TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTA D. C.
SALA CIVIL

Bogotá, D. C., septiembre treinta (30) del año dos mil cuatro (2004)

REF. Auto. Hipotecario. RAFAEL CALIXTO TONCEL

GAVIRIA contra OSCAR GILBERTO RAMÍREZ
ACEVEDO Y OTRO.

Magistrada Ponente
LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ.

Discutido y aprobado en Sala de septiembre 29 de

2004.

Se decide el recurso de apelación propuesto contra el literal

c) del auto calendado veinticinco (25) de junio del año dos mil cuatro (2004),
proferido por el Juzgado Quince Civil del Circuito de esta ciudad, en el proceso de
la referencia.

ANTECEDENTES

1. El extremo pasivo, a través de apoderado judicial,

solicitó se declarara la nulidad de todo el proceso incluyendo el auto admisorio de
la demanda, con fundamento en la causal prevista en el numeral 4° del artículo
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140 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el inciso 1° numeral

4° del mismo estatuto.

1.1. Petición que fundó en la existencia de falta de

legitimación en la causa por activa teniendo en cuenta que el accionante Rafael
Calixto Toncel no adquirió la calidad de acreedor hipotecario que detentaba José
Alfredo Gutiérrez Villegas en el contrato de hipoteca contenido en escritura
pública No. 873 del 22-III-1994 otorgada ante la Notaría 28 de Bogotá, de lo cual
se colige que no le ha sido cedida tal calidad ni el crédito hipotecario, y que el
endoso que se efectuó respecto del pagaré No. 051 aportado como base de la
ejecución “no implica ni conlleva la cesión de la calidad y la acción hipotecaria”,
de tal forma que el único acreedor hipotecario que existe es el que figura en el
certificado de libertad y tradición del inmueble hipotecado.

Que los demandados no son deudores hipotecarios del

ejecutante, razón por la cual no deben soportar el curso de un proceso de tal
naturaleza, adelantado por un acreedor que apenas tiene la calidad de
quirografario y que tomó abusiva y arbitrariamente la calidad contractual de
acreedor hipotecario, demandándolos ilegalmente, sin que tan siquiera en el
escrito de la demanda señalara la causa o el origen de tal condición, pues tan
solo se limitó a enunciar la existencia del crédito hipotecario como tenedor,
“cometiendo fraude procesal al demandar como acreedor hipotecario sin serlo.
Para adquirir la calidad hipotecaria es necesario novar el contrato de hipoteca por
razón del nuevo acreedor - parte del Contrato”.

Que la sentencia proferida por el a-quo de fecha 29 de

noviembre de 2002, a través de la cual se ordenó seguir adelante con la
ejecución es nula, ya que el trámite que debió adelantar el ejecutante al no
ostentar la calidad de acreedor hipotecario, debió ser el ejecutivo personal contra
los obligados en el pagaré y no frente a los ejecutados en el presente proceso, de
tal forma que se le dio a la demanda un procedimiento equívoco con base en las
maniobras fraudulentas desplegadas por el demandante “al afirmar que era
“tenedor de la garantía hipotecaria” por el solo hecho del endoso del título valor
No. 051 y detentar copia de la escritura hipotecaria sin la cesión jurídica
necesaria para adquirir la calidad de acreedor sobre la misma”.

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Que la sentencia de primera instancia ordenó la venta en

pública subasta del inmueble hipotecado sin que se hubiere efectuado la cesión
del crédito hipotecario y ni la notificación de la tenencia de los deudores
hipotecarios, así debió haberse proferido una sentencia inhibitoria, por falta de
legitimación en la causa “En consecuencia la sentencia con fecha 29 de
noviembre de 2.002 genera nulidad insaneable”.

Que en la primera instancia se ordenó y mantuvo un

trámite diferente al que correspondía al presente proceso, omitiendo llevar a cabo
diferentes actuaciones procesales como la inadmisión de la demanda, la citación a
las parte legitimadas para comparecer al proceso y además no se evitó que se
demandara a sujetos ajenos, como también debió citar al acreedor hipotecario
que aparece inscrito en el certificado de libertad y tradición del inmueble
hipotecado.

