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1. Fases do Constitucionalismo:
3. Constitucionalismo contemporâneo ou
Neoconstitucionalismo (desde meados do Séc. XX – Pós II
Guerra Mundial).
- Constitucionalismo do Futuro;
- Constitucionalismo Globalizado;
- Constitucionalismo e Internacionalização;
- Transconstitucionalismo; e
1.3.3.4 Transconstitucionalismo
“PREÁMBULO
[...]
Decidimos construir
[...]
AULA 2
2. Concepções da Constituição
Esse modelo é alterado pelo Estado de bem-estar social. Com esse novo
modelo, novos direitos são incluídos na constituição (segunda-geração), elastecendo o
seu conteúdo para além daqueles anteriormente. Com isso, surgiu a necessidade se de
descrever a constituição com base em um novo critério, formal e normativo. Para suprir
essa demanda, utilizou-se do fundamento teórico do positivismo jurídico.
Assim, a concepção jurídica tem como principal autor Hans Kelsen, através
da obra “Teoria Pura do Direito”. Para ele, a verdadeira constituição é o documento
que possui supremacia hierárquica formal, sendo fundamento de validade das
demais normas jurídicas inferiores e norma pura, puro dever-ser, dissociada de
qualquer fundamento sociológico, político ou filosófico.
3.1 Clássica
O autor que primeiro fez essa classificação foi James Bryce, na obra
“Constituições Flexíveis e Constituições Rígidas” (1901). Ele percebeu que a distinção
entre constituição escrita e não-escrita era insuficiente. No Brasil, a obra mais
expressiva sobre o tema é de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, denominada “a
Teoria das Constituições Rígidas” (1934).
AULA 3
Quanto ao sistema, a constituição pode ser principiológica, na qual
predominam princípios, e preceitual, na qual predominam as regras.
4. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO
Normalmente, nessa matéria, é tomada como parâmetro a doutrina de José
Afonso da Silva. Para ele, a constituição pode ter os seguintes elementos:
5. ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO
A) PREAMBULO
Na verdade, essa discussão, entre nós, perde a relevância, uma vez que
quase tudo o que encontramos no preâmbulo consta na parte dogmática da
constituição federal, somente esta possuindo caráter de norma. A única menção no
preambulo não consta na parte dogmática é a referência a proteção de Deus, sendo
permitida a liberdade religiosa.
B) PARTE DOGMÁTICA
É composta pelos arts. 1º a 250 da CF/88. Estes, sim, são normas e servem
de parâmetro para o controle de constitucionalidade das normas infraconstitucionais. É
o texto normativo básico da constituição, cujos dispositivos possuem uma presunção
de permanência. Esta última pode ser absoluta, no caso das cláusulas pétreas, ou
relativa, que diz respeito ao restante da parte dogmática, nas quais são permitidas
alterações por meio de emendas constitucionais.
C) DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS
Exemplo:
PODER CONSTITUINTE
No final do século XVIII, a França era governada pelo rei Luis XVI, que
enfrentava uma grave crise econômica, orçamentária e social. Vigorava, na sociedade
francesa, um regime estamental. Esse sistema (antigo regime) dividia a sociedade
francesa em três estamentos: o clero, a nobreza e o restante da população. Além disso,
davam alguns destes estamentos determinados privilégios em termos jurídicos. Não
havia igualdade formal. Um desses privilégios consistia no não pagamento de
impostos.
Nesse conjunto de fatos, o rei Luís XVI chegou a tentar tributar o clero e a
nobreza, sem sucesso. Em 1788 ele convocou um órgão de nominado “assembléia dos
estados gerais do reino” para discutir a situação geral da França e debater medidas
para solucionar os problemas enfrentados, convocando os franceses a apresentarem as
ideias que desejam por escrito.
O texto de Sieyès discutia, dentre outras matérias, como deveria ser a
reunião da assembleia dos estados gerais do reino. Essa havia sido criada no século
XIV, em 1302, pelo rei Filipe IV. Era um órgão consultivo do rei, formado por 3 estados
gerais do reino e cada estado tinha correspondência em um dos estamentos da
sociedade francesa: a) o primeiro estado, composto pelo clero; b) o segundo estado,
composto pela nobreza e c) o terceiro estado, composto pelos restantes. Cada um
desses estados tinha direito a um voto.
