-
interesse integrado, a efetiva co- sa do
munhão de interesses e a atua- 3
ção conjunta das empresas, ou grupo econômico, razão pela
seja, deve demonstrar a partici- qual, entendemos que permane-
pação da empresa na utilização ce válida o disposto na Súmula
de serviços, movimentação de 129 do TST, a saber:
custos e etc., estamos, portanto, • “Súmula no 129 do TST
diante da hipótese de grupo eco- • CONTRATO DE TRABA-
nômico horizontal ou sob coorde- LHO. GRUPO ECONÔMICO
nação. • A prestação de serviços a
A nova redação do artigo 2o mais de uma empresa do mes-
da CLT trouxe o entendimento mo grupo econômico, durante a
dos Tribunais Regionais do Tra- mesma jornada de trabalho, não
balho e do Tribunal Superior do caracteriza a coexistência de
Trabalho quanto a existência de mais de um contrato de trabalho,
grupo econômico. salvo ajuste em contrário.”

II.I Grupo econômico vertical e horizon-


tal
Como dito alhures, a doutri- ção.
na classifica o grupo econômico O grupo econômico horizon-
em: grupo econômico vertical e tal, segundo a doutrina, configu-
grupo econômico horizontal. ra-se quando existe uma relação
O grupo econômico vertical é de coordenação, em que não há
aquele em que há subordinação subordinação entre as empre-
entre as empresas e está previs- sas.
to no §2o, primeira parte, do arti- Nessa hipótese (horizontal),
go 2o da CLT. é possível a formação de grupo
Para esse tipo de grupo eco- econômico ainda que as empre-
nômico (vertical), exige-se re- sas mantenham sua autonomia.
quisitos mais rígidos para o re- O grupo econômico horizon-
conhecimento do conglomerado tal está previsto na parte final do
econômico, tais como, controle, §2o, do artigo 2o da CLT.
administração ou laços de dire-

83
II.II. Identidade de Sócios
O §3o do artigo 2o da CLT foi • “Vistos,
uma inovação do Legislador que • Melhor analisando os au-
claramente definiu que a simples tos, não foram encontrados os
identidade de sócios não carac- requisitos necessários para
teriza grupo econômico. que seja configurada a existên-
A primeira leitura, nos leva a cia de grupo econômico, como
pensar (equivocadamente) que preconiza o art. 2o, § 2o da
o Legislador restringiu os direi- CLT. As empresas apontadas
tos trabalhistas ao excluir a mera como formadoras de grupo
identidade dos sócios como ca- econômico possuem sócios
racterística do grupo econômico. em comum, estão situadas no
4 mesmo endereço, contudo,
Todavia, trata-se de tese já não restou demonstrado con-
adotada pela jurisprudência, uma trole administrativo e financei-
vez que há precedentes no Tri- ro entre as empresas.
bunal Superior do Trabalho que • A mera identidade de só-
concluiu que a mera identidade cios não caracteriza o grupo
de sócios não era suficiente para econômico, pois são neces-
caracterizar grupo econômico. sários para a configuração do
O próprio §3o do artigo 2o da grupo três requisitos, quais
CLT esclarece quais os critérios sejam: a demonstração do in-
para definir o grupo econômico: teresse integrado, a efetiva co-
“a demonstração do interesse in- munhão de interesses e a atu-
tegrado, a efetiva comunhão de ação conjunta das empresas
interesses e a atuação conjunta dele integrantes (artigo 2o, pa-
das empresas dele integrantes”. rágrafo 3o, da CLT, acrescentado
Frise-se: se as empresas pela Lei 13.467/2017). Portanto,
atuam em atividades econômi- indefiro o pleito autoral ante a
cas completamente diversas e ausência de requisitos legais.
sob direção distintas, sem com- Poderia-se vislumbrar a possi-
partilhamento de clientes, pro- bilidade de abertura de inciden-
duto ou estabelecimento, não se te de desconsideração inversa.
configura grupo econômico, pela (...)” (Reclamação Trabalhista
simples identidade de sócios. no 0010357-45.2014.5.01.0018)
O Juiz Marcos Dias de Cas- (negritou-se).
tro da 18o Vara do Trabalho do Para o Magistrado, não exis-
Rio de Janeiro não reconheceu a tiu a demonstração de controle
existência de grupo econômico, administrativo e financeiro entre
apesar das empresas possuírem as empresas, razão pela qual
os mesmos sócios e estarem si- indeferiu a formação de grupo
tuadas no mesmo endereço, ve- econômico pleiteado pelo Recla-
jamos: mante.

84
III. Solidariedade ativa e passiva
A solidariedade das empre- econômico e, portanto, são res-
sas pode se apresentar de 02 ponsáveis apenas pelos débitos
(duas) formas: ativa e passiva. trabalhistas.
A teoria da solidariedade ati- O TST entende que já que
va, para a doutrina, pressupõe as empresas coligadas podem
que todas as empresas do gru- ser consideradas responsáveis
po econômico são responsáveis, pelas verbas trabalhistas, os em-
tendo em vista que todas as em- pregados, por sua vez, podem
presas que integram o conglo- exercer atividades nas empresas
merado econômico são vistas coligadas sem a necessidade de
como um mesmo empregador. formação de novo contrato de
Todavia, para a teoria da trabalho.
solidariedade passiva, uma das Esse entendimento, como
empresas é a empregadora e já mencionado, está previsto na
as demais integrantes do grupo Súmula 129 do TST1.

IV. Características da execução traba-


lhista de grupo econômico
Os estudiosos entendem que grupo econômico.
o pagamento do débito trabalhis- Por fim, registre-se que
ta é dever de todos os integran- em Outubro/2017 foi ajuizada
tes do grupo econômico. pela Confederação Nacional de
Na hipótese de existência de Transportes (CNT) a Ação de Ar-
grupo econômico o crédito traba- guição de Descumprimento de
lhista pode ser exigido de qual- Preceito Fundamental (ADPF) no
quer empresa, não tendo que 488 que questiona os atos pra-
se falar em benefício de ordem, ticados por Juízes do Trabalho
uma vez que a responsabilida- que incluem,w na fase de cum-
de das empresas integrantes do primento de sentença ou na fase
grupo econômico é solidária e de execução, pessoas físicas ou
não subsidiária. jurídicas que não participaram
A prova da existência ou não dos processos trabalhistas sob
do grupo econômico cabe ao Re- o argumento que trata-se de um
clamante, nos termos do artigo mesmo grupo econômico. A Re-
818 da Consolidação das Leis do latora dessa ação é a Ministra
1 Súmula no 129 do TST
CONTRATO DE TRABALHO. GRU- Trabalho (também alterada pela Rosa Weber e essa ADPF ainda
PO ECONÔMICO Lei no 13.467/2017), contudo, não tem data de julgamento.
A prestação de serviços a mais de
uma empresa do mesmo grupo eco- nada impede que o Juiz inverta
nômico, durante a mesma jornada o ônus da prova determinando
de trabalho, não caracteriza a coe-
xistência de mais de um contrato de que as Empresas Reclamadas
trabalho, salvo ajuste em contrário. demonstrem a inexistência de

85
Conclusão
A Lei no 13.467/2017 alterou diversos artigos da Consolidação das Leis
Trabalhistas, além de alterar outras Leis presentes no nosso ordenamento
jurídico.

Com relação ao grupo econômico, o Legislador definiu quando se constitui


o grupo, deixando claro que a mera identidade de sócios não é suficiente
para declarar a existência de grupo econômico.

O artigo modificado simplesmente repetiu o entendimento dos Tribunais


Regionais do Trabalho no tocante a existência de grupo econômico.

Em que pese a existência da Arguição de Descumprimento de Preceito


Fundamental (ADPF) no 488 em que se discute a inclusão de empresas
e pessoas físicas na fase de execução, sob a alegação que trata-se de
grupo econômico, é notório destacar que referida ADPF foi proposta em
Outubro de 2017, ou seja, após a publicação da Lei no 13.467/2017 e an-
tes da entrada em vigor da referida lei.

Nos resta aguardar o resultado dessa ADPF para saber qual será o enten-
dimento dos Ministros do Supremo Tribunal Federal no tocante a matéria,
levando em consideração a Lei no 13.467/2017 e a Constituição Federal.

86
Referências Bibliográficas
CASSAR, Vólia Bomfim. BORGES, Leonardo Dias. Comentários à Refor-
ma Trabalhista. Rio de Janeiro: Método, 2017.

DELGADO, Mauricio Godinho. DELGADO, Gabriela Neves. A reforma tra-


balhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/2017. São Paulo:
LTr Editora, 2017.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Reforma trabalhista: Análise crítica da


Lei 13.467/2017. Salvador: JusPODIVM, 2017.

MAGALHÃES. Joalvo. Reforma trabalhista e grupo econômico. <https://


www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/reforma-trabalhista/reforma- tra-
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MOREIRA, Cibele Rezende. Grupos Econômicos: especificidades nas


relações de emprego. Disponível em <http://www.conteudojuridico.com.
br/artigo,grupos- economicos-especificidades-nas-relacoes-de-empre-
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RODRIGUES. Carlos Alberto Oliveira. Reforma trabalhista e grupo econô-


mico. < https://jus.com.br/artigos/63035/reforma-trabalhista-e-grupo-eco-
nomico>. Acesso em 02/05/2018.

SCHIAVI, Mauro. A reforma trabalhista e o processo do trabalho. São Pau-


lo: LTr Editora, 2017.

87
A mitigação da Justiça Gratuita
introduzida pela lei nº 13.467/17
– inconstitucionalidades e “incon-
vencionalidades”

MARCO AURÉLIO F. GALDURÓZ FILHO

Advogado. Proprietário do Escritório Galduróz Advo-


cacia – Sorocaba/SP. Membro da Comissão do Exer-
cício da Advocacia Trabalhista da OAB de Sorocaba/
SP – 24ª Subseção, 2013/2015. Membro da Comis-
são de Relacionamento Institucional OAB/SP e TRT
15ª Região a partir de 2016. Especialista em Direito
Material do Trabalho e Processo do Trabalho pela
Faculdade Damásio. Professor em diversos Cursos
de Graduação e Pós-Graduação

SUMÁRIO
INTRODUÇÃO------------------------------------ 89

I. DA ATUAL LEGISLAÇÃO - CLT--------------------- 90

II. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LIMITAÇÃO DO


ACESSO À JUSTIÇA-------------------------------- 90

III. INCONVENCIONALIDADE DE LIMITAÇÃO DO ACESSO


À JUSTIÇA--------------------------------------- 92

III. DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS------ 93

CONCLUSÃO------------------------------------- 95

PALAVRAS-CHAVE:
NÃO RETROCESSO SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE. INCONVENCIONALIDADE.
BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. LEI Nº 13.467/17. ARTIGO 790-B E 791-A, CLT.

88
Introdução
Indubitável o momento de difícil compreensão de alteração da legislação
laboral, porquanto houve significativa alteração tanto no direito material
quanto processual.

Urge salientar que a reforma se deu às pressas, não se observando o me-


lhor critério técnico na elaboração das alterações na legislação.

Em decorrência da falta de diálogo com as entidades sociais e dos verda-


deiros atores das relações juslaborais (advogados, membros do Ministério
Público do Trabalho e magistrados), é cristalina a inadequação constitu-
cional e convencional de vários artigos da citada reforma trabalhista.

O artigo detém como objetivo a demonstração dos fundamentos neces-


sários para se sustentar o pedido de inconstitucionalidade pelo controle
difuso, desde o primeiro grau de jurisdição no tocante à mitigação da con-
cessão do benefício da justiça gratuita, com eventuais condenações em
honorários periciais e advocatícios sucumbenciais.

A explanação busca o aprofundamento da normatização constitucional à


luz das convenções internacionais das quais o nosso país é signatário,
especialmente em consonância com o princípio do não retrocesso social
e do acesso integral à justiça, como meio de manutenção do equilíbrio
econômico e social.

Nesse sentido, objetivamente, buscar-se-á a demonstração de inconsti-


tucionalidade e inconvencionalidade, especialmente dos artigos 790-B e
seu parágrafo 4º, 791-A e seu parágrafo 4º, ambos da CLT.

89
I. Da atual Legislação - CLT
Inicialmente, transcrevem-se da liquidação da sentença, do
os artigos 790-B, caput e seu pa- proveito econômico obtido ou,
rágrafo 4º, 791-A e seu parágrafo não sendo possível mensurá-lo,
4º, ambos da CLT: sobre o valor atualizado da cau-
• “Art. 790-B. A responsabi- sa.
lidade pelo pagamento dos ho- • (…)
norários periciais é da parte su- • § 4o Vencido o beneficiário
cumbente na pretensão objeto da justiça gratuita, desde que não
da perícia, ainda que beneficiária tenha obtido em juízo, ainda que
da justiça gratuita.” em outro processo, créditos ca-
• (…) pazes de suportar a despesa, as
• § 4o Somente no caso em obrigações decorrentes de sua
que o beneficiário da justiça gra- sucumbência ficarão sob condi-
tuita não tenha obtido em juízo ção suspensiva de exigibilidade
créditos capazes de suportar a e somente poderão ser execu-
despesa referida no caput, ainda tadas se, nos dois anos subse-
que em outro processo, a União quentes ao trânsito em julgado
responderá pelo encargo.” da decisão que as certificou, o
• Art. 791-A. Ao advogado, credor demonstrar que deixou de
ainda que atue em causa pró- existir a situação de insuficiência
pria, serão devidos honorários de recursos que justificou a con-
de sucumbência, fixados entre o cessão de gratuidade, extinguin-
mínimo de 5% (cinco por cento) do-se, passado esse prazo, tais
e o máximo de 15% (quinze por obrigações do beneficiário.”
cento) sobre o valor que resultar

II. Da inconstitucionalidade da limitação


do acesso à justiça:
Não se esconde que a refor- qualquer custo, não se preocu-
ma na legislação laboral deteve pando com os requisitos formais
nítido viés de benefício ao poder e materiais na elaboração da
econômico. nova legislação.
Em uma rápida leitura, cons- Tal situação, de imediato, ao
tata-se que a maioria esmagado- reduzir garantias e onerar inde-
ra das alterações traz benefícios vidamente o beneficiário da jus-
para apenas um dos lados da re- tiça gratuita, viola a vedação do
lação laboral, especificamente o retrocesso social e a progressivi-
empregador. dade dos direitos humanos.
Inafastável que o outro obje- O citado conceito é trazido
tivo central da reforma foi a redu- na doutrina moderna pelo cons-
ção das demandas trabalhistas a titucionalista português José Jo-

90
aquim Gomes Canotilho.1 Tal preceito está coligado di-
Desta feita, a vedação ao retamente com o disposto no in-
retrocesso social é a necessida- ciso LXXIV, do mesmo artigo 5º,
de da manutenção de direitos já da Constituição Federal, onde se
consagrados e básicos, com vis- garante a prestação jurisdicional
tas à evolução social e a cons- àqueles que tenham insuficiên-
tante busca pelo bem comum, cia de recursos. Transcreve-se:
objetivo máximo do Estado De- “LXXIV - o Estado presta-
mocrático de Direito. rá assistência jurídica integral e
Outro ponto de destaque é o gratuita aos que comprovarem
de que a nossa Constituição de insuficiência de recursos;“
1988 é dirigente/compromissá- A normatização constitucio-
ria. nal é conhecida como de se-
As constituições dirigentes gunda geração no direito cons-
têm como traço comum a tendên- titucional com objetivo claro,
cia, em maior ou menor medida, especificamente a busca pela
a serem uma constituição total.2 igualdade e equiparação de for-
Valoriza-se no citado tipo ças entre aqueles que possuam
constitucional os princípios bá- poderio econômico desequilibra-
sicos de equilíbrio econômico e do.
financeiro, em especial os prin- Assim, a cobrança de hono-
cípios fundamentais de primeira, rários sucumbenciais e pericias
segunda, terceira e quarta gera- àqueles hipossuficientes gera
ção. um conflito na legislação e a não
A necessidade de pagamen- adequação aos preceitos consti-
to de honorários de sucumbên- tucionais.
cia, assim como de honorários Aliás, inexiste qualquer previ-
periciais por aqueles beneficiá- são semelhante no ordenamento
rios da justiça gratuita, afronta di- jurídico pátrio.
retamente tal princípio, porquan- Os dispositivos constitucio-
to limitará o acesso das pessoas nais em testilha não trazem ne-
de menor poder aquisitivo ao ju- nhum tipo de limitação, porquan-
diciário. to são normas de eficácia plena,
Deve-se mencionar, outros- não podendo ser mitigado pela
sim, a inafastabilidade da tute- legislação infraconstitucional.
la jurisdicional, princípio funda- Portanto, notório que os ar-
mental, previsto especificamente tigos em testilha trazidos pela
no inciso XXXV, do artigo 5º, da Lei nº 13.467/17 estão em con-
Constituição Federal. flito com a Constituição Federal,
1 Cf. CANOTILHO, José Joaquim O citado preceito possui o especialmente os incisos XXXV
Gomes. Estudos sobre Direitos caráter de não afastar nenhuma e LXXIV, pois afastarão várias
Fundamentais. Coimbra: Almedina,
2004, p. 111. lesão ou ameaça de direito do lesões de direito do Poder judi-
poder judiciário, porquanto todos ciário, visto que gerarão a não
2 NOVELINO, Marcelo. Direito
Constitucional . São Paulo: Método, detêm direito a uma decisão do percepção de verba de caráter
2009, 3ª ed, p. 113 citado órgão. alimentar pelo obreiro, em face

91
do desconto do seu crédito con- diretivas de nossa Constituição
quistado no curso da ação traba- Federal, especialmente os arti-
lhista. gos 1º, incisos III e IV; 3º, incisos
E não é só. Fazendo-se uma I e III, 5º, caput e parágrafo 2º, e
leitura mais abrangente, há con- 7º a 9º.
flito, também, com as normas

III. “inconvencionalidade” de limitação


do acesso à justiça
Há que se afirmar, ainda, que nacionais sobre matéria de di-
a previsão do caput e parágrafo reitos humanos assinados pelo
4º, do artigo 790-B, assim como Brasil têm natureza supralegal
o parágrafo 4º, do artigo 791-A, – em 2004, a Emenda Constitu-
não são apenas inconstitucio- cional 45 havia estabelecido que
nais, mas também ao passar esses tipos de tratados teriam
pelo crivo das Convenções Inter- valor de emenda à Constituição,
nacionais, das quais a República caso aprovados em dois turnos
Federativa do Brasil é signatária, de votação por três quintos dos
encontram sérios conflitos. membros de cada uma das ca-
O Brasil é signatário de inú- sas do Congresso Nacional -
meras convenções internacio- (Art. 5º, §3º).
nais com compromissos acerca Portanto, não se afasta que
do acesso ao poder judiciário. os pactos internacionais têm va-
O controle de convenciona- loração privilegiada em nosso or-
lidade de tratados internacionais denamento jurídico.
assinados pelo Brasil, especial- Igualmente inescusável que
mente os de direitos humanos, há a necessidade de sua apli-
é tarefa de todo o Estado Brasi- cação aos processos laborais,
leiro, e não apenas do Judiciário, diante do previsto no artigo 8º,
segundo palavras de Eduardo da CLT.
Ferrer, vice-presidente da Corte Adentrando-se à demons-
Interamericana de Direitos Hu- tração de incompatibilidade da
manos.3 reforma laboral com as citadas
Afirma-se que o controle de convenções cita-se, inicialmente,
convencionalidade é a forma de o Pacto Internacional sobre Direi-
garantir a aplicação interna das tos Econômicos, Sociais e Cultu-
convenções internacionais das rais. Tal ordenamento foi ratifica-
quais os países são signatários, do pelo Decreto nº 591/1992, no
como a Convenção Americana Brasil.
sobre Direitos Humanos, assi- Registra-se que o citado pac- 3 http://cnj.jus.br/noticias/cnj/
82548-controle-de-convencionalida-
nada em 1969 e ratificada pelo to trouxe norteamento acerca da de-deve-ser-do-estado-diz-vice-da-
Brasil em 1992. Em 2008, o STF melhoria continua das condições -corte-idh
entendeu que os tratados inter- de vida.

92
Nesse sentido, mencionam- • 1. Os Estados Partes do
-se os artigos 2º e 11: presente Pacto reconhecem o
• ARTIGO 2º direito de toda pessoa a um ní-
• 1. Cada Estado Parte do vel de vida adequado para si
presente Pacto compromete-se próprio e sua família, inclusive à
a adotar medidas, tanto por es- alimentação, vestimenta e mo-
forço próprio como pela assistên- radia adequadas, assim como a
cia e cooperação internacionais, uma melhoria continua de suas
principalmente nos planos eco- condições de vida. Os Estados
nômico e técnico, até o máximo Partes tomarão medidas apro-
de seus recursos disponíveis, priadas para assegurar a conse-
que visem a assegurar, progres- cução desse direito, reconhecen-
sivamente, por todos os meios do, nesse sentido, a importância
apropriados, o pleno exercício essencial da cooperação interna-
dos direitos reconhecidos no cional fundada no livre consenti-
presente Pacto, incluindo, em mento.
particular, a adoção de medidas Destaca-se nos preceitos a
legislativas. expressão progressividade so-
• 2. Os Estados Partes do cial, assim como a garantia de
presente Pacto comprometem- direitos, independentemente da
-se a garantir que os direitos nele situação econômica.
enunciados e exercerão em dis- O Decreto nº 678/1992, que
criminação alguma por motivo de instituiu a Convenção America-
raça, cor, sexo, língua, religião, na Sobre Direitos Humanos em
opinião política ou de outra natu- nosso país, traz outros elemen-
reza, origem nacional ou social, tos valorosos acerca da incon-
situação econômica, nascimen- vencionalidade da limitação do
to ou qualquer outra situação. acesso à justiça.
• ARTIGO 11 Nesse sentido:

IV. Direitos econômicos, sociais e cultu-


rais
Artigo 26. Desenvolvimen- sociais e sobre educação, ciên-
to progressivo: cia e cultura, constantes da Car-
Os Estados Partes compro- ta da Organização dos Estados
metem-se a adotar providências, Americanos, reformada pelo Pro-
tanto no âmbito interno como tocolo de Buenos Aires, na me-
mediante cooperação internacio- dida dos recursos disponíveis,
nal, especialmente econômica e por via legislativa ou por outros
técnica, a fim de conseguir pro- meios apropriados.
gressivamente a plena efetivi- Novamente, o destaque vai
dade dos direitos que decor- para o não retrocesso social.
rem das normas econômicas, Igualmente, a citada conven-

93
ção garantiu o acesso de todos venção Americana de Direitos
ao poder judiciário, conforme o Humanos trouxe previsão es-
artigo 8º, item I. Nesse sentido: pecial nas relações de trabalho,
• “Toda pessoa tem direi- norteando o direcionamento da
to a ser ouvida, com as devidas legislação dos países signatá-
garantias e dentro de um prazo rios.
razoável, por um juiz ou tribu- Assim:
nal competente, independente • Artigo 1º: Os Estados Par-
e imparcial, estabelecido ante- tes neste Protocolo Adicional à
riormente por lei, na apuração Convenção Americana sobre Di-
de qualquer acusação penal for- reitos Humanos comprometem
mulada contra ela, ou para que se a adotar as medidas neces-
se determinem seus direitos ou sárias, tanto de ordem interna
obrigações de natureza civil, tra- como por meio da cooperação
balhista, fiscal ou de qualquer entre os Estados, especialmente
outra natureza” (destaques não econômica e técnica, até o má-
originais). ximo dos recursos disponíveis e
Reitera-se que a norma em levando em conta seu grau de
testilha foi recebida com caráter desenvolvimento, a fim de con-
supralegal, constatando-se a im- seguir, progressivamente e de
portância na pirâmide normativa acordo com a legislação interna,
de nosso ordenamento jurídico. a plena efetividade dos direitos
Por fim, o protocolo Adicio- reconhecidos neste Protocolo.
nal-Pacto de San Salvador de
17/11/1998, aditivo à citada Con-

94
Conclusão
Demonstrou-se que a mitigação do acesso à justiça gratuita, trazida pela
Lei nº 13.467/17, não detém precedentes no ordenamento jurídico pátrio.

Afirma-se que tal mitigação é inconstitucional e não está de acordo com as


Convenções Internacionais das quais o Brasil é signatário.

Não se pode perder de vista que a justiça gratuita visa, como objetivo
fundamental, à manutenção do equilíbrio econômico e social, porquanto
a utilização do poder judiciário por todos é um dos preceitos básicos da
democracia e do Estado Democrático de Direito.

Assim, como princípio fundamental que é, a justiça gratuita não pode ser
mitigada, visto que é benefício integral da parte que pleiteia e possua os
requisitos necessários para a sua concessão.

Portanto, notória a inconstitucionalidade e inconvencionalidade do caput e


parágrafo 4º, do artigo 790-B, assim como o parágrafo 4º, do artigo 791-A,
valorizando-se o preceito da progressividade social, concedendo-se o be-
nefício da justiça gratuita àqueles que perfaçam os requisitos, sem qual-
quer tipo de limitação.

95
A reforma trabalhista e a res-
ponsabilidade do sócio retirante

MARIE ROSE HANNA NEJM

Advogada militante em São Paulo. Sócia do


Escritório BASSIL HANNA NEJM ADVOGA-
DOS. Especialista em Direito Processual Civil.
Associada da AATSP – Associação dos Advo-
gados Trabalhistas de São Paulo.

SUMÁRIO

A REFORMA TRABALHISTA E A RESPONSABILIDADE DO


SÓCIO RETIRANTE- ------------------------------- 97

CONCLUSÃO------------------------------------ 101

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS- -------------------- 101

PALAVRAS-CHAVE:
REFORMA TRABALHISTA. SÓCIO RETIRANTE

96
A Reforma na Consolidação Princípio da Proteção aos Tra-
das Leis Trabalhistas, já em vi- balhadores, implícito em nosso
gor, recebeu as mais variadas ordenamento jurídico, princípio
modificações. No presente artigo este que norteia o Direito do Tra-
abordaremos as inovações re- balho, em razão da, até então,
lacionadas ao sócio retirante da ausência de dispositivo legal es-
sociedade, suas responsabilida- pecífico sobre o tema.
des junto à empresa, apontando Nesse sentido, as decisões
as semelhanças com o código judiciais, mantinham a conformi-
civil, e traçando um paralelo com dade de responsabilizar igualita-
as decisões anteriores à refor- riamente o sócio atual e o sócio
ma, sobre o tema. retirante, com relação aos em-
Até a entrada em vigor da Lei pregados que foram contratados
13.467/2017, a única previsão le- antes de sua retirada, de forma
gal na esfera trabalhista quanto à solidária e por tempo indetermi-
modificação na sociedade, esta- nado, com a justificativa de que
va inserida no Artigo 10 da CLT, o sócio retirante se beneficiou do
a qual permanece inalterada e trabalho do reclamante, sem ser
preceitua que qualquer alteração levado em consideração o tempo
na estrutura jurídica da empresa que o ex-sócio já havia saído da
não afetará os direitos adquiridos sociedade.
dos empregados. Nesta esteira, conceituamos
Com isso, verificamos que que, não localizando nenhum
pelo Princípio da Proteção ao bem de propriedade ou ativos
Trabalhador, a Consolidação das da empresa demandada, era
Leis Trabalhistas busca garantir cabível a desconsideração da
os direitos dos empregados, via personalidade jurídica sendo in-
de regra, hipossuficientes, mes- cluídos os sócios e ex-sócios na
mo que a sociedade empresária execução, sem nenhuma ordem
sofra qualquer tipo de mudança de preferência entre sócios e ex-
no quadro societário. -sócios, e sem qualquer análise
Contudo, até então, a legis- temporal com relação a retirada
lação trabalhista se mantinha do ex-sócio do contrato social da
omissa em relação ao tempo e empresa.
forma de responsabilização dos Já a jurisprudência mais re-
sócios retirantes da sociedade. cente, mesmo antes da entrada
Antes da reforma trabalhista, em vigor da reforma trabalhista,
num primeiro momento, os tribu- começou a considerar ao menos
nais atribuíam aos sócios retiran- o prazo de 02 anos da retirada
tes da sociedade a responsabi- do sócio para responsabilizá-lo
lidade de forma solidária pelas dos encargos trabalhistas da em-
relações trabalhistas advindas presa, porém, majoritariamente,
das contratações que tenham manteve-se a responsabilidade
ocorrido enquanto o sócio partici- solidária entre o ex-sócio e os
pava da sociedade, com base no demais sócios atuais.

97
A Reforma Trabalhista, nes- prazo determinado, é necessária
te aspecto, surgiu trazendo pra- a comprovação de justa causa
zo e forma de responsabilização de forma judicial.
do sócio retirante, a fim de não Portanto, o sócio retirante é
permitir que o ex-sócio se torne aquele que se retira da socieda-
“refém” das ações trabalhistas de mediante notificação prévia
por tempo indeterminado e de aos demais sócios ou por justa
forma solidária à empresa, e aos causa através de comprovação
sócios atuais da sociedade, no judicial, devendo ocorrer modifi-
que diz respeito aos funcionários cação no contrato social da em-
que laboraram à época em que presa.
figurava como sócio, conferindo, O Artigo 10-A, inserido na
assim, maior segurança jurídica Consolidação das Leis Traba-
às relações empresariais. lhistas pela Reforma Trabalhista
Em contrapartida, se pode- regulamentou e incluiu a respon-
mos dizer que por um lado as sabilidade do sócio retirante pe-
alterações legislativas trazem las ações trabalhistas, referente
mais segurança jurídica para as ao período em que era sócio na
relações empresariais, é igual- empresa, pelo prazo de 02 (dois)
mente verdade que, por outro anos, a contar da averbação da
lado, reduz a possibilidade de modificação do contrato, de for-
satisfação dos débitos trabalhis- ma subsidiária, tendo a seguinte
tas, mitigando as possibilidades ordem de preferência:
de constrição de bens dos sócios a) empresa atual;
retirantes. b) sócios atuais;
Esse fenômeno é natural c) sócios retirantes.
quando experimentamos uma al- A Reforma Trabalhista, in-
teração legislativa, pois, sendo o seriu na Consolidação das Leis
direito uma relação em que ne- Trabalhistas, o Artigo 10-A, com
cessariamente existirá pelo me- o intuito de estipular prazo e re-
nos dois polos envolvidos, visu- gras quanto ao sócio retirante,
alizando-se ganhos de um lado, senão vejamos:
muito provavelmente refletirá • “Art. 10-A. O sócio retiran-
perdas para o lado oposto. te responde subsidiariamente
O artigo 1.029 do Código Ci- pelas obrigações trabalhistas da
vil preceitua que qualquer sócio sociedade relativas ao período
pode retirar-se da sociedade. E em que figurou como sócio, so-
explica que, nos casos de con- mente em ações ajuizadas até
trato por prazo indeterminado a dois anos depois de averbada
retirada do sócio deve ocorrer a modificação do contrato, ob-
mediante notificação aos demais servada a seguinte ordem de
sócios com 60 (sessenta) dias preferência:(Incluído pela Lei nº
de antecedência, ou da forma 13.467, de 2017)
como dispuser o contrato social. • I - a empresa devedo-
No entanto, sendo o contrato por ra;(Incluído pela Lei nº 13.467,

98
de 2017) E com base no mesmo artigo
• II - os sócios atuais; e(In- do Código Civil, concluímos que
cluído pela Lei nº 13.467, de o espólio, também, fica respon-
2017) sabilizado pelas obrigações con-
• III - os sócios retirantes. traídas após o falecimento dos
(Incluído pela Lei nº 13.467, de sócios, a estes ficando respon-
2017) sáveis pelo mesmo período de
• Parágrafo único. O sócio até 02 anos, após a averbação
retirante responderá solidaria- da resolução da sociedade.
mente com os demais quando • “Art. 1.032. A retirada, ex-
ficar comprovada fraude na al- clusão ou morte do sócio, não o
teração societária decorrente da exime, ou a seus herdeiros, da
modificação do contrato. (Incluí- responsabilidade pelas obriga-
do pela Lei nº 13.467, de 2017).” ções sociais anteriores, até dois
Desta maneira, com a lei já anos após averbada a resolução
em vigor, ficou estabelecida a da sociedade; nem nos dois pri-
responsabilidade dos sócios reti- meiros casos, pelas posteriores
rantes de forma subsidiária, pe- e em igual prazo, enquanto não
las obrigações trabalhistas rela- se requerer a averbação.”
tivas ao período em que figurou A aplicação do Código Civil
como sócio, pelo prazo de 02 frente as omissões da Reforma
anos, que se inicia com a aver- Trabalhista, encontra amparo na
bação da modificação do contra- Teoria do Diálogo das Fontes,
to. que surge para sustentar a tese
O contratempo está nos ca- de que as normas não se ex-
sos em que o sócio se retira da cluem, mas se complementam,
sociedade ou é excluído da so- de que o direito deve ser inter-
ciedade, e deixa de averbar a pretado como um todo, podendo
modificação do contrato, ques- ter aplicação conjunta de duas
tão esta que não foi inserida na normas ao mesmo tempo, sobre
Consolidação das Leis do Traba- o mesmo caso.
lho, e utilizaremos, por analogia, Não há necessidade de ex-
o artigo 1.032, do Código Civil, clusão de uma fonte para aplica-
na tentativa de sanar a presente ção da outra. No caso, o Código
omissão. Civil apresenta dispositivos que
Assim, conforme o nosso são omissos na Consolidação
entendimento, e com base no das Leis Trabalhistas.
Código Civil, o sócio retirante ou Neste sentido, entendemos
excluído da sociedade, quando que é possível a aplicação do Ar-
não averbada a modificação do tigo 1032, do Código Civil, com
contrato, fica responsável pelas relação às omissões da Conso-
obrigações contraídas pela so- lidação das Leis Trabalhistas, no
ciedade até mesmo após o seu que tange ao sócio excluído e
afastamento, até que seja reali- aos herdeiros do sócio falecido.
zada, efetivamente, a averbação. A reforma trabalhista trouxe

99
também a aplicação da descon- nº 13.467, de 2017)
sideração da personalidade jurí- • II - na fase de execução,
dica expressa no Artigo 855-A da cabe agravo de petição, indepen-
Consolidação das Leis Trabalhis- dentemente de garantia do juízo;
tas, regulamentando a matéria (Incluído pela Lei nº 13.467, de
da mesma forma como consta no 2017)
Código de Processo Civil. Assim, • III - cabe agravo interno
a desconsideração da personali- se proferida pelo relator em inci-
dade jurídica não pode ser feita dente instaurado originariamente
de ofício, sempre será a pedido no tribunal. (Incluído pela Lei nº
da parte ou do Ministério Público, 13.467, de 2017)
se instaurado o incidente da des- • § 2o A instauração do in-
consideração, o sócio ou pessoa cidente suspenderá o processo,
jurídica será citada para apre- sem prejuízo de concessão da
sentar manifestação no prazo de tutela de urgência de natureza
15 (quinze) dias cautelar de que trata o art. 301
• Art. 855-A. Aplica-se ao da Lei no 13.105, de 16 de março
processo do trabalho o incidente de 2015 (Código de Processo Ci-
de desconsideração da persona- vil) (Incluído pela Lei nº 13.467,
lidade jurídica previsto nos arts. de 2017)
133 a 137 da Lei no 13.105, de Por fim, devemos observar
16 de março de 2015 - Código de com bastante atenção a previsão
Processo Civil. (Incluído pela Lei expressa do Parágrafo Único do
nº 13.467, de 2017) Artigo 10-A, da CLT, a qual cons-
• § 1o Da decisão interlo- ta que, caso fique comprovada a
cutória que acolher ou rejeitar o fraude na alteração societária, o
incidente: (Incluído pela Lei nº sócio retirante responderá de for-
13.467, de 2017) ma solidária junto com os demais
• I - na fase de cognição, sócios pelos encargos trabalhis-
não cabe recurso de imediato, na tas.
forma do § 1o do art. 893 desta
Consolidação; (Incluído pela Lei

100
Conclusão
Concluímos que o sócio retirante responderá de forma subsidiária, pe-
las ações trabalhistas contraídas no período em que configurava como
sócio, pelo período de apenas 02 (dois) anos, após a averbação da mo-
dificação da sociedade. Caso não averbada a modificação da sociedade,
o ex-sócio permanece responsável pelas reclamações trabalhistas. Por
analogia ao disposto no Código Civil, a responsabilidade do sócio excluído
e, dos herdeiros do sócio falecido, se dão pelo mesmo prazo de dois anos
após a averbação da modificação da sociedade, porém, caso não ocorra
a averbação a responsabilidade permanece. Por fim, em caso de fraude
comprovada, o sócio retirante responde de forma solidária com os demais
sócios.

Referências Bibliográficas
CORREIA, Henrique; MIESSA, Élisson; MIZIARA, Raphael; LENZA, Bre-
no. CLT Comparada com a Reforma Trabalhista. 1ª edição. Editora: Jus-
PODIVM, 2017;

SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à Reforma Trabalhista.


Análise da Lei 13.467/2017 – Artigo por Artigo. Editora: Revista dos Tribu-
nais, 2017;

PRETTI, Gleibe. Comentários à Lei sobre a Reforma Trabalhista. O que


mudou na CLT e nas relações de trabalho. Editora: LTr, 2017;

NAHAS, Thereza; PEREIRA, Leone; MIZIARA, Raphael. CLT Comparada


Urgente. Editora: Revista dos Tribunais, 2017;

SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. De acordo


com o novo CPC. 12ª edição. Editora: LTr, 2017;

MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho. Atualizado de


acordo com o novo CPC. 39ª edição. Editora: Saraiva, 2017;

CARRION, Valentim. Comentário à Consolidação das leis do Trabalho.


30º ed. São Paulo; Saraiva, 2005

101
Prescrição Intercorrente e
a Lei 13.467/2017

RENATA DO VAL

Advogada. Professora. Autora de Obras Jurídicas pela editora LTr.


Especialista em Direito e Processo do Trabalho. Especialista em Di-
reito Público. Membro efetivo da Comissão de Direito Material do
Trabalho da OABSP 2016/2018. Membro efetivo da Comissão de
Direito Especial à Adoção da OABSP 2016/2018.

SUMÁRIO
RESUMO---------------------------------------- 103

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE E A LEI 13.467/2017---- 103

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS- -------------------- 109

PALAVRAS-CHAVE:
DIREITO DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. EXECUÇÃO TRABALHISTA.
REFORMA TRABALHISTA.

102
Resumo
Discussão sobre a prescrição intercorrente introduzida pela lei conhecida
como “reforma trabalhista”, com a visão da jurisprudência atual sobre o
tema.

Prescrição Intercorrente e a Lei


13.467/2017
A prescrição nada mais é do poderiam o mesmo ter validade
que a inércia do titular de um di- e ter seus bens conscritos.
reito em pleiteá-lo no prazo legal, Já a corrente que defendia
logo para alguns juristas a pres- sua inaplicabilidade ao proces-
crição vem a ser a perda do direi- so do trabalho o fazia devido aos
to de ação. princípios que norteiam a execu-
A base para a existência da ção trabalhista como a primazia
figura da prescrição vem a ser a do credor, antigamente o impulso
segurança jurídica, já que a par- oficial na fase de execução, e a
te não poderá ficar aguardando natureza do crédito – alimentar.
eternamente a prática de ato ou O fato é que durante anos tal
ingresso de ação. questão foi discutida nos tribu-
Já a prescrição intercorrente nais trabalhistas de todo o Bra-
ocorre com a inércia após pro- sil e encontrávamos decisões
posta a ação, com a inércia do das mais diversas, mas em sua
autor ou exequente na prática de maioria pela inaplicabilidade da
ato processual que seja de sua prescrição intercorrente nesta
competência realizar. área do direito.
Na esfera trabalhista a pres- Nesse sentido temos como
crição intercorrente gerou mui- decisões da época no âmbito do
ta controvérsia no início, muitos TST:
defendiam que não deveria ser • “ AÇÃO RESCISÓRIA.
aplicada nesta área e outros de- EXECUÇÃO - IMPULSO OFI-
fendiam sua aplicação na fase CIAL - PRESCRIÇÃO INTER-
de execução. CORRENTE. O interesse de pro-
Aqueles que defendiam sua vocar a execução não é apenas
aplicação tinham por base a do vencedor, mas também do
necessidade de segurança ju- vencido, para evitar o acrésci-
rídica do devedor que poderia mo dos acessórios e até o juízo,
ficar anos com execuções ou para que sua sentença não re-
processos parados por culpa do sulte inócua. Não é por outra ra-
autor que não dava o devido an- zão que a CLT concede a inicia-
damento e em qualquer tempo, tiva da execução não somente
quando o autor praticasse o ato, às partes, como também ao juiz
mesmo que muitos anos depois e até mesmo ao Ministério Públi-

103
co (art. 878, seu parágrafo úni- Também encontramos julga-
co, da CLT). Recurso ordinário a dos no STF no mesmo sentido:
que se dá provimento. ( ED-RO- • “(...) conforme consignado
AR - 295480-81.1996.5.10.5555 na decisão agravada, a análise
, Relator Ministro: Thaumatur- de questão atinente à aplicabi-
go Cortizo, Data de Julgamen- lidade do instituto da prescrição
to: 28/06/1999, Subseção II intercorrente no âmbito trabalhis-
Especializada em Dissídios Indi- ta demanda o exame da legisla-
viduais, Data de Publicação: DJ ção infraconstitucional. Incabí-
03/09/1999) vel, portanto, o extraordinário.”
• “PRESCRIÇÃO INTER- (AI 841655 AgR, Relator Ministro
CORRENTE. Esta Justiça Es- Ricardo Lewandowski, Primeira
pecializada já pacificou o seu Turma, julgamento em 31.5.2011,
entendimento no sentido de que DJe de 15.6.2011)
inaplicável a prescrição intercor- • “Segundo reiterado enten-
rente no âmbito das execuções dimento desta Corte, não cabe
trabalhistas, pois a fase de exe- recurso extraordinário para se
cução constitui um mero inciden- rediscutir questões processuais
te de natureza declaratória da relativas a pressupostos de cabi-
fase cognitiva. A exceção ocor- mento de recurso trabalhista, sob
re somente quando o ato não o argumento de violação ao tex-
pode ser impulsionado pelo Juiz, to constitucional, o que também
como no caso de apresentação impede a apreciação da matéria
de artigos de liquidação. Revis- objeto da Súmula STF 327.” (RE
ta conhecida e provida.” (ED-RR 595770 ED, Relatora Ministra El-
- 645538-35.2000.5.15.5555 , len Gracie, Segunda Turma, jul-
Relator Ministro: José Lucia- gamento em 24.3.2009, DJe de
no de Castilho Pereira, Data 17.4.2009)
de Julgamento: 14/02/2001, 2ª Assim, tínhamos antes da
Turma, Data de Publicação: DJ redação da lei conhecida como
23/03/2001) “reforma trabalhista” o TST en-
O TST firmou a Súmula 114 tendendo pela inaplicabilidade
pela inaplicabilidade da prescri- da prescrição intercorrente na
ção intercorrente nos processos esfera trabalhista e o STF enten-
trabalhistas. dendo pela aplicabilidade.
• “Súmula nº 114 do TST - Embora tivéssemos dois tri-
PRESCRIÇÃO INTERCORREN- bunais com súmulas em sentido
TE (mantida) - Res. 121/2003, opostos, ambas não possuíam
DJ 19, 20 e 21.11.2003. É inapli- caráter vinculante e os tribunais
cável na Justiça do Trabalho a regionais do país e juízes de
prescrição intercorrente.” primeira instância cada qual en-
Contudo, o STF firmou Sú- tendia a questão conforme sua
mula em sentido diverso: “Súmu- convicção, mas majoritariamente
la 327. O Direito Trabalhista ad- entendendo pela inaplicabilidade
mite a prescrição intercorrente.” do instituto nos processos traba-

104
lhistas. intercorrente aos processos tra-
Importa anotar que para balhistas, sendo que a legislação
aqueles que entendiam pela apli- passou a prever o momento ini-
cação da prescrição intercorren- cial de contagem do lapso tem-
te na área trabalhista o faziam poral prescricional no §1º.
na sua grande maioria apenas Quando da publicação da
para atos processuais que de- obra “Reforma Trabalhista Co-
pendessem exclusivamente do mentada Artigo por Artigo de
reclamante exequente, como a acordo com Princípios, Consti-
apresentação dos cálculos de tuição Federal, Tratados Inter-
liquidação, muito embora penso nacionais e a MP n. 808/2017”,
que este ato seja comum as par- tive a oportunidade de escrever
tes. a respeito do instituto e firmar po-
• “PRESCRIÇÃO INTER- sição:
CORRENTE. OCORRÊNCIA. • “Com a inclusão do art.
Impõe-se o reconhecimento da 11-A na CLT passa a ser aplica-
prescrição intercorrente quando, da a prescrição intercorrente no
decorrido o lapso temporal pre- processo do trabalho.
visto na Súmula nº 150 do STF, • Muitos discutem que esse
os trâmites da execução perma- fato importa em prejuízo ao tra-
necer paralisados por inércia do balhador. Pensamos que sim,
credor. Agravo a que nego pro- embora à primeira vista possa
vimento, no particular. (TRT 18ª parecer inofensivo o instituto.”
Região – 2ª Turma – AP 0080800- Assim, é possível se concluir
70.2006.5.18.0004 RELATOR: que houve prejuízo na aplicação
DANIEL VIANA JÚNIOR) da prescrição intercorrente no
Com a Lei 13.467/17 o legis- âmbito trabalhista aos trabalha-
lador introduziu na CLT a aplica- dores, já que estes são em sua
ção da prescrição intercorrente maioria os exequentes, e a refor-
no artigo 11-A. ma trabalhista retirou o impulso
• “Art. 11-A. Ocorre a pres- oficial na fase de execução, sal-
crição intercorrente no proces- vo para aqueles que atuem com
so do trabalho no prazo de dois o jus postulandi.
anos. Mas o fato da sua aplicação
• § 1o A fluência do prazo não é das piores considerando
prescricional intercorrente inicia- a nova lei como um todo, pos-
-se quando o exequente deixa de to que também seja possível
cumprir determinação judicial no se concluir que, estando a par-
curso da execução. te representada por advogado,
• § 2o A declaração da este último deve por dever legal
prescrição intercorrente pode ser dar andamento aos feitos, sob
requerida ou declarada de ofício pena não somente da aplicação
em qualquer grau de jurisdição.” da prescrição intercorrente, mas
Logo, hoje temos por força também até mesmo por quebra
legal a aplicação da prescrição contratual.

105
A grande controvérsia atual MA PROCESSO N° 0161100-
vem a ser o momento da aplica- 92.1999.5.02.0009 AGRAVO DE
ção da nova lei. Ela pode ser apli- PETIÇÃO. ORIGEM: 09ª VT de
cada as execuções de processos São Paulo - MARIA DE LOUR-
em curso quanto a prescrição in- DES ANTONIO Relatora”
tercorrente? Pode ser aplicada Importa anotar que o §1º da
de forma retroativa? lei 13.467/17 é cristalino no sen-
No início de vigência da nova tido de que a prescrição intercor-
lei já defendia a inaplicabilidade rente somente tem a contagem
do instituto de forma retroativa, iniciada após o exequente deixar
logo não pode se pensar em de cumprir determinação judicial
aplicar a prescrição intercorren- no curso da execução.
te, por exemplo, aos processos Assim, se faz necessário que
que se encontravam no arquivo haja de fato determinação judi-
judicial por falta de andamento, cial realizada após 11/11/2017 e
contado seu prazo de 2 anos de que o exequente não cumpra o
forma retroativa. determinado, e somente assim
Atualmente a jurisprudên- pode-se considerar iniciada a
cia vem se manifestando, e po- contagem da prescrição intercor-
demos perceber três correntes. rente.
Uma no sentido da aplicação da Temos também entendimen-
nova lei para os processos em tos jurisprudenciais no sentido
curso, mas com despachos de da total inaplicabilidade do novo
andamento a contar da vigência instituto a processos distribuídos
na nova lei em 11/11/2017 para antes da nova lei. Nesse sentido:
frente. Nesse sentido: • “EXECUÇÃO. PRESCRI-
• “PRESCRIÇÃO INTER- ÇÃO INTERCORRENTE. Não in-
CORRENTE. PROCESSO DO cidente a prescrição intercorrente
TRABALHO. APLICABILIDADE. na execução trabalhista por apli-
ARTIGO 11-A DA CLT. DIREITO cação da Súmula Nº 114 do TST
INTERTEMPORAL. INÍCIO DA e Orientação Jurisprudencial Nº
FLUÊNCIA DO PRAZO BIENAL 11 da Seção Especializada em
A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Execução - SEEx. (TRT-4 - AP:
13.467/2017 E APÓS INTIMA- 01372007719955040102, Data
ÇÃO DO JUÍZO. Considerando de Julgamento: 09/03/2018, Se-
que a Lei nº 13.467/2017 entrou ção Especializada em Execução)
em vigor em 11/11/2017, apenas Há terceira corrente de julga-
a partir desta data é que pode dos com entendimentos contrá-
ter início a fluência do prazo bie- rios, no sentido de que a nova lei
nal da prescrição intercorrente, possa ser aplicada de forma re-
sem impulso oficial da execução, troativa, pensamento que com a
desde que o exequente seja pre- devida vênia não posso concor-
viamente intimado e deixar “de dar ante a premissa da seguran-
cumprir determinação judicial no ça jurídica, direito adquido, mas
curso da execução”. (17ª TUR- é importante citar.

