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A APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E IRRELEVÂNCIA

PENAL DO FATO NO DELITO DE ROUBO

Talitha Marc Nunes de Oliveira 1 Emmanoel Lundberg 2

RESUMO

O presente artigo científico busca estudar os princípios da insignificância e da

irrelevância penal do fato sob o prisma do delito de roubo. Expõe os entendimentos

doutrinários e jurisprudenciais a respeito do tema. A pesquisa bibliográfica foi a

metodologia usada, bem como exames a documentos indiretos referentes ao

assunto. Ficou evidenciado que, parte considerável da doutrina e jurisprudência

entende pela não aplicação de ambos os princípios ora analisados no caso do delito

de roubo, existindo uma minoritária parcela que infere de maneira contrária.

Constatou-se que, no caso do princípio da insignificância, entende esta última

corrente que, pelo fato do roubo ser um delito complexo e que tutela dois bens

jurídicos (patrimônio e liberdade individual), não será possível falar no citado crime

quando está ausente a ofensa a um desses bens, podendo haver a desclassificação

deste para outro delito que seja mais pertinente. Já quanto ao princípio da

irrelevância penal do fato, a corrente minoritária entende que, dependendo do caso

sob análise e tendo em vista o princípio da necessidade da pena, pode haver a não

aplicação desta, nos ditames do artigo 59 do Código Penal.

INTRODUÇÃO

ABSTRACT

O delito de roubo é caracterizado pela sua complexidade e por tutelar dois

bens jurídicos, quais sejam: o patrimônio e a liberdade do indivíduo. Logo, discute-se

sobre a possibilidade de ser aplicado o princípio da insignificância ou o princípio da

irrelevância penal do fato a tal crime.

1 Bacharelanda em Direito pela Universidade Potiguar UNP. E-mail: talithamarc@hotmail.com 2 Professor Orientador da Universidade Potiguar UNP. E-mail: emmanoel.unp@gmail.com

De acordo com o posicionamento da doutrina majoritária, temos que, não será possível utilizar o princípio da insignificância (excludente da tipicidade material do fato) no que se refere ao crime de roubo, pois, por se tratar de delito em que necessariamente temos a incidência da violência ou grave ameaça à pessoa, não há que se falar em conduta ínfima, desprovida de lesividade. Ademais, outro fator de suma importância para a não aceitação ora discutida é a afetação da liberdade do indivíduo que, originariamente, já é considerada de extrema relevância para o Direto penal.

Já a corrente minoritária defende que, justamente por se tratar de crime que tutela dois bens jurídicos, se um deles for considerado irrelevante, poderá haver a devida desclassificação, como é o caso da desclassificação do delito de roubo (artigo 157 do Código Penal) para o de constrangimento ilegal (artigo 146 do Código Penal) quando o valor da res furtiva for ínfimo.

Quanto a aplicação do princípio da irrelevância penal do fato no delito de roubo, somente a análise de uma determinada situação concreta poderá dizer se é caso de desnecessidade da pena (princípio da necessidade da pena consubstanciado no artigo 59 do Código Penal), ainda mais se examinado sob a problemática da realidade do sistema prisional brasileiro. Aqui estaríamos diante de uma excludente de punição.

Para a exploração do estudo proposto foi feita uma pesquisa bibliográfica, além de buscas a documentos eletrônicos referentes ao assunto, por meio de várias fontes já publicadas.

Assim sendo, o presente artigo científico visa estudar os princípios da insignificância e da irrelevância penal do fato, com o intuito de examinar a possibilidade de aplicação destes no delito de roubo, tendo em vista a citada duplicidade de bens jurídicos tutelados por este.

1 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: ORIGEM, RELAÇÃO COM OUTROS

PRÍNCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO PENAL, NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO.

A origem do princípio da insignificância é tema deveras controvertido, não sendo possível determinar um lapso temporal certeiro, existindo, assim, posicionamentos doutrinários que buscam identificar tal origem histórica.

Nesse

diapasão,

temos uma

primeira

corrente de pensamento

que

segundo o apontamento de Gomes (2013, p. 53):

Para alguns autores (ACKEL FILHO, Diomar. O princípio da insignificância no Direito penal, JTACrim, c. 94, p. 73, por exemplo) o princípio da insignificância já existia no Direito romano, época em que o praetor cuidava da criminalidade de bagatela. Mas a ele também fez referência VON LISZT no final do século XIX (Tratado de Derecho penal. Trad. Jimenes de Asúa.

Na Europa o Bagatelledelikte

ganhou amplo conhecimento depois da segunda Guerra Mundial, particularmente em relação aos delitos patrimoniais. Mas sabe-se que não é um princípio aplicável tão somente ao âmbito estrito desses delitos. É um princípio de Direito Penal e como tal com capacidade para influenciar, dirigir e determinar o conteúdo das normas penais incriminadoras [ ]

20. Ed. Alemã. Madrid: Reus, s/d, p. 21) [

].

No mesmo sentido temos o posicionamento de Carlos Vico Mañas (1994, p. 56), “No que diz respeito à origem, pode-se afirmar que o princípio já vigorava no direito romano, pois o pretor, em regra geral, não se ocupava de causas ou delitos insignificantes, seguindo a máxima contida no brocardo minimis non curat pretor”. 3

Quanto a esta concepção, existem críticas a ideia da origem do princípio da bagatela 4 ter sido no Direito Romano Antigo, visto que este teria maior aprimoramento na seara do direito civil do que no direito penal.

Ademais, alguns doutrinadores alemães entendem que a origem do princípio da insignificância estaria ligada ao fim da segunda Guerra Mundial, com a crise econômica européia, pois o excessivo desemprego e a falta de alimentação causada por esta, desencadearam pequenos subtrações que foram denominadas de “criminalidade de bagatela”, a supracitada Bagatelledelikte. 5

3 Carlos Vico Mañas apud BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas corpus nº 184.556/ MS. Relator: Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgamento: 13/08/2013, Publicado no DJ de 22/08/2013. Disponível em HTTP://www.stj.jus.br. Acesso em: 22 abril 2014.

4 Segundo GOMES (2013, p. 51), o termo princípio da bagatela foi nomeado por TIEDMANN (em

JUS, p. 108-113) já a denominação princípio da insignificância foi dada por ROXIN (Kriminal-politik und Strafrechtssystem, 2. Ed., 1973, p. 24, em JUS, 1964).

5 Wesley Costa de Oliveira. Princípio da insignificância e sua aplicação nas ações penais ambientais.

de

Disponível

em:

abril de 2014.

Acesso em:

22

Noutro pórtico, segundo Bitencourt (2012, p. 60) o citado princípio da insignificância foi primordialmente defendido por Claus Roxin em 1964, que voltou a repeti-lo em sua obra Política Criminal y Sistema Del Derecho Penal, partindo do velho adágio latino mínima non curat praetor.

Com relação aos princípios norteadores da insignificância, temos que analisar inicialmente o princípio da intervenção mínima. Este, segundo Luiz Luisi 6 , nasce vinculado ao pensamento iluminista que pretendeu reduzir, de forma geral, toda legislação e, em especial, as leis penais”.

O princípio da intervenção mínima tem previsão na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão datada em 1789 quando em seu artigo 8º preceitua o seguinte: A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada”. 7

Tal princípio tem como base duas características: a subsidiariedade e fragmentariedade. Assim, temos que, respectivamente, o direito penal só deve ser aplicado quando outros ramos do direito não tiverem mais êxito e deverá atuar apenas nos casos de lesão ou perigo de lesão que seja considerável quando analisado sob o prisma do bem juridicamente salvaguardado.

Merece transcrição a lição de Carlos Vico Mañas (1994, p. 56):

O princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal de expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais fez do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal. 8

Desta feita, podemos concluir que o Direito Penal é considerado ultima ratio, ou seja, só deve ser aplicado quando a necessidade for excepcional, quando o controle social não mais tiver eficácia.

6 1991 apud LIMA, 2012, p. 131. 7 Declaração dos Direitos do Homem

<

http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/mla_MA_19926.pdf>. Acesso em 19 de abril de 2014. 8 Carlos Vico Mañas apud BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas corpus nº 184.556/ MS. Relator: Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgamento: 13/08/2013, Publicado no DJ de 22/08/2013. Disponível em HTTP://www.stj.jus.br. Acesso em: 22 abril 2014.

e

do

Cidadão

de

1789.

Disponível

em

Segundo leciona Heleno Cláudio Fragoso (2003 apud SANCHES, 2014, p.

72):

Desde logo se deve excluir do sistema penal a chamada criminalidade de bagatela e os fatos puníveis que se situam puramente na ordem moral. A intervenção punitiva só se legitima para assegurar a ordem externa. A incriminação só se justifica quando está em causa de um bem ou valor social importante. Não é mais possível admitir incriminações que resultem de certa concepção moral da vida, de validade geral duvidosa, sustentada pelos que têm poder de fazer a lei. Orienta-se o Direito Penal de nosso tempo no sentido de uma nova humanização, fruto de larga experiência normativa.

da

insignificância é o da proporcionalidade, segundo este, é preciso haver uma correlação ponderada entre a gravidade da infração praticada e a pena aplicada.

Outro

princípio

que

também

é

considerado

basilar

para

a

teoria

Este não se encontra explicitado no texto da Carta Maior, mas é um princípio solidificado e respeitado pelo ordenamento jurídico pátrio, achando-se implicitamente em outros princípios como, por exemplo, o da individualização das penas (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal).

Nos dizeres de Sanches (2014, p. 99):

Trata-se de um princípio constitucional implícito, desdobramento lógico do mandamento da individualização da pena. Para que a sanção penal cumpra a sua função, deve se ajustar à relevância do bem jurídico tutelado, sem desconsiderar as condições pessoais do agente. Esse mandamento foi aprofundado na teoria geral da pena.

Logo, por tudo até aqui explicitado, é de suma relevância que haja uma real conformidade no que diz respeito à conduta punível e a intervenção do Estado.

Assim sendo, podemos concluir que, o princípio da insignificância busca repelir qualquer punição que seja aplicada excessivamente em razão de um ato de lesividade ínfima, apesar do tal ato se emoldurar ao tipo penal.

Entrando no viés da natureza jurídica do princípio da insignificância, temos o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência apontando esta como causa excludente de tipicidade.

Tal entendimento tem em vista a orientação atual de conceituação da tipicidade penal que consiste na reunião da tipicidade formal, material e a antinormativiade. É o conhecido conceito de tipicidade conglobante de Zaffaroni.

Para este, se existe uma norma que estimula não há como aceitar que exista outra proibindo, logo, A tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do âmbito do típico aquelas condutas que apenas aparentemente são proibidas”. 9

Registre-se que, aquilo que Zaffaroni conceitua de tipicidade conglobante Luiz Flávio Gomes (2013, p. 190-191) entende como tipicidade material, senão vejamos:

O conceito de tipicidade conglobante de ZAFFARONI, que nos ensina o

seguinte: a tipicidade objetiva é composta de uma parte sistemática (conduta, resultado etc.) e outra conglobante (análise do fato diante de todas as normas do ordenamento jurídico excluindo-se as justificantes, que cuidam de causas excludentes da antijuridicidade). Tipicidade objetiva = tipicidade sistemática + tipicidade conglobante. Desta última, fazem parte

(a) a lesividade e (b) a imputação objetiva.

[

]

O que ZAFFARONI inclui na tipicidade conglobante (ofensividade + imputação objetiva) nós inserimos no conceito de tipicidade material.

Logo, é certo que, a conduta será considerada antinormativa pelo fato de não ser imposta ou fomentada pelo direito penal e a tipicidade material está relacionada a “se a conduta representa relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico”. 10

Nessa esteira, transcrevemos os ensinamentos de Edilson Mougenot Bonfim e de Fernando Capez (2004):

não

tem previsão legal no direito brasileiro (

contudo, princípio auxiliar de determinação da tipicidade, sob a ótica da objetividade jurídica. Funda-se no brocardo civil minimis non curat praetor e

na conveniência da política criminal. Se a finalidade do tipo penal é tutelar

um bem jurídico quando a lesão, de tão insignificante, torna-se imperceptível, não será possível proceder a seu enquadramento típico, por absoluta falta de correspondência entre o fato narrado na lei e o comportamento iníquo realizado. É que, no tipo, somente estão descritos os comportamentos capazes de ofender o interesse tutelado pela norma. Por essa razão, os danos de nenhuma monta devem ser considerados atípicos.

A tipicidade penal está a reclamar ofensa de certa gravidade exercida sobre

os bens jurídicos, pois nem sempre ofensa mínima a um bem ou interesse

juridicamente protegido é capaz de se incluir no requerimento reclamado

pela tipicidade penal, o qual exige ofensa de alguma magnitude a esse mesmo bem jurídico. 11

Na verdade, o princípio da bagatela ou da insignificância (

),

)

sendo considerado,

9 Zaffaroni, 2004, p. 436. 10 Sanches, 2014, p. 72. 11 Bonfim ; Capez apud BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas corpus nº 184.556/ MS. Relator: Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgamento: 13/08/2013, Publicado no DJ de 22/08/2013. Disponível em HTTP://www.stj.jus.br. Acesso em: 22 de abril 2014.

Conforme elucida Gomes (2013) se um fato é insignificante ele é formalmente típico, porém não há que se falar em tipicidade material. Ressalta ainda que, a tipicidade formal que é composta da conduta, do resultado naturalístico, nexo de causalidade e da adequação do fato à letra da lei, não exaure a composição global da tipicidade penal, posto que, é necessária a observância da dimensão material (desaprovação da conduta e desaprovação do resultado jurídico) para que haja completude deste.

Não é outro o posicionamento do Supremo Tribunal Federal 12 que, em diversos julgados, adotou a tese de exclusão da tipicidade material.

Ademais, analisando sob o prisma do aspecto hermenêutico, o princípio da insignificância é um instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, posto que, mesmo que haja a subsunção legal, se não houver tipicidade material, deve ser apartada a norma penal, de forma que estaremos diante de um fato atingido pela atipicidade. 13

Ressalte-se o que registra Gomes (2013, p. 89) a respeito do posicionamento de ZIPF sobre o método de interpretação restritiva do tipo:

O método de interpretação restritiva do tipo, do qual o critério da insignificância constitui instrumento, só seria possível nos casos em que a redação legal do tipo penal contivesse característica (p. exemplo, o resultado) que se pudesse confrontar com a escassa importância da ofensa material verificada ao bem jurídico tutelado. Conforme tal posição, somente os delitos materiais comportariam juízo de insignificância sob a ótica penal, com a conseqüente possibilidade de reconhecimento de sua atipicidade material. Tal postura, como se vê, considera exclusivamente o critério do desvalor do resultado para a configuração do fato como delito de bagatela, ignorando, por tanto, que também o desvalor da ação deve ser levado em conta para a fixação do caráter irrelevante da conduta, segundo o parâmetro da nocividade social, de cunho eminentemente normativo.

Por fim, resta-nos conceituar o princípio da insignificância que, saliente-se, não encontra resguardo em nenhuma norma notória, sendo, pois, uma construção puramente doutrinária e jurisprudencial.

Importante destacar o que elucida Gomes (2013, p. 51-52) de forma clara e objetiva, senão vejamos:

12 O Supremo Tribunal Federal reconheceu em 29.06.2004 a aplicação do princípio da insignificância no Direito penal quando concedeu Medida Cautelar no Habeas Corpus 84.412-0/ SP. Relator: Min. Celso de Mello, Segunda Turma. Julgamento: 19/10/2004. Publicado no DJ de 19/11/2004. Disponível em HTTP://www.stf.jus.br. Acesso em: 22 de abril 2014. 13 Sanches, 2014.

O princípio da insignificância “é o que permite não processar condutas socialmente irrelevantes, assegurando não só que a Justiça esteja mais desafogada, ou bem menos assoberbada, senão permitindo também que fatos nímios não se transformem em uma sorte de estigma para seus autores. Do mesmo modo, abre portas para uma revalorização do direito constitucional e contribui para que se imponha penas a fatos que merecem ser castigados por seu alto conteúdo criminal, facilitando a redução dos níveis de impunidade. Aplicando-se este princípio a fatos nímios se fortalece a função da Administração da Justiça, porquanto deixa de atender fatos mínimos para cumprir seu verdadeiro papel. Não é um princípio de direito processual, senão de Direito penal.

Outrossim, o princípio da bagatela no entender de Diomar Ackel Filho (1988, p. 73) é “aquele que permite infirmar a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade, constituem ações de bagatela, despidas de reprovação, de modo a não merecerem valoração da norma penal, exsurgindo, pois, como irrelevantes”. 14

Assim sendo, por tudo posto, sabe-se que, somente o caso concreto dirá se é possível a aplicação ou não desse princípio, não havendo como taxar, através de uma conceituação, quando obrigatoriamente será este observado.

1.1 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

Importante

distinção

deve

ser

feita

no

que

se

refere

ao

princípio

da

adequação social e o princípio da insignificância.

Hans Welzel foi o responsável por impulsionar o princípio da adequação social no âmbito do direito penal e, precisamente, da teoria do delito. Segundo Gomes (2013), esta teoria antes de Welzel era sistematizadora, não considerava a chamada “referenciabilidade social”, só graças a este que houve, primordialmente, uma vinculação entre o sistema do fato punível juntamente a realidade social e a hermenêutica.

De acordo com Greco (2011), o supracitado princípio teria uma dupla função. A primeira seria de descartar condutas que a sociedade aceitasse e entendesse como adequadas. A segunda função seria direcionada ao legislador e desta poderíamos extrair duas vertentes: a) quando o legislador, na busca de salvaguardar os bens mais importantes, for eleger condutas que serão proibidas, não poderá reprimir estas caso sejam consideradas socialmente adequadas. Serviria o princípio da adequação social como uma direção a ser seguida; b) já a segunda vertente teria o propósito de fazer com

14 Diomar Ackel Filho apud REBÊLO, José Henrique Guaracy. Breves considerações sobre o princípio da insignificância. Disponível em: http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero10/artigo7.htm. Acesso em:

22 de abril de 2014.

que o legislador repensasse os tipos penais e, além disso, revogasse aqueles que se adaptaram fielmente à evolução da sociedade.

O próprio Rogerio Greco (2011, p. 56) enuncia que “O princípio da adequação social, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais incriminadores”. No mesmo viés de pensamento temos Gomes (2013) quando afirma que “Aquilo que está vedado taxativamente não pode ser “revogado” pela maioria, sob o argumento da sua adequação social”.

Nesse diapasão, como ensina Capez (2012), se o princípio da adequação social estiver operando juntamente com outros princípios é possível que haja a exclusão da tipicidade, o que não pode é o conceito de adequação social ser admitido de forma exclusiva. 15

Importante ressalva é feita por Bitercourt (2011, p. 50) no que concerne a adequação social:

As consequências da chamada “adequação social” não encontra ainda o seu porto seguro. Discute-se se afastaria a tipicidade ou simplesmente eliminaria a antijuridicidade de determinadas condutas típicas. O próprio Welzel, seu mais destacado defensor, vacilou sobre seus efeitos, admitindo-a, incialmente, como excludente de tipicidade, depois como causa de justificação e, finalmente, outra vez como excludente da tipicidade. Por último, conforme anota Jescheck, Welzel acabou aceitando o princípio da “adequação social” somente como princípio geral de interpretação, entendimento até hoje seguido por respeitáveis penalistas.

[

]

O certo é que a imprecisão do critério da “adequação social” – diante das mais variadas possibilidades de sua ocorrência -, que, na melhor das hipóteses, não passa de um princípio inseguro e relativo, explica por que os mais destacados penalistas internacionais, entre outros, não o aceitaram nem como excludente da tipicidade nem como causa de justificação.

Distinguindo claramente o princípio da insignificância do princípio da adequação social temos ainda a boa doutrina de Capez 16 quando explica que, o princípio da adequação social difere do princípio da insignificância, pois no primeiro a conduta não receberá punição em razão da sociedade não mais a reputar injusta, já no segundo, a conduta não deixa de ser injusta, porém será desprovida, ao menos ofensivamente, de lesividade.

15 No mesmo sentido temos o entendimento de Gomes (2013, p. 187) cuja “A adequação social é causa supralegal de exclusão da tipicidade”. 16 Capez, 2012, p. 32.

Registre-se o que ensina o mestre Francisco de Assis Toledo 17 , em sua obra "Princípios Básicos de Direito Penal" - Ed. Saraiva - 4a ed. - 1991 - p. 132:

"Welzel considera que o princípio da adequação social bastaria para excluir certas lesões insignificantes. É discutível que assim seja. Por isso, Claus Roxin propôs a introdução, no sistema penal, de outro princípio geral para a determinação do injusto, o qual atuaria igualmente como regra auxiliar de interpretação. Trata-se do denominado princípio da insignificância, que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importância. Não vemos incompatibilidade na aceitação de ambos os princípios que, evidentemente, se completam e se ajustam à concepção material do tipo que estamos defendendo. Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas "

Assim sendo, segundo este princípio uma conduta será entendida como atípica se estiver amparada pelo que o meio social entende como adequado (aquilo que não é proibido pela cultura, costumes, entre outros), deixando então de ser injusta, e, acentue- se, desde que não seja contrário ao que preceitua a Carta Magna, pois, segundo Gomes (2013, p.188) “a adequação social está subordinada à democracia material, ou seja, sua incidência tem que respeitar os direitos e garantias fundamentais das pessoas”.

2 DA INFRAÇÃO BAGATELAR PRÓPRIA E IMPRÓPRIA

É de suma importância para nosso estudo diferenciarmos a infração bagatelar própria daquela que é imprópria.

Inicialmente temos que assentar o entendimento sobre o que seria uma infração bagatelar, no ensinamento de Sanches (2014) seria o caso de uma ofensa que, apesar de concretamente praticada, é tão reduzida que não há como afetar materialmente e de maneira severa o bem juridicamente protegido.

Nessa esteira de pensamento, não será necessária a interferência penal sobre um fato que se amolde ao conceito acima elucidado, caberá a outros ramos do Direito tal encargo.

Quanto à infração bagatelar própria, temos a boa doutrina de Gomes (2013) lecionando que tal infração é aquela que na sua gênese já não tem relevância

17 Francisco de Assis Toledo apud BRASIL, Tribunal de Justiça de Minhas Gerais, APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0351.02.012773-1/001. Relator: Exmo. Sr. Des. Alexandre Victor de Carvalho - Relator para o acórdão: Exmo Sr. Des. Hélcio Valentim. 5ª Câmara Criminal. Julgamento:

03/10/2006. Publicação: 10/11/2006. Disponível em < http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em 24 de abril de 2014.

alguma para a seara penal, posto que, não se vislumbra uma ação ou resultado, ou até mesmo ambos, que tenham relevante desvalor. Neste caso, estaríamos frente a uma clara aplicação do princípio da insignificância.

Ainda segundo o renomado autor, “Assim, se estamos diante de uma infração bagatelar própria não há que se perquirir o animus do agente, seus antecedente, sua vida pregressa etc”. 18

Na infração bagatelar própria, que, como já afirmado, é situação de aplicabilidade do princípio da insignificância, não há como especificar taxativamente o que, de fato, seria insignificante, é de comum entendimento que somente o caso concreto irá abrir caminho para uma interpretação quanto ao reconhecimento ou não da aplicação de tal princípio.

Já a infração bagatelar imprópria é aquela que:

Nasce relevante para o Direito Penal (porque há desvalor na conduta bem como no desvalor do resultado), mas depois se verifica que a incidência de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária (princípio da desnecessidade da pena conjugado com o princípio da irrelevância do fato). 19

Posto isto, pode-se concluir que, o Princípio da Irrelevância Penal do Fato 20 é aplicado em face de uma infração bagatelar imprópria, qual seja, aquela que indubitavelmente é relevante para o Direito Penal, visto que há desvalor originário da conduta assim como no resultado.

Ocorre que, no caso da infração bagatelar imprópria há, sob o prisma de política criminal, uma valoração de critérios subjetivos, pois, segundo Gomes (2013), importa para esta, por exemplo, o autor, seus antecedentes, sua personalidade, a culpabilidade, reparação de danos, colaboração com a justiça etc. Ressalte-se que, tais condições podem ocorrer de forma combinada ou alternada.

Ora, como bem afirmamos outrora, a infração bagatelar imprópria tem assentamento na união entre o princípio da desnecessidade da pena e o princípio da

18 GOMES, 2013, p. 21.

19 GOMES, Op. Cit., p. 28.

20 Entende-se que o princípio da irrelevância penal do fato foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio pelo penalista Luiz Flávio Gomes.

irrelevância penal do fato, assim, cabe ao juiz, ao averiguar a responsabilidade penal

do indivíduo diante de um caso concreto, deixar de aplicar a pena.

Assim sendo, é imperioso registrar que não se busca fomentar a prática de

pequenos delitos, nem mesmo questionar o poder de motivação da norma, mas, em

verdade, ocorre que, ao analisar as circunstâncias do contexto fático a intervenção

do Direito Penal não se mostra necessária. É aí que podemos notar claramente a

crucial pertinência do princípio da intervenção mínima, pelo qual o Direito Penal é

ultima ratio.

2.1 UMA ANÁLISE DOS CRITÉRIOS DISTINTIVOS ENTRE O PRICÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E O PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO.

Fazendo uma análise, ainda que perfunctória, dos critérios que distinguem o

princípio da insignificância do princípio da irrelevância penal do fato, temos o

entendimento de Gomes (2013) acerca do tema.

Segundo o ilustre autor alguns pontos distintivos e de suma relevância devem

ser elucidados para que não haja uma aplicação errônea ou até mesmo arbitrária do

Direito Penal.

Logo, sob a ótica do supracitado penalista, o Princípio da Insignificância difere

do Princípio da Irrelevância Penal do Fato quanto à posição topográfica, visto que

aquele exclui a tipicidade material do fato, além disso, tem incidência na teoria do

delito, refere-se à infração bagatelar própria e seu critério fundante está no desvalor

do resultado e/ou conduta, ou seja, é essencialmente objetivo. O princípio da

insignificância ainda conduz inexoravelmente ao arquivamento do inquérito policial e,

em caso de não arquivamento, o juiz deve absolver sumariamente o réu, com fulcro

no art. 397, III, do Código de Processo Penal 21 (CPP).

Nesse diapasão temos que, o Princípio da Irrelevância Penal do Fato está

topograficamente posicionado como excludente de punição concreta do fato,

compete à teoria da pena, é aplicado quando estamos falando em infração bagatelar

imprópria, importa para este o desvalor ínfimo da culpabilidade, bem como diversos

requisitos post factum que conduzem ao reconhecimento da desnecessidade da

21 Código de Processo Penal. Art. 397: Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos,

pena no caso concreto, ou seja, há uma subjetivação dos critérios determinantes de aplicabilidade deste princípio, ademais, implica em abertura e regular desenvolvimento do processo criminal, ficando a cargo do juiz, em sentença, dispensar a aplicação da pena fundamentadamente (tendo como base o art. 59, do Código de Processo Peal), visto que esta se tornou desnecessária.

Observando este panorama traçado sobre as divergências entre os princípios da insignificância e irrelevância penal do fato, importante frisar um aspecto sobre eles, enquanto o primeiro não encontra amparo legal no Código Penal, logo tem natureza jurídica de causa supralegal, sendo este um ponto que leva alguns juristas a entenderem que não seria caso de aplicação daquele por ser uma concepção ou idealização puramente doutrinária, o princípio da irrelevância penal do fato está resguardado no art. 59 do Código Penal Brasileiro (CPB), nos dizeres de Gomes (2013, p. 51):

A não punição concreta do fato, nesse caso, não chega a afetar o seu

aspecto preventivo geral, desde que o juiz demonstre a justiça (no caso concreto) da não incidência da pena, tendo em conta tudo quanto o sujeito

já padeceu e tudo quanto ele representa em termos positivos (falta de

antecedentes, primário, profissão certa, indenização em favor da vítima,

assistência total e absoluta para ela etc.).

Quanto ao Princípio da Insignificância ser essencialmente objetivo, deve-se ressaltar que este não é entendimento pacificado na jurisprudência pátria.

Sobre este ponto, é primoroso elucidar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) destaca quais são os vetores que precisam estar presentes para que seja cotejada a pertinência da tipicidade material penal, a saber: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. (SÃO PAULO, Supremo Tribunal Federal, HC: 84412, Relator: Min. Celso de Melo, 2004).

Ocorre que, a 2ª Turma do STF, analisando a possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância em caso de réu reincidente (critério estritamente pessoal/subjetivo) tem se posicionado, em recentíssimo julgado, da seguinte maneira:

Colho dos autos que o recorrente registra duas condenações transitadas em julgado por crime de roubo. Com relação a esse aspecto, respeito o

entendimento desta Segunda Turma no sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada, contudo, levando em conta as circunstâncias peculiares do caso (valor ínfimo de R$ 30,00; bens restituídos; ausência de violência; e o cumprimento da pena de 5 meses de reclusão), entendo que razão assiste à defesa e, assim, reconheço a atipicidade da conduta do recorrente. Nesses termos, dou provimento ao recurso para trancar a Ação Penal n. 1607297/09, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Pouso Alegre/MG, ante a aplicação do princípio da insignificância (MINAS GERAIS, Recurso Ordinário em Habeas Corpus 113.773, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2013).