O autor, então, defende que tais medidas podem ser implementadas por
uma “força” capaz de constituir a França de determinada maneira; entretanto, a nação
não seria escrava dessa força, detendo o poder de alterar essa constituição do estado
Francês. Mas isso não poderia ser feito por aqueles que cotidianamente exercem o
poder político na sociedade. Ele defende, então, a criação de uma assembléia nacional
constituinte para fundar um novo contrato social na frança, distinguindo a “Lei
Fundamental”, ou seja, a constituição enquanto expressão do direito natural e fruto do
poder constituinte, das “demais leis” derivadas do poder constituído. Veja-se a
primeira menção expressa ao “Poder Constituinte”:
- Eleito:
Não eleito:
- Ditador;
- Líder Revolucionário;
- Poderes Constituídos:
- Por emenda;
- Por revisão; e
- Poder Decorrente; e
A)
B)
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
- Momentos de ruptura
- “Transição Constitucional”.
A) do Canadá de 1867;
B) da Austrália de 1901; e
Em terceiro lugar, por essa razão, alguns senadores não teriam sido eleitos
depois da EC 26/85. A assembleia nacional constituinte, à época, decidiu que esses
senadores também iriam participar da elaboração da constituição.
Características
É inicial pois não há força jurídica acima do poder constituinte. Ele é pré-
jurídico. É autônomo pois não possui ao seu lado nenhuma outra força jurídica de
mesma estatura. É incondicionado pois nenhuma outra força jurídica o limita, já que
não há força jurídica superior ou de mesmo grau.
AULA 4
Afirmar que o Poder Constituinte não teria nenhum tipo de limite, seja ele
jurídico ou de qualquer outra natureza, significaria afirmar uma onipotência do poder
constituinte. E a ideia de onipotência geralmente é refutada por alguns paradoxos.
3) Limitações Substanciais:
3.1) Transcendentes: são limites que transcendem o direito positivo.
Seria o direito natural, os valores éticos superiores, a consciência jurídica coletiva, os
direitos humanos e todos os direitos conexos à dignidade da pessoa humana;
Positivação da Constituição
a) Desconstitucionalização:
a) Recepção e não-recepção:
ADCT. “Art. 34, §5º. Vigente o novo sistema tributário nacional, fica
assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e
com a legislação referida nos §3º e §4º”.
É possível que o novo texto constitucional estipule uma não recepção ou
uma revogação “pró-futuro”. Vide exemplo:
b) Repristinação
Por esse fenômeno, uma norma constitucional que não havia sido
recepcionada por uma determinada constituição e que, portanto, havia sido
descartada, se restaura e retorna ao ordenamento por força de nova constituição.
Vacatio Constitutionis
Poder de Reforma
1) Processos Formais:
2) Processos Informais:
CF/88. “Art. 5º. (...) LXVII – não haverá prisão civil por dívida,
salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia e a do depositário infiel”.
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das
unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros”.
“Art. 60 (...)
E segue:
“Art. 60 (...)
É possível que esses dois turnos sejam realizados no mesmo dia? Isso já
aconteceu na PEC da Reforma do Judiciário que culminou na EC 45. Entretanto, é
extremamente discutível, do ponto de vista da correta interpretação constitucional, que
isso possa ocorrer. Afinal, há uma razão constitucional para essa exigência dos dois
turnos. Portanto, uma interpretação constitucional teleológica apontaria para a
impossibilidade de se votar os dois turnos no mesmo dia, porquanto a finalidade dos
dois turnos é permitir a maturação do pensamento parlamentar e a mobilização
popular. Não suficiente, uma interpretação sistemática da Constituição também
apontaria para a impossibilidade de realização dos dois turnos no mesmo dia, uma vez
que há outros dispositivos constitucionais, relativos a outros processos legislativos, que
incluem dois turnos de votação não podendo ser feitos no mesmo dia (art. 29 e art. 32
da CF/88). O STF já examinou o assunto e se manifestou nesse sentido: