Obligaciones (CCM) PDF

DERECHO CIVIL IV (SEMESTRAL) UCSC
Dr. Carlos Céspedes M.
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

UNIDAD TEMÁTICA I
NOCIONES PRELIMINARES DEL DERECHO DE LAS
OBLIGACIONES
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
Según el profesor PEÑAILILLO, “el derecho de las obligaciones es el conjunto de

principios y normas que regulan el reconocimiento jurídico, la estructura, los
caracteres y los efectos de las obligaciones que nacen entre los individuos en el
desenvolvimiento de su vida en sociedad”.
En este entendido, el ordenamiento jurídico procede a:
- Determinar cuándo una vinculación o deber constituye una obligación en sentido

jurídico.
- Establecer los elementos que la componen.
- Consagra los diversos caracteres que adopta.
- Dispone las consecuencias que se derivan tanto de su constitución como de su
extinción.
La estructura de la obligación y el rol que cumple ha tenido, en el ámbito del

Derecho Civil, un desarrollo sistemático. Este sistema ha ido configurando un
conjunto de conceptos, categorías y distinciones técnicas que le han otorgado un
carácter abstracto. De este carácter abstracto se derivan otras características:
1. La estabilidad del derecho de las obligaciones, desde que las soluciones

doctrinarias y los textos legales se mantienen por extensos períodos.
2. La universalidad en su tratamiento y en las soluciones adoptadas.
PRINCIPIOS DEL DERECHO DE OBLIGACIONES
Existe una serie de principios que inspiran a la generalidad de las legislaciones. Su

origen puede encontrarse en Roma, pero se han ido enriqueciendo con numerosos
aportes dados por el devenir de los tiempos. Se tratan, en definitiva, de principios
generales de derecho, aplicables a todo el ordenamiento y no sólo al derecho de
obligaciones. El fundamento de ellos, en definitiva, puede decirse que es la
equidad.
Nuestro Código Civil no los consagra en términos generales y expresos. Sin

embargo, ellos aparecen especificados en diversas disposiciones o, al menos, han
servido de inspiración a algunas otras. Como tendencia, podemos afirmar que estos
principios forman parte de nuestro ordenamiento, sea a través de las normas que lo
consagran, sea a través de la equidad.
Estos principios son:
A. La autonomía de la voluntad
B. La protección de la buena fe
C. La protección de la apariencia
D. El respeto a los actos propios
E. El repudio al enriquecimiento sin causa
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A. La autonomía de la voluntad
El principio general de la autonomía de la voluntad, de importancia capital en el

derecho de contratos, también tiene trascendencia en el derecho de obligaciones.
Se entiende que la voluntad del individuo es el centro de la actividad jurídica y que
es libre y soberana para alcanzar los acuerdos que estime convenientes. Su norma
fundamental es el artículo 1545 CC.
En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden:
 Transformar en solemne un contrato consensual (1802 y 1921)

 Modificar un contrato suprimiendo cosas de la naturaleza del mismo
 Alterar su contenido, objeto, efectos, alcance, los derechos y obligaciones que
engendra, su duración, etc.
Por esto, las leyes que rigen los contratos son supletorias de la voluntad de los
contratantes, aplicándose únicamente en el silencio de éstos. La misión de los
jueces sobre el particular es establecer la voluntad de las partes, mas no crearla ni
sustituirla.
Este principio de la autonomía de la voluntad, que establece la libre facultad de los

particulares para pactar los contratos que les plazcan, determinar sus efectos,
duración, contenido, etc. no es una libertad ilimitada, ella tiene restricciones, que
son:
a. No pueden los particulares alterar o modificar las cosas de la esencia de los

contratos, pues si lo hacen éste no produce efecto alguno o degenera en otro
diferente (1444).
b. Las limitaciones impuestas por las leyes fundadas en el orden público o la
defensa de las buenas costumbres.
Tal como lo analizaremos con mayor detalle al estudiar la teoría general de los
contratos, la autonomía de la voluntad se construye sobre dos bases
fundamentales: la igualdad de los sujetos y la libertad de los mismos.
Pues bien, la amplia libertad de los sujetos ha conducido a ciertos resultados

perjudiciales para una de las partes. Prueba de ella es la existencia de los
denominados contratos de adhesión, que son aquellos en los cuales no hay
discusión posible entre las partes y que se forman mediante la aceptación lisa y
llana, por una de ellas, de las condiciones señaladas por la otra. Otro tanto ocurre
con los contratos forzosos, en los cuales el legislador obliga a celebrar un
contrato, bajo el riesgo que si no acontece aquello se produzca una consecuencia
adversa (por ejemplo, la caución de conservación y restitución que debe rendir el
usufructuario para tener la cosa, art. 775).
Por otra parte, la plena igualdad de los sujetos se demostró que no era tal en
ciertos supuestos. Ello se podía constatar en las relaciones de trabajo, donde
ciertamente el empleador no estaba en condiciones de paridad con su trabajador.
Para evitar estas desigualdades, surgió la noción de contrato dirigido, que es
aquel en que el legislador ha intervenido reglamentándolo imperativamente, es
decir, estableciendo de modo obligatorio las cláusulas más relevantes con el objeto
de proteger los intereses de la parte que se supone más débil. Aquí, el principio de
la autonomía de la voluntad se encuentra bastante disminuido: las partes tienen la
libertad para celebrar o no el contrato, pero si deciden celebrarlo deben respetar
ciertos mínimos, ciertas cláusulas que el legislador les impone.
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B. La protección de la buena fe
La fe es convicción o creencia. Puede calificarse con los adjetivos “buena” o “mala”.
La buena fe es la convicción de actuar lícitamente. Por lo tanto, el principio consiste

en que el Derecho protege a las actuaciones de buena fe y repudia a las de mala fe.
Nuestro Código no lo contempla expresamente y con alcance general. Sin

embargo, ha sido recogido en numerosas y diversas materias: ejecución e
interpretación de los contratos (1546), matrimonio putativo (51 y 52 LMC),
posesión (702, 706 y 707), efectos de la acción de indignidad contra terceros
(976), efectos de la resolución respecto de terceros (1490), acción pauliana (2468),
rescisión del decreto de posesión definitiva (94), pago al poseedor del crédito
(1576), pago de lo no debido (2301, 2302 y 2303), efectos de la nulidad entre las
partes (1687), procedencia de la acción reivindicatoria (897 y 900), prestaciones
mutuas (904 y ss.), indemnizaciones en acciones posesorias (927), efectos de un
mandato extinguido (2173), acción de petición de herencia (1267 y 1268),
enajenaciones de muebles sociales o de un cónyuge efectuadas por cualquiera de
ellos (1739), etc.
Por lo tanto, no obstante la ausencia de norma expresa, este principio tiene

consagración en nuestro Derecho.
Se ha aceptado con generalidad la conclusión de que, salvo norma en contrario,

lo que se presume es la buena fe. Se obtiene de la interpretación del artículo
707, que se le ha dado una aplicación general.
Se ha señalado que en el Derecho Civil la buena fe admite dos acepciones:

una subjetiva y otra objetiva. La buena fe subjetiva es la creencia de que la
conducta que realiza o ha realizado una persona no va contra derecho (que se
aprecia en la posesión). La buena fe objetiva es la resultante de las reglas mínimas
exigibles de honestidad y lealtad a la que las partes deben objetivamente ajustarse
en el desarrollo de sus relaciones jurídicas. En base a ella, la conducta exigible al
sujeto es aquella que se tiene por correcta en el medio social respectivo (que se
aprecia en los contratos).
No todos están de acuerdo con esta distinción. Se señala que la buena fe es una
sola (en Chile, GUZMÁN BRITO, PEÑAILILLO; en España, YZQUIERDO TOLSADA) y que lo
que se denomina buena fe objetiva no es otra cosa que un método para evaluar la
fe del sujeto.
Finalmente, el mecanismo más utilizado para evaluar a la fe (buena o mala)

es el de las presunciones. Distinguimos las siguientes hipótesis:
1. Evaluación objetiva legal. La ley señala el efecto de la buena o mala fe y los

hechos o actuaciones del sujeto que la constituyen (94 Nº6, 706, 2468).
2. Evaluación objetiva judicial. La ley señala el efecto, pero no los hechos que
la constituyen (como en gran parte de las disposiciones mencionadas al
principio)
3. Evaluación simplemente judicial. No hay norma que se refiera a ella. El juez

debe resolver su procedencia, su efecto y los hechos que revelan la buena o
mala fe del sujeto.
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C. Protección de la apariencia
Es el principio en virtud del cual quien actúa tomando en consideración las

situaciones externas de su entorno, debe ser protegido si posteriormente se
pretende que ellas no existen o son diametralmente distintas de las ostensibles.
Tiene su raíz en la doctrina del error común (error communis facit ius).
Tiene su base en la buena fe. También se relaciona con la doctrina de los actos
propios, ya que, con fundamento en la buena fe, se protege a quien actúa
guiándose por la apariencia y confiando en la coherencia de los actos de otro.
Aunque no consagrado formalmente, nuestro Código contiene muchas

normas inspiradas en este principio (no obstante de que también pueden
derivarse del principio de buena fe): pago al tercero de que está en posesión
del crédito (1576 inc. 2º), título del heredero aparente (704), mandato aparente
(2173), efectos de las contraescrituras (1707), enajenación efectuada por un
cónyuge de bienes muebles sociales o del otro cónyuge (1739 inc. 4º y 5º),
inoponibilidad a los terceros de buena fe de la nulidad de una sociedad si existe de
hecho (2058), subsistencia de las enajenaciones y demás derechos reales
constituidos antes de rescindirse el decreto de posesión definitiva de los bienes del
presuntivamente muerto (94 Nº4), matrimonio putativo (51 y 52 LMC), actos del
curador aparente (426 y 512), indignidad para suceder (976), habilidad putativa de
un testigo en el testamento (1013), resolución, rescisión y revocación de la
donación (1432), efectos de la resolución al cumplirse la condición resolutoria
(1490, 1491), etc.
Los elementos que constituyen la situación aparente que debe ser protegida,
son los siguientes:
a. Un elemento material, consistente en un conjunto de hechos o circunstancias

ostensibles y perceptibles.
b. Un elemento psicológico, constituido por lo que puede denominarse “creencia

errónea”. El sujeto debe tener la convicción de que lo que observa es la
realidad.
El efecto fundamental que se deriva de este principio, es que los terceros de

buena fe que se han guiado por lo aparente y que, aplicando las reglas jurídicas
estrictamente, nada habrían adquirido, efectivamente incorporan en su patrimonio
los derechos que creyeron adquirir del titular aparente. Este derecho no lo
adquieren ni del verdadero titular ni del aparente, sino que en virtud del
ordenamiento jurídico (en nuestro caso, como no hay norma general, no podemos
decir de la ley).
No obstante, este principio tiene algunas limitaciones:
1. Se ha sostenido que existiría un conflicto con la garantía constitucional del

derecho de propiedad, cuando por la aplicación de la doctrina de la apariencia
se produce la extinción del derecho del verdadero titular. Bien podría argüirse
que tal extinción del derecho de propiedad está vulnerando el artículo 19 Nº24
de la Constitución y, por tanto, sería inconstitucional (porque la norma legal que
consagra ese efecto es de rango inferior o porque frente al principio doctrinario,
el juez prefiere la norma constitucional).
2. Constituye una limitación al principio en comento, los textos legales que

sacrifican la apariencia. Por ejemplo, la acción reivindicatoria que se concede
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contra terceros poseedores en caso de nulidad judicialmente declarada (1689)

o en caso de venta de cosa ajena (1815).
D. Respeto a los actos propios
Consiste en el deber de sometimiento a una conducta ya manifestada por el sujeto

con sus actuaciones anteriores, evitando la agresión de un interés ajeno que
provocaría con su cambio.
La interdicción de venire cum factum proprium implica mantener una conducta

coherente con un comportamiento anterior, que ha creado en un sujeto de derecho
una razonable, objetiva y fundada confianza en que el derecho no será ejercitado, o
sólo lo será de una determinada manera. Por lo mismo, no se puede defraudar la
confianza suscitada y es inadmisible toda actuación incompatible con ella.
Por ello, la regla nemine licet adversus sua facta venire tiene su fundamento en la
buena fe y en la protección de la confianza que tal conducta produce.
Tampoco está consagrado formalmente en nuestro Código. No obstante,

existen algunas disposiciones que parecen inspiradas en este principio: la
aceptación tácita de la calidad de hijo, que impide repudiar el reconocimiento
efectuado por el padre (192 inc. 3º), el pago a que está obligado el dueño del
terreno por lo edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia de él (669 inc.
final), la aceptación de la calidad de heredero por efectuar actos de enajenación de
efectos hereditarios (1230 y 1244), etc. También podemos mencionar a los
artículos 1546, 1566, 1707 y 2135.
Para que se configure el hecho que permitirá aplicar el principio en comento,

deben reunirse los siguientes requisitos:
1. Que el sujeto adopte una conducta, tomando una posición frente a un interés
determinado
2. Una actuación posterior del mismo sujeto
3. Una contradicción
4. Agresión de los intereses de un tercero por la segunda actuación
En cuanto a los efectos de la aplicación de este principio, se han dado varias

soluciones: indemnización del sujeto dañado, pérdida del derecho del cual era
titular el que se contradice, inoponibilidad, etc. Pero, en definitiva, el efecto no es
otro que el rechazo de la pretensión del sujeto que incurre en contradicción con su
actuación anterior.
En todo caso, también existen casos en que el legislador ha aceptado la

contradicción, permitiendo la retractación o revocación (999, 1136, 1412, 1428; 99
C. Com., entre otros).
Finalmente, en cuanto a su aplicación, la doctrina ha estimado que tiene un

carácter subsidiario o residual, es decir, sólo sería aplicable si el ordenamiento no
dispone de otra institución que reglamente el conflicto.
E. Proscripción al enriquecimiento sin causa
Lo analizaremos cuando estudiemos las fuentes de las obligaciones.
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DERECHOS REALES Y PERSONALES. DIFERENCIAS
El Código Civil señala en el artículo 576 que “las cosas incorporales son derechos
reales o personales”, para pasar a definirlos en los artículos 577 y 578. En base a
tales conceptualizaciones, el derecho real se concibe como una relación entre una
persona y una cosa y el derecho personal como una relación entre personas.
De lo anterior, surgen varias diferencias:
1. En cuanto a los sujetos. En el derecho personal existe un sujeto activo (el

acreedor) y un sujeto pasivo (el deudor). El derecho real sólo tiene un sujeto
activo: su titular.
2. En cuanto al objeto. El derecho real recae directamente sobre la cosa,

determinada en especie. En el derecho personal, el objeto directo es la
prestación del deudor, que puede referirse a una cosa (en especie o genérica),
un hecho o una abstención.
3. En cuanto al poder que atribuyen al titular. El derecho real confiere un

poder jurídico inmediato sobre la cosa. En el derecho personal, en cambio, se
confiere un poder o facultad contra el deudor, para exigirle la prestación.
4. En cuanto a la eficacia del derecho. El derecho real es absoluto, en cuanto

se puede hacer valer contra cualquiera. El derecho personal es relativo, en
cuanto sólo se puede ejercitar en contra del deudor.
5. En cuanto a su ejercicio. Por una parte, el derecho real es ilimitado, por

cuanto se ejerce directamente sobre una cosa. El derecho personal es limitado,
desde que sólo se puede ejercer en contra del deudor.
Desde otro punto de vista, el derecho real se reafirma mediante su ejercicio y,

por ello, es generalmente perpetuo. En cambio, el derecho personal es más bien
transitorio, por cuanto su ejercicio – en cuanto trae aparejado su cumplimiento
o pago – lo extingue.
6. En cuanto a la influencia que desempeña la ley y la voluntad. En el

derecho real, la ley lo ha regulado estrictamente, no existiendo más derechos
reales que los que consigna la ley (numerus clausus). No ocurre lo mismo con
los derechos personales, donde tiene más cabida la autonomía de la voluntad,
pudiendo las partes configurar los que estimen pertinentes (numerus apertus).
7. En cuanto a sus fuentes. En el derecho real se requiere concurrencia de un

título y un modo (sistema dual). En cambio, para que nazca un derecho
personal basta sólo el título.
8. En cuanto a su preferencia. Los textos positivos confieren al derecho real,

cuando desempeña la función de garantía (prenda, hipoteca), una preferencia
para su pago. No ocurre lo mismo con los derechos personales (fianza).
Derecho personal y obligación
El artículo 578 define a los derechos personales como “aquellos que sólo puede
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la
ley, han contraído las obligaciones correlativas”.
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Pues bien, las nociones de derecho personal y obligación son correlativas,

representan dos caras de la misma moneda.
Se hablará de derecho personal o de obligación según se mire desde el punto de

vista del acreedor o del deudor.
CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
Proviene del latín ob-ligare, que significa atar, amarrar, encadenar, ligar. Ello,
porque en los primeros tiempos del Derecho Romano, el deudor era amarrado y
encadenado por el acreedor hasta que no solventara su obligación.
DE RUGGIERO la define como “la relación jurídica en virtud de la cual una persona
(deudor) debe una determinada prestación a otra (acreedor), que tiene la facultad
de exigirla, constriñendo a la primera a satisfacerla”.
Tradicionalmente, se define a la obligación como el vínculo jurídico entre dos

personas determinadas, deudor y acreedor, en virtud del cual el primero se
encuentra en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer algo en favor
del segundo.
1. Que se trate de un vínculo jurídico significa que nos encontramos ante una
relación protegida por el derecho, lo que hace la diferencia entre las
obligaciones y otros deberes, como los morales.
2. Coloca a una persona en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna

cosa respecto de otra.
Si el deudor no cumple con su prestación, puede ser compelido a hacerlo,

respondiendo de ella con su patrimonio.
Sobre el particular, el artículo 2465 del Código Civil expresa que “toda
obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre
todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los no embargables”. Esta norma consagra lo que se
conoce como derecho de prenda general, denominación inadecuada, pues no
hay propiamente un derecho de prenda, que es un derecho real.
Tradicionalmente las definiciones que la doctrina ha dado de la voz obligación

incorporan la subordinación del deudor hacia el acreedor. Sin embargo, la
tendencia actual es a corregir este criterio absolutista, reconociéndose derechos
al deudor e imponiéndose deberes al acreedor.
3. Se habla de personas determinadas, porque no se concibe un derecho

personal entre personas indeterminadas.
No debe confundirse el término obligación con el de derecho potestativo o

de carga
El derecho potestativo es el poder que tiene el sujeto para provocar, por su

exclusiva voluntad (acto unilateral), un cambio en la situación jurídica del sujeto
pasivo, el cual no puede sino resignarse a soportar las consecuencias jurídicas de
aquella manifestación de voluntad (por ejemplo, el derecho a pedir la partición
(1317), de demandar la resolución por incumplimiento contractual (1489), etc.)
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Aquí no existe una obligación en sentido técnico para el sujeto pasivo, sino que sólo
una sujeción o sometimiento al deber del titular. Hay una inhibición de la conducta
del sujeto pasivo, en el sentido de que no puede oponerse al ejercicio del poder del
titular.
Por otra parte, una carga es la conminación a hacer algo bajo el riesgo de una
consecuencia adversa (por ejemplo, la carga de la prueba). Constituye un
comportamiento que ha de adoptarse si se quiere lograr cierto beneficio.
Se diferencia respecto de la obligación, en que ésta importa un sacrificio en interés

ajeno. En cambio, la carga importa un sacrificio en interés propio.
CONCEPCIONES SOBRE LA OBLIGACIÓN
Distinguimos las siguientes tesis:
1. Concepción subjetiva
2. Concepción objetiva
3. Tesis de la distinción entre el débito y la responsabilidad
Para la concepción subjetiva de la obligación, la obligación es

fundamentalmente un deber (deuda). La obligación recae sobre un
comportamiento o conducta del deudor dirigido a la prestación (dar, hacer o no
hacer algo por parte de éste). Es una visión ética de la obligación, interesada más
que nada en el comportamiento del deudor.
En cambio, la concepción objetiva identifica a la obligación con el concepto de

responsabilidad. La obligación recae en el sometimiento del patrimonio del
deudor al derecho del acreedor de poder agredirlo, en caso de incumplimiento. Se
trata de una visión económica de la obligación, interesada más que nada en su
efectividad.
En atención a que en las tesis anteriores se discute cual es el elemento

preponderante (deber o responsabilidad), ha surgido otra concepción (actualmente
controvertida y que no ha logrado un convencimiento generalizado), que disocia el
concepto de obligación en dos elementos que son autónomos: el débito y la
responsabilidad. Se trata de dos relaciones diferentes, independientes, que
normalmente están juntas, pero que también pueden presentarse separadamente.
Así:
a. Hay débito pero no responsabilidad, en el caso de las obligaciones naturales

(1470). En ella hay una deuda, pero si el deudor no paga, no tiene
responsabilidad alguna.
b. Hay responsabilidad sin débito en el caso de la fianza (2335): el fiador

responde, pero no debe.
c. Hay responsabilidad sin deuda actual tratándose de cauciones constituidas para

garantizar obligaciones futuras (2339, 2413 inc. final).
En materia contractual, BARROS BOURIE hace esta distinción: “el contrato genera
obligaciones de dar, hacer o no hacer (1438), que, ante todo, dan acciones de
cumplimiento en naturaleza de acuerdo con las reglas de ejecución forzada del
Código Civil y del Código de Procedimiento Civil. Sólo a condición de que esa
obligación de primer grado no sea debidamente cumplida, surge la acción
de responsabilidad contractual, que tiene por objeto la indemnización de los
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daños derivados del incumplimiento total o parcial o del retardo en el cumplimiento

de esa obligación contractual. Ambas acciones están sujetas en nuestra tradición
jurídica a requisitos de procedencia diferentes entre sí, pues la primera tiene por
objeto hacer valer directamente un derecho que nace del contrato, mientras la
segunda es propiamente una acción de responsabilidad en sentido estricto, cuyo
éxito depende de requisitos diferentes y más estrictos”.
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ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA OBLIGACIÓN
a) Los sujetos de la obligación (acreedor y deudor)

b) El vínculo jurídico
c) La cosa debida o el objeto de la obligación, que es lo que el deudor debe dar,
hacer o no hacer a su acreedor.
SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN: ACREEDOR Y DEUDOR
El acreedor es el titular del derecho personal o crédito en virtud del cual puede
exigir del deudor una determinada prestación.
El deudor es quien debe dar, hacer o no hacer algo a favor del acreedor.
En los contratos bilaterales, ambas partes tendrán el carácter de acreedoras y

deudoras de sus respectivos derechos y obligaciones.
Estos sujetos presentan las siguientes características:
a) Tienen que ser personas determinadas o a lo menos determinables.
En doctrina se discute si es indispensable para el nacimiento del derecho y de la

obligación correlativa, que el sujeto exista con anterioridad.
En general, se estima que deben existir, si bien es posible que en ciertas fases
del desarrollo de la obligación haya un sujeto no plenamente determinado,
como sucede en las obligaciones propter rem (que se caracterizan porque la
persona del deudor queda determinada por su calidad de dueño, poseedor o
titular de un derecho real sobre una cosa, de manera que la obligación se
traspasa junto con ella o con el derecho real en que incide. Un ejemplo de este
tipo de obligaciones lo encontramos en el artículo 4 inciso 4° de la ley 19.537,
sobre copropiedad inmobiliaria)
b) Tanto el deudor como el acreedor pueden ser una o varias personas, desde
que, de acuerdo con el artículo 1438, cada parte de un contrato puede ser una o
muchas personas.
Cabe mencionar que frente a la concepción clásica que entiende la obligación como
una relación entre dos personas, acreedor y deudor, surgen doctrinas nuevas
que ven más bien una relación de patrimonios considerados como
personalidades abstractas (como consecuencia de la concepción objetiva de la
obligación).
VÍNCULO JURÍDICO
Es la relación jurídica entre el acreedor y el deudor. Los caracteres de

excepcionalidad y temporalidad de la obligación pueden atribuirse a este elemento.
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OBJETO DE LA OBLIGACIÓN
El objeto de la obligación es la prestación a que se obliga el deudor.
Consiste en un determinado comportamiento, positivo o negativo, que el deudor

asume a favor del acreedor. Empleando el lenguaje del Código, es lo que el deudor
debe dar, hacer o no hacer.
Características de la prestación
a) Deber ser física y jurídicamente posible

b) Debe ser lícita
c) Debe ser determinada o, a lo menos, determinable
a) Física y jurídicamente posible
Que sea posible quiere decir que se debe poder realizar.
La imposibilidad de la prestación puede ser absoluta, cuando no se puede

cumplir bajo ningún respecto; o relativa, cuando objetivamente no hay
imposibilidad, pero para el deudor la prestación no es realizable.
b) Debe ser lícita
Que la prestación sea lícita significa que no debe estar prohibida por la ley
ni ser contraria a las buenas costumbres o al orden público (artículo
1461 inciso 3°)
c) Debe ser determinada o, a lo menos, determinable
Que sea determinada importa decir que la prestación debe encontrarse

precisada, identificada o definida.
Que sea determinable significa que pueda llegar a definirse sin necesidad
de un nuevo acuerdo por las partes. Así ocurre, por ejemplo, con las
obligaciones alternativas o en el caso del artículo 1461 inciso 2°, conforme al
cual, cuando la obligación es de dar una cosa, la cantidad puede ser incierta con
tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.
¿Debe la prestación tener contenido patrimonial?
El planteamiento clásico postula que sólo las prestaciones patrimoniales

configuran obligaciones en sentido jurídico. Esta es la tesis que postulan
SAVIGNY y otros juristas de la Escuela Histórica del Derecho, aplicando el Derecho
Romano.
Se agregan como fundamentos de esta solución a los siguientes:
- la ausencia de la patrimonialidad de la prestación provocaría la imposibilidad de

ejecución forzosa y aún la indemnización de perjuicios.
- el derecho de obligaciones es una rama del derecho patrimonial, por lo que es
lógico que la prestación tenga un contenido pecuniario o económico.
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En la vereda contraria, hay quienes han sostenido que la patrimonialidad no es

requisito de la prestación para que pueda configurarse una obligación (IHERING,
ENECCERUS, WINDSCHEID). Sólo se exige la existencia de un interés digo de tutela o
de protección jurídica para el acreedor.
Una posición ecléctica, que ha tenido bastante éxito, tiende un puente entre
ambas concepciones anteriores (SCIALOJA, DE RUGGIERO, MESSINEO, CASTÁN TOBEÑAS).
Esta tesis distingue a la prestación en sí misma y el interés del acreedor:
 La prestación en sí debe siempre tener contenido patrimonial pues, en caso

contrario, no se podría ejecutar la obligación en el patrimonio del deudor.
 Pero el interés del acreedor no requiere contenido patrimonial; puede
perfectamente ser patrimonial, pero también moral, humanitario, científico,
artístico, etc.
En nuestro Código Civil no existe regla sobre el particular, al igual que los
demás códigos de su época. La opinión dominante es que es perfectamente
admisible una obligación cuya prestación no tenga naturaleza patrimonial
(CLARO SOLAR, TOMASELLO, GATICA PACHECO, LEÓN HURTADO, PEÑAILILLO).
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FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
FUEYO las define como “los hechos jurídicos que dan nacimiento, modifican o
extinguen las relaciones de derecho y las obligaciones”.
STITCHKIN, por su parte, señala que “se llaman fuentes de las obligaciones los
hechos jurídicos que le dan origen”.
PEÑAILILLO las define como “los hechos o actos de donde las obligaciones surgen”.
El término fuente está empleado en el sentido de antecedente inmediato o próximo

de la creación de la obligación.
Clasificación de las fuentes de las obligaciones
Según un texto del Digesto, de autoría de GAYO, las fuentes de las obligaciones eran
tres: las nacidas del contrato, del delito y de otras varias causas.
En las Institutas de Justiniano se especifica esta última fuente, reemplazándola por

los términos cuasicontrato y el cuasidelito.
El Code menciona a estas cuatro fuentes, incorporando a la ley. De ahí esta

clasificación en cinco fuentes pasa a los códigos que les sirvió de modelo, entre
ellos el nuestro.
Así, nuestro artículo 578, al definir los derechos personales, ya hace una primera
distinción, entendiendo que las fuentes de las obligaciones pueden ser un hecho del
deudor o de la ley.
Pero el hecho del deudor cubre diversas hipótesis, de manera que los artículos
1437 y 2284 las han precisado:
1. El contrato
2. El cuasicontrato
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3. El delito
4. El cuasidelito
5. La ley
Esta clasificación de las fuentes ha llegado a ser clásica, sin embargo, es

objeto de fuertes críticas:
a) Por una parte, la noción de cuasicontrato tiene detractores. En ellos no hay

acuerdo de voluntades: si lo hay, existe contrato; de lo contrario, la obligación
sólo puede tener su origen en la ley.
b) Según una opinión muy generalizada, sólo la voluntad y la ley puede generar
obligaciones. En los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, las obligaciones nacen
porque así lo establece la ley.
Pero si seguimos este orden de ideas, la única fuente debería ser la ley, ya que
ella es la que le da fuerza obligatoria a los contratos.
Fuentes no contempladas expresamente: la declaración unilateral de

voluntad y el enriquecimiento sin causa
A. La declaración unilateral de voluntad
La declaración unilateral de voluntad, como fuente de una obligación, “es la que

contrae un sujeto mediante su mera manifestación de querer obligarse”.
En lo tocante a la legislación patria, debemos realizar las siguientes constataciones:
1. Nuestro Código Civil no la reconoce expresa y formalmente.
2. Algunos postulan que no constituye fuente de una obligación, por las siguientes
razones:
a. Ausencia de texto expreso.

b. A la época de su dictación, los códigos de la época y la doctrina imperante la
rechazaban.
c. El artículo 1478 lo rechazaría.
No obstante lo anterior, nuestros textos reconocen valor a la voluntad

unilateral como fuente de obligaciones:
a. La promesa pública de recompensa (artículo 632 inciso 2°), referente a la

promesa de recompensa al que denuncie el hallazgo de una especie al parecer
perdida.
b. La oferta con plazo de espera (artículo 99 Código de Comercio), referente al
caso del oferente que se obliga a no disponer de la cosa sino pasado cierto
tiempo o desechada la oferta.
La jurisprudencia nacional es vacilante: ha sostenido que no hay más fuentes

de las obligaciones que las que indica el artículo 1437; pero existen también fallos,
relativamente recientes, que aceptan que la sola voluntad del deudor pueda ser
fuente de obligaciones.
Doctrinariamente, la idea dominante pareciera ser aquella que sostiene

que el Código Civil, salvo la situación excepcional del artículo 632 inciso 2°, no
acepta la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones. Ello fundado en que
12
BELLO siguió la doctrina de POTHIER recogida en el Código de Napoleón, quién

claramente rechazó la idea.
El profesor PEÑAILILLO sostiene que es perfectamente concebible tener a la

sola declaración unilateral de voluntad como fuente de una obligación, por
las siguientes razones:
1. El artículo 1437 hace alusión al “hecho voluntario de la persona que se obliga”,

agregando luego algunos ejemplos y no una enumeración cerrada.
2. El artículo 578 habla del “hecho suyo”, expresión que ni siquiera exige
voluntariedad.
3. Con respecto a que el artículo 1478 la rechazaría, se objeta su virtualidad en lo

que se refiere a la promesa unilateral, por los siguientes argumentos:
a. Sólo se refiere a las obligaciones condicionales.
b. Su fundamento es la ausencia de la seriedad de la voluntad, inaplicable a

este tema, en donde precisamente esta voluntad existe.
El mismo PEÑAILILLO, refiriéndose a su aplicación en el Derecho nacional, propugna

su admisión en forma prudente, no indiscriminada, más allá de las
autorizaciones legales específicas, cumpliendo los siguientes requisitos:
1. Que sea indispensable para dar una solución justa.

2. Que se demuestre irrefragablemente la emisión clara y completa de una
voluntad seria y la presencia de una causa justificante.
B. El enriquecimiento sin causa
Debe distinguirse al enriquecimiento sin causa como principio y como fuente. Como
principio, consiste en que el derecho repudia el enriquecimiento a expensas de
otro sin una causa que lo justifique. Como fuente, consiste en una atribución
patrimonial sin una justificación que la explique, de modo que, constatada esta
circunstancia, se impone la obligación de restituir.
Requisitos del enriquecimiento sin causa
La opinión predominante, exige los siguientes requisitos:
1. Enriquecimiento de un sujeto
2. Empobrecimiento de otro
3. Correlatividad entre ambos
4. Ausencia de causa del enriquecimiento
No obstante, también se ha propuesto otra alternativa que, centrando su

análisis en el elemento enriquecimiento, sólo exige dos requisitos: el
enriquecimiento y la ausencia de causa.
1. Enriquecimiento de un sujeto
Es toda ventaja patrimonial, provecho o beneficio adquirido. Se entiende en un

sentido amplio, admitiéndose como suficiente, incluso, un enriquecimiento físico o
intelectual.
13
Asimismo, este enriquecimiento puede producirse tanto por aumento del patrimonio
como por el ahorro de un gasto.
2. Empobrecimiento de otro
En la tesis predominante, es la pérdida de una cosa, un derecho o una ventaja

cualquiera e, incluso, la pérdida de una ganancia segura.
Se ha objetado esta exigencia, desde que el empobrecimiento no puede constituir

la medida de la restitución y, más aún, ni siquiera es indispensable. Por ejemplo,
Juan se va al extranjero por dos años, dejando cerrada su casa. Pedro, durante la
ausencia de Juan, se la arrienda a Diego, percibiendo una renta. Al regresar Juan,
la casa estaba desocupada, igual que cuando emprendió su viaje. Podrá apreciarse
que Juan no sufrió empobrecimiento alguno, pero Pedro se enriqueció injustamente
a costa del primero.
Es por ello que la doctrina ahora minoritaria, que centra su mirada en el elemento
enriquecimiento, acude al concepto de atribución patrimonial para entender
esta institución: todo ingreso al patrimonio debe tener una causa que lo justifique,
de modo que, si carece de justificación, debe ser impedido.
Por lo tanto, lo importante no es el empobrecimiento de un sujeto, sino la

existencia de un enriquecimiento sin una causa jurídicamente justificable.
3. Correlatividad entre enriquecimiento y empobrecimiento
Es decir, que exista una relación de causalidad entre el empobrecimiento y el

enriquecimiento. O sea, que el enriquecimiento de un sujeto se deba,
fundamentalmente, al empobrecimiento de otro.
Tal como hemos dicho, en la concepción no dominante, este requisito no se exige.
4. Ausencia de causa
Es decir, que el enriquecimiento no tenga una causa legítima o aceptable en

Derecho.
En estricto rigor, todo hecho tiene una causa. De lo que se trata es que toda
atribución patrimonial tenga una causa jurídicamente justificante.
Efectos del enriquecimiento sin causa
En tanto fuente de obligaciones, su efecto fundamental es que el enriquecido

injustamente queda obligado a restituir la ventaja, provecho o beneficio obtenido.
Para ello se configura la denominada acción in rem verso.
Debe tenerse presente lo siguiente:
- La restitución será en especie y, en subsidio, en un valor equivalente.
- El monto de la restitución está dado por el total de la atribución patrimonial que

carece de causa, que debe corregirse restituyéndola a su titular.
- En cuanto a la época a la cual debe atenderse para determinar si existe o no

enriquecimiento, no hay consenso. Algunos señalan que debe mirarse al día de
14
la notificación de la demanda. Otros no exigen época alguna, bastándoles la

existencia del enriquecimiento.
Recepción legislativa del enriquecimiento sin causa
Nuestro Código, al igual que sus contemporáneos, no lo reconoce en términos

generales. No obstante, en los códigos que entraron en vigencia en el S.XX, se ha
consagrado expresamente con aplicación general (BGB alemán, suizo, italiano,
portugués, boliviano, peruano, entre otros).
En nuestro país, se ha sostenido que existen tres disposiciones que

encontrarían solución en esta institución:
a. La reivindicación de una cosa mueble adquirida en un establecimiento abierto al

público (890 inc. 2º)
b. La pérdida de la posesión producida por la enajenación efectuada por el

usurpador a un tercero que adquiere posesión (730 inc. 1º)
c. La pérdida del crédito que se pagó por el deudor al poseedor de buena fe del
mismo (1576).
Se ha sostenido que en Chile, como principio, el enriquecimiento sin causa está

acogido. Existen una serie de disposiciones inspiradas en él.
Como fuente de obligaciones, si bien no se dispone de una regla general que lo

consagre, se ha dicho que puede sostenerse, en base a los siguientes fundamentos:
1. La equidad.
2. Los artículos 578 y 1437. El primero, en cuanto reconoce como fuente al

“hecho suyo”, cuya amplitud permite albergar al hecho que provocó el
enriquecimiento. El segundo, cuando se refiere al “hecho voluntario”
permitiendo considerar a los casos en que el hecho que provocó el
enriquecimiento haya sido realizado voluntariamente.
UNIDAD TEMÁTICA II
CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACIONES
CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACIONES
Las obligaciones admiten diferentes clasificaciones:
1. En cuanto a su fuente: obligaciones contractuales y extracontractuales.
2. En cuanto a su eficacia: obligaciones civiles y naturales.
3. En cuanto a su autonomía: obligaciones principales, accesorias y dependientes.
4. En cuanto al objeto:
a. Obligaciones de dar, hacer y no hacer. Obligación de entregar.
b. Obligaciones positivas y negativas.
c. Obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales.
d. Obligaciones personales y reales (o propter rem).
15
e. Obligaciones de objeto único y de objeto múltiple: obligación

acumulativa, alternativa y facultativa.
f. Obligaciones de medio y resultado.
g. Obligaciones específicas y genéricas.
5. En cuanto a la causa: obligaciones causadas y abstractas.
6. En cuanto a los sujetos: obligaciones con unidad y pluralidad de sujetos

(simplemente conjuntas, solidarias e indivisibles)
7. En cuanto a sus efectos:

a. Obligaciones de ejecución instantánea y duradera.
b. Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidades (condicionales, a
plazo y modales)
I. OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y EXTRACONTRACTUALES
Contractuales son las que emanan de un contrato
Extracontractuales las que no emanan de un contrato.
Esta clasificación se ha consolidado en atención a la abundancia de obligaciones

contractuales y, asimismo, a que gran parte de las legislaciones las reglamentan
con estatutos separados.
En Chile, esto último se ve reflejado en que las obligaciones contractuales están

reguladas en los artículos 1545 y ss. Las otras obligaciones encuentran su estatuto
en los artículos 2314 y ss.
II. OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES
El artículo 1470 formula esta clasificación definiendo cada una de ellas.
Obligaciones civiles son aquellas que dan acción para exigir su cumplimiento.
Aunque el Código no lo dice, también otorga excepción para retener lo que se ha
dado o pagado en virtud de ella.
Obligaciones naturales son las que no confieren derecho para exigir su

cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o
pagado en razón de ellas.
OBLIGACIONES NATURALES
El origen y fundamento de las obligaciones naturales se encuentra en Roma, donde

fueron creadas para atenuar los efectos del sistema del ius civile, que negaba la
capacidad de obligarse civilmente a los esclavos y a las personas sujetas a patria
potestad; y que desconocía fuerza obligatoria a los simples pactos, es decir, a las
convenciones en que no se observaban las formas rígidas establecidas por la ley
para la contratación.
Las legislaciones modernas han conservado la institución con un fundamento

eminentemente ético.
16
Naturaleza jurídica de la obligación natural
En doctrina se discute cual es realmente la naturaleza de la obligación natural.
a) Para algunos es una obligación no jurídica, sino moral o de conciencia o

social, que sólo produce un efecto jurídico; que no se puede repetir lo pagado.
b) Según otros, la obligación natural tampoco es una obligación jurídica; sólo

se convierte en jurídica con el pago.
c) Algunos estiman que la obligación natural no es una obligación ni un vínculo

jurídico, sino que es un hecho que justifica la atribución patrimonial que
se hizo al acreedor, es decir, es sólo una “justa causa de atribución”.
d) Para nuestros autores, las obligaciones naturales son obligaciones, por

cuanto constituyen un vínculo jurídico entre personas determinadas
que produce efectos jurídicos, retener lo dado o pagado en razón de
ellas.
No son simples deberes morales; quien cumple la obligación natural está

pagando lo que debe, en cambio, quien cumple un deber moral está realizando
una liberalidad.
Obligaciones naturales en el Derecho chileno
Esta materia se reglamenta en el Título III del Libro IV, artículos 1470 a 1472
inclusive.
El artículo 1470, luego de definirlas, señala que tales son:
1. Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son,
sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos.
2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.
3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para
que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado impuesto por un
testamento que no se ha otorgado en la forma debida.
4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas.
¿Es taxativa la enumeración de obligaciones naturales del artículo 1470?
Siendo las obligaciones naturales excepcionales, no hay más que las que la ley
contempla.
Pero la duda que surge es si el artículo 1470 es taxativo o existen otras

obligaciones naturales distintas, contempladas en otras disposiciones.
a) CLARO SOLAR estima que el artículo 1470 es taxativo:
 El artículo 1470 al efectuar la enumeración emplea la frase “tales son”,

frase que importa taxatividad: significa lo mismo que “estas son” o “a
saber”.
17
 El pensamiento del autor del Código es claro en el sentido de determinar

y señalar las obligaciones naturales.
 El artículo 2296 hace una referencia a las obligaciones naturales

mencionándolas como “las enumeradas” en el artículo 1470
b) La mayoría de la doctrina sigue la tesis de que el artículo 1470 no es

taxativo:
 El artículo 1470 sólo las define, por lo que cada vez que nos encontremos
frente a una situación que se corresponda con esa definición estaremos ante
una obligación natural.
 La expresión “tales son” no significa taxatividad, sino que quiere decir que
“tales son por ejemplo”, o sea, a título de ejemplificación.
Ahora bien, aun cuando la doctrina mayoritaria está de acuerdo en que la

disposición no es taxativa, no hay unanimidad entre los autores sobre
cuales serían los otros casos de obligaciones naturales.
Se mencionan varios:
1. La multa en los esponsales (art. 99)

2. Lo dado por objeto o causa ilícita a sabiendas (art. 1468)
3. El pago de intereses no estipulados (art. 2208)
4. El pago de una deuda de juego en que predomina la inteligencia (art. 2259,
2260)
Obligaciones naturales contempladas en el artículo 1470
Dentro de esta disposición se establecen dos tipos de obligaciones naturales:
A. Las obligaciones nulas o rescindibles (N°1 y 3 del artículo 1470)

B. Las obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas (N°2 y 4 del artículo 1470)
A. OBLIGACIONES NULAS O RESCINDIBLES
Aquí se comprenden las obligaciones enumeradas en los números 1 y 3 del

artículo 1470:
ARTÍCULO 1470 N°1: Las contraídas por personas que teniendo suficiente
juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las
leyes, como los menores adultos
Esta norma se esta refiriendo a los relativamente incapaces, jamás a los

absolutamente incapaces, pues el artículo 1447 señala expresamente que sus
actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caución.
¿A que relativamente incapaces se refiere el 1470 N°1?
Respecto de los menores adultos, no cabe duda que quedan comprendidos.
Es controvertido el caso de los disipadores bajo interdicción de administrar

lo suyo:
18
 Hay quienes estiman que no quedan comprendidos en la norma, porque

si están interdictos es precisamente por no tener suficiente juicio y
discernimiento.
 Pero existe opinión contraria, en cuanto el disipador no es un enajenado

mental sino un individuo que administra sus bienes en forma
imprudente, pero tiene suficiente juicio y discernimiento.
De estimarse que no quedan comprendidos, la referencia que a modo de

ejemplo hace el artículo 1470 N°1 pasa a ser taxativa.
¿Desde qué momento la obligación es natural: desde el momento mismo de

su nacimiento o desde que se declara la nulidad?
1. Algunos sostienen que sólo es obligación natural desde que se declara la

nulidad, pues antes la obligación es válida y produce todos sus efectos.
Ello, por cuanto con arreglo a los artículos 1684 y 1687, la nulidad no produce
efectos jurídicos entre las partes ni respecto de terceros sino en virtud de
sentencia judicial que la declare.
2. Otros sostienen que la obligación natural existe desde que el acto se

celebró:
a) La disposición habla de las obligaciones “contraídas”, lo que demuestra

que la obligación se contrajo como natural, es decir, es natural desde su
celebración.
b) Además, el artículo 2375 N°1 niega la acción de reembolso al fiador

cuando la obligación del deudor es puramente natural y no se ha
validado por la ratificación o por el lapso del tiempo. Y sólo pueden
validarse las obligaciones antes de que se declare la nulidad.
La discusión tiene importancia, porque, de seguirse la primera opinión, todo deudor

que pague una de estas obligaciones antes de producirse la sentencia que la
declare nula, paga una obligación civil, aunque los vicios que la hicieron anulable o
rescindible hayan desparecido.
ARTÍCULO 1470 N°3: Las que proceden de actos a que faltan las
solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la
de pagar un legado impuesto por un testamento que no se ha otorgado en
la forma debida
Debemos analizar los siguientes aspectos:
1. Determinar a qué clase de actos se refiere

2. Precisar desde que momento existe la obligación natural
1. Actos a que se refiere la disposición
En cuanto a qué clase de actos se refiere la disposición, el problema se plantea

por cuanto al utilizar la norma la expresión “actos” no es claro si se
comprenden sólo los actos unilaterales o también los bilaterales.
19
Existe una tesis amplia que estima comprendidos tanto los actos
unilaterales como bilaterales (la ley no distingue); y otra tesis restringida
que plantea que la norma comprende sólo a los actos unilaterales.
La mayoría doctrinaria acepta la tesis restringida, por las siguientes

razones:
 Porque normalmente la expresión “actos” se emplea para referirse a los

actos unilaterales.
 Porque el ejemplo que pone el Código también corresponde a un acto

unilateral.
 Por una razón histórica, ya que la norma fue tomada de POTHIER, quien a
su vez la tomó del Derecho Romano, donde la norma se entendía
referida sólo a los actos unilaterales.
 Porque sería injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se

puede apreciar con el siguiente ejemplo: si se vende un bien raíz por
instrumento privado, el comprador no podría obtener la tradición de la
cosa porque el Conservador se negaría a inscribir, y tampoco podría obtener
la restitución del precio por tratarse de una obligación natural.
2. Momento desde que la obligación es natural
Respecto al problema de desde cuando existe obligación natural, la situación

es igual a la del caso del 1470 N°1, con la salvedad que aquí, en vez de
decir “las contraídas”, dice las que “proceden”; y que no juega en este
caso el argumento del artículo 2375 N°1, pues tratándose de una nulidad
absoluta no cabe la ratificación.
B. OBLIGACIONES CIVILES DEGENERADAS O DESVIRTUADAS
Quedan comprendidas aquí las obligaciones de que tratan los N°2 y 4 del artículo
1470.
ARTÍCULO 1470 N°2: Las obligaciones civiles extinguidas por la

prescripción
Señalemos que el artículo 1567 N°10 contempla a la prescripción como uno

de los modos de extinguir las obligaciones.
Ello no es efectivo, porque, atendido lo que dispone el 1470 N°2, prescrita una
obligación civil, ésta se transforma en natural. Así las cosas, lo que se
extingue con la prescripción no es la obligación, sino la acción para exigir
su cumplimiento.
Momento desde que la obligación es natural
Surge aquí también el cuestionamiento acerca del momento a partir del cual la
obligación es natural: ¿desde que transcurre el tiempo para alegar la prescripción
o desde que la prescripción ha sido declarada?
Hay opiniones distintas:
20
a) algunos estiman que la obligación es natural desde que se cumple el plazo

de prescripción. Esta tesis ha seguido nuestra jurisprudencia:
 Conforme al artículo 2514, la prescripción extintiva “exige solamente cierto

lapso de tiempo”.
 Se señala que POTHIER era de esta tesis.
 No es una objeción que se confunda la renuncia a la prescripción con el pago

de la obligación natural, porque siempre que se paga una obligación natural
se renuncia a algo (se renuncia a oponer la prescripción).
b) Parece más acertado estimar que la obligación se convierte en natural

cuando se declara la prescripción:
 Antes de que se declare la prescripción existe una obligación civil

aunque haya transcurrido el plazo de prescripción.
 Para aprovecharse de la prescripción, el artículo 2493 exige su alegación.

Tan así, que en los juicios ejecutivos si no se opone dentro de plazo, debe
seguirse adelante la ejecución.
 De seguirse la tesis contraria se confunden dos instituciones: la

renuncia de la prescripción y el cumplimiento de una obligación
natural.
ARTÍCULO 1470 N°4: Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de
pruebas
Para que nos encontremos en este caso, deben cumplirse los siguientes
requisitos:
a) Que haya existido un pleito demandándose el pago de la obligación.
b) Que el deudor haya ganado el pleito.
c) Que la absolución se deba a que el acreedor no pudo probar la

existencia de la obligación.
EFECTOS DE LA OBLIGACIÓN NATURAL
1. Pagadas, dan excepción para retener lo que se ha dado o pagado en

virtud de ellas (artículo 1470 inc. 3º).
Conforme al artículo 1470 inciso final, para que el pago pueda ser retenido se
exigen 2 requisitos:
a. Que el pago sea voluntario. Significa que debe ser libre o espontáneo,
exento de presión o fuerza.
Algunos han sostenido que, además, la voluntariedad significa que se haya

pagado a sabiendas de que se pagaba una obligación natural. Sería una
regla semejante a la contenida en el artículo 1695, en que la voluntariedad
se asocia a la conciencia de pagar una obligación anulable. Se funda,
21
además, en el artículo 2296, cuando permite retener lo pagado “para”

cumplir una obligación natural, es decir, con ese preciso objetivo.
Se refuta tal tesis, indicando que se estaría creando una exigencia nueva, no
contenida en la norma; y que, más aún, el artículo 2297 estaría señalando
lo contrario: no se puede repetir lo pagado por error de derecho, cuando el
pago tenía por fundamento una obligación natural.
b. El que paga debe tener la libre administración de sus bienes. El pago

es un acto jurídico y, generalmente, un acto de disposición de bienes. En
atención a ello, la doctrina entiende que debe entenderse en el sentido de
que debe ser efectuado por persona plenamente capaz y con poder de
disposición del objeto con el que paga.
2. Pueden ser novadas, según se desprende del artículo 1630, el cual dispone
que para que valga la novación, es necesario que tanto la obligación
primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos
naturalmente.
3. Pueden ser caucionadas por terceros, conforme al artículo 1472. La caución

debe rendirla un tercero, porque si lo hiciera el deudor principal, al ser
natural la obligación principal, tampoco podría exigirse el cumplimiento
de la caución porque “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.
Se ha discutido sobre la época en la que debe constituirse la caución:

¿debe constituirse cuando ya la obligación es natural o bien podría constituirse
antes?
Se ha respondido que la caución podría constituirse antes o después de estar

configurada la obligación principal como natural:
 Si se constituye después, vale la caución (1472)

 Si se constituye antes, su suerte dependerá de por qué es natural la
principal.
4. No producen la excepción de cosa juzgada. Así lo dice el artículo 1471:

“La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el
naturalmente obligado no extingue la obligación natural”.
5. No pueden compensarse legalmente, ello por no ser actualmente

exigibles (artículo 1656 Nº3). No habría inconveniente, eso sí, para que
opere la compensación en forma convencional, por el acuerdo de las partes.
Finalmente, algunas precisiones:
a. La prueba corresponde al que alegue la existencia de la obligación natural.
b. No se ve inconveniente alguno para negar su transmisibilidad a los herederos

del acreedor.
III. OBLIGACIONES PRINCIPALES, ACCESORIAS Y DEPENDIENTES
Del artículo 1442, que clasifica los contratos en principales y accesorios, podemos
inferir que:
22
OBLIGACIONES PRINCIPALES: son aquellas que pueden subsistir por sí

solas, sin necesidad de otras. Por ejemplo, la obligación del mutuario de restituir
o la del comprador de pagar el precio, son obligaciones principales.
OBLIGACIONES ACCESORIAS: son las que tienen por objeto asegurar el

cumplimiento de una obligación principal. Por ejemplo, las obligaciones que
deriven de una caución (prenda, fianza, hipoteca, cláusula penal, etc.)
OBLIGACIONES DEPENDIENTES: son aquellas que no pueden subsistir sin una

obligación principal, pero no tienen por finalidad asegurar su cumplimiento. Por
ejemplo, las capitulaciones matrimoniales (1715).
Importancia de esta clasificación
Tiene importancia esta distinción por cuanto lo accesorio sigue la suerte de lo

principal.
Y ello es importante, porque:
a) Si se extingue la obligación principal, se extingue la obligación

accesoria por vía de consecuencia.
b) De acuerdo al artículo 1536, "la nulidad de la obligación principal

acarrea la de la cláusula penal...".
c) La obligación accesoria prescribe junto con la obligación principal. Así

lo dice el artículo 2516: "La acción hipotecaria, y las demás que procedan de
una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden".
IV. OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER
Atendiendo al contenido de la prestación, las obligaciones se clasifican en

obligaciones de dar, hacer y no hacer.
Esta clasificación la hace la ley, según se desprende de los artículos 1438 y

1460.
1. OBLIGACIONES DE DAR
Es obligación de dar aquella en que el deudor se obliga a transferir el dominio

o a constituir un derecho real sobre la cosa en favor del acreedor.
La obligación de dar contiene la de entregar
El artículo 1548 expresa que “la obligación de dar contiene la de entregar”.
La obligación de dar y de entregar NO son términos sinónimos, pues en la

entrega no hay obligación de transferir el dominio o constituir un derecho real, sino
simplemente de poner la cosa materialmente en manos del acreedor.
No obstante, el propio Código ha incurrido en algunas imprecisiones,

confundiendo las obligaciones de dar con las de entregar. Así, por ejemplo, al
definir la compraventa dice que una de las partes se obliga a dar una cosa, pero
más adelante habla de la obligación de entrega.
23
Doctrinariamente, la obligación de entregar es una obligación de hacer
En doctrina, la obligación de entregar es una obligación de hacer.
Sin embargo, se ha sostenido que en nuestro ordenamiento se aplican a

estas obligaciones las mismas reglas de las obligaciones de dar, ello según
se desprende:
a. Del artículo 1548, según el cual la obligación de dar contiene la de

entregar.
b. De los artículos 1438 y 1460, que contraponen las obligaciones de dar a

las de hacer y no hacer. Al no decir nada de las de entregar, resulta
evidente que las engloba en las de dar.
c. De los artículos 580 y 581. Según el primero, los derechos se reputan

muebles o inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse o se deba; y
de acuerdo con el segundo, los hechos que se deben se reputan muebles.
En este análisis, si se demandara la entrega de un inmueble, esta acción

sería inmueble, porque la especie sobre la cual se ejerce la acción es
inmueble. Lo que no podría ser si se considerara la entrega del
inmueble como un hecho (artículo 581), pues en ese caso la acción
sería mueble y estaría en abierta contradicción con el artículo 580.
d. Es difícil aceptar la calificación de mueble, a pretexto de tratarse de una

obligación de hacer, respecto de la obligación del arrendador de suministrar al
arrendatario el goce de una casa o la del comodatario de restituir un fundo.
e. De la historia fidedigna del Código de Procedimiento Civil, pues al

discutirse aquél, se dejó constancia que para obtener el cumplimiento
forzado de una obligación de entregar se aplican las normas de las
obligaciones de dar.
No obstante, existe otro planteamiento, que sostiene que en Chile es

plenamente aplicable el principio doctrinario:
i. Replicando el argumento de los artículos 580 y 581, se señala que cuando la

obligación es de dar debe aplicarse el artículo 580; y, cuando se refiera a la
entrega de la cosa, debe aplicarse el 581, ya que lo que se debe es la entrega,
que es un hecho.
ii. Contrarrestando la situación del arrendamiento y comodato, se señala que

POTHIER no veía inconveniente alguno en calificar el derecho del arrendatario de
exigir la entrega del inmueble arrendado como derecho mueble.
iii. En cuanto al argumento de que la ejecución de la obligación de entregar se rige

por las reglas del juicio ejecutivo de obligación de dar, ello no conduce a la
identidad completa: simplemente se le asimiló para tal efecto y no para otros.
El profesor PEÑAILILLO da una solución intermedia, distinguiendo las

situaciones en que surge la obligación de entregar:
a) La obligación de entregar está asimilada cuando la entrega deriva o es

consecuencia de una obligación de dar (por ejemplo, en la compraventa). Ese
es el alcance del 1548.
24
b) Cuando la obligación de entregar surge autónomamente (por ejemplo, en el

arrendamiento), recupera vigor el principio doctrinario.
2. OBLIGACIONES DE HACER
Es aquella en que el deudor se obliga a realizar un hecho.
En caso que la obligación de hacer consista en la entrega de una cosa, no se

aplican las reglas de las obligaciones de hacer sino de las obligaciones de
dar, según tiene entendida la opinión mayoritaria.
Existen casos en que la obligación de hacer debe ser realizada

personalmente por el deudor. Por ejemplo, una pintura encomendada ejecutar a
Dalí. Surge una obligación de hacer no fungible, de manera que la prestación no
podrá ser realizada por un tercero.
Si es indiferente la persona del deudor, la obligación podrá ser realizada por un

tercero en lugar del deudor.
3. OBLIGACIONES DE NO HACER
Son aquellas que tiene por objeto una omisión. Son aquellas en que el deudor
debe mantener cierto comportamiento de abstención o negativo (no fabricar un
producto, no instalar un negocio, etc.).
Mucho interés ha suscitado la distinción entre obligaciones negativas de no

hacer (non facere) y de tolerar (de pati o ad patiendum). Las primeras
imponen al deudor abstenerse de algo que, de no mediar la obligación, podría hacer
(por ejemplo, no instalar una joyería en Concepción). Las segundas imponen al
deudor tolerar cierta situación, que, de no mediar la obligación, podría repeler (por
ejemplo, no impedir que el vecino pase una manguera por el patio del deudor para
fraguar las murallas de la casa que está construyendo).
Respecto del acreedor, las non facere le conceden un derecho de abstención del
deudor; en cambio, en las ad patiendum tiene un derecho de inmisión, de
intromisión en la esfera jurídica del deudor.
Importancia de la clasificación
1. Para determinar la naturaleza mueble o inmueble de la acción destinada

a exigir el cumplimiento. Si la obligación es de hacer o no hacer, la acción
será siempre mueble; en tanto, si la obligación es de dar será mueble o
inmueble según lo sea la cosa en que ha de ejercerse o que se deba.
2. El procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado está sujeto

a reglas diferentes.
3. El modo de extinguir pérdida de la cosa debida sólo se aplica a las

obligaciones de dar.
El modo de extinguir equivalente en las obligaciones de hacer, es la

imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida, contemplado
en el artículo 534 del Código de Procedimiento Civil.
25
4. En los contratos bilaterales, en caso de incumplimiento de una obligación de

dar, el contratante cumplidor no puede demandar derechamente el pago de la
indemnización de perjuicios, por cuanto tal indemnización es accesoria a las
acciones de cumplimiento o de resolución del contrato. Así aparece del artículo
1489.
En cambio, si la obligación es de hacer, el acreedor puede demandar

directamente la indemnización de perjuicios.
V. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS
Atendiendo a la forma del objeto o prestación, las obligaciones se clasifican en

positivas y negativas.
OBLIGACIÓN POSITIVA: aquella en que el deudor se obliga a una

determinada acción (dar o hacer).
OBLIGACIÓN NEGATIVA: aquella en que el deudor debe abstenerse de

realizar algo que de no mediar la obligación podría efectuar (abstenerse de
dar o abstenerse de hacer).
1. Para el caso de incumplimiento:
a) Tratándose de las obligaciones positivas, puede solicitarse el

cumplimiento forzado.
b) Tratándose de las obligaciones negativas, debe analizarse si es

posible deshacer lo hecho y si ello es necesario para el objeto que
se tuvo en mira al momento de contratar (Art. 1555).
2. Para los efectos de la indemnización de perjuicios:
a) Tratándose de obligaciones positivas, ella se debe desde que el

deudor se ha constituido en mora (Art. 1557, 1551).
b) En el caso de las obligaciones negativas, ella se debe desde el

momento de la contravención (Art. 1557, 1555).
VI. OBLIGACIONES PATRIMONIALES Y NO PATRIMONIALES
OBLIGACIONES PATRIMONIALES son las que tienen un contenido económico o

pecuniario.
OBLIGACIONES NO PATRIMONIALES son las que no lo tienen. Por ejemplo, las

emanadas de los derechos de la personalidad o de los derechos de familia.
Influencia sobre esta clasificación tiene el debate sobre la patrimonialidad de la

prestación, ya que si se exige para que un vínculo pueda considerarse obligación
que tenga un contenido patrimonial, esta distinción desaparece.
26
VII. OBLIGACIONES PERSONALES Y REALES (O PROPTER REM)
OBLIGACIÓN PERSONAL es aquella cuyos sujetos no se vinculan a la titularidad

de la cosa a que se refiere la obligación.
Estrictamente hablando, toda obligación importa un vínculo personal, pero se usa

esta denominación por el nombre que se utiliza para el concepto contrario
(“obligación real”).
OBLIGACIÓN REAL O PROPTER REM es aquella cuyo deudor es el titular de un

derecho real sobre la cosa que justifica la deuda, siguiendo la obligación la suerte
del derecho real respectivo. El deudor puede liberarse de la obligación renunciando
o abandonando tal derecho.
Las características de estas últimas son:
1. Son accesorias a un derecho real (en el sentido de complemento, no

aseguramiento). La existencia y vicisitudes de la obligación dependen de la
suerte del derecho real.
2. El sujeto pasivo se determina por la titularidad del derecho real.
3. El deudor tiene la facultad de liberarse de la prestación mediante la renuncia o

el abandono del respectivo derecho real.
4. La transferencia o transmisión del derecho real trae consigo el de la obligación.
5. La magnitud de esta prestación está limitada por la magnitud del derecho real,
de tal manera que no puede absorberlo íntegramente.
Se señala que en Chile, las siguientes situaciones podrían constituir

obligaciones propter rem:
a. La obligación de cada comunero de contribuir a las reparaciones de la cosa

común (2309).
b. La obligación de cada vecino de concurrir al cerramiento (858)
c. La obligación del usufructuario de pagar al nudo propietario el interés por el

dinero invertido por éste en las reparaciones mayores de la cosa fructuaria
(797).
VIII. OBLIGACIONES DE OBJETO ÚNICO (O SINGULAR) Y CON OBJETO

PLURAL (O MÚLTIPLE)
Según el número de cosas que integran la prestación, las obligaciones pueden

clasificarse en obligaciones de objeto singular y obligaciones de objeto plural o
compuestas.
1. OBLIGACIONES DE OBJETO ÚNICO O SINGULAR
Son aquellas en que se debe una sola cosa, un hecho o una abstención.
Constituyen la regla general.
27
En estas obligaciones, el acreedor podrá exigir la única cosa debida y el

deudor cumplirá pagándola en su integridad.
Si la obligación es de dar una especie o cuerpo cierto y la cosa se pierde, los

efectos serán distintos según la pérdida sea fortuita o culpable:
a. Si la pérdida es fortuita, la obligación se extingue por el modo "pérdida de la

cosa debida" (artículo 1670).
b. Si la pérdida es culpable, el deudor queda obligado a pagar el precio más

indemnización de perjuicios (artículo 1672).
c. Si la obligación incide en un contrato bilateral y la especie o cuerpo cierto

se pierde fortuitamente, entrará a operar la teoría de los riesgos
(artículo 1550).
2. OBLIGACIONES COMPUESTAS, DE OBJETO PLURAL O MÚLTIPLE
Son aquellas en que se deben varias cosas.
Admiten tres categorías:
A. Obligaciones de simple objeto múltiple, conjuntivas o acumulativas.

B. Obligaciones alternativas o disyuntivas.
C. Obligaciones facultativas.
A. OBLIGACIONES DE SIMPLE OBJETO MÚLTIPLE, CONJUNTIVAS O

ACUMULATIVAS
Dentro de las obligaciones con objeto múltiple, constituyen la regla general. Se

caracterizan por la conjunción copulativa "y". Ejemplo: te debo un fundo, un
barco y un cohete.
El código no las trata en forma particular, por lo que se les aplican todas las reglas
de las obligaciones con unidad de prestación.
El deudor debe la totalidad de las cosas y cumplirá pagándolas todas, pues

el pago tiene que ser completo (1569 y 1591).
B. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS O DISYUNTIVAS
El código las define en el artículo 1499: "aquella por la cual se deben varias
cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de
las otras".
Se caracterizan por la conjunción disyuntiva "o". Por ejemplo: te debo un

fundo, un barco o un cohete.
En este caso, las cosas debidas son varias, pero se cumple pagando en su
totalidad una sola de ellas (artículo 1500 inciso 1°).
Características
a) Hay varias cosas debidas, pero se cumple pagando totalmente con una
sola, elegida por quien tiene la alternativa (1500 inciso 1°).
28
b) La acción para demandar el cumplimiento será mueble o inmueble,

según lo sea la cosa con que se pague y en la alternativa en que se cobre. Si la
alternativa es del acreedor, ello va a quedar definido cuando el acreedor elija.
c) El acreedor sólo puede demandar la cosa en la alternativa en que se la

deban, salvo que la elección sea suya (artículo 1501).
d) Si los deudores o los acreedores son varios, se aplica la regla del artículo
1526 N°6, esto es, deben hacer la elección de consuno.
e) La elección por regla general corresponde al deudor. Así lo dice el inciso

2° del artículo 1500: "La elección es del deudor, a menos que se haya
pactado lo contrario".
Elección en las obligaciones alternativas
Tiene importancia saber a quién corresponde la elección, para los siguientes

efectos:
a) Si la elección es del deudor:
 El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas

debidas (1501).
 Puede el deudor "a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las
cosas que alternativamente debe mientras subsista una de ellas"
(1502 inciso 1°).
b) Si la elección es del acreedor:

 Podrá demandar cualquiera de las cosas debidas (artículo 1501 a
contrario sensu).
 Si entre las cosas debidas hay especies o cuerpos ciertos, el deudor
tiene a su respecto la obligación de cuidado, ya que el acreedor
puede exigir cualquiera de ellas.
Pérdida de las cosas debidas alternativamente
Debe distinguirse entre pérdida total y pérdida parcial; y pérdida fortuita y

pérdida culpable.
Pérdida total
a) Si todas las cosas debidas alternativamente perecen en forma fortuita, se

extingue la obligación (1504 inciso 1°).
b) Si todas las cosas debidas alternativamente perecen por culpa del deudor,
éste queda obligado al pago del precio de una de ellas más
indemnización de perjuicios (1504 y 1672).
Respecto al precio de qué cosa, va a depender de quien tenía la elección

(1504 inciso 2°).
Pérdida parcial
a) En el caso de pérdida parcial fortuita, subsiste la obligación alternativa en

las otras cosas; y si resta una sola, el deudor es obligado a ella (1503).
29
b) Si la pérdida parcial es culpable, debe distinguirse a quien compete la

elección:
 Si corresponde al deudor, éste podrá elegir cualquiera de las cosas

que resten.
 Si la elección es del acreedor, éste puede optar entre elegir alguna de

las cosas que subsistan o demandar el precio de la cosa destruida,
más indemnización de perjuicios (1502)
c) Si la cosa se deteriora, se aplica el artículo 1590, disposición que distingue

si la obligación es de especie o cuerpo cierto o es de género.
C. OBLIGACIONES FACULTATIVAS
Las trata el código en el Título VII del Libro IV, artículos 1505 al 1507, inclusive.
Según el artículo 1505 "obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa
determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o
con otra que se designa". Ejemplo: se celebra un contrato de compraventa y se
queda adeudando un saldo de precio ascendente a $ 600.000.-, que se pagará a 12
meses plazo, quedando facultado el deudor para poder pagarlo con un celular
IPhone”.
Las obligaciones facultativas no se presumen. Así aparece del artículo 1507:

"En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá por
alternativa".
Características de la obligación facultativa
a) La cosa debida es una sola. Por la misma razón, si el deudor no cumple, sólo
se podrá demandar esa cosa (artículo 1506).
b) El deudor queda facultado para pagar con lo debido o con una cosa
distinta, que se designa. Nótese que la facultad corresponde sólo al deudor
(no al acreedor).
c) Esta facultad le debe ser otorgada al deudor al momento de contratar.

Ello, porque si se acuerda al momento del pago, no hay obligación facultativa,
sino dación en pago; y si se acuerda después de celebrado el contrato y antes
del pago, existe una novación por cambio de objeto.
Pérdida de la cosa debida en el caso de la obligación facultativa
a) La cosa debida es una sola y, por consiguiente, si se destruye fortuitamente

antes de haberse constituido el deudor en mora, no puede el acreedor
demandar cosa alguna (artículo 1506, parte final).
b) Si la cosa se destruye culpablemente, rige la regla del artículo 1672, es

decir, la obligación del deudor subsiste pero varía de objeto: el deudor es
obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
30
c) La pérdida de la cosa facultativamente debida carece de trascendencia

para el acreedor: significa únicamente que desaparece la facultad del deudor
de pagar con una cosa diferente a la debida.
ALGUNAS DIFERENCIAS ENTRE OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y

FACULTATIVAS
1. En las obligaciones alternativas, las cosas debidas son varias; en la

facultativa una sola.
2. En las obligaciones alternativas, la elección puede ser del deudor o del

acreedor; en las facultativas, sólo del deudor.
3. En las obligaciones alternativas, cuando la elección es del acreedor, éste

puede elegir cualquiera; en las facultativas, el acreedor sólo puede
demandar la única cosa debida.
4. Hay diferencias en cuanto a los efectos de la pérdida de la cosa debida.
IX. OBLIGACIONES DE MEDIO Y RESULTADO
Es una obligación doctrinaria reciente. Su formulación originaria corresponde a RENÉ

DEMOGUE.
Esta clasificación se formula en atención a la substancia de la prestación, es

decir, a la naturaleza de su objeto.
OBLIGACIÓN DE MEDIO es aquella cuya prestación consiste en el despliegue de

una actividad del deudor dirigida a proporcionar cierto objeto, interés o resultado
del acreedor.
OBLIGACIÓN DE RESULTADO es aquella en la cual el deudor se obliga a

proporcionar, en forma directa o inmediata, la satisfacción de un interés del
acreedor, mediante la obtención de un resultado, el cual integra la prestación.
Por lo tanto, en las obligaciones de medios, el deudor responde cuando no ha

actuado con la diligencia debida. En cambio, en las obligaciones de resultado
siempre se responderá cuando no se haya obtenido el resultado respectivo,
independiente de la diligencia del deudor.
Críticas a esta clasificación
1. Todas las obligaciones apuntan a un resultado. En las obligaciones de medio,

este resultado se limita al intento.
Se replica a esta objeción sosteniendo que no hay inconveniente alguno que las
partes excluyan al resultado del contenido de la obligación.
2. Todas las obligaciones suponen el empleo de ciertos medios. Un resultado no

se puede obtener mientras no se desarrolle un determinado comportamiento.
Se contesta esta objeción indicando que en las obligaciones de resultado no se

piensa en los medios, sino que en el resultado, que precisamente constituye el
objeto de la obligación.
31
3. Muchos contratos implican, simultáneamente, obligaciones de ambas clases.
Se replica indicando que no se ve objeción alguna: simplemente son

obligaciones diferentes porque las prestaciones son distintas.
Calificación de una obligación como de medio o resultado
Se ha pretendido convencer al mundo jurídico que las obligaciones de

resultado constituyen la regla general, ya que son las más numerosas. Por otra
parte, se señala que las obligaciones de resultado constituirían la excepción, ya que
son sólo establecidas por la ley o por la estipulación de las partes. No obstante,
esta afirmación no se ha consolidado.
Desde otro punto de vista, se han propuesto una serie de criterios que permiten
distinguir a ambas clases de obligaciones:
1. La determinación de la voluntad de las partes

2. Lo prescrito por la ley
3. La naturaleza de la prestación
4. La equidad
En cuanto a la naturaleza de la prestación, se indica que constituyen

indicios de una obligación de medios los siguientes:
a. El carácter aleatorio de la prestación.

b. El rol activo que juega el acreedor en la ejecución de la prestación.
c. El grado de precisión de la prestación prometida: a mayor descripción, mayor
indicio de obligación de resultado.
d. La gratuidad u onerosidad (en las obligaciones contractuales).
e. Dificultades en la realización de las actividades del deudor.
Ante la dificultad de encuadrar a una obligación en estas categorías, se ha llegado a

flexibilizar esta distinción, introduciendo subcategorías:
 En las obligaciones de medios, oscilando entre las que reconocen alguna

indulgencia al deudor y otras que son más severas.
 En las obligaciones de resultado, se ha distinguido entre las de resultado

ordinario y las de resultado absoluto. Sólo las primeras se extinguen por el
caso fortuito, las segundas no.
La principal función que se le atribuye a esta clasificación se refiere al régimen de

responsabilidad y, en particular, a la determinación del incumplimiento de la
obligación.
En ambas clases de obligaciones, el hecho que genera la responsabilidad es el

incumplimiento. Precisar qué se entiende por incumplimiento constituye la
utilidad de esta distinción:
1. La obligación de resultado se encuentra incumplida cuando el deudor no

proporcionó el resultado prometido a su acreedor.
32
2. La obligación de medios se encuentra incumplida cuando el deudor no se ha

comportado con la diligencia debida. La diligencia debida debe analizarse caso
por caso, dependiendo de diversos factores, tales como la convención de las
partes y las circunstancias de personas, tiempo y lugar en las que se
desenvuelve la obligación.
La pregunta que de inmediato surge es la siguiente: ¿a quién le corresponde el

peso de la prueba respecto del incumplimiento de esta clase de
obligaciones?
Para responder esta interrogante, debe tenerse presente lo siguiente:
 La regla del artículo 1698 CC

 Que en nuestro derecho se viene considerando al cumplimiento como una
causal de extinción de la obligación. Por lo tanto, quien alegue el cumplimiento,
debe probarlo.
En base a lo anterior, se concluye lo siguiente:
a. En la obligación de medio, el peso de la prueba recae sobre el deudor, ya que,

al alegar que fue diligente, está alegando que la extinguió (por su
cumplimiento).
b. En la obligación de resultado, también el peso de la prueba recae sobre el

deudor, ya que debe probar que el resultado se produjo (y, por consiguiente,
extinguió la obligación por su cumplimiento).
Finalmente y como tendremos oportunidad de estudiar al analizar la

responsabilidad contractual, establecido que sea el incumplimiento, éste se
presume culpable (1547 inc. 3º). Con ello, queda abierta la puerta para
demandar la indemnización de perjuicios de carácter contractual (que exige, entre
otros requisitos, incumplimiento y culpabilidad del deudor).
X. OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE

GÉNERO
Atendiendo a la determinación del objeto, las obligaciones de dar o de

entregar pueden clasificarse en Obligaciones de Especie y Obligaciones de Género.
OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO: aquellas en que la cosa

debida está perfectamente especificada e individualizada, en cuanto se
debe un individuo determinado de un género determinado.
OBLIGACIONES DE GÉNERO: están definidas en el artículo 1508, como

“aquellas en se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género
determinado”.
Debemos tener presente lo siguiente:
 Con mayor precisión, lo que decide que una obligación sea calificada como de
especie o de género es el grado de determinación del objeto.
 La determinación del género es graduable, desde la más precisa hasta

aquella en que podría dudarse si el objeto está determinado (una vaca hereford
33
de color dominante rojo cereza; o una vaca). En caso de duda, el conflicto se

reduce a un problema de interpretación del contrato.
 La mayoría doctrinaria estima que si el género es muy amplio, el objeto

estaría indeterminado.
El profesor PEÑAILILLO no comparte este planteamiento. Sostiene que son

conceptos muy distintos la amplitud y la vaguedad: “un género puede
ser muy amplio, pero no vago; a la inversa, puede ser restringido y
vago. Y lo objetable es la vaguedad, no la amplitud”. El mismo autor nos
grafica esta distinción: “si se conviene en dar un cuadrúpedo grande, allí hay
vaguedad, porque es muy impreciso el adjetivo grande. No hay reproche por lo
amplio (es más restringido que vertebrado), sino por lo vago. Si se conviene
entregar un vertebrado, podrá ser muy amplio, pero es un género
determinado…”.
1. Para los efectos del pago:
a. Si la obligación es de especie, sólo se cumplirá pagando con la

especie debida y no con otra aun cuando sea de un valor superior
(1569 inciso 2°).
b. En cambio, si la obligación es de género el deudor queda libre de ella

entregando cualquier individuo del género con tal que sea de una
calidad a lo menos mediana (1509).
Determinar qué se entiende por calidad mediana no es un tema sencillo:
 Primeramente, el término calidad puede deberse a diversas bondades

de la cosa (valor de mercado, artístico, cultural). Este será otro problema
de interpretación del contrato.
 En cuanto al adjetivo “mediano”, matemáticamente se puede

determinar dándole un valor a cada objeto del género, sumarlos y luego
dividirlos por el número de individuos. Pero bien podría sostenerse que
no necesariamente los individuos del género valen realmente ese valor
promedio. Lo razonable sería admitir que “mediano” será cualquiera de
los individuos cercanos al promedio. En caso de duda, el juez decidirá,
tomando en consideración, por ejemplo, el cumplimiento de buena fe de
la obligación.
2. En cuanto al cuidado de la cosa:
b) Si la obligación es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el

deudor tiene una obligación adicional, cual es la de cuidado y
conservación de la cosa hasta la entrega (1548).
c) Si lo debido es un género, no existe esta obligación de cuidado pues

el género no perece (genus nunquam perit). Por ello, el artículo 1510
señala que “la pérdida de alguna de las cosas del género no extingue
la obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las
enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento
de lo que debe.”
34
La teoría de los riesgos (1550 y 1590) opera exclusivamente en las

obligaciones de especie o cuerpo cierto, puesto que, como se dijo, el género no
perece. Aunque es más exacto decir que “el género normalmente no perece
(por ejemplo, animales en peligro de extinción)”.
3. En cuanto al modo de extinguir pérdida de la cosa debida:
a) La obligación de especie o cuerpo cierto se extingue por el modo de

extinguir pérdida de la cosa debida (1567 N°7). Ello, cuando la pérdida
ha sido fortuita.
b) Ello que no ocurre tratándose de las obligaciones de género, ya que

éste no perece.
XI. OBLIGACIONES CAUSADAS Y ABSTRACTAS O FORMALES
Toda obligación debe tener una causa real y lícita, aunque no es necesario
expresarla (1467).
De manera que no se piense que sólo tienen causa las primeras. Lo que
ocurre es que en las obligaciones abstractas o formales, se produce una
separación entre la relación subyacente y la obligación: producen efectos sin
importar su causa.
OBLIGACIÓN CAUSADA es aquella en la cual la causa tiene influencia en su

eficacia.
OBLIGACIÓN ABSTRACTA es aquella para cuya eficacia se prescinde de su causa.

Debe tenerla, pero es eficaz con prescindencia de su existencia y licitud.
Así, cuando una persona suscribe un pagaré o acepta una letra de cambio, la
obligación de pagar las cantidades que en esos documentos se indica tiene una
causa, que no aparece en el mismo y que provienen de un contrato diferente
(mutuo, por ejemplo). Pues bien, con el objeto de que esa letra o pagaré (o
documento de crédito de que se trate) pueda circular, se ha creado esta categoría
de documentos abstractos, en que el deudor no puede oponer al tercero la
excepción de falta de causa. Así lo consigna entre nosotros el artículo 28 de la Ley
18.092: "La persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer
al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores
portadores de la letra".
Tomando en consideración los artículos 1444, 1445 y 1467, podemos

concluir que en el Derecho chileno la regla general es que los actos sean
causados. Los abstractos son excepcionales, debiendo derivarse este carácter de
una norma legal que así lo manifieste expresamente; que se desprenda de una
disposición legal (por ejemplo, títulos de crédito); o, finalmente, que se concluye
este carácter de la naturaleza del negocio (por ejemplo, la obligación del fiador de
pagar al acreedor si el deudor principal no paga).
¿Pueden las partes convenir un acto u obligación con carácter abstracto?
Se señala que, ante nuestros textos, ello no es posible. La causa es en elemento

esencial de todo acto jurídico y de toda obligación, no pudiendo los particulares
omitirla o desplazarla. Se trataría de una regulación de orden público.
35
XII. OBLIGACIONES CON UNIDAD Y PLURALIDAD DE SUJETOS
OBLIGACIONES CON UNIDAD DE SUJETO son aquellas en que existe un

deudor y un acreedor. No merecen un comentario especial, pues nada tienen de
particular.
OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS son aquellas en que:
a. hay un acreedor y varios deudores (pluralidad pasiva)

b. varios acreedores y un deudor (pluralidad activa)
c. varios acreedores y varios deudores (pluralidad mixta)
Las autoriza expresamente el artículo 1438 del Código Civil: "cada parte
puede ser una o muchas personas".
La pluralidad puede ser originaria o derivativa
- Originaria, cuando la obligación nace con pluralidad de sujetos.
- Derivativa, cuando la obligación nace con unidad de sujetos y durante su

vida se transforma en obligación plural. Por ejemplo, cuando fallece una de
las partes y sus herederos son varios; cuando el acreedor cede sus derechos a
varios sujetos, etc.
Las obligaciones con pluralidad de sujetos pueden revestir tres

modalidades:
a) Simplemente conjuntas o mancomunadas

b) Solidarias
c) Indivisibles
A. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS
Son aquellas en que existiendo pluralidad de acreedores o de deudores y

recayendo sobre una cosa divisible, cada acreedor sólo puede exigir su
cuota a cada deudor, que sólo está obligada a la suya.
De manera que:
- cada acreedor sólo es titular de su cuota en el crédito; y,

- cada deudor es obligado únicamente a pagar la cuota que le
corresponde.
Constituyen la regla general, según los artículos 1511 y 1526. El primero así
lo dice al tratar de las obligaciones solidarias y el 1526 al referirse a las
obligaciones indivisibles.
En doctrina estas obligaciones tienen distintas denominaciones: obligaciones

desunidas (Francia y Bélgica); obligaciones parciarias (Italia); obligaciones
parciales o divididas (Alemania).
Características de las obligaciones simplemente conjuntas o

mancomunadas
a) Constituyen la regla general (1511 y 1526).
36
b) Pluralidad de prestaciones y pluralidad de vínculos. Es decir,

independencia absoluta entre los distintos vínculos: se trata de
distintas obligaciones. Ejemplo: Pedro le presta $ 100.000.- a Juan y Diego.
Existe una obligación de Juan de $ 50.000.- y otra de Diego de $ 50.000.-
El profesor PEÑAILILLO, en relación a la prestación, señala que en esta clase de

obligaciones hay “unidad de la prestación”: lo que ocurriría es que esa única
prestación puede estar compuesta por varios individuos que deben cumplirla.
En todo caso, la mayoría de la doctrina estima que existe pluralidad de

prestaciones (FUEYO, ALESSANDRI, RAMOS PAZOS), lo que se traduce en que existen
tantas obligaciones como personas que en ella intervienen.
c) Deben recaer las obligaciones sobre un objeto divisible (de manera que
puedan cumplirse por parte) pues, en caso contrario, nos encontramos frente a
las llamadas obligaciones indivisibles.
d) La regla general es que la división se haga por partes iguales, a menos

que la ley o el hombre establezcan otra proporcionalidad.
Esta conclusión general se extrae del artículo 2307, a propósito de la

comunidad, y del artículo 2367 inc. 1º, a propósito de la fianza.
Una excepción en que se establece otra proporcionalidad lo encontramos

en el artículo 1354, en el caso de los herederos que dividen las deudas
hereditarias a prorrata de sus cuotas (no por partes iguales, sino en relación
con su interés en la herencia). La misma idea está reiterada en el artículo
1526 N°4.
De aquí fluye que es importante saber sí la mancomunidad es originaria o

derivada.
Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas
Estos efectos son la consecuencia lógica de existir independencia entre los

distintos vínculos:
1. Cada acreedor puede cobrar su cuota; cada deudor sólo se obliga a la

suya; (1511 inciso 1°, 1526 inciso 1°).
2. La extinción de la obligación respecto de un deudor no extingue la

obligación respecto de los otros.
3. La cuota del deudor insolvente no grava a los demás (1526 inciso 1°,
parte final). El artículo 1355 sienta el mismo principio respecto de las deudas
hereditarias.
4. La interrupción de la prescripción que opera en favor de un acreedor no

favorece a los otros acreedores; y recíprocamente, la interrupción que
afecta a un deudor, no perjudica a los otros (2519).
5. Si se declara la nulidad de la obligación respecto de uno de los

obligados (o de uno de los acreedores), este efecto no alcanza a los
otros, porque la nulidad es de efectos relativos (artículo 1690).
37
6. La mora de un deudor, no coloca en mora a los otros.
7. Si uno de los deudores incumple su obligación y de ello se genera

responsabilidad contractual (indemnización de perjuicios), ésta sólo
afecta al incumplidor, no a los otros. Este principio lo sienta el código en el
artículo 1526 N°3, en las obligaciones indivisibles: "Aquel de los
codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al
acreedor".
La misma idea está reiterada en el artículo 1540, a propósito de la

cláusula penal, que es una forma de avaluar anticipadamente los perjuicios.
8. Cada deudor demandado puede oponer a la demanda las excepciones

reales que posea, o sea, aquellas que emanan de la naturaleza de la
obligación, como el pago, nulidad absoluta, remisión, etc., y únicamente las
excepciones personales suyas.
9. La prórroga de la jurisdicción que opere en favor de uno de los deudores

no afecta a los demás.
B. OBLIGACIONES SOLIDARIAS
CONCEPTO
Son aquellas en que debiéndose un objeto divisible y habiendo pluralidad de

acreedores o de deudores, o pluralidad de ambos, cada acreedor puede exigir la
totalidad de la obligación a cualquiera de los codeudores y cada deudor esta
obligado a la totalidad de la deuda, de modo que cumplida así la obligación ella se
extingue (1511).
LA SOLIDARIDAD ES EXCEPCIONAL Y NO SE PRESUME
La solidaridad es excepcional y no se presume. Así aparece del artículo 1511,

incisos 2° y 3°.
Consecuencias de ser excepcional
a. Para que exista, tiene que haber una fuente de solidaridad: convención,
testamento o ley (1511 inc. 2º).
b. La solidaridad es de derecho estricto y de interpretación restringida.
c. La solidaridad no se presume. Debe ser expresamente declarada en

todos los casos en que no la establezca la ley (1511 inc. final).
d. Quien alegue la solidaridad debe probarla.
CLASES DE SOLIDARIDAD
a) Solidaridad Activa / Pasiva / Mixta

b) Solidaridad Legal / Voluntaria
c) Solidaridad Perfecta / Imperfecta
38
a) Solidaridad activa, pasiva y mixta
Ello, según haya pluralidad de acreedores, de deudores o de ambos.
Sin duda que la solidaridad realmente importante es la pasiva, pues

constituye una garantía muy eficaz, superior a la fianza (pues no hay
beneficio de excusión ni de división).
b) Solidaridad legal y voluntaria
Según su fuente, puede ser legal o voluntaria.
Ejemplos de solidaridad legal:
 "Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada
una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente
del mismo delito o cuasidelito...” (artículo 2317).
 El dueño de un vehículo es solidariamente responsable de los daños que

causare el conductor, a menos que pruebe que le ha sido tomado sin su
conocimiento o autorización expresa o tácita (artículo 174 de la ley
18.290)
c) Solidaridad perfecta e imperfecta
Solidaridad perfecta es la que produce todos los efectos propios de la

solidaridad.
Solidaridad imperfecta es la que produce sólo algunos de tales efectos.
Esta última clase tiene su origen en Francia –por razones de justicia– en que fue
creada por la doctrina para subsanar el inconveniente generado por la
inexistencia de responsabilidad solidaria cuando el ilícito es cometido por una
pluralidad de personas. Se entendió que en los delitos civiles existe una
solidaridad, que sólo produce el efecto de que cualquiera de los deudores está
obligado al pago del total; pero sin que se apliquen los demás efectos propios
de la solidaridad pasiva (interrupción de la prescripción, constitución en mora,
etc.).
La teoría de la solidaridad imperfecta fue abandonada, dado lo dudoso que las

obligaciones a las que pretendía aplicarse tuvieran el carácter solidario. Sin
embargo, resurgió nuevamente en Francia con otro nombre y configuración:
obligaciones de responsabilidad colectiva o in solidum. Se las
conceptualiza como aquellas que tienen causas distintas y un objeto idéntico y
por el cual varios deudores son obligados por el todo frente a un acreedor.
Cada uno de los deudores debe el mismo objeto por el todo, es decir, in
solidum. Pero, a diferencia de la solidaridad perfecta, los deudores lo
son por causas distintas. Se otorga como ejemplo la situación de la persona
que está asegurada contra un accidente de tránsito: puede demandar por el
todo al autor de accidente o a la compañía de seguros. Están obligados por el
todo, pero por causas diversas.
Esta clasificación en Chile no tiene cabida, dado que el artículo 2317

establece la responsabilidad solidaria de la pluralidad de personas que cometen
un delito o cuasidelito civil.
39
REQUISITOS DE LA SOLIDARIDAD
a) Pluralidad de acreedores o de deudores (1511, 1512). Si no hay

pluralidad de deudores, cada deudor debe pagar la totalidad, porque el
pago debe ser completo (1591).
b) La cosa debida debe ser divisible, pues, en caso contrario, la obligación será
indivisible (1524).
c) La cosa debida debe ser una misma (1512). Si lo debido por los distintos
deudores fueren cosas distintas, habrá pluralidad de obligaciones,
tantas cuantos objetos hubiere.
d) Fuente de la solidaridad (1511 inc. 2º). Esta fuente es la convención, el

testamento o la ley.
Sobre este punto, la doctrina mayoritaria ha sostenido que no existe

impedimento para para pactar la solidaridad en acto separado, luego de
constituida la obligación.
e) Unidad de prestación y pluralidad de vínculos. Lo trataremos a

continuación.
UNIDAD DE PRESTACIÓN Y PLURALIDAD DE VÍNCULOS
Si bien la cosa debida por los deudores es la misma (unidad de la

prestación), cada uno de ellos puede deberla de diferente manera
(pluralidad de vínculos). Los vínculos, en consecuencia, pueden ser distintos.
Así lo establece el artículo 1512: "La cosa que se debe solidariamente por
muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por
ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto
de los otros".
De este principio derivan importantes consecuencias:
1. Algunos de los vínculos pueden estar sujetos a modalidades. Ej.: Juan

debe a Pedro $ 10.000.- pura y simplemente; y Diego los debe a plazo.
2. La causa de las obligaciones puede ser diversa. Ej.: Juan debe $10.000.- a
título de mutuo; y, Diego, por mera liberalidad (se obligó solidariamente para
que le prestaran dinero a Juan).
3. Los plazos de prescripción pueden ser diversos, según la naturaleza del

vínculo.
4. Puede ser válida la obligación respecto de uno y nula respecto de otro.

Ej.: Pedro, Juan y Diego se obligan solidariamente a pagar $ 10.000.-, pero
Diego era menor de edad.
5. Respecto de uno de los deudores puede existir título ejecutivo y no

respecto de los otros.
40
6. El acreedor que tiene un crédito que goza de privilegio respecto de un

deudor, no puede invocarlo respecto a los bienes de un codeudor
solidario.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOLIDARIDAD
A efectos de explicar jurídicamente la estructura de la obligación solidaria y, con

ello, también sus efectos, existen dos teorías para explicar la naturaleza
jurídica de la solidaridad:
1. Teoría romana
De acuerdo a ella, cada acreedor es mirado como propietario exclusivo de la

totalidad del crédito.
Eso explica que cada uno pueda cobrar el total o extinguir íntegramente la
obligación por cualquier modo.
2. Teoría francesa o del mandato tácito y recíproco
Según ella, cada acreedor es dueño sólo de su cuota en el crédito y,

respecto de las otras, actúa como mandatario de los demás acreedores.
El mandato es tácito, porque no lo pactan expresamente las partes; y recíproco,

porque cada acreedor tiene un mandato de todos los demás.
Importancia de conocer cuál teoría sigue nuestro legislador
No es indiferente que se siga una u otra, pues de adoptarse la primera, cada

acreedor puede no sólo cobrar la deuda, sino también perdonarla; situación
imposible de darse si se sigue la tesis del mandato tácito y recíproco, pues
es obvio que no hay mandato para condonar una deuda. No se puede suponer
un mandato tácito en ese caso.
Teoría seguida en Chile
No hay duda que en materia de solidaridad activa se sigue la tesis romana.

Así lo demuestran:
a) El artículo 1513 inciso 2°: “la condonación de la deuda... entre el deudor y

uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda respecto de los
otros.”
b) Dos notas de BELLO. Una puesta al margen del artículo 6° del Título VIII
del Libro de las Obligaciones y de los Contratos del Proyecto 1841 a
1845; y, la otra al margen del artículo 1690 del Proyecto Inédito (que
corresponde al actual artículo 1513 inciso 2º):
 La primera nota dice: "En este punto hay diferencia entre el Derecho
Romano y el adoptado por los franceses. Entre los romanos, cada acreedor
solidario era mirado respecto del deudor como propietario único de la deuda.
Entre los franceses, cada acreedor no es, ni aun respecto del deudor,
propietario del crédito, sino relativamente a su parte, y en lo demás no se le
mira sino como un mero mandatario de los coacreedores".
41
 La segunda nota señala: "El proyecto se separa aquí del Código Francés y
sigue al Derecho Romano”.
SOMARRIVA dice que, siendo cierto lo anterior, lo es únicamente en el caso de la

solidaridad activa, no en la pasiva, respecto de la cual se ha seguido la teoría
francesa. Razón: las notas dice que se separa "en este punto", y más adelante "se
separa aquí". Y el punto que se estaba tratando era el de la solidaridad activa
exclusivamente.
ALESSANDRI, en cambio, cree que rige la teoría francesa tanto para la solidaridad
activa como para la pasiva.
CLARO SOLAR, sin pronunciarse sobre el tema, afirma que no hay necesidad de
recurrir a la teoría francesa para explicar los efectos de la solidaridad, bastando con
el doble principio de unidad de la prestación y pluralidad de vínculos que existe en
esta clase de obligaciones (solidarias).
Conclusión
Conforme a la tesis dominante:
a) En materia de solidaridad activa, nuestro legislador sigue la doctrina

romana;
b) En materia de solidaridad pasiva, sigue la doctrina francesa del mandato

tácito y recíproco.
Dudas respecto de esta conclusión
No obstante, produce dudas el artículo 1521, según el cual "si la cosa perece
por culpa o durante mora de uno de los codeudores solidarios, todos ellos quedan
obligados solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores contra el
culpable o moroso...": ¿es razonable pensar que en este caso los no
culpables dieron un mandato al culpable para destruir la cosa?
Importancia práctica de esta conclusión en materia de solidaridad pasiva
1. Si se demanda a un deudor y el acreedor pierde el juicio, no podría demandar

a otro, pues habría identidad legal de personas (representante y representado).
2. Ocurrida la prórroga de competencia respecto de un deudor, operaría

respecto de todos, porque éste actuaría por sí y como mandatario de los otros
aceptando la prórroga.
SOLIDARIDAD ACTIVA
Se caracteriza porque, junto con existir varios acreedores de una obligación

con objeto divisible, cualquiera de ellos puede exigir su pago total, de
manera que, cumplida en esa forma, se extingue la obligación.
Elementos de la solidaridad activa
1. Pluralidad de acreedores.
2. Cualquier acreedor puede demandar la totalidad de la obligación.
42
3. Extinguida la obligación por un acreedor, se extingue respecto de todos.

Dice el artículo 1513 inciso 1°: "El deudor puede hacer el pago a cualquiera
de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por
uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al demandante".
Lo anterior no ocurre sólo cuando la obligación se extingue por pago,

sino cualquiera sea el modo de extinguir. Así lo deja en evidencia el
artículo 1513 inciso 2°: "La condonación de la deuda, la compensación, la
novación que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores
solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera que
el pago lo haría; con tal que uno de éstos no haya demandado ya al deudor".
No hay solidaridad activa legal
No hay casos de solidaridad activa legal, por lo que su fuente sólo podrá ser el
testamento o el acuerdo de las partes.
Utilidad de la solidaridad activa
La solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas ventajas:
a) Los inconvenientes: que el acreedor cobre y después caiga en insolvencia,

con lo que sus coacreedores no tendrían forma de recuperar su parte.
b) Las ventajas: facilitar el cobro de un crédito y facilitar al deudor el pago, pues

puede pagar a cualquiera.
EFECTOS de la Solidaridad Activa
Tanto en la solidaridad activa como en la pasiva, deben distinguirse:
 las relaciones externas, o los efectos entre los coacreedores y del

deudor;
 las relaciones internas, o los efectos entre los coacreedores entre sí.
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA ENTRE LOS COACREEDORES Y EL

DEUDOR
1. Cada acreedor puede demandar el total de la obligación (1511 inciso

2º).
2. El deudor puede hacer el pago al acreedor que elija, a menos que ya

estuviere demandado, pues en tal caso sólo puede pagar al
demandante (1513 inciso 1°). Pagando de esta manera extingue la
obligación respecto de todos los acreedores.
3. Los otros modos de extinguir obligaciones que operen entre un

acreedor y el deudor, extinguen la obligación respecto de todos, a
menos que ya el deudor estuviere demandado por uno de ellos (1513
inciso 2°).
4. La interrupción de la prescripción natural o civil que aprovecha a un

acreedor solidario, beneficia a los otros (2519).
43
5. Con respecto a la suspensión de la prescripción, rige la regla general, que

consiste en que no aproveche a los otros, por no haber dicho nada la ley.
6. La constitución en mora que hace un acreedor, constituye en mora al

deudor respecto de todos los acreedores. No lo dice el código, pero es
obvio que así es por el efecto propio de la solidaridad.
7. Las medidas precautorias en favor de un acreedor favorece a los otros.

Igual que en el caso anterior, aunque la ley no lo dice en forma expresa.
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA ENTRE LOS COACREEDORES
1. El acreedor que cobró el total deberá reembolsar a los demás su

respectiva cuota.
2. Cada uno de los otros acreedores no podrá reclamar al que recibió el

pago sino la porción que le corresponde, a prorrata de su cuota, pues la
solidaridad sólo existe entre los acreedores solidarios y el deudor. Si obtuvo sólo
una parte parcial del crédito, deberá reembolsar a cada uno la parte
correspondiente
3. En el caso en que la obligación se haya declarado nula respecto a uno de

los acreedores solidarios, cualquiera de los otros acreedores podría
demandar el total, deducida la cuota correspondiente a esa parte de la
obligación.
Pero, si antes de declarada la nulidad, uno de los acreedores hubiere

exigido el total y el deudor lo hubiere pagado, no podría después pedir
restitución fundándose en que la ha pagado indebidamente, porque el pago
total que él ha hecho corresponde efectivamente a su deuda con
respecto al acreedor a quien ha pagado, que se considera en sus
relaciones con él como dueño de todo el crédito sin deducción alguna.
SOLIDARIDAD PASIVA
Ya sabemos que es aquella que, recayendo sobre una cosa divisible y en que
hay varios deudores, el acreedor pueda demandar la totalidad de su crédito
a cualquiera de los deudores, extinguiéndose la obligación respecto de
todos.
Características de la solidaridad pasiva
1. Es una garantía para el acreedor, en cuanto puede dirigir su acción en

contra del deudor que le parezca más solvente. Como garantía es mejor
que la fianza, porque no hay beneficio de excusión ni de división, que sí operan
en el caso del fiador.
2. Tiene mucha aplicación en derecho mercantil. Por ejemplo, en la Ley

18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré (artículos 47 y 79).
EFECTOS de la solidaridad pasiva
Tenemos que distinguir nuevamente:
44
 Las relaciones externas, o los efectos entre el acreedor y los deudores, o

sea, respecto de la obligación a la deuda. Es decir, a quién puede demandar
el acreedor.
 Las relaciones internas, o los efectos entre los codeudores entre sí, o
sea, respecto de la contribución a la deuda. Es decir, en definitiva, quién
debe soportar el pago de la deuda.
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA ENTRE EL ACREEDOR Y LOS

DEUDORES (OBLIGACIÓN A LA DEUDA)
1. El acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores

conjuntamente o en contra de cualquiera de ellos por el total de la
deuda (1514 y 1511).
Debe tenerse presente:
a) Si el juicio se sigue en contra de un deudor, no se pueden embargar

bienes a otro. Así ha sido fallado.
b) El hecho de demandar a un codeudor no significa que no se pueda

demandar a otro en juicio aparte. Así lo ha reconocido la
jurisprudencia en base a los siguientes argumentos:
- el artículo 1514 dice que el acreedor puede dirigirse en contra de todos

los deudores solidarios "conjuntamente", no dice que tengan que serlo
en un mismo expediente o por una misma cuerda.
- el artículo 1515 señala que la demanda intentada en contra de uno no

extingue la acción solidaria en contra de los otros.
2. Si el deudor demandado paga el total de la obligación o la extingue por

cualquier modo, tal extinción opera respecto de todos los codeudores
solidarios.
a) Así lo dice el artículo 1519: “La novación entre el acreedor y uno

cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que estos
accedan a la obligación nuevamente constituida”. Lo mismo reitera el
artículo 1645: “La novación liberta a los codeudores solidarios o
subsidiarios, que no han accedido a ella”.
b) Así aparece del artículo 1668, en materia de confusión, desde que

autoriza al codeudor solidario para repetir por la parte o cuota que a los
otros codeudores le correspondan en la deuda.
Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que:
 En el caso de la compensación (1655), el codeudor demandado puede

oponer en compensación sus propios créditos, no los de los otros, a menos
que el codeudor solidario le haya cedido su derecho (1520 inciso 2°).
 En el caso de la remisión (1652), si el acreedor perdona toda la deuda a

un codeudor, ésta se extingue para todos. Si sólo le perdona su cuota, podrá
dirigirse en contra de los otros codeudores, pero rebajando la cuota
perdonada (1518).
45
3. Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago total, podrá

dirigirse en contra cualquiera de los otros por el saldo (1515).
4. El título ejecutivo contra el deudor principal, lo es también en contra del

fiador y codeudor solidario.
Así lo estima SOMARRIVA. Afirma que la jurisprudencia y los autores franceses en

su mayoría se inclinan por la afirmativa. Se funda en la existencia del
mandato tácito y recíproco, lo que implica identidad legal de personas.
Se puede plantear discusión sobre este punto. Por ejemplo, una sentencia
condena a un codeudor solidario. ¿Se puede con esa sentencia dirigirse en contra
de otro codeudor solidario que no fue parte en ese juicio? En este extremo, la
conclusión es discutible.
5. La sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa juzgada

respecto de los otros.
a) Hay identidad legal de personas, ya que si se sigue la teoría del mandato

tácito, al demandarse a uno se demanda a todos.
b) La cosa juzgada en una excepción real, que mira a la naturaleza de la

obligación y tal obligación compete a todos los codeudores. Debe
tenerse presente que la aceptación de este efecto depende de si se acepta o
no la tesis del mandato tácito y recíproco. Ello, porque se si rechaza tal
tesis, se debe repudiar, asimismo, la cosa juzgada respecto del codeudor
que no fue parte en el juicio.
Sobre la extensión del efecto de cosa juzgada a los codeudores que no

fueron parte del juicio respectivo, se ha propuesta una respuesta
diferenciada:
 Si el fallo se pronunció respecto a una excepción común a todos los

deudores, produce cosa juzgada (por ejemplo, la sentencia acogió una
excepción de pago total).
 Si la sentencia dice relación con una excepción personal del deudor

demandado, no producirá cosa juzgada (por ejemplo, el fallo acogió la
excepción de nulidad relativa opuesta por el demandado).
Ahora bien, esta solución también tiene inconvenientes: la eventual

colusión del acreedor con el deudor demandado para no defenderse o hacerlo
erróneamente; o bien, actuando de buena fe el deudor demandado, se defiende
inadecuadamente; o bien, se tramitó el proceso en rebeldía del demandado. En
estos casos, sería injusto aplicar las consecuencias de este actuar del
demandado a los codeudores solidarios que no fueron parte del juicio.
Por ello, el profesor PEÑAILILLO acepta este efecto con restricciones: por
regla general, la sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa
juzgada respecto de los otros, con las siguientes salvedades: las
excepciones personales, la prueba de colusión y la falta de defensa, sea por
rebeldía, sea por ser absolutamente insuficiente.
6. La interrupción de la prescripción que se opera en contra de uno de los

deudores solidarios perjudica a los otros (2519).
46
Sin embargo, en virtud del principio de la pluralidad de vínculos, puede la

prescripción empezar a correr en momentos distintos; y la prescripción
se contará, respecto de cada deudor, desde que su obligación se haga
exigible.
En principio, no hay en la solidaridad pasiva problema de suspensión de

la prescripción, porque éste es un beneficio en favor del acreedor que aquí es
uno solo.
7. Producida la mora respecto de un deudor, quedan también constituidos

en mora los otros.
Si bien no hay norma que la establezca, ello se desprende de la naturaleza de la

obligación solidaria y del artículo 1521: la mora de uno deja a todos con el
riesgo de la cosa.
8. La pérdida de la especie cierto debida por culpa de uno de los

codeudores genera responsabilidad para todos respecto del pago del
precio, pero no respecto de la indemnización de perjuicios que sólo
debe pagar el culpable (1521).
¿Y si son dos o más los culpables?
En ese caso, como la ley nada dice, se ha sostenido lo siguiente:
a) Según SOMARRIVA, cada deudor responderá de los perjuicios sólo por su

cuota, ya que la solidaridad requiere texto expreso; a menos que haya
habido dolo o culpa grave, pues entonces, en conformidad al inciso
2° del artículo 2317, habría responsabilidad solidaria.
b) STITCHKIN tiene una opinión contraria que funda, entre otras, en las
siguientes razones:
 Frente a diferentes interpretaciones posibles, se debe buscar la más

útil y, en este caso, siendo culpables todos los deudores, o
estando en mora todos ellos, es más útil que la acción sea
también solidaria.
 Por lo dispuesto en el artículo 1526 N°3: "Aquel de los codeudores

por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de
la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor".
Situación de las obligaciones con cláusula penal
La doctrina ha dicho que si hay cláusula penal no se aplica la regla del

1521, de que respecto de los perjuicios no hay solidaridad. Dicho de otro modo,
la solidaridad estipulada en el contrato alcanza y se hace extensiva a la
pena.
Esto parece correcto, por el principio de lo accesorio. Pero, por otra parte,
si se piensa que la cláusula penal es una avaluación de perjuicios anticipada y
que el artículo 1521 dice que respecto de los perjuicios no hay solidaridad, la
situación no es tan prístina.
9. La prórroga de la jurisdicción respecto de un codeudor afecta a todos.
47
10. Si el acreedor cede su crédito a un tercero, no es necesario que

notifique la cesión a todos o que todas tengan que aceptarla.
EXCEPCIONES QUE PUEDE OPONER EL CODEUDOR DEMANDADO
Debemos previamente saber:
 Que, en conformidad al artículo 1514, el deudor demandado no tiene

beneficio de división. Así se colige también del artículo 1511 inciso 2°.
 Que, según el artículo 1520 inc. 1º, “el deudor solidario demandado puede
oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la
obligación, y además todas las personales suyas”.
De esta última idea surge la tradicional clasificación de las excepciones que puede
oponer el codeudor solidario demandado: reales, personales y mixtas.
1. Excepciones REALES
Son aquellas que resultan de la naturaleza misma de la obligación,

inherentes a la obligación misma, que no dicen relación con la persona del
deudor.
Por ello, pueden ser invocadas por cualquiera de los codeudores, por ejemplo:
a) La nulidad absoluta, puesto que los vicios que la constituyen afectan a la

obligación misma conforme al artículo 1682.
b) La cosa juzgada, con la prevención efectuada.
c) Las modalidades que afecten a toda la obligación. Si afectaren a sólo

algunos deudores no sería real, sino que personal de ellos.
d) Según la jurisprudencia, la excepción de contrato no cumplido (artículo

1552).
e) La mayoría de los modos de extinguir las obligaciones.
Se plantea discusión respecto de la excepción de prescripción. El

problema se plantea de la siguiente forma: si respecto del demandado la
obligación está vigente y respecto de otro ya prescribió: ¿puede el demandado
oponer la excepción de prescripción?
 Según algunos que sí, porque la prescripción se funda en una presunción de

pago.
 Según otros no, debiendo pagar el demandado, pero descontando la cuota

de aquél respecto del cual el plazo de prescripción ya está cumplido (aplican
por analogía las normas de la remisión, 1518).
2. Excepciones PERSONALES
Son aquellas que sólo las puede oponer el deudor o deudores respecto de los
cuales se reúnen las causas o circunstancias en que se funda. Por ejemplo:
48
a) La transacción (artículo 2461).
b) Las modalidades que afectaren sólo a algunos de los codeudores.
c) Ciertos beneficios o privilegios que la ley acuerda a determinadas

personas, como la nulidad relativa (artículo 1684), beneficio de
competencia (artículo 1625) y la cesión de bienes (artículo 1614).
d) Causales de extinción de las obligaciones que sólo afecten a algunos

codeudores solidarios.
3. Excepciones MIXTAS
Son aquellas que presentan características tanto de las reales como de las
personales.
Aprovechan a todos los codeudores, pero sólo pueden ser invocadas contra
el acreedor en la parte del deudor a quién compete.
Son excepciones mixtas:
a) La remisión parcial de la deuda, pues si el acreedor remite la deuda a uno de

los codeudores, los otros deudores pueden plantear como excepción que se
rebaje de la deuda la cuota remitida (1518).
b) La excepción de compensación, en razón de que en conformidad a los

artículos 1520 y 1657 inciso final, el deudor sólo puede oponer en
compensación su propio crédito. Pero, opuesta por el codeudor interesado y
extinguida la totalidad del crédito, cualquiera de los restantes codeudores
podrían oponerla por haberse extinguido la obligación.
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA ENTRE LOS CODEUDORES

(CONTRIBUCIÓN A LA DEUDA)
Extinguida la obligación respecto del acreedor, debe resolverse lo que ocurre

entre los codeudores.
Deben distinguirse los siguientes pasos:
1. Primer paso: extinción onerosa o no onerosa de la obligación
a) Extinción no onerosa. Es aquella que no ha importado un sacrificio

económico para el codeudor solidario. Ejemplo: prescripción, remisión total
de la deuda.
En este caso, no existe ningún problema de relaciones internas, pues la

relación jurídica ha desaparecido entre ellos y nada se deben, porque nada
han aportado.
b) Extinción onerosa. Es aquella que ha importado un desembolso

patrimonial para el codeudor que extinguió la obligación, es decir, si el
deudor extinguió la obligación por pago o por un modo equivalente al pago,
esto es, que implique un sacrificio económico. Aquí se plantea el
49
problema de las relaciones internas, y procede pasar al segundo

paso:
2. Segundo paso: determinar si todos los codeudores tenían o no interés

en la obligación
a) Si todos los codeudores tenían interés en la obligación, el deudor que

paga se subroga en el crédito, con todos sus privilegios y
seguridades, y puede dirigirse en contra los demás codeudores, pero
sólo por su cuota. No se subroga entonces en la solidaridad (1522
inc. 1º).
 O sea, tiene acción subrogatoria para obtener el reembolso de lo

pagado, pero sólo puede ejercerla en contra de cada deudor por su
cuota, o sea, como una obligación simplemente conjunta o
mancomunada.
Se trata de una subrogación legal, conforme al artículo 1610 Nº3.
 Además, tiene la acción personal del contrato de mandato para

obtener el reembolso de lo pagado (2158 y siguientes), desde el
momento que se considera por la mayoría doctrinaria que cada deudor
es mandatario del otro (teoría francesa del mandato tácito y recíproco).
Se sostiene que esta última acción podría convenir más, ya que

permitiría cobrar intereses corrientes según el artículo 2158 Nº4.
b) Si sólo algunos de los codeudores tenían interés en la obligación.

Debemos pasar al tercer paso.
3. Tercer paso: determinar si el codeudor que pagó tenía o no interés en la

deuda.
a) Si pagó un codeudor interesado. Se subroga en la acción del

acreedor a quien pagó y puede dirigirse en contra de cada uno de los
demás codeudores interesados por su correspondiente cuota (1522
inciso 2°).
No puede dirigirse en contra de los codeudores no interesados porque

sólo tienen la calidad de fiadores (1522 inciso 2°). Debemos agregar
que los fiadores son deudores subsidiarios, por lo que extinguida la
obligación por el principal obligado, nada adeudan.
b) Si pagó un codeudor no interesado. El artículo 1522 lo considera

como fiador y, como consecuencia de ello, se subroga en la acción del
acreedor, incluso en la solidaridad, en conformidad a lo dispuesto en
el artículo 2372, pudiendo demandar intereses y gastos en
conformidad al artículo 2370.
Es decir, se puede dirigir en contra de cualquiera de sus codeudores

para el cobro de la totalidad de la deuda, manteniéndose la
solidaridad.
50
La cuota del deudor insolvente afecta a los demás codeudores

Así se desprende del artículo 1522 inciso final, por el cual la “cuota del deudor
insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos
aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad”.
EXTINCIÓN DE LA SOLIDARIDAD PASIVA
Puede extinguirse:
A. Conjuntamente con la obligación solidaria (por vía consecuencial); o,

B. Extinguirse sólo la solidaridad (por vía principal)
El primer caso no reviste mayor complejidad, puesto que extinguida la obligación es

lógico que se extinga también la solidaridad, que no es más que una modalidad de
ella.
Por ello, cuando se habla de extinción de la solidaridad, se está refiriendo a

aquellos casos en que, manteniéndose la obligación, se extingue la
solidaridad.
Esto último ocurre en los siguientes casos: muerte del deudor solidario y la
renuncia de la solidaridad.
1. Muerte del deudor solidario
Cuando muere el deudor solidario, los herederos suceden en la obligación,

pero no en la solidaridad: todos los herederos están obligados al pago total de la
deuda; pero cada heredero responde tan sólo de la cuota en la deuda que
corresponda a su porción hereditaria (artículo 1523).
Sin embargo y en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, la muerte

del causante no extingue la solidaridad cuando se ha pactado lo contrario.
Ello está permitido, según se desprende de dos disposiciones:
a) Del artículo 1526 N°4 inciso 2°.
b) Del artículo 549 (a propósito de la responsabilidad de los integrantes de una

corporación, que pueden obligarse solidariamente con ella; pero la solidaridad
no pasa a los herederos, a menos que los miembros de la corporación los hayan
obligado expresamente).
2. Renuncia de la solidaridad
El acreedor puede renunciar a la solidaridad, pues está establecida en su sólo

beneficio (artículo 12).
La renuncia de la solidaridad consiste en el acto en cuya virtud el acreedor

prescinde de su derecho a cobrar el total de la obligación, sea respecto de
todos los deudores (renuncia absoluta), sea respecto de alguno o algunos
de los deudores (renuncia relativa).
Clasificación de la renuncia de la solidaridad
Según el artículo 1516 inc. 1º, "el acreedor puede renunciar expresa o
tácitamente a la solidaridad respecto de cada uno de los deudores solidarios o
respecto de todos".
51
a) Renuncia expresa: es aquella que se efectúa en términos formales y

explícitos.
b) Renuncia tácita: se renuncia tácitamente en favor de uno de ellos, cuando le

ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresándolo
así en la demanda o en la carta de pago (recibo de pago), sin reserva especial
de la solidaridad, o sin la reserva especial de sus derechos (1516 inciso 2°).
Efectos de la renuncia
a. Si la renuncia es parcial, el deudor liberado de la solidaridad sólo está

obligado a pagar su cuota o parte en la deuda, continuando los demás
obligados solidariamente al pago en la parte del crédito que no haya sido
cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad (artículo
1516 inc. 3º).Luego, si el deudor liberado nada paga, los demás deudores
cargan por entero con la deuda, sin perjuicio de sus relaciones internas.
b. Si la renuncia es total, la obligación se convierte en simplemente

conjunta: "Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores
solidarios, cuando el acreedor consiente en la división de la deuda"
(1516 inciso final).
Renuncia de una pensión periódica
Esta materia la trata el artículo 1517, señalando que esta renuncia, expresa o
tácita, se limita a los pagos devengados.
Para que se extienda a las pensiones futuras, tiene que expresarlo el acreedor (lo
que es lógico porque las renuncias no se presumen, son de derecho estricto).
Luego, no hay renuncia futura tácita.
C. OBLIGACIONES INDIVISIBLES
La obligación es indivisible si el objeto de la prestación (cosa o hecho) debe

cumplirse por el todo y no por partes, sea por la naturaleza misma del
objeto, sea por el modo que han tenido las partes para considerarlo.
El artículo 1524 señala que la “obligación es divisible o indivisible según tenga o

no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de
cuota".
La indivisibilidad de una obligación no sólo puede darse en obligaciones con sujetos

plurales, sino que también puede tener lugar en las obligaciones con unidad
de sujeto, porque no mira a los sujetos sino al objeto de la prestación. Sin
embargo, en aquellas no tiene importancia la indivisibilidad, porque el deudor tiene
que pagar la totalidad al acreedor (el pago debe ser íntegro según el artículo 1591
inciso 1°).
La indivisibilidad sólo cobra importancia en las obligaciones con pluralidad

de sujetos, pues, dado el objeto de la prestación (que no admite cumplimiento
parcial), revierte la regla general, en virtud de la cual cada parte sólo puede
exigir su parte o cuota en el crédito.
52
Por lo anterior, algunos autores definen la obligación indivisible como "aquella

que, por su objeto, no es susceptible de división entre sus diversos sujetos
activos o pasivos, y, en consecuencia, cada acreedor puede exigirla en su
totalidad y cada deudor está obligado al todo".
Debe aclararse que, conforme al artículo 1525, “el ser solidaria una obligación no
le da el carácter de indivisible”.
Antecedentes históricos
La teoría de la indivisibilidad es de origen romano. Pero su desarrollo moderno

data de DUMOULIN, con su obra del año 1562 "Desenredo del laberinto de lo
divisible e indivisible” (Extricatio labyrinthi dividui et individui). Este autor usa, para
guiar al lector, 10 llaves y 3 hilos para evitar el naufragio "en el piélago más
profundo y peligroso del turbulento océano del Derecho". Este autor influenció a
POTHIER, pasando en esos términos al Código Civil Francés y, de allí, al Código
Civil Chileno.
Indivisibilidad física e indivisibilidad intelectual o de cuota
Una cosa es físicamente divisible cuando, sin destruirse, puede fraccionarse

sin perder su individualidad y conservando las cualidades propias que le
confieren tal individualidad. Ejemplo, una cantidad de trigo, de harina. Ejemplo
contrario es un animal vivo, pues al dividirlo muere.
Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede fraccionarse en partes

ideales, abstractas, imaginarias, aunque no lo pueda ser materialmente.
Todas las cosas y derechos admiten este tipo de división, salvo que la ley lo
impida, como ocurre con los derechos de servidumbre.
De acuerdo al artículo 1524, es indivisible la obligación cuyo objeto no

puede dividirse ni física ni intelectualmente. Si admite división aunque sea
de cuota, ya no es indivisible sino que divisible.
Clasificación de la indivisibilidad
a) Activa, pasiva o mixta.

b) Originario o derivativa
c) Indivisibilidad natural o convencional o de pago.
La indivisibilidad natural es aquella impuesta por la naturaleza de la

prestación, de modo de que no depende de la voluntad de las partes,
quienes no podrán derogarla o modificarla.
La indivisibilidad convencional o de pago es aquella que no proviene del

objeto de la prestación, sino del acuerdo expreso de los contratantes en
orden a que no se pueda cumplir por partes.
1. Indivisibilidad natural
La indivisibilidad natural, que constituye la verdadera indivisibilidad, puede ser

absoluta o necesaria y relativa.
a) Indivisibilidad natural absoluta o necesaria. Existe cuando el objeto de la

obligación, la prestación, por su propia naturaleza no se pueda cumplir
por partes. Por ejemplo:
53
- la servidumbre de tránsito. Se permite o no se permite el paso, pero es

inimaginable decir que se concede el derecho a transitar en un cuarto o un
tercio del total.
- la obligación de entregar un perro doberman, etc.
b) Indivisibilidad natural relativa. Se habla de indivisibilidad relativa cuando

ésta proviene del fin que las partes se propusieron al momento de
contratar la obligación.
Así, cuando varias personas se obligaron a construir una casa, si bien

cada uno de ellos podría cumplir una parte, de hacerse así se desvirtuaría el fin
que ha perseguido el acreedor al contratar, que consiste en que se le
entregue totalmente la construcción estipulada.
2. Indivisibilidad convencional o de pago
Se explica mejor como una excepción a la divisibilidad.
En este caso, la indivisibilidad no proviene del objeto de la prestación ni de la

finalidad propuesta, sino del acuerdo expreso de los contratantes en
orden a que no se pueda cumplir por partes.
En consecuencia, el objeto de la prestación es divisible, física o

intelectualmente, pero se estipula o pacta que la obligación no pueda
ser cumplida por partes, debiendo ejecutarse igual que si la obligación
recayere sobre una cosa indivisible.
Se le denomina indivisibilidad de pago, porque lo único indivisible es el

pago.
Tiene gran interés práctico, pues ofrece ventajas sobre la solidaridad:
a) En la solidaridad, si fallece uno de los deudores, la deuda se divide

entre sus herederos, quedando cada uno de éstos obligado al total de la
deuda, pero sólo en proporción a su interés en la herencia.
b) En cambio, si se conviene que la deuda no pueda cumplirse por partes

ni aun por los herederos del deudor, estamos transformando la deuda
en indivisible, y el acreedor puede exigir la totalidad de la deuda de
cualquiera de los herederos.
Características de las obligaciones indivisibles
1. Cada acreedor o deudor lo es solamente de su parte o cuota (1530 y

1532). La exigencia del total se debe a la naturaleza indivisible de la prestación.
2. Hay unidad en la prestación y pluralidad de vínculos. En cuanto

desaparece el impedimento de una prestación indivisible, cada sujeto se vincula
directa y exclusivamente con cada sujeto de la contraparte (como lo demuestra
el artículo 1533).
3. Existe independencia entre los sujetos de una misma parte: no existe entre
ellas un mandato tácito y recíproco (1530 y 1532).
54
La indivisibilidad en las obligaciones de dar, entregar, hacer y no hacer
a. La obligación de dar es, por lo general, divisible. Así, los comuneros de una
cosa pueden, por ejemplo, vender su cuota o hipotecar su cuota. Por excepción,
algunos derechos son indivisibles por expresa disposición legal, por ejemplo, en
el caso de las servidumbres.
b. La obligación de entregar será divisible si la cosa que se debe entregar

admite división física (por ejemplo, entregar 30 botellas de aceite de oliva); y
será indivisible si se debe entregar una especie o cuerpo cierto.
c. La obligación de hacer es divisible o indivisible según pueda o no cumplirse

por partes el hecho debido. Por ejemplo, la obligación de construir una casa
es indivisible. En cambio, será divisible la obligación de arar 10 hectáreas de
trigo.
d. La obligación de no hacer puede ser divisible o indivisible según lo sea la

cosa que no debe hacerse. No es divisible, por ejemplo, la obligación
contraída por 5 comerciantes que venden un negocio obligándose a no abrir otro
similar en la ciudad.
Es divisible, en cambio, la obligación contraída por varios arrendatarios de no

cortar los árboles existentes en el predio arrendado. Esta última obligación es
divisible por cuanto cualquiera de ellos puede contravenir parcialmente la
obligación, o cumplirla por su parte, absteniéndose de ejecutar el hecho
convenido.
Se ha sostenido, minoritariamente, que la indivisibilidad no tiene cabida en

las obligaciones de no hacer, o la tiene en forma muy limitada, pues en
caso de contravención, el acreedor sólo puede demandar indemnización
de perjuicios, que es divisible.
EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD
La indivisibilidad es la modalidad de una obligación que existe a cargo de varios

deudores o en provecho de varios acreedores, que hace que cada uno de ellos
pueda ser constreñido a pagar el todo o pueda exigir el pago del todo, porque el
objeto debido no es susceptible de prestación fraccionada, sea por su naturaleza,
sea por la voluntad de las partes.
Los efectos de la indivisibilidad debemos estudiarlos en relación con la

indivisibilidad activa y pasiva.
EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD ACTIVA
1. Cada acreedor puede exigir el total de la obligación (1527 y 1528).
2. El pago efectuado por el deudor a cualquier acreedor extingue la

obligación respecto de todos.
3. Ninguno de los coacreedores puede, sin el consentimiento de los

demás, "remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida, y si lo
hiciere "sus coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma
abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la
deuda o recibido el precio de la cosa” (1532).
55
4. La interrupción de la prescripción operada por uno de los acreedores

aprovecha a los demás. No está dicho en forma general en el código, pero el
principio se extrae del artículo 886, a propósito de las servidumbres.
5. Respecto de la suspensión de la prescripción, es un beneficio personal

que sólo debe aprovechar al acreedor en cuyo favor lo establece la ley.
En este sentido se pronuncian ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC y PEÑAILILLO, ya
que no existe norma expresa.
Sin embargo, ABELIUK señala que en el caso del artículo 886 parte final el
legislador aplica el principio contrario, por lo que resulta dudosa la
respuesta.
6. El acreedor que recibe el pago de la obligación indivisible debe dar a los

otros la parte que le corresponde. Y si nada se dice sobre cuál es la parte de
cada uno, se presume que todos tienen la misma cuota.
7. La indivisibilidad activa es transmisible (1528).
8. La acción de perjuicios derivada del retardo o el incumplimiento de la

obligación es divisible: sólo se puede intentar por el coacreedor en contra del
culpable, por la parte o cuota que le corresponda (1533).
EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD PASIVA
Al igual que la solidaridad, podemos distinguir entre:
 Relaciones externas (obligación a la deuda, relaciones entre el acreedor

y los codeudores).
 Relaciones internas (contribución a la deuda).
EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD PASIVA ENTRE EL ACREEDOR Y LOS

CODEUDORES (OBLIGACIÓN A LA DEUDA)
1. El acreedor tiene derecho a exigir el pago total de la obligación a

cualquiera de los codeudores (1527).
Pero, a diferencia de la obligación solidaria, el codeudor demandado

podrá pedir un plazo para entenderse con los demás codeudores a fin
de cumplirla entre todos (artículo 1530 p. 1ª). Normalmente lo alegará
mediante una excepción dilatoria.
Lo anterior no tendrá lugar cuando la obligación sea de tal naturaleza

que sólo el deudor demandado pueda cumplirla, pues, en tal caso, puede
ser condenado desde luego al total cumplimiento, quedándole a salvo su
acción contra los demás deudores, para la indemnización que le deban
(artículo 1530 p. 2ª).
2. Cada uno de los codeudores es obligado a cumplirla en el todo, aunque

no se haya convenido solidaridad (1527). Y el cumplimiento de la obligación
indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos
(1531).
56
3. La prescripción interrumpida respecto de uno los codeudores de la

obligación indivisible, lo es igualmente respecto de los otros (1529).
No hay problema respecto de la suspensión de la prescripción, pues está

establecida en beneficio del acreedor.
4. La indivisibilidad pasiva es transmisible (1528).
5. La acción de perjuicios derivada del retardo o el incumplimiento de la

obligación es divisible: sólo se puede intentar por el acreedor en contra del
culpable, y si éstos son varios, por la parte o cuota que les quepa a cada uno
(1533).
La misma solución se aplica respecto de dos codeudores de un hecho

que deba efectuarse en común, y uno de ellos lo rehúsa o retarda: sólo el
culpable será el responsable de los perjuicios al acreedor (artículo
1534).
EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD PASIVA ENTRE LOS CODEUDORES

(CONTRIBUCIÓN A LA DEUDA)
Hemos dicho que cuando un codeudor paga, como la prestación es una sola,
la obligación se extingue respecto de todos (1531).
En este caso, el codeudor que pagó tiene derecho a que los demás le paguen
la indemnización correspondiente (1530 p. final). Debe destacarse que la ley
dice que sólo puede reclamar la “indemnización correspondiente”, pues como
pagó una cosa indivisible no puede pretender que le devuelvan una parte de
esa cosa.
LA INDIVISIBILIDAD DE PAGO O EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD
Se habla de indivisibilidad de pago porque la cosa debida admite división, pero

las partes o la ley, interpretando la voluntad de ellas, han alterado esa
situación estableciendo que la obligación debe ser cumplida por cada
deudor por el total.
La indivisibilidad de pago sólo aparece en el momento del pago y de allí su

nombre. Se trata de una indivisibilidad en el cumplimiento.
En definitiva, se trata de excepciones a la divisibilidad de las obligaciones, y

así aparece expresado en el artículo 1526, que en su primera parte señala la
regla general (divisibilidad) y después establece 6 números con excepciones.
Consideraciones previas importantes en relación al artículo 1526
a) Estas obligaciones se rigen por entero por las reglas de las obligaciones
divisibles. Sólo el pago se hace indivisible.
b) Todos los casos corresponden a indivisibilidades de pago pasivas. Véanse

los distintos numerandos del 1526, que habla de deudores, codeudores, etc.
Por ello se ha sostenido que no existe indivisibilidad de pago activa.
57
c) Los casos del artículo 1526 son taxativos, no ejemplares, por ser
excepcionales.
ANÁLISIS de todos los CASOS DEL ARTÍCULO 1526
ARTÍCULO 1526 Nº1: LA ACCIÓN HIPOTECARIA O PRENDARIA
La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquél de los codeudores

que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada.
Esto es consecuencia del hecho de que la prenda e hipoteca son indivisibles

desde distintos puntos de vista:
1. En cuanto al objeto, pues la hipoteca o prenda grava toda la cosa, por lo que
si ésta se divide, la hipoteca o prenda queda gravando cada una de las partes
(2405 y 2408).
2. En cuanto al crédito garantizado, pues mientras no se satisfaga

íntegramente el crédito, no puede pedirse el alzamiento de parte de la hipoteca
o devolución de parte de la prenda (1526 N°1 inciso 2°).
3. En cuanto al sujeto pasivo de la acción, que es el que posea en todo o en

parte la cosa empeñada o hipotecada (1526 N°1 inciso 1°).
La indivisibilidad está referida únicamente a la acción real (prendaria o

hipotecaria)
Es importante tener en cuenta que cuando existe una obligación caucionada

con prenda o hipoteca, el acreedor tiene dos acciones:
a) Una acción personal, para hacer efectivo su crédito en el patrimonio del

deudor.
b) Una acción real, la hipotecaria o prendaria, destinada a hacer efectivo el

crédito en la cosa dada en prenda o hipoteca, quienquiera sea su dueño.
La indivisibilidad está referida exclusivamente a la acción prendaria o

hipotecaria, no a la personal que es divisible, salvo que las partes hayan
acordado también su indivisibilidad.
En conclusión:
1. Como las acciones hipotecaria y prendaria son reales, se ejercen sobre la

cosa objeto de la prenda o hipoteca.
2. Se demanda a quien está poseyendo la cosa, por el total de la deuda y

no por la parte o cuota que en la obligación corresponda al deudor.
Si la cosa dada en prenda o hipoteca se encuentra en poder de varios de los

deudores, la acción real debe dirigirse en contra de todos ellos.
3. Si se interpone la acción personal de cobro, ésta es divisible, por lo que

a cada deudor se le debe demandar únicamente por su cuota.
58
ARTÍCULO 1526 Nº2: ENTREGA DE UNA ESPECIE O CUERPO CIERTO
"Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo
posee es obligado a entregarlo".
Cuando esta norma habla de la "entrega” se refiere al traspaso material de la

cosa, no a la jurídica, que importa transferencia de dominio o constitución de un
derecho real y que es divisible.
Algunos creen que este número está demás, porque la indivisibilidad emanaría
de la naturaleza de la obligación y no del acuerdo de las partes.
El profesor PEÑAILILLO sostiene que no está demás, aunque generalmente la

entrega de una especie o cuerpo cierto será indivisible. Ello, porque si se trata de
entregas que se pueden efectuar por partes (por ejemplo, la de entregar 5 litros de
un aceite de oliva determinado), sería una entrega divisible. Pero, por lo dispuesto
en el artículo 1526 N°2, debe cumplirse en su totalidad.
Finalmente, en cuanto al significado de la palabra “poseer”, se entiende que se

refiere a la persona que lo detenta materialmente: lo que se exige es la
entrega física.
ARTÍCULO 1526 Nº3: INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR

INCUMPLIMIENTO DE UN CODEUDOR
“Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el

cumplimiento de la obligación es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor". Lo mismo dice el artículo 1533 inciso 2°.
Cuando esta disposición emplea la expresión "exclusiva y solidariamente

responsable", la voz "solidariamente" no está tomada en sentido técnico, sino
para significar que responde él solo por la totalidad de los perjuicios.
No obstante, algunos autores han señalado que la voz “solidariamente” tiene

su razón de ser cuando los culpables son dos o más: en ese caso, se podrían
cobrar los perjuicios a cualquiera de los culpables. Lo analizaremos más adelante.
El artículo 1526 N°3 no se trataría de un caso de indivisibilidad
Se han dado las siguientes razones para ello:
a. La obligación de indemnizar es divisible.
b. Si el hechor o culpable es uno solo, la obligación no puede ser indivisible,

porque no hay pluralidad de sujetos.
c. Si los hechores son 2 o más, hay dos alternativas posibles, ninguna de las
cuales es la indivisibilidad: o se trata de una situación no regulada (que llevaría
a entenderla como una obligación mancomunada) o se trata de una obligación
solidaria (por la expresión “solidariamente” que utiliza la norma).
59
Situación de cuando son 2 o más los codeudores que han hecho imposible
el cumplimiento de la obligación
Sobre este punto, las normas a conjugar para resolver este tema son los
artículos 1533 inc. 2° y 1526 N°3. Debe tenerse presente lo siguiente:
 El artículo 1533 se refiere expresamente a la obligación indivisible, por lo que

debe concluirse que el 1526 N°3 debe aplicarse a las obligaciones divisibles.
 El artículo 1526 N°3 utiliza la expresión “solidariamente”. Si se estimare que

dicho adverbio implica solidaridad, así debería procederse por ser divisible; no
cuando la obligación es indivisible, por cuanto en ésta se aplica el artículo 1533,
que no hace alusión alguna a la solidaridad.
ARTÍCULO 1526 Nº4: PAGO TOTAL DE UNA DEUDA IMPUESTA A UN

HEREDERO E INDIVISIBILIDAD ESTIPULADA POR EL CAUSANTE
En esta norma se tratan dos situaciones diferentes:
1. Pago de una deuda impuesta a un heredero.