Na mesma decisão acima transcrita, a Ministra Cármen Lúcia, em seu voto, asseverou que, acompanhou o voto do Relator Ministro Gilmar Mendes, porém, com a ressalva que somente o fez em virtude da situação particular do indivíduo em questão, visto que, este havia ficado preso até o final do processo, o que, no parecer da saudosa Ministra, já seria caso de constrangimento ilegal, porém, o fato daquele ter condenações anteriores (ser reincidente), em qualquer outra situação, a fariam votar em sentido diverso.

Ademais, é de suma valia colacionar trecho da brilhante decisão do Juiz de Direito Rosivaldo Toscano dos Santos Júnior, em tal pontificou que:

Assim, no tocante à vedação da bagatela em razão da reincidência, entendo que tal interpretação não se coaduna com a Carta de 1988 por várias razões. Vou a primeira. Uma pessoa deve ser punida pelo que fez e não pelo fato de que responde a outro processo ou a uma execução penal. Isso é ferir o princípio do non bis in idem.

[

]

Posto isso, com fulcro nos princípios da lesividade, da culpabilidade, do non bis in idem e da dignidade da pessoa humana, afasto a alegação da

reincidência como fator que desnatura a insignificância. Que responda [

por cada crime que cometeu e não pelo "conjunto da obra" do qual a sociedade termina por ser co-autora impune. O sistema penal é um felino e feroz predador. E suas presas são sempre, invariavelmente, oriundas dos

extratos mais desprotegidos e distantes do poder [

]

22

Assim sendo, quanto ao princípio da insignificância estar relacionado intimamente com o desvalor do resultado e/ou conduta, a partir do entendimento aplicado do STF, podemos concluir que, na prática, ocorre a chamada subjetivação daquele, todavia, vale salientar o posicionamento de Gomes (2013) que, com relação aos dados subjetivos do agente, compreende pela não introdução destes no

22 Processo Nº 0102585-15.2011.8.20.0002, que está tramitando perante a 2ª Vara Criminal do Distrito Judiciário da Zona Norte da Comarca de Natal Rio Grande do Norte. Disponível em <http://esaj.tjrn.jus.br>. Acesso em: 06 de abril de 2014. (Até o fechamento desse artigo o processo ainda estava em tramitação).

campo da insignificância, justamente por serem estes característicos de outro princípio, qual seja, o da irrelevância penal do fato.

Em relação à aplicação pelo magistrado do princípio da irrelevância penal do fato e sua relação com o perdão judicial, é indispensável trazer à baila a ponderação de Luiz Flávio Gomes a respeito do tema, senão vejamos:

Quando o juiz reconhece o princípio da irrelevância penal do fato não está concedendo perdão judicial extralegal. Não é o caso. Referido princípio não é extralegal, ao contrário, tem amparo legal expresso (no art. 59 do CP). O juiz reconhece e dispensa da pena (ou seja: sua necessidade) no caso concreto e isso é feito com base no art. 59 do CP (que diz que o juiz só aplica a pena quando for necessária para a reprovação e prevenção do delito). 23

Entende-se assim que, não é possível haver uma associação do princípio da irrelevância penal do fato ao perdão judicial.

Outra discussão que vale ser mencionada se refere especificamente ao delito de roubo, visto que, há correntes jurisprudenciais aplicando ora o princípio da insignificância ora o princípio da irrelevância penal do fato e existe ainda o posicionamento, a nosso ver majoritário, quanto a não aplicação de ambos, todavia, é custoso explorar nesta etapa da pesquisa o que defende parte da doutrina pátria.

Para o Gomes (2013), se há uma ameaça, caberia a aplicação do princípio da irrelevância penal do fato, posto que, no delito de roubo os bens jurídicos protegidos, por si só, já seriam de suma relevância para o ordenamento jurídico.

Quem, sobretudo quando primário, rouba uma caneta esferográfica de dois reais sem violência e é preso, depois vem a ser submetido a inquérito e processo, ficando privado da liberdade por alguns dias ou meses, não merece mais nenhuma pena. 24

] [

Caso concreto 9: Caso A.T. – “roubo de um pote de manteiga” e princípio da

Comentários: Partindo-se da premissa de que

teria (efetivamente) havido ameaça, o caso que acaba de ser narrado não está regido pelo princípio da insignificância, sim, constitui uma típica infração bagatelar imprópria, que está norteada pelo princípio da

irrelevância penal do fato [

]

irrelevância penal do fato. 25

] [

23 GOMES, 2013, p.30.

24 GOMES, 2013, p.44-45. 25 Ibidem. p. 47.

Tratando-se de “roubo”, que envolve bens jurídicos sumamente importantes (integridade física, liberdade individual etc.), pode ter incidência o princípio da irrelevância penal do fato (se presentes todos os seus requisitos). 26

Assim sendo, tendo em vista a necessidade e suficiência (conforme determina o art. 59, do Código Penal) de aplicação da pena do delito de roubo no caso concreto, poderia o julgador aplicar ou não o princípio da irrelevância penal do fato.

3 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL: OS TRIBUNAIS PÁTRIOS E A APLICAÇÃO

DOS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO NO

DELITO DE ROUBO.

3.1 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DELITO DE ROUBO

Inicialmente é forçoso elucidar que, a jurisprudência majoritária pátria entende pela inaplicabilidade do princípio da insignificância no delito de roubo, que está preceituado no artigo 157 27 do Código Penal Brasileiro, independentemente, ressalte-se, da valoração que for atribuída à lesão ou a grave ameaça.

Segundo o posicionamento consolidado do Superior Tribunal de Justiça temos que:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO SIMPLES. ART. 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO COMPLEXO. PLURALIDADE DE BENS JURÍDICOS OFENDIDOS. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. NECESSIDADEDE READEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, PARA O ABERTO, NOS TERMOS DO PRECEITO CONTIDO NO ART. 33, §§ 2.º E 3.º, C.C. O ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS PARCIALMENTECONCEDIDO. 1. Conforme orientação desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, é inaplicável, ao crime de roubo, o princípio da insignificância - causa excludente da tipicidade penal -, pois,tratando-se de delito complexo, em que há ofensa a bens jurídicos diversos (o patrimônio e a integridade da pessoa), é inviável a afirmação do desinteresse estatal à sua repressão. 2. Se a conduta do Paciente descrita na denúncia preenche todos os elementos do tipo previsto no art. 157 do Código Penal, não há como se acolher a pretendida desclassificação para o delito de constrangimento ilegal. 3. "A análise do pleito de absolvição ou desclassificação do delito implica exame aprofundado das provas, providência que refoge aos estreitos limites do Habeas Corpus.

26 Ibidem. p. 48. 27 Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

Precedentes do STJ." (HC148.544/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO

NUNES MAIA FILHO, DJe13/12/2010.) [

].

28

Assim, nessa esteira de pensamento, conclui-se que, pelo fato do delito de roubo ser complexo, qual seja a junção entre o crime de furto 29 (art. 155, do Código Penal) e o crime de constrangimento ilegal 30 (art. 146, CP), a análise do tipo deverá ser sob o prisma dessa característica, não havendo como separar tal união feita pelo legislador e aplicar o princípio da insignificância somente a um deles, posto que, existe uma autonomia entre o delito capitulado no art. 157 do Código Penal com relação àqueles que o deu proveniência.