106
• “Nesse passo, eis que a execução, nos termos do arti-
decorridos mais de 04 (quatro go 487, II, do Código de Proces-
anos) de inércia, indefiro os so Civil, ora aplicado subsidiaria-
pedidos do autor e reconheço, mente.
de ofício, a ocorrência de pres- • Intimem-se as partes e,
crição intercorrente, com fulcro após decorrido o prazo sem a
no artigo 884, § 1º da CLT (que interposição de recurso, dê-se a
faculta ao embargante alegar a baixa e arquive-se definitivamen-
prescrição da dívida na fase de te.
execução, entendendo-se como • Int. (TRIBUNAL REGIO-
cabível apenas a alegação de NAL DO TRABALHO DA 2ª RE-
prescrição intercorrente, pois a GIÃO
prescrição de mérito restaria su- • 78ª Vara do Trabalho de
perada pela coisa julgada), no São Paulo ||| RTOrd 0141300-
artigo 40, § 4º, da Lei 6.830/1980 50.2008.5.02.0078”
(aplicável subsidiariamente por Logo, como podemos per-
força do art. 889 da CLT, e que ceber a discussão judicial atual
permite o reconhecimento ex quanto ao tema prescrição inter-
officio de prescrição intercorren- corrente decorre principalmente
te), nos artigos 332, § 1º, e 487 da discussão do direito intertem-
do CPC (que preveem a possi- poral.
bilidade de reconhecimento da Outra questão que envolve
prescrição de ofício, inclusive em discussão atual sobre o tema
sede liminar e independente de vem a ser a seguinte indagação:
citação da parte contrária) e nas É possível sua aplicação em
Súmulas 150 (que afirma ser o execuções frustradas por falta
prazo da prescrição intercorrente de bens?
igual ao da prescrição de mérito) A este respeito tive a oportu-
e 327 do STF (que afirma o cabi- nidade de me posicionar na obra
mento da prescrição intercorren- “Reforma Trabalhista Comentada
te na seara laboral). Artigo por Artigo de acordo com
• Afasta-se, in casu,a aplica- Princípios, Constituição Federal,
bilidade da Súmula 114 do TST, Tratados Internacionais e a MP
eis que superada pela Reforma n. 808/2017 – Ltr 2ª Edição”:
Trabalhista, com a inclusão do • “O § 1º determina que
artigo 11-A na CLT, que expres- apenas se iniciará a contagem
samente incluiu a hipótese de re- da prescrição intercorrente se o
conhecimento da prescrição in- Juiz do Trabalho determinar que
tercorrente na esfera trabalhista. a parte dê andamento no proces-
• Pelo exposto e conside- so e a mesma fique inerte. Pen-
rando que é inescusável o aban- samos que no caso de a parte
dono da causa por anos a fio, realmente ficar silente deva ser
tendo em vista que o interesse iniciado este prazo, a contar do
na satisfação do crédito é do pró- final do prazo fixado pelo juízo ou
prio exequente, declaro extinta pela lei para realização do ato.

107
• Contudo, pensamos que corrente que afasta a aplicação.
caso seja determinado que a No sentido de afastar a apli-
parte dê andamento na execu- cação já tínhamos o seguinte
ção e a mesma peticione que entendimento na jurisprudência
todos os meios de busca foram antes da nova lei:
diligenciados (na hipótese de re- • “PRESCRIÇÃO INTER-
almente terem ocorrido todas as CORRENTE. EXECUÇÃO. A
buscas possíveis) não poderia ausência de atos executórios de-
o trabalhador ser penalizado, já rivada de falta de bens do execu-
que não deu causa à ausência tado ou de seu desaparecimento
de andamento no feito, pelo con- não pode ensejar a declaração
trário peticionou no sentido de da prescrição intercorrente, por-
que não mais restam meios, pelo que a inércia processual não
menos naquele momento, para pode ser imputada ao exequente.
obter êxito na execução. Agravo de petição da exequente
• No mais, o devedor não a que se dá provimento.” (TRT-
poderia se aproveitar de sua pró- 2 - AP: 01892002619975020042
pria torpeza, já que sabemos que SP 01892002619975020042
inúmeras execuções frustradas A20, Relator: RILMA APARECI-
na Justiça do Trabalho ocorrem DA HEMETÉRIO, Data de Julga-
por desvio de bens e devedores mento: 29/10/2015, 17ª TURMA,
conscientes de tais desvios que Data de Publicação: 06/11/2015)
muitas das vezes é impossível Contudo, qualquer que seja o
de se provar. posicionamento do advogado no
• Embora seja este nosso caso concreto é importante que
entendimento, ou seja, inaplica- por cautela que este peticione
bilidade da prescrição intercor- defendendo sua visão e pleitean-
rente ante ausência de bens do do posicionamento judicial a res-
executado, ante os princípios da peito, sob pena de ficando inerte
dignidade da pessoa humana, ao ser provocado entender-se
da proteção aos direitos sociais, iniciada a contagem do prazo da
e outros. Há quem defenda que prescrição intercorrente.
mesmo nesta hipótese poderá Isso porque na hipótese do
haver a aplicação da prescrição juízo despachar para que o exe-
intercorrente nos moldes da Lei quente indique meios de prosse-
de Execução Fiscal que deve ser guimento à execução, e já não
aplicada nesta visão de forma mais existindo buscas a serem
subsidiária ao processo do tra- realizadas é importante que o ad-
balho.” vogado coloque esta questão ao
Como visto este é outro tema crivo do juiz, posto que na hipó-
controverso atualmente, posto tese de ficar silente o juízo pode
que há correntes defendendo a entender que houve no caso de-
aplicação da prescrição intercor- sinteresse no credor e não au-
rente nas hipóteses de ausência sência de bens simplesmente.
de bens dos executados, e há Por fim, a nova legislação

108
também foi expressa no senti- e atualmente já temos muitas
do de que o juízo pode aplicar a decisões judiciais sobre o tema
prescrição intercorrente de ofício sendo proferidas de oficio.

Referências Bibliográficas
CAVALCANTE, Rodrigo Arantes; VAL. Renata Do. Reforma Trabalhista
comentada artigo por artigo, de acordo com Princípios, Constituição Fe-
deral e Tratados Internacionais. São Paulo: LTr, 2017.

Jurisprudência TRT 2ª Região. Disponivel em http://www.trtsp.jus.br/ Aces-


so em: março 2018.

Jurisprudência TRT 4ª Região. Disponivel em https://www.trt4.jus.br/por-


tais/trt4 Acesso em: março 2018.

Jurisprudência TRT 18ª Região. Disponivel em http://www.trt18.jus.br/por-


tal/ Acesso em: março 2018.

Lei Reforma Trabalhista 13.467/17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_


ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm Acesso em: março 2018.

Súmulas e julgados do TST. Disponível em: http://www.tst.jus.br/sumulas.


Acesso em: março 2018.

Súmulas e julgados STF. Disponivel em http://portal.stf.jus.br/ Acesso em:


março 2018.

109
A teoria dinâmica e a distribuição
do ônus de prova

RICARDO SOUZA CALCINI

Professor de Pós-Graduação e de Cursos Jurí-


dicos. Instrutor de Treinamentos “In Company”.
Palestrante em Eventos Corporativos. Mestran-
do em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Pós-
-Graduado em Direito Processual Civil pela
EPM do TJ/SP. Especialista em Direito Social
pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. As-
sessor de Desembargador e Professor da Es-
cola Judicial no TRT/SP da 2ª Região. Membro
do IBDSCJ, da ABDPC, do CEAPRO, da AB-
DPro, da ABDConst, do IDA e do IBDD.

SUMÁRIO
RESUMO---------------------------------------- 111

INTRODUÇÃO----------------------------------- 111

I. ÔNUS DA PROVA ESTÁTICA E O NOVO CPC DE 2015-- 113

II. TEORIA DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO--------- 114

III. PROVA NEGATIVA (“DIABÓLICA”)----------------- 119

IV. REFORMA TRABALHISTA E A JURISPRUDÊNCIA


DO TST---------------------------------------- 120

CONCLUSÃO------------------------------------ 125

CONCLUSÃO------------------------------------ 125

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS- -------------------- 127

PALAVRAS-CHAVE:
ÔNUS DA PROVA. TEORIA DA CARGA DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO. ACESSO À
JUSTIÇA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NOVO CPC DE 2015. REFORMA TRABALHISTA.

110
Resumo
O presente artigo trata do estudo da própria teoria geral da prova. Faz im-
portantes considerações sobre ônus da prova, em especial sobre a regra
geral de distribuição do ônus da prova e sua inversão. Discorre acerca
do liame existente entre os poderes instrutórios do juiz e o momento da
aplicação das regras de distribuição do ônus da prova. Analisa a teoria da
carga dinâmica do ônus da prova, partindo-se de sua origem e definição.
Aborda o direito fundamental do acesso à justiça. Faz referência à re-
cepção da teoria da carga dinâmica pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Conclui com a abordagem da Reforma Trabalhista no tocante à carga di-
nâmica do ônus probatório.
1 CPC, Artigo 369. As partes têm o
direito de empregar todos os meios
legais, bem como os moralmente
legítimos, ainda que não especifi-
Introdução
cados neste Código, para provar a
verdade dos fatos em que se funda Do ponto de vista etimológico do termo, “ônus” significa obrigação, dever,
o pedido ou a defesa e influir eficaz- encargo de alguém ou de uma das partes. Assim, ônus da prova significa
mente na convicção do juiz.
o dever da parte de fazer prova de suas alegações.
2 CRFB, Artigo 5º. Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qual- A prova consiste em todo meio idôneo e moralmente legítimo de com-
quer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros resi- provar e demonstrar a existência de um fato.1 Assim, inexiste rol taxativo
dentes no País a inviolabilidade do dos meios de prova, a qual visa formar o convencimento do Magistrado,
direito à vida, à liberdade, à igual- afetando sua forma de julgar. Possui íntimo liame com as garantias consti-
dade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes: […] XXXV - a tucionais do acesso à Justiça, do devido processo legal e do contraditório
lei não excluirá da apreciação do (art. 5º, XXXV, LIV e LV, CF).2
Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito; […] LIV - ninguém será pri-
vado da liberdade ou de seus bens A doutrina pátria define a prova em dois aspectos, sendo o primeiro de
sem o devido processo legal; LV - cunho objetivo, e o segundo de caráter subjetivo.
aos litigantes, em processo judicial Sobre tal distinção, leciona Humberto Theodoro Júnior:
ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o con-
traditório e ampla defesa, com os Há, por isso, dois sentidos em que se pode conceituar a prova no
meios e recursos a ela inerentes. processo: (a) objetivo, isto é, como instrumento ou meio hábil para
3 THEODORO Jr., Humberto. Cur- demonstrar a existência de um fato (os documentos, as testemu-
so de Direito Processual Civil, 44. nhas, a perícia, etc.); (b) e outro subjetivo, que é a certeza (estado
ed. vol. I, Rio de Janeiro: Forense, psíquico) originada quanto ao fato em virtude da produção do ins-
2006, p. 456.
trumento probatório. Aparece a prova, assim, como convicção for-
4 CPC, Artigo 374. Não dependem mada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.3
de prova os fatos: I - notórios; II
- afirmados por uma parte e con-
fessados pela parte contrária; III - Quanto ao objetivo da prova, frisa-se que, em regra, essa se refere a fatos
admitidos no processo como incon- pertinentes e controvertidos do processo. Porém, salienta-se que algumas
troversos; IV - em cujo favor milita questões fáticas prescindem de prova, tais quais aquelas indicadas no
presunção legal de existência ou de
veracidade. artigo 374 do CPC de 20154 . Ainda, com fulcro no axioma do “iuri novit
curia”, a prova da existência de direito é excepcional, exigindo determi-
5 CPC, Artigo 376. A parte que ale- nação do Juiz nesse sentido, como ocorre, por força da lei, nos casos de
gar direito municipal, estadual, es-
trangeiro ou consuetudinário provar- direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário.5
-lhe-á o teor e a vigência, se assim o Ademais, é possível pontuar a existência de fases na questão probatória.
juiz determinar. A primeira consiste no pedido para sua produção; a segunda refere-se ao

111
juízo de admissibilidade pelo Magistrado, que avaliará a pertinência desta;
6 CPC, Artigo 449. Salvo disposi-
a terceira é a colheita da prova, que, em regra, ocorre na audiência (CPC, ção especial em contrário, as teste-
artigo 449 c/c CPC6; CLT, artigo. 852-H7); e a quarta se traduz na própria munhas devem ser ouvidas na sede
valoração probatória pelo Juiz ao decidir. do juízo. Parágrafo único. Quando a
parte ou a testemunha, por enfermi-
dade ou por outro motivo relevante,
Fato é que o Julgador não pode se esquivar de sentenciar ou despachar estiver impossibilitada de compare-
alegando lacuna ou obscuridade em lei. Com isso, na falta de normas cer, mas não de prestar depoimen-
to, o juiz designará, conforme as cir-
jurídicas particulares, o Magistrado aplicará as regras da experiência co- cunstâncias, dia, hora e lugar para
mum e da técnica, recorrendo à analogia, costumes e princípios gerais do inquiri-la.
direito (CPC, artigos 1408 e 3759).
7 CLT, Artigo 852-H. Todas as pro-
vas serão produzidas na audiência
Com efeito, é certo que em nosso ordenamento jurídico vigora a teoria do de instrução e julgamento, ainda
livre convencimento motivado, também denominada de persuasão racio- que não requeridas previamente.
nal, a qual se encontra prevista no artigo 371 do CPC10. Entende-se ser a 8 CPC, Artigo 140. O juiz não se
melhor teoria a que concretiza os valores do devido processo legal e da exime de decidir sob a alegação de
ampla defesa, uma vez que o jurisdicionado deve conhecer os motivos lacuna ou obscuridade do ordena-
mento jurídico. Parágrafo único. O
determinantes da decisão. juiz só decidirá por equidade nos
casos previstos em lei.
Segundo tal sistemática, caberá ao Juiz dizer as razões pelas quais deci-
9 CPC, Artigo 375. O juiz aplicará
diu determinado litígio a ele submetido, em atenção ao comando do artigo as regras de experiência comum
93, IX, da CRFB11. Assim, como não há hierarquia entre as provas, pode subministradas pela observação
o Juiz dar preferência a uma prova em detrimento da outra, julgando de do que ordinariamente acontece e,
ainda, as regras de experiência téc-
acordo com as provas constantes do processo, motivando, para tanto, a nica, ressalvado, quanto a estas, o
sua decisão. exame pericial.

10 CPC, Artigo 371. O juiz apre-


Importante salientar que o CPC de 2015, no §1º do seu artigo 489, traz ciará a prova constante dos autos,
novas obrigações quanto à fundamentação da sentença, impondo ao Ma- independentemente do sujeito que
gistrado que aprecie - tópico por tópico - todos os argumentos levantados a tiver promovido, e indicará na de-
cisão as razões da formação de seu
pelas partes, ainda que absolutamente impertinentes, sob pena de nulida- convencimento.
de.12
11 CRFB, Art. 93. Lei complemen-
tar, de iniciativa do Supremo Tribu-
Bem por isso, para o atingimento da verdade, necessário se faz que o nal Federal, disporá sobre o Estatu-
Julgador, dentre outras questões, se atenha aos elementos de prova, a to da Magistratura, observados os
qual é verdadeiro instituto de natureza processual, e que tem por escopo seguintes princípios: […] IX todos os
julgamentos dos órgãos do Poder
formar a sua própria convicção no ato de julgar. Judiciário serão públicos, e funda-
mentadas todas as decisões, sob
pena de nulidade, podendo a lei li-
mitar a presença, em determinados
atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em
12 CPC, Artigo 489. São elementos essenciais da sentença: […] § 1o Não se considera casos nos quais a preservação do
fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: direito à intimidade do interessado
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua no sigilo não prejudique o interesse
relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indetermina- público à informação.
dos, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se
prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos dedu-
zidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se
limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela
parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação
do entendimento.