2. Indivisibilidad estipulada con el causante.
1. Pago de una deuda impuesta a un heredero
"Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por partición
de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el
total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el
total de la deuda o contra cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata".
Las deudas del causante se reparten entre los herederos a prorrata de su

interés en la herencia.
Lo dispuesto por el causante o lo acordado por los herederos en el

sentido de hacer una división diferente no obliga a los acreedores, por lo
que éstos pueden, a su elección, dirigirse por el total en contra de la persona
que señaló el causante (o acordaron los herederos o se estableció en el acto
particional), o bien, dirigirse en contra de cada heredero por la cuota que le
corresponde en conformidad al artículo 1354.
La norma es perfectamente lógica, porque el acreedor (del causante) no ha

intervenido en modo alguno en el cambio del deudor, por lo que lo actuado por
el testador, por los herederos o en la partición le son a él actos inoponibles.
Por la misma razón, si el cambio le favorece puede aceptarlo.
2. Indivisibilidad estipulada con el causante
"Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese

hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de ésos
podrá ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la
deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento".
Se ha criticado la redacción de este inciso, porque según las reglas del pago
éste siempre debe ser total (1591). Por lo tanto, la regla debió decir que si se
hubiere pactado con el difunto “que el pago no pudiese hacerse por partes por
los herederos del deudor…”.
60
El inciso 3° deja en claro que no cabe la indivisibilidad de pago activa:

"Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no
podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas".
Situaciones que plantea el inciso 3º del artículo 1526 Nº4
Existiendo varios herederos del acreedor, no puede uno de ellos pedir al

deudor que le pague toda la deuda, sino sólo su cuota.
La interrogante es la siguiente: ¿necesitarán los herederos del acreedor

para intentar su acción contra el deudor, cada uno por su cuota, esperar
la partición de la herencia?
a) ALESSANDRI y alguna jurisprudencia sostienen que no es posible que un

heredero pueda demandar su cuota en el crédito antes de la
partición. Se funda en el efecto declarativo de partición (1344). Antes
de la partición sólo podrían demandar conjuntamente.
b) LUIS CLARO SOLAR, GONZALO BARRIGA y MANUEL SOMARRIVA sostienen que

los herederos pueden demandar, desde la delación de la herencia, su
cuota en el crédito, sin esperar la partición, pues la división de los
créditos se producen de pleno derecho, sin esperar partición.
Fundamentan su solución en base a los siguientes argumentos:
 En la historia de la ley, pues en los Proyectos del Código se

permitía la división de los créditos antes de la partición, principio
que se mantendría en el Código Civil.
 Estos autores concilian el artículos 1526 N°4 con el artículo 1344,

diciendo que tienen esferas de aplicación distintas:
- el artículo 1526 rige las relaciones heredero–deudor.

- el artículo 1344 las relaciones entre los coherederos.
En resumen, el heredero puede cobrar su cuota del crédito, pero, si

posteriormente al hacerse la partición, no se le adjudica el crédito,
deberá reembolsar lo percibido al respectivo adjudicatario.
ARTÍCULO 1526 Nº5: PAGO DE UNA COSA INDETERMINADA CUYA

DIVISIÓN CAUSE GRAVE PERJUICIO
“Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división

ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser
obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla él
mismo, salva su acción para ser indemnizado por los otros".
El inciso 2° reitera el principio de que no hay solidaridad de pago activa:

"Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino
intentando conjuntamente su acción".
En este caso propiamente no existe un caso de indivisibilidad, sino más bien

de interpretación de la presunta voluntad de las partes (porque normalmente
cada deudor podría ser obligado a entregar sólo su parte).
61
Habrá que examinar la obligación y ver si la entrega por partes es o no

perjudicial para el acreedor:
 Si no causa perjuicios, la deuda se podrá pagar como obligación

divisible.
 Si causa perjuicios, tendrá que cumplirse como indivisible.
A diferencia del artículo 1526 N°2 (que se refiere a la entrega física o material), el
alcance del 1526 N°5 se refiere ampliamente a toda deuda: sea de
transferencia jurídica y entrega material o sólo alguna de ellas.
ARTÍCULO 1526 Nº6: OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
"Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben

hacerla de consuno, y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos éstos".
Aquí la indivisibilidad es sólo de la opción o elección, ya que la prestación

tiene su propia naturaleza.
PARALELO ENTRE SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD
Semejanzas
1. Ambos casos constituyen excepción al principio de la división de las

deudas cuando hay pluralidad de sujetos.
2. En ambas cada acreedor puede exigir el total y cada uno está obligado a
cumplir íntegramente la obligación.
3. En ambos casos, el pago hecho por un deudor extingue la obligación

respecto de todos.
Diferencias
1. En cuanto al objeto:
a) La indivisibilidad se explica porque el objeto es indivisible.
b) En cambio, es requisito de la solidaridad que la cosa debida sea

divisible.
2. En cuanto a la renuncia: la solidaridad puede renunciarse, la

indivisibilidad no.
3. En cuanto a las defensas que puede oponer el codeudor demandado:
a) En las obligaciones solidarias, el acreedor puede exigir al pago total a

cualquier deudor, que está obligado a pagar la totalidad.
b) En las obligaciones indivisibles, el deudor puede pedir plazo para

entenderse con sus codeudores (1526 N°4 inciso 2°).
62
4. En cuanto a la transmisibilidad: la solidaridad no se trasmite a los

herederos (1523); la indivisibilidad es transmisible (1528).
5. El ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible (1525).
XIII. OBLIGACIONES DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA Y DURADERA
Esta clasificación se formula atendiendo a la forma en que se produce su

cumplimiento o ejecución.
OBLIGACIÓN DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA es aquella cuyo cumplimiento se

efectúa en un acto, sin prolongación en el tiempo.
OBLIGACIÓN DE EJECUCIÓN DURADERA es aquella cuyo cumplimiento se

desenvuelve en el tiempo, con o sin solución de continuidad.
Dentro de las últimas, distinguimos dos clases: las continuas y las a tractos.
a. Es obligación continua la que se ejecuta desenvolviéndose en el tiempo,

ininterrumpidamente (por ejemplo, la de suministrar agua potable).
b. Es obligación a tractos la que, desenvolviéndose su cumplimiento en el

tiempo, se ejecuta a intervalos mediante actos sucesivos (por ejemplo, la de
pagar mensualmente la renta de arrendamiento).
Obligaciones de ejecución inmediata y obligaciones de ejecución

postergada
No debe confundirse la duración con la postergación, es decir, la obligación

de ejecución duradera con la de ejecución postergada. Esta última se vincula con
la oportunidad en que la prestación se ha de ejecutar.
Desde esta perspectiva, podemos distinguir:
 Obligación de ejecución inmediata es aquella que puede ejecutarse o

iniciarse su ejecución inmediatamente después de contraída.
 Obligación de ejecución postergada es aquella en que se difiere su

ejecución hasta que transcurra determinado plazo.
Importancia de la clasificación entre obligaciones de ejecución instantánea

y duradera
Se ha sostenido que esta clasificación tiene importancia para tres instituciones:
a. La resolución por incumplimiento

b. Extinción fortuita de una de las obligaciones en los contratos bilaterales
c. Aplicación de la teoría de la imprevisión
Respecto de las dos primeras, se plantea que en los contratos de obligaciones

duraderas no procede la resolución (que, en general, tiene efecto retroactivo),
ya que no puede volverse al estado anterior: ya se ha cumplido en todo o parte la
obligación correlativa (por ejemplo, el arrendatario no puede restituir el goce de la
cosa arrendada). Así, en estos casos, sólo procede su terminación,
manteniéndose lo hecho hasta ese día.
63
Con relación a la teoría de la imprevisión, ésta sólo tendría aplicación respecto

de las obligaciones de ejecución duradera, ya que lo que busca con su aplicación es
la revisión judicial del contrato para restablecer el equilibrio entre las partes
cuando, por acontecimientos sobrevinientes e imprevisibles, se torna
excesivamente gravosa la prestación de una de las partes.
Se ha discrepado de la importancia de esta clasificación:
 Con relación a que en los contratos de obligaciones duraderas no procede la

resolución, se señala que lo diferente en esos casos es la “imposibilidad de
volver al estado anterior”; y esa imposibilidad es provocada por la
naturaleza de la prestación y no por la forma de ejecutarse la obligación
(que es a lo que se refiere esta clasificación).
 Y en relación a la teoría de la imprevisión, existen opiniones que permiten

su aplicación a obligaciones de ejecución instantánea, con tal que su
ejecución, sin culpa, esté pendiente al tiempo de sobrevenir el acontecimiento
imprevisible.
Por lo anterior, el profesor PEÑAILILLO sostiene que esta clasificación tiene una
importancia reducida:
a. Para la extinción unilateral. Cuando en las obligaciones de ejecución

duradera no se ha señalado plazo de vigencia, se suele conferir a los obligados
la facultad de terminarlas unilateralmente (por ejemplo, el desahucio en el
arrendamiento).
b. Por utilidad instrumental. Cuando no se fija forma de ejecución de la

obligación, debe realizarse un proceso de interpretación, del contrato
normalmente. Para ese proceso de interpretación sirve esta clasificación, como
las otras.
XIV. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD
CONCEPTO DE MODALIDAD
La REGLA GENERAL es que las obligaciones sean puras y simples, es decir,

que produzcan sus efectos normales desde su nacimiento hasta su
extinción. Ello significa que:
1. El derecho y la correlativa obligación nacen simultáneamente con el acto mismo

que los crea.
2. El acreedor puede ejercer sus derechos de inmediato.
3. La obligación va a subsistir en el tiempo hasta su extinción normal.
4. El deudor debe cumplir su obligación sin que se impongan cargas al acreedor,

para que pueda recibir la prestación.
EXCEPCIONALMENTE, en virtud del testamento, de la voluntad de las partes

o de la ley, se puede agregar a la obligación una modalidad con el objeto de
alterar sus efectos normales, sea en cuanto a su nacimiento, a su ejercicio o
a su extinción:
64
a) Si existe una condición suspensiva, el derecho y la obligación va a nacer cuando

se verifique el hecho que constituye la condición.
b) Si existe un plazo suspensivo, el derecho y la obligación nacen, pero el acreedor

no puede ejercer su crédito de inmediato y, recíprocamente, el deudor no puede
ser compelido a cumplir hasta que no se cumpla el plazo.
c) Si existe una condición resolutoria, nace el derecho (y la obligación correlativa)

pero está sujeto a extinguirse si se verifica el hecho que constituye la condición.
d) Si existe un plazo extintivo, cumplido que sea, el derecho y la obligación se

extinguen.
e) Si existe un modo, el acreedor hará suya de inmediato la prestación, pero debe

cumplir con un determinado gravamen.
De esta forma, las MODALIDADES se definen como los elementos establecidos

por la ley, el testamento o la voluntad de las partes con el objeto de alterar
los efectos normales de un negocio jurídico.
Con lo anterior, podemos decir que:
OBLIGACIÓN PURA Y SIMPLE es aquella que, desprovista de elementos que

alteran sus consecuencias, produce los efectos normales que le atribuye el
ordenamiento jurídico.
OBLIGACIÓN SUJETA A MODALIDAD es aquella a la cual se le agregan uno o

más elementos excepcionales, con los cuales produce efectos distintos de los que
normalmente genera.
CLASES de modalidades
La condición, el plazo y el modo son las principales modalidades, pero no

las únicas.
En efecto, cualquiera alteración constituye una modalidad, por ejemplo: la

solidaridad, las obligaciones alternativas o facultativas, la representación.
CARACTERÍSTICAS de las modalidades
a. Son elementos accidentales de los actos jurídicos (artículo 1444).
En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos

accidentales, sino de la naturaleza del acto o incluso esenciales. Así, la
condición resolutoria tácita que luego veremos, es un elemento de la
naturaleza; y en el contrato de promesa, la condición pasa a ser un elemento de
la esencia del mismo.
b. Son excepcionales, pues la regla general es que los actos sean puros y
simples. En consecuencia:
 Quien las alegue deberá probarlas.

 Son de interpretación restringida.
 No se presumen. Excepcionalmente, en el caso de la condición resolutoria
tácita (1489), el legislador la presume.
65
c. Requieren de una fuente que las cree, que puede ser el testamento, la
convención o la ley.
La sentencia judicial normalmente no es fuente de modalidades, salvo

que la ley lo autorice expresamente. Por ejemplo, el artículo 904, que faculta al
juez para fijar un plazo al poseedor vencido para que restituya la cosa
reivindicada.
d. Por regla general, cualquier acto jurídico puede ser objeto de

modalidades.
Por excepción, hay casos en que la ley no lo permite respecto de ciertos

actos. Por ejemplo:
 No se puede constituir un usufructo bajo una condición o un plazo

cualquiera que suspenda su ejercicio (768).
 La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o
gravamen alguno (1192).
 En varios actos del derecho de familia, pues en aquél no opera en toda
su extensión el principio de la autonomía de la voluntad. Así, por ejemplo,
las personas no pueden contraer matrimonio bajo un plazo a condición.
&&&&&&&
OBLIGACIONES A PLAZO
El artículo 1494 define el plazo. Pero sólo se refiere al plazo suspensivo y no

al extintivo. El plazo, como concepto general, designa un concepto cronológico:
es una sección de tiempo, un lapso.
En materia de obligaciones, se acostumbra a definirlo como "el hecho futuro y

cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho”.
ESTATUTO JURÍDICO
Está tratado en forma inorgánica en el Código Civil:
1. En el Título Preliminar, artículos 48 al 50, en que se dan normas sobre la

forma de computar los plazos;
2. En el Libro IV, Título V, De las Obligaciones a Plazo, artículos 1494 a

1498;
3. En el Libro III, Título IV, al tratar de las asignaciones testamentarias a

día; y,
4. En distintas disposiciones que hacen referencia al plazo extintivo como

modo de extinguir los contratos de tracto sucesivo, por ejemplo en el artículo
1950 N°2 (en el arrendamiento); 2163 N°2 (mandato); etc.
Debe tenerse presente además que:
a) El artículo 1080, en materia de asignaciones testamentarias a plazo,

establece que éstas “se sujetan a las reglas dadas en el título "De las
obligaciones a plazo”, con las explicaciones que siguen".
66
b) El artículo 1498, ubicado en el Título V "De las obligaciones a plazo", hace

aplicable a las convenciones lo dicho en el Título IV del Libro III sobre las
asignaciones testamentarias a día.
ELEMENTOS DEL PLAZO
a. Que el hecho sea futuro

b. Que tal hecho sea cierto
Este último elemento es el que lo diferencia de la condición que, como

sabemos, es un hecho incierto. De manera que cuando una obligación está
sujeta a plazo, el hecho necesariamente va a ocurrir, por lo que no existen
plazos fallidos, como ocurre con la condición.
CLASIFICACIÓN DE LOS PLAZOS
1. Determinado e indeterminado
2. Fatal y no fatal
3. Expreso o tácito
4. Convencional, legal y judicial
5. Continuo y discontinuo
6. Suspensivo y extintivo
a. PLAZO DETERMINADO Y PLAZO INDETERMINADO
El plazo será determinado si se sabe cuando va a ocurrir el hecho que lo

constituye, por ejemplo, te pagaré el precio del Código Civil el día 01 de
septiembre de 2060.
Es indeterminado, si no se sabe cuando va a ocurrir el hecho que lo

constituye, por ejemplo, el día de la muerte de una persona.
b. PLAZO FATAL Y PLAZO NO FATAL
Se refiere a esta clasificación el artículo 49 del Código Civil: "cuando se dice

que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale
si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el último día del plazo; y
cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o
expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derecho no nacen o expiran
sino después de la medianoche en que termine el último día de dicho espacio de
tiempo".
El plazo es fatal cuando por su solo cumplimiento se extingue

irrevocablemente un derecho. Se conocen por la expresión "en" o "dentro de".
El plazo es no fatal cuando, no obstante estar vencido el plazo, puede

ejercerse todavía válida y eficazmente el derecho, hasta mientras no se acuse la
rebeldía correspondiente.
No es lo mismo "plazo fatal" que "plazo no prorrogable", pues hay plazos

que son fatales, pero que el juez puede prorrogar. Ejemplo, la ampliación de
plazo para notificar la medida precautoria al demandado.
67
c. PLAZO EXPRESO Y PLAZO TÁCITO
Esta distinción la hace el artículo 1494, que también define el tácito como "el
indispensable para cumplirlo".
Plazo expreso es el que establecen las partes en términos formales y

explícitos.
Plazo tácito es "el indispensable para cumplirlo". Ejemplo: se compra una

mercadería en China. Si no se ha fijado fecha de entrega, el plazo tácito sería el
tiempo necesario que demora esa mercadería en llegar a Chile
Tiene importancia esta clasificación para los efectos de constituir en mora al

deudor, pues el artículo 1551 Nº2 señala que "el deudor está en mora:
cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio
de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla".
d. PLAZOS CONVENCIONALES, LEGALES Y JUDICIALES
Plazo convencional o voluntario es el estipulado por las partes de común

acuerdo, o el testador en su testamento.
Plazo legal es el establecido en la ley.
Plazo judicial, si lo fija el juez.
Regla general
La regla general es que los plazos sean convencionales.
Excepciones
a) Los plazos legales son excepcionales en materia civil, pero abundan en

derecho procesal.
b) Los plazos judiciales son excepcionales, pues según el artículo 1494

inciso 2° "no podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen,
señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: sólo podrá interpretar
el concebido en términos vagos u obscuros, sobre cuya inteligencia y
aplicación discuerden las partes". Ejemplo, artículos 378 inc. 2º, 904, 1094,
1276, 2201 y 2291 inciso 2°.
Plazo de gracia
El Código Civil habla de plazo de gracia en el artículo 1656 inciso final: "Las
esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición
no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor".
El concepto "plazo de gracia", en esta norma, no es el mismo que usan

algunas legislaciones extranjeras (Francia, por ejemplo), que entienden
por tal el que otorga el juez al deudor para que pueda cumplir la obligación más
allá del plazo convencional.
En Chile, un plazo de gracia de ese tipo no existe porque va contra la ley

del contrato (artículo 1545) y en contra de lo dicho en el artículo 1494 inciso 2°.
68
Lo que el artículo 1656 llama "plazo de gracia", no es más que una espera o
prórroga que otorga el acreedor.
e. PLAZOS CONTINUOS Y DISCONTINUOS
Plazo continuo o corrido es el que no se suspende durante los días

feriados.
Plazo discontinuo o de días hábiles, es aquel que se suspende durante

los feriados.
Regla General
La regla general es que los plazos sean continuos. Así lo dice el artículo 50 del
Código Civil: "En los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos del
Presidente de la República, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aun
los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles,
expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados".
Excepciones
La excepción más importante, la encontramos en el artículo 66 del Código de

Procedimiento Civil, según el cual, "los plazos de días que establece el
presente código, se entenderán suspendidos durante los feriados, salvo que el
tribunal por motivos fundados haya dispuesto expresamente lo contrario".
En general, los plazos procesales suelen ser de días útiles, es decir, se

suspenden durante los feriados.
f. PLAZOS SUSPENSIVOS Y EXTINTIVOS
Plazo suspensivo, primordial o inicial, es el que marca el momento desde

el cual empezará el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una
obligación. Se caracteriza por la expresión "desde". La definición del artículo
1494 se refiere a este plazo.
Plazo extintivo, resolutorio o final, es el que por su cumplimiento

extingue un derecho y la correlativa obligación.
EFECTOS DEL PLAZO
Para estudiar esta materia es necesario distinguir:
 Entre plazo suspensivo y plazo extintivo, y;

 En ambos casos, los efectos del plazo pendiente y del plazo cumplido.
A. EFECTOS DEL PLAZO SUSPENSIVO PENDIENTE (ANTES DE SU

VENCIMIENTO)
Pendiente el plazo, el derecho ha nacido pero no es exigible. La obligación no

es actualmente exigible (así lo prueba el artículo 1084 inc. 1º aplicable por
mandato del 1498).
69
Consecuencias
1. El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligación.
2. Consecuencia de ello es que no corre prescripción en contra del acreedor y

no puede operar la compensación legal.
3. Si el deudor paga antes del vencimiento del plazo, paga lo debido y, por
lo mismo, no puede pedir restitución. El pago anticipado significa
simplemente que ha renunciado al plazo (artículo 1495 inc. 1º).
El inciso 2° del artículo 1495 señala que "esta regla no se aplica a los
plazos que tienen el valor de condiciones".
La norma está mal redactada, pues no hay plazos que tengan el valor de
condiciones. Lo que la disposición quiere decir es que no se aplica al caso
del artículo 1085, esto es, a las asignaciones desde día cierto pero
indeterminado, que se consideran condicionales, siendo la condición que
el asignatario esté vivo el día en que se cumple el plazo. Ejemplo, me
obligo a donarle mi vehículo a Pedro cuando Juan fallezca. El fallecimiento de
Juan es un plazo, pues va a ocurrir algún día, pero impone un hecho incierto,
cual es que Pedro sobreviva a Juan. Si Pedro fallece antes de Juan, nada
transmite, dado el carácter personal de la donación.
4. El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservatorias. No lo dice la

ley expresamente, pero si esta facultad la tiene el acreedor condicional
suspensivo que todavía no ha adquirido el derecho, con mayor razón la tendrá
el acreedor a plazo pues éste ya tiene el derecho, si bien no es actualmente
exigible.
5. El derecho y la obligación a plazo se transmiten (artículo 1084).
B. EFECTOS DEL PLAZO SUSPENSIVO VENCIDO
Vencido el plazo, la obligación del deudor pasa a ser actualmente exigible.
Consecuencias
1. El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación.
2. A partir de ese momento comienza a correr la prescripción y la obligación

puede extinguirse por compensación legal.
3. Si el plazo es convencional, su sola llegada constituye en mora al

deudor (1551 N°1)
C. EFECTOS DEL PLAZO EXTINTIVO PENDIENTE
Pendiente el plazo extintivo, el acto o contrato produce todos sus efectos,

como si fuera puro y simple.
Así, si el contrato de arriendo es por 3 años, el arrendatario usará la cosa y pagará

las rentas hasta que no venzan los 3 años.
70
D. EFECTOS DEL PLAZO EXTINTIVO CUMPLIDO
Se extingue el derecho por el sólo ministerio de la ley, pero sin efecto

retroactivo. No requiere declaración judicial.
EXTINCIÓN DEL PLAZO
El plazo se extingue por tres causales:
1. por su cumplimiento (se llama vencimiento).

2. por la renuncia.
3. por caducidad del plazo.
1. Extinción del plazo por su cumplimiento (vencimiento)
Es la forma normal de extinguirse. Sobran comentarios.
2. Extinción del plazo por renuncia
Puede renunciar el plazo únicamente aquel en cuyo beneficio está

establecido.
El plazo puede estar establecido en beneficio de una o ambas partes, por lo

cual es perfectamente renunciable en conformidad al artículo 12 del Código Civil.
Renuncia del deudor
Lo normal es que lo sea en favor del deudor y, por esa razón, el artículo 1497 dice
que el deudor puede renunciar el plazo, a menos que:
a. el testador haya dispuesto lo contrario, o,
b. las partes hayan estipulado lo contrario, o,
c. que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por

medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. Ejemplo, el
comprador estipula que el vehículo comprado se lo entreguen el 02 de marzo de
2060, una vez que haya construido un estacionamiento en su casa, puesto que
antes debería arrendar un box para dicho fin.
Situación del mutuo a interés
En el caso del mutuo se observará lo dispuesto en el artículo 2204, esto es, que
si el mutuo es con interés, el mutuario no puede pagar antes, es decir, no
puede renunciar al plazo porque no está establecido en su exclusivo
beneficio, sino en beneficio de ambas partes: del mutuario, porque no se le
puede cobrar antes; y del mutuante, porque no se le puede pagar antes pues
pierde intereses.
Esta norma tiene excepciones:
- en el artículo 10 de la ley 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero,

porque, aun habiéndose convenido intereses en una operación de crédito de
71
dinero, el deudor puede pagar antes, siempre que pague los intereses
hasta la fecha del vencimiento pactado.
- en el artículo 55 de la ley 18.092, sobre letra de cambio, porque permite

pagar las letras antes de su vencimiento, aplicando las reglas del
artículo 10 de la ley 18.010.
3. Extinción del plazo por caducidad
La caducidad del plazo consiste en la extinción anticipada de éste en los

casos previstos por la ley o la convención. Está establecida en beneficio del
acreedor.
Casos del artículo 1496
Caduca el plazo en los siguientes casos:
a. Respecto del deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento

concursal de liquidación o que se halle en notoria insolvencia y no tenga
la calidad de deudor en un procedimiento concursal de reorganización
(1496 Nº1)
b. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o

han disminuido considerablemente de valor (1496 Nº2).
En este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o

mejorando las cauciones.
Para exigir la obligación antes del cumplimiento del plazo, se exige:
- que haya un crédito caucionado.

- que las cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente
de valor.
- que ello se deba a un hecho o culpa del deudor. Si la disminución se
debe a caso fortuito, no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca,
pues allí el artículo 2427 no exige este requisito.
Caducidad convencional
Se produce cuando las partes en forma expresa acuerdan que el acreedor

pueda exigir el cumplimiento inmediato y total de la obligación, si el
deudor incumple.
Es muy corriente esta cláusula en los contratos en que el pago se debe ir haciendo
en forma escalonada.
La caducidad convencional tiene su mayor aplicación en lo que se llama hoy

día "cláusula de aceleración", que ha creado numerosos problemas relativos al
momento en que debe empezar a correr el plazo de prescripción cuando se ha
estipulado dicha cláusula.
La jurisprudencia se ha orientado en dos sentidos:
a) Reiterados fallos han sostenido que debe distinguirse según sea la forma
como se ha redactado la cláusula de aceleración:
72
- si se ha convenido que la cláusula opere de ipso facto, la prescripción

debe comenzar a correr desde que se produjo el incumplimiento, porque a
ese momento se hizo exigible la totalidad de lo adeudado. La obligación a
plazo se transformó en una obligación pura y simple.
- en cambio, si es facultativa, la situación es distinta, porque la fecha en

que se produce el incumplimiento determinará el momento desde el cual
cada cuota es exigible y, por lo mismo, respecto de cada cuota la
prescripción empezará a correr desde el respectivo incumplimiento.
b) Pero también hay fallos que han sostenido que la cláusula de aceleración
está establecida en beneficio del acreedor, y, por consiguiente, aunque se
trate de una cláusula ipso facto, es necesario, para que la deuda se haga
exigible, que exista una manifestación expresa del acreedor y, por
consiguiente, mientras aquello no ocurra, cada cuota será exigible desde la
respectiva fecha de vencimiento y desde allí se contará el plazo de prescripción
para esa cuota.
Un fallo señaló que tratándose de una obligación divisible, cada cuota es exigible
al respectivo vencimiento, empezando a correr la prescripción desde esa
fecha, se haya estipulado o no cláusula de aceleración.
El que la cláusula de aceleración es un beneficio del acreedor es cierto en

cuanto por ella puede exigir el pago de las obligaciones no vencidas, pero
estas cláusulas no hacen revivir las cuotas vencidas y prescritas, porque
importa hacer depender la vigencia de la deuda de algún tipo de discreción u opción
del acreedor, dejando así sin aplicación la institución de la prescripción y como se
sabe sus normas son de derecho público.
&&&&&&&
OBLIGACIONES CONDICIONALES
Son obligaciones condicionales “las que dependen de una condición, esto es, de
un acontecimiento futuro que puede suceder o no” (artículo 1473).
Por su parte, el artículo 1070 inciso 2° define la asignación condicional como

"aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de
manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso
positivo no acaece o si acaece el negativo".
En mérito de lo anterior, la doctrina ha definido a la condición como "un hecho

futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un
derecho y su correlativa obligación".
ESTATUTO JURÍDICO
Al igual que el plazo, las condiciones están reglamentadas en forma inorgánica

en el Código Civil:
1. En las obligaciones condicionales, en el Título IV del Libro IV del Código Civil,

artículos 1473 y siguientes.
2. A propósito de las asignaciones testamentarias condicionales, párrafo 2°

del Titulo IV del Libro III del Código Civil, artículos 1070 y siguientes.
73
3. Con motivo del fideicomiso, en el Título VIII del Libro II, artículos 733 y
siguientes.
Debe tenerse presente que:
a) El artículo 1070 inciso 3° señala que "Las asignaciones testamentarias

condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones
condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse".
b) Por su parte, el artículo 1493, señala que "Las disposiciones del Titulo IV del
Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se
aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos
precedentes".
ELEMENTOS DE LA CONDICIÓN
1. Que sea un hecho futuro

2. Que sea un hecho incierto
1. Hecho futuro
Esto quiere decir que el hecho que la constituye debe ocurrir con
posterioridad a la celebración del acto.
Así fluye de lo dicho en el artículo 1071 inciso 2°: "Lo pasado, presente o
futuro se entenderá con relación a momento de testar (de contratar en este
caso) a menos que se exprese otra cosa".
El hecho presente o pasado no vale como condición (1071 inc. 1º)
Según el artículo 1071 inc. 1º, la condición que consiste en un hecho

presente o pasado, no suspende e cumplimiento de la disposición:
a) Si existe o ha existido, se mira como no escrita. Por ejemplo, te doy $

100.- si la Selección de Fútbol de Chile clasificó al Mundial de Francia 98. En
este caso, como la condición se tiene por no escrita, el acto sería puro y
simple y tengo que pagar los $ 100.-
b) Si no existe o no ha existido, no vale la disposición. Por ejemplo, te

doy $ 100.- si la Selección de Fútbol de Chile se coronó campeón del
Mundial de Francia 98. Como ello no aconteció, esa obligación no vale.
Lo que se acaba de decir es independiente de que las partes al contratar

hubieren sabido o ignorado la existencia del hecho.
Caso en que la condición impuesta para un tiempo futuro consista en un

hecho que se ha realizado en vida del testador (1072)
El artículo 1072 se pone en el caso de que la condición que se imponga como

para tiempo futuro, consista en un hecho que se ha realizado en vida del
testador:
a) Si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de los que

pueden repetirse, se presumirá que el testador exige su repetición.
74
b) Si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de los que no

pueden repetirse, se mirará la condición como cumplida.
c) Si el testador no supo de la ocurrencia del hecho, se mirará la

condición como cumplida cualquiera sea la naturaleza del hecho.
2. Hecho incierto
Que el hecho sea incierto quiere decir que puede acontecer o no.
Este elemento es el que permite diferenciar a la condición del plazo, pues, en

este último, el hecho necesariamente va a ocurrir, aunque no se sepa cuando.
La incertidumbre debe ser objetiva. Con ello se quiere significar que la

incertidumbre no la determinan las partes. Por ejemplo, si digo te doy $ 5.000.-
si Eugenio da a luz, no hay condición, porque objetivamente es un hecho cierto
que ello no podrá ocurrir.
CLASIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES
1. Expresas y tácitas.
2. Suspensivas y resolutorias.
3. Positivas y negativas.
4. Posibles e imposibles, lícitas e ilícitas.
5. Determinadas e indeterminadas.
6. Potestativas, casuales y mixtas.
1. CONDICIONES EXPRESAS O TÁCITAS
La condición es expresa cuando se establece en términos formales y

explícitos.
Es tácita la que la ley da por establecida, como ocurre con la condición

resolutoria tácita del artículo 1489.
2. CONDICIONES SUSPENSIVAS O RESOLUTORIAS.
Constituye la clasificación más importante, por la forma como incide en los

efectos de los actos condicionales.
Según el artículo 1479, "La condición se llama suspensiva si, mientras no se

cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho".
La condición suspensiva es el hecho futuro e incierto del cual depende el

nacimiento de un derecho y su correlativa obligación.
La condición resolutoria es el hecho futuro e incierto del cual depende la

extinción de un derecho y de la correlativa obligación.
De esta manera, un mismo hecho va a constituir una condición suspensiva o

resolutoria, según el lugar que ocupen las partes.
75
Importancia
Lo importante de la distinción radica en que si la condición es suspensiva el

derecho no nace. En cambio, cuando es resolutoria el derecho nace, pero
está expuesto a extinguirse si la condición se cumple.
3. CONDICIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS
Esta distinción la hace el artículo 1474: "La positiva consiste en acontecer una
cosa, la negativa, en que una cosa no acontezca".
Ejemplo de condición positiva: te doy $ 100.- si viajas a Madrid el domingo.
Ejemplo de condición negativa: te doy $100.- si no viajas a Madrid el domingo.
Importancia
a) Para determinar cuando la condición debe entenderse cumplida o

fallida, pues según el artículo 1482 "se reputa haber fallado la condición
positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que
no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el
tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificase, y no se ha
verificado".
b) Para los efectos contemplados en los artículos 1475 y 1476:
 El artículo 1475 establece que la condición positiva debe ser física

y moralmente posible:
- es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la

naturaleza física;
- y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las

leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público.
- Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en

términos ininteligibles".
 El artículo 1476 prescribe que "si la condición es negativa de una cosa

físicamente imposible, la obligación es pura y simple; si consiste en que
el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la
disposición”.
4. CONDICIONES POSIBLES E IMPOSIBLES, LÍCITAS E ILÍCITAS
Está contemplada esta clasificación en los artículos 1475, 1476 y 1480.
En consecuencia, distinguimos 4 clases de condiciones de este tipo:
a) Condición FÍSICAMENTE POSIBLE. Ejemplo, te doy $ 100.- si llueve

mañana.
76
b) Condición FÍSICAMENTE IMPOSIBLE. Ejemplo, te doy $ 500.- si Eugenio

da a luz.
c) Condición MORALMENTE POSIBLE O LÍCITA. Ejemplo, te doy $ 100.- si

llueve mañana.
d) Condición MORALMENTE IMPOSIBLE O ILÍCITA. Ejemplo, te doy $

100.- si matas a Juan.
Efectos de estas condiciones (1476 y 1480)
a) Si la condición es POSITIVA IMPOSIBLE O ILÍCITA, distinguimos:
 Si es suspensiva: La condición SE TIENE POR FALLIDA, lo que

significa que el derecho no llegará a nacer (artículo 1480 inciso
1°). Ejemplo: te doy $ 100.- si matas a Hugo.
 Si es resolutoria: La condición SE TIENE POR NO ESCRITA (artículo

1480 inciso final), lo que significa que el derecho nace puro y
simple. Ejemplo: te doy $ 100.-, y me los devuelves si matas a Hugo.
Aquí, no va a tener que devolver los $ 100.-
b) Si la condición es NEGATIVA DE UNA COSA FÍSICAMENTE

IMPOSIBLE, la OBLIGACIÓN ES PURA Y SIMPLE (artículo 1476). En
este caso, como se puede ver, no se distingue entre condiciones suspensivas
y resolutorias. Ejemplo, te doy $ 100.- si no tomas una estrella con la
mano; otro, te doy $ 500.- si Eugenio no da a luz.
c) La condición es NEGATIVA DE UN HECHO ILÍCITO, VICIA LA

DISPOSICIÓN (artículo 1476). Que vicie la disposición quiere decir que
el acreedor condicional no va a poder exigir el pago. La sanción es
curiosa y se explica porque se estima inmoral que se reciba un pago por no
cometer un hecho ilícito. Ejemplo, te doy $ 100.- si no matas a Hugo.
5. CONDICIONES DETERMINADAS O INDETERMINADAS.
Sabemos que la condición es un hecho futuro. La pregunta que cabe

formularse entonces es cuánto tiempo habrá que esperar para que se
verifique el hecho que la constituye.
Este problema nos lleva a analizar esta clase de condiciones.
Condición determinada es aquella en que el hecho que la constituye debe

ocurrir en una época prefijada. Ejemplo, te doy $ 500.- si apruebas el curso de
Derecho de Obligaciones antes del año 2050.
Condición indeterminada es aquella en que no se fija una época para la

ocurrencia del hecho. Ejemplo, te doy $ 500.- si apruebas el curso de Derecho
de Obligaciones.
77
LÍMITE EN EL TIEMPO de la condición indeterminada o problema de la

caducidad de las condiciones
La condición indeterminada plantea el problema de saber cuánto tiempo

habrá que esperar para saber si se cumple o no la condición. O dicho de
otra manera, cuándo la condición se tendrá por fallida.
Hasta antes de la dictación de la ley 16.952 del 1° de octubre de 1968 (que

acortó los plazos de prescripción), se estimaba que las condiciones
indeterminadas tenían que cumplirse dentro del plazo que el artículo
739 establecía para el cumplimiento de la condición en el fideicomiso.
En ese entonces, ese plazo era de 15 años (antes había sido de 30 años).
Así lo entendía la doctrina y, en general, también la jurisprudencia.
Se fundaba esta opinión en el Mensaje del Código: "Es una regla

fundamental en este proyecto la que prohíbe dos o más usufructos o
fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulación y entibian
el espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la industria.
Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duración de las condiciones
suspensivas y resolutorias, en general, se reputan fallidas si tardan más de 30
años en cumplirse".
Hubo, en todo caso, algunos fallos que estimaban que el artículo 739
sólo regía para el fideicomiso. Pero no había problemas, pues el plazo
establecido en el artículo 739 correspondía también al de la
prescripción extraordinaria, lo que llevaba a concluir que ese era el plazo
máximo de incertidumbre, transcurrido el cual se consolidaban y estabilizaban
todos los derechos.
Sin embargo, toda esta armonía del código se destruyó con la ley 16.952,
pues acortó el plazo de prescripción extraordinaria de 15 a 10 años. Sin
embargo, en el artículo 739 la rebaja no fue a 10 años, como debió
haber sido para mantener la situación de equilibrio, sino que a 5 años,
con lo que el sistema se rompió.
Lo anterior nos lleva a preguntarnos: ¿cuánto tiempo habrá que esperar

para que la condición indeterminada se cumpla? ¿Seguimos aplicando el
artículo 739 y decimos que 5 años; o, por el contrario, aplicamos la
norma de la prescripción (artículo 2511) y concluimos que debe
esperarse 10 años?
No merece duda que el plazo de caducidad de las condiciones es de 10 años,

pues ese es el tiempo máximo establecido por el código para dar estabilidad a
todas las situaciones jurídicas. No hay razón para seguir aplicando la regla del
artículo 739, claramente excepcional.
En este sentido ABELIUK. Así también la jurisprudencia reiterada de nuestros

tribunales.
6. CONDICIONES POTESTATIVAS, CASUALES Y MIXTAS
Esta clasificación la hace el artículo 1477: "Se llama condición potestativa la

que depende de la voluntad del acreedor o del deudor, casual la que depende
de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende de la
voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso".
78
Hay una omisión del código, en cuanto a que también es condición mixta la
que en parte depende de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un
tercero o de un acaso.
Ejemplos:
 De condición potestativa de la voluntad del acreedor: Te doy

$1.000.000.- si viajas a Santiago el lunes;
 De condición potestativa de la sola voluntad del deudor: Te doy

$1.000.000.- si voy a Santiago el lunes.
 De condición casual: te doy $1.000.000 si llueve el lunes o si Diego viaja a

Santiago el lunes.
 De condiciones mixtas: te doy $1.000.000 si vas a Santiago el lunes y

está lloviendo.
Subclasificación de las condiciones potestativas
Las condiciones potestativas pueden ser de dos clases:
a) Simplemente potestativas. Son condiciones simplemente potestativas las

que dependen de un hecho voluntario del acreedor o del deudor.
Ejemplo te doy $1.000.000 si te casas con María.
b) Meramente potestativas. Son aquellas que dependen del mero arbitrio

de las partes. Ejemplo: Te doy $1.000.000 si quiero; te doy $1.000.000, si
quieres. Se les conoce por frases como "si quiero” "sí quieres"; “si se me
antoja", etc.
Esta clasificación se desprende del artículo 1478, que nos dice que "son nulas
las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consiste en la
mera voluntad de la persona que se obliga".
Deben tenerse presente las siguientes circunstancias:
a) Lo que se anula es la obligación, no la condición (1478).
b) Las condiciones meramente potestativas dependientes de la

voluntad del acreedor, sean suspensivas o resolutorias, son válidas.
Ejemplo, te doy $ 100.- si tú quieres (suspensiva); te vendo mi casa en $
100.-, pero me la devuelves si dentro de un año te pago los mismos 100.-
(resolutoria).
c) Con respecto a las condiciones meramente potestativas

dependientes de la voluntad del deudor, debemos distinguir:
o si la condición es suspensiva, es nula la obligación (artículo

1478 inc. 2º). Ejemplo, te doy $ 100.- si yo quiero.
o si la condición es resolutoria, es válida. Ello porque la obligación

ha podido formarse y producir todos sus efectos, dado que la
condición resolutoria no afecta la existencia de la obligación.
79
El Código las acepta en las donaciones revocables (1136) por

el cual el donante se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida
cuando quiera. También la aceptaría en el pacto de retroventa
(1881).
En contra de esta opinión está ABELIUK, para quien no valen las

meramente potestativas de la voluntad del deudor, ni las
suspensivas ni las resolutorias porque:
- nada autoriza para hacer esta distinción, en circunstancias que el

artículo 1478 no la hace.
- el artículo 1478 está ubicado antes del artículo 1479, que es el

que hace la distinción entre condiciones suspensivas y
resolutorias, lo que demuestra que es aplicable a ambas.
- el fundamento de la nulidad de la obligación es el mismo en

ambos condiciones. Así, por ejemplo, si digo te presto mi casa y me
la devuelves si quieres, no habría una obligación seria del comodatario.
REGLAS COMUNES A LAS CONDICIONES
Estas reglas comunes dicen relación con los siguientes aspectos:
A. Estados en que se puede encontrar la condición

B. Forma como deben cumplirse
C. Caducidad de las condiciones
D. Retroactividad de las condiciones cumplidas
E. Riesgos de la cosa debida bajo condición
A. ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE LA CONDICIÓN
Toda condición puede encontrarse en tres estados: pendiente, cumplida y

fallida.
1. Condición pendiente
Que esté pendiente la condición significa que aún no ocurre, pero puede
ocurrir el hecho que la constituye. Ejemplo, te doy $ 100.- si viajas el próximo
lunes a Santiago. Mientras no llegue el lunes, la condición está pendiente.
Los efectos van a ser diferentes según se trate de una condición suspensiva o
resolutoria, como luego veremos.
2. Condición fallida
El artículo 1482 señala que "se reputa haber fallado la condición positiva o
haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el
acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del
cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado".
Luego, las reglas serán distintas según la condición sea positiva o negativa:
a) Si la condición es positiva, falla la condición cuando ha llegado a ser cierto

que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o, cuando ha expirado
80
el tiempo dentro del cual ha debido verificarse y no se ha verificado. Ejemplo,

te doy 100.- si Juan viaja a Santiago y Juan fallece antes de viajar.
b) Si la condición es negativa, la condición falla si se realiza el hecho en que

consiste. Ejemplo, te doy $ 100.- si no viajas a Santiago, y esta persona viaja.
3. Condición cumplida
Para saber cuando se cumple la condición, habrá que distinguir según sea positiva o
negativa:
a) Si la condición es positiva, se cumple cuando se verifica el hecho que la

constituye. Ejemplo, te doy 100.- si Juan viaja a Santiago y Juan lo hace.
b) Si la condición es negativa, para saber cuando se cumple la condición, habrá

que ver si es determinada o indeterminada:
- si es determinada, la condición se cumple cuando expira el plazo dentro

del cual no debía realizarse el hecho, sin que se realizara. Ejemplo, te doy
$ 100.- si Juan no viaja a Santiago antes del próximo lunes.
- si es indeterminada, habría que esperar los 10 años, según hemos visto.

Si en este plazo no pasa nada, se tiene por cumplida la condición.
B. FORMA COMO DEBEN CUMPLIRSE LAS CONDICIONES
Está reglamentada en los artículos 1483, 1484 y 1485, que nos dan las
siguientes normas:
1. "La condición debe cumplirse del modo que las partes han
probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo
más racional de cumplirla es el que han entendido las partes (1483
inciso 1°)”. Guarda perfecta relación con el artículo 1560.
El inciso 2° del artículo 1483 coloca un ejemplo: "Cuando, por ejemplo, la

condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona que está bajo
tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la
misma persona, y ésta lo disipa".
2. "Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida

(1484)".
O sea, determinada la forma como las partes querían que se cumpliera, tiene
que cumplirse de esa manera y no de otra. No pueden cumplirse por
equivalencia.
3. Principio de la indivisibilidad de la condición: "no puede exigirse el

cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condición
totalmente" (1485 inciso 1°)”.
Cumplimiento ficto de la condición
El artículo 1481 inc. 2° la reglamenta. Es la opción legislativa de tener por

cumplida la condición cuando ha fallado debido a medios ilícitos
desplegados por el deudor para evitar el cumplimiento.
81
Esta disposición señala textual lo siguiente: “con todo, si la persona que debe
prestar la asignación se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda
cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad dependa en parte su
cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por cumplida”.
Se trata de que la persona que debe dar la prestación si se cumple la

condición (deudor condicional), se vale de medios ilícitos para que ésta
no se cumpla. La ley lo sanciona, teniendo por cumplida la condición. Es
aplicación del principio de que nadie se puede favorecer con su propio dolo.
Ejemplo dado por el Proyecto de 1853: “mi heredero dará tal cosa a Pedro si
éste se casare con su hija María. El heredero se vale de medios violentos para
que su hija se case con Martín o elija una profesión religiosa, o calumnia a
Pedro para que María rehúse casarse con él; deberá el legado”.
Algunas notas sobre esta norma:
 No obstante estar redactada en términos de asignaciones testamentarias

condicionales, la doctrina estima que también se aplica a las
obligaciones.
 Se señala que el principal problema que presenta la norma en

comento es el relativo a los medios empleados para evitar su
cumplimiento. Ello, porque el Código habla de “medios ilícitos” y se aprecia
en la realidad que, normalmente, los medios desplegados para tal fin,
aisladamente considerados, nada tienen de ilícitos.
Sobre este punto, se resuelve conforme al principio de protección a la

buena fe y a la finalidad desplegada por el deudor: si el medio fue
desplegado para evitar el cumplimiento, con esa finalidad, se
convirtió en ilícito, aunque aisladamente no lo sea.
 Otro problema que se ha planteado es si el artículo 1481 exige

necesariamente dolo del deudor o le basta una conducta culpable o
negligente. Se señala que se exige dolo, por cuanto la finalidad de la
norma es frustrar la pretensión maliciosa del deudor.
¿Procede el cumplimiento ficto de la condición si la obligación es

potestativa de la voluntad del deudor?
a) Algunos autores sostienen que no cabe el cumplimiento ficto si la

obligación es potestativa de la voluntad del deudor, pues en tal caso
él es "dueño" de la condición y, en tal carácter, puede impedir el
cumplimiento de la condición que depende de su sola voluntad, sin
hacerse acreedor a ninguna sanción.
b) El profesor PEÑAILILLO es de opinión que la norma debe aplicarse aunque

se trate de una condición simplemente potestativa de la voluntad del
deudor, si el deudor impidió el cumplimiento para sustraerse del
cumplimiento de la obligación, porque al ser ilícito el fin, el medio también lo
es.
C. CADUCIDAD DE LAS CONDICIONES
Sabemos que falla la condición positiva cuando ha llegado a ser cierto que no
sucederá el acontecimiento contemplado en ella o, cuando ha expirado el tiempo
82
dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado

(1482). Ya hemos explicado que si la condición es indeterminada, falla si
transcurren 10 años sin que el hecho se verifique. También sabemos que si la
condición es negativa, falla cuando ocurre el hecho que no debía ocurrir.
El efecto de la caducidad es el siguiente:
1. Si la condición es suspensiva y falla, el acreedor condicional no va a

llegar a adquirir el derecho condicional; y,
2. Si la condición es resolutoria y falla, se consolida el derecho en poder

del deudor condicional, que ya nada deberá restituir.
D. RETROACTIVIDAD DE LA CONDICIÓN CUMPLIDA
Que el cumplimiento de la condición opere retroactivamente significa que, una

vez cumplida, los efectos del acto o contrato se retrotraen al momento en
que dicho acto se celebró:
1. Si la condición es suspensiva y se cumple, se considera que el acto

jurídico ha tenido siempre el carácter de puro y simple:
a) El acreedor se reputará haber adquirido el derecho desde el momento de la

celebración del acto o contrato y no desde la realización del hecho
condicional.
b) El deudor, por su parte, se estimará que ha quedado obligado desde la misma

fecha del acto o contrato condicional.
2. Si la condición es resolutoria y se cumple, se extingue o se resuelve el

derecho:
a) Las partes quedan, al operar la retroactividad, como si jamás hubieran estado

vinculadas entre sí.
b) Luego, el deudor condicional debe restituir todo lo que recibió al momento de

celebrarse el acto o contrato.
La retroactividad es una ficción destinada a proteger al acreedor

condicional de los actos o gravámenes que pudiera haber realizado el
deudor condicional mientras la condición estuvo pendiente.
En estricto rigor, este problema se refiere a determinar si cumplida la condición los

efectos del acto condicional se producirán con o sin retroactividad al día de
celebrarse.
Situación en Chile
En Chile, hay casos en que se acepta y en otros se rechaza el efecto

retroactivo de la condición.
1. Casos en que se acepta el efecto retroactivo de la condición
a) El artículo 1486, por cuanto esta norma señala que el acreedor tiene
derecho a los aumentos y mejoras de la cosa, ocurridos cuando estaba
pendiente la condición.
83
b) El artículo 2413, pues da pleno valor a la hipoteca desde la fecha de su

inscripción en el Conservador de Bienes Raíces una vez cumplida la
condición suspensiva bajo la cual se otorgó.
c) El artículo 1487, porque cuando se cumple la condición resolutoria el

deudor debe restituir todo lo que hubiere recibido con tal motivo.
d) Los artículos 1490 y 1491, en cuanto permiten privar de valor a las

enajenaciones hechas por el deudor en el tiempo intermedio, cumpliéndose
determinados requisitos.
2. Casos en que se rechaza el efecto retroactivo
a) El artículo 1488. De acuerdo a esta disposición, cumplida una condición

resolutoria no se deben restituir los frutos producidos por la cosa mientras
estuvo pendiente la condición. Si se aceptare la retroactividad, el deudor
condicional debería, al cumplirse la condición, restituir la cosa y los frutos.
b) El artículo 1078 inciso 3°, que contiene la misma idea anterior en las
asignaciones testamentarias.
c) El artículo 758 en el fideicomiso, que autoriza al fiduciario para mudar la

forma de la propiedad fiduciaria. Si la condición operara con efecto
retroactivo, no podría existir esta norma.
También se acepta, universalmente, que cumplida la condición y operada la

restitución al fideicomisario, subsisten los arrendamientos hechos por el
fiduciario. Si operara la retroactividad, ello no se podría aceptar, porque
quien arrendó lo habría hecho sin ningún derecho.
d) Los artículos 1490 y 1491. De acuerdo a estas disposiciones, los actos de

enajenación realizados por el deudor estando pendiente la condición,
generalmente valen, lo que no sería posible si la condición operara con
efecto retroactivo.
En los casos no reglamentados en la ley ¿opera el efecto retroactivo?
a. Hay quienes sostienen que el Código Civil acoge en general la

retroactividad y que aquellas disposiciones de excepción son meras
limitaciones al principio habitual, de manera que conforme a él deben
resolverse las situaciones no previstas por la ley. Se fundan en la historia de la
ley, debido a que esa era la opinión de POTHIER, SAVIGNY y DELVINCOURT; y esa
era la tendencia en los códigos que le sirvieron de modelo al nuestro.
b. Don MANUEL SOMARRIVA sostiene que la situación es al revés: la

retroactividad constituye la excepción en nuestra legislación, y como
ficción que es, no puede extenderse a otros casos que los previstos
expresamente. En el mismo sentido ABELIUK.
c. El profesor PEÑAILILLO señala que no es posible deducir una regla general

de los textos, por lo que los casos no previstos quedarán entregados a la
prudencia del juez.
84
E. RIESGOS DE LA COSA DEBIDA BAJO CONDICIÓN.
Bajo este título queremos resolver los siguientes problemas:
a) Quién soporta la pérdida de la especie o cuerpo cierto debido que se

destruye fortuitamente mientras pende la condición, y,
b) Para el caso de que la obligación condicional incidiere en un contrato

bilateral, si subsiste la obligación de la contraparte.
El artículo 1486 señala que "si antes del cumplimiento de la condición la cosa
prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación..." (inciso 1°,
primera parte).
COUSIÑO MAC IVER afirma que esta norma es defectuosa al decir que "se extingue la
obligación". Eso es falso, agrega, la obligación no puede extinguirse porque no
ha existido nunca.
Lo que ocurre es que deja sin objeto una de las obligaciones que puede
posteriormente nacer, y que, por lo tanto, deja sin causa la otra obligación
correlativa. En consecuencia, podríamos decir que más que se extinga la
obligación se extingue el contrato, o sea, no sólo se extingue esta obligación
sino también la de la contraparte, porque carecería de causa.
En esta materia, como veremos en su oportunidad, se separó el Código Civil de

la regla general contemplada en el artículo 1550, según el cual el riesgo es
del acreedor. Y es justo que así sea pues, pendiente la condición, la cosa es
del deudor y las cosas se pierden para su dueño. La regla la reitera en la
venta condicional suspensiva (1820).
Lo que venimos diciendo rige sólo para la destrucción total y fortuita de la

especie o cuerpo cierto debida bajo condición.
Entonces:
1. Si la destrucción es total y fortuita, se extingue la obligación.
2. Si la destrucción es total y culpable, el deudor es obligado al precio y a

la indemnización de perjuicios (1486).
3. Si la destrucción es parcial y fortuita, rige la regla del inciso 2° del 1486,

según la cual la cosa deberá recibirla el acreedor en el estado en que se
encuentre, sin derecho a la rebaja en el precio.
4. Si la destrucción es parcial y culpable, la misma disposición señala que el

acreedor tendrá un derecho alternativo:
- a que se rescinda (debería decir resuelva) el contrato, o,

- que se le entregue la cosa en el estado en que se encuentra, en
ambos casos tendrá derecho a indemnización de perjuicios.
Concuerda en esta parte con los artículos 1548 y 1672.
Finalmente, el artículo 1486 en su inciso final señala que "todo lo que destruye
la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la
convención se destina, se entiende destruir la cosa". El ejemplo típico es el
caballo de carrera, que se rompe una pata.
85
EFECTOS DE LAS CONDICIONES
Para estudiar los efectos de las condiciones, debemos distinguir:
 Entre condiciones suspensivas y resolutorias; y, además,
 Ver los efectos de cada una de ellas en los tres estados en que puede
encontrarse: pendiente, cumplida y fallida.
A. EFECTOS DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA PENDIENTE
1. No nace el derecho ni la obligación correlativa

2. El vínculo jurídico existe
3. El acreedor tiene una simple expectativa
1. No nace el derecho ni la obligación
Por definición, la condición suspensiva obsta el nacimiento del derecho: no

hay derecho ni hay obligación.
En consecuencia:
a. El acreedor no puede exigir su cumplimiento. Así lo dice el artículo

1485 inciso 1°: "No puede exigirse el cumplimiento de la obligación
condicional, sino verificada la condición totalmente".
b. Si el deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no debido y puede

pedir restitución. El artículo 1485 inciso 2° prescribe: "Todo lo que se
hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse
mientras no se hubiere cumplido".
c. El acreedor condicional no puede ejercer la acción pauliana, pues tal

acción corresponde a los acreedores, calidad que todavía no tiene
porque no se ha cumplido la condición.
d. No hay obligación actualmente exigible. Por ello:
- la prescripción no está corriendo, pues ello sólo va a ocurrir desde que la

obligación se hace exigible.
- no se puede novar esa obligación.
- no puede operar la compensación.
- el deudor no está en mora.
2. El vínculo jurídico existe
El acto o contrato se generó, si bien el derecho y la correlativa obligación

no han nacido.
En consecuencia:
a) Al contratarse la obligación deben reunirse todos los requisitos de

existencia y validez del acto o contrato.
86
b) El deudor no puede retractarse, pues no puede desvincularse por su

propia voluntad.
c) La obligación condicional se rige por la ley vigente al momento de

otorgarse el contrato, en conformidad al artículo 22 de la Ley de Efecto
Retroactivo.
3. El acreedor tiene una simple expectativa de derecho
El derecho no nace mientras no se cumpla la condición. Pero existe una

expectativa de derecho en el acreedor condicional, que la ley respeta.
Algunos dicen que hay un germen de derecho o derecho en potencia o latente.
En consecuencia:
a. El acreedor condicional puede impetrar providencias conservativas,

mientras está pendiente la condición.
¿En qué consisten estas medidas conservativas? La ley no lo ha dicho,

quedando, dice ABELIUK, entregada a la decisión del juez: puede ser una
caución, un nombramiento de depositario, etc.
b. Este germen de derecho lo trasmite el acreedor condicional a sus

herederos: "el derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el
contrato condicional y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus
herederos, y lo mismo sucede con la obligación del deudor" (1492 inciso 1°).
Esta regla no rige en dos casos:
 En las asignaciones testamentarias condicionales (1078 inciso 2°). Lo

que se explica porque el asignatario tiene que existir al momento en
que fallece el causante, según el artículo 962.
 Respecto del donatario condicional, por ser la donación un contrato

intuito personae, de donde se sigue que tiene que estar vivo para adquirir lo
donado.
B. EFECTOS DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA FALLIDA
Si la condición falla, quiere decir que el derecho y la correlativa obligación no van a

nacer, desapareciendo, de esa manera, la expectativa del acreedor condicional.
Por esta razón, si habían medidas conservativas, éstas quedan sin efecto.
Por regla general, eso sí, todos los actos de administración o disposición celebrados
por el deudor condicional en el tiempo intermedio, quedan firmes.
C. EFECTOS DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA CUMPLIDA
Los efectos son exactamente los contrarios a los señalados para la

condición suspensiva pendiente:
1. Nace el derecho y la obligación correspondiente.
87
2. El acreedor puede exigir su cumplimiento.
3. Si el deudor paga, el pago es válido. No puede repetir.
4. Según algunos (ALESSANDRI), se produce el efecto retroactivo, lo que

como hemos visto es a lo menos discutible.
5. Debe el deudor entregar la cosa debida condicionalmente en el estado

en que se halle, favoreciendo al acreedor los aumentos y soportando
las pérdidas, siempre que estas últimas sean fortuitas (si existe culpa
debe indemnizar).
6. Por regla general, no se entregan los frutos que la cosa produjo en el

tiempo intermedio. Así lo dice el artículo 1078 inciso 3°. Y, en cierto
sentido, la misma idea se puede extraer del artículo 1488, que está dada
para la condición resolutoria.
7. Los actos de administración celebrados por el deudor se mantienen, sin

perjuicio de que el cumplimiento de la condición importe una causal de
extinción del contrato, como lo prueba el artículo 1950 N° 3. Este principio se
desprende del artículo 758, que otorga al propietario fiduciario –que es un
deudor condicional– la facultad de administrar.
D. EFECTOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA
Recordemos que la condición resolutoria se define como el hecho futuro e

incierto del cual depende la extinción de un derecho.
Para estudiar los efectos de la condición resolutoria, tenemos que señalar que esta
condición en nuestro derecho positivo puede revestir tres modalidades:
 Condición resolutoria ordinaria