Já segundo leciona Rogério Greco (2011), se todos os elementos que fazem parte do conjunto complexo do delito de roubo são insignificantes, é perfeitamente viável que haja o reconhecimento e aplicação do citado princípio. Para o autor, se somente um dos tais elementos for grave o suficiente, não haverá como aplicar o princípio da bagatela.

Todavia, analisaremos a partir de agora outra vertente, a que defende a aplicabilidade do princípio da insignificância no delito de roubo.

Em 2001 foi julgada apelação criminal nº 350.097-4 31 , o Ministério Público do Estado de Minas Gerais havia denunciado a apelante como incursa nas sanções do artigo art. 157, § 2º, I e II do Código Penal, em virtude de ter subtraído, na companhia de mais dois agentes, mediante ameaça de arma de fogo, o valor de R$ 15,00 (quinze reais) da vítima em questão.

No seu voto o Desembargador Erony da Silva (relator) aduziu que, quando estamos diante de uma lesão patrimonial insignificante, a condenação pelo crime roubo “acaba, muitas vezes, revelando-se, na aplicação concreta da norma, não só

28 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, HABEAS CORPUS Nº 238.990 SP, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 18/04/2013, Quinta Turma, Disponível em:

HTTP://www.stj.jus.br. Acesso em: 24 abril 2014.

29 Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

30 Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. 31 MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada. Apelação Criminal. Processo n. 2.0000.00.350097-4/000. Relator: Des. Erony da Silva. Data do julgamento 04/12/2001. Data da publicação: 15/12/2001. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em 24 de abril de 2014.

inconstitucional, por ferir o princípio da individualização das penas, mas também injusta”.

Para o relator, não há que se falar em não aplicação da pena, mas é preciso lembrar-se do requisito da moderação. Já que estaremos diante de um caso em que haverá uma desproporção entre a pena e a conduta reprovável. Visto que, “Se pensarmos no Estado como um ente orgânico, chegaremos à conclusão de que os efeitos colaterais do remédio social imposto (pena) certamente são muito mais graves do que a própria doença (crime)”.

Segundo o Desembargador, a releitura do artigo 5º, inciso XLVI 32 , da Constituição Federal, sendo essa o limite da norma e do magistrado, acabou o convencendo que a condenação pelo delito de roubo, quando estamos diante de uma lesão insignificante ao patrimônio da vitima, é inconstitucional; pois, “A exigência da individualização da pena traz implícita consigo a necessidade de uma proporcionalidade entre a reprovação e a conduta que se reprova”.

Ao comparar duas situações hipotéticas com a dos autos, temos a brilhante conclusão do relator, senão vejamos:

1. Se um indivíduo aborda um motorista e o obriga mediante violência ou

grave ameaça a transportá-lo até determinado local o crime será de constrangimento ilegal e será punido com uma pena de 3 (três) meses a 1

(um) ano, ou multa, nos termos do art. 146 do CP.

2. Se um indivíduo, também mediante violência ou grave ameaça obriga a

um caixa de banco a passar-lhe todo o dinheiro ali depositado estará cometendo roubo e será punido com uma reprimenda que varia de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, conforme o disposto no art. 157 do CP.

[

]

A

violência exercida tanto no caso dos autos, quanto nos exemplos citados

é

exatamente a mesma. A única diferença que justifica uma maior apenação

no caso do segundo exemplo é a relevante ofensa ao patrimônio da vítima o

que não ocorreu nem no primeiro exemplo, nem no caso ora em análise.

Sabendo que o roubo é um delito complexo e que tutela dois bens jurídicos, quais sejam o patrimônio e a liberdade individual, elucida o Douto Desembargador que não será possível falar em roubo quando está ausente a ofensa a um desses bens, o que, no caso em análise, seria o primeiro.

32 Art. 5º, XLVI, da CF/88 - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.

Para o relator a palavra que melhor resume a compreensão do princípio da insignificância é suportável, ou seja, não estamos falando de uma conduta que seja aplaudida pela sociedade, mas que o “Estado se vê obrigado a suportar em razão da evidente desproporção entre a conseqüência legal prevista (pena) e o comportamento indesejado”.

Faz-se ainda uma análise do caso em que o delito de roubo é desclassificado para o de furto com suporte na insignificância da violência ou da ameaça, transcrevendo que, “De modo geral a 'tromabada' caracteriza o furto e não roubo,

pois a violência empregada não impede a resistência da vítima, limitando-se apenas

a dificultá-la (TACRIM-SP - RT 571/358)”.

Assim sendo, segundo o entendimento do nobre relator, se o delito de roubo pode ser desclassificado para o de furto em razão da ínfima violência e ameaça, é notadamente possível desclassificar o roubo para o constrangimento ilegal quando a lesão patrimonial for irrelevante.

Diante dos fundamentos acima, o Des. Erony da Silva chegou a conclusão que, no caso sob análise, seria melhor tipificação a do delito capitulado no artigo 146 do Código Penal, entendendo, então, pela desclassificação do delito de roubo para o de constrangimento ilegal. 33

Já em 2008 o Tribunal de Justiça de Minas Gerais julgou a apelação criminal n° 1.0713.07.075999-6/001 34 , nela temos o seguinte fato, o apelante havia subtraído, mediante grave ameaça, exercida com o emprego de arma de fogo, R$ 16,20 (dezesseis reais e vinte centavos), tendo sido condenado à pena de 05 (cinco) anos

e 04 (quatro) meses de reclusão, ao regime semi-aberto e 13 (treze) dias-multa, pelo cometimento do delito previsto no artigo 157, §2º, I, do Código Penal.

Neste caso pleiteava o apelante pela desclassificação do crime de roubo para

o de constrangimento ilegal.

33 O voto proferido pelo Relator foi acompanhado integralmente pelos demais componentes da Turma Julgadora - Alexandre Victor de Carvalho (Revisor) e Maria Celeste Porto (Vogal). 34 MINAS GERAIS, Tribunal de Justiça, Apelação Criminal N° 1.0713.07.075999-6/001. Relator:

Desembargador Alexandre Victor de Carvalho. Data do julgamento: 28/10/2008. Data da publicação:

10/11/2008. Disponível em <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em 24 de abril de 2014.

Tendo como base o princípio da lesividade, entendeu, na relatoria do recurso, o Senhor Desembargador Alexandre Victor de Carvalho, que deveria prosperar a pretensão aduzida pela defesa.

Continuou explicitando que reconhece a tendência da maioria da jurisprudência em afastar a aplicação do princípio da insignificância quando estamos diante de um delito de roubo, posto que a vida e a integridade física ou moral são bens indisponíveis.

Ao citar Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli quando afirmam que:

Todos

disponibilidade.

os

bens

[

]

jurídicos

poderiam

ser

reduzidos

a

um

único:

a

No sentido de disponibilidade como uso, a vida é o mais disponível dos bens jurídicos, porque costumamos consumi-la a cada momento a nosso bel-prazer, mas ao decidir sobre ela freqüentemente somos premiados e condecorados por arriscá-la.

Concluiu o Douto desembargador o seguinte:

Avalizado, assim, pelas precisas colocações dos Doutos juristas, reafirmo o entendimento de que é realmente possível a incidência do princípio de insignificância mesmo nos crimes cometidos com violência ou grave ameaça a pessoa, porque o juízo de tipicidade material não passa pela análise do comportamento da vítima, ou seja, seu dissenso ou contrariedade à ação do agente e, sim, em um juízo de lesividade da conduta - nullum crimen sine iniuria.

Ou seja, no entendimento do Relator Alexandre Victor de Carvalho, para que haja a adequação da lesividade da conduta ao tipo penal do delito de roubo, é necessário, no viés da tipicidade material, que haja ofensa, cumulativamente, ao patrimônio e à pessoa, caso contrário, faltando alguma dessas lesões estaríamos diante de outro crime que não seja o roubo.

No caso em apreço entendeu-se pela desclassificação do delito de roubo para o de constrangimento ilegal.

Posteriormente, em 2010, ao julgar os Embargos de Declaração Criminal N° 1.0702.08.540660-2/002 35 , em um caso onde o agente havia subtraído da vítima um

35 MINAS GERAIS, Tribunal de Justiça, Embargos de Declaração Criminal N° 1.0702.08.540660- 2/002. Relator: Desembargador Alexandre Victor de Carvalho. Data do julgamento: 14/06/2010.

maço de cigarros e um isqueiro, o Senhor Desembargador Alexandre Victor de

Carvalho, quando Relator, posicionou-se no mesmo sentido de outrora, qual seja

“Não havendo lesividade relevante ao patrimônio da ofendida, ocorre a

descaracterização do crime complexo de roubo, pelo que o artigo 157 do Código

Penal não pode ser aplicado”, vejamos a ementa deste:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ROUBO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - CRIMES COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA - DELITO COMPLEXO - TIPICIDADE MATERIAL - NECESSIDADE DE OFENSA A AMBOS OS BENS JURÍDICOS TUTELADOS -

- É possível a

incidência do princípio da insignificância mesmo nos crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, porque o juízo de tipicidade material não passa pela análise do comportamento da vítima, ou seja, seu dissenso ou contrariedade à ação do agente e, sim, em um juízo de lesividade da conduta - nullum crimem sine iniuria. III - Sendo o delito de roubo espécie de crime complexo, a lesividade da conduta para se adequar a este tipo penal deve abranger necessariamente os dois valores protegidos pela norma, sendo imprescindível significativa lesão ao patrimônio e à pessoa, cumulativamente. IV - Não havendo lesividade relevante ao patrimônio da ofendida, ocorre a descaracterização do crime complexo de roubo, pelo que

o artigo 157 do Código Penal não pode ser aplicado.

DESCLASSIFICAÇÃO - EMBARGOS REJEITADOS. [

]

II

Assim sendo, concluímos que, de acordo com a jurisprudência majoritária não

é possível a aplicação do princípio da insignificância no delito de roubo, pois, sendo

este um delito complexo e tendo em vista que, a integridade física e a liberdade

individual do ser humano é algo de extrema relevância a ser tutelado pelo Direito

Penal, a violência ou grave ameaça perpetradas nunca serão inofensivas para este.

Em contrapartida temos o entendimento minoritário que defende a

possibilidade de desclassificação do delito de roubo para outro mais adequado

quando estivermos diante de uma ação que comine irrelevante lesividade ao

patrimônio da vítima.

3.2 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO NO

DELITO DE ROUBO.

Analisando a aplicação do princípio da irrelevância penal do fato no delito de

roubo, iremos explorar o julgamento da revisão criminal proferida pelo Tribunal de

Justiça do Mato Grosso do Sul no ano de 2008 36 .

Data da publicação: 30/06/2010. Disponível em <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em 24 de abril de

2014.

36 MATO GROSSO DO SUL, Tribunal de Justiça. Revisão Criminal nº 0002829-66.2008.8.12.0000.

Relator: Des. Romero Osme Dias Lopes. Data de Julgamento: 19/05/2008. Data de

Na citada revisão criminal estava sendo discutido o caso de R.M.M. que havia praticado o delito de roubo a mais de cinco anos, tendo exercido grave ameaça pela simulação de arma de fogo e realizando o ilícito penal sob o efeito de drogas e para sustentar tal vício. Era réu primário, o bem subtraído era de pequeno valor, o feito já havia se estendido por tempo desarrazoado e o requerente já estava recuperado do vício em substâncias entorpecentes.

O Desembargador Romero Osme Dias Lopes, ora relator, entendeu pelo deferimento da revisional esclarecendo que, para falar-se nesta não seria necessário, estritamente, um fato novo ou prova nova. Aduziu que a liberdade humana é um bem de valor inestimável, ainda mais se aliada ao precedente do falido sistema prisional brasileiro.

Citando o artigo do Doutor Thales Tácito P. Lux de P. Cerqueria, falou-se no Direito Penal Moderado, afirmando ser esse um ponto intermediário entre o Direito Penal Máximo e Mínimo, utilizando, assim, os melhores institutos de cada um destes. Segundo o autor, temos o seguinte:

Somente através de um Direito Penal e Processual Penal funcional teremos a verdadeira Justiça, pois do contrário teremos o Judiciário lento, moroso e cheio de processos fomentados pela própria desordem jurídica (e desigualdade fomentada por Leis como a 10628/02) e causas sociais cujo reflexo político é a inércia de sempre (reforma agrária; educação, saúde, habitação, etc).

Passando a explorar a classificação pátria do princípio da bagatela, abordou sobre o princípio da insignificância próprio e impróprio (ou “irrelevância penal do fato”).

Quanto ao princípio da bagatela próprio, segundo o supracitado autor, será ele empregado quando estivermos diante de uma conduta que não ofenda efetivamente a objetividade jurídica do crime, elencou os seguintes requisitos para a verificação de ausência, in verbis:

1.1 - relevância da ação (imputação objetiva da conduta): leia-se,

(a) O sujeito somente responde penalmente se ele criou ou incrementou um

risco proibido relevante;

(b) Não há imputação objetiva quando o risco criado é permitido (exemplo,

teoria da confiança);

(c) O sujeito somente responde nos limites do risco criado;

(d) Não há imputação objetiva quando o risco é tolerado (ou aceito amplamente pela comunidade);

(e) Não há imputação objetiva quando o risco proibido criado é insignificante ( a conduta em si é insignificante). [ ]

1.2 - resultado jurídico penalmente relevante.

(a)

o resultado deve ser relevante;

(b)

o resultado deve ser transcendental (afetar terceiras pessoas);

(c)

O resultado jurídico não deve ser fomentado ou tolerado ou autorizado

ou determinado pelo ordenamento jurídico [

].

1.3- relevância do resultado (imputação objetiva do resultado): leia-se, o nexo causal entre a conduta e o resultado (leia-se, o sujeito somente responde pelos riscos criados ou incrementados) [

Ponto também abordado no julgado, através da citação do artigo do Doutor Thales Tácito P. Lux de P. Cerqueria, diz respeito ao “afastamento da tipicidade de uma conduta insignificante em razão do desvalor da intenção” do agente, segundo o autor:

Realmente, o desvalor da intenção pune pelo que o agente queria e não pelo que fez, o que até vai de desencontro com a imputação objetiva, cujo Direito Penal, numa evolução do funcionalismo, deve ser voltado ao indivíduo, ao caso concreto, e não meras projeções ou intenções.

Passando ao efetivo exame do princípio da bagatela impróprio, ressaltou-se que, a aplicação deste está relacionada intimamente ao princípio da necessidade da pena, com previsão no artigo 59 do Código Penal, o fato passaria então a categoria de irrelevante penal.

Defendeu a tese exemplificando o seguinte:

Tentativa de roubo sem relevância, vislumbre-se, réu primário, jovem, sem uso de arma, apenas de ameaça, onde o agente ficou 6 meses preso provisoriamente, confessou e arrependeu .