112
I. Ônus da Prova Estático e o Novo CPC
de 2015
No Código de Processo Civil Entrementes, o Juiz, de ofí-
de 1973, a incumbência do ônus cio, poderá determinar a realiza-
da prova encontra-se delineada ção de provas que julgar neces-
no artigo 333, segundo o qual o sárias à instrução do processo
ônus probatório era do autor em (CLT, artigo 76514 c/c CPC, artigo
relação aos fatos constitutivos de 37015). Essa permissão legal não
seu direito; ao passo que o ônus deve suprir o ônus da prova das
se direcionava ao réu quanto à partes, mas, tão-somente, viabili-
prova da existência de fato im- zar a produção de novas provas
peditivo, modificativo ou extintivo a fim de auxiliar o Julgador na
da pretensão do autor. avaliação das provas que já se
Note-se que esse parâme- encontram nos autos.
tro do CPC/1973, que instituiu o E por decorrência direta dos
chamado “ônus de prova está- seus poderes instrutórios, o Ma-
tico”, foi mantido nos incisos do gistrado há de ter uma atuação
atual artigo 373 do CPC/2015: intensa na produção das provas,
• Art. 373. O ônus da prova as quais irão embasar, no mo-
incumbe: mento adequado, a formação da
• I - ao autor, quanto ao fato sua convicção na prolação da
13 BEDAQUE, José Roberto dos
Santos. Poderes instrutórios do juiz. constitutivo de seu direito; prestação jurisdicional. Para tan-
5. ed., São Paulo: RT, 2011, p. 124. • II - ao réu, quanto à exis- to, quando for necessário, pode
14 CLT, Artigo 765. Os Juízos e tência de fato impeditivo, modi- e deve o Magistrado inverter a
Tribunais do Trabalho terão ampla ficativo ou extintivo do direito do sequência originária do encargo
liberdade na direção do processo e
velarão pelo andamento rápido das
autor. probatório, mantendo, assim, a
causas, podendo determinar qual- A tal respeito, José Rober- efetiva justiça na distribuição do
quer diligência necessária ao escla- to dos Santos Bedaque traz as ônus da prova.
recimento delas.
suas conceituações: Importante salientar que, na
15 CPC, Artigo 370. Caberá ao juiz, • Fato constitutivo é aquele avaliação da prova, o Juiz não
de ofício ou a requerimento da parte,
determinar as provas necessárias que dá vida a uma vontade con- deve aplicar o princípio “in dubio
ao julgamento do mérito. Parágrafo creta da lei, que tem essa função pro operário” (desdobramento do
único. O juiz indeferirá, em decisão
fundamentada, as diligências inúteis específica e que normalmente princípio protetor).16 Isso porque
ou meramente protelatórias. produz esse efeito. Extinto, por- o direito processual do trabalho é
16 A correta compreensão da índo-
que faz cessar essa vontade. um dos ramos do Direito Público,
le do Direito do Trabalho mostra-nos Impeditivo é inexistência do fato onde se tem a extrema aplicação
que não tem a finalidade de realizar que deve concorrer com o cons- do princípio da legalidade. As re-
uma justiça comutativa, mas sim
uma justiça distributiva. Para tanto titutivo, a fim de que ele produ- gras processuais informadoras
impõe-se o combate à desigualdade za normalmente seus efeitos; do ônus probatório devem ser
real, quer se manifeste no campo
político, econômico ou social. (PAU- enquanto o fato constitutivo é a observadas pelo Juiz, sob pena
LA, Carlos Alberto Reis de. A espe- causa eficiente, o impeditivo é a de violação do devido proces-
cificidade do ônus da prova no pro-
cesso do trabalho. São Paulo: LTr, ausência de uma causa concor- so legal. Na dúvida, o Julgador
2001, p. 125). rente.13 deve decidir de acordo com o

113
ônus probatório e, na avaliação suasão racional.
da prova, pelo princípio da per-

II. Teoria Dinâmica do Ônus Probatório


Nada obstante a regra estáti- tamente o posicionamento aqui
ca do ônus de prova, e sem que defendido:
haja o comprometimento de sua • O juiz, nesse contexto, se-
imparcialidade, o Magistrado, ria parcial se assistisse inerte,
nos dias atuais, não mais deve como espectador de um duelo,
17 CRFB, Artigo 5º. Todos são
ser espectador do processo, pas- ao massacre de uma das partes, iguais perante a lei, sem distinção
sando a ter uma conduta mais ou seja, de deixasse de interferir de qualquer natureza, garantindo-se
ativa. Deixa-se de lado a verda- para tornar iguais partes que são aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade
de formal dos autos, em busca desiguais. A interferência do juiz do direito à vida, à liberdade, à igual-
da efetiva verdade substancial, na fase probatória, vista sob este dade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes: […] LXXVIII a
material e real dos fatos. Con- ângulo, não o torna parcial. Ao todos, no âmbito judicial e adminis-
cretiza-se, assim, os primados contrário, pois tem ele a função trativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios
da efetiva pacificação social e da de impedir que uma das partes que garantam a celeridade de sua
efetividade processual (CRFB, se torne vencedora na ação, não tramitação.
artigo 5º, LXXXVIII17, Pacto de por causa do direito que asseve- 18 CADH, Artigo 8. Garantias judi-
São José da Costa Rica/69, art. ra ter, mas porque, por exemplo, ciais. 1. Toda pessoa tem direito a
8º, item I18). é economicamente mais favore- ser ouvida, com as devidas garan-
tias e dentro de um prazo razoável,
Sustentar que, agindo deste cida que a outra. A circunstância por um juiz ou tribunal competente,
modo, o Juiz estaria perdendo de uma delas ser hipossuficiente independente e imparcial, estabele-
cido anteriormente por lei, na apu-
sua imparcialidade, configura- pode fazer com que não consiga ração de qualquer acusação penal
ria, no mínimo, um despautério. demonstrar e provar o direito que formulada contra ela, ou para que
se determinem seus direitos ou obri-
Podem muito bem ocorrer, e, de efetivamente tem. O processo foi gações de natureza civil, trabalhista,
fato, ocorrem situações fáticas concebido para declarar lato sen- fiscal ou de qualquer outra natureza.
onde aspectos relevantes não su o direito da parte que a ela faz 19 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.
são trazidos ao processo em de- jus e não para dela retirá-lo, dan- O ônus da prova. Revista Jurídica
corrência de uma menor sorte do-o a quem não o possua. Em Consulex, Brasília: Editora Consu-
lex, n. 200, mai.2005, p. 40.
econômica de uma das partes, função desse parâmetro, pois,
ou mesmo por astúcia de uma devem ser concebidas todas as 20 “En tren de identificar la catego-
ria de las ‘cargas probatorias dinami-
delas que omite ou mascara os regras do processo, inclusive e cas’, hemos visualizado - entre otras
fatos conforme a sua conveniên- principalmente as que dizem res- - como formando parte de la misma
a aquélla según la cual se incumbe
cia e a seu bel-prazer. Nesses peito ao ônus da prova19. la carga probatoria a quein - por las
casos, o cruzar de braços do Juiz Não por outra razão é que se circunstancias del caso y sin que in-
terese que se desempeñe como ac-
é que caracterizaria uma parcia- fala hoje na denominada “Teoria tora o demandada - se encuentre en
lidade. da Carga Dinâmica do Ônus da mejores condiciones para producir
Poderosas e irrefragáveis Prova”, cuja ideia síntese – nas- la probanza respectiva” (PEYRANO,
Jorge W., Aspectos procesales de la
são as palavras de Teresa Arru- cida na Argentina, por Jorge W. responsabilidad profesional, in, Lãs
da Alvim Wambier firmando seu Peyrano20 – é pautada na apti- Responsabilidades Profesionales –
Libro al Dr. Luis O. Andorno, coord.
entendimento, cujo enxerto abai- dão do ônus de provar. O novo Augusto M. Morello e outros, La Pla-
xo trasladado arremata perfei- Código de Processo Civil, inclu- ta: LEP, 1992, p. 263).

114
sive, traz em seu corpo referido em melhor condição de fazê-lo.21
instituto, fazendo ressalva, ape- E, neste cenário, é relevante
nas, ao dever do Juiz de infirmar apontar qual deve ser o critério
às partes que, em determinado adotado pelo Magistrado para
caso a ele submetido, inverterá o justificar, no caso concreto, a in-
ônus de prova, forte do princípio versão do ônus da prova.
do contraditório substancial. Teoricamente, é possível
Para tanto, é de se citar o identificar três correntes no cam-
novo §1º acrescido ao artigo 373 po doutrinário: (i) a existência
do CPC: de uma presunção em favor de
• Art. 373. O ônus da prova quem, originariamente, teria o
incumbe: encargo; (ii) a aplicação subsidi-
• […] ária do artigo 6º, VIII, CDC , dada
• § 1o Nos casos previstos a verossimilhança da alegação
em lei ou diante de peculiarida- do trabalhador ou a sua hipossu-
des da causa relacionadas à im- ficiência; e (iii) quem seja a parte
possibilidade ou à excessiva di- mais apta, no caso concreto, a
ficuldade de cumprir o encargo se desincumbir do encargo pro-
nos termos do caput ou à maior batório (carga dinâmica quanto
facilidade de obtenção da prova ao ônus da prova).
do fato contrário, poderá o juiz O legislador ordinário, por
atribuir o ônus da prova de modo sua vez, optou pela adoção da
diverso, desde que o faça por distribuição dinâmica do ônus da
decisão fundamentada, caso em prova, seja para os casos previs-
que deverá dar à parte a opor- tos em lei, seja diante de pecu-
tunidade de se desincumbir do liaridades da causa relacionadas
ônus que lhe foi atribuído. à impossibilidade ou à excessiva
Antonio Janyr Dall´Agnol, em dificuldade de cumprir o encargo
obra específica referente ao as- ou à maior facilidade de obten-
sunto à baila, pontifica como pre- ção da prova do fato contrário.22
missas decorrentes da “Teoria da Nos dizeres de Kfouri Neto:
21 DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio Distribuição Dinâmica dos Ônus • [...] as regras que determi-
Janyr. Distribuição dinâmica dos
ônus probatórios. Revista Jurídica, Probatórios”: nam a posição da parte litigante
Porto Alegre: Notadez/Fonte do Di- • a) inaceitável o estabele- - autor ou réu - nos processos,
reito, n. 280, fev. 2001, p. 11.
cimento prévio e abstrato do en- quanto à prova, em geral são
22 CDC, Artigo 6º. São direitos bá- cargo; b) ignorável é a posição imutáveis, ao longo da demanda.
sicos do consumidor: […] VIII - a fa-
cilitação da defesa de seus direitos,
da parte no processo; e c) des- No entanto, por decisão do juiz,
inclusive com a inversão do ônus da considerável se exibe a distinção tais posições podem variar - e o
prova, a seu favor, no processo civil, já tradicional entre fatos consti- sistema deixa de ser pétreo, para
quando, a critério do juiz, for veros-
símil a alegação ou quando for ele tutivos, extintivos, etc. Releva, se tornar dinâmico.23
hipossuficiente, segundo as regras isto sim: a) a caso em sua con- Nesse prumo, identificada
ordinárias de experiências.
cretude e b) a ‘natureza’ do fato uma das hipóteses acima referi-
23 KFOURI NETO, Miguel. Culpa a provar - imputando-se o encar- das, poderá o Juiz atribuir o ônus
médica e ônus da prova. 4ª ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
go àquela das partes que, pelas da prova de modo diverso em
p. 127. circunstâncias reais, se encontra despacho saneador (CPC, arti-

115
go 357, III24), desde que o faça cretação da atribuição dinâmica
por decisão fundamentada.25 As- do ônus da prova.
sim procedendo, o Juiz deverá E isso porque o ônus da pro-
dar à parte a oportunidade de se va é regra de instrução e/ou pro-
desincumbir do ônus que lhe foi cedimento, sendo fundamental,
atribuído, ressaltando-se que a até mesmo diante de uma leitura
decisão não pode gerar situação constitucional do processo e de
em que a desincumbência do en- um adequado respeito ao princí-
cargo pela parte seja impossível pio do contraditório – aqui visto
ou excessivamente difícil. como ampla participação e diá-
Com isso, a partir do caso logo entre os sujeitos processu-
concreto, o ônus de provar pode ais –, que o Magistrado estabe-
ser atribuído de maneira dinâmi- leça com clareza, em momento
ca. E, segundo a doutrina, com o processual próprio, quais serão
objetivo de: as regras do ônus da prova que
• […] atender a paridade de deverão ser observadas no caso
armas entre os litigantes e às es- concreto.
pecificidades do direito material Note-se que tal visão de se
afirmado em juiz [...]. À vista de observar não apenas o dever de
determinados casos concretos, fundamentação, e, sobretudo,
pode-se afigurar insuficiente, o contraditório substancial que
para promover o direito funda- veda a prolação de decisão sur-
mental à tutela jurisdicional ade- presa, é enfatizada por relevante 24 CPC, Artigo 357. Não ocorren-
do nenhuma das hipóteses deste
quada e efetiva, uma regulação parcela da doutrina, aqui repre- Capítulo, deverá o juiz, em decisão
fixa do ônus da prova, em que se sentada pelo professor Cássio de saneamento e de organização do
processo: […] III - definir a distribui-
reparte prévia, abstrata e aprio- Scarpinella Bueno, que, antes ção do ônus da prova, observado o
risticamente o encargo de pro- mesmo do surgimento do Novo art. 373.
var.26 CPC de 2015, já defendia a regra 25 Tanto a publicidade, como a fun-
Questão que imediatamente de instrução e/ou procedimento damentação das decisões judiciais,
surge diante da possibilidade da ao ônus de prova: desempenham papéis que são es-
senciais à transparência do Poder
atribuição dinâmica do ônus da • Toda temática relativa ao Judiciário. A fundamentação, para
prova é a relativa à obrigatorie- ônus da prova, inclusive as hipó- que haja possibilidade de controle
e de recurso relativamente à deci-
dade do Magistrado de comuni- teses de sua inversão, deve ser são. A publicidade, para que se pos-
car previamente às partes se o entendida como regra de proce- sa conhecer o debate que levou à
decisão, inclusive no que se refere
procedimento processual será dimento e não como regra de jul- aos seus fundamentos. Portanto,
regido com a atribuição dinâmi- gamento. Como é o magistrado publicidade e fundamentação são
as duas faces de uma mesma moe-
ca do ônus da prova, com rela- o destinatário da prova, é impor- da. Complementam-se na busca de
tivização da regra geral prevista tante que ele verifique com cada algo indispensável em um regime
nos incisos I e II do artigo 373 do uma das partes as reais possibi- democrático: dar a devida satisfa-
ção acerca das decisões do poder
novo CPC. lidades da produção das provas público — inclusive em juízo — aos
A posição que parece mais de suas alegações em casos em seus destinatários, os cidadãos.

adequada é a de que as partes que haja possibilidade de varia- 26 MARINONI, Luiz Guilherme;
sejam previamente comunicadas ção das regras gerais […] Mais ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIE-
RO, Daniel. Novo Código de Pro-
pelo Juiz, em decisão adequada- ainda quando há, nos diversos cesso Civil Comentado. São Paulo:
mente motivada, acerca da de- procedimentos, um específico Revista dos Tribunais, 2015, p. 395.

116
momento ou, quando menos, considerada no procedimento,
um instante procedimental mais notadamente porque elas neces-
oportuno, para que o magistrado, sitam ter conhecimento de como
se volte precipuamente à análise podem contribuir, com a devida
dos pontos controvertidos e so- participação no processo, e com
bre a necessidade da produção base no direito constitucional à
de sua prova correlata. Não há prova, para a obtenção de uma
como, na atualidade do pensa- sentença de mérito favorável à
mento do direito processual civil, sua pretensão.
entender diferentemente. Tratar Parece evidente, pois, que
o ônus da prova como mera re- esclarecer previamente quais
gra de julgamento, de juízo, aca- serão as regras do procedimento
ba revelando uma visão privatis- que regerão o trâmite processu-
ta que desloca o magistrado dos al, dentre elas a do ônus da pro-
fins – que são invariavelmente va, está dentro das diretrizes do
públicos – do processo.27 princípio da cooperação e do de-
Da mesma opinião também ver de o Magistrado aplicá-lo em
já compartilhava o professor Luiz sua dinâmica relação com os de-
Guilherme Marinoni: mais sujeitos processuais. Afinal,
• Ninguém duvida que o juiz o princípio da cooperação29 este
pode julgar favoravelmente à que está hoje previsto no artigo
27 Bueno, Cassio Scarpinella. Cur- parte que não cumpriu o ônus da 6º do NCPC: “Todos os sujeitos
so Sistematizado de Direito Proces- prova, uma vez que o julgamen- do processo devem cooperar en-
sual Civil. Vol. 2, Tomo I. 5ª. Edição.
São Paulo: Saraiva, 2012. p. 290. to pode se basear em provas tre si para que se obtenha, em
produzidas de ofício ou mesmo tempo razoável, decisão de mé-
28 MARINONI, Luiz Guilherme.
ARENHART, Sérgio Cruz. Prova. 2ª.
em provas produzidas pela par- rito justa e efetiva”.
Edição. São Paulo: RT, 2011. p. 177. te contrária. Mas isso não retira E no tocante à conduta do
a importância de que as partes juiz no curso do processo, Miguel
29 No processo cooperativo, mo-
delo de processo civil característico saibam, de forma prévia, a quem Teixeira de Sousa ensina que o
do atual Estado Constitucional, não incumbe o ônus da prova, pois, magistrado tem os seguintes de-
se pode conceber um procedimento
que não seja estruturado senão a se esse ônus não precisa ser ne- veres decorrentes da coopera-
partir de um diálogo constante entre cessariamente observado para ção: (i) dever de esclarecimento
o juiz e as partes ao longo de todas
as fases procedimentais, inclusive que a parte obtenha um resultado (o juiz deve solicitar às partes
a respeito daquelas questões cog- favorável – e nesse sentido seria explicações sobre o alcance de
noscíveis de ofício. Quanto maior
for esse diálogo, com maior facili-
correto sustentar que o ônus da suas postulações e manifesta-
dade as partes aceitarão o coman- prova não é um verdadeiro ônus ções); (ii) dever de prevenção
do contido no elemento imperativo -, não há como negar que a par- (as partes devem ser alertadas
da decisão a elas destinado e mais
consistente será a justificativa que te deve ter ciência prévia do que do uso inadequado do processo
o elemento lógico conferirá ao ele- deve fazer para ter um julgamen- e da inviabilidade do julgamento
mento imperativo da decisão. Evitar
o processo de surpresas ou o pro- to favorável independentemente do mérito); (iii) dever de consul-
cesso de armadilhas deve ser uma de outras provas, produzidas de ta (o juiz deve colher manifes-
premissa a ser respeitada por todos
os sujeitos do processo, mais parti- ofício ou pela parte contrária.28 tação das partes preparatória
cularmente pelo julgador que, afinal, Logo, claro está que as par- de sua própria manifestação ou
produz as decisões a repercutir na
vida dos sujeitos parciais do proces-
tes precisam saber qual é a re- decisão); (iv) dever de auxílio (in-
so. gra do ônus da prova que será centivar as partes no sentido de

117
superar dificuldades relativas ao sentes as condições legais para
cumprimento adequado de seus a atribuição dinâmica do ônus da
direito, ônus, faculdades ou de- prova, parece plausível que ele
veres processuais).30 deve, desde logo, já decidir se
Destarte, do ponto de vista aplicará o §1º do artigo 373 do
normativo, claro está que o Ma- novo CPC, não precisando, pois,
gistrado, caso venha a alterar a aguardar a fase de saneamento
distribuição do ônus da prova, do processo.
deve alertar as partes, em de- Por outro lado, caso no de-
cisão motivada, e, preferencial- correr da instrução pareça mais
mente, em momento prévio ao clara ao Magistrado a presença
início da fase de instrução - tudo dos requisitos da atribuição dinâ-
de modo a permitir que os su- mica do ônus da prova, mostra-
jeitos processuais possam estar -se plausível, desde que obser-
conscientes da regência proba- vadas as normas fundamentais
tória que será adotada no trâmite do Novo CPC de 2015, que seja
do procedimento. determinada a dinamização do
Não por outra razão é que o ônus da prova.
Novo CPC de 2015, exatamente O mais importante é que o
neste mesmo sentido, chance- Julgador não venha a permitir
lando a perspectiva do ônus da que a fase de instrução do pro-
prova como regra de instrução, cesso ocorra e finalize sem que
prevê no inciso III do seu artigo as partes estejam claramente
357 que na decisão de sanea- conscientes se houve – ou não –
mento e de organização do pro- a atribuição dinâmica do ônus da
cesso o Julgador deve definir a prova, de modo a se evitar que
distribuição dinâmica do ônus da apenas sejam comunicadas da
prova, desde que observados dinamização do ônus da prova
os requisitos do artigo 373 do na sentença, o que, por eviden-
NCPC. te, é absolutamente vedado pelo
Portanto, de acordo com o devido processo legal e pelo atu-
próprio novo CPC, a decisão de al Caderno Processual Civil, o
saneamento do processo seria o qual não permite o modelo das
momento adequado para a defi- “decisões surpresa”.
nição da distribuição do ônus da É de se ver a opinião do pro-
prova, embora não haja vedação fessor André Pagani de Souza
a adoção de tal prática em mo- que, nesse caso específico, é
mento anterior ou posterior ao cristalina ao afirmar o seguinte:
saneamento, afinal, não há que • É importante ressaltar que
se falar em preclusão contra o a flexibilização das regras sobre
Magistrado. o ônus da prova pode gerar uma
Assim, caso o juiz, por exem- decisão surpresa, na hipótese 30 SOUSA, Miguel Teixeira de. As-
plo, após a leitura da petição ini- de o magistrado não informar as pectos do novo processo civil por-
tuguês. Revista de Processo, n. 86.
cial e da contestação, já tenha partes previamente que não ob- São Paulo: Revista dos Tribunais,
condições de aferir se estão pre- servará a distribuição do ônus, 1997. p. 174-184.

118
tal qual disciplinada pelo art. 333 a produção das provas que se
do código de processo civil. Em fizerem necessárias (principal-
outras palavras, o órgão judi- mente ao réu, já ciente da possi-
cial não pode informar as partes bilidade da inversão), certamen-
que flexibilizou as regras sobre o te conduzirá a um julgamento
ônus da prova somente no mo- mais seguro e equânime, à me-
mento do julgamento. É de rigor dida que cada parte produzirá a
que ele, observando o seu de- prova que entender necessária
ver de prevenção decorrente do e estará ciente do ônus que lhe
princípio do contraditório, advirta compete, deixando, portanto, de
as partes sobre o ônus da prova se surpreender com a regra da
no caso concreto, para que as inversão de imediato na senten-
partes possam atuar de modo a ça.32
influenciar na preparação do jul- Destarte, é possível a dina-
gamento.31 mização do ônus da prova em
Na mesma linha, Daniel Pen- momento posterior à fase de sa-
teado de Castro enfatiza que: neamento, sempre com a ressal-
• Filiamo-nos ao entendi- va de que tal atribuição dinâmica
mento de que o magistrado de- se deu antes do encerramento da
verá alertar as partes sobre a fase de instrução e com obser-
possibilidade de inversão, o que vância das normas fundamentais
implica numa dilação probatória que hoje regem o CPC de 2015.
mais densa e garantidora da de- Tudo de modo a se permitir, de
fesa de ambas as partes litigan- fato, que haja tempo processual
tes na demanda. Aliás, sob esse hábil para a produção da prova
enfoque, assegurar aos litigantes determinada pelo Magistrado.

III. Prova Negativa (“diabólica”)


Do ponto de vista processual, • § 2o A decisão prevista no
dois elementos são necessários § 1o deste artigo não pode gerar
na inversão do ônus da prova, situação em que a desincumbên-
quais sejam, a decisão motivada cia do encargo pela parte seja
e a oportunidade de provar, sem impossível ou excessivamente
que a decisão possa ensejar uma difícil.
“probatio diabolica reversa”. A partir da leitura de citado
Essa diretriz, inclusive, está preceito legal, infere-se, pois,
prevista hoje no §2º do artigo que o ordenamento jurídico pá-
31 SOUZA, André Pagani. Vedação
das decisões – surpresa no proces-
373 do Novo CPC, que expres- trio preconiza, como regra, a
so civil. São Paulo: Saraiva, 2014, p. samente referenda a proibição distribuição sem dinamismo do
178
da “prova negativa”, a saber: “onus probandi”. E isso porque,
32 CASTRO, Daniel Penteado de. • Art. 373. O ônus da prova em grande parte dos casos, tal
Poderes instrutórios do juiz no pro- incumbe: inversão causaria extrema difi-
cesso civil. São Paulo: Saraiva,
2013, p. 161. • […] culdade de produção da prova,

119
podendo acarretar a denomina- Nesse sentido, exemplos
da “prova diabólica”. práticos da prova do fato nega-
Essa situação, portanto, re- tivo são os consubstanciados na
presenta a prova do fato nega- prova, pelo réu, de sua inocên-
tivo, que é aquela modalidade cia; da prova, pelo demandado,
de prova impossível, ou excessi- de inexistência de sua citação
vamente difícil de ser produzida para responder ao processo; da
no processo. É a hipótese de se prova de direitos indisponíveis
provar algo que não ocorreu. ou intergeracionais, entre outras.

IV. Reforma Trabalhista e a Jurisprudên-


cia do TST
Já foi dito aqui neste estudo distinta na legislação celetista e,
que a finalidade da prova é for- mais, aproximou o processo do
mar a convicção do Juiz a res- trabalho ao processo civil, ao in-
peito dos fatos da causa, sendo corporar, basicamente, as regras
o Magistrado o destinatário da dos artigo 373 do CPC de 2015,
prova. a saber:
Assim sendo, a regra do ônus • Art. 818. O ônus da prova
de prova não se traduz em insti- incumbe: (Redação dada pela
tuto peculiar e inerente apenas Lei nº 13.467, de 2017)
ao ramo do Direito Processual • I - ao reclamante, quanto
Civil; ao revés, sua aplicabilida- ao fato constitutivo de seu direi-
de encontra grande incidência to; (Redação dada pela Lei nº
na seara trabalhista, sendo certo 13.467, de 2017)
que a legislação celetária já pre- • II - ao reclamado, quanto
via uma norma especifica sobre à existência de fato impeditivo,
o assunto, em seu artigo 818, modificativo ou extintivo do direi-
que, dada sua incompletudade, to do reclamante. (Redação dada
sempre atraiu a aplicação suple- pela Lei nº 13.467, de 2017)
tiva das normas do Código de • § 1o Nos casos previstos
Processo Civil. em lei ou diante de peculiarida-
Para tanto, é de se citar des da causa relacionadas à
a redação originária do artigo impossibilidade ou à excessiva
818 da CLT: “A prova das ale- dificuldade de cumprir o encar-
gações incumbe à parte que as go nos termos deste artigo ou à
fizer”. E, note-se, que o uso da maior facilidade de obtenção da
palavra “originária” foi proposi- prova do fato contrário, poderá
tal, na medida em que a Lei nº o juízo atribuir o ônus da prova
13.467/2017, que institui a cha- de modo diverso, desde que o
mada Reforma Trabalhista, pas- faça por decisão fundamentada,
sou a regular o instituto do ônus caso em que deverá dar à parte
da prova de forma totalmente a oportunidade de se desincum-

120
bir do ônus que lhe foi atribu- vulgado em 12, 15 e 16.06.2015.
ído. (Redação dada pela Lei nº […] VIII - É do empregador o
13.467, de 2017) ônus da prova do fato impeditivo,
• § 2o A decisão referida modificativo ou extintivo da equi-
no § 1o deste artigo deverá ser paração salarial.
proferida antes da abertura da • SUM-16 NOTIFICAÇÃO
instrução e, a requerimento da (nova redação) - Res. 121/2003,
parte, implicará o adiamento da DJ 19, 20 e 21.11.2003. Presu-
audiência e possibilitará provar me-se recebida a notificação 48
os fatos por qualquer meio em (quarenta e oito) horas depois de
direito admitido. (Redação dada sua postagem. O seu não-rece-
pela Lei nº 13.467, de 2017) bimento ou a entrega após o de-
• § 3o A decisão referida no curso desse prazo constitui ônus
§ 1o deste artigo não pode gerar de prova do destinatário.
situação em que a desincumbên- • SUM-212 DESPEDIMEN-
cia do encargo pela parte seja TO. ÔNUS DA PROVA (manti-
impossível ou excessivamente da) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e
difícil. (Redação dada pela Lei nº 21.11.2003. O ônus de provar o
13.467, de 2017) término do contrato de trabalho,
Impende salientar que, an- quando negados a prestação de
tes mesmo da edição da Lei da serviço e o despedimento, é do
Reforma Trabalhista, o Colendo empregador, pois o princípio da
Tribunal Superior do Trabalho, continuidade da relação de em-
com fulcro na redação primitiva prego constitui presunção favo-
do artigo 818 da CLT, já estabe- rável ao empregado.
lecia diretrizes de aplicabilidade • SUM-338 JORNADA
prática acerca do ônus de prova DE TRABALHO. REGISTRO.
nos processos trabalhista, em ÔNUS DA PRO-VA (incorpora-
situações pontuais descritas por das as Orientações Jurispru-
sua jurisprudência consolidada, denciais nºs 234 e 306 da SB-
sem ter a pretensão, por óbvio, DI-I) - Res. 129/2005, DJ 20, 22
de esgotar a temática. e 25.04.2005. I - É ônus do em-
Nesse diapasão, é salutar a pregador que conta com mais de
transcrição dos verbetes sumu- 10 (dez) empregados o registro
lares que, editados antes da Lei da jornada de trabalho na forma
nº 13.467/2017, traziam o deli- do art. 74, § 2º, da CLT. A não-
neamento do ônus de prova em -apresentação injustificada dos
questões mais recorrentes e dis- controles de frequência gera pre-
cutidas no âmbito dos processos sunção relativa de veracidade da
laborais, a saber: jornada de trabalho, a qual pode
• SUM-6 EQUIPARAÇÃO ser elidida por prova em contrá-
SALARIAL. ART. 461 DA CLT rio. II - A presunção de veracida-
(redação do item VI alterada) – de da jornada de trabalho, ainda
Res. 198/2015, republicada em que prevista em instrumento nor-
razão de erro material – DEJT di- mativo, pode ser elidida por pro-

121
va em contrário. III - Os cartões do CPC é exatamente idêntica
de ponto que demonstram ho- àquelas adotada na CLT. Afinal,
rários de entrada e saída unifor- o legislador reformista se limitou
mes são inválidos como meio de a transcrever, para o interior da
prova, invertendo-se o ônus da Consolidação das Leis do Traba-
prova, relativo às horas extras, lho, as normas basilares do CPC
que passa a ser do empregador, de 2015, colocando-se um ponto
prevalecendo a jornada da inicial final na incompletude da legisla-
se dele não se desincumbir. ção celetista acerca da adoção
• SUM-460 VALE-TRANS- da “teoria dinâmica do ônus pro-
PORTE. ÔNUS DA PROVA - batório”.
Res. 209/2016, DEJT divulgado Acontece, porém, que duas
em 01, 02 e 03.06.2016. É do foram as novidades que chama-
empregador o ônus de compro- ram a atenção quando do adven-
var que o empregado não satis- to da Lei nº 13.467/2017, sendo
faz os requisitos indispensáveis a primeira aquela relativa à atual
para a concessão do vale-trans- previsão da regra §2º do artigo
porte ou não pretenda fazer uso 818, e, a segunda, quanto à não
do benefício. incorporação dos §§3º e 4º do ar-
• SUM-461 FGTS. DI- tigo 373 do CPC.
FERENÇAS. RECOLHIMEN- No tocante à regra do 2ª do
TO. ÔNUS DA PROVA - Res. artigo 818 da CLT, note-se que
209/2016, DEJT divulgado em essa não estava contida no Ca-
01, 02 e 03.06.2016. É do em- derno Processual Civil. E isso
pregador o ônus da prova em re- se deu porque no processo do
lação à regularidade dos depósi- trabalho não há a figura do cha-
tos do FGTS, pois o pagamento mado “despacho saneador”, deli-
é fato extintivo do direito do autor neado no artigo 357, III, do CPC,
(art. 373, II, do CPC de 2015). de modo que primeiro contato
Assim sendo, o atual artigo do Magistrado Trabalhista com a
818 da CLT, como dito alhures, ação ocorre, via de regra, em au-
incorporou os regramentos do ci- diência, na qual se concentra a
tado artigo 373 do CPC, notada- prática de todos os atos proces-
mente porque foram repetidas, suais.
basicamente, as redações dos Essa é a razão pela qual, se
incisos I e II, além dos §§ 1º e houver a prolação de decisão que
2º, do artigo 373 do CPC, para aplicará a “Teoria da Carga Dinâ-
os incisos I e II, além dos §§ 1º e mica do Ônus da Prova”, esse
3º, do artigo 818 da CLT. comando judicial deverá ser feito
Bem por isso, reiterem-se antes mesmo da abertura da ins-
aqui os comentários já feitos aos trução processual. A lógica, neste
dispositivos do Código de Pro- caso, é para justamente evitar a
cesso Civil, e que foram discorri- prolação de decisão “surpresa”33, 33 CPC, Artigo 9o. Não se proferirá
dos alhures neste presente estu- prestigiando-se o devido proces- decisão contra uma das partes sem
do, até porque a lógica constante so legal constitucional, que prio- que ela seja previamente ouvida.

122
riza o contraditório substancial e efetivamente controversas, e
a ampla defesa.34 que exijam a produção de outras
É interessante pontuar que a provas que não aquelas já cons-
inversão do ônus de prova pelo tantes dos autos – em regra, de
Julgador não acarretará, auto- natureza documental.
maticamente, o adiamento da E justamente no ambiente de
audiência trabalhista. Isso por- audiência é que reside a princi-
que, segundo o artigo 849 da pal discussão em torno do adia-
CLT, a audiência na Justiça do mento da instrução para a oitiva
Trabalho é UNE35 , o que repre- de testemunhas. E isso ocorre
senta dizer que nela são realiza- porque, como é cediço, as par-
das as tentativas de conciliação, tes devem trazer suas respecti-
ocorre a apresentação de defesa vas testemunhas, com vistas a
e o oferecimento de réplica, são produzir as provas dos fatos por
colhidos os depoimentos das elas alegados em petição inicial
partes e testemunhas, e, mais, e contestação.37
são ofertadas eventuais razões Dessarte, se as partes liti-
finais, com a consequente prola- gantes, que estão presentes em
ção da sentença judicial. audiência, já estão acompanha-
Deste modo, quando a lei das de suas testemunhas, pare-
34 CPC, Artigo 7o. É assegurada às
partes paridade de tratamento em menciona “a requerimento da ce não existir prejuízo de ordem
relação ao exercício de direitos e fa- parte”, em realidade, a intenção processual quando o Magistrado
culdades processuais, aos meios de
defesa, aos ônus, aos deveres e à
do legislador foi permitir que a Trabalhista decide por inverter
aplicação de sanções processuais, parte prejudicada, caso seja pro- o ônus probatório, notadamente
competindo ao juiz zelar pelo efetivo ferida decisão com a inversão do porque o alcance da prova está
contraditório.
ônus probatório, se manifeste na circunscrito às matérias expos-
35 CLT, Artigo 849. A audiência de primeira vez em que tiver de falar tas nas peças inicial e de defesa.
julgamento será contínua; mas, se
não for possível, por motivo de for- nos autos.36 Neste ponto é acertado o
ça maior, concluí-la no mesmo dia, Bem por isso, o adiamento artigo celetista ao prever que o
o juiz ou presidente marcará a sua
continuação para a primeira de- da audiência não será ato auto- adiamento da audiência se dará,
simpedida, independentemente de mático a ser proferido pelo Juiz apenas e tão-somente, a reque-
nova notificação.
Trabalhista, pois, como dito, de- rimento da parte prejudicada.38
36 CLT, Artigo 795. As nulidades penderá de prévio requerimento E isso, claro, após terem sido fi-
não serão declaradas senão me- da parte. E para que isso aconte- xados os pontos controvertidos
diante provocação das partes, as
quais deverão argui-las à primeira ça o correto é que os pontos con- pelo Julgador, com a prolação de
vez em que tiverem de falar em au- trovertidos do processo sejam decisão que acolhe a sistemáti-
diência ou nos autos.
delimitados na própria audiência, ca do ônus dinâmico da prova,
37 CLT, Art. 845. O reclamante e o após a reclamada oferecer sua antes mesmo que seja iniciada a
reclamado comparecerão à audiên-
cia acompanhados das suas teste- contestação aos termos da peti- abertura da instrução processu-
munhas, apresentando, nessa oca- ção inicial. al.
sião, as demais provas.
Com o oferecimento da peça E aqui, exatamente no mo-
38 CLT, Artigo 794. Nos processos defensiva, o Magistrado passa mento em que há o pedido de
sujeitos à apreciação da Justiça do a ter plenas condições, em con- adiamento da audiência, com-
Trabalho só haverá nulidade quan-
do resultar dos atos inquinados ma- junto com as partes e seus ad- petirá à parte demonstrar, cabal-
nifesto prejuízo às partes litigantes. vogados, de fixar as matérias mente, o prejuízo suportado com