 Condición resolutoria tácita
 Pacto comisorio.
CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA es el hecho futuro e incierto del cual

depende la extinción de un derecho, siempre que este acontecimiento no consista
en el incumplimiento de una obligación contraída. O sea, consiste en un hecho
cualquiera que no sea la infracción o inejecución de obligaciones contraídas.
Ejemplo: te doy mi auto, pero si vas a China me lo devuelves.
CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA es la que deriva del artículo 1489 y se

define como la que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no
cumplirse por la otra parte lo pactado. Ejemplo: si en la compraventa el vendedor
no entrega la cosa vendida, el comprador puede pedir la resolución del contrato por
no haber cumplido su obligación el vendedor, sin necesidad que se haya pactado
expresamente, por estar amparado en el artículo 1489.
PACTO COMISORIO es la condición resolutoria tácita expresada. Ejemplo: en el

mismo contrato de compraventa, las partes dejan constancia que si el vendedor no
entrega la cosa vendida, la otra parte podrá pedir la resolución del contrato.
Por ende, a continuación, estudiaremos las características principales de cada una

de estas clases de condiciones resolutorias.
88
CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA
Para estudiar sus efectos, debemos distinguir los estados en que puede
encontrarse: pendiente, cumplida y fallida.
1. EFECTOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA PENDIENTE
Mientras está pendiente la condición, el acto o contrato produce todos sus

efectos, igual que si fuera puro y simple.
En consecuencia:
a) Las partes pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones.
b) El que tiene el dominio de una cosa sujeta a condición resolutoria

puede ejercer los derechos que le otorga ese título, igual que si
fuere un propietario puro y simple. Por lo tanto, puede realizar actos
de administración, enajenación y gravamen, sujetos a resolverse si
se cumple la condición, dado que el derecho está sujeto a la eventualidad
de extinguirse en caso de producirse el cumplimiento de la condición (Ej.,
art. 1950 Nº3, art. 2416).
c) Si se trata de un asignatario condicional resolutorio, se produce la

inmediata delación de la herencia (artículo 956) y puede, incluso,
pedir partición (art. 1319).
d) El deudor condicional resolutorio tiene la obligación de cuidar la

cosa y conservarla como un buen padre de familia, para restituirla al
acreedor si se cumple la condición. Así fluye del artículo 1486 y artículo 758
inciso 2º tratándose del fideicomiso.
e) Por su parte, el acreedor condicional podrá impetrar providencias

conservativas (artículo 1492 inciso final y 761 inciso 2° en el fideicomiso).
2. EFECTOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA FALLIDA
Si la condición resolutoria falla, el derecho del deudor condicional se

consolida.
En consecuencia:
a) Pasa a ser dueño puro y simple de la cosa debida bajo condición

resolutoria. Se entiende que el acto jurídico en que se pactó la condición
resolutoria jamás existió.
b) Los actos realizados mientras estuvo pendiente la condición quedan

firmes.
c) Si se habían solicitado medidas conservativas por el acreedor

condicional, éstas se extinguen.
89
3. EFECTOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA CUMPLIDA
a) Cumplida la condición resolutoria, quien adquirió derechos sujetos a

ella, se extinguen: "Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo
que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido
puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si
quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el
deudor lo exigiere" (1487).
Como la resolución opera con efecto retroactivo, según algunos, se

considera que el acto condicional no ha existido nunca y, en virtud de ello,
debe restituir lo que recibió en virtud del acto condicional.
Por regla general, no se aplican a estas restituciones las normas

sobre prestaciones mutuas, porque el código da reglas propias en los
artículos 1486 y siguientes.
b) Respecto a los actos de administración que pueda haber realizado el

deudor condicional, éstos caducan y se extinguen. Así lo establece el
artículo 1950 N°3 en materia de arrendamiento. El 1958 reitera lo mismo.
c) En relación a la suerte de las enajenaciones y gravámenes, se aplican

los artículos 1490 y 1491, que veremos más adelante en profundidad.
Forma de operar la condición resolutoria ordinaria
La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho: no requiere de

declaración judicial, ya que el artículo 1487 dice "cumplida la condición”, no “dice
declarada la resolución”.
Por otra parte, el artículo 1479 define la condición resolutoria como la que por su
cumplimiento extingue un derecho y no como la que da derecho al acreedor para
que se declare extinguido un derecho. Así lo entienden todos los autores y la
jurisprudencia.
CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA
CONCEPTO
Ya hemos dicho que está establecida en el artículo 1489. Va envuelta en todos

contratos bilaterales.
ABELIUK la define como "aquella que va envuelta en todo contrato bilateral y

en que el hecho futuro e incierto que puede provocar la extinción del
derecho de una de las partes es el incumplimiento de sus obligaciones”.
La Excma. Corte Suprema, en sentencia de fecha 23 de abril de 2002, declaró que

la “llamada condición resolutoria tácita es el acontecimiento futuro e incierto,
implícito en los contratos bilaterales, de no cumplirse por una de las partes lo
pactado, incumplimiento que faculta al otro contratante para pedir a su arbitrio o la
resolución o el incumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios. A esta
condición resolutoria se le llama tácita, porque no se estipula formalmente, sino
que el legislador la da por supuesta o implícita”.
90
El incumplimiento de una obligación en un contrato bilateral da a la otra parte

un derecho alternativo para solicitar o el cumplimiento o la resolución, y en
ambos casos, con indemnización de perjuicios.
LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO COMO REMEDIO PARA EL

ACREEDOR
Nuestro Código Civil, al igual que el Code, trata el tema de la resolución del
contrato por incumplimiento a propósito de las obligaciones condicionales
y no en los efectos de las obligaciones. Y concibe al incumplimiento como un
hecho futuro e incierto.
Pues bien, este tratamiento ha sido criticado. Se ha dicho que debe superarse la
idea de la resolución por incumplimiento como efecto de una condición
resolutoria tácita: el incumplimiento no puede ser considerado como un evento
condicional, pues el cumplimiento es un acto debido y los efectos del
incumplimiento no se ponen en movimiento por efecto de una condición, sino por
aplicación del contrato o de la ley dispositiva.
Como afirma el profesor PEÑAILILLO, el tema sustantivo es la resolución del

contrato por incumplimiento. Y es el incumplimiento el elemento
articulador de una serie de remedios entre los que el acreedor puede optar
libremente: a) pretensión de cumplimiento; b) pretensión de resolución; c) la
excepción de contrato no cumplido; d) la reducción del precio generalizada a los
incumplimientos imperfectos; y, e) la indemnización de daños.
En esta perspectiva, la resolución por incumplimiento es un remedio que

tiene el acreedor que tiene por objeto la protección del interés del mismo.
Y, como tal, trasciende y tiene una aplicación más amplia que las
obligaciones condicionales. Como dice FUEYO, “el derecho de resolución que nace
del incumplimiento, tiene vida y causa propias que lo distinguen sustancialmente de
la condición resolutoria tácita”.
FUNDAMENTO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA
Se dan diversas explicaciones:
a. Una presunta voluntad de las partes. Cada parte, al contratar, entiende que
si la otra no cumple, puede desvincularse pidiendo la resolución del contrato.
b. La interdependencia de las prestaciones. En los contratos bilaterales, las

prestaciones son interdependientes, en términos que lo que afecte a una
repercute o puede repercutir a la otra: si una de las partes no cumple, la otra
queda autorizada para dejar de cumplir.
c. Una forma de reparar los daños derivados del incumplimiento. Con la

resolución, queda liberado de cumplir por su parte o recupera la prestación ya
efectuada, sin perjuicio de la indemnización por los otros daños que el
incumplimiento le irrogare.
d. La causa. El fundamento de la condición resolutoria tácita estaría en el hecho

de que si en un contrato bilateral una de las partes no cumple con sus
obligaciones, la obligación del otro contratante carecería de causa.
Sin embargo, se argumenta en contra de esta opinión señalándose que, de

faltar la causa, el contrato sería nulo, por lo que el contratante diligente no
91
podría pedir el cumplimiento. Si lo puede hacer –y el artículo 1489 le da esa

opción– es porque la obligación tiene causa.
La verdad es que nada tiene que ver el incumplimiento de una de las

partes, con la existencia de la causa. El requisito de la causa debe verse
al momento en que el contrato se celebró, y a ese momento la causa
existía, pues ambas partes contrajeron obligaciones recíprocas. El
incumplimiento posterior no hace desaparecer la causa.
e. La equidad. Parece justo que si una parte cumple, pueda desvincularse ante el
incumplimiento de la otra. La Corte Suprema ha señalado que el
fundamento de la condición resolutoria tácita se encuentra en la idea de
equidad. El legislador al establecerla y presumirla en los contratos bilaterales
no hace sino interpretar la voluntad de las partes movido por un
principio de equidad. No sería justo que el contratante diligente siga
ligado con uno incumplidor.
CARACTERÍSTICAS
a) Es un tipo de condición resolutoria.
b) Es tácita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato bilateral.
c) Procede sólo en los contratos bilaletarles.
d) Por lo anterior, es un elemento de la naturaleza y, por lo mismo,

renunciable.
e) Es negativa: consiste en que no ocurra un hecho: que una de las partes

no cumpla su obligación.
f) Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del

deudor.
g) No opera de pleno derecho, sino que requiere de declaración judicial.
REQUISITOS
Conforme los textos tradicionales, los requisitos de la condición resolutoria tácita

serían los siguientes:
1. Que se trate de un contrato bilateral.

2. Incumplimiento imputable de una de las partes.
3. Que quien la invoca haya a su vez cumplido o esté llano a cumplir su
propia obligación.
4. Que sea declarada judicialmente.
1. Que se trate de un CONTRATO BILATERAL
En este sentido se inclina la mayor parte de la doctrina.
En contra CLARO SOLAR, quien cree que opera aun en los contratos
unilaterales:
92
a. El artículo 1489 sólo dice que la condición resolutoria tácita va

envuelta en los contratos bilaterales, pero no excluye la posibilidad
de también pueda darse en los unilaterales.
b. Varias disposiciones demostrarían que el Código Civil no ha

entendido restringida la condición resolutoria tácita exclusivamente
a los contratos bilaterales. Así, por ejemplo:
 En el comodato, no obstante ser contrato unilateral, se otorga al

comodante la facultad de solicitar la restitución de la cosa prestada,
aun antes del vencimiento del plazo, cuando el comodatario no la
destina al uso convenido (2177).
 En el contrato de renta vitalicia la ley ha tenido que señalar en

forma expresa que "el acreedor no podrá pedir la rescisión
(entiéndase resolución) del contrato en caso de no pagársele la
pensión... (2271).
 En el contrato de prenda el deudor puede pedir restitución

inmediata de la cosa empeñada si el acreedor abusa de ella (2396).
Argumentos para rechazar la tesis de CLARO SOLAR
a) El propio tenor literal del artículo 1489, que habla de contratos

bilaterales.
b) Tratándose de los contratos unilaterales, el código ha ido

resolviendo en cada caso particular, lo que ocurre cuando el deudor
no cumple. Esa es la explicación de los artículos 2177, 2271 y 2396. En
cambio, nada ha dicho tratándose del mutuo, que es donde el problema ha
sido discutido.
c) El fundamento de la condición resolutoria tácita radicaría, según

algunos, en la interdependencia de las prestaciones, lo que sólo
puede ocurrir en los contratos bilaterales.
La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la tesis de que sólo

procede la acción resolutoria en los contratos bilaterales.
La resolución en los contratos de tracto sucesivo
La resolución también opera en los contratos de tracto sucesivo, pero pasa a

llamarse terminación, porque sus efectos no operan retroactivamente
sino sólo para el futuro, en razón de que las prestaciones de una de las
partes no se pueden devolver. Ejemplo: en el contrato de arrendamiento,
¿cómo podría el arrendatario restituir el goce de la cosa?
Lo anterior lo aceptamos con las objeciones señaladas a propósito de las

obligaciones de ejecución instantánea y duradera. Nos remitimos a lo indicado
en aquella oportunidad.
La resolución no tiene lugar en la partición
Es corriente que en una partición se produzcan alcances en contra de alguno de

los comuneros. Pues bien: ¿qué pasa si no se pagan estos alcances? ¿Se
puede pedir resolución de la partición?
93
La respuesta es clara: no hay resolución. Así lo afirma en forma unánime la

doctrina nacional:
a) Porque no es contrato bilateral.
b) Porque se opone a ello el efecto declarativo de la partición (1344),

que supone que lo adjudicado a cada comunero deriva directamente del
causante, no del acto de partición.
El artículo 1489 es triplemente excepcional: ya que lo normal es que

los actos y contratos son puros y simples y no sujetos a modalidades; lo
normal es que sean las partes las que introducen las modalidades y no la
ley; y lo normal es que las condiciones sean expresas y no tácitas.
c) El artículo 1348 hace aplicables a la partición acciones propias de los

contratos, como la nulidad y la rescisión, pero nada dice de la resolución, lo
que demuestra claramente su intención de excluir esta acción.
d) El artículo 662 del Código de Procedimiento Civil estableció una

hipoteca legal cuando en las particiones se adjudica un inmueble a un
comunero, y se producen alcances en su contra que superan el exceso a que
se refiere el artículo 660 del mismo código. Se afirma por algunos que esta
hipoteca, la estableció el legislador justamente porque los comuneros
carecían de acción resolutoria para el caso de que el comunero adjudicatario
no pagare la diferencia adeudada.
La resolución en el contrato de transacción
Prevalece la opinión de que si procede. La duda se suscita con ocasión del

alcance que debe conferirse al artículo 2460.
2. INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE de una de las partes
El incumplimiento de una de las partes constituye justamente el hecho

condicional.
Ahora bien, no basta el solo incumplimiento sino que además éste debe
ser imputable al deudor, esto es, debido a su dolo o culpa. En ese sentido
la opinión mayoritaria de la doctrina.
¿Dónde está consagrado como requisito la imputabilidad del deudor?
a) Se desprendería del mismo 1489, que establece que producido el

incumplimiento la otra parte puede pedir el cumplimiento o la resolución, en
ambos casos, con indemnización de perjuicios; y precisamente uno de
los requisitos para que opere la indemnización de perjuicios es que el deudor
esté en mora (1557) y uno de los requisitos de la mora es el dolo o culpa.
b) Reiteran esta misma idea, en la compraventa, los artículos 1826 y

1873:
 el inciso 2° del artículo 1826 señala que: “Si el vendedor por hecho o
culpa suya retarda la entrega, podrá el comprador a su arbitrio
94
perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho

para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales”.
 por su parte, el artículo 1873 dispone que, “si el comprador estuviere

constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el
vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta,
con resarcimiento de perjuicios”.
c) Se da también como argumento el artículo 1546, según el cual los

contratos deben cumplirse de buena fe, de donde se sigue que si el deudor
no puede cumplir por un hecho ajeno a su voluntad, sería contrario a la
equidad sancionarlo con la resolución del contrato.
En contra, se ha sostenido que no se exige imputabilidad del deudor

(MEJÍAS, VIDAL, PIZARRO). Se señala que la resolución es un efecto del
incumplimiento mirado como hecho objetivo, que procede incluso cuando tenga
su causa en un caso fortuito o fuerza mayor. Se dan los siguientes argumentos:
a) El artículo 1489 exige solamente “no cumplirse lo pactado”, sin

valorar la conducta del deudor.
b) Debe distinguirse la pretensión de resolución del contrato de aquella

por la cual se reclama la indemnización de los daños originados por
el incumplimiento: el dolo y la culpa inciden directamente en esta última y
no en la resolución por incumplimiento.
c) La exigencia de imputabilidad de los artículos 1826 y 1873 deben

entenderse en relación a la indemnización de daños y no a la
resolución.
d) Según el artículo 1926 inc. 2°, la resolución opera al margen de la

culpa, no así de la indemnización de perjuicios. En efecto, esta norma
autoriza al arrendatario para desistirse del contrato por el retardo en la
entrega de la cosa arrendada por parte del arrendador, incluso si el retardo
se debe fuerza mayor o caso fortuito. En cambio, la indemnización de
perjuicios no se debe si el retardo se debe fuerza mayor o caso fortuito.
¿Qué clase de incumplimiento autoriza a impetrar la resolución?
Tradicionalmente se ha enseñado que, al no distinguir la ley, cualquier

incumplimiento sería suficiente (SOMARRIVA, ALESSANDRI, MEZA BARROS,
ROBUSTIANO VERA).
El primero que entre nosotros planteó una opinión distinta fue CLARO
SOLAR, quien piensa que el incumplimiento de una obligación secundaria
no es suficiente para pedir la resolución. Funda su opinión en la
equidad. Posteriormente lo han seguido otros autores, entre otros ABELIUK y
FUEYO.
En la actualidad, parece imponerse la opinión que la resolución del contrato

requiere de un incumplimiento que sea lo suficientemente grave, es decir,
que tenga el carácter de esencial. Lo difícil, en este escenario, es determinar
los parámetros que determinan la gravedad o el carácter esencial del
incumplimiento:
95
 Algunos distinguen entre obligaciones principales y accesorias. Si la

obligación incumplida es principal, hay lugar a la resolución.
 Otros la refieren a la distinción entre obligaciones de la esencia de

aquellas meramente accidentales, recurriendo al artículo 1444. Si la
obligación incumplida es esencial, hay lugar a la resolución.
 Siguiendo las nuevas tendencias del derecho de la contratación, se

señala que el supuesto de hecho de la resolución es el incumplimiento
esencial, que se produce por los siguientes motivos:
- Cuando las partes así lo pactaron, previendo expresamente la

resolución para un determinado incumplimiento.
- Cuando el incumplimiento lesiona sustancialmente la finalidad del

acreedor, en la medida que tal resultado hubiere sido previsible para el
deudor al contratar.
- Cuando, producido el incumplimiento, el acreedor no tiene razones

para confiar en el futuro cumplimiento del deudor, sin que sea
razonable forzarlo a conservar el negocio.
- Cuando el incumplimiento se debe a dolo o culpa grave.
Esta solución se puede aplicar al ordenamiento nacional gracias a una

serie de normas del CC que reservan la resolución para
incumplimientos graves (por ejemplo, 1939, 1972, 1979, 1852 inc.
final). Especialmente funcional a esta postura es el artículo 1926, que
limita la facultad resolutoria a aquellos incumplimientos que
disminuyan notablemente la utilidad del contrato para el acreedor
por haberse deteriorado el objeto de la prestación o por haber cesado las
circunstancias que motivaron su celebración (interés del acreedor).
¿Procede la resolución si el incumplimiento es parcial?
No hay duda que sí. Tanto es así que el código lo permite expresamente en el
artículo 1875 inciso 2°. En esta parte hay unanimidad de la doctrina y de la
jurisprudencia.
3. Quién demanda la resolución DEBE HABER CUMPLIDO SU PROPIA

OBLIGACIÓN O ALLANARSE A CUMPLIRLA
Este requisito no aparece del artículo 1489, sino que derivaría del
artículo 1552, en cuya virtud "en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos".
De consiguiente, si quien demanda la resolución no ha cumplido con su

propia obligación, se le opondrá por el demandado la excepción del
contrato no cumplido. En ese sentido, buena parte de la doctrina y la
jurisprudencia.
Pero este planteamiento se ha objetado. Este exigencia se extrae del

artículo 1552, norma propia de la indemnización por daños y no de la resolución
por incumplimiento (se refiere a la mora y la mora es requisito de la
96
indemnización de perjuicios). Se señala que la resolución tiene como

condición única el incumplimiento esencial del deudor, independiente
de que el acreedor que la pide haya cumplido o se allane a cumplir. Por
lo tanto, la solución debe encontrarse separando la pretensión de resolución de
la pretensión de resarcimiento de perjuicios.
¿Qué pasa cuando ambos contratantes incumplen?
En rigor, no cabe resolución. Así, en general, lo ha resuelto la

jurisprudencia.
Sin embargo, en algunos casos se ha dado lugar a la resolución pero sin

indemnización de perjuicios (por faltar el requisito de la mora), con el
objeto de no dejar amarradas a las partes a un contrato que ninguno ha
demostrado interés en cumplir. Se trataba de contratos de promesa. Los
fallos se fundan en el espíritu general de la legislación y en la equidad.
En este punto, el profesor PEÑAILILLO estima que hay un vacío legal. Y, en

este escenario, es de la idea de admitir la resolución, basado en el
carácter temporal o transitorio que tienen las obligaciones.
4. Que una SENTENCIA JUDICIAL DECLARE LA RESOLUCIÓN DEL

CONTRATO.
El último requisito para que proceda la acción resolutoria tácita es que la

resolución se declare por sentencia judicial.
Apreciamos de inmediato una diferencia notable con la condición

resolutoria ordinaria en que, como lo hemos explicado, opera de pleno
derecho.
Nuestro Código no lo dice en forma expresa. Sin embargo, fluye con

absoluta claridad del propio tenor literal del artículo 1489:
a) en su inciso 2° señala "pero en tal caso...” dando a entender que en este

caso no ocurre lo mismo que en el de la condición resolutoria ordinaria.
b) además, el inciso 2° emplea la expresión "pedir a su arbitrio", lo que implica

demandarlo a un tribunal que naturalmente deberá resolverlo.
c) se suele también dar como argumento el que de operar la resolución de

pleno derecho, no se ve cómo podría el acreedor usar la opción que le
otorga el artículo 1489, para pedir el cumplimiento. No parece lógico que
pueda pedir el cumplimiento de una obligación ya extinguida.
ABELIUK afirma que este último razonamiento no es convincente, desde que

el artículo 1487, norma aplicable tanto a la condición resolutoria ordinaria
como a la tácita, permite al acreedor renunciar a la resolución. De tal suerte,
explica que "aun cuando ella operara de pleno derecho, al acreedor le
bastaría con manifestar su renuncia, para poder exigir el cumplimiento".
En todo caso, como el acreedor tiene que ejercer su opción solicitando el

cumplimiento o la resolución, tendrá para ello que entablar la acción
correspondiente (de cumplimiento o de resolución) que tendrá que ser
resuelta en una sentencia judicial.
97
Nos parece entonces que no admite dudas que la condición resolutoria tácita no
opera de pleno derecho. En este sentido toda la doctrina.
Consecuencia de que la resolución requiera declaración judicial
Se suele señalar que como la resolución, en el caso de la condición resolutoria

tácita, requiera de sentencia judicial, viene a resultar que el deudor podría
enervar la acción de resolución pagando hasta antes de la citación para
oír sentencia en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa
en segunda instancia.
Así se ha sostenido casi invariablemente por la doctrina tradicional. En

el mismo sentido, abundante jurisprudencia de nuestros tribunales.
Estas opiniones se fundan en el artículo 310 del Código de Procedimiento

Civil, que permite oponer la excepción de pago en cualquier estado de la causa
hasta antes de la citación para oír sentencia en primera instancia y antes de la
vista de la causa en segunda.
No obstante, se han dado opiniones en contra (BARROS BOURIE, PEÑAILILLO,

VIDAL). Se ha señalado que el acreedor es titular de un derecho
potestativo de ejercicio judicial, de modo que una vez que demanda la
resolución se entiende que ha optado por destruir el contrato,
precluyendo, desde ese momento, el derecho del deudor a cumplir:
a. De aceptarse que el deudor pueda cumplir con su obligación durante

la secuela del juicio, se vulnera el artículo 1489, que otorga la
opción exclusivamente al contratante cumplidor. Al aceptarse que el
deudor pudiere pagar durante el juicio, se le está entregando al deudor
la elección, pues por el hecho de pagar está optando por el cumplimiento
del contrato.
En este entendido, se hace prevalecer un mal entendido derecho del deudor

a cumplir por sobre la protección del interés del acreedor lesionado por el
incumplimiento.
b. El argumento del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil no tiene el

alcance que se le ha dado. Cierto es que autoriza para oponer la excepción
de pago, cuando se funde en un antecedente escrito, en cualquier estado de
la causa, pero una cosa es oponer la excepción de pago; y otra muy
distinta que pueda "pagar" en cualquier estado de la causa.
En efecto, la norma procesal ampara al demandado que había pagado

antes de la demanda, pero no al incumplidor. Y habiendo optado el
acreedor por la resolución, el deudor ya no puede pagar.
Por lo demás, los efectos del pago no dependen de tal norma procesal,
sino de normas del Derecho Civil, que son las que le reconocen eficacia.
c. El fundamento último de la resolución y la finalidad de esta

institución es la protección del interés del acreedor. Por ello, debe
descartarse que el deudor demandado de resolución pueda enervar la acción
resolutoria pagando durante la secuela del juicio.
Más aún, reconociendo que el modelo imperante en el tráfico jurídico es

el de las obligaciones con objeto fungible, el cumplimiento tardío del
98
deudor, al amparo del artículo 310 CPC, puede ser ineficaz para la
satisfacción del interés acreedor, quien seguramente habrá recurrido al
mercado para obtener su satisfacción mediante una operación de reemplazo.
d. Todo contrato es ley para las partes contratantes. Por ello, las partes
deben cumplir sus obligaciones en la forma y oportunidad
convenidas.
Esta tesis tiene un argumento en contra, que es el artículo 1879 del

Código Civil. Ello porque esta disposición –referida al pacto comisorio
calificado en el contrato de compraventa, por no pago del precio– permite al
comprador enervar la acción de resolución pagando el precio a más tardar
dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda.
Entonces, si en el pacto comisorio calificado –es decir, en el caso en que las

partes expresamente convinieron que si no se pagaba el precio, el contrato se
resolvía por ese sólo hecho – la ley todavía da al deudor la oportunidad de
pagar dentro de las 24 horas desde que se le notifique la demanda, con buena
lógica debería entenderse, a fortiori, que en el caso de la simple condición
resolutoria tácita, también puede pagar fuera de plazo.
Se ha dicho por los contrarios a esta opinión que la norma del artículo
1879 es una norma muy especial, que sólo debe operar para el caso que fue
establecida, no siendo lícito fundarse en ella para sacar conclusiones de alcance
general, que pongan en peligro todo el sistema establecido por el artículo 1489.
DERECHOS QUE CONFIERE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA
1. El artículo 1489 confiere al contratante diligente una opción para demandar

o el cumplimiento del contrato o su resolución, en ambos casos con
indemnización de perjuicios:
a) Si demanda el cumplimiento, podrá hacerlo por la vía ordinaria o por la

vía ejecutiva, según la naturaleza del título que invoque.
b) Para el caso que se demande la resolución, la vía tendrá que ser

necesariamente la ordinaria, ya que del sólo título no consta el
incumplimiento del contrato.
2. Las dos acciones son completamente independientes, lo que se traduce

que:
a) Si el contratante diligente demanda el cumplimiento, no significa que

renuncie a la acción resolutoria.
b) En efecto, las acciones de cumplimiento y de resolución son

incompatibles.
c) Por ello no pueden demandarse conjuntamente, a menos que lo sea

en forma subsidiaria, pero nada obsta a que ejercida una se pueda ejercer
posteriormente la otra si no se obtuvo (artículo 18 del Código de
Procedimiento Civil).
3. Por otra parte, cabe señalar que la acción de indemnización de perjuicios

es accesoria a la de resolución o cumplimiento.
99
Con ello queremos señalar que no se puede demandar derechamente

indemnización de perjuicios, sino que sólo como consecuencia de
demandar el cumplimiento o la resolución del contrato. La claridad del
artículo 1489 no admite dudas. Así lo entiende la doctrina. Así también la
jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales.
Sin embargo, esta regla tiene una excepción importante en el caso que la
obligación incumplida sea de hacer, pues respecto de ellas, según el
artículo 1553, “si el deudor se constituye en mora el acreedor puede
demandar, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1º- Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido
2º- Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a
expensas del deudor
3º- Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del
contrato”.
Diferencias entre la condición resolutoria ordinaria y la resolutoria tácita
1. En la condición resolutoria ordinaria, el hecho futuro e incierto es

cualquiera que no sea el incumplimiento de una obligación en un
contrato bilateral; en la condición resolutoria tácita es el incumplimiento
de una obligación en un contrato bilateral.
2. La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho; la condición

resolutoria tácita requiere de declaración judicial.
3. La condición resolutoria ordinaria requiere estipulación expresa de

voluntad; la condición resolutoria tácita es subentendida por la ley en
todo contrato bilateral.
4. La condición resolutoria ordinaria se puede establecer en cualquier

negocio jurídico; la condición resolutoria tácita sólo opera en los
contratos bilaterales (opinión mayoritaria).
5. Cumplida la condición resolutoria ordinaria se produce necesariamente

la resolución; en cambio, en la condición resolutoria tácita, el acreedor
condicional tiene un derecho optativo para demandar el cumplimiento o la
resolución del contrato.
6. Los efectos de la condición resolutoria ordinaria aprovechan a cualquier

interesado, ya que opera por el solo ministerio de la ley; como la condición
resolutoria tácita requiere de sentencia judicial que la declare, sus
efectos son relativos, en virtud del artículo 3 del Código Civil.
7. En la condición resolutoria ordinaria el acreedor no tiene derecho a la

indemnización de perjuicios; en la condición resolutoria tácita, el
acreedor tiene derecho a indemnización de perjuicios.
EL PACTO COMISORIO
El pacto comisorio está tratado en el párrafo 10 del Titulo XXIII del Libro IV del
Código Civil, a propósito del contrato de compraventa por no cumplimiento
de la obligación de pagar el precio.
100
Su concepto lo da el artículo 1877 "por el pacto comisorio se estipula

expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el
contrato de compraventa. Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de
venta y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los
efectos que van a indicarse".
Si se observan los dos incisos se podrá apreciar que el segundo no hace más que
repetir lo que dice el primero.
De lo expresado en este artículo, se desprende que el pacto comisorio viene a

ser la estipulación de la condición resolutoria tácita, por el no pago del
precio en el contrato de compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las
partes, y el comprador no pagare el precio, el efecto sería el mismo.
EL PACTO COMISORIO ES DE GENERAL APLICACIÓN
El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de

cualquiera obligación.
La ubicación de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a propósito

del no pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede también
convenirse en otros contratos y en la misma compraventa por obligaciones
distintas a las del pago del precio.
Hoy día está absolutamente claro que pese a estar el pacto comisorio tratado
en el contrato de compraventa y por el incumplimiento de la obligación de pagar el
precio, su alcance es general, pudiendo establecerse en cualquier contrato
(incluso contratos unilaterales) y por el incumplimiento de cualquier
obligación. Esta opinión, se funda en los siguientes argumentos:
a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria tácita

expresada, convenida.
b) En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden

celebrar cualquiera estipulación con tal que no se atente contra la ley,
el orden público o la moral y, por la misma razón, no se ve por qué no
podrían acordar un pacto como éste.
c) Únicamente por una razón histórica el pacto comisorio se ha ubicado

dentro de los pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su
origen en la Lex Commissoria del Derecho Romano. Como allí no se aceptaba la
condición resolutoria tácita, pareció necesario establecer la lex commissoria, en
cuya virtud si el comprador no pagaba el precio, el vendedor quedaba
autorizado para solicitar se dejare sin efecto esa venta.
PACTO COMISORIO SIMPLE Y PACTO COMISORIO CALIFICADO
La doctrina ha establecido esta clasificación del pacto comisorio, que extrae del
artículo 1879: "Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se
resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo,
hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde en las veinticuatro hora
subsiguientes a la notificación judicial de la demanda".
De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:
101
1. El pacto comisorio simple, que no viene a ser más que la condición

resolutoria tácita expresada.
2. El pacto comisorio calificado o con cláusula de ipso facto, que se define

como el acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de
inmediato, de ipso facto, si el deudor incumple sus obligaciones.
No es necesario emplear palabras sacramentales. Estaremos frente a un

pacto comisorio calificado, cualquiera que sean los términos empleados, si
aparece clara la intención de las contratantes de que se produzca la resolución
de inmediato, por el sólo hecho del incumplimiento, sin necesidad de resolución
judicial.
EFECTOS DEL PACTO COMISORIO
Para estudiar el punto, haremos las siguientes distinciones:
A. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por no pago

del precio.
B. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa, por
obligaciones distintas a la de pagar el precio, o en los demás contratos por
incumplimiento de cualquiera obligación.
C. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no
pago del precio.
D. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por una
obligación distinta a la de pagar el precio o, en los demás casos, por
incumplimiento de cualquiera obligación.
A. EFECTOS DEL PACTO COMISORIO SIMPLE EN LA COMPRAVENTA POR NO

PAGO DEL PRECIO
El artículo 1878 expresa que “por el pacto comisorio no se priva al vendedor

de la elección de acciones que le concede el artículo 1873", esto es, el derecho
a exigir el precio (cumplimiento del contrato) o la resolución de la venta, con
resarcimiento de perjuicios".
Como se puede observar, los efectos son idénticos a los de la condición

resolutoria tácita:
 El comprador puede pedir el cumplimiento o la resolución del contrato,

con indemnización de perjuicios.
 Y, por la misma razón, para que opere se requiere de una resolución

judicial, igual que ocurre en la condición resolutoria tácita.
B. EFECTO DEL PACTO COMISORIO SIMPLE EN LA COMPRAVENTA POR EL

INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN DISTINTA A LA DEL PAGO DEL
PRECIO O EN CUALQUIER OTRO CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO DE
CUALQUIERA OBLIGACIÓN
Siendo el pacto comisorio simple sólo la condición resolutoria tácita expresada,

sus efectos son los mismos de aquella, es decir:
1. El comprador puede pedir el cumplimiento o la resolución del contrato,

con indemnización de perjuicios.
102
2. Y, por la misma razón, para que opere se requiere de una resolución

judicial, igual que ocurre en la condición resolutoria tácita.
C. PACTO COMISORIO CALIFICADO EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

POR NO PAGO DEL PRECIO
Los efectos del pacto comisorio en este caso, están tratados en el artículo
1879: "Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se
resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin
embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro
horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda".
Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la compraventa
se resolviera de ipso facto, es decir, por el sólo hecho del incumplimiento, no
ocurre de esta forma, puesto que se otorga al comprador un plazo de 24
horas que se cuentan desde la notificación de la demanda, para enervar
la acción de resolución, pagando el precio adeudado.
De manera que está claro que la resolución no opera de pleno de

derecho, sino que se requiere de una sentencia judicial que la declare. Si
operare de pleno derecho significaría que se estaría privando al vendedor de la
elección de acciones que le otorga el artículo 1879.
En consecuencia:
1. Si el comprador no paga el precio y existe pacto comisorio calificado, el

vendedor tendrá que demandar judicialmente la resolución del
contrato, con indemnización de perjuicios. El Tribunal dictará sentencia
declarando la resolución.
2. Se demanda la resolución en juicio ordinario, pues no hay un

procedimiento especial.
3. Notificada la demanda, el comprador cuenta con un plazo de 24

horas para enervar la acción de resolución, pagando:
a) Si el vendedor no quiere aceptar el pago, podrá pagar por

consignación.
b) Respecto al plazo para pagar, es de 24 horas, que no es lo mismo

que un día, por cuanto por tratarse de un plazo de horas, se empieza a
contar a partir del momento mismo en que se notifica la demanda.
c) Además, es un plazo fatal, por lo que cumplido caduca el derecho del

comprador para pagar, sin necesidad de acusar rebeldía.
Argumentos que demuestran la necesidad de la declaración judicial
1. Argumento histórico. En los proyectos de Código Civil aparece claro que

don ANDRÉS BELLO se quiso separar en esta materia del artículo 1656 del
Código Civil Francés, que le sirvió de fuente inspiradora.
2. El artículo 1878 (aplicable al pacto comisorio simple y al calificado) no

priva al vendedor de la elección de acciones, pudiendo éste pedir el
103
cumplimiento o la resolución. Si el contrato se resolviera ipso facto, no

se ve como podría solicitarse el cumplimento, pues el contrato ya está
terminado.
3. El artículo 1879 señala que vendedor podrá, "sin embargo, hacerlo

subsistir". Esta frase demuestra que el contrato no se extinguió por el sólo
incumplimiento, pues "subsistir" significa que sigue viviendo.
4. Si el comprador puede enervar la resolución pagando dentro de 24 horas

desde que le notifica la demanda, es porque la resolución no opera por
el sólo hecho del incumplimiento.
5. Finalmente, y sin duda el argumento más categórico, es que el artículo

1879 exige demanda judicial, lo que implica juicio y sentencia.
Importancia de la necesidad de la declaración judicial
Lo que se viene diciendo es de la mayor importancia, pues si bien el comprador

no puede enervar la acción por medio del pago, sino cuando lo efectúa dentro
del término señalado, puede oponer otras excepciones y enervar de esta
manera la resolución, pues el juez debe pronunciarse sobre todas las
acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio.
Momento en que se produce la resolución
Si no ha pagado dentro de las 24 horas, se han dado las siguientes alternativas:
 Según algunos, la resolución se produce al momento en que se acoge

la demanda, al quedar ejecutoriada la sentencia que declara la resolución.
 Para otros, la resolución se produce al momento en que se extingue el

plazo de 24 horas para enervar la acción pagando.
 Otra tesis postula que la resolución se produce al incumplirse, es decir,

el día en que debió pagarse el precio.
No es ésta una discusión ociosa, pues si se sigue la primera tesis, el

vendedor podría recibir el pago después de las 24 horas, pues aun no
está resuelto el contrato. En cambio, si se sigue la segunda, ello no
podría ocurrir, pues aunque la resolución se produce con la sentencia,
sus efectos operan retroactivamente al vencimiento de las 24 horas.
En todo caso, está claro que sin la voluntad del acreedor y transcurridas las 24
horas, el deudor ya no puede obstruir la resolución pagando.
Condiciones del pago para enervar la acción de resolución
a) Debe pagarse dentro de las 24 horas desde que se notifica la

demanda.
b) El pago debe ser íntegro, esto es, pagarse todo lo que al momento de la
notificación de la demanda sea actualmente exigible.
c) Debe cumplir los requisitos generales del pago.
104
D. EFECTOS DEL PACTO COMISORIO CALIFICADO EN EL CONTRATO DE

COMPRAVENTA POR EL INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN
DISTINTA A LA DE PAGAR EL PRECIO O EN OTRO CONTRATO POR
INCUMPLIMIENTO DE CUALQUIERA OBLIGACIÓN.
Hoy en día ya nadie discute que el pacto comisorio calificado, en este caso,
opera de pleno derecho, porque esto es lo que las partes pretendieron
al estipularlo:
1. No estamos frente al pacto comisorio del artículo 1879, por lo que no

hay razón para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado por las
partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad
consagrado en el artículo 1545.
2. Coincidente con lo anterior, los artículos 1483 y 1483 establecen que,

para interpretar las condiciones, debe estarse al modo que
racionalmente han entendido las partes, o sea, a su intención.
3. La norma del artículo 1879 es excepcional –porque rige para la

compraventa y sólo para el no pago del precio–, por ello su aplicación debe
ser restrictiva.
4. Finalmente, es una condición resolutoria, cuya regla general es que

opere de pleno derecho en conformidad al artículo 1487. El Código ha
dado una regla especial en el artículo 1489, y ella requiere declaración
judicial.
Este problema se ha planteado principalmente en el contrato de

arrendamiento y los efectos de la cláusula de ipso facto en dicho
contrato son los siguientes:
a. El contrato se resuelve ipso facto por el solo hecho de incurrir el

arrendatario en mora.
b. El arrendador no necesita iniciar un juicio para declarar la

terminación: deberá demandar directamente la restitución del
inmueble.
PRESCRIPCIÓN DEL PACTO COMISORIO
El artículo 1880 establece que "el pacto comisorio calificado prescribe al plazo
prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del
contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se
haya estipulado un plazo más largo o ninguno".
1. El plazo de prescripción que ella establece rige únicamente para el pacto

comisorio –simple o calificado – que reglamenta el Código Civil, es
decir, para el contrato de compraventa por no pago del precio. Así,
ABELIUK.
En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos o en la

compraventa por una obligación diferente a la de pagar el precio, no se
aplica la norma del artículo 1880. La prescripción en esos casos se regula
por los artículos 2514 inciso 2° y 2515, vale decir, prescribe en 5 años
contados desde que la obligación se hace exigible.
105
2. El artículo 1880 no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 años, sino en el

plazo que las partes acordaren si no pasare de 4 años. Luego puede
prescribir en un plazo menor de 4 años.
3. Una última cuestión y muy importante, en relación con el artículo 1880, es que
el plazo de prescripción que esta disposición establece no empieza a
correr desde que la obligación se hace exigible –como debería ocurrir si se
aplicaran las reglas generales en conformidad al artículo 2514 inciso 2° del
Código Civil- sino desde la fecha del contrato. Lo anterior significa que al
establecerse el pacto no podrá ser por obligaciones que demoren más de
4 años en cumplirse, pues de ocurrir así, cuando se demandare la
resolución, el pacto ya se encontraría prescrito.
Prescrita la acción del pacto comisorio, ¿podría demandarse la resolución

fundada en el artículo 1489? ¿Qué ocurre cuándo en un contrato de
compraventa existe un pacto comisorio por no pago del precio, y el
vendedor deja transcurrir más de 4 años para demandar? ¿Podría, en este
caso, demandar de resolución fundándose no en el pacto comisorio sino en
la condición resolutoria tácita del artículo 1489?
Se afirma que, transcurridos los cuatro años, la acción resolutoria se extingue

irremediablemente, sin que pueda aducirse que todavía le queda al
vendedor, por ejercitar, la que nace de todo contrato bilateral, esto es, la
de la condición resolutoria tácita.
Si se estipuló pacto comisorio, es porque las partes quisieron someterse a

estas reglas y no a las de la condición resolutoria del artículo 1489, por lo
que su renuncia a la acción que concede esta condición se presume tácitamente.
El vendedor, en este caso, sólo podría solicitar el pago del precio, pues el
artículo 1880, no se refiere a la acción de cumplimiento.
LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO Y LA DISTINCIÓN ENTRE LAS

OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER
Deben analizarse al respecto los artículos 1489, 1553 y 1555.
Se plantean las siguientes interrogantes:
a. ¿La alternativa resolutoria está o no conferida para los contratos que generan
obligaciones de hacer o no hacer?
b. ¿Por qué en las obligaciones de dar no se consignan las varias alternativas que
se ofrecen en las de hacer y no hacer?
Se puede señalar lo siguiente:
1. La opción del artículo 1489 es aplicable a todo contrato bilateral, cualquiera que
sea la clase de obligación.
2. Los artículos 1553 y 1555 no obstan a esta opción. Y en la alternativa

cumplimiento, le entregan varias posibilidades al acreedor.
3. Como tendremos oportunidad de ver en su oportunidad, pese a que el artículo

1489 sujeta la indemnización de perjuicios al ejercicio de la acción de
106
cumplimiento o de resolución en las obligaciones de dar, la jurisprudencia

reciente de la Corte Suprema ha admitido demandas de indemnización de
perjuicios sin que se haya ejercicio acción de cumplimiento o resolución alguna.
LA ACCIÓN RESOLUTORIA
CONCEPTO
ABELIUK la define como “la que emana de la condición resolutoria en los

casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante
diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido
la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él”.
Más gráficamente, es el instrumento procesal destinado a pedir la resolución del

contrato.
Recordemos que la condición resolutoria requiere sentencia judicial en los

siguientes casos:
a) En la condición resolutoria tácita

b) En el pacto comisorio simple
c) En el pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no
pago del precio
En la condición resolutoria ordinaria o en los otros pactos comisorios no

hay acción resolutoria, porque la resolución opera de pleno derecho, no se
demanda judicialmente y por ello no se requiere de acción.
Finalmente, recordemos que, según la doctrina mayoritaria, esta acción compete

al contratante cumplidor (1489 y 1552).
CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA
1. Personal
2. Patrimonial
3. Mueble o inmueble, según el objeto de que se trate.
4. Indivisible
1. La acción resolutoria es personal
a) Es personal, porque la acción deriva del contrato y éstos generan

derechos personales. No olvidemos que el artículo 578 nos dice que "de
estos derechos de los personales o créditos nacen las acciones
personales".
b) Por ser personal, sólo se puede entablar en contra de quien celebró el

contrato, no en contra de terceros. Por ello, si el comprador, por
ejemplo, enajena la cosa a un tercero, no podrá intentarse la acción en
contra de este tercero, porque no fue parte del contrato. Ello, sin
perjuicio, de que exista otra acción en contra de ese tercero (reivindicatoria
o restitutoria), como luego veremos.
2. La acción resolutoria es patrimonial
Ello es así desde que su objetivo es dejar sin efecto un contrato

patrimonial. No cabe la resolución en el Derecho de Familia.
107
Por lo anterior, la acción resolutoria es renunciable, transferible,

transmisible y prescriptible
a) Es renunciable
Es renunciable, según el artículo 1487, y es lógico que así sea pues sólo
mira al interés personal del renunciante y no se encuentra prohibida
su renuncia:
 Se puede renunciar en el mismo contrato, o posteriormente, antes

del incumplimiento.
 Puede la renuncia ser expresa o tácita. Eso sí, el solo hecho de

demandar el cumplimiento no supone, según ya lo hemos visto, la
renuncia a la acción resolutoria.
b) Es transferible y transmisible
En cuanto a la transmisibilidad, no merece ningún comentario especial,

puesto que ese efecto es claro al tenor de los artículos 951 inc. 2º y
1097 inc 1º.
En cuanto a la circunstancia de ser transferible, no existe unanimidad

en la doctrina:
- Se ha admitido por algunos, sosteniendo que si se cede un crédito se

entiende incorporada en ella la cesión de la acción resolutoria.
- Otra tesis, también admitiendo su transferencia por la vía de la cesión

de créditos, ha sostenido que la sola cesión del crédito no lleva
implícita la transferencia de la acción resolutoria: se necesitaría
estipulación expresa.
- Otros autores consideran que si se cede un crédito, esta cesión no

importa la transferencia de la acción resolutoria. Esta opinión se
funda en que la resolución sería una excepción personal, que no
queda comprendida la cesión: el artículo 1489 se la concede al otro
contratante, más no al cesionario de éste.
Por ello, adscribiendo a esta última tesis, el profesor PEÑAILILLO sólo

admite la posibilidad de transferencia de la acción en la
denominada “cesión de contrato” o “cesión de la posición
contractual”.
Situación semejante se presenta en el caso de que en una compraventa el

pago del precio lo haga un tercero con el consentimiento del deudor
y que en virtud de ello, atendido lo dispuesto en el artículo 1610
N°5, se subrogue en los derechos del acreedor pagado (vendedor):
¿Puede en este caso, este tercero, demandar la resolución?
Nos parece que el tercero que paga sólo se subroga en el crédito, no

adquiere la calidad de contratante y, como de acuerdo al artículo 1489
la acción resolutoria le corresponde al “contratante", no tendría la acción
resolutoria.
108
Sin embargo, el tema es discutible frente al tenor del artículo 1612,

según el cual la subrogación, tanto legal como convencional, traspasa
al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas
e hipotecas del antiguo.
No obstante, de admitir que la subrogación comprende acciones como

la de resolución de contrato, se desnaturalizaría la institución: se
autorizaría al solvens subrogado, no ya para lograr la satisfacción de
su crédito, sino para destruirlo, y para obtener, en cambio y sin causa,
alguna otros derechos.
c) Es prescriptible
- Su plazo de prescripción será normalmente de 5 años, que se

cuentan desde que la obligación se hace exigible (2514 y 2515).
- Sin embargo, en la condición resolutoria que emana del pacto

comisorio establecido en un contrato de compraventa por no
pago del precio, rige la regla especial del artículo 1880, esto es,
que prescriba en el plazo que fijaron las partes si no excede de los 4
años, plazo que se cuenta desde la celebración del contrato.
En este caso del artículo 1880 tiene además la particularidad de

que, en conformidad al artículo 2524, no se suspende.
4. La acción resolutoria es mueble o inmueble, según la cosa sobre que

recaiga
Es aplicación del artículo 580 y 581 del Código Civil.
5. La acción resolutoria es indivisible.
Se manifiesta en dos aspectos:
a) Objetivamente, porque el acreedor no puede pedir en parte el

cumplimiento y en parte la resolución: o pide la totalidad de lo uno o de
lo otro. El artículo 1489 da la alternativa para demandar el cumplimiento o
la resolución, pero no en parte el cumplimiento y en parte la resolución.
b) Subjetivamente, porque fundado en el artículo 1526 Nº6:
 siendo varios los acreedores, deben ejercitar la acción conjuntamente.
 siendo varios los deudores, deben demandarse a todos ellos.
No obstante, existe una tesis que sostiene que esta acción es divisible.
Esta posición, criticando la cita al artículo 1526 N°6, señala que fuera de los
casos en que efectivamente se ha pactado una obligación con varios objetos
alternativamente adeudados, si lo contratado tiene unidad de objeto, al
incumplirse sigue debiéndose lo mismo:
109
 por el incumplimiento, la obligación no cambia de naturaleza, no se

convierte en alternativa: aunque haya pluralidad de acreedores, siempre
lo debido es aquel único objeto.
 La circunstancia de que pueda pedirse el cumplimiento o la

resolución, no implica una obligación alternativa: se trata de una
opción distinta de lo que es una obligación con pluralidad de objetos.
Ello es así porque la resolución no es un objeto, prestación u

obligación que se deba.
 No se ve inconveniente que uno de los varios acreedores demande el

cumplimiento de su cuota y otro opte por la resolución. Por lo demás,
el CC reglamente una situación similar en el artículo 1690: el contrato puede
quedar nulo para unos y válido para otros.
En este escenario, el profesor PEÑAILILLO admite la indivisibilidad de la acción,

pero no fundado en el artículo 1526 N°6, sino en las siguientes razones:
- Cualquiera sea la naturaleza de las obligaciones generadas, de lo que se

trata no es de la resolución de las obligaciones, sino que de la resolución
del contrato, que fue consentido en su integridad.
- Admitir la divisibilidad de la acción resolutoria viene a implicar una

verdadera modificación del contrato, que atenta en contra de lo
consentido por los contratantes.
LA RESOLUCIÓN Y OTRAS CAUSAS DE INEFICACIA DE LOS ACTOS Y

CONTRATOS
1. Resolución y nulidad
Son muy diferentes la acción de nulidad y la acción de resolución:
a) Hay nulidad cuando existe un vicio originario en el contrato, como podría

ser objeto ilícito, causa ilícita, vicios del consentimiento, etc. En cambio, la
resolución deriva del hecho de que en un contrato bilateral una parte no
cumple lo pactado.
b) Los efectos que produce la nulidad y la resolución son también diversos:
- La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra

terceros, sin distinciones de ninguna especie (1689).
- En cambio, la acción resolutoria sólo da acción contra los terceros de
mala fe, como lo veremos luego al estudiar los artículos 1490 y
1491.
c) Hay diferencias importantes en relación con las prestaciones mutuas

cuando se acoge la nulidad o la resolución.
d) Sólo cabe la resolución respecto de un contrato válido, pues la acción de

resolución deriva del incumplimiento del contrato. Y si en virtud del efecto
propio de la nulidad se determina que no hay contrato, mal podrá haber
acción resolutoria.
110
2. Resolución y terminación
La terminación es la misma resolución, pero sin retroactividad. Por ello, la

terminación tiene lugar en los contratos con obligaciones que por su
naturaleza no pueden restituirse para volver al estado anterior.
3. Resolución e imposibilidad de cumplimiento
En ambas existe incumplimiento. Pero tienen diferencias:
a) En la resolución, el incumplimiento es imputable y no deja liberado al deudor.
b) En la imposibilidad de cumplimiento, el deudor queda liberado, ya que el

incumplimiento no fue posible evitarlo.
4. Resolución y resciliación
En la resciliación no existe incumplimiento alguno, ya que la extinción de la

obligación proviene del mutuo acuerdo de las partes (1567).
Por otro lado, se tiene entendido que cuando una obligación ya está cumplida no
sería posible resciliarla, dado que al cumplirse ya se extinguió aquélla.
5. Resolución y revocación
La revocación consiste en dejar sin efecto un contrato celebrado en perjuicio de los

acreedores de algunos contratantes. Está reglamentada en el artículo 2468 y se le
conoce como la “acción pauliana”.
La acción pauliana, a diferencia de la resolución, tiene los siguientes rasgos

característicos:
a) No la ejerce un contratante contra el otro, sino que el acreedor de alguno de

los contratantes.
b) No existe incumplimiento de ninguno de los contratantes.
Esto último, porque los requisitos de la acción pauliana son el hecho de que el
contrato se celebró con el objeto de perjudicar al acreedor (fraude pauliano) y
que con ese acto su deudor quedó insolvente o se agravó la insolvencia
existente.
6. Resolución y la renuncia unilateral o desahucio
La renuncia unilateral es la facultad de un contratante para dejar sin efecto el

contrato por su sola voluntad. También se le denomina desahucio.
Esta causa de ineficacia tampoco se basa en el incumplimiento, a diferencia de la

resolución.
Si bien esta institución contradice la norma del artículo 1545, se justifica su

existencia en ciertos contratos en los cuales, atendida su naturaleza, de no
permitirse esta extinción unilateral, se corre el riesgo de convertirlo en un
compromiso indefinido. Esta institución aparece en el mandato, arrendamiento,
contrato de trabajo.
111
Se fundamenta en que la obligación tiene un carácter transitorio y, en definitiva, en

la libertad de las personas.
EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN
Estudiaremos los efectos de la condición resolutoria cuando se ha cumplido.
Para analizar esta materia debemos distinguir entre:
a) Efecto entre las partes

b) Efectos respecto de terceros
1. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN ENTRE LAS PARTES (1487)
Toda condición resolutoria una vez cumplida produce los mismos efectos entre
las partes: da derecho a la restitución de lo que se hubiere recibido bajo
tal condición (artículo 1487).
Debe tenerse presente lo siguiente sobre la voz “restitución”:
- La restitución se produce cuando la obligación condicional versa sobre

cosas (la obligación puede versar sobre hechos o abstenciones).
- La voz “restitución” se emplea en el sentido amplio de “transferir”. No

sólo implica devolver algo que se recibió previamente del acreedor
condicional, sino que también cuando, sin recepción previa desde el
acreedor condicional, debe entregársele la cosa que siempre ha estado en
poder del deudor (por ejemplo, si mañana llueve te devuelvo el libro que me
has dado; si mañana llueve, te daré mi libro, respectivamente).
Debemos precisar que si el deudor había cumplido en parte sus

obligaciones, debe restituírsele lo que él hubiere pagado, pues, en caso
contrario, habría enriquecimiento sin causa. Así lo dice el artículo 1875
en la resolución de la compraventa por no pagarse el precio.
Los términos en que se efectúa la restitución son los siguientes:
a) Los frutos son del deudor: el deudor condicional no restituye los

frutos percibidos en el tiempo intermedio (1488). Salvo que la ley, el
donante o los contratantes hayan pactado lo contrario.
b) El deudor condicional entrega la cosa en el estado en que se

encuentre, con sus aumentos y mejoras (1486 inc. 2°)
c) El acreedor sufre los deterioros fortuitos que haya experimentado la

especie. No así los culpables, de los que responde el deudor. En este
caso, el acreedor puede pedir la resolución del contrato o que le entregue la
cosa, en ambos casos con indemnización de perjuicios (1486 inc. 2°).
d) Si la cosa se perdió fortuitamente, se extinguió la obligación (1486

inc. 1°).
e) Si la cosa se perdió culpablemente, se debe el precio y la

indemnización de perjuicios (1486 inc. 1°).
112
f) Los actos de administración realizados por el deudor (arriendos por

ejemplo), quedan firmes, sin perjuicio de que producida la resolución,
ésta opere como modo de extinguir esos contratos.
2. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN RESPECTO DE TERCEROS (1490 y 1491)
Planteamiento del problema
¿Por qué la resolución de un contrato puede afectar a los terceros? Va a

afectar a los terceros cuando el deudor condicional resolutorio, pendiente la
condición resolutoria, haya enajenado o gravado la cosa poseída bajo esa
condición.
En virtud del efecto retroactivo de la condición (retroactividad de la

condición cumplida), cumplida ésta, cabe entender que el deudor
condicional no ha sido nunca dueño, por lo que tales enajenaciones y
gravámenes los realizó sobre cosa ajena, siendo, por lo mismo, inoponibles
al verdadero dueño.
Sin embargo, si esta regla se aplicara en forma absoluta se causaría

perjuicios a los terceros de buena fe, que pueden haber contratado con el
deudor condicional ignorando la existencia de la condición.
Por ello, para conciliar los intereses del acreedor con los de los terceros, el
código ha dado reglas especiales en los artículos 1490 y 1491, en cuya
virtud, por regla general, la resolución no afecta a los terceros de buena fe:
- El artículo 1490, rige para los bienes muebles

- El artículo 1491, rige para los bienes inmuebles
Las dos disposiciones tienen errores de redacción, pues hablan del que
“debe”, y en ambos casos es necesario que haya habido tradición entre el
tercero y el deudor cuyo dominio era resoluble, y si ha existido tradición no
puede deberse la cosa.
ARTÍCULO 1490
Esta norma establece que "si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo
condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho a
reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe".
Errores de redacción
Se ha sostenido por la doctrina que esta disposición contempla gruesos

errores en su redacción:
1. Dice "si el que debe una cosa mueble...", debemos entender que lo que
se quiere expresar es "si se posee una cosa mueble", pues pendiente la
condición no se puede decir que se deba la cosa. Ello sólo vendrá a ser
cierto si la condición se cumple.
2. La disposición se pone en tres supuestos:

a) Que se tenga una cosa debida a plazo.
b) Que se tenga una cosa debida bajo condición suspensiva.
c) Que se tenga una cosa debida bajo condición resolutoria.
113
a) Que se tenga una cosa debida a plazo
Esta situación nada tiene que ver con la resolución, pues quien debe
una cosa a plazo no es propietario, sino que es usufructuario de
la misma (artículo 1087 inc. 1º) y, por consiguiente, sólo le está
permitido ceder y gravar su derecho de usufructo.
Si va más allá – enajena la cosa o la grava –, no se aplica el artículo

1490, sino las disposiciones generales sobre enajenación o gravamen de
cosa ajena, en virtud de las cuales tales enajenaciones son inoponibles al
verdadero dueño, sea que el tercero esté de buena o mala fe.
b) Que se tenga una cosa debida bajo condición suspensiva
Esta situación es imposible, porque nadie puede poseer una cosa

sujeta a condición suspensiva. Si tiene la cosa y su posesión es
condicional, será deudor condicional resolutorio, no suspensivo.
Lo anterior, porque el acreedor, pendiente la condición, no adquiere

ningún derecho, de modo que mal puede ser él quien tenga la cosa bajo
condición suspensiva.
c) Que se tenga una cosa debida bajo condición resolutoria.
De manera que, en definitiva, la norma sólo va a operar cuando se

posea una cosa sujeta a una condición resolutoria. Es el único
caso en que el poseedor puede enajenar y gravar la cosa,
enajenaciones y gravámenes que deberán extinguirse de cumplirse la
condición.
Ámbito de aplicación
En conclusión, la norma sólo va a operar cuando se posea una cosa mueble

sujeta a una condición resolutoria.
Al no distinguir la ley la expresión "mueble", comprende tanto las cosas

corporales como las incorporales.
Requisitos para aplicar el artículo 1490
1. Que se haya celebrado un contrato bajo condición resolutoria sobre una

cosa mueble.
2. Que la cosa mueble haya sido entregada al deudor condicional.
3. Que el deudor condicional la haya enajenado mientras esté pendiente la

condición.
4. Que el tercero haya adquirido la cosa de mala fe, es decir, que al momento
de contratar con el deudor condicional, supiera que el derecho de éste
estaba sujeto a extinguirse de cumplirse la condición. O sea, cuando el
tercero sabía o debía saber de la resolubilidad del derecho.
114
De acuerdo a las reglas generales (artículo 707), la buena fe se presume, por

lo que será el acreedor condicional quien deberá probar la mala fe del
tercero.
ARTÍCULO 1491
Esta norma establece: "Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena,
o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la
enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública".
Ámbito de aplicación
Por las mismas razones expresadas a propósito del artículo 1490, la norma
sólo va a operar cuando se posea una cosa sujeta a una condición
resolutoria.
También en este caso, al no distinguir la ley la expresión "inmueble",

comprende tanto las cosas corporales como las incorporales.
Como señala GONZÁLEZ VON MARÉES, no se comprende a los inmuebles por

destinación, porque ellos son considerados muebles por anticipación para
los efectos de su enajenación (571).
Requisitos para aplicar el artículo 1491
Para que exista acción en contra del tercero, se requiere:
a) Que se haya enajenado el inmueble o se haya gravado con hipoteca,

censo o servidumbre.
b) Que la condición conste en el título respectivo.
c) Que el título esté inscrito u otorgado por escritura pública.
Problemas que se plantean a propósito de estos requisitos
Para que los terceros se vean afectados por la condición, se requiere que ella
conste en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública:
1. ¿Qué se entiende porque el título conste?