O artigo 59 do CP resolve pelo princípio da necessidade da pena: haveria necessidade, proporcionalidade ou razoabilidade em condenar um jovem primário de 4 a 10 anos de reclusão, sendo que confessou, se arrependeu, ficou preso provisoriamente por 6 meses e apesar da ofensa real a objetividade jurídica, não há mais relevância penal do fato?

Ressalva-se que desejam incluir na Constituição Italiana tal princípio.

Este princípio serve exatamente para limitar a injusta intervenção do Estado na dignidade da pessoa humana, única forma viável de, no processo de conhecimento, prevenir o crime, impedindo que um jovem recuperável se transforme num meliante escolado e perigoso para a própria sociedade que o quer condenado.

O artigo transcrito, na revisão criminal sob análise, ressalta ainda que, a

natureza jurídica do princípio bagatelar impróprio será visar estritamente a diminuição “dos índices de reincidência penal e a valorização da dignidade da pessoa humana, como um instrumento eficaz de prevenção especial, já que a pena em si não permite isto, face nossas realidades prisionais” .

Já o objetivo de tal princípio será o de limitar a aplicação da pena privativa de

liberdade, observando a demarcação trazida pelo binômio: necessidade - suficiência,

sem que através disso tenhamos uma ofensa social.

Ressalta

que,

esse

princípio,

como

novidade

que

é,

poderá

culminar

descontentamento, posto que, é possível que haja uma confusão ao ligar este à intransigência.

Tendo em vista o papel de ressocialização do sistema prisional conjugado aos fatos específicos do delito no caso concreto, narrados outrora, entendeu o nobre Relator pelo deferimento da revisional para manter a decisão condenatória do magistrado de “instância singela”, entretanto, tendo em vista o princípio da bagatela imprópria, não seria o caso de aplicação da pena, “em observância aos princípios da irrelevância penal do fato e da desnecessidade de aplicação concreta da pena”.

O Douto Desembargador Carlos Eduardo Contar (Revisor), entendendo de

forma contrária, salientou que, o pedido não seria admissível, pois não teria base em qualquer uma das hipóteses preceituadas no artigo 621 do Código de Processo Penal 37 , não devendo ser conhecido.

Adentrando nos fatos da revisão criminal, entendeu o nobre Desembargador que, verbis:

É certo que, desde a data dos fatos, já transcorreram mais de 5 anos, porém essa morosidade do Estado na prestação da tutela jurisdicional não pode levar à automática conclusão de que a pena não deve mais ser aplicada, sob o singelo argumento de que ocorreram nesse ínterim várias situações positivas, dentre elas, a total recuperação do requerente do mal que o perseguia.

37 Código de Processo Penal, artigo 621 A revisão dos processos findos será admitida: I- quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II- quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III- quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial de pena.

Ora, sob essa ótica, privilegia-se, apenas, o objetivo reabilitador da sanção penal. Onde ficam os objetivos da retribuição e da prevenção?

Por fim, votou pelo indeferimento da revisão criminal, pois o Estado não poderia olvidar o seu “direito de punir”.

O 1º Vogal, Desembargador Gilberto da Silva Castro, acompanhou o revisor e o 2º Vogal, Desembargador Claudionor Miguel Abss Duarte, acompanhou o relator.

A decisão constante na ata teve a redação que segue: “DEFERIDA A

REVISÃO, NOS TERMOS DO VOTO RELATOR, VENCIDOS O REVISOR E O 1º VOGAL, CONTRA O PARECER.”

Assim sendo, conclui-se que, não há regra que defina o que é irrelevante ou não para ser analisado sob o prisma do princípio da necessidade da pena, seria necessário uma análise do contexto fático concreto, pois, ressalte-se, algumas vezes, os males advindos de um sistema prisional falido, como é o caso do brasileiro, podem ser ferrenhos, além de não cumprir com o necessariamente ao que se propõe, qual seja, a ressocialização daquele que nele se encontra.

CONCLUSÃO

O direito penal é considerado pacificamente como ultima ratio, ou seja,

somente incide em casos excepcionais e quando os outros ramos do direito não mais tiverem como atuar satisfatoriamente.

O princípio da insignificância, que não se confunde com o princípio da

adequação social, é norteado por alguns outros princípios como, por exemplo, o da intervenção mínima e o da proporcionalidade. Busca repelir qualquer punição que seja aplicada excessivamente em razão de um ato de lesividade ínfima, apesar do tal ato se emoldurar ao tipo penal, sendo, pois, excludente da tipicidade material (analisada sob o conceito da tipicidade conglobante de Zaffaroni).

A infração bagatelar pode ser própria ou imprópria, a primeira é aquela que, segundo Gomes (2013), na sua gênese já não tem relevância alguma para a seara penal, posto que, não se vislumbra uma ação ou resultado, ou até mesmo ambos, que tenham relevante desvalor.

Já a infração bagatelar imprópria é aquela que:

Nasce relevante para o Direito Penal (porque há desvalor na conduta bem como no desvalor do resultado), mas depois se verifica que a incidência de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária (princípio da desnecessidade da pena conjugado com o princípio da irrelevância do fato) (GOMES, 2013, p. 28).

Quanto a infração bagatelar própria seria caso de aplicação do princípio da insignificância, já para a imprópria o princípio da irrelevância penal do fato seria a opção acertada de aplicação.

Ao ser examinada a jurisprudência pátria entendemos que, majoritariamente, não é aceita a aplicação do princípio da insignificância no delito de roubo, posto que, estamos diante de um delito que agrega violência ou grave ameaça, além de afetar

a liberdade do indivíduo, logo, em nenhum caso é possível falar em irrelevância.

Já a jurisprudência minoritária compreende que, pelo fato do delito ser

complexo e que tutela dois bens juridicamente protegidos, quais sejam o patrimônio

e a liberdade individual, não será possível falar no crime de roubo quando não é constatada a ofensa a um desses bens, sendo assim, perfeitamente considerável utilizar tal princípio para uma desclassificação, por exemplo.

Quanto ao princípio da irrelevância penal do fato, conclui-se que somente o caso concreto irá definir se há possibilidade de aplicação ou não, ainda mais se considerarmos que tal princípio está intimamente relacionado com o princípio da necessidade da pena (consubstanciado no artigo 59 do Código Penal) e que neste é possível falar em critérios subjetivos para análise do citado caso concreto.

Este último princípio tem em vista questões como o falido sistema prisional brasileiro e a liberdade humana.

Assim, entendemos ser possível a incidência do princípio da irrelevância penal do fato no delito de roubo caso todos os elementos que façam parte da complexidade de que é dotado o citado crime sejam indubitavelmente irrelevantes.

Seguimos tal corrente tomando como base os ensinamentos de Luiz Flávio Gomes (2013) quando ensina que infração bagatelar imprópria é aquela que na órbita do direito penal tem, em sua gênese, suma relevância, todavia, posteriormente, ao analisar o caso concreto, nota-se que não há necessidade de aplicação da pena, sendo uma verdadeira excludente de punição.

Ressalte-se que, para chegar a adotar o princípio da irrelevância penal do fato

no caso concreto, somos da concepção que, é preciso que haja um juízo de valor

com relação ao autor, sua personalidade, seus antecedentes, ínfima lesão à

integridade física ou psicológica e patrimonial da vítima, tempo que o autor tenha

ficado preso, entre outras peculiaridades de características diminutas do caso; pois,

somente desta forma poderemos falar em aplicação justa de tal princípio frente a

uma lesão sofrida por outrem.

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