¿QUÉ ES EL DERECHO?

Los desacuerdos sobre el concepto de derecho. La triple dimensión del

fenómeno jurídico. E1 derecho como realidad normativa. Tres sentidos de
la palabra "derecho". Normas jurídicas y proposiciones jurídicas: derecho
y ciencia del derecho.

Los desacuerdos sobre el concepto de derecho.- De conformidad a lo

explicado en el capítulo precedente, podríamos concluir ahora que la
palabra "derecho" designa nada más que a las normas jurídicas, o sea, al
conjunto que hace una clase particular de normas de conducta que llamamos
de ese modo. Poniendo esa conclusión de una manera analítica, podríamos
decir que "derecho" es una palabra que se utiliza para designar a un
determinan orden normativo de la conducta humana, cuyas normas tienen
características de coercibilidad y bilateralidad, además de ser
preferentemente exteriores y predominantemente heterónomas. Más
sucintamente, y dado que la coercibilidad es una característica que se
presenta sólo en el caso de las normas jurídicas, podríamos decir,
simplemente, que el derecho es un orden normativo de carácter coactivo.

Sin embargo, si algo resulta difícil de conseguir es un acuerdo en el concepto

de derecho, especialmente en el caso de los autores que asumen este
problema de manera más seria y recurrente los filósofos del derecho, puesto
que es la filosofía del derecho la disciplina que acostumbra preguntar por el
concepto de derecho.

Por otra parte, resulta difícil comprender cómo el derecho pueda no tener
todavía una conceptualización que todos pue dan compartir, establecido que
se trata de un fenómeno cultural que acompaña la vida humana desde las
más primitivas formas de asociación y que ha conocido expresiones
históricas tan antiguas y deslumbrantes como es el caso del derecho romano.

Sin embargo, una de las obras más importantes e influyentes de filosofía del
derecho de la segunda mitad de este siglo –El concepto de derecho, de
Herbert Hart-, más de dos milenios después de que los romanos dieron
lugar a su derecho, vuelve a colocar en el primer plano la pregunta que nos
preocupa en este instante: ¿qué es el derecho?
Por lo mismo, vale la pena conocer y comparar algunas de las respuestas
que han sido dadas a esta pregunta por autores que procuraron asumirla en
toda su profundidad.

"Ordenes bajo la amenaza de castigos" o "reglas de un poder supremo

obligatorio habitualmente obedecido" (Austin); "producto cultural del
espíritu del pueblo", lo mismo que el lenguaje y el folclor (Savigny);
"normatividad coactiva tendiente a fines históricamente condicionados"
(Ihering); "orden de la con ducta humana de carácter coactivo" (Kelsen);
"unión de reglas primarias y secundarias" (Hart); "lo que los individuos
miembros de una comunidad reconocen y obedecen como derecho" (Somlo);
"conducta en interferencia intersubjetiva" (Cossio); "las profecías acerca de lo
que harán los tribunales" (Holmes); "la cosa justa" (Tomás de Aquino); "la
rendad que tiene el sentído de serrir al valor jurídico" (Radbruch); "querer
entrelazante, inviolable y autárquico" (Stammler); "la voluntad de una clase
erigida en ley" (Marx); "interacción dinámica y dialéctica de hechos, normas
y valores" (Reale).

Dichas respuestas a la pregunta "¿qué es el derecho?" son muy diversas

entre sí y producen una sensación de perplejidad. En todo caso, una manera
de atenuar dicha perplejidad consiste en advertir que no todos esos autores
asumen una misma perspectiva, puesto que algunas de tales definiciones
ponen el acento en el origen del derecho, otras en sus funciones, otras en los
fines que le corresponderían, otras en su carácter instrumental y otras, en
fin, en alguna de las determinadas características que el derecho tiene en
cuanto orden normativo.

La triple dimensión del fenómeno jurídico.— Por otra parte, algunas de

esas respuestas ven al derecho como si fuera una realidad normativa
(Austin, Ihering, Kelsen, Hart), otras como una realidad fáctica (Somlo,
Cossio, Holmes) y otras como un algo que tendría que ver no propiamente
con normas ni con conductas, sino con valores (Tomás de Aquino,
Radbruch). Esto también produce desconcierto, puesto que es muy distinto
apuntar a normas, a conductas o a valores a la hora de definir el derecho, y
es por eso, asimismo, que no falta entre tales definiciones una -la de Miguel
Reale- que trata de articular esas tres dimensiones y de definir el derecho
como algo que tiene que ver tanto con normas como con conductas y
valores.
No está de más retener esa triple dimensión del fenómeno jurídico, puesto
que, sin necesidad de adoptar la respuesta de Miguel Reale, lo cierto es que
todo el que se ocupa del derecho sabe que tiene que manejar aspectos
normativos (las normas del respectivo ordenamiento); aspectos fácticos y
conductuales (determinados hechos que se encuentran en el origen de las
normas y que se llaman "fuentes materiales del derecho", las conductas que
frente a lo que las normas jurídicas prescriben observan de hecho los sujetos
imperados, y el comportamiento efectivo de los jueces en cuanto aplican o
no aplican las consecuencias de tipo coactivo que las normas jurídicas
prevén para el caso de incumplimiento); y también aspectos valorativos (las
valoraciones que hace una autoridad normativa al introducir, modificar o
derogar normas jurídicas de un determinado ordenamiento, las valoraciones
que como resultado de lo anterior quedan de algún modo ínsitas en las
propias normas jurídicas, y las valoraciones socialmente dominantes en la
sociedad y que, en la medida en que coinciden con las valoraciones de las
autoridades normativas y de las propias normas, colaboran a la eficacia o
ineficacia de éstas).

Por ello, en la parte final de este manual, cuando se hayan ya examinado

esas tres dimensiones del fenómeno jurídico como resultado del tratamiento
previo de temas como las normas jurídicas, su validez, su eficacia, las
fuentes materiales y formales de las normas, la producción y aplicación de
ellas, y sus fines, ofreceremos algún tipo de visión que, sin hacer perder de
vista la entidad normativa del derecho, dé cuenta de esas dimensiones
fácticas y valorativas qué aparecen también en el fenómeno jurídico.

El derecho como realidad normativa,- Por el momento, sin embargo,

continuaremos nuestras explicaciones sobre la base de asumir una noción
normativa del derecho, o sea, admitiendo que el derecho es una realidad
específicamente normativa, esto es, un conjunto de normas, o -como dice
Hart- algo que contiene normas o que tiene que ver preferentemente con
normas. En con secuencia, en esta parte de un curso de Introducción al
Derecho, por razones de tipo preferentemente metodológico, basta con una
noción de derecho al estilo de las que proponen autores como Kelsen y Hart,
sin perjuicio de advertir que el derecho presenta también dimensiones no
normativas que deben ser siempre tenidas en cuenta si es que se quiere
conseguir unacomprensión cabal y no fragmentaria del fenómeno jurídico.

Una concepción normativista del derecho enfrenta desde luego varios

problemas, a saber, tiene que tener una respuesta a la pregunta acerca de
qué son las normas de conducta y cuáles las especificidades de las normas
jurídicas en particular. Estos dos problemas, sin embargo, fueron ya
desarrollados en el capítulo I.

Una concepción semejante del derecho, además, tiene que ofrecer alguna
explicación acerca de las dimensiones fácticas y valorativas que presenta
también el fenómeno jurídico, problema éste sobre el que volveremos en el
capítulo final de este manual.

Asimismo, una concepción normativista del derecho tiene que explicar la

presencia en todo ordenamiento jurídico de enuncia dos que no responden
al esquema de las prescripciones, esto es, que no establecen determinadas
conductas como debidas o prohibidas, sino que cumplen otras fundones, a
saber, definir conceptos, otorgar competencias, interpretar, derogar, etc.
Precisamente, al analizar más adelante el concepto que del derecho tienen
Kelsen y Hart, vamos a presentar las explicaciones que ofrecen estos autores
acerca de los enunciados que cumplen tales fundones.

Por último, una concepción normativista del derecho tiene que aplicar
también la presencia en todo ordenamiento jurídico de algunos patrones de
conducta que no son normas y que no operan como normas, como es el caso
de los principios. Sin ir más lejos, una de las críticas que Ronald Dworkin
hace a la teoría de Hart consiste, "precisamente, en advertir que es frecuente
que en los razonamientos y en las decisiones que adoptan los jueces, así
como en los razonamientos que llevan a cabo los juristas cuando hacen
ciencia del derecho, especialmente cuan do unos y otros tienen que vérselas
con lo que Dworkin llama casos difíciles", juegan un papel muy importante
ciertos patrones de conducta que no son normas y a los cuales el propio
Dworkin llama, genéricamente, "principios . Pues denominados principios
trataremos en este manual en el capítulo relativo a las fuentes del derecho.
Tres sentidos de la palabra “derecho”. Normas jurídicas y proposiciones
jurídicas: derecho y ciencia del derecho.- Antes de pasar a exponer los
puntos de vista de Kelsen y Hart acerca del derecho, así como acerca de las
relaciones entre derecho y moral. Conviene detenerse un instante dos que
hemos manejado hasta ahora de la palabra derecho así como en la distinción
entre normas jurídicas y proposiciones jurídicas.