2. ¿Cuál es el título respectivo?
3. El hecho de que la condición conste en el título: ¿transforma al tercero en
poseedor de mala fe?
4. ¿Cuáles son los gravámenes que caducan?
1. ¿Cuándo se entiende que consta la condición en el título respectivo?
Ninguna dificultad se aprecia en el caso de la condición resolutoria ordinaria o

del pacto comisorio, ya que ellas, por ser expresas, constan en el título.
La duda puede presentarse respecto de la condición resolutoria tácita, ya

que ésta justamente por no estar expresada, no puede constar en el título:
115
a) Se ha entendido por casi la totalidad de la doctrina que cuando se exige que

la condición "conste" en el título, no quiere significar que debe estar
expresada. Por lo tanto, si en el título respectivo aparece o está patente
la existencia de obligaciones pendientes, se estima que hay constancia
de la condición resolutoria tácita.
Una cosa "consta" cuando es cierta, y si hay una obligación incumplida

en un contrato bilateral, es un hecho cierto que podrá resolverse si no
se cumple esa obligación.
Por lo demás, el artículo 1491 no distingue entre condición resolutoria

expresa o tácita.
b) Otros, los menos (entre ellos don RUPERTO BAHAMONDE), sostienen que sólo
constaría la condición resolutoria expresa.
Importancia de esta discusión
Al estudiarse los títulos de bienes inmuebles, deberá examinarse si existen

obligaciones pendientes, pues, de haberlas, el adquirente de la cosa
quedará expuesto a que su derecho se resuelva si el deudor no cumple esa
obligación, por aplicación del artículo 1489.
2. ¿Cuál es el título respectivo?
Título respectivo es aquél en cuya virtud adquirió la cosa la persona que

ahora pretende enajenar o gravar. O sea, el título existente entre el acreedor y
el deudor condicional.
La ley dice que la condición debe constar en el respectivo título inscrito u

otorgado por escritura pública:
a) La ley no dice que para que opere la resolución la condición tenga que
encontrarse inscrita. Lo que se inscribe es el título, no la condición.
b) Si la ley habla de título inscrito u otorgado por escritura pública, es

porque hay ciertos títulos que no requieren de inscripción, como ocurre
con las servidumbres, cuya tradición se hace mediante escritura
pública.
c) En el caso de actos que deben inscribirse para que opere el artículo

1491, tiene que encontrarse el título inscrito. No basta la simple
escritura pública.
Algunos atribuyen la frase "u otorgado por escritura pública", al hecho de que
como el Conservatorio de Bienes Raíces no empezó a operar conjuntamente
con el Código, hubo un lapso (hasta el 1° de enero de 1859), en que sólo podía
hablarse de títulos otorgados por escritura pública, pues esa fue la forma como
se adquirían los derechos reales en el lapso intermedio, en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 697 del Código Civil.
3. Si la condición consta en el título inscrito u otorgado por escritura

pública: ¿puede el tercero adquirente ser poseedor de buena fe?
Este problema ha sido discutido y la conclusión es que aunque la condición conste

en el título, inscrito u otorgado por escritura pública, ese hecho no lo transforma
116
en poseedor de mala fe, y no tendrá esa calidad si tiene la conciencia de

haber adquirido la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo
otro vicio, tal como lo señala el artículo 706 inciso 1°.
La jurisprudencia ha dicho que como la buena fe se presume, será el reivindicante

quien deberá probar que adquirió la cosa de mala fe.
Y ello es importante, porque si es poseedor de buena fe y cumple los demás

requisitos de posesión regular –justo título y tradición– puede llegar a adquirir la
cosa por prescripción ordinaria.
4. ¿Cuáles son los gravámenes que caducan?
El artículo 1491 plantea todavía otro problema, pues al hacer referencia únicamente
a tres gravámenes –hipoteca, censo o servidumbre– se plantea la duda de qué
ocurre si el gravamen es otro, por ejemplo, si se constituye un fideicomiso
o usufructo: ¿rige en estos casos la norma del artículo 1491?:
a) ARTURO ALESSANDRI dice que el 1491 no es taxativo, sino ejemplificativo,

por lo que en el caso de los otros gravámenes también rige el artículo
1491.
b) JORGE GONZÁLEZ VON MARÉES cree que la norma es taxativa, argumentando

que, por ser excepcional, debe interpretarse en forma restringida.
Agrega que los artículos 763, 806, 812, 885 y 2406 establecen que los
derechos de usufructo, uso, habitación, servidumbres y prendas se
extinguen por la resolución del derecho de su autor, sin distinguir si los
terceros adquirentes de estos derechos estaban de buena o mala fe.
No se aplica el artículo 1491 a los arrendamientos celebrados por el deudor

condicional
Pendiente la condición, el deudor condicional pudo haber arrendado el inmueble.

Pues bien, cumplida la condición, los arrendamientos celebrados no quedan
regidos por el artículo 1491, por las siguientes razones:
 Porque no constituyen actos de enajenación o gravamen, que es a lo que

se refiere el artículo 1491.
 Porque el deudor condicional tiene facultades para dar en

arrendamiento las cosas debidas bajo condición, pues aplica, por
extensión, la regla que para el propietario fiduciario establece el artículo 758.
 Porque el código ha reglamentado expresamente esta situación, al establecer

que el arrendamiento termina en este caso (artículo 1950 N°3). Los
efectos de esa terminación quedan regulados por el artículo 1961, que obliga
al arrendador (deudor condicional) a pagar al arrendatario una
indemnización por la extinción del arriendo.
ACCIÓN REIVINDICATORIA DE LOS ACREEDORES CONDICIONALES
Cumpliéndose los requisitos de los artículos 1490 y 1491, los acreedores

condicionales tienen acción reivindicatoria contra los terceros poseedores
(artículo 1490).
117
Como toda acción reivindicatoria, se va a dirigir en contra del actual poseedor de la

cosa. Las prestaciones mutuas que se generen en este caso, se rigen por las reglas
de los artículos 904 y siguientes.
Finalmente, agreguemos que el acreedor condicional, al momento de

demandar, puede intentar en la misma demanda la acción resolutoria en
contra del contratante incumplidor y la acción reivindicatoria en contra del
tercero poseedor por emanar ambas acciones de un mismo hecho (artículo
18 del Código de Procedimiento Civil).
ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1490 Y 1491
1. La doctrina ha señalado que se aplica tanto a las enajenaciones voluntarias

como forzadas.
2. Ahora bien, estas normas no tienen un ámbito de aplicación tan extenso

como pudiera suponerse.
Fuera de los contratos innominados en que pudieran aplicarse,

ÚNICAMENTE rigen en los siguientes casos:
a) a la resolución del contrato de compraventa, cuando el deudor no

ha cumplido con la obligación de pagar el precio o cualesquiera otra que
se le impongan por la ley o por voluntad de las partes.
b) a la resolución de un contrato de permuta, por prescripción del

artículo 1900.
c) al pacto de retroventa, por disposición del artículo 1882.
NO SE APLICAN los artículos 1490 y 1491:
a) a la resolución de las donaciones (artículo 1432).
b) a la resolución de la adjudicación, porque no es contrato.
EFECTOS DE LA CLÁUSULA DE ENCONTRARSE PAGADO EL PRECIO
Esta es una situación reglamentada en el artículo 1876: "La resolución por no

haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros
poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491. Si en la
escritura de venta se expresa haberse pagado el precio no se admitirá
prueba alguna en contrario sino la de la nulidad o falsificación de la
escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros
poseedores".
El problema que plantea esta disposición es si el inciso 2° se aplica sólo en

relación con los terceros adquirentes o si también afectaría al vendedor.
Entendemos que el inciso 2° del artículo 1876 está dado exclusivamente en

beneficio de los terceros adquirentes:
118
a) El inciso 2° debe interpretarse en armonía con el inciso 1°, que está

tratando la situación de los terceros poseedores.
b) Porque si en la escritura se dice que el precio se pagó, sin que ello sea
cierto, existe simulación, y en este caso no hay ninguna razón para
impedir al vendedor que pruebe la simulación. Recordemos que, en
principio, nuestro código acepta la posibilidad de simulación, y lo único que
hace es proteger al tercero, como lo prueban los artículos 1707 y el artículo
1876.
c) Porque en conformidad al artículo 1700, lo declarado por las partes en

una escritura pública sólo constituye una presunción de verdad, que
admite prueba en contrario.
&&&&&&&
OBLIGACIONES MODALES
ESTATUTO JURÍDICO
El código trata las asignaciones modales en el párrafo IV del Titulo IV del Libro
Tercero, artículos 1089 y siguientes.
Según el artículo 1493, estas normas se aplican a las convenciones en lo

que no pugnen con los artículos anteriores.
CONCEPTO
El artículo 1089 no define el modo. La norma sólo pretende diferenciarlo de la

condición suspensiva, al expresar que "si se asigna algo a una persona para
que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como
de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un
modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no
suspende la adquisición de la cosa asignada".
ABELIUK define al modo como “la carga que se impone a quien se otorga una
liberalidad”.
CARACTERÍSTICAS DEL MODO EN EL DERECHO DE OBLIGACIONES
1. La accesoriedad. Es un elemento excepcional y extraño a la naturaleza del

acto al que se incorpora. Su inclusión no influye decisivamente en el acto
contratado.
2. La obligatoriedad. Aunque no suspenda la adquisición del derecho ni su

incumplimiento conduzca a la resolución, su imposición manifiesta la intención
de constituir un vínculo obligatorio. Si no existe este carácter, se trata de un
mero consejo, deseo o anhelo.
3. La gratuidad. Históricamente se ha concebido en los actos gratuitos. Se

estima que en los actos onerosos el modo se confunde con la contraprestación
y desaparece como figura específica. En todo caso, en Chile se le ha dado un
amplio alcance, dado la norma del artículo 1493.
119
NO ES LO MISMO MODO QUE CONDICIÓN SUSPENSIVA
El artículo 1089 precisa que no debe confundirse con la condición suspensiva y,

en consecuencia, no suspende la adquisición del derecho.
Consecuente con esta idea, el artículo 1091 establece que "para que la cosa
asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caución de
restitución, para el caso de no cumplirse el modo".
LA OBLIGACIÓN MODAL ES TRANSMISIBLE
El artículo 1095 establece que “si el modo consiste en un hecho tal, que para el
fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es
transmisible a los herederos del asignatario".
FORMA DE CUMPLIR EL MODO
1. Deberá cumplirse en la forma que las partes lo acordaron:
a) Si no se determinare suficientemente el tiempo o la forma especial

en que ha de cumplirse, podrá el juez determinarlos, consultando en lo
posible la voluntad de las partes, y dejando al deudor modal un
beneficio que ascienda a lo menos a la quinta parte del valor de la
cosa (1094).
b) Si el deudor modal es un Banco no rige esta limitación (artículo 48

N°6 de la Ley General de Bancos).
2. El modo se puede cumplir por equivalencia
Así lo señala el artículo 1093 inciso 2°: "Si el modo, sin hecho o culpa del
asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el
testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la
disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez, con citación de los
interesados”.
Lo anterior constituye otra diferencia importante con la condición, que

tiene que cumplirse literalmente en la forma convenida (1484)
3. Incumplimiento o ilicitud del modo
a) Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a un hecho

ilegal o inmoral, o concebido en términos ininteligibles, no vale la
disposición (1093). Entendemos que la obligación modal es nula.
b) Si la imposibilidad de cumplirla es relativa, se aplica la norma del

1093 inciso 2, ya explicada; se puede cumplir por equivalencia,
según ya lo hemos señalado.
c) Si la imposibilidad es sobreviniente, debe distinguirse según haya o

no cláusula resolutoria:
i. si no hay cláusula resolutoria, debe distinguirse nuevamente

según si la imposibilidad provenga o no de hecho o culpa del
deudor:
120
- si no hay hecho o culpa del deudor, no se cumple el modo.
- si se debe a hecho o culpa del deudor, debe nuevamente

distinguirse:
o si el modo está establecido en beneficio exclusivo
del propio deudor, no se genera para el deudor
obligación alguna (artículo 1092);
o si está establecido en favor de un tercero, podrá

éste pedir cumplimiento forzado o indemnización
de perjuicios, según las reglas generales.
ii. si hay cláusula resolutoria, se puede demandar la resolución.
CLÁUSULA RESOLUTORIA
La define el artículo 1090: "En las asignaciones modales se llama cláusula

resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se
cumple el modo".
Características de la cláusula resolutoria
1. La cláusula resolutoria no se presume.
2. Si se cumple se deben restituir también los frutos.
Estas dos características constituyen diferencias importantes con la condición.
¿Quién puede demandar la resolución?
Según SOMARRIVA, pueden demandar la resolución:
a) El beneficiado con el modo. No lo dice la ley, pero sostiene que es así, pues
tiene interés y quien tiene interés tiene acción.
b) En las asignaciones modales, los herederos, pues lo que reste después

de pagar el modo acrece a la herencia, con exclusión del asignatario modal
(1096).
Como en este caso estamos frente a una obligación modal, entendemos que la
resolución podrá solicitarla la contraparte.
Efectos de la resolución de la obligación modal, respecto del tercero

beneficiario
El artículo 1096 señala estos efectos: "Siempre que haya de llevarse a efecto la
cláusula resolutoria, se entregará a la persona en cuyo favor se ha constituido el
modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada
acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa. El asignatario
a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiere resultarle de la
disposición precedente".
121
Prescripción de la obligación modal
La ley no fija plazo de prescripción, por lo que cabe aplicar las reglas
generales, esto es, 5 años desde que la obligación se hizo actualmente
exigible (2514 inciso 2°, 2515).
UNIDAD TEMÁTICA III

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
Generalidades
Tradicionalmente se ha enseñado que los efectos de las obligaciones son los

derechos que la ley confiere al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento
exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando éste no la cumpla en todo o en
parte o está en mora de cumplirla.
Pero ya, desde hace algunos años, se viene diciendo que lo anterior es inexacto,
porque constituye sólo una parte de los efectos de las obligaciones, los que se
producen cuando el deudor incumple, pero no cubre la situación normal que se da
cuando el deudor cumple lo convenido.
FUEYO expresa esta idea señalando que se omite el efecto primero y principal de la
obligación, que justamente se denomina normal: el efecto de cumplimiento,
realizado espontáneamente y en conformidad al contenido efectivo de la obligación,
es la razón fundamental por la cual ha contratado el acreedor y aun el propio
deudor.
Sin embargo, seguiremos el orden tradicional, pues en esa forma aparece la

materia tratada en la mayoría de libros.
Efectos del contrato y efectos de la obligación
El código trata de esta materia en el Título XII del Libro Cuarto, artículos 1545 y
siguientes.
Como observa CLARO SOLAR, pese a que el nombre del título es "Efectos de las
obligaciones", el código trata promiscuamente los efectos de los contratos y los
efectos de las obligaciones, que son cosas diferentes, defecto éste que viene del
código francés.
No deja de llamar la atención que los autores en que se inspiró el código francés
(POTHIER, DOMAT) no incurrían en esta confusión y distinguían con claridad ambas
cosas.
Los artículos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 v 1558 tratan de los efectos del
contrato. Las demás normas del título XII se refieren propiamente a los efectos de
las obligaciones.
CLARO SOLAR se explica los motivos de la confusión, expresando que se debe a que
siendo las obligaciones el efecto del contrato y habiéndose propuesto tratar de las
obligaciones convencionales (contractuales) y no, en general, de las obligaciones,
122
estimaron que en el efecto de las obligaciones se comprendía también el efecto de

los contratos.
En todo caso, tengamos claro que:
a) los efectos del contrato son los derechos y las obligaciones que genera. El
contrato es una de las fuentes de las obligaciones.
b) el efecto de la obligación, mirado desde el punto de vista del deudor, viene a

ser la necesidad jurídica en que se encuentra de tener que dar, hacer o no
hacer algo en favor de acreedor; y, mirado desde el punto de vista de éste
último, son los medios que la ley le otorga para obtener del deudor el pago
íntegro y oportuno de la prestación debida.
Efecto de las obligaciones
Si el deudor no cumple con oportunidad, en forma espontánea y normal, con la

obligación contraída, la ley otorga al acreedor diversos medios para obtener, en
primer lugar el cumplimiento forzado (derecho principal); y, cuando ello no es
posible, el pago de una suma de dinero que le compense de lo que le habría
significado el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación (derecho
secundario, indemnización de perjuicios).
Pero, además, la ley en su afán de proteger al acreedor, le otorga ciertos derechos

destinados a la conservación del patrimonio del deudor, en razón de que será en
ese patrimonio donde se hará exigible el cumplimiento, en virtud del derecho de
prenda general establecido en el artículo 2465.
De acuerdo a lo que se acaba de explicar, cuando el deudor incumple, la ley otorga

al acreedor tres derechos:
1. Derecho principal, a la ejecución forzada de la obligación.
2. Derecho subsidiario, para obtener el pago del valor de lo adeudado más una
indemnización de perjuicios.
3. Derechos auxiliares, destinados a mantener la integridad patrimonial del deudor:

 beneficio de separación
 acción subrogatoria
 acción pauliana
 medidas conservativas
Conviene tener presente que el incumplimiento de las obligaciones naturales no

producen los efectos que vamos a estudiar, por cuanto su característica es
justamente que no otorgan acción para exigir su cumplimiento (1470).
Conforme al programa de la asignatura, el estudio de la indemnización de perjuicios

como consecuencia del incumplimiento de una obligación queda reservado para el
curso “Responsabilidad civil”, en donde se analizará junto a la indemnización de
perjuicios de naturaleza extracontractual.
CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA OBLIGACIÓN
El derecho principal del acreedor consistir en solicitar el cumplimiento forzado de la

obligación en caso que el deudor no cumpla con oportunidad.
123
En conformidad a lo establecido en el artículo 2465, "toda obligación personal da

al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o
muebles del deudor, sean presente o futuros, exceptuándose solamente los no
embargables, designados en el artículo 1618". Es lo que la doctrina denomina
impropiamente "derecho de prenda general del acreedor".
Lo que se va a exigir forzadamente no es de una misma naturaleza, pues va a

depender del tipo de obligación, debiendo distinguirse entre:
a. Obligaciones de dinero
b. Obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que está en poder del deudor
c. Obligación de hacer
d. Obligación de no hacer
Si la obligación es de pagar una suma de dinero, que será lo más corriente, el

acreedor se dirigirá directamente sobre el dinero para hacerse pago con él, o bien,
sobre los bienes del deudor, para realizarlos y pagarse con el producto de la venta.
Si la obligación es de dar una especie o cuerpo cierto y ésta se encuentra

en poder del deudor, la ejecución forzada se dirigirá a obtener la entrega de esa
especie, o al pago de su valor si lo primero no es posible.
Si es una obligación de hacer, la ejecución tendrá por objeto que se realice el

hecho debido, personalmente por el obligado o por un tercero, si ello fuere posible
o, en caso contrario y junto con la “indemnización” por la mora, “que el deudor
indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato” (1553).
Si la obligación es de no hacer, la ejecución tendrá por objeto deshacer lo

hecho, si ello es posible y necesario para los fines que se tuvo en vista al contratar
o, en caso contrario, se indemnicen los perjuicios causados (1555)
A. Cumplimiento forzado en las obligaciones de dar
Recordemos ante todo que obligación de dar es aquella en que el deudor se obligó
a transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa.
Recordemos, también, que aunque en doctrina la obligación de entregar se

considera obligación de hacer, en Chile, se rige por las mismas reglas de las
obligaciones de dar, en conformidad al artículo 1548, según el cual "la obligación de
dar contiene la de entregar la cosa...".
Para que proceda la ejecución forzada se requiere:
1. Que la obligación conste en un título ejecutivo.
2. Que la obligación sea actualmente exigible.
No lo es si está sujeta a un plazo o condición suspensiva. Tampoco en el caso

que la obligación emane de un contrato bilateral y el acreedor no ha cumplido
con su propia obligación o no se ha allanado a cumplirla en la forma y tiempo
debido, en conformidad al artículo 1552 del Código Civil.
3. Que la obligación sea líquida o que pueda liquidarse mediante simples

operaciones aritméticas, con sólo los datos que el mismo título ejecutivo
suministre.
124
4. Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita. Por regla general, prescribe

en el plazo de tres años contados desde que la obligación se hace actualmente
exigible.
Si no se reúnen estos requisitos, se deberá demandar en juicio declarativo y

obtener una sentencia, que una vez firme servirá de título ejecutivo.
B. Cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer
El cumplimiento forzado de una obligación de hacer presenta más dificultades, pues

es difícil obligar a un deudor a que realice satisfactoriamente el hecho debido.
Sólo será posible tratándose de hechos que puedan ser ejecutados por otra
persona.
Por ello, es que el artículo 1553 autoriza al acreedor para demandar directamente
el pago de la indemnización de perjuicios.
En conformidad al artículo 1553, si la obligación es de hacer y el deudor se

constituye en mora, el acreedor podrá pedir, junto con la indemnización de
perjuicios por la mora, cualquiera de estas tres cosas a elección suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.

2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas
del deudor.
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del
contrato.
El apremio se hace en conformidad a lo establecido en el artículo 543 del Código de

Procedimiento Civil, que establece que "podrá el tribunal imponer arresto hasta por
15 días o multa proporcional y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento
de la obligación".
El procedimiento ejecutivo está establecido en el título II del Libro III del

Código de Procedimiento Civil. Para que proceda es necesario:
 que exista un título ejecutivo

 que la obligación esté determinada
 que sea actualmente exigible
 que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita
Será distinto el procedimiento ejecutivo según:
a) Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la

constitución de una obligación por parte del deudor, caso en que podrá
proceder el juez que conozca del litigio si, requerido el deudor, no lo hace
dentro del plazo que le señale el tribunal.
b) Si la obligación consiste en la ejecución de una obra material, se aplicará

el artículo 533 del Código de Procedimiento Civil. En este caso, el
mandamiento contendrá la orden de requerir al deudor para que cumpla la
obligación; y se le dará un plazo prudente para que dé principio al trabajo.
Si el acreedor demanda indemnización de perjuicios, tendrá que hacerlo en juicio

declarativo, pues el valor de lo demandado no puede constar en el título. Se
125
requiere de una sentencia firme que resuelva previamente la existencia y monto de

los perjuicios.
Ejecutoriada la sentencia que se dicte, quedará constituido el correspondiente título

ejecutivo.
C. Cumplimiento forzado de la obligación de no hacer
Si la obligación es de no hacer, se resuelve en la de indemnizar perjuicios, si el

deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho (1555).
Si se puede destruir la cosa hecha "y siendo su destrucción necesaria para el objeto
que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a
ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor". "Si
dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será
oído el deudor que se allane a prestarlo." "El acreedor quedará de todos modos
indemne".
El procedimiento ejecutivo está establecido en el Título II de Libro III del Código de

Procedimiento Civil.
El artículo 544 del Código de Procedimiento Civil establece que "las disposiciones
que preceden se aplicarán también a la obligación de no hacer cuando se convierta
en la de destruir la obra hecha, con tal que el título en que se apoye consigne de un
modo expreso todas las circunstancias requeridas por el inciso 2° del artículo 1555
del Código Civil, y no pueda tener aplicación el inciso 3° del mismo artículo. En el
caso en que tenga aplicación este último inciso, se procederá en forma de
incidente".
Esto último se refiere al hecho de que el deudor sostenga que el objeto de la

obligación de no hacer puede obtenerse cumplidamente por otros medios, caso en
que se trabará una discusión que se tramitará incidentalmente.
Resumen de los casos en que es posible la ejecución forzada de la

obligación
1. En las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que se encuentre en

poder del deudor (artículo 438 N°1 del Código de Procedimiento Civil);
2. En las obligaciones de dar un género, porque como el género no perece,

siempre el deudor puede encontrar una cosa con que pagar.
3. En las obligaciones de hacer que puedan ser ejecutadas por terceros a expensas
del deudor.
4. En las obligaciones de no hacer, si puede destruirse lo hecho y siempre que sea

necesaria dicha destrucción para el objeto que se tuvo a la vista al contratar.
Debe tenerse presente que:
a. En las obligaciones de dar y conforme a la tesis clásica, el acreedor debe

exigir el cumplimiento por naturaleza de la obligación; sólo en forma subsidiaria
puede demandar la indemnización de perjuicios.
Esta tesis se ha puesto en duda. Existen pronunciamientos recientes de la

Excma. Corte Suprema que admiten demandar directamente la indemnización
126
de perjuicios tratándose del incumplimiento de las obligaciones de dar; y sin

demandar el cumplimiento del contrato.
b. En las obligaciones de hacer y de no hacer, puede demandar directamente

el pago de la indemnización de perjuicios.
&&&&&&&&
¿ES LO MISMO ESTAR OBLIGADO QUE SER RESPONSABLE?
Parafraseando y siguiendo un conocido artículo del profesor BARROS BOURIE,

debemos tener en cuenta las diferencias entre ambas situaciones.
De la obligación surge el deber jurídico de cumplir la prestación de dar, hacer o no

hacer algo en beneficio del acreedor. Es decir, de realizar o ejecutar la prestación.
En cambio, la responsabilidad civil es la potestad que le confiere el Derecho al

acreedor para actuar sobre todos los bienes que el deudor posea al momento de
ejercerse la acción.
Estas diferencias se manifiestan, entre otros, en los siguientes aspectos:
1. En cuanto al ejercicio de las respectivas acciones:
a) Para que se proceda al cumplimiento en naturaleza de la obligación

(lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer, llamada también obligación
de primer grado), basta con que se pruebe de los requisitos de su
existencia (la existencia de un contrato, por ejemplo).
b) En cambio, para proceder a la acción de responsabilidad civil se

requieren exigencias adicionales. En efecto, para que tenga lugar la
obligación indemnizatoria (obligación de segundo grado), se requiere
que exista un incumplimiento y que éste sea imputable al deudor. Esto
último significa que se efectúa un juicio de valor respecto del deudor: el
incumplimiento se debe a que el deudor actuó con dolo o culpa.
Por lo tanto, sólo a condición de que la obligación de primer grado no sea

cumplida en naturaleza, surge la acción de responsabilidad contractual,
que tiene por objeto obtener la indemnización de los daños derivados del
incumplimiento total o parcial o del retardo en su cumplimiento.
Y para cumplir en naturaleza la obligación, no debe efectuarse juicio de

reproche alguno sobre la conducta del deudor.
2. Las diferencias se manifiestan, también, en la exoneración del deudor de

cumplir la obligación y la exoneración de responsabilidad del mismo.
a) La exoneración de la obligación sólo puede resultar exitosa cuando no

resulta posible su cumplimiento en naturaleza (por ejemplo, porque la cosa
debida se perdió fortuitamente).
b) La exoneración de la responsabilidad supone atacar los supuestos en

que se funda, como son el incumplimiento de la obligación de primer grado
y que ese incumplimiento se deba a culpa o dolo del deudor.
&&&&&&&
127
DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR
Como en virtud del derecho de prenda general es el patrimonio del deudor el que
está respondiendo del cumplimiento de sus obligaciones, la ley otorga al acreedor
ciertas acciones o medios destinados a mantener la integridad de ese patrimonio.
Estas acciones o medios son denominados "derechos auxiliares del acreedor”.
No hay uniformidad sobre cuáles son esos derechos. Pero hay un cierto
consenso en atribuirle este carácter a los siguientes:
A. Las medidas conservativas, destinadas a evitar que determinados bienes salgan

del patrimonio del deudor.
B. El derecho legal de retención.
C. La acción oblicua, indirecta o subrogatoria, destinada a obtener que ingresen
ciertos bienes al patrimonio del deudor que éste negligentemente pretende dejar
fuera.
D. La acción pauliana o revocatoria, cuyo objeto es reintegrar al patrimonio del
deudor bienes que han salido de él en perjuicio de sus acreedores.
E. El beneficio de separación, destinado a impedir que los bienes del causante se
confundan con los del heredero, en perjuicio de los acreedores hereditarios o
testamentarios.
A. MEDIDAS CONSERVATIVAS
El Código, en diversas disposiciones hace referencia a las medidas conservativas,

pero no las define.
Se les define como “aquellas que tienen por objeto mantener intacto el
patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo
forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligación”.
CLARO SOLAR, por su parte, expresa que "tienen el carácter de conservativas todas
las medidas destinadas a asegurar el ejercicio futuro de un derecho, sin constituir
su ejercicio actual”
Entre las medidas conservativas se pueden mencionar:
1. Las medidas precautorias, reglamentadas en los artículos 290 y siguientes del

Código de Procedimiento Civil.
2. La guarda y aposición de sellos, de que tratan los artículos 1222 y siguientes del
Código Civil.
3. La confección de inventario solemne, que exigen muchas disposiciones del

Código Civil (1766).
4. Artículos 761, 1078, 1492, etc.
B. EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN
Hay varias disposiciones que facultan a quien está obligado a entregar o restituir
una cosa para retenerla, con el fin de asegurarle un derecho que según la ley le
corresponde.
128
Es el caso, por ejemplo:
1. Del arrendatario, que puede retener la cosa arrendada hasta que se le pague o
asegure por el arrendador el importe de las indemnizaciones que este último le
adeuda (1937).
2. Del mandatario, que puede retener los efectos que se le hayan entregado por
cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere
obligado por su parte (2162).
3. Del comodatario, para retener la cosa prestada mientras no se le paguen las

indemnizaciones contempladas los artículos 2191 y 2192 (2193).
4. Del depositario, que puede retener la cosa depositada en razón de las expensas
y perjuicios que le adeude el depositante (2234), etc.
Constituye el derecho legal de retención una verdadera medida precautoria,

que debe ser declarada judicialmente (artículo 545 CPC).
“Los bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados, según su

naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su
realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan. El decreto
judicial que declare procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse en el
Registro de Hipotecas" (artículo 546 CPC).
C. ACCIÓN OBLICUA O SUBROGATORIA
La ley, en determinados casos, otorga a los acreedores el derecho a actuar en

nombre del deudor respecto de ciertas acciones o derechos que, correspondiendo a
éste, negligentemente o con el propósito de perjudicar a sus acreedores, no
ejercita. Ello, con el objeto de que estas acciones o derechos ingresen al patrimonio
del deudor, mejorando de esa forma el derecho de prenda general. Estas acciones
se denominan acciones indirectas, oblicuas o subrogatorias.
ABELIUK las define como el ejercicio de los derechos y acciones del deudor por
parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente en hacerlo.
Es el caso, por ejemplo, del deudor que repudia una herencia, que renuncia a una
donación, que no cobra las rentas a que tiene derecho. El acreedor, en esos
supuestos, podría actuar en nombre del deudor y aceptar la herencia o la donación,
cobrar las rentas, etc.
Estas acciones subrogatorias no son acciones directas que emanen del

contrato, sino que las otorga la ley.
Sus diferentes denominaciones se explican:
a. Subrogatoria, porque los acreedores pasan a ocupar el lugar del deudor para
ejercitar sus derechos y acciones, haciéndolo por cuenta y a nombre él.
b. Indirecta u oblicua, porque la acción o derecho se incorpora al patrimonio del

deudor, para que después el acreedor pueda hacer efectivo su crédito en ese
patrimonio.
En Chile, no existe una disposición que en forma general la conceda. RAMOS PAZOS
indica que en Francia es diferente, pues allá se permite que "los acreedores pueden
129
ejercitar todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que
estén unidos exclusivamente a su persona".
Requisitos de la acción oblicua
1. Requisitos de la acción oblicua en relación con el acreedor
Respecto a los requisitos que debe cumplir el acreedor, se estima que sólo debe
tener interés, lo que va a ocurrir cuando la negligencia del deudor en ejercitar el
derecho o acción comprometa su solvencia.
Por ello, falta este requisito si el deudor tiene bienes suficientes para cumplir sus
obligaciones. Ello explica que el artículo 2466 hable del "deudor insolvente".
2. Requisitos de la acción oblicua en relación con el crédito
En cuanto a los requisitos que tiene que tener el crédito del acreedor para poder
accionar, tendrá que ser:
a) Cierto
b) Actualmente exigible, es decir, no podrá estar sujeto a plazos o a condiciones
suspensivas.
3. Requisitos de la acción oblicua en relación con el deudor
El deudor debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones.

Corresponde al acreedor probar esta circunstancia.
ABELIUK señala que la negligencia deberá probarla el acreedor, pero no es necesario

que constituya previamente en mora al deudor, incluso, habría que concluir que ni
siquiera es necesario oír a éste. Sin embargo, resulta de toda conveniencia
emplazar al deudor para evitar discusiones posteriores sobre el efecto de la acción
a su respecto.
4. Requisitos de la acción oblicua en relación con los derechos y acciones
Finalmente, respecto a los derechos y acciones que pueden ejercerse por el

acreedor en nombre del deudor, tienen que:
a) Ser patrimoniales
b) Referirse a bienes embargables
c) En ningún caso opera la subrogación respecto de los derechos o acciones
personalísimos, como sería, por ejemplo, la acción de reclamación del estado
de hijo
Efectos de la subrogación
Todos los efectos que se siguen son consecuencia del principio de que el
acreedor va a actuar por cuenta y a nombre del deudor.
Se parece a la representación, pero es diferente, porque en la representación el

representante interviene en interés del representado. Acá, en cambio, lo mueve
su propio interés.
Los efectos son:
130
1. El tercero demandado puede oponer al acreedor las mismas excepciones que

podía oponer a su acreedor (el deudor).
2. La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada respecto

del deudor. ABELIUK encuentra esto discutible y por ello recomienda que se le
emplace siempre.
3. No se requiere de una resolución previa que autorice la subrogación. Esta

calificación se hará en el mismo juicio en que se hace efectiva la acción.
4. Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, beneficiándose con ella no sólo
el subrogante sino todos los acreedores.
Procedencia de la acción oblicua en Chile
Hay distintas opiniones sobre este punto:
a. Para algunos sólo cabe para los casos en que la ley expresamente lo autoriza.
b. Para otros, en cambio, la acción oblicua opera en forma general, la que emanaría
de los artículos 2465 y 2466.
Situaciones en que se autorizaría expresamente la acción oblicua
1. Caso de los derechos de prenda, usufructo, retención (2466 inc. 1º)
“Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razón de
dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los
respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al
deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le
conceden las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores".
A primera vista, la frase final de este inciso estaría otorgando a los acreedores la
facultad de subrogarse.
ABELIUK piensa que ello no es así y que pareciere más bien que el legislador
continuara reglamentando el derecho de ejecución que fluye de la garantía general
establecida en los artículos 2465 y 2469.
2. Caso de los derechos que corresponden al deudor derivados del

contrato de arriendo (2466 inc. 2º)
El artículo 2466 inciso 2° establece que "podrán asimismo subrogarse en los

derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los
artículos 1965 y 1968".
El segundo de estos casos parece claro: es la situación del arrendatario insolvente.

Para evitar que por ello se ponga fin al contrato, lo que puede perjudicar a sus
acreedores (pues el contrato de arriendo puede representar un activo importante),
permite que éstos puedan substituir al arrendatario prestando fianza a satisfacción
del arrendador.
131
3. Caso del deudor que no puede cumplir la obligación de entregar una

especie o cuerpo cierto por culpa de un tercero (1677)
Cuando el deudor no puede cumplir con la obligación de entregar la especie o

cuerpo cierto debida porque se perdió por culpa de un tercero, el acreedor puede
exigir al deudor que le ceda las acciones contra el tercero. Es un caso claro de
subrogación.
4. Caso del deudor que repudia una herencia o legado (1238)
Si el deudor repudia una herencia o legado: "Los acreedores del que repudia en
perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar
por el deudor...".
No parece que sea una acción subrogatoria, porque la norma agrega que "en este
caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta
concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste".
El artículo 1394 repite la misma idea en el inciso 2°: "Los acreedores, con todo,
podrán ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que así lo hace
(repudia una herencia, legado o donación) hasta concurrencia de sus créditos; y en
el sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero".
Conclusión
La conclusión a que arriba ABELIUK es que no está establecida en el Código Civil con
el carácter general la acción oblicua, por lo que sólo cabe en los casos especiales en
que la ley la contempla.
D. ACCIÓN PAULIANA
Esta acción tiene su origen en Roma. Allí los actos realizados por un deudor en
fraude de sus acreedores constituían un delito privado, "el fraus creditorum",
sancionado mediante una acción especial llamada por los comentadores "acción
pauliana".
MARTY afirma que "el origen de este apelativo es mal conocido. Algunos autores
pretenden que se deriva del nombre del pretor que estableció la acción, el cual se
llamaría PAULUS. Es más verosímil –agrega– que ese nombre derive del gran
jurisconsulto PAULO, que trata de la acción en un fragmento del Digesto.
Se le llama también acción revocatoria, porque tiene por objeto revocar o dejar sin
efecto los actos fraudulentos del deudor realizados en perjuicio de sus acreedores.
Está tratada en el artículo 2468.
ABELIUK la define como "la que la ley otorga a los acreedores para dejar sin
efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de
sus derechos y siempre que concurran los demás requisitos legales".
Requisitos de la acción pauliana
Estos pueden estudiarse:
1. En relación con el acto

2. En relación con el deudor
132
3. En relación con el acreedor

4. En relación con el adquirente del deudor
1. Requisitos de la acción pauliana en relación con el acto
La acción pauliana puede intentarse para dejar sin efecto cualquier acto o contrato
voluntario del deudor (pero no los forzados, pues en tal caso no se divisa el
fraude).
Los términos del artículo 2468 son bastante amplios: pueden ser actos o
contratos de distinto tipo: unilaterales, bilaterales, gratuitos, onerosos, pueden ser
actos de renuncia, etc.
Sin embargo, la Corte Suprema en una oportunidad estimó que no procedía la

acción pauliana para dejar sin efecto un pacto de separación de bienes. SOMARRIVA
comparte esta sentencia, en razón de ser el pacto de separación total de bienes
uno de esos derechos absolutos, que escapa al control de los acreedores. Lo cual,
agregamos nosotros, no significa que los acreedores de los cónyuges queden
desamparados, como estudiaremos cuando analicemos el Derecho de Familia.
No obstante que procede tanto respecto de los actos gratuitos como de los
onerosos, los requisitos en uno y otro caso son diferentes:
a. Si el acto o contrato que produce la insolvencia del deudor es oneroso,

para revocarlo será necesario probar la mala fe del deudor y la mala fe del
adquirente, esto es, acreditar que ambos conocían el mal estado de los
negocios del deudor.
b. Si el acto o contrato es gratuito, basta que el acreedor pruebe la mala fe del

deudor.
2. Requisitos de la acción pauliana en relación con el deudor
En Roma, tanto la acción pauliana como la oblicua se ejercitaban en el

procedimiento colectivo de ejecución sobre los bienes. Era ejercida por el “curator
bonorum" a nombre de todos los acreedores.
En Chile, la situación es diferente, pues no es necesario para la procedencia de

la acción pauliana que el deudor esté sujeto a un procedimiento concursal,
como podría desprenderse de la redacción del artículo 2468 que habla de "los actos
ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso". De exigirse
aquello, quedarían sin poder ser atacados por esta vía muchos actos fraudulentos y
claramente lesivos para los acreedores.
Volviendo al Código Civil, en definitiva, respecto del deudor lo que exige el

artículo 2468 es que esté de mala fe. Es una mala fe específica, denominada
mala fe pauliana, que consiste en que realice el acto conociendo el mal estado de
sus negocios.
3. Requisitos de la acción pauliana en relación con el acreedor
El acreedor que entabla la acción debe tener interés y sólo va a tenerlo cuando se
reúnan los siguientes requisitos:
133
a. Que el acreedor sufra perjuicio, o sea, que el acto objeto de la acción pauliana
deje al deudor en la imposibilidad de pagarle, sea provocando o aumentando su
insolvencia.
b. Que la insolvencia exista tanto al momento de otorgarse el acto impugnado

como al momento de intentarse la acción pauliana.
c. Que su crédito sea anterior al acto que produce la insolvencia.
d. Que el crédito del acreedor sea puro y simple. Esta es la tesis generalmente
aceptada, aún cuando se pueda discutir con sobrados argumentos respecto del
acreedor bajo condición suspensiva, por ejemplo, por estar en la eventualidad
de no poder cobrar su crédito en el futuro.
4. Requisitos de la acción pauliana en relación con el tercero adquirente
a. Si el acto es gratuito, no se requiere ningún requisito especial en el tercero

adquirente; basta la mala fe del deudor y el perjuicio (2468 N°2).
b. Si el acto es oneroso, el tercero adquirente debe estar de mala fe, es decir,

haber celebrado el acto sabiendo el mal estado de los negocios del deudor
(2468 N°1)
Situación del subadquirente
CLARO SOLAR estima que a los subadquirentes se les debe aplicar las mismas reglas
que a los adquirentes.
ALESSANDRI, partiendo de la base que la acción pauliana es una acción de nulidad

relativa –el artículo 2468 emplea la expresión "rescindan", "rescindibles"– estima
que basta con probar la mala fe del deudor y del tercero adquirente, no siendo
necesario probar la mala fe del tercero subadquirente. Ello, porque la nulidad
judicialmente declarada produce efectos respecto de terceros independientemente
de su buena o mala fe.
SOMARRIVA hace algunas distinciones:
 Si no hay mala fe ni en el deudor ni el adquirente, no cabe la revocación aunque

el subadquirente esté de mala fe.
 Si los tres están de mala fe, cabe la revocación.
 Si el deudor y el adquirente son fraudulentos y el subadquirente está de buena

fe, no resulta lógico exigir a éste más requisitos que al adquirente, por lo que
debe distinguirse respecto de éste entre contratos gratuitos (que se revocan) y
onerosos, que sólo se revocan si está de mala fe.
Características de la acción pauliana
1. Es una acción directa del acreedor, que ejerce a su propio nombre y no por
cuenta del deudor.
2. Es una acción personal, porque deriva de un hecho ilícito. Luego se debe

demandar al deudor y al tercero.
3. Es una acción patrimonial, de donde se sigue que es:
134
a. Renunciable
b. Transferible
c. Transmisible
d. Prescriptible
El plazo de prescripción es de un año, contado desde la fecha del acto o

contrato (2468 N°4)
Efectos de la acción pauliana
El efecto propio de la acción pauliana es dejar sin efecto el acto o contrato

impugnado, hasta el monto del crédito del acreedor o acreedores que
intenten la acción.
Consecuencia de ello es:
1. Que el adquirente puede enervar la acción pagando al acreedor.
2. Por aplicación del efecto relativo de la sentencia judicial, la revocación sólo

beneficia al o los acreedores que intentaron la acción pauliana, pero no a los
demás.
3. Los efectos de la revocación variarán según el acto de que se trate; así, si se

trata de una enajenación, quedará sin efecto y el adquirente perderá la cosa de
que se trata; si se dirige contra una hipoteca, se cancelará ésta; si ataca una
remisión, renace el crédito, etc.
4. Vuelven al patrimonio del deudor los bienes que habían salido de él y, en

consecuencia, podrán en ellos ejecutar sus derechos los acreedores,
embargándolos y sacándolos a remate.
5. Cuando tiene por objeto la recuperación de una cosa enajenada, nace para el
adquirente la obligación de restituir. El Código no reglamentó esta parte, pero,
a juicio de ABELIUK, deben aplicarse las reglas generales de las prestaciones
mutuas (904 y siguientes).
Naturaleza jurídica de la acción pauliana
1. ALESSANDRI, tomando pie de la expresión "rescindibles" que emplea el 2468,

entiende que es una acción de nulidad relativa.
Tiene importancia esa conclusión para los efectos de saber si a los terceros
subadquirentes se les va o no exigir mala fe: ALESSANDRI, fundado en el artículo
1689, piensa que no tiene importancia que los terceros subadquirentes estén de
buena o mala fe.
Sin duda y aunque el artículo 2468 emplee la forma verbal "rescindan" (propia
de la nulidad relativa), la acción pauliana no es una acción de nulidad, pues el
acto que se pretende dejar sin efecto es un acto válido, pues en su formación
no hubo vicios. Recuérdese que para que haya nulidad tiene que existir un vicio
originario.
2. SOMARRIVA, piensa que se está frente a una típica acción de inoponibilidad

por fraude. Ello implica que al acreedor no le afecta el acto y por ello puede
pedir su revocación.
135
El hecho de que el acto se revoque hasta el monto del crédito del acreedor es
un buen argumento en favor de esta posición. Esta tesis la sigue también
ABELIUK.
3. Para otros (PLANIOL), se trata de una acción indemnizatoria por un hecho

ilícito. La reparación adopta una forma especial que es, precisamente, dejar sin
efecto el acto ilícito.
E. BENEFICIO DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS
Está consagrado en el artículo 1378, a propósito de la sucesión por causa de

muerte. Fallecida una persona, su patrimonio (activo y pasivo) se transmite a sus
herederos, confundiéndose con el patrimonio de estos.
Al producirse lo anterior, va a ocurrir que si el heredero estaba recargado de

deudas, sus acreedores personales van a mejorar su situación, pues tendrán ahora
un patrimonio más rico sobre el cual hacer efectivas sus acreencias. Pero ello, en
perjuicio de los acreedores que el difunto tenía en vida (acreedores hereditarios) y
de aquellos cuyos créditos han sido adquiridos en virtud del testamento (acreedores
testamentarios), los que verán peligrar sus acreencias al tener que concurrir con los
acreedores personales del heredero.
Por este motivo, se establece el beneficio de separación de patrimonios, que tiene

por objeto evitar que se confundan los bienes del causante con los del heredero,
para que, de esa forma, puedan pagarse en los primeros los acreedores
hereditarios y testamentarios, con preferencia a los acreedores propios del
heredero.
Al estudiar la sucesión por causa de muerte se analizará en detalle esta importante

institución, que el código regula en los artículos 1378 al 1385 (Título XII del Libro
III).
UNIDAD TEMÁTICA IV
MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES
El derecho personal o crédito y la obligación correlativa son de duración temporal,

pues cumplido su objetivo desaparecen.
Pero el cumplimiento de la obligación no es la única forma como ésta se extingue.

Sólo es la forma normal de extinción. Además, esta extinción puede ser la
consecuencia de haber sobrevenido un hecho o un acto al que la ley le atribuye el
valor de hacer cesar los efectos de la obligación.
Por ello, podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como todo
hecho o acto al que la ley atribuya el valor de hacer cesar los efectos de la
obligación.
Causales de extinción de las obligaciones
El artículo 1567, ubicado en el Título XIV del Libro IV "De los modos de extinguirse
las obligaciones, y primeramente de la solución o pago efectivo", hace una
enumeración de los modos de extinguir, que contiene 10 numerandos.
136
En relación con ella, queremos formular las siguientes observaciones:
1. Si bien tiene 10 numerandos, contiene 11 modos de extinguir, por cuanto en el

inciso 1° se establece uno más: la resciliación o mutuo disenso o mutuo
consentimiento.
2. No es una enumeración taxativa, pues hay otros modos de extinguir que ella no
contempla, como por ejemplo:
a) El término extintivo, que el mismo legislador considera al tratar de la

extinción de algunos contratos de tracto sucesivo, como por ejemplo:
- En el arrendamiento (1950 N°2)
- En la sociedad (2098)
- En el mandato (2163 N°2), etc.
b) La dación en pago.
c) La imposibilidad absoluta de cumplir una obligación de hacer (534 CPC).
d) La voluntad de las partes, como ocurre con el desahucio en el

arrendamiento y con la revocación y renuncia en el mandato (2163 N°3 y
4, respectivamente).
e) La muerte del deudor o del acreedor en las obligaciones intransmisibles y

en los contratos intuito personae, como:
- En el mandato (2163 N°5)
- En la sociedad (2103)
- En el comodato (2180 N°1)
Clasificación de los modos de extinguir las obligaciones
Doctrinariamente, distinguimos los siguientes criterios:
1. El que distingue al pago de los demás modos de extinguir
El pago equivale al cumplimiento de la obligación de la forma como ella fue

contraída o pactada. No ocurre lo mismo con los otros modos.
2. El que atiende a la satisfacción del acreedor
a) Aquellos que satisfacen el crédito en una u otra forma. Hay veces en que
el acreedor no obtiene el pago mismo, pero obtiene una cierta forma de
cumplimiento. A esta categoría pertenecen, además del pago, los modos que le
equivalen: dación en pago, compensación, confusión, transacción y novación.
b) Aquellos que no satisfacen la acreencia. Aquí, el acreedor no obtiene la

satisfacción de su crédito ni en la forma estipulada ni en otra semejante.
Encontramos en esta categoría a la remisión, prescripción extintiva,
imposibilidad en el cumplimiento.
c) Aquellos que atacan el vínculo obligacional mismo. Si bien al igual que la

categoría anterior el crédito no es satisfecho, se le diferencia porque actúan
directamente sobre el acto que las generó. Tenemos aquí a la nulidad y la
condición resolutoria.
137
3. El que distingue a los modos comunes de los particulares
Ello, porque algunos modos son particulares para ciertas clases de obligaciones,
como la condición resolutoria, que sólo puede afectar a las convencionales; la
muerte de una de las partes; la revocación unilateral.
La mayoría son comunes a todas las obligaciones, como la compensación,

confusión, remisión, prescripción extintiva, etc.
4. El que distingue a los modos voluntarios y no voluntarios
Hay modos que requieren la voluntad de las partes para que operen, como el pago,
mutuo disenso, novación, dación en pago, remisión, etc.
Otros no lo requieren: compensación, confusión, prescripción extintiva, aun cuando

deban ser alegados.
5. El que distingue a los modos que extinguen todo o parte de la deuda
Los distintos modos pueden operar extinguiendo la obligación total o parcialmente,

como si se remitiera la mitad de la deuda, etc.
MODOS DE EXTINGUIR EN PARTICULAR
LA RESCILIACIÓN, MUTUO DISENSO O MUTUO CONSENTIMIENTO
Está establecido este modo de extinguir en el artículo 1567 inciso 1°: "Toda
obligación puede extinguirse por una convención en que las partes, siendo capaces
de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula".
Luego, la resciliación es un acuerdo de voluntades (convención) en que las

partes, dotadas de capacidad de disposición, dejan sin efecto un acto
anterior, extinguiendo de esa manera las obligaciones pendientes
provenientes de ese acto.
Como observa STITCHKIN, si bien esta disposición habla de "toda obligación", es

indudable que la resciliación sólo tiene cabida tratándose de obligaciones
contractuales, es decir, emanadas de un acuerdo de voluntades pues,
precisamente, se funda este modo en que habiéndose generado la obligación por
un acuerdo de voluntades, por un nuevo acuerdo las partes pueden dejarla sin
efecto.
Si la fuente de la obligación es otra (delito, cuasidelito, etc.), la voluntad de las

partes juega de otra manera, pudiendo dar lugar a otros modos de extinguir:
remisión de la deuda, novación, transacción, renuncia, etc., según los diferentes
casos.
La resciliación es una convención, no es un contrato. Es una convención

porque es un acto jurídico bilateral, destinado a extinguir una obligación. No es
contrato, porque no genera obligaciones.
Requisitos del mutuo disenso
1. Requisitos propios de todo acto jurídico

2. Existencia de una obligación pendiente
3. Debe tratarse de una obligación patrimonial
138
1. Requisitos de todo acto jurídico
Constituyendo una convención, sus requisitos son los propios de todo acto jurídico:
 Consentimiento
 Capacidad de las partes
 Objeto
 Causa
Nos interesa ver los requisitos relativos al consentimiento y la capacidad de las

partes.
a) Consentimiento en la resciliación. Las partes tienen que consentir o

convenir en dejar sin efecto en todo o parte un acto jurídico anterior.
Las partes son, por cierto, las mismas que celebraron el acto jurídico que por
medio de la resciliación dejan sin efecto.
Un fallo indicó que "la resciliación debe hacerse y por ende perfeccionarse con
la misma solemnidad que las partes adoptaron al convenir el contrato". Se ha
criticado esta decisión. Las solemnidades son de derecho estricto y la ley no ha
establecido ninguna para la resciliación, de tal suerte que no aparece adecuado
afirmar que en el caso resuelto tuviera que otorgarse por escritura pública.
b) Capacidad para resciliar. El artículo 1567 exige capacidad de disposición.
Luego, no basta con la simple capacidad para contratar consagrada en los

artículos 1445, 1446 y 1447 del Código, sino que se requiere una mayor: de
disponer libremente de lo suyo.
Así, por ejemplo, en la sociedad conyugal, el marido tiene plena capacidad,

pero no puede enajenar los bienes inmuebles sociales sin la autorización de su
mujer. Luego, para poder disponer requiere de este requisito adicional. Y, por
la misma razón, se ha fallado que para que sea válida la resciliación de la
compraventa de un inmueble social, se requiere contar con la autorización de
su mujer.
La explicación de por qué se exige esta capacidad, debe encontrarse en que

constituye para ambas partes una renuncia de los derechos provenientes del
acto o contrato que se deja sin efecto. Y justamente ésta es una de las razones
porque no se pueden resciliar las obligaciones legales, porque respecto de ellas
no cabe la renuncia.
2. Existencia de una obligación pendiente
Este requisito no aparece del artículo 1567, pero todos los autores lo exigen, pues
no hay que olvidar que la resciliación es un modo de extinguir obligaciones, por lo
que si no hay obligaciones que extinguir la resciliación no tendría objeto.
La pregunta que cabe formularse es si las partes, en virtud del principio de la

autonomía de la voluntad, podrían dejar sin efecto un contrato que ya estuviere
cumplido. Nos parece que en ese caso no debe hablarse de resciliación. Las partes
para lograr lo que pretenden (dejar sin efecto el contrato anterior) tendrían que
celebrar un nuevo contrato igual al primero, pero en sentido contrario, vale decir,
por ejemplo, si A le vendió una casa a B, en el nuevo contrato B tendría que
venderle la misma casa a A.
139
Y lo que venimos diciendo no es intrascendente, porque si se trata, por ejemplo, de

la venta de un bien raíz y ésta se rescilia, no procede hacer una nueva inscripción
en el Registro, sino simplemente cancelar la inscripción actual, con lo que revive la
anterior (728 inciso 1°).
En tanto, que si lo que se acuerda es un nuevo contrato en sentido contrario, será

necesario practicar una nueva inscripción, para que opere la tradición del derecho
de dominio.
3. Debe tratarse de una obligación patrimonial
La resciliación sólo opera en los contratos patrimoniales. No cabe en el Derecho de

Familia, por cuanto, por regla general, la renuncia de derechos no es de general
aplicación allí. Por esta razón, no se puede resciliar un matrimonio o dejar sin
efecto el pacto del artículo 1723 del Código Civil, etc.
Efectos de la resciliación
El artículo 1567, al dar el concepto de resciliación, habla de que con ella las partes
“consienten en dar por nula una obligación”. Esto es un error.
Para que haya nulidad debe existir un vicio originario, esto es, existente al
momento en que se formó el consentimiento, por ejemplo, fuerza, dolo,
incapacidad, etc. En el caso de la resciliación, el acto no nació viciado, luego no
cabe hablar de nulidad. Tampoco son las partes las que podrían declarar la nulidad
de un acto, sino la justicia.
En definitiva, entonces, no es cierto que con la resciliación las partes puedan dar
por nula una obligación. Lo que ha querido decir el 1567 es que con la resciliación
las partes acuerdan dejar sin efecto el acto. Eso es diferente.
Extensión de los efectos de la resciliación
Corrientemente se dice que la resciliación no opera retroactivamente, sino hacia el

futuro, y ello con el objeto de proteger a los terceros que pudieran haber celebrado
algún contrato sobre la cosa objeto del contrato resciliado.
Sin embargo, como observa STITCHKIN, eso no es tan cierto, pues entre las partes la
resciliación tendrá los efectos que las partes hayan querido darle: para el futuro o
retroactivamente. Cuento aparte es que tal acuerdo no puede afectar a los terceros.
Por ello, y siguiendo a este autor, parece preferible tratar los efectos de la
resciliación distinguiendo a las partes de los terceros:
a) Efectos de la resciliación entre las partes. La resciliación produce los

efectos que las partes quieran atribuirle, rigiendo en plenitud el principio de la
autonomía de la voluntad.
Por ello, si las partes quieren atribuirle a su resciliación efecto retroactivo, no se

ve inconveniente en que así lo establezcan.
b) Efectos de la resciliación respecto de terceros. Debe nuevamente hacerse

una distinción:
140
- Respecto de los terceros que derivan sus derechos sobre la cosa

objeto del contrato antes de la resciliación. La resciliación no los va a
afectar, es, a su respecto, inoponible. Así, por ejemplo, si Pedro vende a
Juan un inmueble que este último hipoteca a Luis, la resciliación posterior
entre Pedro y Juan no va a afectar al tercero (Luis). Tal resciliación le es
inoponible.
- Respecto de los que han adquirido algún derecho sobre la cosa

después de la resciliación. Deben respetar la resciliación, afectándoles
como a todos los demás los actos jurídicos celebrados por su antecesor o
antecesores.
&&&&&&&
EL PAGO
Está reglamentado en el Título XIV del Libro IV, artículos 1568 y siguientes.
El código reglamenta diversas modalidades del pago:
1) Solución o pago efectivo

2) Pago por consignación
3) Pago con subrogación
4) Pago por cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores
5) Pago con beneficio de competencia
I. SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO
Esta forma de pago está tratada en el párrafo 1° del Título 14 del Libro IV, artículos
1568 y siguientes. Este es el pago propiamente tal.
Sin duda, es el más importante modo de extinguir las obligaciones y, por ello, es el
primero que enumera el artículo 1567.
Está definido en el artículo 1568 como "la prestación de lo que se debe".
De esta definición, surgen de inmediato importantes consecuencias:
a) El pago es un modo de extinguir cualquier tipo de obligación, no sólo,

como podría pensarse, de aquellas de pagar una suma de dinero.
Si la obligación es pintar un cuadro, construir una casa o tocar el piano, esas

obligaciones serán pagadas, pintando el cuadro, construyendo la casa o tocando
el piano. En todos esos casos, el deudor estará prestando lo debido.
b) Otra consecuencia que deriva de la definición es que todo pago supone una
obligación preexistente, civil o, a lo menos, natural.
Tanto es así que si por error se paga una obligación inexistente, quien paga
tiene derecho a repetir (2295 inciso 1°). El artículo 2297 agrega que "se podrá
repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía
por fundamento ni aun una obligación puramente natural".
141
El pago, se ha dicho, más que un modo de extinguir una obligación, es la

forma natural de cumplirla. Luego, no hay pago si por acuerdo de las partes la
obligación se satisface con una cosa distinta de la debida. En tal caso, estamos
frente a una dación en pago, como lo veremos más adelante.
Naturaleza jurídica del pago
El pago es una convención, esto es, un acto jurídico bilateral que extingue
obligaciones, celebrado entre el solvens (que paga) y el accipiens (que recibe
el pago). No es un contrato, porque no genera obligaciones.
Como acto jurídico que es, debe cumplir los requisitos generales de todo acto
jurídico: consentimiento, capacidad, objeto y causa.
No obstante, existen discusiones sobre su naturaleza jurídica:
- Algunos discuten que sea una convención, porque si el deudor se resiste a

recibir el pago, se le puede pagar aun en contra de su voluntad, mediante el pago
por consignación. Esto se explica porque el deudor tiene el derecho a liberarse de
la obligación, tiene el derecho a pagar, y el acreedor no puede impedirle que lo
ejerza.
- SOMARRIVA estima discutible que el pago sea un acto jurídico. Sostiene que
es mejor aceptar la tesis de que es un hecho jurídico, como se viene sosteniendo
por algunos doctrinadores.
Con relación a su naturaleza jurídica, conviene destacar lo siguiente:
 Cuando la obligación es de dar, se paga haciendo la correspondiente

tradición. Por eso se suele decir que la tradición es un pago. La tradición
extingue la obligación de dar que se generó en el título traslaticio de dominio.
 Como acto jurídico, el pago es un acto intuito personae. Consecuencia de

ello es que si por error se hace a una persona distinta del acreedor, no extingue
la obligación. Quien paga mal paga dos veces, reza el refrán. Esto, sin perjuicio
que pueda repetir lo pagado en conformidad al artículo 2295.
El estudio del pago comprende los siguientes aspectos:
1. Requisitos del Pago

2. Quién puede hacer el Pago
3. A quien debe hacerse el Pago
4. Época en que debe hacerse el Pago
5. Lugar donde debe hacerse el Pago
6. Contenido del Pago
7. Imputación del Pago
8. Prueba del Pago
9. Gastos del Pago
10. Efectos del Pago
PRIMER ASPECTO: REQUISITOS DEL PAGO
El pago debe ser:
1. Específico.
2. Completo.
142
3. Indivisible
1. El pago debe ser específico
Ello significa que debe hacerse “bajo todos respectos en conformidad al

tenor de la obligación...", sin que pueda ser obligado el acreedor a recibir
"otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o
mayor valor la ofrecida". Así lo establece el artículo 1569.
2. El pago debe ser completo
Con ello se quiere decir que debe comprender íntegramente lo debido, incluidos
los accesorios. Ello significa que "el pago de la deuda comprende el de los
intereses e indemnizaciones que se deban" (1591 inciso 2°).
Por la misma razón y salvo excepciones (como ocurre en el pago por

consignación y en los gastos de transporte para la restitución del depósito) los
gastos del pago son de cargo del deudor (1571).
3. El pago es indivisible
Ello significa que "el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por
partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio
de lo que dispongan las leyes en casos especiales (1591 inciso 1°)”.
Por excepción, se puede dividir el pago en algunos casos:
a) Por la estipulación de las partes. En este caso "se entenderá dividido el

pago en partes iguales; a menos que en el contrato se haya determinado
la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo" (1593).
b) En las obligaciones simplemente o mancomunadas, en que cada deudor

sólo está obligado a pagar su cuota (1511, 1526).
c) En las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a prorrata

de sus cuotas hereditarias (1354 inciso 1°).
d) Cuando existen varios fiadores, la deuda se entiende dividida entre ellos

por partes iguales. Es lo que se denomina beneficio de división (2367).
e) Cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda o sobre sus

accesorios, podrá el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago
de la cantidad no disputada (1592).
f) Cuando las partes son recíprocamente deudores y acreedores, puede

operar el modo de extinguir compensación, en cuya virtud se extinguen
ambas deudas hasta concurrencia de la de menor valor, lo que viene a
importar una especie de pago parcial.
g) En los casos en que el deudor esté sometido a un proceso concursal de

liquidación de bienes y éstos no alcancen para cubrir la totalidad del
pasivo, el Liquidador hará pagos parciales a los distintos acreedores a
prorrata de sus créditos, salvo que exista alguna causal especial de
preferencia.
143
SEGUNDO ASPECTO: POR QUIÉN PUEDE HACERSE EL PAGO
Esta materia la trata el código en el párrafo 2° del título 14, artículos 1572 al 1575.
Pueden pagar:
1. El deudor
2. Un tercero interesado en extinguir la obligación
3. Un tercero extraño a la obligación
1. Pago hecho por el deudor
El deudor es el principal interesado en pagar, porque es la forma de quedar

desligado de la obligación. Ya hemos dicho que tiene el derecho a pagar.
Comprendemos en este concepto a las siguientes situaciones:
a) Pago hecho por el representante legal del deudor. Ello, por el artículo
1448.
En relación con lo que se viene diciendo, debe recordarse que el artículo

671 en su inciso 2° del Código Civil, señala que "pueden entregar y
recibir a nombre del dueño sus mandatarios o sus representantes legales"; y
agrega en el inciso final que "la tradición hecha por o a un mandatario
debidamente autorizado se entiende hecha por o al respectivo mandante".
b) Pago hecho por un mandatario del deudor (artículo 1448 y 671, en la

tradición).
c) Pago hecho por un heredero del deudor. Esto, porque en conformidad al

artículo 1097 del Código Civil, los herederos representan a la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles.
d) En el caso en que el testador haya gravado a un legatario con el

pago de una obligación, deberá comprenderse también el pago que en
este caso haga ese legatario.
En todos estos casos, si el deudor paga se extingue definitivamente la

obligación, sin que se genere ninguna consecuencia posterior.
2. Pago hecho por un tercero interesado
Hay personas que no siendo los deudores tienen un directo interés en el pago
de la deuda. Estos son:
a) Pago hecho por el codeudor solidario. El deudor solidario tiene interés

en que se extinga la obligación (1522 y 1610 Nº3).
Si paga se extingue la obligación respecto de él, pero por el hecho de pagar

se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pasando a ocupar su
lugar frente a los otros codeudores solidarios, para cobrarles a cada uno su
cuota.
Ya sabemos que si el deudor solidario que paga no tenía interés en la

obligación, se le considera fiador y, en tal caso, se subroga en los derechos
144
del acreedor, pudiendo dirigirse por el total en contra de cualquiera de los

otros codeudores solidarios interesados en la obligación.
b) Pago hecho por un fiador. También el fiador que paga se subroga en los
derechos del acreedor a quien paga (1610 N°3).
c) El tercer poseedor de la finca hipotecada. Se entiende por tercer

poseedor de la finca hipotecada al poseedor del inmueble hipotecado que no
está obligado personalmente al pago de la deuda.
Esta situación se da en dos casos:
 Cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una obligación ajena.