123
a inversão do ônus de prova39. podendo ser aplicada, contudo,
Deverá, pois, esclarecer as ra- quando recair sobre direito indis-
zões pelas quais há efetiva im- ponível da parte ou tornar exces-
possibilidade de continuidade da sivamente difícil a uma parte o
audiência, uma vez que, por for- exercício do direito.
ça do §1º do artigo 818 da CLT, Essas são as exatas dicções
tem ela a oportunidade de se dos §§3º e 4º do artigo 373 do
desincumbir do ônus que lhe foi CPC:
atribuído pelo Magistrado. • Art. 373. O ônus da prova
Assim sendo, caso sejam incumbe:
insuficientes os documentos co- • […]
lecionados com sua peça defen- • § 3o A distribuição diversa
siva e, mais, se as testemunhas do ônus da prova também pode
eventualmente presentes igual- ocorrer por convenção das par-
mente não tiverem reais condi- tes, salvo quando:
ções de testemunhar sobre os • I - recair sobre direito in-
fatos controvertidos – que, por disponível da parte;
decisão judicial, inverteu do ônus • II - tornar excessivamente
de prova –, a reclamada osten- difícil a uma parte o exercício do
tará o direito de requerer o adia- direito.
mento da audiência. Note-se que • § 4o A convenção de que
idêntico procedimento poderá trata o § 3o pode ser celebrada
ser aplicado à pessoa do recla- antes ou durante o processo.
mante. Entrementes, a não recepção
A redesignação, em tal hipó- de aludidos dispositivos proces-
tese, deve ser obrigatoriamente suais ao texto celetista, à época
acolhida e deferida pelo Julga- da vigência do CPC de 2015, já
dor, como medida a evitar futura encontrava óbice na Instrução
nulidade do julgado, por cercea- Normativa nº 39/2016, editada
mento de defesa, afinal, se o ju- pelo Tribunal Superior do Tra-
ízo atribuiu o ônus de prova de balho, a qual teve por finalidade
modo diverso, a concessão de regulamentar as normas do novo
oportunidade à parte de desin- CPC aplicáveis, não aplicáveis, e
cumbir de tal ônus que foi impos- com aplicabilidade em termos ao
to pelo Julgador é medida que se Processo do Trabalho.
impõe! Para tanto, é de se citar o ar-
De resto, o legislador refor- tigo 2º, VII, da IN 39/2016 do C.
mador não encampou as regras TST:
do Novo CPC que possibilitam • Art. 2° Sem prejuízo de ou-
a distribuição diversa do ônus tros, não se aplicam ao Processo
da parte por convenção entre as do Trabalho, em razão de inexis- 39 Segundo o princípio da Trans-
partes. Tal hipótese, consoan- tência de omissão ou por incom- cendência ou prejuízo (“pas de nulli-
te sans grief”), só haverá nulidade
te os §§3º e 4º do artigo 373 do patibilidade, os seguintes precei- dos atos se houver manifesto pre-
CPC, poderá ser celebrada an- tos do Código de Processo Civil: juízo à parte que o argui, salvo nas
nulidades absolutas.
tes ou durante o processo, não • […]

124
• VII - art. 373, §§ 3º e 4º prova por convenção das partes).
(distribuição diversa do ônus da

Conclusão
A garantia de acesso à Justiça (CF/88, art. 5º, XXXV), modernamente in-
terpretada como acesso à ordem jurídica justa40, é princípio constitucional
que se reflete sobre o processo como um todo, inclusive com relação ao
instituto da prova, e, em especial, sobre a questão do ônus da prova.

É certo que a CLT, em seu art. 818, após a Lei da Reforma Trabalhista,
adotou, a um só tempo, a teoria estática do ônus da prova, ao fazer a dife-
renciação entre os fatos constitutivos – de prova do reclamante, e os fatos
obstativos em geral – de prova do reclamado; como também encampou a
teoria da carga dinâmica do ônus probatório, com limite aos casos em que
é vedada a prolação de prova negativa (“diabólica”).

Assim, como medida a relativizar o então sistema estratificado, previsto


que era no artigo 333 do CPC/1973 e na redação original do artigo 818
da CLT, é que o legislador reformista abarcou a moderna teoria da “carga
dinâmica do ônus da prova”, cuja ideia síntese – nascida na Argentina, por
Jorge W. Peyrano – é pautada na aptidão do ônus de provar. Trata-se, em
realidade, do desdobramento do devido processo legal41, da garantia da
ação e da ampla defesa, além da efetiva concretização do direito material
a partir da garantia de igualdade substancial das partes no processo.

Nesse viés, o legislador ao conferir livre efeito ao poder instrutório ao Ma-


gistrado, trouxe evidente compatibilização com o instituo da prova, a qual,
inclusive, pode ter sua realização determinada de ofício, por aplicação do
princípio da verdade real.

Sobreleva anotar, ainda, que, conquanto haja certa discussão doutrinária,


atualmente o ônus de prova é regra de procedimento, e não mais de jul-
gamento. Isso porque, consoante previsões dos artigos 373, §1º, do CPC
40 Expressão utilizada pelos auto-
res Cappelletti e Garth, para desig-
c/c 818, 2º, da CLT, é necessário que o Magistrado, antes de iniciar a fase
nar essa atual fase do direito pro- instrutória, cientifique às partes sobre o ônus processual de cada uma de-
cessual civil, comprometida com o las, em respeito ao princípio da segurança jurídica.
oferecimento de resultados práticos
para o jurisdicionado, por intermédio
da jurisdição pública (CAPPELLET- Deste modo, em homenagem ao contraditório substancial, deve o Ma-
TI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso gistrado fixar o ônus da prova ao delimitar os objetos controvertidos da
à Justiça. Tradução Ellen Gracie
Northfleet. Porto Alegre: Sergio An-
demanda, para se evitar a prolação das chamadas “decisões surpresas”.
tônio Fabris Editor, 1988, p. 08). Neste viés, com o crescente ativismo judicial dos Tribunais – o qual, se-
gundo o Ministro Luis Roberto Barroso, não é um fato, mas sim uma atitu-
41 Nesse sentido: CÂMARA, Ale-
xandre Freitas. Lições de Direito
de – o Magistrado não se limita mais e, unicamente, à vontade da lei. Pos-
Processual Civil. 19. ed. v. I, Rio de sui, em realidade, certo poder criativo que decorre da própria Lei Maior, e
Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 40 não de suas vontades políticas.

125
Em conclusão, o Juiz deixa de ser mera “boca da lei”, e passa a ser “boca
da justiça” (Montesquieu). E, para cumprir tal propósito, o processo deve
servir ao direito material, ao mesmo tempo em que aquele é servido por
este. Esta relação simbiótica, de complementariedade cíclica, foi denomi-
nada de “teoria circular dos planos do direito material e do direito proces-
sual” (Carnelutti).

126
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São Paulo: RT, 2011.

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sulex, Brasília: Editora Consulex, n. 200, mai.2005.

127
Honorários de sucumbência e a re-
forma trabalhista

RODRIGO ARANTES CAVALCANTE

Advogado militante. Professor. Pós-Graduado em Direito do Traba-


lho e Processo do Trabalho, Pós-Graduado em Direito Público. Autor
das obras Reforma Trabalhista Comentada Artigo por Artigo de acordo
com Princípios, Constituição Federal e Tratados Internacionais; Ma-
nual de Iniciação do Advogado Trabalhista e da obra Corretores de
Imóveis: Empregados ou Autônomos? Todas publicadas pela Edito-
ra LTr. Membro efetivo da Comissão Especial de Direito Material do
Trabalho OAB/SP (2016/2018) e da Comissão Especial de Direito à
Adoção OAB/SP (2016/2018)

SUMÁRIO
RESUMO---------------------------------------- 129

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA E A REFORMA


TRABALHISTA----------------------------------- 130

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS- -------------------- 139

PALAVRAS-CHAVE:
REFORMA TRABALHISTA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. PROCESSO DO TRABALHO

128
Resumo
Neste artigo irei abordar sobre os honorários de sucumbência no proces-
so do trabalho (Art. 791-A da CLT) redação dada pela Lei 13.467/2017
conhecida como “reforma trabalhista”. Pretendo não só abordar a parte
teórica, mas, principalmente comentar sobre questões práticas, inclusive
com menção de alguns julgados, além de tentar indicar algumas teses
que podem ser passíveis de serem sustentadas no dia a dia da advocacia
trabalhista.

129
Honorários de sucumbência e a reforma
trabalhista
Antes da lei 13.467/2017 cessos ajuizados antes do dia
só tínhamos a possibilidade de 11/11/2017.
condenação em honorários de Importa mencionar que te-
sucumbência na Justiça do Tra- mos divergência na doutrina e na
balho ao empregador, sendo que jurisprudência sobre esta ques-
nesta hipótese deveria haver o tão, já que muitos entendem que
preenchimento dos requisitos do a norma processual tem aplica-
art. 14 da Lei 5.584/70 e da S. ção imediata e o direito aos hono-
219, I do TST, ou seja, o traba- rários de sucumbência se dá na
lhador deveria estar assistido por “sentença” ou “acórdão”, mesmo
sindicato da sua categoria. que a ação tenha sido ajuizada
Além disso, o trabalhador antes do dia 11/11/2017, sen-
deveria comprovar o recebimen- do que deste entendimento não
to de salário inferior ao dobro do compartilhamos.
salário mínimo ou então estar em Em obra de minha autoria
situação econômica que não lhe com a professora Renata Do Val
permitisse demandar sem prejuí- já tivemos oportunidade de ma-
zo do próprio sustento ou de sua nifestar a respeito, fundamentan-
família na hipótese legal já cita- do em síntese que a lei, mesmo
da. passando a vigorar de forma
No entanto, esta previsão imediata, deve respeitar o direito
de condenação em honorários adquirido, o ato jurídico perfeito
de sucumbência da Lei 5.584/70 e a coisa julgada, bem como o
não se confundia e nem se con- princípio da segurança jurídica.1
funde com a condenação em ho- Por questões didáticas pe-
norários de sucumbência previs- dimos licença para transcrever-
to na lei 13.467/2017. mos trecho de acórdão da 6ª
Neste artigo trataremos pre- Turma do E. TRT da 9ª Região
cisamente dos honorários de nos autos do processo 0000218-
sucumbência previstos na lei 64.2017.5.09.0678 de relatoria
13.467/17, sendo que o primeiro da Desembargadora Sueli Gil
ponto que pretendemos chamar El Rafihi que aborda de forma
a atenção vem a ser para o fato clara a não aplicação de hono-
de que esta lei entrou em vigor rários de sucumbência para pro-
em 11/11/2017. cessos ajuizados antes do dia
Assim, a primeira dúvida que 11/11/2017.
surgiu, e ainda observamos na • “(...) Honorários advocatí-
prática, vem a ser sobre a (im) cios 1 Reforma Trabalhista: comenta-
possibilidade de condenação • O recorrente, por fim, pre- da artigo por artigo: de acordo com
Princípios, Constituição
da(s) parte(s) em honorários tende a condenação do réu ao Federal e Tratados Internacionais”
de sucumbência para os pro- pagamento de honorários advo- (São Paulo: LTr, 2017, p. 146)

130
catícios. ciais no momento da propositura
• Sem razão. da ação ou sua arguição na de-
• Nos termos do art. 791- fesa - oportunidade em que se
A da CLT, introduzido pela Lei aufere a existência e a extensão
13467/2017, são devidos hono- dos riscos de um novo processo
rários de sucumbência no pro- -, essa circunstância deve ser
cesso do trabalho. Entretanto, levada em consideração para a
tal disposição legal não é aplicá- fixação da condenação. Eventu-
vel ao caso concreto. Ainda que al desconexão entre as circuns-
essa Lei tenha entrado em vigor tâncias que orientaram petição
em 11/11/2017 e que se aplique inicial ou defesa e a condenação
a teoria do isolamento dos atos em honorários advocatícios seria
processuais, não se pode olvidar causa de surpresa para as par-
que o processo é uma unidade e tes, em afronta ao contraditório e
determinados atos irradiam seus à segurança jurídica, o que não
efeitos para momentos e fases se pode admitir.
posteriores. De acordo com o art. • Precisamente nesse senti-
5º, XXXVI, da Constituição Fede- do, leciona Rodrigo Arantes Ca-
ral, “a lei não prejudicará o direito valcante, na obra “Reforma Tra-
adquirido, o ato jurídico perfeito balhista: comentada artigo por
e a coisa julgada”, restando res- artigo: de acordo com Princípios,
guardados seus valores e princí- Constituição Federal e Tratados
pios de estabilidade e segurança Internacionais” (São Paulo: LTr,
jurídica. 2017, p. 146):
• O CPC/2015 trata do as- • (...). muito embora a lei
sunto em seu artigo 14, que de- passe a ter efeito imediato, e te-
termina: “A norma processual mos o princípio do tempus regit
não retroagirá e será aplicável actum, é necessário que se ob-
imediatamente aos processos serve a proibição de sua aplica-
em curso, respeitados os atos ção a fatos e termos processuais
processuais praticados e as si- pretéritos. Contudo, o processo
tuações jurídicas consolidadas se dá por diversos atos proces-
sob a vigência da norma revoga- suais e alguns ainda que prati-
da” - destaquei. No caso, o pro- cados no início do processo se
cesso tramitou durante o período irradiam ou possuem relação di-
de vigência da lei anterior, pois reta de interdependência com os
teve sua fase postulatória encer- demais. Para esta situação deve
rada em 23/03/2017, conforme ser aplicada a teoria do isola-
ata de audiência de fl. 128 (ID. mento dos atos processuais.
a7c1884), ou seja, antes do início • Por exemplo, ao ingressar
da vigência da Lei 13.467/2017, com a reclamação trabalhista na
ocorrida em 11/11/2017. vigência da antiga CLT não era
• Ora, se não havia a possi- necessário no procedimento or-
bilidade da condenação em ho- dinário apresentar pedido líqui-
norários advocatícios sucumben- do, nem se tinha a possibilidade

131
de condenação em honorários anteriores, bem como que sua
de sucumbência quanto aos pe- aplicação poderá onerar as par-
didos lá postos. tes sem que houvesse na época
• Assim, pensamos que do fato inicial tal possibilidade, a
neste caso específico, há rela- nova regra deverá ser afastada
ção direta entre a causa de pe- respeitando o contraditório efeti-
dir, pedidos e honorários sucum- vo, bem como a máxima que a lei
benciais que antes não eram não pode retroagir para prejudi-
previstos, tendo sido o proces- car, além da segurança jurídica.
so distribuído sem este risco de • Outra norma constitucional
condenação das partes, logo se- que restaria preservada com este
quer houve contraditório prévio entendimento seria a garantia do
sobre tal questão, já que sequer devido processo legal, seja ele
era existente este direito na épo- formal ou devido processo legal
ca da propositura da ação. substancial e o princípio da lega-
• Portanto, existe vínculo lidade, já que estaríamos privan-
muito acentuado entre os atos do as partes de seus bens com
processuais que foram pratica- a condenação da sucumbência
dos na vigência da antiga lei e sem que houvesse regramento
os consequentes da Lei da Re- anterior a este respeito, posto
forma, tanto que o ato anterior que a nova regra processual de
passaria a outorgar direito às fato também tem característica
partes, de modo que, pensamos de direito material.”
que não pode haver essa vincu- • Logo, ainda que aplicável
lação da nova lei para circuns- a teoria do isolamento dos atos
tâncias como estas de proces- processuais à Lei 13.467/2017,
sos em curso, mas apenas para a criação de novas obrigações
os processos distribuídos a partir quanto aos honorários advocatí-
de 11.11.2017, já que nestes sim cios, com explícita repercussão
havia o contraditório prévio inclu- na esfera patrimonial das par-
sive. tes, não pode ser aplicada aos
• Com isso, pensamos que processos já em curso quando
estaria preservada a eficácia do da sua entrada em vigor, em
ato processual já praticado, já 11/11/2017. Por isso, ajuizada a
que não poderia irradiar efeitos presente demanda 21/02/2017,
de ordem material para as partes de honorários sucumbenciais
no futuro, por ser anteriormente com fulcro na nova Lei não se
inexistentes suas consequências cogita.
processuais. • A tramitação do presente
• Por este pensamento, en- feito pelas regras antigas da CLT
tão, teríamos que verificar as revela-se, então, como situação
normas processuais trazidas na jurídica consolidada, e, por tal
nova lei, e vendo que para sua motivo, merece a proteção jurídi-
aplicação haja relação de de- ca, a fim de se evitar surpresas.
pendência com atos processuais • Aplicar as regras proces-

132
suais da “reforma trabalhista” aos requisitos para o deferimento de
feitos já instruídos configura, a honorários advocatícios na Jus-
meu ver, ofensa direta ao devido tiça do Trabalho: a) que se com-
processual legal (art. 5º, LV, da prove que os rendimentos são
CF) e colisão com as regras dos inferiores ao dobro do mínimo
arts 9º e 10 do CPC/2015. Isto legal ou se declare que a situa-
porque o feito vem transcorren- ção econômica não permite de-
do sob a égide das regras pro- mandar sem prejuízo do próprio
cessuais anteriores à “reforma sustento ou da família e, b) que
trabalhista”, sendo impossível às esteja presente a assistência do
partes, pela temporalidade das Sindicato da classe.
mudanças, antever quais regras • No caso em exame, veri-
processuais vigentes à época da fica-se a ausência do segundo
prolação da decisão. destes requisitos, já que a parte
• Por consequência, enten- autora não se encontra assistida
do que a alteração relativa aos por entidade sindical, razão pela
honorários advocatícios sucum- qual não há que se falar em con-
benciais não é aplicável neste denação em honorários advoca-
feito, em atenção as regras ci- tícios. Nego provimento. (...)”
tadas acima, em observância às A lei 13.467/2017 além de
garantias constitucionais e ao trazer para o processo do traba-
valor jurídico da estabilidade e lho a possibilidade da parte ser
segurança. condenada em honorários de
• Finalmente, esclareça-se sucumbência na razão de 5% a
que o artigo 8º da CLT determina 15% sobre o valor que resultar
que o direito comum será fonte da liquidação da sentença, do
subsidiária do direito do trabalho proveito econômico obtido ou,
apenas naquilo em que não for não sendo possível mensurá-lo,
incompatível com os princípios sobre o valor atualizado da cau-
fundamentais trabalhistas. E, sa (art. 791-A caput), admitiu ain-
assim sendo, o direito do traba- da a condenação em honorários
lho possui regras próprias para de sucumbência ao beneficiário
o cabimento da condenação ao da justiça gratuita no §4º do art.
pagamento de honorários advo- 791- A da CLT possibilitando, in-
catícios, motivo pelo qual inapli- clusive, descontos do crédito do
cáveis, também, os arts. 389 e Reclamante (geralmente o em-
404 do CC. pregado) que este teria direito a
• Outrossim, a questão dos receber nos autos do processo
honorários advocatícios nesse ou em outro, vejamos:
ramo especializado, até a vi- • “Vencido o beneficiário da
gência da Lei 13.467/2017, res- justiça gratuita, desde que não
tou pacificada na jurisprudência tenha obtido em juízo, ainda que
por meio das Súmulas nº 219 e em outro processo, créditos ca-
329, do C. TST, de acordo com pazes de suportar a despesa, as
os quais são necessários dois obrigações decorrentes de sua

133
sucumbência ficarão sob condi- bliquei um artigo fundamentando
ção suspensiva de exigibilidade que a sucumbência na reforma
e somente poderão ser execu- trabalhista é ruim para as partes
tadas se, nos dois anos subse- e até mesmo para advogados
quentes ao trânsito em julgado fundamentando naquela ocasião
da decisão que as certificou, o sobre a possibilidade dos advo-
credor demonstrar que deixou de gados de comum acordo renun-
existir a situação de insuficiência ciar sobre o direito de receberem
de recursos que justificou a con- honorários de sucumbência po-
cessão de gratuidade, extinguin- dendo com esta medida acabar
do-se, passado esse prazo, tais com o instituto.3
obrigações do beneficiário.” No entanto, observamos que
No entanto, observamos na a grande maioria dos advogados
mídia informações de que alguns não pretende abrir mão de seus
magistrados estão condenando honorários de sucumbência de
reclamantes em honorários de comum acordo no início da audi-
sucumbência a título de exem- ência.
plo podemos citar a notícia de Outra opção que os advoga-
um magistrado que condenou dos têm para os processos dis-
um trabalhador em honorários tribuídos após o dia 11/11/2017
de sucumbência no montante é realizar algumas fundamen-
R$ 700.000,00 reais mesmo a tações nas suas iniciais quanto
ação tendo sido ajuizada antes a não aplicação dos honorários
do dia 11/11/2017, ou seja, an- de sucumbência ao processo do
tes da entrada em vigor da Lei trabalho e de forma subsidiária
13.467/2017.2 requerer seja observado o teto
Assim, tem-se dois pontos máximo de um determinado va-
de vista quanto à aplicação da lei lor. Passamos a explicar:
13.467/2017 e condenação em Na inicial, se o advogado for
honorários de sucumbência para alegar a não aplicação do art.
os processos ajuizados antes do 791-A da CLT, pode alegar que a
dia 11/11/2017, no entanto, resta Lei 13.467/2017 viola a Conven-
esclarecer que o C. TST através ção 144 da OIT, já que o trâmite
da 6ª Turma no recurso de revista da referida lei se deu sem a par-
20192-83.2013.5.04.0026 enten- ticipação efetiva dos trabalhado-
deu que a condenação em hono- res, empregadores e da socieda-
rários de sucumbência só deve de como um todo.
ser aplicada aos processos ajui- Outro artigo que o profissio- 2 Acesso em 19/03/2018 às
zados a partir do dia 11/11/2017. nal pode utilizar para requerer a 15:23 http://www.migalhas.com.br/
Quentes/17,MI275538,11049-Re-
Observamos na prática mui- não aplicação de honorários de clamante+e+condenado+a+pa-
tos colegas criticando a exis- sucumbência vem a ser o art. 8 e gar+mais+de+R+700+mil+de+su-
cumbencia
tência de honorários de sucum- 25 da Convenção Americana de
bência na Justiça do Trabalho, Direitos Humanos “Pacto de San 3 https://www.conjur.com.br/
2017-dez-24/rodrigo-arantes-su-
sendo certo que logo no início da José, Costa Rica”, ante a co- cumbencia-reforma-trabalhista-
vigência da lei 13.467/2017 pu- brança de valores do trabalhador -ruim-advogados

134
hipossuficiente (beneficiário da direito estar atentos a este fato,
justiça gratuita) em honorários já que isso seria um grande re-
de advogado, fazendo com que o trocesso e, por consequência ha-
risco da condenação de fato im- veria em tese violação ao caput
peça o acesso ao Judiciário para do art. 7º da Constituição Fede-
busca de seus direitos humanos. ral.
Com todo respeito, uma lei Assim, outra opção poderia
que autoriza descontar de um ser realizar na inicial um pedido
crédito alimentar, inclusive de (subsidiário), ou seja, requerer
um trabalhador beneficiário da um limite máximo de eventual
justiça gratuita para pagamento condenação em honorários de
de honorários de sucumbência sucumbência, podendo o advo-
é não só violar o art. XXXV e gado sugerir ao magistrado que
LXXIV da Constituição Federal, na mais remota hipótese de con-
como também violar a dignidade denação em honorários de su-
da pessoa humana (Art. 1º, III da cumbência seja observado o teto
Constituição). máximo de R$ X reais.
• “XXXV – a lei não excluirá Não é justo no nosso sentir,
da apreciação do Poder Judiciá- por uma improcedência ou pro-
rio lesão ou ameaça a direito;” cedência parcial a parte, seja re-
• “LXXIV – o Estado presta- clamante ou reclamada, ir à ruína
rá assistência jurídica integral e ou ser condenada em honorários
gratuita aos que comprovarem de sucumbência de algo que lhe
insuficiência de recursos;” é claramente prejudicial, como,
• “Art. 1º A República Fe- por exemplo, no caso do traba-
derativa do Brasil, formada pela lhador que fora condenado em
união indissolúvel dos Estados R$ 700.000,00 em honorários de
e Municípios e do Distrito Fede- sucumbência em caso recente
ral, constitui-se em Estado De- amplamente divulgado.
mocrático de Direito e tem como Assim, entendemos que o
fundamentos: Juiz do Trabalho pode, utilizando
• (...) do seu amplo poder de direção
• III - a dignidade da pessoa do processo (art. 765 da CLT) e
humana;” utilizando as normas do Código
Observem que, dependendo de Processo Civil, limitar o va-
do objeto da ação e se o traba- lor a ser pago de honorários de
lhador for condenado, por exem- sucumbência, seja para o Re-
plo, em improcedência total por clamante ou para a Reclamada,
ausência de provas, entre ou- observando as peculiaridades de
tras, muitas vezes poderá ocor- cada processo e a capacidade
rer desta condenação ser em econômica das partes, em ho-
valores superiores aos recebidos menagem inclusive ao princípio
pelo trabalhador durante o tempo da razoabilidade e proporciona-
que laborou para o empregador, lidade.
devendo todos os operadores do O art. 8º do Código de Pro-

135
cesso Civil determina que o ma- procedendo estará aplicando o
gistrado ao aplicar o ordenamen- direito de acordo com o art. 8º do
to jurídico atenda aos fins sociais CPC, como também estará ob-
e a exigência do bem comum, servando a dignidade da pessoa
promovendo a dignidade da pes- humana (art. 1º, III da Constitui-
soa humana, além de ter por ção Federal).
dever observar, por exemplo, a Nota-se que, mesmo na hi-
razoabilidade e a proporcionali- pótese do magistrado limitar um
dade; vejamos: teto máximo de honorários de
• “Art. 8o Ao aplicar o orde- sucumbência a ser pago pela
namento jurídico, o juiz atenderá empresa a fim de evitar sua ruí-
aos fins sociais e às exigências na, estará o magistrado evitando
do bem comum, resguardando a demissão de diversos empre-
e promovendo a dignidade da gados e a ruína em alguns casos
pessoa humana e observando a da empresa atendendo assim os
proporcionalidade, a razoabilida- dispositivos ora comentados.
de, a legalidade, a publicidade e A limitação de teto inferior
a eficiência.” ao mínimo legal também está
Citamos a condenação do de acordo com o art. 3º, I, II e III
trabalhador em R$ 700.000,00 da Constituição Federal já que,
em honorários de sucumbên- assim procedendo, o magistra-
cia, porém poderíamos citar o do estará contribuindo para uma
mesmo exemplo de condenação sociedade mais justa e solidária
para uma pequena ou média em- além de garantir o desenvolvi-
presa que se for condenada em mento nacional e ajudando a re-
um montante, por exemplo, des- duzir as desigualdades sociais/
ta cifra apenas em honorários de regionais; além disso, estará jul-
sucumbência terá um sério risco gando de acordo com o princípio
de falir. da inafastabilidade da jurisdição
Assim, necessário que o ma- (art. 5º, XXXV).
gistrado ao estabelecer a conde- Por fim, entendemos que não
nação em honorários de sucum- se deve condenar o reclamante
bência atenda as exigências dos beneficiário da justiça gratuita
fins sociais e do bem comum. em honorários de sucumbência
Entendemos, portanto, que nem haver descontos do crédito
o magistrado poderá, verificando do trabalhador quando beneficiá-
as peculiaridades de cada pro- rio da mesma.
cesso, estabelecer um teto má- É sabido por todos que os
ximo de condenação em honorá- créditos trabalhistas em regra
rios de sucumbência mesmo este possuem natureza alimentar e,
sendo inferior a 5%, desde que sendo o trabalhador beneficiário
realize a devida fundamentação da justiça gratuita não poderia
(art. 93, IX da CF), pois, trata-se haver descontos de seu crédito
do amplo poder que possui (art. sob pena de violação ao art. 5º
765 da CLT), sendo que assim LXXIV.

136
• “LXXIV – o Estado presta- versão em português de docu-
rá assistência jurídica integral e mento redigido em língua estran-
gratuita aos que comprovarem geira;
insuficiência de recursos;” • VII - o custo com a elabo-
Nota-se, portanto, que o art. ração de memória de cálculo,
791-A da CLT deve ser lido de quando exigida para instauração
acordo com a Constituição e, ao da execução;
analisamos, por exemplo, o Có- • VIII - os depósitos pre-
digo de Processo Civil, observa- vistos em lei para interposição
mos que o beneficiário da justiça de recurso, para propositura de
gratuita na área cível não terá de ação e para a prática de outros
arcar com honorários advocatí- atos processuais inerentes ao
cios, sendo no nosso sentir apli- exercício da ampla defesa e do
cável ao processo do trabalho o contraditório;
art. 98 do CPC. • IX - os emolumentos devi-
• “Art. 98. A pessoa natural dos a notários ou registradores
ou jurídica, brasileira ou estran- em decorrência da prática de
geira, com insuficiência de re- registro, averbação ou qualquer
cursos para pagar as custas, as outro ato notarial necessário à
despesas processuais e os ho- efetivação de decisão judicial ou
norários advocatícios tem direito à continuidade de processo ju-
à gratuidade da justiça, na forma dicial no qual o benefício tenha
da lei. sido concedido.
• § 1o A gratuidade da justi- • § 2o A concessão de gra-
ça compreende: tuidade não afasta a responsa-
• I - as taxas ou as custas bilidade do beneficiário pelas
judiciais; despesas processuais e pelos
• II - os selos postais; honorários advocatícios decor-
• III - as despesas com pu- rentes de sua sucumbência.
blicação na imprensa oficial, dis- • § 3o Vencido o beneficiá-
pensando-se a publicação em rio, as obrigações decorrentes
outros meios; de sua sucumbência ficarão sob
• IV - a indenização devida à condição suspensiva de exigi-
testemunha que, quando empre- bilidade e somente poderão ser
gada, receberá do empregador executadas se, nos 5 (cinco)
salário integral, como se em ser- anos subsequentes ao trânsito
viço estivesse; em julgado da decisão que as
• V - as despesas com a re- certificou, o credor demonstrar
alização de exame de código ge- que deixou de existir a situação
nético - DNA e de outros exames de insuficiência de recursos que
considerados essenciais; justificou a concessão de gratui-
• VI - os honorários do advo- dade, extinguindo-se, passado
gado e do perito e a remunera- esse prazo, tais obrigações do
ção do intérprete ou do tradutor beneficiário.
nomeado para apresentação de • § 4o A concessão de gra-

137
tuidade não afasta o dever de dada quanto ao preenchimento
o beneficiário pagar, ao final, as atual dos pressupostos para a
multas processuais que lhe se- concessão de gratuidade, o no-
jam impostas. tário ou registrador, após pra-
• § 5o A gratuidade poderá ticar o ato, pode requerer, ao
ser concedida em relação a al- juízo competente para decidir
gum ou a todos os atos proces- questões notariais ou registrais,
suais, ou consistir na redução a revogação total ou parcial do
percentual de despesas proces- benefício ou a sua substituição
suais que o beneficiário tiver de pelo parcelamento de que trata o
adiantar no curso do procedi- § 6o deste artigo, caso em que o
mento. beneficiário será citado para, em
• § 6o Conforme o caso, o 15 (quinze) dias, manifestar-se
juiz poderá conceder direito ao sobre esse requerimento.”
parcelamento de despesas pro- Portanto, o intérprete de-
cessuais que o beneficiário tiver verá analisar com cautela cada
de adiantar no curso do procedi- processo, já que se aplicarmos
mento. a legislação de forma apenas e
• § 7o Aplica-se o disposto meramente gramatical em pouco
no art. 95, §§ 3o a 5o, ao custeio tempo teremos uma sociedade
dos emolumentos previstos no § endividada, com desigualdades
1o, inciso IX, do presente artigo, sociais e regionais e nunca de-
observada a tabela e as condi- vemos nos esquecer de que o
ções da lei estadual ou distrital processo deve servir ao homem
respectiva. e não o contrário, sob pena de
• § 8o Na hipótese do § 1o, cometermos grandes injustiças!
inciso IX, havendo dúvida fun-

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Referências Bibliográficas
CAVALCANTE, Rodrigo Arantes e Val, Renata Do. Reforma Trabalhista
Comentada Artigo por Artigo de acordo com Princípios, Constituição Fe-
deral e Tratados Internacionais. São Paulo: LTr. Ano: 2017

Acesso em 19/03/2018 às 15:23 http://www.migalhas.com.br/


Quentes/17,MI275538,11049-Reclamante+e+condenado+a+pa-
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https://www.conjur.com.br/2017-dez-24/rodrigo-arantes-sucumbencia-re-
forma-trabalhista-ruim-advogados

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Revista Científica Virtual
Reforma Trabalhista: Novas Reflexões

Revista Científica Virtual da


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Edição 28 - Inverno 2018
São Paulo OAB/SP - 2018

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