Que militan en el paginario pruebas respecto de la

ilegitimidad del demandante así como documentos idóneos y eficaces para
demostrar el pago de la acreencia garantizada con la hipoteca abierta, por dación
en pago de dos inmuebles traditados a nombre y a favor de José Alfredo
Gutiérrez, “todo lo cual extinguía para todos los efectos la eficacia garantizadora
de la hipoteca utilizada por el demandante”.

Que el pagaré allegado como base de la ejecución fue

suscrito en blanco con diez años de anterioridad a la presentación de la demanda,
de tal forma que el término para llenarlo y hacerlo efectivo se extinguió por
prescripción y caducidad de la acción.

1.2. El a-quo a través de proveído militante a folio 149

rechazó de plano la nulidad propuesta por no encontrarse fundamentada en
ninguna de las causales taxativamente contempladas por el legislador, además de
observar que la misma pudo ser alegada como excepción previa.

1.2.1. Decisión impugnada a través de recurso de apelación

que compete resolver a esta Sala, agotado como se encuentra su trámite de
instancia.

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EL RECURSO
2. Lo sustentó en esta sede judicial afirmando que el
demandante no debió iniciar proceso ejecutivo hipotecario en su contra ya que en
el certificado de libertad y tradición del inmueble hipotecado figura como
acreedor hipotecario José Alfredo Gutiérrez, sin que exista nota de cesión del
contrato de hipoteca y menos aún notificación de tal cesión, así al no habérsele
cedido el derecho hipotecario al accionante, éste no podía demandar por el
proceso hipotecario.

Que no tiene procedencia ni origen el título hipotecario que

invoca el accionante porque apenas se denomina así mismo como tenedor, razón
por la cual el Registrador de Instrumentos Públicos no registró el embargo “de un
acreedor extraño al inscrito” en aplicación a lo dispuesto en el artículo 52 del
Decreto 1250 de 1970, solo posteriormente, tras una maniobra artificiosa acogida
por el a-quo, se hizo efectivo el registro del embargo.

Que a los demandados no se les ha notificado cambio de

acreedor ni el título de “tenedor” que ostenta el demandante, anotando que la
tenencia de la hipoteca no basta para producir efectos jurídicos contra los
demandados “y es un título curioso y de nominación extraña de la propiedad
hipotecaria”, por lo cual el presente proceso se adelantó por un procedimiento
diferente, ya que en su calidad de deudores no conocían del ejecutante
endosatario.

Que no se alega en manera alguna que el demandado

dentro de un proceso ejecutivo hipotecario deba ser el propietario inscrito del
inmueble, sino que el demandante debe legalmente asumir su calidad de
acreedor hipotecario que lo legitime para actuar, tanto del pagaré, a través del
endoso, como de la hipoteca a través de cesión escrita con la correspondiente
notificación al deudor, para que así operen los efectos contemplados en el
artículo 1964 del Código Civil.

Que el extremo accionante ha incurrido en una serie de

irregularidades en el trámite del presente proceso, que fueron admitidas por el a-
quo, tales como el hecho de que en la demanda la parte actora no hubiese
manifestado el título de procedencia de la titularidad del derecho real de

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hipoteca, ni el origen de la cesión, ni la obligación legal de notificar el crédito a

los deudores y menos aún solicitó la citación del acreedor hipotecario inscrito, la
cual es obligatoria en este tipo de procesos, necesaria para determinar la
eventual cesión del crédito, su vigencia y “principalmente para formalizar la
notificación de la cesión a los demandados ejecutados”.

Que el a-quo omitió citar en el mandamiento de pago a los

terceros acreedores inscritos conforme a los certificados de registro, y
concretamente a José Alfredo Gutiérrez para que confrontara con los
demandados, si habían recibido el pago de la hipoteca que hizo Rafael Pachón
conforme a documentos que obran en el expediente, a quien y por cuanto hizo la
cesión de la hipoteca de garantía y si el pagaré contenía el valor cedido de la
hipoteca por $220.000.000, la cual ha sido pagada dos veces por el mismo
deudor inicial y ahora utilizada nuevamente.

Que la sentencia proferida en primera instancia debió ser

inhibitoria y es nula por cuanto el accionante no tiene legitimación en la causa,
teniendo en cuenta que es un acreedor quirografario del título pero no acreedor
hipotecario, ya que no le ha sido cedido el contrato de hipoteca de conformidad
con las normas que regulan la materia.

Que la tacha de falsedad fue propuesta como excepción de

fondo, no como incidente, por lo tanto no procedía la condena a la sanción
impuesta por el a-quo en la sentencia con apoyo en el artículo 292 del Código de
Procedimiento Civil.

CONSIDERACIONES

La nulidad procesal, tema que ocupa la atención de esta

Sala, la definió la doctrina como la sanción judicial por medio de la cual se deja
sin efecto un acto procesal, por violación de las formalidades de éste y por ende
de las garantías que tutelaba.

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Declaración que sólo puede emitirse cuando la situación

planteada configura una de las causas contempladas por la ley, pues por sabido
se tiene que de manera clara e inequívoca en esta materia impera el principio de
taxatividad, o sea, habrá nulidad cuando los supuestos fácticos se adecuen a una
de las precisas hipótesis establecida como suficiente para invalidar la actuación,
sin que tal se haya saneado.

Así, de existir anomalías en el proceso sin la capacidad de

invalidar la actuación por ausencia de norma que las tipifique como tal tendrán la
connotación de irregularidades, las que pueden solventarse a través de los
respectivos medios de impugnación.

Al respecto en sentencia de constitucionalidad C- 491 de

1995 expresó la Corte Constitucional:

“(..)Al mantener la Corte la expresión "solamente" dentro de la referida regulación

normativa, respeta la voluntad política del legislador, en cuanto reguló de manera taxativa
o específicamente las causales legales de nulidad en los procesos civiles, (..)

“Por lo demás, advierte la Corte al demandante sobre la temeridad de su pretensión,

porque así se declarará inexequible la expresión "solamente", tal pronunciamiento
resultaría inocuo, pues no se lograría el resultado buscado por el actor, cual es eliminar la
taxatividad de las nulidades, porque de todas maneras, con o sin la expresión "solamente",
las nulidades dentro del proceso civil sólo son procedentes en los casos específicamente
previstos en las normas del artículo 140 del C.P.C., (..)”

Descendiendo al caso sometido a consideración de la Sala se

advierte que el motivo aducido para impetrar la nulidad no se ubica en ninguna
de las hipótesis establecidas por el artículo 140 citado porque sus supuestos
fácticos no tipifican alguna de ellas, luego debe concluirse que se está en
presencia de la regulación contenida en el inciso 4° del artículo 143 del Estatuto
Procedimental Civil que prevé su rechazo de plano, de donde el auto impugnado
se ajustó a derecho y por tanto debe confirmarse.

En efecto. Se ha visto que solamente los defectos

consagrados por el legislador con capacidad para invalidar lo actuado originan
declaración en ese sentido, irregularidades que para el caso que se analiza no se
estructuran, en tanto que los hechos en que se sustenta la invalidez impetrada,
en esencia, se dirigen a señalar que el ejecutante es titular del derecho de crédito
contenido en el pagaré que sirvió de fundamento a esta acción, pero que no

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ostenta la calidad de acreedor hipotecario por no existir nota de cesión en el

contrato de hipoteca, de lo cual deduce que el procedimiento que debió seguirse
para el cobro de la obligación correspondía a la ejecución personal, que no a la
hipotecaria, situación que en verdad no estructura la causal consagrada en el
numeral 4° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, sino que
constituyen defensas de mérito, como en efecto se propusieron y fueron
debidamente analizadas y negadas en la sentencia que definió el litigio, la cual no
se impugnó por el ejecutado.

Por otra parte, el inciso 4° del artículo 143 citado impone el

rechazo de plano de la solicitud de nulidad cuando se funde en hechos que
ocurrieron antes de promoverse otro incidente de nulidad, situación que se
presenta en este caso en tanto que con fecha febrero 9 de 2004 esta Sala
confirmó el proveído calendado 24 de septiembre de 2003, por el cual se rechazó
de plano otro incidente propuesto por el ejecutado en este proceso.

Con todo, se precisa que el artículo 628 del Código de

Comercio prevé “La transferencia de un título valor implica no solo la del derecho
principal incorporado, si no también la de los derechos accesorios”, de lo cual se
deduce que el endoso del pagaré allegado como base del recaudo implica la
transferencia de las garantías constituidas para respaldar su pago, lo que de suyo
implica que la hipoteca se transfirió al endosatario, esto es, a Rafael Toncel
Gaviria, otorgándole la calidad de acreedor hipotecario.

Hipoteca que tiene el carácter de derecho real accesorio, lo

que exige la presencia de una obligación principal, por lo que obviamente aquélla
sigue la suerte de la principal, esto es, endosado el título contentivo del derecho
prestacional el gravamen continúa garantizando la obligación en manos de quien
se encuentre.

En ese sentido se expresa el artículo 1499 del Código Civil al

señalar que un contrato es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de tal manera que no puede subsistir
sin ella, es decir, lo accesorio sigue a lo principal, en este caso, la garantía
hipotecaria sigue la suerte del derecho contenido en el título valor, lo cual
descarta de plano la existencia de la causal alegada al respecto.

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Además, de la copia de la escritura pública contentiva de la

garantía hipotecaria sobre el inmueble perseguido en este litigio emerge que la
sociedad Rafael Pachón Roncancio Cía. Ltda. gravó el bien allí determinado a
favor de José Alfredo Villegas, pactando en la cláusula cuarta “Que sin lugar a
notificación alguna por parte del ACREEDOR HIPOTECARIO a la DEUDORA
HIPOTECARIA, aceptan cualquier cesión, endoso o traspaso del presente crédito
y de todas sus garantías principales o accesorias”, acuerdo que inequívocamente
refleja la voluntad de las partes y particularmente la de la deudora hipotecaria
para admitir al cesionario como su acreedor.

Resulta imperativo anotar que la nulidad solicitada por el

recurrente se dirige a controvertir lo dispuesto en la sentencia proferida por el a-
quo el 29 de noviembre de 2002, a través de la cual se desató la primera
instancia, lo que técnicamente no es procedente, pues para esos efectos están
previstos los recursos de ley a través de los cuales es plausible atacar su
contenido, que no por medio del instituto de las nulidades.

De suerte que impetrada por el ejecutante la acción

ejecutiva hipotecaria, procedimiento por el cual se rituó este litigio, con
participación de los deudores, sin que se observe que tal no correspondía al
establecido por el legislador, claro resulta que los hechos invocados no atañen a
la causal nominalmente invocada, invalidez que se propuso por hechos ocurridos
con anterioridad al otro incidente de nulidad que la misma parte promovió,
circunstancias consagradas por la ley para que proceda el rechazo de plano del
incidente, como lo decidiera el a-quo aunque por otras razones, de donde surge
que el proveído impugnado se ajustó a derecho y debe ser confirmado.

DECISIÓN

Por lo dicho, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá, D. C, en Sala Civil de Decisión

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RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto calendado veinticinco

(25) de junio del año dos mil cuatro (2004), pronunciado en este proceso por el
Juzgado Quince Civil del Circuito de la ciudad, objeto de alzada.
SEGUNDO: SIN COSTAS. (art. 392 del C. de P. C.)

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ

CARLOS JULIO MOYA COLMENARES

HUMBERTO A. NIÑO ORTEGA