 Cuando se adquiere un inmueble hipotecado.
En estos casos, este tercer poseedor de la finca hipotecada tiene interés en

pagar la obligación garantizada con la hipoteca, con el objeto de evitar la
subasta de la finca hipotecada.
Si paga, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pudiendo

dirigirse en contra del deudor (1610 N°2, 2429 inciso 2°).
Como se puede apreciar, en todos estos casos el pago no produce la

extinción de la obligación, pues ésta subsiste entre el que hizo el pago (que
pasa a ocupar el lugar del acreedor) y el deudor. El que desaparece del
cuadro es el acreedor, pues su lugar pasa a ser ocupado por quien hizo el
pago (lo subroga).
La misma situación se puede vislumbrar en el derecho real de prenda.
3. Pago hecho por un tercero extraño
Regla general
Según el artículo 1572 inc. 1º “puede pagar por el deudor cualquiera persona
a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad y aun a
pesar del acreedor".
La ley acepta que un tercero no interesado pueda pagar por varias razones:
 Porque desde el punto de vista del acreedor, lo que le interesa es que le

paguen, no le importa que lo haga el deudor o un tercero.
 Porque a la sociedad misma le interesa que las deudas se paguen; que

exista el menor número de personas obligadas.
Se ha resuelto que el pago que hace un tercero por el deudor, aún a pesar del
acreedor, no está sujeto a formalidades especiales y puede hacerse en las
mismas condiciones que lo haría el deudor. De esa doctrina se deduce que si el
acreedor se niega a recibir el pago del tercero, éste se puede efectuar de
acuerdo con las reglas del pago por consignación.
SOMARRIVA señala que ello se debe a que para nuestro Código Civil el contenido
de la obligación es el objetivo. Lo que importa es la prestación en sí, no interesa
que sea realizada por un acto del deudor. Lo que importa es que el acreedor
obtenga la satisfacción de su derecho.
145
Excepción
Si la obligación es de hacer y si para la obra de que se trata se ha

tomado en consideración la aptitud física o talento del deudor, no podrá
ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del deudor (1572 inc.
2º).
Efectos del pago hecho por un tercero extraño
El tercero que paga puede encontrarse en tres situaciones:
a. Pagar con el consentimiento expreso o tácito del deudor

b. Pagar sin el conocimiento del deudor
c. Pagar contra la voluntad del deudor
Los efectos que de cada uno de estos pagos siguen son diferentes, como se
pasa a explicar.
a) Pago hecho con el consentimiento expreso o tácito del deudor
El que paga en este caso, se subroga en los derechos del acreedor a quien
paga. Así lo establece el artículo 1610 N°5. En el fondo, esta persona
viene a ser un verdadero mandatario del deudor, y, por la misma razón, va
a tener dos acciones para poder resarcirse de lo que pagó:
 la acción subrogatoria que otorga el artículo 1610 N°5

 la acción propia del mandato
La primera puede ser más efectiva si la deuda estaba caucionada, porque se

subroga con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas
(1612).
La segunda puede serle más conveniente, pues le permitir cobrar lo pagado

más intereses corrientes (2158 N°4).
b) Pago hecho sin el conocimiento del deudor
De acuerdo al artículo 1573 "el que paga sin el conocimiento del deudor
no tendrá acción sino para que éste le reembolse lo pagado; y no se
entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá
compeler al acreedor a que le subrogue".
No hay entonces subrogación legal. Sólo podría haber subrogación

convencional si el acreedor a quien pagó le subroga voluntariamente en sus
derechos (1611).
Así las cosas y salvo la posibilidad de esta subrogación convencional, el

tercero que paga sólo va a tener acción de reembolso en contra del
deudor, acción propia de la gestión de negocios ajenos. No tiene esta acción
de reembolso ninguna de las ventajas y prerrogativas del crédito antiguo.
c) Pago hecho contra la voluntad del deudor
El artículo 1574, regula esta situación, en los siguientes términos: "el que
paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le
146
reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su

acción”.
Esta persona que paga por otra, sin poder, es un verdadero agente
oficioso. Y esto es importante, porque el código al tratar de la agencia
oficiosa, artículo 2291, dice una cosa distinta a lo que establece el
artículo 1574: según el 2291, "el que administra un negocio ajeno contra
la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en
cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad
al tiempo de la demanda, por ejemplo, si de la gestión ha resultado la
extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado"
(inciso 1°).
La contradicción entre las dos normas es evidente:
 Según el 1574, no hay acción de repetición.

 Según el 2291, si el pago fue útil al deudor (es decir si extinguió la
obligación) hay acción de repetición.
Se han dado distintas opiniones para compatibilizar ambas

disposiciones:
 Según LEOPOLDO URRUTIA, el artículo 1574 debe aplicarse cuando el pago

no ha sido útil al deudor; y el 2291 cuando le fue útil. La solución que se
da con esta interpretación es justa, pero presenta el inconveniente que
hace una distinción que el artículo 1574 no contempla.
 Para RUPERTO BAHAMONDE, el artículo 1574 rige para los pagos aislados,
que no corresponden a la administración de un negocio; en cambio, el
artículo 2291 se debe aplicar a la agencia oficiosa, en que hay la
administración de un negocio. Esta interpretación se ajusta al tenor literal
de las normas, pero resulta injusta, pues no se ve por qué en un caso se
tiene acción de repetición y en el otro no.
 GONZALO BARRIGA estima que el artículo 2291 se aplica cuando concurran

copulativamente dos requisitos:
 que el pago quede comprendido dentro de la administración de un

negocio
 que reporte utilidad al deudor
Faltando cualquiera de estos requisitos debe regir el artículo 1574.
 CLARO SOLAR sostiene que se aplica el artículo 2291 cuando hay utilidad
para el deudor, caso en que el paga puede repetir pero sólo hasta el
monto de la utilidad. El artículo 1574 se aplica si el pago no fue útil al
deudor. Parece ser la tesis más razonable. En este sentido también
STITCHKIN.
Requisitos que debe cumplir el solvens en el pago de las obligaciones de

dar
Recordemos que obligaciones de dar son aquellas en que el deudor se obliga a

transferir el dominio o a constituir un derecho real en favor del acreedor.
De manera que la obligación del deudor es hacer la correspondiente tradición.
147
En estas obligaciones, el pago tiene algunas reglas especiales:
 El tradente debe ser dueño del derecho que transfiere

 Se requiere capacidad de disposición en el que paga
 El pago debe hacerse con las formalidades legales
1. Tradente debe ser titular del derecho que transfiere
Así lo establece el artículo 1575 inc.1º: "el pago en que se debe transferir la
propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa
pagada, o la paga con el consentimiento del dueño”.
Cuando esta norma dice que el pago "no es válido", no está significando que es
nulo, sino que es ineficaz para extinguir la obligación. Ello, porque esta
disposición tenemos que concordarla con el artículo 682: "si el tradente no es
el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada".
Excepción (1575 inciso final)
"Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible (ya sabemos que confunde
fungible con consumible) y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el
pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad de
enajenar".
2. Capacidad de disposición del que paga
La exige el artículo 1575 inciso 2°: "Tampoco es válido el pago en que se debe
transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene la facultad de
enajenar".
El pago efectuado por el que no tiene capacidad de disposición adolece de

nulidad relativa, porque se ha omitido un requisito exigido por la ley en
consideración al estado o calidad de las personas que lo ejecutan (1682).
Ahora, si quien hizo el pago es absolutamente incapaz, la nulidad será absoluta

(1682 inciso 2°).
Asimismo, si el que paga no es dueño de la cosa, el pago no es válido, ya que

no extingue la obligación del deudor. Por lo tanto, el acreedor tampoco adquiere
el dominio de la cosa. En este último caso, este pago le es inoponible al
dueño de la cosa con la cual se pagó, quien conserva todos sus derechos para
reivindicarla respecto del acreedor.
3. Deben cumplirse las formalidades legales
Este requisito lo exige el artículo 679: "Si la ley exige solemnidades especiales
para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas".
Así ocurre si lo que se debe pagar es un derecho inmueble, que exige

inscripción en el Conservatorio de Bienes Raíces (686).
TERCER ASPECTO: A QUIÉN DEBE HACERSE EL PAGO
148
Regla esta materia el párrafo 3° del Título 14, artículos 1576 al 1586.
Es muy importante pagar a quien corresponde, porque si se paga mal el deudor no

queda liberado de la obligación: "El que paga mal paga dos veces", reza el viejo
aforismo.
El artículo 1576 indica a quien debe hacerse el pago:
1. Al acreedor mismo, que constituye la situación normal

2. A sus representantes
3. Al actual poseedor del crédito
1. Pago hecho al ACREEDOR
De acuerdo al artículo 1576 "para que el pago sea válido debe hacerse o
al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan
sucedido en el crédito, aun a título singular)…”.
Luego, vale el pago que se hace al acreedor; al heredero del acreedor (951); al
legatario del crédito (1127); al cesionario del crédito (1902, 1905).
Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago
Conforme al artículo 1578, el pago hecho al acreedor es nulo en los casos

siguientes:
Nº1. Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administración de sus

bienes
Ello se explica porque el pago es un acto jurídico bilateral, que requiere que
ambas partes sean capaces.
La sanción si se paga a un incapaz va a ser la nulidad relativa, a menos que se

haya pagado a un absolutamente incapaz, en que será nulidad absoluta (1682).
Contraexcepción: Sin embargo, el pago va a ser válido:
- si quien lo hizo prueba que la cosa pagada se ha empleado en

provecho del acreedor, o sea, que acredite que el pago fue útil al
acreedor, y;
- siempre que se justifique este provecho con arreglo al artículo 1688,

vale decir, probando que el acreedor se hizo más rico, entendiéndose que es
así cuando las cosas pagadas le hubieren sido necesarias o si no lo fueron
subsistan y se quisiere retenerlas.
En definitiva, valdrá el pago probando que lo pagado le sirvió al acreedor, que

no malgastó lo recibido.
Nº2. Pago hecho al acreedor cuyo crédito se ha embargado u ordenado

retener por decreto judicial
Este N°2 del artículo 1578, comprende dos situaciones:
149
a) Que el crédito que tiene el acreedor se encuentra embargado, lo que

es perfectamente posible, porque los créditos son bienes susceptibles de
embargarse.
b) Que se haya decretado una medida precautoria de retención de ese

pago, en conformidad a lo establecido en los artículos 290 N°3 y 295 del
Código de Procedimiento Civil.
Embargado el crédito o retenido el pago, si el deudor paga, el pago adolece de

nulidad absoluta por objeto ilícito (1682 en relación con el artículo 1464 N°3).
Esta norma debe concordarse con el artículo 681: "se puede pedir la tradición
de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago;
salvo que intervenga decreto judicial en contrario".
Se ha fallado que para que se produzca este efecto, tanto el embargo como
la retención deben notificase al deudor. De no ocurrir así el pago sería
válido.
Nº3. Pago hecho al acreedor insolvente en fraude de los acreedores a

cuyo favor se ha abierto concurso
Esto es consecuencia de que el deudor ha perdido la administración de sus

bienes con ocasión del procedimiento concursal (artículo 130, Ley
20.720). Se ha dicho que no basta la simple insolvencia.
Por ello la resolución de Liquidación contiene “La advertencia al público que no

pague ni entregue mercaderías al Deudor, bajo pena de nulidad de los pagos y
entregas, y la orden a las personas que tengan bienes o documentos
pertenecientes al Deudor para que los pongan, dentro de tercero día, a
disposición del Liquidador” (artículo 129 N°6, Ley 20.720).
2. Pago hecho a los REPRESENTANTES DEL ACREEDOR
El pago hecho a los representantes del acreedor, es válido. Estos representantes

del acreedor pueden ser de tres tipos: legales, judiciales y convencionales.
a) Pago hecho al representante legal del acreedor
El artículo 1579 señala distintos casos de pagos hechos a los representantes

legales del acreedor, pero no es taxativo porque termina expresando "y las
demás personas que por ley especial estén autorizados para ello”. En este
último caso está, por ejemplo, el Liquidador en los procedimientos
concursales.
ABELIUK afirma que el artículo 1579, cuando habla del caso de que el marido
recibe por la mujer, no estaría bien. En todo caso, si bien es cierto que el
marido desde la entrada en vigencia de la ley 18.802 no es el representante
legal de su mujer, de todas formas es quien administra sus bienes (1749),
pudiendo plantearse controversia al respecto.
b) Pago hecho al representante judicial
Vale el pago que se hace a la persona designada por el juez para recibirlo
(1576, 1579). Puede ser el caso de que exista una medida precautoria de
secuestro (artículos 290, 291 CPC; 2249, 2252 CC).
150
c) Pago hecho al diputado (mandatario) para recibir el pago (1580)
Este mandatario puede incluso ser relativamente incapaz. Así lo dice el

1581, que no hace más que aplicar la regla del artículo 2128.
El mandato para recibir el pago puede revestir tres modalidades:
- Mandato general de administración, reglado en el artículo 2132,

que confiere la facultad de cobrar los créditos que pertenezcan al giro
ordinario.
- Mandato especial para administrar el negocio o negocios en que

incide el pago.
- Mandato especial para cobrar un determinado crédito.
Sobre el particular, es menester tener presente algunas precisiones:
 El poder para demandar en juicio no faculta al apoderado para

recibir el pago de la deuda (1582). Recordemos que según el artículo
7° inciso 2° del Código de Procedimiento Civil, el poder para percibir
requiere de mención expresa.
 Para que el pago hecho a un diputado sea eficaz, es necesario que el

mandatario actúe dentro de la esfera de su mandato y que
aparezca recibiendo en su carácter de tal para el mandante o ello
aparezca del tenor o espíritu del acto.
Extinción de la diputación para recibir el pago
De acuerdo al artículo 1586, parte final, se extingue, “en general por

todas las causas que hacen expirar un mandato", contempladas en el
artículo 2163 del Código Civil.
Se preocupó especialmente de las siguientes causales de extinción:
- Muerte del mandatario (1583)

- Revocación del mandato (1584 y 1585)
- Inhabilidad del mandatario por demencia, interdicción, por haber
hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos
(1586)
3. Pago hecho al ACTUAL POSEEDOR DEL CRÉDITO
El artículo 1576 inciso 2° regula esta situación: "el pago hecho de buena fe a
la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía".
El caso más corriente es el pago hecho al heredero testamentario o al legatario

del crédito, luego de declararse la nulidad del testamento. ABELIUK señala,
además, el caso del cesionario del crédito, si después se anuló la cesión de
créditos.
Los requisitos de la norma son dos:
151
a) Que el que recibe el pago se encuentre en posesión del crédito (la

norma tiene importancia porque es la única que habla de la posesión de
un derecho personal).
b) Que el que paga lo haga de buena fe, entendiendo que está pagando al
dueño del crédito. La buena fe se presume.
Este es un caso de aplicación de la teoría de la apariencia o del error común.
Pago hecho a otras personas
El pago hecho a otras personas no es eficaz, no extingue la obligación.
Se ha resuelto que "no es válido el pago hecho al cedente después de notificada la

cesión al deudor”. Este fallo es ajustado a derecho, desde que, producida la cesión,
el cesionario pasa a ser el nuevo acreedor, realidad que no puede discutir el deudor
si ha sido notificado de la cesión del crédito o la ha aceptado.
Pero el pago hecho a una persona inhábil se puede validar en los casos
establecidos en el artículo 1577:
- Si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito pudiendo legítimamente

hacerlo, caso en que se entenderá como válido desde el principio; o,
- Si el que recibe el pago sucede en el crédito (puede suceder como heredero,

legatario, etc.).
CUARTO ASPECTO: ÉPOCA EN QUE DEBE HACERSE EL PAGO
El pago debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos.
Así lo dice el artículo 1872 respecto del pago del precio en el contrato de
compraventa:
1. Si nada se ha convenido, si la obligación es pura y simple, el pago debe hacerse

de inmediato, celebrado que sea el contrato.
2. Si está sujeta a un plazo o condición suspensivos, desde que venza el plazo o se

cumpla la condición.
3. En el caso de obligación sujeta a plazo, el deudor puede pagar antes del

vencimiento si el plazo está establecido en su sólo beneficio. En caso contrario,
no puede hacerlo.
QUINTO ASPECTO: LUGAR DÓNDE DEBE HACERSE PAGO
El párrafo 4° del Título XIV del Libro IV, artículos 1587 al 1589, trata de esta
materia.
Este aspecto del pago es importante, porque el deudor cumplirá su obligación

pagando en el lugar que corresponde, sin que se le pueda exigir que lo
haga en otro lugar. Y, recíprocamente, el acreedor no puede ser obligado a
recibir el pago en un lugar diferente.
152
Esto último queda probado en el caso del pago por consignación, en que para que
la oferta sea válida se requiere "que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido"
(1600 N°4).
Reglas
Las reglas sobre el lugar en que debe hacerse el pago, son las siguientes:
a. El pago debe hacerse en el lugar designado en la convención (1587).
b. Si no se hubiere establecido el lugar en que debe realizarse, es necesario

distinguir según el objeto de la obligación:
- Si se trata de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, se debe

pagar en el lugar donde dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la
obligación (1588 inciso 1°).
- Si lo debido es otra cosa –género, hecho o abstención–, el pago debe

cumplirse en el domicilio del deudor (1588 inciso 2°).
Se ha discutido a qué domicilio del deudor se refiere esta norma, si al que

tenía al momento de celebrar el contrato o al que tiene al momento en que
debe hacerse el pago.
Atendido lo que dispone el artículo 1589, no nos cabe duda que debe
estarse al primero, pues justamente esta disposición se pone en el caso en
que entre ambas fechas el deudor hubiere mudado su domicilio,
estableciendo que, en ese caso, el pago debe hacerse "en el lugar que sin
esa mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común
acuerdo otra cosa”.
Si el deudor tuviere pluralidad de domicilios, deberá pagar en el

correspondiente al lugar donde contrajo la obligación si éste dice relación
con ese domicilio.
SEXTO ASPECTO: CONTENIDO DEL PAGO
El código trata de esta materia en el párrafo V del Título XIV del Libro IV: "Cómo
debe hacerse el pago”.
Debemos tener presente las siguientes ideas matrices:
1. La idea central es la establecida en el artículo 1569 inc. 1º: "el pago se hará
bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin
perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”.
Ello significa que:
a) Debe pagarse lo establecido y no otra cosa o hecho, lo que se llama el

principio de identidad del pago (1569 inc. 2°).
b) El deudor debe cumplir íntegramente la obligación, lo que se denomina el

principio de integridad del pago (1591 inc. 2°)
c) El pago debe hacerse de una sola vez, o principio de indivisibilidad del

pago (1591 inc. 1°)
153
2. El artículo 1569 inc. 2º agrega que "el acreedor no podrá ser obligado a
recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual
o mayor valor la ofrecida”.
Excepciones a este principio lo constituyen la dación en pago, el pago con la

cosa facultada en las obligaciones facultativas o el cumplimiento por
equivalencia en las obligaciones modales.
3. Finalmente, el pago debe ser total y no se puede dividir, salvo las

excepciones respectivas (1591). Por ejemplo, las obligaciones simplemente
conjuntas, el pago por cesión de bienes (1614), el pago con beneficio de
competencia (1625) o la entrega de una especie o cuerpo cierto deteriorada por
un caso fortuito de que el deudor no es responsable (1590).
Precisado lo anterior, para saber cómo se hace el pago deberá estarse a la

naturaleza de la obligación de que se trate.
Entonces, podemos distinguir:
a. Si lo debido es un género, se cumplirá entregando cualquier individuo del

género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (1509).
b. Si lo debido es una cantidad de dinero, se cumplirá entregando la suma

numérica establecida, pues el sistema aceptado en Chile sigue siendo el
nominalista.
c. Si es una obligación de hacer o no hacer, se pagará realizando la

prestación o abstención convenida.
d. Si la obligación es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto,

distinguimos las siguientes reglas:
 El acreedor debe recibirlo en el estado en que se halle, soportando

entonces los deterioros provenientes de fuerza mayor o caso fortuito (1590
inc. 1º p.1ª).
 Pero si la cosa se hubiere deteriorado por: - hecho o culpa del

deudor; - o de las personas por quienes éste es responsable; - o si
los deterioros se hubieren producido durante la mora del deudor (a
menos que provengan de un caso fortuito a que la cosa se hubiere estado
igualmente expuesta en poder del acreedor), cabe hacer una distinción
según los deterioros sean o no importantes:
- Si son importantes, puede pedirse o la resolución del contrato (el

artículo 1590 inc. 2º emplea impropiamente la expresión rescisión)
más indemnización de perjuicios; o aceptar la cosa en el estado en
que se encuentra más indemnización de perjuicios.
- Si el deterioro no es importante, se deberá recibir la cosa en el

estado que se encuentre, pero se deberán indemnizar los perjuicios
(artículo 1590 inciso 2°).
 En el caso en que el deterioro hubiere ocurrido antes de constituirse el

deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra
persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el
154
estado en que se encuentre, pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la

acción que tenga su deudor contra el tercero autor del daño (1590 inciso
final).
Caso en que concurran varias obligaciones entre las mismas partes
Esta situación está tratada en el artículo 1594: "cuando concurran entre unos
mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podrá ser
satisfecha separadamente; y por consiguiente el deudor de muchos años de una
pensión, renta o canon podrá obligar al acreedor a recibir el pago de un año,
aunque no le pague al mismo tiempo los otros".
SÉPTIMO ASPECTO: DE LA IMPUTACIÓN DEL PAGO
En el caso en que existan varias deudas entre acreedor y deudor, y el pago hecho
no alcance a satisfacerlas todas, debe resolverse cuál es la que se debe entender
solucionada. Es el problema llamado de la imputación del pago.
Supuestos de la imputación del pago
Debe aclararse que esta situación sólo se va a presentar si concurran los siguientes
supuestos:
1. Que existan varias deudas de una misma naturaleza

2. Que estas deudas sean entre las mismas partes
3. Que se haga un pago insuficiente para satisfacerlas a todas
Reglas de imputación del pago
El código da diversas reglas sobre esta materia en los artículos 1595 al 1597
(párrafo 6° del Título XIV).
Estas reglas discurren sobre la base de que la elección de la deuda a pagar

corresponde al deudor, con ciertas limitaciones; si él no lo hace, le corresponde al
acreedor practicarla en la carta de pago (recibo); y se éste no lo hace, le
corresponde a la ley.
1. Elección del deudor. La ley le otorga preferencia al deudor para determinar

cuál obligación paga (igual que en las obligaciones alternativas).
Pero esta elección no es libre, sino que la ley también le impone

limitaciones:
a) Se imputan primero a los intereses. Si se debe capital e intereses, el

pago se imputará primero a los intereses, salvo que el acreedor consienta
expresamente en que se impute al capital (1595).
b) Se imputan primero a las obligaciones vencidas. No puede preferir la

deuda no devengada a la que lo está, a menos que el acreedor lo consienta
(1596).
c) Se debe imputar primero a la obligación que se extingue

completamente. Debe imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar
en su integridad, ya que en conformidad al artículo 1591, el acreedor no
está obligado a aceptar pagos parciales.
155
2. Elección del acreedor. Si el deudor no hace la imputación, podrá hacerla el

acreedor en la carta de pago o recibo, y si el deudor la acepta, no le será licito
reclamar después (1596 p. final).
3. Imputación legal. Si ninguna de las partes hace la imputación, ésta la hace la

ley: "se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no
lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor
eligiere” (1597).
Finalmente, encontramos una regla especial de imputación en el artículo 2092, a

propósito del contrato de sociedad.
OCTAVO ASPECTO: PRUEBA DEL PAGO
De acuerdo al artículo 1698 del Código Civil, la prueba del pago corresponde
al deudor.
Para ello puede valerse de todos los medios de prueba legales, con las
limitaciones que para la prueba de testigos establecen los artículos 1708 y 1709 del
Código Civil.
Presunciones legales del pago
Para facilitar la prueba del pago, el código establece diversas presunciones:
1. Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los

intereses, se presumen éstos pagados (1595 inciso 2°). Una presunción
en el mismo sentido encontramos en el artículo 17 de la ley 18.010 "Si el
acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el
reajuste en su caso".
2. “En los pagos periódicos, la carta de pago de tres períodos determinados

y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos,
siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor”
(1570).
Estas presunciones son simplemente legales, por lo que puede probar en contrario.
NOVENO ASPECTO: GASTOS DEL PAGO
De acuerdo al artículo 1571 "los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta
del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de
las costas judiciales".
Excepciones
a) El caso del pago por consignación (1604).
b) Otra excepción se encuentra en el artículo 2232, según el cual los gastos de

transporte para la restitución del depósito son de cargo del depositante
(acreedor), lo que es lógico, pues es un contrato en que él es el único
beneficiado.
DÉCIMO ASPECTO: EFECTOS DEL PAGO
El efecto propio del pago es extinguir la obligación.
156
Este efecto no se produce en el caso en que el pago lo haga un tercero, pues

entonces la obligación subsiste, con todos los derechos, acciones, privilegios,
prendas e hipotecas, entre el tercero que paga y el deudor.
Terminamos el estudio del pago efectivo o solución. A continuación estudiaremos

las modalidades del pago propiamente tales.
&&&&&&&
II. PAGO POR CONSIGNACIÓN
Constituye una modalidad del pago, reglada en el párrafo 7° del Título XIV,
artículos 1598 al 1607.
Es sabido que el pago es una convención, lo que significa que se perfecciona por el
acuerdo de voluntades de deudor y el acreedor. Sin embargo, esta característica se
altera en el pago por consignación. Ello se explica porque el deudor tiene el
derecho a pagar, derecho que no podría ejercer si el acreedor se niega a aceptar
el pago o no concurre a recibirlo o si existe incertidumbre acerca de la persona del
acreedor.
Por ello, el artículo 1598 expresa que "para que el pago sea válido, no es
menester que se haga con el consentimiento del acreedor, el pago es válido
aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación”.
Se precisa que el deudor más que el derecho a pagar tiene el derecho a liberarse
del vínculo obligatorio, lo que se demuestra por el hecho de que éste se puede
extinguir por otras razones, como, por ejemplo, la remisión de la deuda.
Casos en que procede el pago por consignación
El pago por consignación procede en tres casos:
1. Si existe negativa del acreedor a aceptarlo.

2. Si el acreedor no concurre a recibirlo.
3. Si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Esta situación
es muy corriente, en el caso, por ejemplo, en que el deudor haya fallecido y se
ignore quiénes son sus herederos.
Lo que se viene diciendo lo establece el artículo 1599: "La consignación es el

depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no
comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona
de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona”.
Fundamento del pago por consignación
Esta modalidad del pago se justifica por la necesidad de evitar los perjuicios que
podrían generarse en el patrimonio del deudor por no poder pagar: no extinguir la
obligación, no detener el curso de los intereses, el pago de las multas pactadas por
el incumplimiento, la subsistencia de las cauciones que garantizan la obligación, la
posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento de lo pactado (1489), la
responsabilidad por el cuidado de la especie o cuerpo cierto debido, los efectos de
la mora, etc.
157
Fases o etapas del pago por consignación
En el pago por consignación se deben distinguir tres fases o etapas:
1. La oferta.
2. La consignación propiamente tal.
3. La declaración de suficiencia del pago
Las dos primeras etapas son extrajudiciales:
- Así lo dice en forma expresa el artículo 1601 inciso 3°: "No será necesario
decreto judicial previo para efectuar la oferta ni para hacer la consignación".
- Y el inciso 4° reafirma esta idea, agregando que "en el pago por consignación
no se admitirá gestión ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a
obstaculizar la oferta, o la consignación. Por consiguiente, no se dará curso a
ninguna oposición o solicitud del acreedor".
1. La Oferta
"La consignación debe ser precedida de una oferta… (1600)".
Características de la oferta
a) Es un trámite extrajudicial, porque para hacerla no es necesario recurrir

a los tribunales. Simplemente quien quiere pagar solicita a alguno de los
funcionarios que señala el artículo 1600 N°5 que proceda a realizarla sin
que para ello tenga que ser autorizado por la justicia.
b) Es un trámite formal, ya que debe cumplir determinados requisitos de
forma y de fondo, que pasaremos a estudiar.
Requisitos de fondo y de forma de la oferta
Requisitos de fondo de la oferta:
a) La oferta la debe hacer una persona capaz de pagar (1600 N°1). No es

necesario que sea el acreedor, puede ser cualquiera de las personas que
indica el artículo 1572 (acreedor, terceros interesados, terceros no
interesados).
b) Debe ser hecha al acreedor, si es capaz de recibir el pago, o a su

legítimo representante (1600 Nº2).
Sin embargo, si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el

lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay
incertidumbre acerca de la persona del acreedor, la oferta se hace al
tesorero comunal respectivo quien se limitará a tomar conocimiento de
ella (artículo 1602). El Tesorero comunal respectivo no es el tesorero
municipal, sino el funcionario de la Tesorería General de la República que
cumple las funciones de Tesorero en la comuna respectiva.
Si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva, debe haber

expirado el plazo o cumplido la condición (1600 Nº3). Debe tenerse
presente que:
158
- Sin embargo, si la obligación es a plazo la oferta podrá también

hacerse en los dos últimos días hábiles del plazo (1600 N°3 p.
final).
- El artículo 1605 inciso 2° expresa que "sin embargo, si se trata de una

obligación a plazo o bajo condición, aceptada la consignación por el
acreedor, o declarado suficiente el pago por resolución ejecutoriada, la
obligación se considerará cumplida en tiempo oportuno siempre
que la oferta se haya efectuado a más tardar el día siguiente hábil
al vencimiento de la obligación, pero el deudor quedará obligado en
todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa
hasta la consignación".
De acuerdo a estas dos normas, cabe concluir que en el caso de las

obligaciones a plazo la oferta se puede hacer desde los dos días hábiles
anteriores al vencimiento del plazo hasta el día siguiente hábil al
vencimiento del plazo.
c) El pago se debe ofrecer en el lugar debido (1600 Nº4).
Requisitos de forma de la oferta:
a) La oferta debe hacerse a través de un Notario o Receptor

competente, sin previa orden del tribunal. Este es el único caso en que
un Receptor puede actuar sin orden judicial (1600 Nº5).
En las comunas en que no haya Notario puede hacer las veces de tal el
Oficial del Registro Civil (1600 Nº5, p. final).
b) Para estos efectos, el deudor debe poner en manos de este

funcionario una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si
los hay, y los demás cargos líquidos, comprendiendo en ella una
descripción individual de la cosa ofrecida. No es necesario la presentación
material de la cosa ofrecida (1600 Nº5, p. 2ª).
c) El Notario, Receptor u Oficial del Registro Civil, para realizar la oferta,

extiende un acta en que copia la minuta y que lee al acreedor (1600
Nº6).
d) En esta acta deberá expresarse la respuesta del acreedor o de su

representante, y si el uno o el otro la han firmado, rehusado firmarla, o
declarado no saber o no poder firmar (1600 Nº7).
Casos en que no se requiere oferta
En estos casos, la consignación se hace depositando la suma adeudada

en la cuenta corriente del tribunal, a saber:
a) Si existe una demanda judicial. Conforme al artículo 1600 inciso final:

"Sin embargo, si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la
obligación o deduce cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el
pago de la deuda, bastará que la cosa debida con los intereses vencidos, si
los hay, y demás cargos líquidos, se consigne a la orden del tribunal que
conoce del proceso en alguna de las formas que señala el artículo 1601, sin
necesidad de oferta previa...”
159
Como puede observarse, la excepción se refiere al caso en que esté

planteada una demanda judicial en que se solicite el cumplimiento o se
intente cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el pago.
Nótese que para que nos encontremos en esta situación excepcional, tiene
que tratarse de una demanda que pueda enervarse mediante el
pago. Cualquier demanda no basta.
Esta norma también tiene aplicación en el juicio ejecutivo, en que el deudor

para liberar sus bienes del remate puede, antes de verificarse éste, pagar la
deuda y las costas (artículo 490 del Código de Procedimiento Civil), pago
que normalmente se va a hacer depositando los valores en la cuenta
corriente del tribunal.
b) En el caso de pagos periódicos (1601 inc. 5º). La segunda excepción se

explica por sí sola. Piénsese, por ejemplo, los problemas, que de no existir
esta norma, tendría un alimentante o un arrendatario para ir pagando por
consignación las pensiones o rentas mensuales si tuviera cada vez que estar
haciendo toda la tramitación que supone la oferta.
Situaciones especiales
a) Pago por consignación de rentas de arrendamiento de predios

urbanos (Art. 23 Ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos). "En
caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a
otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al
procedimiento de pago por consignación establecido en el párrafo 7° del
Título XIV del Libro IV del Código Civil, podrá depositar aquella en la Unidad
del Servicio de Tesorerías que corresponda a la ubicación del inmueble,
indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad
le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta
certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará hecho al
arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada
en el juicio que corresponda".
El hecho de que al arrendador retire el depósito de Tesorería no significa

renuncia a sus derechos ni produce los efectos previstos en el inciso 3° del
artículo 1956 del Código Civil (tácita reconducción).
b) Pago por consignación de letras de cambio (Art. 70 Ley 18.092 sobre

letra de cambio y pagaré). En el caso de las letras de cambio, el artículo 70
de la ley 18.092 obliga a los Notarios antes de estampar un protesto por
falta de pago, a verificar en la Tesorería Comunal correspondiente si se ha
efectuado en ella algún depósito destinado al pago del documento siempre
que en él se hubiere señalado la comuna correspondiente al lugar del pago.
Ello nos está demostrando que si el día del vencimiento de una letra nadie
aparece cobrándola, su aceptante puede consignar sin más trámite su valor
en la correspondiente Tesorería, evitando de esa manera su protesto.
Resultado de la oferta
Hecha la oferta, pueden ocurrir dos cosas:
160
 Que el acreedor acepte la oferta, caso en que termina todo el

procedimiento de pago por consignación.
 Que el acreedor rechace la oferta o no sea habido o subsista la

incertidumbre sobre quien es el acreedor, caso en que se pasa a la
etapa siguiente: la consignación.
2. La consignación
Se refiere a ella el artículo 1601: “(1) Si el acreedor o su representante se

niega a recibir la cosa ofrecida, el deudor podrá consignarla en la cuenta
bancaria del tribunal competente, o en la Tesorería comunal, o en un banco u
oficina de la Caja Nacional de Ahorros (hoy Banco del Estado) de la Caja de
Crédito Agrario (también hoy Banco del Estado), feria, martillo o almacén
general de depósito del lugar en que deba hacerse el pago, según la naturaleza
de la cosa ofrecida. (2) Podrá también efectuarse la consignación en poder de
un depositario nombrado por el juez competente".
De manera que para saber el lugar en que se debe depositar lo debido,

deberá estarse a la naturaleza de la cosa ofrecida.
Y si esta cosa, por su propia naturaleza, no es posible depositarla en

alguno de los lugares que indica dicho inciso 1°, habrá que pedir al juez
que designe un depositario. Piénsese, por ejemplo, que lo debido fuera un
león africano, caso en que el tribunal podrá disponer que se deposite en un
zoológico.
Plazo para consignar
La ley no establece plazo para verificar el depósito o consignación. No tiene

mayor importancia, porque el pago sólo se va a entender realizado el día
en que se efectúe la consignación. Así lo dispone el artículo 1605 inciso
1º: "El efecto de la consignación suficiente es extinguir la obligación, hacer
cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor,
todo ello desde el día de la consignación".
3. Declaración de suficiencia del pago
Hecha la consignación, el deudor debe pedir al juez competente (el de letras en

lo civil del lugar en que deba verificarse el pago), que ordene ponerla en
conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada.
Con esta etapa ya se inicia una gestión judicial de naturaleza contenciosa.
Se ha fallado que como el objeto de esta notificación es que el acreedor tome

conocimiento de la consignación, no es necesaria notificación si concurre al
tribunal y la acepta.
El acreedor notificado puede adoptar dos actitudes:
 Aceptar la consignación, caso en que la obligación queda extinguida, por

pago. Incluso, si estimare que lo que se le está pagando es inferior a lo que
se le debe, puede aceptarla como pago parcial, y demandar el resto.
 Rechazar el pago o no decir nada, caso en que se debe declarar la

suficiencia del pago.
161
De acuerdo al artículo 1603 inciso 2°, “la suficiencia del pago por
consignación será calificada en el juicio que corresponda promovido por el
deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente según las reglas
generales". En consecuencia:
- En conformidad a esta norma, tanto el deudor como el acreedor pueden

demandar la declaración de suficiencia del pago. Este juicio no tiene por qué
ser un juicio cuyo objeto específico sea obtener esta declaración. Cualquier
juicio en que se discuta el incumplimiento (resolución; ejecutivo de
cumplimiento, etc.) es suficiente.
- Sobre este punto, es importante precisar que lo corriente va a ser que

demande el acreedor, en razón de lo establecido en el inciso 3° del
artículo 1603 "sin embargo, si el acreedor no prueba, dentro del plazo de
30 días hábiles contados desde la fecha en que haya sido notificado de la
consignación, la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la
suficiencia del pago, el juez que ordenó dicha notificación lo declarará
suficiente, a petición del deudor, y ordenará alzar las cauciones, sin más
trámite. Las resoluciones que se dicten en virtud de este inciso serán
apelables sólo en el efecto devolutivo".
- El inciso 4° del 1603 agrega que "no obstante, el juez podrá prorrogar
hasta por 30 días el plazo establecido en el inciso anterior si por
causas ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible notificar
al deudor".
No dice el código que esta prórroga sea de días hábiles, por lo que podría
entenderse, de acuerdo al artículo 50, que serían días corridos. Podemos
controvertir que sea así, pues al tratarse de una prórroga de un plazo de
días hábiles, parece razonable entender que la prórroga tenga el mismo
carácter.
Tribunal competente
Se pide la declaración de suficiencia del pago al juez que sea competente de

acuerdo a las reglas generales (1603 inciso 2°). Nótese que no tiene por
qué ser el mismo que ordenó la notificación de la consignación.
Esta regla sufre dos excepciones:
a) Artículo 1603 inciso 3°, en que va ser competente para hacer la

declaración de suficiencia del pago el que ordenó la notificación.
b) Artículo 1600 inciso final, es decir, cuando había un juicio que se podía
enervar mediante el pago. En este caso la suficiencia debe calificarse en ese
juicio.
Efectos del pago por consignación
El pago por consignación produce los efectos normales de todo pago:

extinguir la obligación.
- Así lo dice el artículo 1605: "el efecto de la consignación suficiente es

extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y
162
eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el día de la

consignación".
- Agrega la norma, en su inciso 2° que "sin embargo, si se trata de una

obligación a plazo o bajo condición, aceptada la consignación por el
acreedor, o declarado suficiente el pago por resolución ejecutoriada, la
obligación se considerará cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta
se haya efectuado a más tardar el día siguiente hábil al vencimiento de la
obligación, pero el deudor quedará obligado en todo caso al pago de los
intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación".
Gastos de la consignación
Son de cargo del acreedor. Así lo dispone el artículo 1604: "Las expensas de
toda oferta y consignación válidas serán a cargo del acreedor".
Retiro de la consignación
a) Art. 1606: "mientras la consignación no haya sido aceptada por el

acreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga la
fuerza de cosa juzgada, puede el deudor retirar la consignación y
retirada, se mirará como de ningún valor y efecto respecto del
consignante y de sus codeudores y fiadores".
b) Art. 1607. Pero la consignación puede incluso retirarse con posterioridad

a la extinción de la obligación, según expresa el artículo 1607: "Cuando
la obligación ha sido irrevocablemente extinguida podrá todavía retirarse la
consignación, si el acreedor consiente en ello".
Pero en este caso, como la obligación ya se había extinguido, se trata de

una nueva obligación y, por ello, los codeudores y fiadores no
quedan obligados ni el acreedor conserva sus privilegios o hipotecas
del crédito primitivo.
Y si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas

precedentes, se inscribirán de nuevo y su fecha será la del día de la
nueva inscripción.
Esta situación se asemeja a la novación, pero es distinta, pues para que

haya novación tiene que haber una obligación existente –artículos 1628 y
1630– y aquí no la había porque la anterior ya estaba extinguida.
&&&&&&&
III. PAGO CON SUBROGACIÓN
En términos generales, la voz subrogación evoca la idea de substitución o

reemplazo de una cosa por otra o de una persona por otra.
De esa forma, la subrogación puede ser real o personal:
a) En la subrogación real, una cosa toma el lugar de otra, que se le reputa de

su misma naturaleza y cualidades. Ejemplo claro de esta subrogación se
encuentra en la sociedad conyugal, en los casos contemplados en el artículo
1733 del Código Civil.
163
b) En la subrogación personal, una persona pasa a ocupar el lugar de otra,

ocupa su sitio, pudiendo por ello ejercitar sus acciones y derechos. Así, el
heredero subroga al causante, sucediéndole en todos sus bienes, derechos,
acciones y obligaciones trasmisibles.
En el pago por subrogación, el tercero que paga una deuda ajena pasa a
ocupar el lugar del acreedor a quien paga.
De esta manera, se produce la situación particular de que no obstante la obligación

estar pagada, ese pago no extingue el derecho de crédito, el que se mantiene con
sus derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas en favor del tercero que
paga, que pasa a ser su nuevo titular.
Paralelo entre la cesión de créditos y el pago con subrogación
POTHIER sostenía que en el pago por subrogación existe una cesión de derechos
ficticia. La verdad es que las dos figuras se asemejan, pues en ambas, se
produce un cambio en el titular del crédito.
Sin embargo, hay entre ellas diferencias importantes, siendo la fundamental

el que la cesión de derechos constituye una especulación y la subrogación
un pago:
- En efecto, el cesionario pretende hacer un negocio, comprando el crédito barato

y cobrándolo en su integridad.
- No ocurre lo mismo en la subrogación, en que el tercero que paga sólo cobrará

lo que pagó. Constituye únicamente una garantía para el que paga, pues
subsisten las acciones, derechos, privilegios, prendas e hipotecas del crédito
pagado.
Definición de subrogación
El artículo 1608 señala que "la subrogación es la transmisión de los derechos del
acreedor a un tercero, que le paga".
Se critica esta definición por las siguientes razones:
1. Porque la voz transmisión es propia de la sucesión por causa de muerte,

para significar el traspaso del patrimonio del causante a sus herederos.
Sin embargo, no resulta tan impropio hablar en este caso de "transmisión", si se

piensa que lo que el legislador ha querido significar es que el tercero que paga
queda, respecto del acreedor a quien paga, colocado en una situación análoga a
la que se encuentra el heredero respecto del causante. Pasa a ocupar su lugar.
2. Otra crítica a la definición, y más fundada, es que no da una idea clara de la

institución.
Por eso, es mejor definirla como una ficción legal en cuya virtud una
obligación que debía considerarse extinguida por el pago hecho por un
tercero, queda, sin embargo, vigente, en poder de éste, el cual obra como
si fuere la misma persona del acreedor.
ABELIUK, siguiendo esta misma idea, expresa que "es una ficción jurídica, en virtud
del cual cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios una
164
obligación ajena, ésta se extingue entre el acreedor y deudor, pero subsiste

teniendo por nuevo acreedor al que efectuó el pago.
La subrogación en una ficción legal
Según lo sostenido precedentemente, la subrogación es una ficción legal, pues la

realidad es que si la obligación se paga el efecto normal debiera ser su extinción,
con sus privilegios, hipotecas, etc. Y sin embargo, por el hecho de ser pagada por
un tercero con dineros propios, subsiste la misma obligación.
En la subrogación, el tercero que paga tiene diferentes acciones para recuperar lo

que pagó:
a) En efecto, va a tener el mismo crédito del acreedor a quien pagó, con

sus acciones, garantías y privilegios.
b) Pero también podrá hacer uso de las acciones que deriven de la

vinculación que él pueda tener con el deudor. Así, por ejemplo:
- Si es fiador, tendrá las acciones de la fianza.
- Si paga con el consentimiento del deudor, será su mandatario y tendrá las

acciones propias del mandato.
- Si paga sin la voluntad, del deudor, será su agente oficioso, y tendrá las
acciones que en tal carácter le competen, etc.
Clases de subrogación
El artículo 1609 distingue entre subrogación legal y convencional: "se

subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud
de una convención del acreedor".
1º. Subrogación legal
Opera por el sólo ministerio de la ley. Así lo dice el artículo 1610: "se efectúa
la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en
todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio...”.
El artículo 1610 contempla 6 casos. La norma no es taxativa, como lo

demuestra la expresión "especialmente" de que se vale la disposición. Y así,
pueden mencionarse otros casos, como:
a) El del tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la hipoteca

(artículo 2429);
b) El del legatario que paga la hipoteca con que la cosa legada estaba
gravada (artículo 1366);
c) El del que paga por error una deuda ajena (artículo 2295), quien para
recuperar lo pagado puede intentar contra el deudor las acciones del acreedor;
d) El contemplado en el artículo 1965, en que los acreedores del arrendador
de la cosa arrendada pasan a subrogarse en los derechos y
obligaciones del arrendador, etc.
165
Casos de subrogación del artículo 1610
1. Caso del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón
de un privilegio o hipoteca (1610 Nº1).
En este caso concurren los tres actores típicos del pago por subrogación: el
deudor, el acreedor y un tercero que paga.
La particularidad es que este tercero que paga no es un tercero cualquiera,

sino un tercero muy especial, pues es también acreedor del mismo
deudor, pero su derecho es de rango inferior al del acreedor pagado, en razón
de un privilegio o hipoteca de que goza el crédito de este último.
¿Qué utilidad tendría esta subrogación para el tercero que paga?
La explicación que se da es que de esa forma puede evitar que el acreedor de

mejor derecho haga efectivo su crédito, lo que podría perjudicarlo, si rematado
el bien no alcanzare para satisfacer ambos créditos.
La situación se ve clara si se piensa en dos acreedores hipotecarios. El de grado

más bajo paga al de grado más alto con el objeto de impedir el remate del
inmueble hipotecado. Con ello se pone a cubierto del riesgo de que lo obtenido
en la subasta no alcance para pagar su crédito, quedando satisfecho
únicamente el acreedor preferente.
Requisitos para que estemos en este caso
a) Que el pago lo haga otro acreedor, no un tercero cualquiera.
b) Que el pago se haga a un acreedor de mejor derecho, en virtud de

un privilegio o hipoteca.
Problema: ¿el acreedor que paga al titular de un crédito hipotecario:

debe practicar una nueva inscripción de la hipoteca a su nombre?
La respuesta generalmente aceptada es que no se hace de ese modo,

pues, sí se practicara una nueva inscripción, la hipoteca ya no sería la
misma sino otra, que, al ser más nueva, sería de menor grado. Y no es
eso lo que ocurre en la subrogación, pues en conformidad al artículo 1612, el
crédito pasa del acreedor al tercero que paga, con "sus hipotecas". Luego, no
es necesario de nueva inscripción, bastando, a lo sumo, con practicar una
anotación el margen de la inscripción hipotecaria. En este sentido SOMARRIVA,
ALESSANDRI, STITCHKIN, ABELIUK.
2. Caso del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a

los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado (1610 Nº2).
En este caso la subrogación opera en favor del comprador de un inmueble

hipotecado. Si la adquisición ha sido hecha en virtud de otro título
distinto al de compra, no estamos en la situación regulada por el artículo
1610 N°2.
La utilidad de esta norma se va a producir respecto del que compra un

inmueble gravado con varias hipotecas. Imaginemos un ejemplo de un predio
gravado con 3 hipotecas. Puede ocurrir que el comprador pague a los dos
primeros acreedores hipotecarios pero no al tercero. En tal caso, ese tercer
166
acreedor hipotecario puede sacar la finca a remate. Si el resultado de la

subasta no alcanza sino para pagar la primera y segunda hipoteca, el tercer
acreedor hipotecario no se va a pagar porque el comprador del inmueble se
subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes pagó (1° y
2°).
La situación es curiosa, porque la primera y la segunda hipoteca

desaparecieron al ser pagados sus titulares por el comprador, pero para estos
efectos reviven, pasando el comprador a ocupar su lugar. De esta forma, si
bien éste va a perder el inmueble, por lo menos va a recuperar el dinero
invertido al pagarse preferentemente con el precio logrado en el remate.
Utilidad del 1610 N°2 en el caso de la purga de la hipoteca
La situación que estamos estudiando pasa a tener mucha importancia en el

caso en que se subasta una finca gravada con varias hipotecas, y en que
respecto de un acreedor hipotecario no se produce la purga por no haber sido
debidamente emplazado. Según la generalidad de la doctrina nacional, cabe
aplicar el artículo 1610 Nº2.
Para la mejor comprensión del tema, demos una explicación breve de lo que
significa la purga de la hipoteca. Cuando un predio está gravado con varias
hipotecas y uno de los acreedores hipotecarios, haciendo efectivo su derecho
real de hipoteca, lo saca a remate, debe notificar personalmente a todos los
otros acreedores hipotecarios, con el objeto que dentro del término de
emplazamiento hagan valer sus derechos.
Pues bien, si cumplidos estos trámites se subasta la finca hipotecada y el

resultado del remate no es suficiente para pagar a todos los acreedores
hipotecarios, se pagarán las hipotecas que alcancen, y respecto de los que no
alcancen se entenderán extinguidas por el modo de extinguir "purga de la
hipoteca".
De esa forma, el que subasta la finca la va a adquirir libre de hipotecas. Así lo

establece el artículo 2428 inciso 2.
Ahora bien, puede ocurrir que uno de los acreedores hipotecarios no hubiere
sido notificado. Imaginémonos que el predio tenía 4 hipotecas y no se citó al
titular de la tercera hipoteca. Producido el remate, este tercer acreedor
hipotecario mantiene su hipoteca (la subasta le es inoponible) por lo que,
haciendo uso de su derecho, puede perseguir la finca y sacarla nuevamente a
remate.
¿Significa que por el hecho de no haber sido notificado para el primer

remate, su derecho ha mejorado pasando a tener la calidad de primer
(y único) acreedor hipotecario?
No es así, porque, para estos efectos, la primera y segunda hipoteca reviven

en el comprador que adquirió el bien en la primera subasta, quien pasa a
ocupar el lugar de los acreedores hipotecarios pagados en ella.
Lo anterior significa que si lo obtenido en el nuevo remate no alcanza sino

para pagar las dos primeras hipotecas, el tercer acreedor hipotecario no se va
a pagar. Su hipoteca se extinguió por el modo de extinguir "purga de la
hipoteca".
167
Subrogación del tercer poseedor de la finca hipotecada
Este es un caso de subrogación que no está establecido en el artículo

1610 N°2, pero que resulta oportuno tratarlo ahora, por la relación que tiene
con la materia que estamos estudiando.
Para la cabal comprensión, tenemos que precisar lo que se entiende por tercer
poseedor de la finca hipotecada. Es tercer poseedor la persona que
cumple dos requisitos:
a) No ser deudor personal de la deuda garantizada con hipoteca.
b) Ser el poseedor (normalmente el dueño) de la finca hipotecada.
Estos requisitos se cumplen respecto:
 Del propietario de un inmueble que lo da en hipoteca para garantizar una

deuda ajena.
 Del que adquiere una finca que está gravada con hipoteca.
Pues bien, si el deudor de la obligación garantizada con hipoteca no paga, el

acreedor hipotecario va a perseguir la finca en poder de quien se encuentre.
En este caso, deberá notificar al tercero poseedor de la finca hipotecada (no

porque éste deba, porque nada debe ya que él no es deudor personal), sino con
el objeto de que pague la deuda o abandone la finca.
Si paga, se va a subrogar en el derecho del acreedor hipotecario a quien

paga. Así lo establece el artículo 2429, señalando que "se subroga en los
derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador".
3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o

subsidiariamente (1610 Nº3).
El codeudor solidario que paga se subroga en los derechos del acreedor a

quien paga, para dirigirse en contra de sus codeudores, pero respecto de
cada uno sólo por su cuota (1522).
En el caso del fiador que paga, pasa a subrogarse en los derechos del
acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor principal, con la
misma acción que tenía el acreedor a quien pagó; o bien, puede hacer uso de
la acción de reembolso que le corresponde como fiador (2370). O sea, éste
tiene dos acciones.
4. Del heredero beneficiario que paga con sus propios dineros las deudas
de la herencia (1610 Nº4).
Heredero beneficiario es el que goza del beneficio de inventario (1247).

Se trata entonces de que este heredero, que goza de beneficio de inventario,
paga más allá de lo que le corresponde. En tal caso, se subroga por este
exceso, en los derechos del acreedor a quien paga, para cobrarlo a los
demás herederos.
168
5. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el

deudor (1610 Nº5).
Este caso ya se analizó al estudiar quienes podían hacer el pago, y señalamos

entonces que si lo hace un tercero ajeno, con el consentimiento expreso
o tácito del deudor, se subroga en los derechos del acreedor a quien
paga. En tal situación, como lo vimos, este tercero tiene además de la acción
subrogatoria, la acción propia del mandato, pues al pagar con el consentimiento
expreso o tácito del deudor, pasa a ser un mandatario de éste.
6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando así en

escritura pública del préstamo, y constando además en escritura
pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero (1610
Nº6).
Este caso se diferencia de los anteriores, en que quien se subroga no es el que

pagó una deuda ajena, sino quien le prestó dinero al deudor para que pagara la
deuda. Este caso es llamado por los franceses "subrogación consentida
por el deudor", y lo clasifican como subrogación convencional.
En Chile, es un caso de subrogación legal, porque así lo establece el

artículo 1610 N°6. Intervienen el acreedor, el deudor y el tercero que presta
el dinero para el pago y que es quien se subroga en los derechos del acreedor
pagado.
Requisitos para que opere este caso
a) Que el tercero preste dineros al deudor para que pague.

b) Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero.
c) Que el mutuo se otorgue por escritura pública, en que se exprese
que el mutuo se otorga para pagar la deuda.
d) Que se deje constancia del pago en una escritura pública donde se
exprese que éste se hace con los dineros que el deudor obtuvo del
préstamo.
La ley exige escrituras públicas para evitar colusiones entre el deudor y quien
paga.
Si la deuda estaba garantizada con hipoteca, al producirse la subrogación esta

hipoteca va a quedar garantizando el mutuo, lo que es indudablemente
ventajoso para quien presta el dinero.
Aun cuando del artículo 1610 N°6 parece desprenderse que las escrituras
públicas son necesariamente dos, toda esta operación se puede hacer en una
sola, cumpliéndose con los requisitos ya vistos.
2º. Subrogación convencional
Está tratada en el artículo 1611: "Se efectúa la subrogación en virtud de una

convención del acreedor; cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la
deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le
corresponden como tal acreedor: la subrogación en este caso está sujeta a la regla
de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago".
169
La subrogación convencional opera entonces mediante un acuerdo entre el acreedor

pagado y el tercero que le paga. El deudor no interviene en este acuerdo.
Requisitos de la subrogación convencional
a) Que un tercero no interesado pague una deuda ajena. Es obvio que tiene
que ser un tercero no interesado, porque si tuviera interés, estaríamos en el
caso de la subrogación legal del N°3 del artículo 1610.
b) Que pague sin voluntad del deudor, pues, en caso contrario, se configuraría
la situación de subrogación legal del N°5 del artículo 1610.
c) Que el acreedor pagado subrogue voluntariamente en sus derechos al

tercero que le paga. En relación con este punto, cabe preguntarse si
todos los que pueden recibir el pago pueden hacer la subrogación.
CLARO SOLAR responde que ello es así cuando la facultad de recibir el
pago deriva de un poder de administración, pero no ocurre lo mismo en
el caso del mandatario especial o con el simple diputado para recibir el pago.
d) Que la subrogación se haga en forma expresa. No basta una manifestación

tácita de voluntad. Es claro que tiene que haber una declaración expresa,
desde el momento que el artículo 1611 exige hacerla en la carta de pago. Sin
embargo, no se requiere de términos sacramentales ni que se precisen los
efectos de la subrogación, porque éstos los establece la ley.
e) Que conste en la carta de pago o recibo. Esto implica que se va a hacer en

el momento mismo en que se recibe el pago. Si no se hace en esa oportunidad,
como la obligación se extingue con el pago, no habría derecho ni acción que
subrogar, pues las que habían se habrían extinguido con el pago. La carta de
pago o recibo puede constar en instrumento público o privado.
La ley no exige solemnidad especial. Se ha fallado que en el caso de pagos

parciales la subrogación tiene que efectuarse en cada uno de los recibos y
no en la escritura de cancelación final.
f) Que se sujete a las reglas de la cesión de derechos. Nótese que el

artículo 1611 no dice que la subrogación convencional sea una cesión de
derechos, sino que se sujeta a las mismas reglas de la cesión de derechos.
Ello significa que el acreedor tiene que entregar el título de la deuda al

tercero que paga y que para que la subrogación sea oponible al deudor y a
terceros, se debe notificar al deudor o éste debe aceptarla. Se aplica la
regla del artículo 1902.
Lo anterior quiere decir que mientras no se cumpla con estas exigencias, si

el deudor paga al primitivo acreedor, el pago está bien hecho. Significa
también que los acreedores del primitivo acreedor, pueden embargar ese
crédito.
Efectos de la subrogación
Los efectos de la subrogación legal o convencional son los mismos y son los
indicados en el artículo 1612 inc.1º: "la subrogación, tanto legal como
convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios,
prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra
cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda".
170
Y el inciso 2° agrega: "Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá

ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia
al que sólo ha vagado una parte del crédito".
Luego, se traspasan al tercero que paga:
1. Todos los derechos y acciones.

2. Todos los privilegios (2470 inc. 2º).
3. Todas las cauciones: prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor
principal, como contra los codeudores solidarios o subsidiarios.
Todo esto se puede resumir diciendo que el crédito y la obligación

correlativa permanecen igual, con la única salvedad que el lugar que
ocupaba antes del acreedor lo ocupa ahora el tercero que pagó.
Consecuencias del traspaso de los derechos, acciones, privilegios y

cauciones
a) Si a obligación era mercantil, conserva esa naturaleza.
b) Si la obligación está caucionada, estas cauciones se mantienen

garantizando el mismo crédito que ahora tiene otro acreedor.
c) Los títulos ejecutivos en favor del acreedor original se mantienen

respecto del tercero que paga, que podrá usarlos en su beneficio. Para
demandar ejecutivamente acompañará el título y el recibo de pago, que es el
documento que lo legitima para demandar.
Esta conclusión la estimamos muy discutible, pues del sólo título ejecutivo no
aparece que el acreedor sea el cesionario. Y el hecho de que se agregue al título
el recibo de pago no soluciona el problema, pues se produciría una
yuxtaposición de títulos que reiteradamente la jurisprudencia ha rechazado.
d) Si la obligación generaba intereses éstos seguirán devengándose.
e) Si la obligación estaba sujeta a plazo, el tercero que paga no podrá

cobrar antes de que éste se cumpla.
f) Dice ABELIUK que el tercero que paga queda colocado en la misma

situación jurídica del acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la calidad de
contratante, lo que tiene gran importancia en los contratos bilaterales, pues le
permitiría deducir la acción resolutoria en caso de incumplimiento, tal como
podría hacerlo el accipiens.
Nos asisten dudas de que ello sea así, pues lo que se traspasa es el crédito, no
el contrato. Nos remitimos a lo estudiado anteriormente, a propósito de la
acción resolutoria.
g) En cuanto a los plazos de prescripción, la subrogación no altera los plazos

de prescripción que estuvieren corriendo. El plazo se cuenta desde que la
obligación se hace exigible (2514 inciso 2°), y no desde que opera la
subrogación.
h) Si la subrogación es parcial, el tercero que paga gozará de todos los

derechos, acciones, privilegios, etc., en proporción a lo que ha pagado,
171
pero en todo caso, tendrá preferencia para el pago de la parte que se le adeuda
el acreedor primitivo (artículo 1612 inciso 2°).
&&&&&&&
IV. PAGO POR CESIÓN DE BIENES O POR ACCIÓN EJECUTIVA DEL

ACREEDOR
Esta materia está tratada en el párrafo 9° del Título XIV del Libro IV, artículos
1614 al 1624.
Dentro de este párrafo hay dos materias diferentes:

- El pago por cesión de bienes.
- El pago por acción ejecutiva
Respecto de la última, ya nos referimos a ella al tratar de la ejecución forzada.

Entonces expresamos que si la deuda consta en un título ejecutivo, es decir, un
instrumento que lleva aparejada ejecución, y la acción ejecutiva no se encuentra
prescrita y se trata de una deuda líquida y actualmente exigible, el acreedor
intentará la acción ejecutiva, solicitando de inmediato se despache mandamiento de
ejecución y embargo.
Producido el embargo, el deudor no pierde la propiedad del bien sino únicamente su

administración, que pasa a un depositario. Mientras el bien esté embargado no
puede enajenarse pues de hacerse la enajenación adolecería de objeto ilícito (1464
N°3).
En definitiva, si la demanda ejecutiva se acoge el bien será subastado y con el

producto del remate se pagarán los acreedores.
PAGO POR CESIÓN DE BIENES
Cuando el deudor no está en situación de poder cumplir sus obligaciones, puede

hacer dos cosas: o esperar a que lo ejecuten o adelantarse a la ejecución haciendo
cesión de sus bienes a sus acreedores.
Esta institución tenía gran utilidad antes de que se derogara la prisión por deudas,
pues era la forma de evitar la cárcel.
Hoy esta materia está regulada en los artículos 1614 y siguientes del Código Civil.
Conforme al artículo 1614, el pago por cesión de bienes consiste en “el abandono
voluntario que el deudor hace de todos sus bienes a su acreedor o acreedores,
cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar
sus deudas”.
Características del pago por cesión de bienes
a) Es un derecho personalísimo del deudor. Así se desprende del artículo

1623: "la cesión de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o
subsidiarios, ni al que aceptó la herencia del deudor sin beneficio de inventario".
b) Es un beneficio irrenunciable. Así aparece del artículo 1615: "Esta cesión

de tienes será admitida por el juez con conocimiento de causa y el deudor podrá
implorarla no obstante cualquier estipulación en contrario".
172
c) Es revocable, ya que el deudor podrá arrepentirse de la cesión antes de la

venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan,
pagando a sus acreedores (1620).
d) Es universal, porque comprende todos los bienes, derechos y acciones del

deudor, excluidos únicamente los no embargables (1618).
Requisitos del pago por cesión de bienes
Sin perjuicio de lo que pueda regularse en la Ley 20.720, desde el punto de vista
del Código Civil se exige:
1. Que el deudor se encuentre en insolvencia, esto es, que su pasivo sea

superior a su activo.
2. Que el deudor insolvente se encuentre de buena fe (1614 y 1616).
3. Que el deudor insolvente no haya incurrido en alguna de las causales de

exclusión del artículo 1617.
4. Que sea declarada judicialmente (1615).
Efectos del pago por cesión de bienes
En virtud de la cesión, los acreedores no pueden continuar las ejecuciones

individuales contra el deudor.
Los efectos son:
1. El deudor queda privado de la facultad de administrar sus bienes. Así,

no puede disponer de sus bienes y de sus frutos hasta pagarse de sus
créditos, lo que no significa que el deudor traspase sus bienes a sus
acreedores (1619 inciso final).
No obstante, la mayoría de los acreedores podrán entregar la administración al

deudor (1621).
2. El deudor queda libre de todo apremio personal (1619 Nº1).
3. Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con

los bienes cedidos (1619 N°2).
4. Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solución de

las deudas, y el deudor adquiere después otros bienes, es obligado a
completar el pago de éstos (1610 N°3).
La cesión comprende todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto
los no embargables (Art. 1618).
5. El deudor cedente tiene derecho a invocar el beneficio de competencia

(1626 Nº6).
&&&&&&&
173
V. PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA
Trata de esta modalidad del pago el párrafo 10 del Título XIV del Libro IV,
Según el artículo 1625, "beneficio de competencia es el que se concede a ciertos

deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan,
dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia,
según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de
fortuna".
El acreedor está obligado a conceder este beneficio a las personas

enumeradas en el artículo 1626.
El beneficio tiene carácter alimenticio. Por ello no se pueden pedir alimentos y

beneficio de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegirá (1627).
&&&&&&&
VI. LA DACIÓN EN PAGO
La dación en pago es un modo de extinguir las obligaciones que no está indicado

en la enumeración del artículo 1567. Tampoco ha sido reglamentado en la
ley, si bien varias disposiciones demuestran que no fue ignorado y menos
repudiado por el autor del código.
En efecto, el artículo 2382, en la fianza, expresa que "si el acreedor acepta

voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del
que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente
extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto".
Se menciona también como un caso de dación en pago el artículo 1792-22,

referente a la forma de extinguir el crédito de participación en los gananciales.
Concepto de dación en pago
Las partes contratantes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad,

pueden convenir que la obligación se extinga pagando el deudor con una cosa
distinta de la debida.
El artículo 1569 inciso 2° señala que "el acreedor no podrá ser obligado a recibir
otra cosa que la que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la
ofrecida". "No podrá ser obligado...", dice esta disposición, de donde se infiere, a
contrario sensu, que si el acreedor está de acuerdo, puede recibir en pago una cosa
distinta de la debida. Y eso es justamente lo que se denomina "dación en pago".
De acuerdo a lo que venimos diciendo, podemos definir la dación en pago como

una convención entre acreedor y deudor en virtud de la cual el primero
acepta en pago una cosa distinta de la debida.
Se le ha definido como "un modo de extinguir las obligaciones que se

perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a título de pago a
su acreedor, y con el consentimiento de éste, de una prestación u objeto
distinto del debido".
174
La Corte Suprema ha dicho que "la dación en pago consiste en una convención
acerca de un pago por equivalencia, acordada entre el acreedor y el deudor
y en razón del cual éste extingue su obligación o deuda, entregando una
cosa distinta de la debida.
La dación en pago es una convención. No es contrato
Cualquiera que sea la definición de esta institución que tomemos, existe absoluta
unanimidad en el sentido que es una convención, es decir, un acuerdo de
voluntades, destinado a extinguir una obligación.
Algunos sostienen que, además, constituye un verdadero título traslaticio

de dominio.
Así lo resolvió la Corte Suprema. En el mismo sentido, SOMARRIVA y ABELIUK.
BARRIOS y VALLS discrepan de la conclusión anterior, por varios motivos:
a) La dación en pago es una convención extintiva y no un contrato. La

intención única de las partes es extinguir la obligación preexistente.
b) La dación en pago requiere consentimiento de las partes pero sólo se

perfecciona cuando se entrega de la cosa. La situación es igual a la del
pago. Así como antes de la entrega de la cosa no hay pago, tampoco habrá, en
el mismo caso, dación en pago: ¿en qué momento, entonces, se generaría
una obligación para que pudiera hablarse de contrato?
c) La dación en pago transfiere dominio por sí misma. El artículo 703 al

definir lo que es título traslaticio de dominio señala que son los que por su
naturaleza sirven para transferirlo. No es el caso de la dación en pago, pues
ésta no sirve para transferir el dominio, sino que derechamente lo
transfiere.
Naturaleza jurídica de la dación en pago
Existen varias doctrinas para explicar la naturaleza jurídica de esta institución:
1. Teoría de la compraventa, seguida de una compensación.

2. Teoría de la novación por cambio de objeto.
3. Teoría de la modalidad del pago.
4. La dación en pago sería una figura autónoma.
1. La dación en pago es una compraventa
Según los que sustentan esta tesis, el deudor está vendiendo al acreedor el objeto
dado en pago. El precio de esta compraventa, que el acreedor debe pagar al
deudor, se compensaría con la obligación que el deudor tenía en favor del acreedor.
Por tratarse de una venta, el deudor estaría respondiendo del saneamiento de la
cosa vendida, como corresponde a todo vendedor. Sigue esta tesis POTHIER.
Se critica porque es artificiosa: jamás ha estado en la mente de las partes, celebrar

un contrato de compraventa. Además, tiene el inconveniente de limitar la dación en
pago únicamente a las obligaciones de pagar una suma de dinero, pues el precio de
la compraventa tiene necesariamente que estipularse en dinero (1793).
175
Se contraargumenta, diciendo que en este caso puede considerarse la operación no

como una venta, sino como una permuta.
Por otra parte, si la dación en pago es compraventa, no podría haberlas entre

marido y mujer (artículo 1796), lo que sería contrario al artículo 1792-22, en que
justamente se establece un caso de dación en pago entre cónyuges.
Esta tesis ha sido rechazada siempre por la jurisprudencia.
2. La dación en pago sería una novación objetiva
Ello, por cuanto se sustituiría a una obligación por otra con un objeto distinto.
No vemos cómo puede ser novación, pues en ella se extingue una obligación pero
nace otra que sustituye a la anterior. En la dación en pago, no nace una nueva
obligación: simplemente se extingue la única obligación existente. Además, la
novación requiere del animus novandi, ánimo de novar, el que no existe en la
dación en pago, en que el único ánimo es extinguir la obligación con una cosa
distinta de la debida.
Sigue esta tesis en Chile, ALESSANDRI. La rechaza CLARO SOLAR.
Para ALESSANDRI, la mayor demostración de que la dación en pago está asimilada a

la novación, la da el 1645 en relación con el artículo 2382. En efecto, la primera de
estas disposiciones, señala que "la novación liberta a los codeudores solidarios o
subsidiarios, que no han accedido a ella". En seguida, el artículo 2382, no hace más
que aplicar el mismo principio: "si el acreedor acepta voluntariamente del deudor
principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba
obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque
después sobrevenga evicción del objeto".
En resumen, si el fiador queda desligado de responsabilidad cuando el deudor

principal paga con una cosa distinta de la debida, es porque la obligación que
estaba garantizando se extinguió por novación.
3. La dación en pago es simplemente una modalidad del pago
Esta es la tesis que ha sido acogida por la jurisprudencia. La sigue SOMARRIVA.
La consecuencia de estimarla como una modalidad del pago es que se le deben

aplicar las normas de éste, salvo las del pago por consignación, que definitivamente
no podría tener cabida.
4. La dación en pago es una figura autónoma
Es la opinión seguida entre nosotros por ABELIUK. Nos parece que decir que la
dación en pago es una figura autónoma no soluciona ningún problema. Creemos
que es una modalidad de pago, como lo sugiere su propio nombre y la
consecuencia de ello es que se le deben aplicar las reglas del pago, en la medida
que ello no sea contrario a su propia naturaleza.
Requisitos de la dación en pago
Los requisitos de la dación en pago son los siguientes:
176
1. Existencia de una obligación, que es la que se va a extinguir. Esta obligación

puede ser de dar, hacer o no hacer. No hay limitaciones.
2. La obligación se va a extinguir con una prestación diferente a la debida.
3. Consentimiento y capacidad de las partes.
4. Animus solvendi.
5. Solemnidades legales en ciertos casos.
Los dos primeros requisitos son demasiado obvios. No requieren de un comentario

especial.
Consentimiento y capacidad de las partes
En cuanto al consentimiento, se aplican las reglas generales de cualquier otra

convención.
Respecto de la capacidad, dado que estimamos que la dación en pago es una

modalidad del pago, ello nos podría llevar a afirmar que se requiere la misma
capacidad que se exige para el pago, esto es, capacidad de disposición en quien
hace el pago y capacidad de administración en quien lo recibe.
Pensamos, sin embargo, que la dación en pago, por implicar para el que recibe una
verdadera renuncia a recibir la prestación debida, requiere de capacidad de
disposición. Además, y como consecuencia de aplicarle las reglas del pago, si
mediante ella se da alguna cosa, el que la da debe ser su dueño (1575) En caso
contrario, la dación en pago va a ser ineficaz -no nula- esto es no va a extinguir la
obligación.
Animus solvendi
Esto quiere decir que las partes deben tener la intención compartida de extinguir de
esta manera la obligación.
Solemnidades legales, en ciertos casos
Es un acto jurídico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna solemnidad

especial.
Sin embargo, si lo que se da en pago es un inmueble, deberá hacerse por escritura

pública e inscribirse, pues la inscripción, es la única forma de realizar la tradición
(686).
Efectos de la dación en pago
Produce los mismos efectos del pago, esto es, extinguir la obligación con sus
accesorios.
Si es parcial, subsistirá en la parte no solucionada.
Evicción de la cosa recibida en pago
Cuando la cosa que se recibe en pago es evicta, se estima por la generalidad de la

doctrina que el deudor tiene la obligación de garantía.
Ello no implica que le estemos dando el carácter de compraventa, pues hoy se

estima que la obligación de garantía a pesar de estar reglamentada en el contrato
de compraventa, es de alcance general.
177
Con la dictación de la ley 19.335, esta opinión de la doctrina ha quedado

confirmada, pues el artículo 1792-2 inciso 2°, en el régimen de participación en los
gananciales, permite que el crédito de participación pueda extinguirse con una
dación en pago y agrega que "renacerá el crédito, en los términos del inciso 1° del
artículo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge
acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo".
En virtud de la obligación de garantía, el acreedor que recibió la cosa evicta podrá

demandar las indemnizaciones correspondientes.
El problema que se plantea es si, además, mantiene las acciones de la

obligación que se había extinguido por la dación en pago. Como hemos
venido sosteniendo que la dación en pago es una forma de pago, nuestra
conclusión es que el acreedor mantiene las acciones de la obligación que se supuso
extinguida, en razón de que ese pago fue ineficaz, de acuerdo al artículo 1575.
&&&&&&&
LA NOVACIÓN
Es otro modo de extinguir las obligaciones. Está expresamente señalado en el

artículo 1567 N°2 del Código Civil y tratado en el Título XV del Código Civil,
La palabra novación proviene del latín novatio–onis, que quiere decir renovación de
una obligación anteriormente contraída.
El artículo 1628 define la novación como "la substitución de una nueva obligación
a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida".
Es el nacimiento de una nueva obligación lo que produce la extinción de

una anterior
La novación es una figura híbrida de contrato y convención: ello es así

porque produce el doble efecto de generar una obligación nueva (contrato) y
de extinguir una obligación anterior (convención).
Requisitos de la novación
1. Una obligación anterior, que es la que se va a extinguir.

2. Una obligación nueva que va a reemplazar a la anterior.
3. Diferencia esencial entre ambas obligaciones.
4. Capacidad de las partes para novar.
5. Intención de novar (animus novandi).
1. Una obligación anterior que se extingue
Es un requisito obvio, desde que se trata justamente de extinguir esa

obligación. Esta obligación puede ser civil o natural, pero tiene que cumplir
dos requisitos:
a) Debe ser válida (1630): “Para que sea válida la novación es necesario que
tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos a lo
menos naturalmente."
178
b) No puede ser condicional suspensiva (1633): "Si la antigua obligación

es pura y la nueva pende de una condición suspensiva, o si por el contrario,
la antigua pende de una condición suspensiva y la nueva es pura, no hay
novación, mientras esté pendiente la condición, y si la condición llega a
fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación antigua, no
habrá novación”.
No obstante, el inciso 2º establece la primacía de la autonomía de la

voluntad: “con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen
en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento
de la condición pendiente, se estará a la voluntad de las partes".
2. Una obligación nueva que va a reemplazar a la anterior
Así lo dice el artículo 1628 "es la substitución de una nueva obligación a otra
anterior...". Esta nueva obligación también puede ser civil o natural; y debe
ser:
a) Válida (1630).
b) No puede estar sujeta a una condición suspensiva (1633). Sin

embargo, respecto de la condición, pueden las partes convenir que el
primer contrato quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento
de la condición pendiente (1633 inciso 2°).
3. Diferencia esencial de ambas obligaciones
Debe existir una diferencia esencial entre ambas obligaciones, lo que va a

ocurrir en los siguientes casos:
a) Cambio de deudor o acreedor.

b) Cambio del objeto de la prestación.
c) Cambio de la causa.
Este requisito aparece establecido en el artículo 1631, de acuerdo con el cual

la novación puede efectuarse de tres modos:
i. Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo

acreedor o deudor.
ii. Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero,

y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el
primer acreedor.
iii. Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia

queda libre.
Casos en que no existe novación por no existir diferencias esenciales
Art. 1646, 1647 primera parte, 1648, 1640 y 1650:
- No hay novación si la nueva obligación consiste simplemente en añadir o

quitar una especie, género o cantidad a la primera.
- No hay novación si la nueva obligación se limita a imponer una pena o a
establecer otra para el caso de incumplimiento.
- No hay novación si sólo se cambia el lugar del pago.
179
- No hay novación por la sola ampliación del plazo.

- La mera reducción del plazo no constituye novación.
a) No hay novación si la nueva obligación consiste en añadir o quitar

una especie, género o cantidad a la primera.
Dice el artículo 1646: "cuando la segunda obligación consiste

simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la
primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser obligados
hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen".
Con ello, esta disposición está demostrando que no hay novación,

pues de haberla los codeudores subsidiarios y solidarios habrían
quedado liberados, pues la obligación se encontraría extinguida.
Ejemplos: cuando la nueva obligación establece intereses no contemplados

en la primera o varía la tasa; tampoco hay novación si la primera
obligación no era reajustable y la segunda lo es.
b) No hay novación si la nueva obligación se limita a imponer una

pena o a establecer otra para el caso de incumplimiento
Dice el 1647, en su primera parte, que "si la nueva obligación se limita a

imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles
juntamente la primera obligación y la pena, los privilegios, fianzas,
prendas e hipotecas, subsistirán hasta concurrencia de la deuda
principal..."
La norma agrega: "Mas sin en el caso de infracción es solamente exigible

la pena, se entenderá novación desde que el acreedor exige sólo la pena, y
quedarán por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e
hipotecas de la obligación primitiva, y exonerados los que solidaria o
subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva, y no a la
estipulación penal".
Del mismo modo:
- si la primera obligación no está caucionada con prenda,

hipoteca o fianza y la nueva sí, no hay novación.
- y recíprocamente, si la primera obligación estaba caucionada y la

segunda no, tampoco hay novación.
Por ello, se ha fallado que la renuncia del acreedor a la hipoteca no

constituye novación.
c) No hay novación si sólo se cambia el lugar del pago
El artículo 1648 establece que "la simple mutación de lugar para el pago
dejará subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación y la
responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo
gravamen".
180
d) No hay novación por la sola ampliación del plazo
Así lo consigna el artículo 1649: "La mera ampliación del plazo de una
deuda no constituye novación, pero pone fin a la responsabilidad de los
fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes
que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas
empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación".
e) La mera reducción del plazo no constituye novación
Así lo señala el artículo 1650: "Tampoco la mera reducción del plazo

constituye novación, pero no podrá reconvenirse a los codeudores solidarios
o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado".
Otros casos que no constituyen novación
Fuera de estos casos que están contemplados expresamente en el código, hay

otros establecidos en otros cuerpos legales o aceptados por la doctrina y la
jurisprudencia:
- No produce novación el giro, aceptación o transferencia de una letra

de cambio. Así lo establece el artículo 12 de la ley 18.092, inciso 1°: "el
giro, aceptación o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto
expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen, no producen novación".
- No produce novación la entrega de cheques o documentos que no se

pagan. La ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, señala en su
artículo 37 que "el cheque girado en pago de obligaciones no produce la
novación de éstas cuando no es pagado".
Por su parte, el artículo 125 del Código de Comercio, prescribe que "si se
dieren en pago documentos al portador, se causará novación si el acreedor al
recibirlos no hubiere hecho formal reserva de sus derechos para el caso de no
ser pagado".
- No constituye novación la circunstancia de que el acreedor acepte

abonos a cuenta de su crédito. Así lo ha establecido la jurisprudencia.
- No producen novación las facilidades dadas por el acreedor al deudor. Así

ha sido fallado.
- No hay novación en reducir a un pagaré un crédito contratado en cuenta

corriente. También ha sido resuelto de ese modo por la jurisprudencia.
- No constituye novación dar en prenda un crédito. Así ha sido resuelto.
4. Capacidad de las partes para novar
El acreedor requiere tener capacidad de disposición, por cuanto va a

extinguir su crédito.
En cambio, en el deudor basta la capacidad para obligarse.
Novación por mandatarios
181
La novación puede celebrarse mediante mandatarios. En este caso, podrá

novar:
a) El mandatario que tiene poder especial para ello.

b) El mandatario que administra un negocio, respecto del cual incide la
novación.
c) El mandatario con poder general de administración.
Así lo dice el artículo 1629: "El procurador o mandatario no puede novar si no

tiene facultad especial para ello, o no tiene la libre administración de los
negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda".
5. Intención de novar (animus novandi)
Está establecido este requisito en el artículo 1634: “Para que haya novación,
es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente,
que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la
extinción de la antigua. Si no aparece la intención de novar, se mirarán las
dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en
todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en
esa parte los privilegios y cauciones de la primera."
Regla general
De esta disposición se desprende que no es necesario que este ánimo se

manifieste en forma expresa, ya que basta con que "aparezca
indudablemente, que su intención ha sido novar...". Por lo tanto, la
intención de novar puede manifestarse en forma expresa o tácita. En todo
caso, debe aparecer indudable.
Excepción
La excepción a esta regla la señala el artículo 1635, para la novación por

cambio de deudor, pues según esa norma "la substitución de un nuevo deudor a
otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre
al primitivo deudor.”
La forma de expresar esta voluntad no requiere de términos sacramentales,

bastando con que de las declaraciones de las partes quede de manifiesto la
intención del acreedor de dar por libre al primitivo deudor. En ese sentido la
Corte Suprema.
Formalidades de la novación
La novación, aisladamente considerada, no requiere ninguna formalidad.
Pero, si la obligación contraída exige alguna, la novación deberá cumplirla.

Así, si el deudor se ha obligado por la novación a transferir un inmueble, ella
deberá celebrarse por escritura pública, debiendo inscribirse en el registro
conservatorio para efectuar su tradición.
Clases de novación
Del artículo 1631 se desprende que la novación puede ser de dos clases:
1. Novación objetiva (N°1).
182
2. Novación subjetiva (N° 2 y 3)
1. Novación objetiva
Está contemplada en el artículo 1631 N°1 y puede darse en dos casos:
a) Cuando se cambia la cosa debida (por ejemplo, si debo $2.000.000.- y

acordamos reemplazar esa obligación por la de dar mi fundo, existe
novación por cambio de objeto).
b) Cuando se cambia la causa de la obligación (por ejemplo, si debo

$2.000.000.- a título de saldo de precio y reemplazamos esta obligación por
la de pagar $2.000.000.- a título de mutuo, hay novación objetiva por
cambio de causa. Justamente este último ejemplo era el que colocaba el
propio BELLO).
Pudiera aparecer, en un primer análisis, que esta segunda forma de

novación sería inocua, pues si ya se debían $2.000.000.- y se seguirá
debiendo la misma suma, no se divisa la utilidad del cambio. Pero no es así,
pues al producirse la novación y extinguirse con ella la primera obligación,
ya no se podrá pedir, en el ejemplo propuesto, la resolución o cumplimiento
del contrato de compraventa por no pago del precio, pues la obligación de
pagar el precio se encuentra extinguida por la novación.
2. Novación subjetiva
La novación subjetiva puede ser de dos tipos: por cambio de acreedor o por
cambio de deudor.
a) Novación subjetiva por cambio de acreedor (1631 Nº2)
Está consagrada esta forma de novación en el artículo 1631 N°2:

“contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero,
y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva al
primer deudor".
Requisitos
Se requiere que las tres partes presten su consentimiento:
- el deudor, porque está contrayendo una nueva obligación en favor del

nuevo acreedor.
- el primer acreedor porque tiene que dar por libre al deudor.
- el nuevo acreedor, en razón que nadie puede adquirir derechos en contra
de su voluntad.
No tiene mayor utilidad esta forma de novación. Lo que con ella se

persigue se puede obtener en forma más simple mediante una cesión de
créditos o con un pago por subrogación, que no requieren de la voluntad del
deudor.
b) Novación subjetiva por cambio de deudor (1631 Nº3)
Esta forma de novación la contempla el artículo 1631 N°3:

"Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia
queda libre".
183
Tiene bastante utilidad práctica. Por ejemplo, una persona pide un préstamo
para comprar una casa, que queda garantizado con hipoteca. Posteriormente
este deudor, vende la misma casa a un tercero que se hace cargo de la
deuda.
Requisitos para que se perfeccione
- El consentimiento expreso del acreedor dejando libre al primitivo

deudor, pues se le va a cambiar su deudor por otro, hecho que no es
intrascendente.
Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre el primitivo deudor,

"se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para
hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o
subsidiariamente, según aparezca deducirse del tenor o espíritu del acto
(1635)”.
- El consentimiento del nuevo deudor, pues él pasará a quedar

obligado.
¿Es necesario que el antiguo deudor manifieste también su

voluntad?
El artículo 1631 nos dice que "esta tercera especie de novación puede
efectuarse sin el consentimiento del primer deudor".
Ello se explica porque:
- esta forma de novación sólo favorece al deudor, pues lo libera de

la obligación.
- no se ve qué razón podría haber para exigir su consentimiento, desde

el momento que el código acepta que se pueda pagar sin la
voluntad del deudor (1572).
¿Puede prestar su voluntad el antiguo deudor?
Si. Si el deudor antiguo presta su consentimiento, el segundo deudor se

llama delegado del primero (1631 inciso final).
Modalidades de la novación subjetiva por cambio de deudor
De lo que se viene diciendo resulta que pueden darse dos modalidades en

la novación por cambio de deudor:
 Que el deudor primitivo acepte, caso en que se habla de

DELEGACIÓN (1631 inc. final).
 Que el primitivo deudor no acepte, caso en que se habla de

EXPROMISIÓN.
Casos en que la delegación y expromisión causan novación
Tanto la delegación como la expromisión pueden ser o no novatorias,

dependiendo ello de que quede o no libre el primitivo deudor:
184
 Delegación:
- para que haya novación, tiene el acreedor que consentir en dejar

libre al primitivo deudor (1635, delegación perfecta).
- No hay novación si el acreedor no consiente en dejar libre al

primitivo deudor, (1635 delegación imperfecta o acumulativa).
 Expromisión:
- Para que produzca novación tiene también el acreedor consentir

en dejar libre al primitivo deudor (1635).
- No hay novación en el caso contrario (adpromisión).
Efectos de la novación por cambio de deudor si el nuevo deudor es

insolvente (1637)
Regla general
Si se ha producido novación y el nuevo deudor resulta insolvente, no podrá

el acreedor dirigirse en contra del primitivo deudor, porque consintió
en dejarlo libre.
Excepciones (1637)
- Que en el contrato de novación el acreedor se haya reservado este

derecho. En este caso, se ha entendido que al dejar libre al deudor lo ha
hecho en forma condicional. Es importante señalar que esta reserva sólo
puede hacerse al momento de novar, no con posterioridad.
- que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y pública.
- que la insolvencia del nuevo deudor, aunque no sea pública, haya

sido conocida del deudor primitivo.
En estos casos de excepción se plantea la duda sobre si la acción que

tendría el acreedor es o no la misma que tenía en contra del primer
deudor o una nueva, generada por la novación. Lo que se decida es
importante en el caso que la primera gozara de privilegios, hipotecas o
cauciones.
Se ha entendido que, en este caso, la acción del acreedor es la misma que

tenía contra el deudor primitivo, lo que se infiere de la frase "se ha haya
reservado", que emplea el artículo 1637.
Efectos de la Novación
El efecto propio de la novación es doble:
1. Extinguir la obligación novada.

2. Generar una nueva obligación.
185
Consecuencias de extinguirse la deuda
La novación extingue la deuda primitiva con sus privilegios, garantías y

accesorios. Luego:
1. Se extinguen los intereses de la obligación primitiva si no se expresa lo

contrario. Así lo dice el artículo 1640: "de cualquier modo que se haga la
novación, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no
se expresa lo contrario”.
2. La novación libera a los codeudores solidarios o subsidiarios de la

obligación primitiva, a menos que accedan a la nueva obligación (1519
y 1645).
3. Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y todas sus

consecuencias (indemnización de perjuicios). No lo dice expresamente la ley,
pero no se pueden entender las cosas de otra manera.
4. Los privilegios de la deuda primitiva no pasan a la nueva. Así lo señala el

artículo 1641: "sea que la novación se opere por la substitución de un nuevo
deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la
novación".
a. El artículo 1641 no hace ninguna referencia a una posible reserva,

como lo hace respecto de las cauciones. La explicación radica en que
sólo la ley crea los privilegios, no la voluntad de las partes, que sería
lo que ocurriría de aceptarse la reserva en esta materia.
b. En esta parte, BELLO se separó de su modelo francés. En general, las

legislaciones extranjeras aceptan la reserva de los privilegios.
5. Las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la

obligación nueva, a menos que el acreedor y el deudor convengan
expresamente en la reserva. El artículo 1642, expresa: "aunque la
novación se opere sin la substitución de un nuevo deudor, las prendas e
hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos
que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva".
Reserva de prendas e hipotecas
Las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden

pactar expresamente que los accesorios de la obligación primitiva subsistan
accediendo a la nueva obligación.
Ello no significa el establecimiento de nuevas cauciones, sino que siguen siendo las
mismas.
Como la reserva puede perjudicar a los demás acreedores, la ley ha establecido

algunas limitaciones:
a) La reserva no puede afectar a las cauciones constituidas por terceros, a

menos que accedan expresamente a la segunda obligación (1642 inciso
2°). “Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no
vale cuando las cosas empeñadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no
acceden expresamente a la segunda obligación”.
186
b) Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más

que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no producía intereses y la
segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extenderá a los intereses
(1642 inciso final).
c) Si la novación opera por la substitución de un nuevo deudor, la reserva

no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su
consentimiento (1643 inciso 1°). No hay “salto de prenda o hipoteca”.
d) “Si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores

solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a éste.
Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se
extinguen, a pesar de toda estipulación contraria; salvo que éstos accedan
expresamente a la segunda obligación” (1643 inciso 2°).
¿Se pueden convenir nuevas cauciones?
Ahora bien, las partes pueden convenir nuevas garantías para la nueva obligación.
Así lo establece el artículo 1644: "En los casos y cuantía en que no pueda tener
efecto la reserva, podrán renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas
formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su fecha será la que
corresponda a la renovación".
Esta norma está demás, pues es evidente que las partes en virtud del principio de
la autonomía de la voluntad pueden establecer estas nuevas cauciones.
LA DELEGACIÓN
Se puede conceptualizar como una operación jurídica mediante la cual una

persona (delegante) ordena o solicita a otra (delegado) que cumpla o que
se obligue a cumplir una determinada prestación a favor de una tercera
persona (delegatario).
Clases de delegación
1. Delegación de pago (delegatio solvendi): es aquella en que el delegante

ordena al delegado que lleve a cabo un determinado pago. Ejemplo clásico es la
del girador de un cheque que ordena a su banco pagar la suma indicada en tal
título de crédito.
2. Delegación de obligaciones o delegación de promesa (delegatio

promittendi o delegatio obligandi): es aquella en que el delegante ordena al
delegado que asuma la obligación de realizar un determinado pago al
delegatario. Ejemplo: Pedro, siendo deudor de Juan y acreedor de Diego, ordena
a este último que asuma frente a Juan la obligación de pagar a éste cuanto debe
a Juan.
La delegación de obligaciones en nuestro Código. Definición, utilidad y

breve noticia histórica
Podemos definirla como una operación por la cual una persona (delegado)
obedeciendo la orden de otra (delegante), acepta contraer una obligación a
favor de un tercero (delegatario).
187
La utilidad de la delegación de obligaciones se presenta cuando el delegante, a la

vez que es deudor del delegatario, es a su vez acreedor del delegante. Así, la
obligación del delegante se extingue gracias a una novación por cambio de deudor;
y la obligación del delegado se extingue merced a una novación por cambio de
acreedor.
En nuestro CC, la delegación se reglamenta a propósito de la novación, no

obstante tener una fisonomía propia que en algunos casos no constituye
novación. Ello se debe a que el Code lo trató de esta manera, ya que POTHIER, en
su “Tratado de las Obligaciones”, se ocupó de ella en el capítulo de la novación.
Nuestro Código se refiere a ella en el artículo 1631 N°3, concluyendo que la

delegación de obligaciones importa la sustitución de un deudor por otro
con el consentimiento del deudor primitivo.
Delegación perfecta e imperfecta
Recordemos que la delegación por cambio de deudor es perfecta cuando el

acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor y produce novación; y se
denomina imperfecta cuando el acreedor no consiente en liberar al primer deudor,
caso en que no se produce novación.
Requisitos de la delegación perfecta
1. Consentimiento del primitivo deudor. Si no existe éste pero hay aceptación

del acreedor, no hay delegación sino expromisión.
2. Consentimiento del nuevo deudor. Sin este requisito no hay delegación ni

novación alguna.
3. Consentimiento del acreedor en dar por libre al primitivo deudor. Este

consentimiento debe ser expreso (1635).
Efectos de la delegación perfecta
Como produce novación, se generan los efectos de ésta: se extingue la obligación

primitiva y nace una nueva.
Efectos de la delegación imperfecta
No produce novación. En este caso, se entiende que el nuevo deudor propuesto

es sólo un diputado del deudor antiguo para hacer el pago, o que el nuevo deudor
propuesto se obliga con el antiguo solidaria o subsidiariamente, según parezca
deducirse del tenor o espíritu del acto (1635).
Por lo tanto, el acreedor tiene dos deudores: el antiguo (delegante) y el nuevo

(delegado), teniendo acciones contra ambos.
a. Pago al delegatario por el delegado creyendo este erróneamente ser

deudor del delegante (1638)
En este caso, el delegado es obligado a cumplir su promesa, ya que la deuda que

tiene el delegante con el delegatario es verdadera.
188
Ahora bien, si el delegado aún no ha pagado al delegatario, puede exigir al

delegante que lo haga; y si el delegado ya pagó, puede exigir el reembolso de lo
pagado al delegante.
b. Pago al delegatario no acreedor del delegante efectuado por el delegado

que es deudor del delegante (1639)
La diferencia con el caso anterior es que el delegatario no era acreedor: falta la

relación entre el delegante y el delegatario.
Por ello, la ley faculta al delegado para no pagar, pues se trataría de un pago
que carecería de causa. Y si ya pagó, no tiene por qué perjudicarse con el error
del delegante, por lo que la ley lo autoriza a extinguir su deuda con éste.
Por lo mismo, el delegante puede repetir contra el delegatario lo indebidamente

pagado.
&&&&&&&
LA COMPENSACIÓN
El artículo 1567 señala en su numerado 5° a la compensación como modo de

extinguir las obligaciones. Está reglamentada en el Título XVII del Libro IV,
artículos 1655 al 1664 del Código Civil.
El Código no la define. Únicamente expresa que "cuando dos personas son

deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas
deudas del modo y en los casos que van a explicarse" (1655).
Se puede definir como “un modo de extinguir las obligaciones que opera por
el sólo ministerio de la ley, cuando dos personas son personal y
recíprocamente deudoras y acreedoras de obligaciones líquidas y
actualmente exigibles, en cuya virtud se extinguen ambas hasta el monto
de la de menor valor”.
La compensación importa un doble pago. De esta característica surgen algunas

consecuencias importantes:
a) Si el deudor solidario ha extinguido la deuda por compensación, queda

subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y
seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la
parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
b) Si hay pluralidad de deudas, para saber cuál se extingue se aplican las

reglas de la imputación al pago.
Clases de compensación
a) Legal
b) Convencional
c) Judicial
a) Compensación legal: la establece la ley y corresponde a la definición que

acabamos de dar. Opera de pleno derecho.
189
b) Compensación voluntaria o convencional: se produce por un acuerdo

entre las partes. Luego, no opera de pleno de derecho. Se va a realizar
cuando ambas partes son recíprocamente deudoras y acreedoras, pero no se
produce la compensación legal, por faltar alguno de sus requisitos.
La definición que dimos de compensación se aplica exclusivamente a la

compensación legal.
Los efectos de esta compensación son los mismos que veremos para la
compensación legal.
c) Compensación judicial: se va a producir cuando una de las partes

demande a la otra, que reconviene cobrando también su crédito.
El tribunal, al fallar la causa, acogerá la compensación si se cumplen los

requisitos legales, acogiendo la demanda y la reconvención. Luego, tampoco
esta compensación opera de pleno derecho.
La pregunta que cabe formularse es por qué el demandado, en este caso,

reconviene y no opone derechamente la excepción de compensación
legal. La respuesta es que seguramente su crédito no cumplía con todos
los requisitos de la compensación legal.
Funciones e importancia de la compensación
La compensación es útil porque evita un doble pago.
Tiene mucha importancia en materia mercantil. En la operatoria bancaria existe

la llamada "Cámara de Compensación", destinada a liquidar diariamente,
mediante la compensación legal, los créditos y obligaciones recíprocas de
las instituciones bancarias, quedando cada banco obligado únicamente a
pagar los saldos en contra.
Requisitos de la compensación legal
1. Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de

igual género y calidad.
2. Las dos partes deben ser personal y recíprocamente deudoras y acreedoras.
3. Que las deudas sean líquidas.
4. Que las deudas sean actualmente exigibles.
5. Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar.
6. Que ambos créditos sean embargables.
7. Que la compensación no se haga en perjuicio de terceros.
1. Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o

indeterminadas de igual género y calidad (1656 N°1).
Éste requisito persigue que exista perfecta equivalencia en el objeto de

ambas obligaciones. Por ello permite la compensación de cosas
fungibles, es decir, de cosas que tienen el mismo poder liberatorio.
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto no se pueden compensar,

porque sólo se pueden cumplir entregando la especie o cuerpo cierto
debido. No debe olvidarse que el pago debe hacerse conforme al tenor de la
obligación, no pudiendo ser obligado el acreedor a recibir otra cosa que la
debida.
190
2. Las dos partes deben ser personal y recíprocamente deudoras y

acreedoras (1655 y 1657)
Requiere:
a) Que sean deudores y acreedores recíprocos

b) Que sean deudores personales y principales
Consecuencias
- Que el deudor principal no puede oponer en compensación el crédito

que su fiador tiene contra del acreedor (1657 inciso 2°).
- Que el deudor no puede oponer en compensación el crédito que tiene

su pupilo en contra del acreedor (1657 inciso 3°).
- Que, demandado un codeudor solidario, no puede oponer en

compensación el crédito que tenga otro de sus codeudores solidarios
en contra del acreedor, a menos que se lo haya cedido (1657 inciso
4°)
El artículo 1657 no es taxativo, existiendo otras consecuencias
El artículo 1657 no es taxativo. Obsérvese que el inciso 2° comienza con la

expresión "así", lo que esté demostrando que lo que viene en seguida son
ejemplos.
Otro caso sería el del socio respecto de la sociedad. Demandado un deudor

no puede oponer en compensación el crédito que la sociedad de que forma
parte tenga en contra del acreedor. Ello, porque según artículo 2053 inciso 2°
"la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados".
Excepciones
La regla que estamos estudiando que se trate de deudores principales y

personales tiene dos excepciones:
 El caso del mandatario que, según el artículo 1658, "puede oponer al

acreedor del mandante no sólo los créditos de éste, sino sus propios créditos
contra el mismo acreedor, prestando caución de que el mandante dará por
firme la compensación. Pero no puede compensar con lo que el mismo
mandatario debe a un tercero lo que éste debe al mandante, sino con
voluntad del mandante”.
La última parte de la disposición demuestra que el mandatario no se

puede aprovechar de su condición de mandatario para extinguir una
obligación propia con un crédito de su mandante en contra del mismo
acreedor, a menos que su mandante lo autorice.
 La segunda excepción la establece el artículo 1659. Es el caso del deudor

que acepta la cesión que de su crédito hizo su acreedor a un tercero. Si el
cesionario lo demanda, no le puede oponer el crédito que él tenía en contra
del cedente. Hasta aquí estamos dentro de la regla general. Pero la
disposición agrega, en seguida, que si no aceptó la cesión, puede oponer al
191
cesionario todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya

adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles
sino después de la notificación.
3. Que las deudas sean líquidas (1656 N°2)
La deuda va a ser líquida cuando sea cierta y determinada.
No es cierta y, por ello, no puede compensarse, una deuda que está en litigio.
Recordemos que, según el artículo 438 inciso 2° del Código de

Procedimiento Civil, "se entenderá cantidad líquida, no sólo la que
actualmente tenga esta calidad, sino también la que pueda liquidarse mediante
simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo
suministre".
4. Que las deudas sean actualmente exigibles (1656 N°3)
Por no reunir este requisito, no pueden compensarse:
- las obligaciones naturales

- las obligaciones condicionales suspensivas
- las obligaciones a plazos suspensivos.
El inciso final del artículo 1656 agrega que "las esperas concedidas al deudor
impiden la compensación, pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia
concedido por un acreedor a su deudor".
El concepto "plazo de gracia" que emplea este artículo es distinto al llamado

de la misma forma por la doctrina, que consiste es una autorización dada por la
justicia para que el deudor pueda postergar el cumplimiento de su obligación,
situación que no puede darse en Chile, atendido lo dispuesto en el artículo 1545
del Código Civil.
Luego, cuando esta disposición habla de "plazo de gracia", debe entenderse

que se refiere a la prórroga que unilateral y voluntariamente ha dado el
acreedor.
5. Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar (1664)
Este requisito lo señala el artículo 1664: "Cuando ambas deudas no son

pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la
compensación, a menos que una y otra deuda sean en dinero, y que el que
opone la compensación tome en cuenta los costos de la remesa".
6. Que ambos créditos sean embargables
El código no lo ha dicho en términos generales, sino sólo a propósito de

la obligación de alimentos. El artículo 335 señala que "el que debe
alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el
demandante le deba a él". Y el artículo 1662 inciso 2° parte final repite la
misma idea.
No obstante no existir una norma general, parece lógico entender que si

uno de los créditos no es embargable no cabe la compensación, atendido el
hecho de que, como se ha explicado, la compensación implica un doble pago.
192
Esta es la razón por lo que las remuneraciones de un trabajador no son

compensables, pues, de acuerdo al artículo 57 del Código del Trabajo, son
inembargables hasta la parte que exceda de 56 U.F.
7. Que la compensación no se haga en perjuicio de terceros
Así lo establece el artículo 1661: "la compensación no puede tener lugar en

perjuicio de los derechos de un tercero. Así, embargado un crédito, no podrá el
deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningún crédito suyo
adquirido después del embargo".
Casos de compensación prohibida
1. No puede oponerse la compensación a la demanda de restitución de una

cosa de que su dueño ha sido injustamente despojado (1662 inc 1º).
2. No puede oponerse la compensación a la demanda de restitución de un

depósito o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, sólo subsista
la obligación de pagarla en dinero (1662 inciso 1°).
3. No puede oponerse compensación a la demanda de indemnización por un

acto de violencia o fraude (1662 inciso 2°).
4. No puede oponerse la compensación a una demanda de alimentos (335 y

1662 inciso final).
Efectos de la compensación legal
a) La compensación legal opera de pleno derecho

b) La compensación legal debe ser alegada
c) La compensación legal extingue ambos créditos hasta el monto del de menor
valor
a) La compensación legal opera de pleno derecho
Así está dicho por el artículo 1656: "la compensación se opera por el solo
ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores”.
Ya hemos explicado que la compensación convencional y judicial no operan de

pleno derecho.
b) La compensación legal debe ser alegada
Así lo establece el artículo 1660 "sin embargo de efectuarse la compensación

por el ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que
puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianzas,
privilegios e hipotecas constituidas para su seguridad".
Se explica que tenga que ser alegada por dos razones:
- Porque el deudor demandado puede renunciarla, lo que va a ocurrir

precisamente si no la alega.
- Porque, junto con alegarla, el que opone la compensación tendrá que

probar que concurren los requisitos legales.
193
La compensación, entonces, no nace con la sentencia, que sólo se limita a

declarar su existencia.
c) La compensación extingue ambos créditos hasta el monto del de menor

valor.
Sin duda, este es el efecto principal. Este efecto lo produce tanto la

compensación legal, como la convencional o judicial.
Renuncia a la compensación
El deudor puede renunciar a la compensación, renuncia que puede ser expresa o

tácita.
Será tácita en el caso en que sea demandado por su acreedor y teniendo

conocimiento de la existencia de su crédito, no alegue la compensación.
En cuanto a los efectos de la renuncia a la compensación, hay que distinguir:
- Si no sabía que él tenía un crédito contra su acreedor, "conservará junto

con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas
para su seguridad (1660)”.
- Ahora bien, si el deudor conocía la existencia del crédito y no alegó la

compensación, las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas se extinguen. Así
resulta de aplicar el artículo 1660 a contrario sensu.
Compensación en caso de pluralidad de obligaciones
Esta materia la trata el artículo 1663: "cuando hay muchas deudas

compensables, deben seguirse para la compensación las mismas reglas
que para la imputación del pago".
Ello se explica porque, como lo hemos venido diciendo, en definitiva la

compensación implica un doble pago.
&&&&&&&
LA REMISIÓN
El artículo 1567, en su numeral 4°, señala a la remisión como un modo de extinguir

las obligaciones. El código trata de esta materia en el Título XVI del Libro IV,
El código no define la remisión. CLARO SOLAR lo hace diciendo que “la remisión
o condonación de una deuda, es la renuncia que el acreedor hace de sus
derechos en beneficio del deudor”.
Podemos controvertir tal definición, pues la remisión no es un acto de renuncia,

sino una convención destinada a extinguir obligaciones.
Por ello, diremos que "la remisión es un modo de extinguir las obligaciones,
que consiste en el perdón que de la deuda le hace el acreedor al deudor”.
194
Clases de remisión
1. Remisión por acto entre vivos y testamentaria

2. Remisión gratuita y onerosa
3. Remisión expresa y tácita
4. Remisión total y parcial
1. Remisión por acto entre vivos (convencional) y testamentaria
La remisión por acto entre vivos está sujeta en todo a las reglas de las
donaciones entre vivos y requiere de insinuación en los casos en que
ésta la necesita (1653).
Otros le denominan remisión convencional, partiendo de la base que importa

un pacto entre el acreedor y el deudor y que no necesariamente implica un acto
gratuito. De ello se sigue que no sólo se perfecciona conforma a las reglas de
las donaciones entre vivos, como veremos al estudiar las formalidades.
La que hace una persona en su testamento importa un legado de

condonación al deudor (1128, 1129, 1130)
Naturaleza jurídica de la remisión por acto entre vivos
Se ha discutido si la remisión por acto entre vivos se perfecciona por la sola

voluntad del acreedor o y si también es necesaria la aceptación del
deudor:
- En la doctrina nacional se le considera una convención. CLARO SOLAR,

siguiendo a POTHIER, sostiene que la remisión requiere necesariamente de la
aceptación del deudor. Su argumento es que el derecho personal o crédito
es un vínculo jurídico que el concurso de voluntades de las partes ha
formado y que sólo el consentimiento mutuo puede romper.
- Una opinión distinta encontramos en el colombiano GUILLERMO OSPINA, para

quien la remisión es un acto unipersonal del acreedor dotado por sí
mismo de la eficacia extintiva. Se funda para ello en lo dispuesto en el
artículo 15 del Código Civil colombiano (igual al artículo 12 del nuestro).
Señala, además, que si un tercero puede extinguir aun en contra de la

voluntad del deudor una obligación ajena pagándola (principio que
reconoce nuestro artículo 1572), no se ve la razón por la que el deudor
tuviere que prestar su aceptación en el presente caso.
La doctrina mayoritaria estima que la remisión no es un simple acto de

renuncia, pues en todo caso requiere de la aceptación del deudor. En
efecto, si la remisión opera por un acto entre vivos, la ley la asimila a la
donación al establecer en el artículo 1653 que está en todo sujeta a las reglas
de la donación entre vivos. Recordemos además que el artículo 1397 nos dice
que "hace donación el que remite una deuda". Luego, el deudor tiene que
aceptar la remisión y mientras ello no ocurra y no se notifique al acreedor la
aceptación, podrá éste revocarla a su arbitrio (1412).
Y en el caso en que la remisión se haga en testamento, constituye un

legado de condonación, que tiene que ser aceptado por el deudor una
vez deferida la asignación.
195
De este modo, la liberación vendrá a producirse con la aceptación del

legado en el momento en que tal aceptación puede prestarse.
2. Remisión gratuita y onerosa
Se desprende del artículo 1653.
Remisión gratuita es aquella en que el acreedor renuncia a su crédito sin

compensación alguna del deudor. Este caso importa una donación.
Remisión onerosa es aquella que tiene lugar cuando el acreedor renuncia a

todo o parte de su crédito a cambio de obtener una ventaja patrimonial.
VODANOVIC ejemplifica esta situación con el caso del acreedor que tiene dos
créditos contra un mismo deudor y le perdona a éste la deuda menor con tal
que de inmediato le pague la mayor.
Debe indicarse que no todos están de acuerdo con este criterio. Así,
RAMOS PAZOS señala que toda remisión es gratuita, no obstante que el artículo
1653 pareciere dar a entender que pudiera haber remisión onerosa. Agrega
que es de la esencia de la remisión su gratuidad. Si es onerosa
degenera en un acto jurídico diferente, que puede ser novación, dación en
pago, transacción, etc.
3. Remisión expresa y remisión tácita
a) Remisión expresa es la que el acreedor hace en términos formales y

explícitos, cumpliéndose las solemnidades de las donaciones, entre
otras, el trámite de la insinuación en los casos en que la donación
entre vivos la necesita (1653). Esto significa que la remisión de un
crédito de más de 2 centavos debe insinuarse (1401).
b) Remisión tácita es aquella que se produce "cuando el acreedor entrega

voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o
cancela con ánimo de extinguir la deuda (1654).
Estos hechos constituyen una verdadera presunción simplemente legal

de remisión, desde que la misma norma agrega que "el acreedor es admitido
a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue
voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta
prueba se entenderá que hubo ánimo de condonarla".
Esta norma constituye, a juicio de RAMOS PAZOS, una excepción al principio

general contenido en el artículo 1393 de que la donación entre vivos
no se presume.
Para que opere la remisión tácita, se requiere, entonces, de la concurrencia

de los siguientes requisitos:
 Entrega del título de la obligación

 Que la entrega sea voluntaria
 Que la entrega la haga el acreedor
 Que la entrega sea hecha al deudor
196
Capacidad para remitir por acto entre vivos
Para remitir el acreedor requiere de capacidad de disposición. Así lo señala el

artículo 1652. Confirma esta idea el artículo 1388 en relación con el artículo
1653.
Obligaciones susceptibles de ser remitidas
Como importa la renuncia de un derecho, sólo son susceptibles de condonarse o

remitirse las obligaciones cuyo derecho correlativo puede renunciarse (12).
Así, no podría renunciarse el derecho a demandar alimentos futuros (334).
Formalidades de la remisión
Dependen del acto en que se haga la remisión. Si se hace en un testamento,

debe cumplir con las formalidades propias de éste; si se hace por mera liberalidad,
las de las donaciones entre vivos; si se hace en una transacción o en un convenio
de acreedores, las formalidades del caso, etc.
Efectos de la remisión
a) Si la remisión es parcial, se extingue la obligación hasta el monto de lo

remitido.
b) Si la remisión es total, se extingue íntegramente la obligación con todos sus

accesorios, fianzas, prendas e hipotecas, en virtud del principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
c) Cuando hay varios codeudores solidarios, la remisión que el acreedor haga

a uno de ellos no favorece a los demás. Sólo libera al deudor remitido. Sin
embargo, y en virtud de lo dicho en el artículo 1518, si el acreedor condona
la deuda a cualquiera de los deudores solidarios no podrá después ejercer la
acción que se le concede por el artículo 1514, sino con rebaja de la cuota
que correspondía al primero en la deuda.
Remisión de prendas e hipotecas
El inciso final del artículo 1654, expresa que "la remisión de la prenda o de la
hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda".
Esta norma es lógica pues si bien lo accesorio sigue a lo principal, la regla no

juega en sentido inverso.
&&&&&&&
LA CONFUSIÓN
El artículo 1567 indica, entre los modos de extinguir las obligaciones a la confusión
(1567 N°6) y posteriormente lo regula en el Título XVIII del Libro IV,
El artículo 1665 no la define pero señala sus elementos: "cuando concurren

en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho
una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago".
ABELIUK la define como "un modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar
cuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una sola persona".
197
Como modo de extinguir, es un modo equivalente al pago, por lo antes dicho.
Confusión en un sentido amplio: confusión real y personal
En un sentido más lato, la confusión se produce cuando se reúnen en una misma

persona calidades excluyentes, lo que puede darse no sólo en los derechos
personales, sino incluso en los reales, cuando en un mismo sujeto se juntan las
calidades de dueño de un bien y de titular de un derecho real sobre el mismo bien
(por ejemplo, cuando se reúnen un una misma persona las calidades de nudo
propietario y usufructuario).
Ello, por la simple razón de que ninguna persona puede ser simultáneamente
propietaria de una cosa y titular de un derecho real sobre la misma cosa.
Así:
a) El derecho de usufructo, que se extingue por la consolidación del

usufructo con la propiedad (806 inciso 4°).
b) El derecho de servidumbre que se extingue por la confusión, o sea la

reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un
mismo dueño"(885 N°3).
c) En otro ámbito, el contrato de sociedad se extingue cuando todos los

derechos sociales se juntan en un sólo titular. Así lo consigna en forma
expresa el artículo 103 N°2 de la ley 18.046, tratándose de una sociedad
anónima.
Fundamento de la confusión como modo de extinguir obligaciones
La obligación en una relación jurídica entre dos personas. Si las dos calidades se
reúnen en una sola persona, desaparece la obligación: nadie puede ser su propio
acreedor ni su propio deudor. Nadie puede ejecutarse a sí mismo.
Diferencia con la compensación
En la compensación, existen dos relaciones obligatorias diversas y recíprocas entre

dos o más sujetos. En cambio, en la compensación aparece una sola y misma
persona como deudor y acreedor de la misma relación obligatoria.
La confusión opera en toda clase de obligaciones
El único requisito necesario para que haya lugar a la confusión es el de que

concurran en una misma persona las calidades de acreedor y deudor. No hay
limitaciones.
Por lo tanto, opera tanto en las obligaciones de dar hacer o no hacer; contractuales
y extracontractuales; y entre toda clase de personas.
Así, se ha fallado que también opera en la obligación de rendir cuenta cuando el

obligado a rendirla ocupa el lugar del que tiene el derecho a exigirla.
Razones por las cuales se puede reunir en una misma persona la calidad de
acreedor y deudor
Puede deberse a:
198
a) Que haya operado la sucesión por causa de muerte (el heredero representa
al causante, artículo 1097).Para que opere es necesario que el heredero
acepte pura y simplemente la herencia, ya que el artículo 1669 lo impide
para el caso de aceptarse con beneficio de inventario.
b) Que, por un acto entre vivos, el deudor haya adquirido el crédito

existente en su contra.
Caso de un titular con más de un patrimonio
Si bien de acuerdo a la teoría clásica las personas sólo pueden tener un sólo
patrimonio, hay casos especiales de pluralidad de patrimonios en un mismo
sujeto. Ello plantea la duda de si se produce la confusión cuando un titular de
varios patrimonios es acreedor en uno de ellos y deudor en el otro.
La doctrina no acepta la confusión en este caso. El código civil no da una

solución integral al problema, pero adopta el mismo criterio de la doctrina en
el caso particular del heredero beneficiario.
Dice al efecto en el artículo 1669 "los créditos y deudas del heredero que aceptó
con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios".
El artículo 1259, repite la regla casi en idénticos términos.
Lo anterior significa que si el deudor tenía una deuda con el causante, debe
pagarla a los herederos; y recíprocamente, si el causante le debía, podrá
cobrar su crédito a los herederos.
Lo que se viene diciendo es importante, pues la circunstancia de no producirse la

confusión entre la calidad de heredero y la de acreedor o deudor de la herencia,
implica que los créditos y las obligaciones que el heredero tenga para con
la herencia, siguen sus propios plazos de prescripción.
Efectos de la confusión
1. Opera de pleno derecho (1665).
2. Extinción de la deuda y sus accesorios. La confusión extingue la deuda y

produce iguales efectos que el pago (1665).
3. Extinguida la obligación principal, se extinguen al mismo tiempo las

obligaciones accesorias. Así lo señala expresamente el artículo 1666 respecto
de la fianza.
Pero como este principio no juega a la inversa, la norma agrega: "pero la

confusión que extingue la fianza no extingue la obligación principal".
Debe tenerse presente la norma del artículo 2383, por la cual “se extingue la
fianza por la confusión de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y
fiador; pero en este segundo caso la obligación del subfiador subsistirá”.
4. Confusión parcial: “si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en

una parte de la deuda, no hay lugar a la confusión, ni se extingue la deuda, sino
en esa parte” (1667).
199
5. Situación especial en el caso de existir solidaridad. El artículo 1668

prescribe: "(1) Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el
acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la
parte o cuota que respectivamente le corresponda en la deuda. (2) Si por el
contrario, hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor,
será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota
que respectivamente les corresponda en el crédito”.
Como puede observarse, el artículo 1668 da por supuesto que entre el

acreedor y uno de los codeudores se produjo la confusión, y sólo se limita
a resolver el problema de las relaciones internas.
&&&&&&&
IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA DE LA PRESTACIÓN (PÉRDIDA DE LA COSA

DEBIDA)
El artículo 1567 N°7, contempla "la pérdida de la cosa que se debe" como una de
las formas de extinción de las obligaciones. Posteriormente regla esta materia en
los artículos 1670 y siguientes.
FUEYO la define diciendo que es un modo de extinguir las obligaciones

provocado por una causa no imputable al deudor, que sucede con
posterioridad al nacimiento de la obligación y que hace imposible la
prestación.
Requisitos de la imposibilidad sobrevenida como causal de extinción de

obligaciones
1. La imposibilidad ha de ser causada por un hecho no imputable al deudor.
2. La imposibilidad de ejecutar la prestación debe ser objetiva y permanente. Es

objetiva porque no depende de las vicisitudes subjetivas del deudor. Por
ejemplo, el deudor obligado a pagar una suma de dinero no podría invocar a su
favor haber sufrido una crisis económica.
Es permanente, porque la imposibilidad debe ser insuperable durante todo el

tiempo en que el acreedor tenga interés en que se cumpla la prestación, o sea,
hasta el vencimiento de la misma. La imposibilidad temporal, eso sí, produce la
exoneración por el retraso en el cumplimiento.
3. La imposibilidad debe ser sobrevenida, es decir, posterior al nacimiento de la

obligación. Si existe antes, impedirá el nacimiento de la obligación por faltarle el
objeto, requisito esencial para su constitución.
Fundamento de la imposibilidad sobrevenida
El fundamento de este modo de extinguir se encuentra en la regla de derecho: no

hay obligación alguna de cosas imposibles. “A lo imposible nadie está
obligado”.
La imposibilidad está reglamentada sólo para las obligaciones de dar una

especie o cuerpo cierto
No obstante que este principio es general tanto para las obligaciones de dar,
hacer o no hacer, en los artículos 1670 y siguientes sólo se trata de las
200
obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, seguramente, por ser la

situación más frecuente.
El artículo 1670 prescribe que "cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o
porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y
se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las excepciones de los
artículos subsiguientes".
Una situación análoga puede presentarse en las obligaciones de hacer: que

el deudor se encuentre en la imposibilidad absoluta y perpetua de ejecutar el
hecho debido. Si no se cumplen estos requisitos no hay imposibilidad, sólo podría
haber una demora en la ejecución.
A. Imposibilidad sobrevenida en las obligaciones de dar
¿Cuándo la imposibilidad libera al deudor y extingue la obligación?
Conforme lo señala el artículo 1670, ello ocurre cuando perece. Y perece en los
siguientes casos:
1. Pérdida de la cosa por destrucción. Se considera que hay destrucción de la

cosa no sólo cuando ella es total, sino también cuando queda privada de la
aptitud para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se
destina. Esta conclusión se obtiene del artículo 1486, que, por su carácter
lógico, se estima de general aplicación.
2. Pérdida de la cosa por quedar fuera del comercio humano.
3. Pérdida de la cosa por su desaparición, ignorándose si existe.
Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de dar o entregar

un cuerpo cierto
a) Imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir la obligación.

b) Que la imposibilidad sea fortuita.
c) Que la imposibilidad sea posterior al nacimiento de la obligación.
a) Imposibilidad absoluta y definitiva de cumplir
Tratándose de las obligaciones de dar o entregar, ello sólo puede ocurrir

cuando lo debido es una especie o cuerpo cierto, pues el género no
perece.
El artículo 1510 consigna este principio: "La pérdida de algunas cosas del
género no extingue la obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el
deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento
de lo que debe".
b) Imposibilidad fortuita
La pérdida debe ser fortuita, pues si es culpable o si la cosa perece por

culpa del deudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto, quedando el
deudor obligado al pago del precio de la cosa más indemnización de
perjuicios (1672).
201
Deben tenerse presente las siguientes reglas:
 “Si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por
caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en
poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios por la
mora (1672)”.
 El código presume que la pérdida de la cosa es culpable: "siempre que

la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o
culpa suya (1671)”. Esa disposición es concordante con el artículo 1674,
en cuanto esta norma obliga al deudor a probar el caso fortuito que
alega.
 Debe tenerse presente que en el hecho o culpa del deudor se comprende

el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable
(1680).
 Si la destrucción de la cosa debida se debe al hecho de un tercero que

no depende del deudor, el artículo 1677 ordena la cesión de acciones
del deudor al acreedor: "aunque por haber perecido la cosa se extinga la
obligación del deudor, podrá exigir al acreedor que se le cedan los derechos o
acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya
perecido la cosa".
c) La imposibilidad tiene que sobrevenir a la generación de la obligación.
Si es anterior, tal obligación carecería de objeto o tendría un objeto

imposible (1461).
Casos en que la pérdida de la cosa debida no acarrea la responsabilidad del

deudor o la disminuye
1. Cuando su pérdida se origina por caso fortuito (1547 inc. 2°).
Si el deudor está en mora y el caso fortuito habría sobrevenido igualmente

en poder del deudor, sólo se deberán los perjuicios de la mora (1672 inc. 2°).
2. Cuando perece por culpa de un tercero del cual el deudor no es

responsable (1677).
3. La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido

ofrecida al deudor, y durante el retardo de ésta en recibirla, no hace
responsable al deudor sino por culpa grave o dolo (1680).
4. Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que

inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el precio sin
otra indemnización de perjuicios (1678).
Distinción entre el hecho o culpa del deudor
VODANOVIC sostiene que de los artículos 1678 y 1679 surge la distinción entre el
hecho y la culpa del deudor.
Por hecho del deudor se entiende toda destrucción voluntaria de la cosa debida
habiendo ignorancia no culpable de la existencia de la obligación. Por ejemplo, el
202
caso del heredero que destruye la cosa ignorando que su causante tenía la
obligación de darla, obligación que como heredero también le incumbe.
Hay culpa del deudor cuando, conociendo la existencia de la obligación, destruye

la cosa o no adopta las medidas necesarias para su conservación.
La importancia de esta distinción radica en que cuando hay hecho del deudor,
éste es responsable sólo del precio de la cosa debida. Si hay culpa, se debe el
precio y la indemnización de perjuicios por la mora.
a. Reaparición de la cosa perdida (1675).

b. Responsabilidad del que roba o hurta un cuerpo cierto (1676).
B. Imposibilidad sobrevenida en las obligaciones de hacer
Ya hemos explicado que el Código Civil no trató el tema.
Esta omisión está reparada en el Código de Procedimiento Civil, cuyo artículo

534, expresa: "A más de las excepciones expresadas en el artículo 464, que sean
aplicables al procedimiento de que trata este Título, podrá oponer el deudor la de
imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida".
Recordemos que para que se extinga la obligación por este modo, la

imposibilidad debe ser absoluta. Lo es cuando el hecho debido no puede
realizarlo el deudor por enfermedad u otro infortunio ni, tampoco, por otro sujeto,
por ser las condiciones personales del deudor las que se tomaron en cuenta al
pactar la obligación (vid. 1553 N°2).
C. Imposibilidad en las obligaciones de no hacer
En una obligación de no hacer, el deudor la incumple cuando realiza aquello

sobre lo que debía abstenerse.
El acreedor tiene derecho a que se exija al deudor que deshaga lo hecho,

siempre que, en conformidad al artículo 1555, sea posible deshacer lo hecho y
que la destrucción sea necesaria para el objeto que se tuvo en vista al contratar.
En tal caso, el deudor puede oponer la excepción del artículo 534 del Código de
Procedimiento Civil: imposibilidad absoluta de deshacer lo hecho.
&&&&&&&
LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA O LIBERATORIA
El artículo 1567 N°10 señala a la prescripción como un modo de extinguir las

obligaciones. El inciso final de este artículo señala que la prescripción será tratada
al fin de este Libro (libro IV).
Y efectivamente, el código trata de la prescripción en el Título XLV del Libro IV,

artículos 2492 y siguientes hasta el artículo 2524.
203
Clases de prescripción
Como es sabido, la prescripción puede ser de dos clases:
a) Prescripción adquisitiva o usucapión, que es un modo de adquirir el

dominio y los demás derechos reales.
b) Prescripción extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las

acciones y derechos ajenos.
El código, en el artículo 2492, en forma conjunta a la prescripción adquisitiva y

extintiva, señalando que "La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas,
o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir
cuando se extingue por la prescripción".
De este modo, la prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones y

derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
La prescripción extintiva sólo extingue la acción
Es importante dejar establecido que la prescripción sólo extingue la acción, no el

derecho ni la obligación correlativa.
Si bien, como hemos dicho el artículo 1567 enumera a la prescripción como un

modo de extinguir obligaciones, ello no es así, pues lo que se extingue con la
prescripción es la acción para reclamar el derecho, no el derecho mismo (ni la
correlativa obligación), pues, en conformidad al artículo 1470 N°2, las
obligaciones civiles extinguidas por prescripción pasan a transformarse en
naturales.
En el mismo error incurre el artículo 2520 "la prescripción que extingue las
obligaciones se suspende...".
En cambio, el nombre del párrafo es adecuado "De la prescripción como

medio de extinguir las acciones judiciales". Lo mismo los artículos 2515,
2516, 2517, 2518, 2521, 2522, 2524, que también hablan de “acciones".
Paralelo entre prescripción adquisitiva y extintiva
Si bien ambas tienen elementos comunes, son claramente dos instituciones

diversas:
a) La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y los

demás derechos reales; en cambio, la extintiva es un modo de extinguir
las acciones de los derechos ajenos.
b) Otra diferencia importante es que en la prescripción adquisitiva, la posesión

es requisito sine qua non. Para ganar por prescripción un derecho es
necesario su posesión. En cambio, la posesión no juega ningún rol respecto
de la prescripción extintiva. Eso es lo que quiere significar el artículo 2514
al señalar que "la prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos
exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido
dichas acciones…”.
204
No obstante cumplir ambas prescripciones funciones distintas, tienen en común

algunos elementos:
a) La inactividad de una parte.
b) Ambas cumplen la función de dar estabilidad a los derechos y relaciones

jurídicas.
c) En ambas, el transcurso del tiempo constituye un requisito fundamental.
Ello explica que haya reglas comunes a ambas prescripciones.
REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA
1. Reglas comunes a toda prescripción