Las normas jurídicas son prescripciones, o sea, tienen el propósito de influir

en el comportamiento humano, para lo cual, a diferencia de los demás tipos
de normas, contemplan sanciones que es posible y legítimo imponer en uso
de la fuerza socialmente organizada. Así entendido el asunto, puede decirse
que las normas jurídicas constituyen el derecho, o lo que es lo mismo que el
derecho es un conjunto de normas dotadas de las características que
analizamos en su oportunidad, entre las cuales sobresale la coercibilidad.

Entendida de ese modo, esto es, como conjunto de normas, como un

determinado orden de la conducta humana, la palabra "derecho" es utilizada
en sentido objetivo, lo cual quiere decir en el sentido objetivo del término, es
o constituye un conjunto de normas.

De este modo la palabra "derecho" se emplea en adjetivo cuando se dice, por

ejemplo, que de acuerdo con el derecho chileno todo individuo puede
manifestar libremente sus opiniones, de la palabra o por escrito.

Explicamos también en su momento que en sentido subjetivo, la palabra

"derecho" es utilizada para aludir a determinadas facultades o poderes que
tienen los sujetos de derecho.

De este modo cuando alguien afirma que tiene derecho a expresar

libremente sus opiniones, la palabra “derecho” no alude ya a una norma,
sino a un poder o facultad del referido sujeto.

Pero la palabra "derecho", escrita ahora generalmente con mayúscula, se

emplea también en un tercer sentido, esto es, para aludir al saber que hace
objeto de estudio a las normas jurídicas de un determinado ordenamiento
jurídico.
El derecho en sentido objetivo, esto es, como conjunto de normas, puede ser
constituido en objeto de estudio y, de hecho, lo ha sido desde tiempos muy
antiguos. Pues bien: a ese saber o conocimiento que cierta clase de personas -
los juristas- acumulan acerca del derecho (en sentido objetivo), se le
acostumbra llamar "Derecho" o "ciencia del derecho" y, también, "dogmática
jurídica". En consecuencia, y a fin de evitar confusiones entre el derecho
como un conjunto de normas y como objeto de saber o de conocimiento, por
una parte, y el determinado saber que se constituye sobre dicho objeto, por
la otra, conviene reservar la palabra "derecho" para aludir al ordenamiento
jurídico y "ciencia del derecho" para designar al saber que es posible
constituir acerca del ordenamiento.

Ahondando un tanto más en la distinción precedente, el derecho, en cuanto

orden de la conducta humana, está compuesto por normas; en cambio, la
llamada ciencia del derecho lo está por enunciados o proposiciones acerca
de las normas. De este modo, una cosa es la norma de un Código Penal que
establece que “El qué mate a otro sufrirá X pena” y otra distinta son los
enunciados de tipo cognoscitivo que un especialista en derecho penal
formula en un tratado acerca de esa y otras normas que tratan del delito de
homicidio. Una cosa es el Código Penal, que está compuesto por normas, y
otra es el manual o tratado de derecho penal, que está compuesto por
enunciados o proposiciones acerca de esas normas.

Recogiendo esta distinción, Kelsen propone llamar “normas jurídicas” a las

que constituyen el ordenamiento, o al derecho en sentido objetivo, y "reglas
de derecho" a las que provienen de la ciencia del derecho. Las primeras son
el derecho, mientras que las segundas informan sobre el derecho. Las
primeras provienen de autoridades normativas que, como tales, se
encuentran facultadas para producir normas jurídicas, en tanto que las
segundas son el resultado de la actividad cognoscitiva que respecto del
derecho llevan a cabo los juristas. Por lo mismo, sólo de las segundas tiene
sentido preguntarse si son verdaderas o falsas, mientras que de las primeras
tiene sentido preguntarse otras cosas, a saber, si son o no válidas, si son o no
eficaces, si son o no justas.

Para ilustrar su distinción, Kelsen se vale del siguiente ejemplo: la norma

estatuida por el legislador, que prescribe la reparación de los daños y la
ejecución forzosa ante el incumplimiento de un contrato por una de las
partes, y el enunciado formulado por la ciencia del derecho describiendo esa
norma tienen características lógicas diferentes, puesto que en el primer caso
lo que tenemos es una prescripción y en el segundo una descripción.

Por lo anterior, puede decirse que tanto el derecho (en sentido objetivo)
como la ciencia del derecho son normativos, aunque en sentidos bien
diferentes en uno y otro caso: el derecho es normativo porque consiste en ser
norma, o porque contiene normas, mientras que la ciencia del derecho es
normativa porque recae o versa sobre normas.