2. Acción prescriptible
3. Inactividad de las partes
4. Tiempo de prescripción
1. REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIÓN
Cuando hablamos de reglas comunes a toda prescripción, queremos significar que

operan tanto respecto de la prescripción adquisitiva como de la extintiva.
Estas reglas son las siguientes:
a) Toda prescripción debe ser alegada

b) Toda prescripción puede ser renunciada una vez cumplida.
c) Corre por igual en contra de toda clase de personas.
a) Toda prescripción debe ser alegada
Así lo exige el artículo 2493: "el que quiera aprovecharse de la prescripción debe
alegarla; el juez no puede declararla de oficio".
Hay además un par de buenas razones que justifican que la prescripción tenga
que ser alegada:
 El deudor debe probar en juicio que se encuentran cumplidos los requisitos

de la prescripción.
 Es necesario dar al deudor la oportunidad procesal para que pueda

renunciar a la prescripción.
Respecto de esta regla, los siguientes comentarios:
 El principio es que si hay interés hay acción. Por ello, al tener el deudor
interés en ser liberado de su obligación, nos parece incuestionable que puede
alegar la prescripción extintiva como acción. Así, por lo demás, lo ha entendido
la doctrina.
 Excepciones a la regla de que toda prescripción debe ser alegada. Hay

algunos casos, en que no es necesario alegar la prescripción, debiendo el
tribunal declararla de oficio. Ello ocurre en los casos siguientes:
205
- En la prescripción de la acción penal y de la pena.
- En la prescripción de la acción ejecutiva. Respecto de la prescripción de la

acción ejecutiva, se ha señalado que más que un caso de prescripción es un
caso de caducidad, lo que tiene trascendencia para distintos efectos, por
ejemplo, que no es necesario alegar la prescripción y no se suspende. Así lo
ha dicho la jurisprudencia.
b) La prescripción puede ser renunciada pero una vez cumplida (2494

inciso 1°)
Se explica la exigencia de que esté cumplida, pues:
 De hacerse antes del vencimiento del plazo, la actitud del acreedor

importaría una interrupción natural de la prescripción.
 Además, si se aceptare la renuncia en forma anticipada, pasaría a ser

cláusula de estilo en todos los contratos, con lo que se perdería el efecto
estabilizador de derechos que persigue la prescripción.
La renuncia puede ser expresa o tácita:
 Es expresa cuando se hace en términos formales y explícitos.
 Es tácita cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo

que reconoce el derecho del dueño o del acreedor, por ejemplo, cuando
cumplida, las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la
toma en arriendo, o el que debe dineros pagara intereses o pide plazo (artículo
2494 inciso 2°).
Se ha fallado que el reconocimiento de firma no importa renuncia de la

prescripción. Don EMILIO RIOSECO, comentando este fallo, explica que la
confesión de deuda comporta un reconocimiento del crédito y, por lo tanto,
implica renuncia a la prescripción. Mientras que el reconocimiento de firma sólo
confiere autenticidad al instrumento, pero nada agrega en relación con el
crédito de modo que no impide oponer con éxito la excepción de prescripción.
La renuncia sólo puede hacerse antes de alegar la prescripción
Con posterioridad, sólo cabe el desistimiento de la prescripción.
Capacidad para renunciar a la prescripción
En cuanto a la capacidad para renunciar la prescripción, en conformidad al artículo

2495: "no puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar".
La renuncia de la prescripción es de efectos relativos
Sólo afecta al que la hace. Luego, no alcanza a los terceros obligados.
Por consiguiente, si el deudor renuncia a la prescripción y la obligación se

encontraba afianzada, la renuncia no afecta al fiador, quien de todas formas
podrá oponer la excepción de prescripción. Así lo establece el artículo 2496:
"El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal
deudor".
206
No obstante los términos limitativos de la norma –hace referencia únicamente

a los fiadores– es obvio que el principio tiene alcances más amplios, habiéndose
fallado que el tercer poseedor de la finca hipotecada puede oponer la prescripción,
aunque la haya renunciado el deudor personal. Así lo entiende la doctrina.
c) La prescripción corre igual contra toda clase de personas
Así lo establece el artículo 2497: "las reglas relativas a la prescripción se aplican

igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades,
de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares
que tienen la libre administración de sus bienes".
Esta norma tiene más bien una explicación histórica. Antiguamente se

establecían plazos distintos para prescribir, considerando la calidad de las personas.
BELLO, quiso innovar y estableció la disposición que venimos comentando. Según
RAMOS PAZOS, esta regla tiene hoy día respaldo constitucional, ya que "ni la ley
ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias (artículo 19 N°2, inciso
final)”.
Pero existen excepciones al principio de la igualdad. La parte final del artículo

2497 deja en claro que esta regla de la igualdad se aplica a los "particulares
que tienen la libre disposición de lo suyo". Lo anterior está dicho para
compatibilizar esta disposición con la institución de la suspensión de la
prescripción, de que trata en el artículo 2509, pues ésta implica que respecto de
ciertas personas –las que indica el artículo 2509– los plazos de prescripción se
prolonguen.
Otra excepción puede hallarse en el artículo 100 del Código Penal, en

cuanto establece que "cuando el reo se ausentare del territorio de la República sólo
podrá prescribir la acción penal o la pena contando por uno cada dos días de
ausencia, para el cómputo de los años".
2. ACCIÓN PRESCRIPTIBLE
La regla es que toda acción sea prescriptible. Sin embargo, y por razones
superiores, se establecen algunas excepciones:
a) La acción de partición (1317).

b) La acción de reclamación de filiación.
c) La acción de demarcación y cerramiento. Esto último no lo dice
expresamente la ley, pero así lo entiende la doctrina.
3. INACTIVIDAD DE LAS PARTES O SILENCIO DE LA RELACIÓN JURÍDICA
Para que opere la prescripción extintiva, se requiere que el acreedor haya

observado una actitud pasiva. Con más exactitud, no debe haber requerido
judicialmente a su deudor exigiéndole el cumplimiento de su obligación.
De manera que la prescripción extintiva viene a ser una especie de sanción para
el acreedor indolente que deja pasar períodos prolongados, sin hacer
efectivos sus créditos.
Pero no basta con la inactividad del acreedor. También el deudor tiene que
haber mantenido una actitud pasiva pues, en caso contrario, se produce
una interrupción natural que obsta a la prescripción (2518 inciso 2°).
207
La ruptura del silencio, llamada interrupción, puede producirse civil o

naturalmente (2518).
INTERRUPCIÓN de la prescripción extintiva
El artículo 2518 señala que "la prescripción que extingue las acciones ajenas
puede interrumpirse, ya naturalmente, ya civilmente. Se interrumpe naturalmente
por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente. Se
interrumpe civilmente, por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el
artículo 2503”.
Podemos decir, entonces, que la interrupción es el hecho impeditivo de la

prescripción que se produce al cesar la inactividad del acreedor o del
deudor. En el primer caso, la interrupción será civil; en el segundo, natural.
Interrupción natural
Se produce por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa,

ya tácitamente (2518 inciso 2°).
La norma es bastante amplia, por lo queda comprendido cualquier acto que

suponga reconocimiento de la deuda, por ejemplo, pedir prórrogas, hacer
abonos, pagar intereses por la deuda, etc.
Ya hemos explicado que este reconocimiento del deudor tiene que hacerse
mientras el plazo de prescripción está pendiente, pues, en caso contrario, esa
actitud constituye una renuncia tácita a la prescripción.
Algunos autores entienden que importando la interrupción natural y la

renuncia de la prescripción actos de igual naturaleza, en que sólo varía el
tiempo en que se realizan, debería exigirse también en este caso capacidad de
disposición (2495).
Interrupción civil
El artículo 2518, en su inciso 3°, expresa que "se interrumpe civilmente (la
prescripción) por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el
artículo 2.503".
Requisitos
Relacionando los artículos 2518 y 2503, se tiene que, para que haya interrupción
civil, deben cumplirse los siguientes requisitos:
a. Demanda judicial.
b. Notificación de la demanda.
c. Que no se haya producido alguna de las situaciones contempladas en el artículo
2503
a. Demanda judicial
El artículo 2518 inciso 3° es absolutamente claro: "se interrumpe civilmente

por la demanda judicial”. Es claro que ningún requerimiento privado es suficiente
para interrumpir la prescripción.
208
Alcances de la expresión “demanda judicial”
A pesar de que la norma parece clara, han existido dudas sobre el alcance de la
expresión "demanda judicial".
El problema radica en determinar si cualquier gestión judicial es suficiente

para interrumpir la prescripción o, si, por el contrario, tiene que tratarse de
la contemplada en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil,
destinada a hacer efectiva la obligación.
La discusión se ha planteado especialmente en relación con las gestiones

preparatorias de la vía ejecutiva: ¿constituyen éstas una demanda judicial
capaz de interrumpir la prescripción? Lo mismo puede decirse en el caso en que
existe una medida prejudicial o prejudicial precautoria.
La doctrina y jurisprudencia está dividida en este punto:
 FUEYO cree que tiene que tratarse de una demanda formal.
 ABELIUK está por el concepto amplio.
 La jurisprudencia tiene fallos en ambos sentidos.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que para que la demanda interrumpa la
prescripción, debe existir una conexión directa entre la acción ejercida y la
acción de cuya extinción prescriptiva se trata.
En relación con este punto, se ha fallado en forma reiterada que la demanda

presentada ante tribunal incompetente interrumpe la prescripción, lo que
parece atendible desde que desaparece la situación de pasividad del acreedor que
es el supuesto de la prescripción extintiva.
b. Notificación de la demanda
Para que opere la interrupción no basta la presentación de la demanda, sino que

es necesario que esta se encuentre legalmente notificada.
Tradicionalmente se ha entendido también que, para que opere la interrupción, la

demanda tiene que notificarse antes del vencimiento del plazo de
prescripción. Ello por aplicación del artículo 2503 N°1.
c. Que no se haya producido alguna de las situaciones previstas en el

artículo 2503
No obstante haberse demandado con oportunidad, no se produce la interrupción

civil en los casos que señala el artículo 2503, esto es:
 Cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal (N°1).
 Cuando el actor se ha desistido de su demanda (N°2).
 Cuando se ha producido el abandono del procedimiento (es lo que antes

de ley 18.705 del 24 de mayo de 1988, se llamaba abandono de la instancia,
209
materia reglamentada en los artículos 152 a 157 del Código de Procedimiento

Civil) (N°2); y,
 Cuando el demandado obtuvo sentencia absolutoria (N°3). Respecto de

este punto, se ha fallado que no constituye sentencia absolutoria la que
rechaza la demanda ejecutiva por faltar la ejecutividad del título.
Efectos de la interrupción
El efecto de la interrupción, civil o natural, es hacer perder todo el tiempo

anterior.
La regla es que los efectos sean relativos. Si es civil, supone un juicio que sólo
afecta a las partes litigantes (artículo 3 inciso 2°). Y si es natural, importa una
manifestación de voluntad, expresa o tácita, que sólo produce efectos para quien la
hace.
Esta regla está consignada en el artículo 2519, primera parte: "La interrupción
que obra en favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni el que
obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros...”.
Finalmente, en cuanto hasta cuando duran los efectos de la interrupción, a

contrario sensu del 2503 N°2, se concluye que ellos perduran mientras subsista
el procedimiento que ha dado lugar al acto interruptivo.
Excepciones al efecto relativo de la interrupción
a. En el caso de la solidaridad
Así lo consigna el mismo artículo 2519, en su parte final: "a menos que haya
solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516".
Una contraexcepción se encuentra en el artículo 100 de la ley 18.092,

sobre letras de cambio, pues no obstante que todos los obligados al pago se
encuentran obligados solidariamente, "la prescripción se interrumpe sólo
respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la
letra, o la gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o
preparar la ejecución".
b. Cuando las obligaciones son indivisibles
Artículo 1529: "La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores

de la obligación indivisible, lo es igualmente respecto de los otros".
c. Situación de la interrupción de la obligación principal
Desde otro punto de vista, la interrupción de la prescripción de la

obligación principal interrumpe la prescripción de la obligación
accesoria.
Se ha planteado el problema de resolver qué ocurre con la prescripción de

las obligaciones accesorias, cuando se ha producido la interrupción de la
obligación principal. Por ejemplo, se constituye una hipoteca para garantizar
una deuda ajena. El deudor principal solicita una prórroga (interrupción natural)
¿le afecta ésta al tercer poseedor de la finca hipotecada?
210
Si aplicamos la regla de que la interrupción es de efectos relativos

habría que entender que sólo afectaría al deudor principal, pero no al
tercer poseedor de la finca hipotecada, conclusión que contrariaría al
principio accesorio de toda caución.
Se ha resuelto en ambos sentidos.
Debe destacarse que el profesor DOMÍNGUEZ ÁGUILA señala textual lo siguiente

sobre este punto: “no es posible fundar, sin otra reflexión, en el llamado
principio de lo accesorio, conclusiones sobre la interrupción de la prescripción
que llevan a unir en un todo indivisible la obligación principal y la garantía. Ni la
historia de los textos del Código, ni su letra, ni el recto entendimiento del
principio referido puede llevar a esa conclusión que, en el fondo, sólo se funda
en una común tendencia de los tribunales, de favorecer siempre al acreedor, en
especial si es una institución crediticia y de admitir sólo con repugnancia la
prescripción como modo de extinguir las obligaciones”.
Indica que sólo cuando el inmueble hipotecado está en manos del mismo
deudor personal, el principio de la inseparabilidad de la extinción del
crédito y la garantía le es aplicable. Ello no ocurre si el inmueble está en
manos de un tercero, ya que éste no se ha obligado personalmente: si el
acreedor demanda al deudor personal, no se ve razón para que ello interrumpa
la prescripción contra el tercer poseedor.
Agrega que “la prescripción se basa en el silencio del acreedor y la interrupción civil
en que sale de su inactividad; pero ello queda limitado al derecho ejercitado,
porque es para el que manifiesta su voluntad y siendo diversa la causa que se tiene
para demandar al deudor personal, de la que existe para hacer efectivo el derecho
de hipoteca, ligar ambas acciones a una sola interrupción sólo ha podido sostenerse
mediante un abusivo alcance del principio de lo accesorio”.
4. TIEMPO DE PRESCRIPCIÓN
En relación con este requisito, que es el más característico de la prescripción

extintiva, debemos distinguir entre:
A. Prescripciones de largo tiempo

B. Prescripciones de corto tiempo
C. Prescripciones especiales.
Es importante tener presente que en toda prescripción extintiva "el tiempo se

cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible (2514 inciso 2°)”.
A. PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO
Es necesario subdistinguir entre:
1. Prescripciones de acciones personales ordinarias

2. Prescripciones de acciones ejecutivas
3. Prescripciones de obligaciones accesorias
4. Prescripción de acciones reales de dominio y herencia
5. Prescripciones de acciones reales provenientes de las limitaciones del dominio
211
1. Prescripción de las acciones personales ordinarias
Es de 5 años contados desde que la obligación se ha hecho exigible

(2515 inciso 1°).
2. Prescripción de la acción ejecutiva
Es de tres años desde que la obligación se ha hecho exigible (2515 inciso

1°).
Esta regla tiene algunas excepciones en que la ley ha fijado plazos especiales,
como ocurre, por ejemplo:
a) Con el cheque protestado, en que la acción contra los obligados prescribe

en un año contado desde la fecha del protesto (artículo 34 de la Ley sobre
cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).
b) Con la acción cambiaria del portador de una letra cambio o pagaré

contra los obligados al pago, prescribe en un año contado desde el
vencimiento del documento (artículo 98 de la ley 18.092). Algunos fallos
han resuelto que, como la ley no distingue entre la acción ejecutiva y
ordinaria, debe entenderse que en ese plazo de un año prescriben ambas.
Comentarios
Respecto de la prescripción de la acción ejecutiva, cabe tener presente lo

siguiente:
- Que, transcurridos 3 años, la acción ejecutiva se transforma en

ordinaria por 2 años más (2515 inciso 2°).
- Que puede ser declarada de oficio, de acuerdo al artículo 442 del

Código de Procedimiento Civil, lo que ha hecho a un sector de la
doctrina afirmar que se trata de un caso de caducidad más que de
prescripción (ABELIUK, SOMARRIVA).
Tiene una opinión contraria don EMILIO RIOSECO ENRÍQUEZ, para quien esta
tesis no es aceptable sin reparo, ya que en este caso la extinción no opera
de pleno derecho y los artículos 2518 del Código civil, en cuanto a la
interrupción, y el 2509, en cuanto a la suspensión, son aplicables tanto a
las acciones ordinarias como a las ejecutivas (artículo 2514),
características propias de la prescripción extintiva y no de la caducidad.
- Que el solo reconocimiento por el deudor de la vigencia de la deuda

no importa renuncia de la prescripción de la acción ejecutiva. Así ha
sido fallado.
3. Prescripción de las obligaciones accesorias
Se refiere a estas obligaciones el artículo 2516: "la acción hipotecaria, y las

demás que procedan de una obligación accesoria, prescriben junto con la
obligación principal a que acceden".
212
Luego, las acciones provenientes de las cauciones reales o personales no tienen

un plazo propio de prescripción sino que, en virtud del principio de lo accesorio,
prescriben junto con la obligación principal que garantizan.
Esta solución es prístina cuando la caución ha sido constituida por el propio

deudor personal y no ha sido transferida por éste. Este comentario no es tan
evidente cuando la caución está en poder de un tercero que no es deudor
personal. Nos remitimos a lo antes analizado.
4. Prescripción de acciones reales de dominio y de herencia
Se refiere a ellas el artículo 2517: "toda acción por la cual se reclama un

derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho".
Ello quiere decir que, en el caso del dominio, por ejemplo, la acción para
reclamarlo -acción reivindicatoria- se va a extinguir cuando un tercero haya
adquirido la cosa por prescripción adquisitiva. Ello explica que la acción
reivindicatoria no tenga un plazo propio de prescripción, pudiendo interponerse
mientras se sea dueño de la cosa. Lo mismo, estima RAMOS PAZOS, ocurre con la
acción de precario (2195 inciso 2°).
Por la misma razón, la acción de petición de herencia va a prescribir en el

plazo de 10 ó 5 años, que son los plazos de prescripción adquisitiva del derecho
de herencia, en conformidad a los artículos 2512 N°1 en relación con el
artículo 704 N°4 del Código Civil.
5. Prescripciones especiales en el caso de las limitaciones del dominio
Debe distinguirse entre:
a) Derechos de usufructo, uso y habitación.

b) Derecho de servidumbre.
a) Derecho de usufructo, uso y habitación
Deben diferenciarse dos situaciones:
- La acción para reclamar el derecho de usufructo poseído por un

tercero, se podrá intentar en cualquier tiempo mientras este
tercero no haya adquirido el usufructo por prescripción
adquisitiva. Se aplica el artículo 2517.
- El cuadro se complica en el caso en que el usufructuario reclame su

derecho al nudo propietario, pues el artículo 806 señala que "el
usufructo se extingue también: por prescripción".
 Ello ha llevado a CLARO SOLAR a afirmar que en este caso –cuando el

usufructuario no reclama su derecho de usufructo al nudo
propietario– su derecho se extingue por prescripción extintiva.
En el mismo sentido ABELIUK.
 En contra de esta opinión está la de ARTURO ALESSANDRI, quien

estima que para que prescriba el derecho de usufructo no basta
el simple no uso, pues las acciones para reclamar un derecho se
extinguen por la prescripción adquisitiva del mismo derecho (2517) y,
además, dentro de las concepciones de nuestro Código civil, el
213
usufructuario tiene el derecho de dominio sobre su usufructo,

dominio que no pierde mientras otra persona no lo haya
ganado por prescripción adquisitiva.
Lo que acabamos de decir del derecho de usufructo, es

aplicable también a los derechos de uso y habitación, atendido
lo dispuesto en el artículo 812 del Código Civil.
b) Servidumbres
En el caso de las servidumbres, si el titular las deja de gozar durante 3

años, se produce la prescripción extintiva de acuerdo al artículo 885
N°5.
SUSPENSIÓN de la prescripción extintiva de largo tiempo
La suspensión de la prescripción es un beneficio especial que la ley otorga a

determinadas personas –las indicadas en el artículo 2509 del Código Civil– de
que no corra el plazo de prescripción en su contra.
En el caso de la prescripción extintiva, el artículo 2520 establece que "la

prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas
enumeradas en los números 1° y 2° del artículo 2509. Transcurridos 10 años no se
tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente".
Prescripciones en las que tiene lugar la suspensión
- Solamente se aplica a las prescripciones de largo tiempo (2520, 2523 y

2524).
- Asimismo, esta suspensión se aplica a la prescripción extintiva ordinaria,

no a la ejecutiva, lo que se explica por tratarse de un caso de caducidad
más que de prescripción, según se ha fallado. En el mismo sentido, SOMARRIVA.
Esta solución le merece reparos a EMILIO RIOSECO, quien estima que esta
conclusión no tiene asidero en la ley, según lo ya visto.
Personas en cuyo favor se suspende la prescripción extintiva
Se suspende a favor de:
a) Los menores; los dementes, los sordos o sordomudos que no puedan darse a
entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela
o curaduría.
b) La mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure ésta. Sobre este punto, el
artículo 2509 señala que no se suspende a favor de la mujer separada
judicialmente de su marido, respecto de aquellos que administra. Luego, el inciso
final, señala que la prescripción se suspende siempre entre los cónyuges.
Duración de la suspensión de la prescripción extintiva
Transcurridos 10 años no se tomarán en cuenta las suspensiones de la

prescripción extintiva (2520 inciso final).
214
Como señala VODANOVIC, “después de transcurridos 10 años desde que la obligación

se hizo exigible, si el acreedor favorecido con la suspensión pretendiera iniciar
acción contra el deudor, arguyendo que la prescripción habría estado suspendida, el
deudor rechazaría la acción fundándose en el inciso final del artículo 2520, porque
pasados 10 años no cabe hablar de suspensión alguna, ya que en ese plazo se
extinguen todos los derechos que no se hayan ejercido”.
B. PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO
El párrafo IV del Título 42 del Libro IV del Código Civil, artículos 2521 al 2524,
trata "De ciertas acciones que prescriben en corto tiempo". Se trata de casos
especiales, que constituyen excepciones a la regla de prescripción del
artículo 2515. Se clasifican en:
1. Prescripciones de 3 años (artículo 2521 inciso 1°).

2. Prescripciones de 2 años (artículo 2521, inciso 2°)
3. Prescripciones de 1 año (artículo 2522)
1. Prescripciones de 3 años
Están contempladas en el artículo 2521 inciso 1°: "prescriben en tres años

las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes
de toda clase de impuestos".
Respecto de estas prescripciones, cabe formular los siguientes alcances:
a) Se refieren exclusivamente a las acciones relativas a impuestos.

b) El Código Tributario y otras leyes particulares contemplan normas sobre
prescripción de ciertas obligaciones tributarias, que por ser especiales deben
aplicarse con preferencia a las del Código Civil.
2. Prescripciones de dos años
El artículo 2521 inciso 2°, establece que "prescriben en dos años los
honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos; los
de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y
agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesión liberal".
Para que se apliquen estas reglas tienen que cumplirse copulativamente los 2
requisitos del artículo 2521:
- Que se trate de profesionales liberales.
- Que correspondan a honorarios profesionales. Por ello, si el profesional

tiene un contrato de trabajo, no rigen estas normas sino las de la
legislación laboral.
Como sabemos, la prescripción comienza a correr desde que la obligación de

pagar los honorarios se ha hecho exigible. Pueden generarse problemas
cuando se trata de honorarios correspondientes a servicios
prolongados. La idea que predomina es que el plazo de prescripción empieza
a correr desde que se terminan de prestar los servicios, a menos que se hayan
fijado fechas especiales para su pago, caso en que se deberá contar desde
estas. En ese sentido la jurisprudencia.
215
3. Prescripciones de un año
Las establece el artículo 2522: "prescriben en un año la acción de los

mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que
despachan al menudeo. La de toda clase de personas por el precio de servicios
que se prestan periódica o accidentalmente, como posaderos, acarreadores,
mensajeros, barberos, etc."
Respecto a esta disposición es importante precisar algunos de sus

términos:
a) “Mercader", es sinónimo de comerciante.

b) “Despachar", significa "vender"
c) “Despachar al menudeo", significa "vender por menor”
En cuanto al inciso 2°, es obvio que las actividades que en él se señalan

no son taxativas. Lo importante para que tenga aplicación es que se trate de
servicios accidentales o que se prestan en forma periódica (podría ser
jardineros, personas que cortan el pelo a los perros, etc.)
SUSPENSIÓN de las prescripciones de corto tiempo
Las prescripciones de corto tiempo de los artículos 2521 y 2522, no se

suspenden. Así lo señala el artículo 2523: "Las prescripciones mencionadas
en los dos artículos precedentes corren contra toda clase de personas, y no
admiten suspensión alguna."
Interversión de las prescripciones de corto tiempo
El artículo 2523 establece que estas prescripciones de corto tiempo se

interrumpen:
a) Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo

por el acreedor.
b) Desde que interviene requerimiento.
El efecto que produce esta interrupción es que "en ambos casos sucede a la
prescripción de corto tiempo la del artículo 2515 (2523 inciso final)”. Este
efecto especial de la interrupción, es lo que en doctrina se denomina "interversión
de la prescripción".
Respecto a lo dicho en el N°2 del artículo 2523, se ha fallado que se refiere al

requerimiento extrajudicial, pues si hay demanda judicial, se aplican las reglas
generales de los artículos 2503 y 2518. Esta es también la opinión de EMILIO
RIOSECO.
Abona esta tesis, según VODANOVIC, la historia de la ley. En el Proyecto de 1847 en

vez de requerimiento se hablaba de demanda judicial. Por lo tanto, el propósito del
legislador fue diferenciar la interrupción civil de corto tiempo respecto de las de
largo tiempo.
Las razones de ello serían dos: el plazo de la prescripción de corto tiempo es muy
breve y por ello el acreedor ha de tener facilidades para destruir la presunción de
pago en que se fundan. Además, el efecto de la interversión no cabe tratándose de
una interrupción judicial.
216
No obstante, también hay fallos en sentido contrario.
C. PRESCRIPCIONES especiales
El artículo 2524 del Código expresa que "las prescripciones de corto tiempo a que
están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se
mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo
que expresamente se establezca otra regla".
Ejemplos de estas acciones especiales encontramos en los artículos 2067, 928,

1866,l 920, 950, 1834, 1866, 1869, 1870, 2468, 425, 1216, 1345, 1427, 1430,
1691, 1856, 1880, 1885, 1886, 2332.
Respecto de estas prescripciones especiales, debe tenerse presente que:
a) Son prescripciones de corto tiempo, por regla general, las de menos de 5

años. Una excepción encontramos en el artículo 2003 regla 3° (que no es
inferior a 5 años, sino que precisamente de 5).
b) Corren contra toda persona (no se suspenden), salvo situaciones

excepcionales, por ejemplo: 1692 inciso 2° y 1216 inciso 2°.
c) No se aplican respecto de ellas las reglas especiales de interrupción,

contempladas en el artículo 2523, pues ella sólo rigen para las
prescripciones mencionadas "en los dos artículos precedentes", esto es, los
artículos 2521 y 2522.
CLÁUSULAS MODIFICATORIAS DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN
Sin duda el transcurso del tiempo es el principal requisito de la prescripción

extintiva. Así lo deja de manifiesto el artículo 2514 inciso 1°.
La ley es la que fija el plazo necesario para prescribir.
La pregunta que cabe formular es si las partes contratantes pueden modificar

dichos plazos de prescripción, sea aumentándolos, sea acortándolos. Ello
nos lleva a plantearnos el problema de la validez y efectos de dichas cláusulas.
a) En Francia, la jurisprudencia se ha inclinado por la idea que las partes no

pueden ampliar los plazos de prescripción; pero admiten que se puedan
acortar, con la salvedad de que la reducción no sea tan exagerada que
en la práctica no se tenga plazo para demandar.
b) La situación en Argentina es similar: no pueden prolongarse. Iría en

contra del interés social. Pero nada impide que el acreedor disponga de su
derecho reduciendo el beneficio de un plazo prolongado.
c) En Chile trata el punto ABELIUK, quien a pesar de considerar el asunto

discutible, termina opinando en el mismo sentido de la jurisprudencia y
doctrina francesa y argentina, esto es, que las partes no pueden ampliar los
plazos de prescripción, pero sí pueden acortarlos.
217
No los pueden ampliar pues ello sería contrario al orden público, ya que el
interés social hace necesario que las relaciones jurídicas se estabilicen
en plazos que no pueden quedar entregados al arbitrio de los
contratantes.
Este argumento no juega para el caso contrario (reducir los plazos) y por
ello no ve inconvenientes en que ello pueda realizarse.
Da como argumento el que el propio código deja entregado a la voluntad

de las partes la reducción de los plazos de prescripción, como ocurre con
la prescripción del pacto comisorio y del pacto de retroventa.
En relación con este último argumento, RAMOS PAZOS lo ve débil, si se considera

que el código también en un caso –artículo 1866– permite a las partes
contratantes ampliar o restringir el plazo de prescripción de la acción
redhibitoria.
En general, la tendencia de la legislación comparada es a no permitir las

cláusulas modificatorias de los plazos de prescripción.
Prescripción y caducidad
Prescripción extintiva y caducidad guardan semejanza en cuanto en ambas se

produce la pérdida de un derecho como consecuencia de la inactividad de
su titular durante un determinado plazo.
Pero, claramente, se trata de dos instituciones diferentes.
EMILIO RIOSECO expresa que lo que da fisonomía a la caducidad es la

circunstancia de tratarse de un plazo fatal, generalmente breve, dentro del
cual, si el derecho no se ejerce, se extingue ipso iure.
Caducidad en el Código Civil
La caducidad no está especialmente regulada y desde luego no figura en la

enumeración del artículo 1567. Sin embargo, el código contempla casos de
acciones que caducan (caducan no prescriben).
Para evitar confusiones es bueno agregar que el Código Civil emplea en varias
disposiciones expresiones como "caducidad", "caducan" etc., expresiones
que tienen una connotación diferente a la que ahora nos interesa: por ejemplo, en
los testamentos privilegiados (artículo 1044, 1046, 1053, etc.)
Diferencias entre prescripción y caducidad
Las principales diferencias que señala la doctrina son las siguientes:
1. La prescripción debe ser alegada. La caducidad, en cambio, opera por

el sólo vencimiento del plazo.
Esta diferencia es de la mayor importancia. En relación con este aspecto, es

importante recordar que tradicionalmente se ha enseñado que hace excepción
a la regla de que la prescripción debe ser alegada, el artículo 442 del Código de
Procedimiento Civil, al establecer que "el tribunal denegará la ejecución si el
título presentado tiene más de tres años..". Técnicamente no se trata de un
218
caso de prescripción que deba declararse de oficio, sino de un caso de

caducidad.
2. Los plazos de caducidad son fijos e invariables. No operan a su

respecto los institutos de la interrupción y suspensión de la
prescripción. Así, la doctrina. Consecuencia de lo anterior es que cuando se
invoca un derecho sujeto a caducidad, basta -para que la caducidad no se
produzca- que la demanda se presente al tribunal dentro del plazo aun cuando
la notificación se realice posteriormente.
En el caso de la prescripción la situación es diferente, porque es la

notificación de la demanda la que interrumpe civilmente la prescripción
(2503).
3. La prescripción, según hemos visto, no extingue el derecho personal o

crédito. Únicamente pone fin a la acción para demandarlo. Ello es así porque
en conformidad al artículo 1470 N°2 las obligaciones civiles prescritas se
transforman en naturales.
En el caso de la caducidad, es el derecho mismo el que se extingue.
4. La prescripción es renunciable (2494). La caducidad no lo es, porque no

está en juego sólo el interés de las partes sino que hay razones de
orden público que hacen necesario consolidar los derechos en forma
definitiva.
UNIDAD TEMÁTICA V
LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS
Generalidades
Es sabido que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todo su
patrimonio, excluido, por excepción, algunos bienes que por consideraciones de
orden superior la ley considera inembargables.
Es lo que impropiamente se denomina derecho de prenda general y que

nuestro Código Civil consagra en el artículo 2465: "toda obligación personal da al
acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o
muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no
embargables designados en el artículo 1618".
Esta disposición debe complementarse con el artículo 2469, según el cual "los
acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se
vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los
intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga
íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata,
cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos...”.
En cierto sentido, constituye también un complemento al derecho de prenda

general la norma del artículo 2468, referente a la acción pauliana, en cuanto
dicha norma permite que los acreedores puedan solicitar se dejen sin efecto las
enajenaciones de bienes que el deudor hubiere hecho fraudulentamente, con lo que
el derecho de prenda general cubre un ámbito mayor desde que alcanza a bienes
que ya están fuera del patrimonio del deudor.
219
Concepto e importancia de la prelación de créditos
Se ha definido la prelación de créditos como un conjunto de disposiciones

legales que determinan el orden y forma en que deben ser pagados los
diversos acreedores de un determinado deudor, cuando pretenden ser
cubiertos sobre el producido de unos mismos bienes.
ALESSANDRI señala que “la prelación de créditos es el conjunto de reglas legales que
determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de
un deudor”.
De acuerdo a lo que se viene señalando, esta institución cobra relevancia en

aquellos casos en que los bienes de un deudor no son suficientes para
responder del pago de todas sus obligaciones. Surge, entonces, el problema de
saber cómo se pagan los acreedores, que el código soluciona mediante la aplicación
de estas normas.
Sin embargo, no se crea que las normas que vamos a estudiar se aplican
exclusivamente a ese caso, pues también rigen en una ejecución cuando dos o más
acreedores pretenden ser pagados en forma preferente con los bienes embargados,
invocando una prenda o hipoteca.
El cauce procesal para hacer valer la preferencia está dado por la "Tercería de
Prelación", reglamentada en Código de Procedimiento Civil, artículos 518 N°3, y
525 y siguientes hasta el artículo 529.
Concurrencia de los acreedores
Si los bienes del deudor no son suficientes para que en ellos puedan hacerse
exigibles la totalidad de los créditos de sus diferentes acreedores, en teoría hay
tres formas de resolver el problema:
a. Mediante el principio de la prioridad, esto es, que los acreedores se vayan

pagando según las fechas de sus créditos, de tal suerte que se satisfagan
primero los más antiguos.
b. Aplicando el principio de la igualdad, esto es, pagar a todos los acreedores

una parte proporcional al valor de sus créditos.
c. Dando preferencia para su pago a ciertos créditos.
Principio de la igualdad
Nuestro Código adopta, como regla general, el principio de la igualdad. Así lo

consagra el artículo 2469 (“… para que con el producto se les satisfaga
íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata...”).
No se descarta, en todo caso, que por excepción ciertos créditos gocen de

preferencia, al agregar que lo anterior es así "cuando no haya causas especiales
para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue".
Causas de preferencia
El artículo 2470 expresa que "las causas de preferencia son solamente el

privilegio y la hipoteca (inciso 1°)”.
220
De esta disposición se desprende que los términos "preferencia" y "privilegio"

no son sinónimos; el primero es el género, y, el segundo, una de las especies de
ese género. La otra especie es la hipoteca.
El código no ha definido lo que entiende por privilegio. ALESSANDRI lo hace

señalando que “es el favor concedido por la ley, en atención a la calidad del crédito,
que permite a su titular pagarse antes que los demás acreedores”. VODANOVIC, por
su parte, lo define como “la preferencia, distinta de la hipoteca, que, para el pago,
la ley acuerda a ciertos créditos para estimar que ellos, en atención a su causa,
naturaleza u otra razón valedera, merecen una mayor tutela que otros créditos".
RAMOS PAZOS señala que no se justifica la distinción entre privilegio e

hipoteca, pues si la razón de ella estriba en que la hipoteca otorga un derecho real
que da acción persecutoria en contra de terceros, en tanto que los privilegios
confieren únicamente un derecho personal, no se justifica que la prenda constituya
un privilegio, en circunstancias que también da acción persecutoria contra terceros
poseedores de la especie pignorada.
Las causas de preferencia son de derecho estricto
Así lo señala el artículo 2488: “la ley no reconoce otras causas de preferencia que
las indicadas en los artículos precedentes”.
Por ser de derecho estricto, las causas de preferencia deben interpretarse

restrictivamente: no hay preferencia por analogía y sólo existen en los casos
contemplados en la ley. Por lo tanto, si la ley no contempla la preferencia, ella no
existe. Lo anterior trae como consecuencia que las partes no pueden crearla de
forma alguna.
Fundamento de las preferencias
No hay una razón única que justifique que determinados acreedores deban ser
pagados en forma preferente. Cada caso tiene su propia explicación:
 Así, a veces, puede tener por fundamento el fomento del crédito. BELLO en el
Mensaje del Código, señala: "se ha simplificado notablemente el arreglo de la
prelación de créditos, el fomento del crédito ha sido en él la consideración
dominante".
 En otros, la explicación de las preferencias se encontrará en razones

humanidad, como ocurre con el pago preferente de las expensas funerales o el
pago de los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su
familia durante los últimos tres meses.
 O en razones económicas, como es el derecho del Estado a pagarse

preferente por lo adeudado por impuestos de retención y recargo.
 O en razones sociales, como ocurre con las remuneraciones de los

trabajadores, etc.
Clasificación de las preferencias
Ya hemos dicho que hay una primera clasificación entre:
221
a. Privilegios e hipoteca, distinción que, como acabamos de señalar, no nos

parece trascendente.
b. Preferencias generales y especiales
Preferencia general, es la que afecta a todos los bienes del deudor, de

cualquier naturaleza que ellos sean. Pertenecen a esta clase los créditos de
primera y cuarta clase.
Preferencia especial es aquella que afecta a determinados bienes del deudor.

Así ocurre con los créditos de segunda y de tercera clase.
Las preferencias de leyes especiales prevalecen sobre las reglas del Código
Civil
Las reglas del Código constituyen las normas generales sobre la materia. Estas
reglas no tienen aplicación en los casos en que las leyes especiales establecen
preferencias distintas relativas a determinados créditos. Así lo señala el artículo
2475, reafirmado por el principio de la especialidad de los artículos 4 y 13.
Clases de créditos que distingue el Código Civil para los efectos de las
preferencias
a. Créditos de primera, de segunda y de cuarta clase, que gozan de

privilegio (artículo 2471).
b. Créditos de tercera clase, que son los créditos hipotecarios.
c. Créditos de quinta clase, que son los créditos valistas o quirografarios, que no
gozan de preferencia y que se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa
concursada, sin consideración a su fecha.
Características de las causas de preferencias
1. Son inherentes a los créditos favorecidos por la preferencia. Así lo

señala el artículo 2470 inciso 2°: "Estas causas de preferencia son inherentes a
los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas
las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera
(2470 inciso 2°)”. Esta idea está confirmada por los artículos 1612 y 1906.
Esto trae las siguientes consecuencias:
a. Se traspasan a todas las personas que adquieran los créditos por

cesión, subrogación o de otra manera. Así, si una persona adquiere por
compraventa, donación, permuta, herencia o de otra manera un crédito
preferido, sea privilegiado o hipotecario, goza de preferencia como el
primitivo acreedor, porque la causa de preferencia es inherente al crédito.
b. Por esta razón, cuando opera una novación, los privilegios de la deuda
extinguida no pasan a la nueva (1641), pues al ser inherentes a la
obligación extinguida mueren con ella.
2. Constituyen un beneficio especial para determinados acreedores.
3. Son excepcionales, puesto que la regla general es que todos los acreedores
concurran en un plano de igualdad, de manera que si los bienes del deudor no
222
son suficientes para pagarles íntegramente, lo hagan a prorrata de sus créditos

(2469 parte final).
4. No hay más causales de preferencia que el privilegio y la hipoteca

(2470 inciso 1° y 2488). Por ser excepcionales son de interpretación estricta
y no admiten analogías.
5. Siempre son legales. Las partes no pueden crear preferencias, no obstante

que los créditos a los cuales amparan puedan tener su fuente indistintamente
en la ley o en la voluntad de las partes.
Ello explica que en el caso de la novación los privilegios de la obligación

extinguida no pasan a la nueva (1641). Por la misma razón, la buena
doctrina parece señalar que el privilegio que se tenga contra un deudor
no se extiende al fiador, sencillamente porque la obligación del fiador es
distinta de la contraída por el deudor, y sin texto legal no se le puede hacer
efectiva la preferencia.
Fundado en el principio que los privilegios los crea la ley y no las partes,
SOMARRIVA afirma que, en el caso de las obligaciones solidarias, el
acreedor no puede hacer efectivo el privilegio que tiene frente a un
determinado deudor, en contra de otro codeudor solidario. En el mismo
sentido ABELIUK, quien da como explicación el ser los privilegios inherentes al
crédito.
6. Son renunciables, porque sólo miran al interés del acreedor y no está

prohibida su renuncia.
7. Las preferencias tienen un carácter indivisible. Entendemos por

indivisibilidad de las preferencias el fenómeno en virtud del cual, la totalidad y
cada una de las partes del (los) objeto (s) afectado (s) responde a la
satisfacción total de la preferencia y recíprocamente el crédito preferente o
fracción del mismo se beneficia con la garantía.
Ámbito o extensión de las causas de preferencia
a. La preferencia ampara no sólo el capital sino también los respectivos

intereses. Así lo dice el artículo 2491: "los intereses correrán hasta la
extinción de la deuda, y se cubrirán con la preferencia que corresponda a sus
respectivos capitales".
b. No resuelve el artículo 2491 si quedan cubiertos con la preferencia las

costas judiciales de cobranza. Se ha estimado que quedan consideradas,
pues todo crédito está compuesto de dos partes: una constituida por el crédito
propiamente dicho, y, otra, por los gastos de cobranza que se ocasionarían en
caso de inejecución de la obligación por parte del deudor; esta segunda parte
es accesoria a la existencia del crédito propiamente dicho.
Ahora bien, si el crédito propiamente dicho, que es la parte principal, está

garantizado con una preferencia otorgada por la ley, sin necesidad de entrar a
una interpretación analógica, debemos concluir que la parte accesoria de dicho
crédito, esto es, los gastos ocasionados en su cobranza, gozan también de la
misma preferencia, en virtud de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
En todo caso, el artículo 245 de la Ley 20.720 establece ciertas limitaciones

para el cobro de las mismas.
223
c. Se estima que también quedan cubiertas con la preferencia las multas

por imposiciones previsionales.
&&&&&&&
ESTUDIO PARTICULAR DE LAS CAUSAS DE PREFERENCIA: PRIVILEGIO E

HIPOTECA
LOS PRIVILEGIOS
Aquí se encuentran los créditos de primera, segunda y cuarta clase.
A. CRÉDITOS DE PRIMERA CLASE (2472)
Características de los créditos de primera clase
1. Son créditos privilegiados.
2. Prefieren a todo otro crédito con privilegio establecido en leyes

especiales (artículo 241 inciso 2° de la Ley 20.720).
3. Afectan a todos los bienes deudor (privilegio general). Así lo consigna el

artículo 2473, en su primera parte: “los créditos enumerados en el artículo
precedente afectan todos los bienes del deudor.
4. Si el deudor fallece, opera lo dicho en el artículo 2487 inciso 1°: "las

preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor
difunto, afectarán de la misma manera los bienes del heredero, salvo que éste
haya aceptado con beneficio de inventario (art. 1247), o que los acreedores
gocen del beneficio de separación (art. 1378), pues en ambos casos afectarán
solamente los bienes inventariados o separados".
5. No pasa el privilegio contra terceros poseedores. Se trata entonces de un

privilegio personal. Así lo establece el artículo 2473 inciso 2° "los créditos
enumerados en el artículo precedente no pasarán en caso alguno contra
terceros poseedores".
Esto significa que los créditos privilegiados de primera clase sólo pueden
hacerse efectivo sobre los bienes que el deudor mantiene en su poder: el
privilegio no está dotado de derecho de persecución.
6. Prefieren en el orden de su numeración. Así lo señala el artículo 2473 en

su inciso 1°: " ... y no habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente,
preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que sea su
fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata".
7. Los créditos de primera clase se pagan con preferencia a los

comprendidos en las otras clases.
Sin embargo, respecto de los bienes dados en prenda o hipoteca, los

acreedores prendarios e hipotecarios se pagan con preferencia sobre
estos bienes, a menos que los demás bienes del deudor sean insuficientes,
pues, en tal supuesto, prefieren los acreedores de primera clase. Así fluye de
los artículos 2476 y 2478.
224
Por lo tanto, sólo a condición de que los bienes del deudor sean insuficientes,
los créditos de primera clase prefieren a los de segunda.
¿Quién tiene el peso de la prueba en este caso?
Nos parece que el onus probandi le corresponde al que invoca el

crédito de primera clase, por tratarse del hecho específico en que funda su
acción. Al invocar el privilegio de primera clase, tiene que acreditar que fuera
del bien empeñado o hipotecado el deudor carece de otros bienes.
Situación especial de los créditos hipotecarios de los bancos
En el caso en que los bienes del deudor no sean suficientes para pagar a los
acreedores de primera clase y en que, por aplicación del artículo 2478, deba
hacerse efectivo su privilegio sobre los bienes hipotecados, debe tenerse
presente que en virtud de lo establecido en el artículo 105 de la Ley de
Bancos, el Fisco y las Municipalidades gozarán de la preferencia que les
acuerdan los artículos 2472 y 2478 del Código Civil (privilegios de primera
clase) respecto de los créditos del banco, sólo cuando se trate de impuestos que
afecten directamente a la propiedad hipotecada y que tengan por base el avalúo
de la propiedad raíz.
Dicho de otra manera, si el deudor tiene constituida una hipoteca en favor de

un Banco, con el producido de la finca hipotecada se paga primero el
Banco aunque existan créditos de primera clase del Fisco por
impuestos, salvo en cuanto se trate de contribuciones de bienes raíces.
En este último caso, prefiere el crédito del Fisco por las contribuciones,
pagándose antes que el banco.
Oportunidad en que se pagan los créditos de primera clase
Los créditos de primera clase se pagan tan pronto como existan fondos
suficientes para ello y precaviendo que el activo remanente sea suficiente para
asegurar los gastos del Procedimiento Concursal de Liquidación y el pago de los
créditos de mejor derecho, podrán pagarse por el Liquidador los créditos contenidos
en el artículo 2472 del Código Civil, todo ello en conformidad al artículo 244 de la
Ley 20.720.
Créditos con posible preferencia superior a los de primera clase
Con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil, se fueron

dictando leyes que otorgan preferencias a ciertos créditos para ser pagados antes
que cualquiera otra obligación deudor.
Así ocurrió, por ejemplo, con el privilegio en favor de la Caja de Crédito Agrario en
el Contrato de Prenda Industrial; con el privilegio del acreedor en el pagaré agrario;
con el privilegio del acreedor en el pagaré industrial; con el privilegio de la Bolsa de
Comercio sobre la garantía constituida por el corredor, etc.
Esa nueva realidad creada por leyes especiales, llevó a afirmar que existía una
nueva categoría de créditos que se pagaban antes que los de primera clase, que
algunos denominaros créditos de grado superior y que otros llamaron
"superpreferencias". El problema fue muy discutido, pues había quienes negaban
la existencia de estas superpreferencias.
225
El asunto ya no genera dificultades, desde que el artículo 241 inciso 2° de la

Ley 20.720 dispone que: “los créditos de la primera clase señalados en el artículo
2472 del Código Civil preferirán a todo otro crédito con privilegio establecido por
leyes especiales”.
&&&&&&&
B. CRÉDITOS DE SEGUNDA CLASE (2474)
Características de los créditos de segunda clase
1. Son privilegios especiales, es decir, afectan sólo a bienes determinados.

De consiguiente, si el acreedor no se alcanza a pagar con ellos, pasa a ser
acreedor valista en el exceso (2490).
2. Se pagan con preferencia a los demás créditos, salvo respecto de los de

primera clase (artículo 2476).
Debe destacarse que, conforme al artículo 242 de la Ley 20.3720, “(1) Los
acreedores de la segunda clase y aquellos que gocen del derecho de retención
judicialmente declarado podrán optar por ejecutar individualmente los bienes
gravados, en cuyo caso deberán iniciar ante el tribunal que conoce del
Procedimiento Concursal de Liquidación, los procedimientos que correspondan,
o continuarlos en él previa acumulación, debiendo siempre asegurar los
créditos de mejor derecho. (2) El Liquidador podrá, si lo considera conveniente
para la masa, exigir la entrega de la cosa dada en prenda o retenida, siempre
que pague la deuda o deposite, a la orden del tribunal, su valor estimativo en
dinero, sobre el cual se hará efectiva la preferencia”.
&&&&&&&
C. CUARTA CLASE DE CRÉDITOS (2481)
Características de los créditos de cuarta clase
1. Constituyen un privilegio de carácter general, es decir, se pueden hacer

efectivos sobre todo el patrimonio del deudor (excluidos los inembargables y los
de segunda y tercera clase, por ser especiales) (2486).
2. Prefieren entre sí según las fechas de sus respectivas causas. En

conformidad al artículo 2482, las fechas de las causas respecto de cada uno
de estos créditos, son las siguientes:
a. En los casos 1 y 2 del artículo 2482, la de los respectivos nombramientos.

b. En los casos 3 y 6, la del matrimonio.
c. En el 4, la fecha de nacimiento del hijo.
d. En el caso del N°5, la fecha del discernimiento de la tutela o curatela.
3. No dan derecho de persecución contra de terceros (2486). Hace

excepción a esta regla el crédito por gastos comunes que tiene un Condominio
en contra de los que adquieran la Unidad que adeude esos gastos. Así está
establecido en el artículo 40 inciso 4° de la ley 19.537, sobre Copropiedad
Inmobiliaria.
226
4. Sólo se hacen efectivos después de cubiertos los créditos de las tres

primeras clases, de cualquier fecha que sean (2486).
5. En general, están destinados a proteger a una persona cuyos bienes son

administrados por otro.
Distinción entre los diferentes créditos de cuarta clase
Se puede distinguir, dentro de la enumeración del artículo 2481, dos clases de

créditos:
a. Los de ciertas personas en contra de quienes administran sus bienes

(números 1, 2 y 3).
b. Los de los incapaces en contra de sus representantes legales (N° 4 y 5).
Privilegio de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que

administra el marido (2481 N°3).
Esta disposición sólo tiene cabida respecto de la mujer que se encuentra

casada en régimen de sociedad conyugal, pues sólo en ese caso el marido
administra los bienes sociales y los bienes propios de la mujer (1749).
Se han planteado respecto a esta causal de privilegio varias interrogantes:
a) Qué bienes de la mujer quedan amparados.

b) Oportunidad en que la mujer debe hacer efectiva la preferencia.
c) Sobre qué bienes se hacen efectivos.
a) Bienes de la mujer amparados por el artículo 2481 N°3
El problema lo plantea la disposición que comentamos al decir "por los bienes

de su propiedad que administra el marido". ¿Se está refiriendo
únicamente a los bienes propios de la mujer o comprende también los
bienes que ella aportó con cargo de recompensa, que integran el activo
relativo de la sociedad conyugal?
ALESSANDRI sostiene que limitar el privilegio sólo a los bienes propios de la

mujer importa limitar los efectos de la norma, pues tratándose de bienes
propios de la mujer, no necesita la protección. Por ello, afirma que también
quedan comprendidos en el privilegio los créditos que la mujer casada tenga
contra el marido por los precios, saldos o recompensas de los bienes que ella
aportó o adquirió durante el matrimonio.
b) Oportunidad en que la mujer puede hacer efectiva su preferencia
Vigente la sociedad conyugal, ningún crédito tiene la mujer contra el

marido por la administración que éste realiza. Como los privilegios son
inherentes (accesorios) al crédito (2470 inciso 2°), es evidente que la mujer
no puede hacer efectivo el privilegio hasta que la sociedad conyugal se
disuelva.
No se debe pensar por ello que la mujer se perjudica, dado que si la

administración del marido es fraudulenta o inconveniente o está en notoria
227
insolvencia, la mujer tiene derecho a demandar la separación judicial de

bienes, en conformidad al artículo 155 del Código Civil, que produce la
disolución de la sociedad conyugal.
c) Bienes sobre los que se hace efectivo la preferencia
La cuestión a resolver es si la mujer puede hacer efectivo el privilegio

exclusivamente en bienes del marido o también en los bienes sociales.
El punto ha sido discutido.
Según algunos, sólo se puede hacer efectivo el privilegio en los bienes

propios del marido, pues el artículo 2481 emplea la expresión "sobre los
bienes de éste".
ALESSANDRI no participa de esta opinión, fundado en varias razones:
 La única manera de proteger los intereses de la mujer, es admitir

que la mujer goza de preferencia no solamente en los bienes que
forman el patrimonio propio del marido, sino en los bienes que
constituyen el patrimonio de la sociedad conyugal.
 Porque el artículo 2481 forma parte del título "De la Prelación de

créditos" que tiene por objeto reglar los derechos de la mujer en
concurrencia con otros acreedores. Si respecto de éstos la sociedad
conyugal no existe y sólo hay marido y mujer (1750 – 1752), era lógico
que se refiriera a los de aquél únicamente.
La jurisprudencia se ha inclinado por la tesis de Alessandri.
Alegación y prueba en el caso del privilegio invocado por la mujer casada
La mujer debe alegar el privilegio y, además, en conformidad al artículo 2483,

debe probar la existencia de los bienes administrados por el marido,
mediante inventarlos solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias
de adjudicación, escrituras públicas de capitulaciones matrimoniales, de
donación, venta, permuta, u otros de igual autenticidad.
En el caso que lo demandado fueren indemnizaciones por una

administración culpable o dolosa, los cargos podrán probarse de cualquier
modo fehaciente (2383 inciso 2°).
Además, debe tenerse presente que en conformidad al artículo 2485 "la

confesión del marido, del padre o madre de familia o del tutor o curador
fallidos, no hará prueba por si sola contra los acreedores". Ello, con el objeto
de evitar una posible colusión entre marido y mujer, en perjuicio de los acreedores.
Privilegio por expensas comunes de una unidad que forme parte de un

condominio
Al respecto, el artículo 4° inciso 40 de la ley 19.537, sobre Copropiedad

Inmobiliaria, estable lo siguiente: "La obligación del propietario de una unidad por
los gastos comunes seguirá siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los
devengados antes de su adquisición, y el crédito correspondiente gozará de un
privilegio de cuarta clase, que preferirá, cualquiera que sea su fecha, a los
enumerados en el artículo 2481 del Código Civil, sin perjuicio del derecho del
228
propietario para exigir el pago a su antecesor en el dominio y de la acción de

saneamiento por evicción, en su caso".
Este privilegio presenta algunas características especiales, que constituyen

excepciones a las reglas generales aplicables a los créditos de cuarta clase:
a. Hace excepción a la norma del artículo 2482, según la cual los créditos
de cuarta clase prefieren según las fechas de sus causas. En este caso,
el privilegio prefiere, cualquiera sea su fecha, a los enumerados en el
artículo 2481.
b. Constituye una excepción a la regla contenida en el artículo 2486, en

orden a que las preferencias de la cuarta clase afecten a todos los bienes
del deudor, por cuanto sólo se hace efectivo sobre la unidad del
propietario moroso en el pago de las expensas comunes.
c. El privilegio alcanza a quien adquiere la unidad aun respecto de las

expensas generadas antes de su adquisición. Constituye, por ello, una
excepción a la regla del 2486, de que los créditos de cuarta clase no
dan derecho contra terceros poseedores.
PREFERENCIA HIPOTECARIA: TERCERA CLASE DE CRÉDITOS
Créditos comprendidos en los de la tercera clase
a. Los créditos hipotecarios (2477 inc. 1°).
b. Sobre los censos (2022) debidamente inscritos, los que según esta misma
norma serán considerados como hipotecas y concurrirán indistintamente entre
sí y con las hipotecas según las fechas de las respectivas inscripciones (2480).
c. Sobre los bienes inmuebles respecto de los cuales se ha declarado

judicialmente el derecho legal de retención, siempre que este decreto
se encontrare inscrito (546 CPC).
d. Sobre el crédito del aviador en el contrato de avío minero,

reglamentado en los artículos 206 y siguientes del Código de Minería.
Esta preferencia también se extiende a los siguientes bienes:
- Las cosas muebles que por destinación se reputan inmuebles, pero deja de
afectarles desde que pertenecen a terceros (2420). La doctrina la ha extendido
a los muebles por adherencia.
- A todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada (2421).
- A las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados, y

a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes (2422).
- Al precio de la expropiación del inmueble hipotecado (924 CPC). En este

sentido, VODANOVIC.
Características de los créditos de la tercera clase
1. Constituyen créditos preferentes, pero no privilegiados (2470, 2471).
229
2. Otorgan una preferencia especial, que sólo puede hacerse valer sobre la
finca hipotecada. Si el valor de ésta no es suficiente para pagar la totalidad del
crédito, la parte no cubierta no goza de preferencia, pasando por el déficit a la
lista de los créditos de la quinta clase, con los cuales concurrirá a prorrata.
3. Los créditos hipotecarios (lo mismo en el caso de los censos o avíos

inscritos) se pagan con el producto de la finca hipotecada, con
preferencia a todos los demás créditos del deudor.
Sin embargo, si hay acreedores de primera clase y los demás bienes del
deudor no son suficientes para cubrir sus créditos, el déficit se hace
efectivo en las fincas hipotecadas dividiéndose entre ellas a prorrata del valor
de éstas y lo que a cada una quepa se cubrirá con ella en el orden y forma que
se expresa en el artículo 2472 (2478).
Puede darse el caso que existan bienes hipotecados y bienes dados en

prenda. Cabe preguntarse ¿qué ocurre si los bienes del deudor no son
suficientes para pagar a los acreedores de la primera clase de créditos:
el déficit debe hacerse efectivo únicamente sobre los bienes
hipotecados, tal como lo dice el artículo 2478 o deben hacerse
efectivos sobre los bienes dados en prenda, como lo señala el artículo
2476?
El problema no está resuelto en la ley:
- ALESSANDRI es de opinión que en la situación propuesta, deben concurrir por

el déficit primeramente los bienes dados en hipoteca y después los
pignorados. Por algo la ley estimó que unos son créditos de segunda
clase y los otros de tercera.
- Una opinión distinta tiene ABELIUK, quien estima que el déficit debe
prorratearse entre los acreedores de segunda y tercera clase.
4. Los créditos hipotecarios (y lo mismo en el caso de los censos

inscritos) prefieren en el orden de sus fechas de inscripción.
Así está dicho en el artículo 2477, que señala en el inciso 2°, que a los
acreedores hipotecarios se les pagará en el orden de la fechas de sus
hipotecas, agregando en el inciso Y que "las hipotecas de una misma fecha que
gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su inscripción".
El artículo 2477 inciso final agrega que "en este concurso se pagarán
primeramente las costas judiciales causadas en él".
Forma de alegar la preferencia de tercera clase
En conformidad al artículo 2477 inciso 2°, “a cada finca gravada con hipoteca
podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un
concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden
de las fechas de sus hipotecas”.
El artículo 2479 agrega que "los acreedores hipotecarios no estarán obligados a

aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones
contra las respectivas fincas: bastará que consignen o afiancen una cantidad
prudencial para el pago de los créditos de primera clase en la parte que sobre ellos
230
recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare después de cubiertas sus

acciones".
De manera que la hipoteca constituye no sólo una garantía eficaz en cuanto

permite hacer efectivo el crédito sobre la finca sin importar quien la esté
poseyendo, sino que, además, presenta la utilidad de que los acreedores
hipotecarios pueden pagarse de inmediato sin tener que esperar el
resultado de la quiebra, reservándose únicamente lo necesario para
asegurar el pago a los acreedores de primera clase.
La Ley 20.720 no ha modificado estas disposiciones, pues en su artículo 243

dispone que "los acreedores hipotecarios se pagarán en la forma que determinan
los artículos 2477, 2478 2479 y 2480 del Código Civil".
De acuerdo a lo que se viene diciendo, la preferencia hipotecaria puede ser

alegada de diversas formas:
a. Mediante la correspondiente tercería de prelación, en un juicio ejecutivo

iniciado por un tercero que embargue el bien hipotecado.
b. Cuando el juicio ejecutivo es iniciado por otro acreedor hipotecario de

grado posterior, puede hacer efectiva su preferencia en el mismo juicio
en que se pide la subasta, mediante la correspondiente tercería de
prelación. Algunos autores estiman que no se requiere de tercería. Así,
ABELIUK.
c. Puede ser alegada en el concurso particular de acreedores hipotecarios

a que se refiere el artículo 2477, independientemente de que el deudor esté
o no declarado en quiebra.
d. Si el deudor está bajo un procedimiento concursal, los acreedores

hipotecarios deben verificar sus créditos en ella.
SOMARRIVA afirmaba que no tienen necesidad de verificar a menos que

estén cobrando un déficit no cubierto con la finca hipotecada.
Bienes sobre los que recae la preferencia hipotecaria
Por tratarse de una preferencia especial, se hace efectiva sobre el precio que
resulte de la subasta de la finca (o sobre la indemnización, en el caso del
seguro o en el caso de la expropiación)
También por aplicación de lo que disponen los artículos 2420 a 2422, sobre el
precio de los inmuebles por destinación o adherencia, frutos aumentos y
mejoras que haya tenido la cosa hipotecada.
Por el hecho de comprender la hipoteca bienes muebles por naturaleza

(inmuebles por destinación o por adherencia), pueden generarse conflictos
cuando sobre algunos de esos bienes se ha constituido también una prenda
especial, sin desplazamiento.
&&&&&&&
231
CRÉDITOS DE QUINTA CLASE, VALISTAS O QUIROGRAFARIOS
En conformidad al artículo 2489, la quinta y última clase comprende los créditos

que no gozan de preferencia".
De acuerdo al inciso 2° de esta disposición "los créditos de la quinta clase se

cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su
fecha".
Debe recordarse que los créditos preferentes que no se cubren en su

totalidad por los medios contemplados en la ley para la respectiva
preferencia "pasarán por el déficit a la lista de los créditos de la quinta
clase, con los cuales concurrirán a prorrata (2490)”.
232

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DERECHO CIVIL IV (SEMESTRAL) UCSC

Dr. Carlos Céspedes M.

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

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Según el profesor PEÑAILILLO, “el derecho de las obligaciones es el conjunto de

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Este principio de la autonomía de la voluntad, que establece la libre facultad de los

a. No pueden los particulares alterar o modificar las cosas de la esencia de los

Pues bien, la amplia libertad de los sujetos ha conducido a ciertos resultados

La fe es convicción o creencia. Puede calificarse con los adjetivos “buena” o “mala”.

La buena fe es la convicción de actuar lícitamente. Por lo tanto, el principio consiste

Nuestro Código no lo contempla expresamente y con alcance general. Sin

Por lo tanto, no obstante la ausencia de norma expresa, este principio tiene

Se ha aceptado con generalidad la conclusión de que, salvo norma en contrario,

Se ha señalado que en el Derecho Civil la buena fe admite dos acepciones:

Finalmente, el mecanismo más utilizado para evaluar a la fe (buena o mala)

1. Evaluación objetiva legal. La ley señala el efecto de la buena o mala fe y los

3. Evaluación simplemente judicial. No hay norma que se refiera a ella. El juez

Es el principio en virtud del cual quien actúa tomando en consideración las

Aunque no consagrado formalmente, nuestro Código contiene muchas

a. Un elemento material, consistente en un conjunto de hechos o circunstancias

b. Un elemento psicológico, constituido por lo que puede denominarse “creencia

El efecto fundamental que se deriva de este principio, es que los terceros de

No obstante, este principio tiene algunas limitaciones:

1. Se ha sostenido que existiría un conflicto con la garantía constitucional del

2. Constituye una limitación al principio en comento, los textos legales que

contra terceros poseedores en caso de nulidad judicialmente declarada (1689)

D. Respeto a los actos propios

Consiste en el deber de sometimiento a una conducta ya manifestada por el sujeto

La interdicción de venire cum factum proprium implica mantener una conducta

Tampoco está consagrado formalmente en nuestro Código. No obstante,

Para que se configure el hecho que permitirá aplicar el principio en comento,

En cuanto a los efectos de la aplicación de este principio, se han dado varias

En todo caso, también existen casos en que el legislador ha aceptado la

Finalmente, en cuanto a su aplicación, la doctrina ha estimado que tiene un

E. Proscripción al enriquecimiento sin causa

Lo analizaremos cuando estudiemos las fuentes de las obligaciones.

DERECHOS REALES Y PERSONALES. DIFERENCIAS

De lo anterior, surgen varias diferencias:

1. En cuanto a los sujetos. En el derecho personal existe un sujeto activo (el

2. En cuanto al objeto. El derecho real recae directamente sobre la cosa,

3. En cuanto al poder que atribuyen al titular. El derecho real confiere un

4. En cuanto a la eficacia del derecho. El derecho real es absoluto, en cuanto

5. En cuanto a su ejercicio. Por una parte, el derecho real es ilimitado, por

Desde otro punto de vista, el derecho real se reafirma mediante su ejercicio y,

6. En cuanto a la influencia que desempeña la ley y la voluntad. En el

7. En cuanto a sus fuentes. En el derecho real se requiere concurrencia de un

8. En cuanto a su preferencia. Los textos positivos confieren al derecho real,

Derecho personal y obligación

Pues bien, las nociones de derecho personal y obligación son correlativas,

Se hablará de derecho personal o de obligación según se mire desde el punto de

Tradicionalmente, se define a la obligación como el vínculo jurídico entre dos

2. Coloca a una persona en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna