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CAPÍTULO 7

FRAUDE À COTA DE GÊNERO COMO FRAUDE À LEI:


OS PROBLEMAS CONCEITUAIS E PROCEDIMENTAIS
DECORRENTES DO COMBATE ÀS CANDIDATURAS
FEMININAS FICTÍCIAS

JOÃO ANDRADE NETO

ROBERTA MAIA GRESTA

POLIANNA PEREIRA DOS SANTOS

7.1 Introdução
A fraude é um instituto jurídico essencial para explicar o desenvolvimento da
Justiça Eleitoral e as transformações por que passou o Direito Eleitoral brasileiro nos
séculos XX e XXI.
É vasta a literatura que a relaciona à degeneração da República Velha, cujas
eleições eram marcadas por deformações de variados tipos, cometidas mediante coação
aos votantes, falsificação de votos e seleção facciosa de eleitores.1 Foi também fartamente
documentado que a adoção do modelo judiciário de controle das eleições no país visava a
combater as distorções eleitorais. O Decreto nº 21.076, que, em 1932, instituiu o primeiro
Código Eleitoral republicano e, com ele, a Justiça Eleitoral, foi recebido como solução
para o problema da pouca confiabilidade do resultado das urnas.2 Mais recentemente,
já sob a égide da CRFB/88, a informatização da votação e da apuração, promovida pela

1
MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. Rio de Janeiro: Henrique Cahen,
1947, p. 296; NIQUETE, Lenine. O Poder Judiciário no Brasil a partir da Independência. Porto Alegre: Sulina, 1973,
p. 65; LEAL, Vítor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o município e o regime representativo no Brasil. 7. ed. São
Paulo: Companhia das Letras, 2012, p. 113.
2
NIQUETE, 1973, p. 67; ANDRADE NETO, João. O positivismo jurídico e a legitimidade dos juízos eleitorais: a
insuficiência da resposta juspositivista à questão da judicialização da política. Dissertação (Mestrado em
Direito), Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), Belo Horizonte, 2010, p. 125 ss.

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adoção da urna eletrônica, constituiu ainda uma bem-sucedida medida de promoção


da autenticidade dos resultados eleitorais.3
Apesar da centralidade que o combate à fraude ocupou (e ocupa, como demonstra
o atual esforço de recadastramento biométrico do eleitorado nacional) para o sistema
de controle da legitimidade das eleições brasileiras, não se encontra no Direito Eleitoral
positivo uma definição autônoma para o conceito. E as definições fornecidas pela Justiça
Eleitoral e pela doutrina passaram por uma profunda alteração nos últimos anos, com a
virada jurisprudencial promovida pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) no julgamento
do paradigmático Recurso Especial Eleitoral (REspE) nº 1-49/PI, em 2015.4
Este artigo se propõe a analisar a hipótese específica de fraude que compôs a causa
de pedir do REspE nº 1-49/PI: a fraude à cota de gênero, que foi considerada passível de
ser perpetrada não apenas pela simulação de candidaturas de mulheres que sequer sa-
biam ter sido lançadas candidatas, mas também pela indicação meramente formal destas
como candidatas a cargos proporcionais. Discute-se a adequação sistêmica do raciocínio
que conduziu o TSE a concluir pela possibilidade de se capitular como fraude o que foi
considerado “violação indireta” ao §3º do art. 10 da Lei das Eleições. Esse parágrafo exige,
para o registro do Demonstrativo de Regularidade de Atos Partidários (DRAP), que o
partido ou coligação preencha o mínimo de 30% de vagas com candidatos de cada gênero.
Como se demonstrará, o julgamento daquele recurso especial eleitoral trouxe
tanto repercussões para o conceito jurídico de fraude quanto implicações processuais.
Em primeiro lugar, a decisão do TSE ampliou o conceito de fraude eleitoral, de modo a
englobar toda violação indireta à normalidade do pleito, inclusive a denominada “frau-
de à lei” – construção oriunda do Direito Internacional Privado. Em segundo lugar, e
consequentemente, naquela ocasião se ampliou a causa de pedir da ação de impug­nação
ao mandato eletivo (AIME), de modo a admitir seu manejo para apurar fraudes que não
ocorrem no dia da eleição, durante a votação ou a apuração, como a fraude à cota de
gênero. Notavelmente, as implicações da decisão não se circunscreveram àquela ação,
subsidiando posterior entendimento no sentido de que a fraude pode ser tam­bém exa-
minada como abuso de poder, em sede de ação de investigação judicial eleitoral (AIJE).
Considerando esse contexto, o objetivo deste artigo é suscitar uma reflexão crítica
sobre a atual compreensão da doutrina e da jurisprudência sobre a fraude eleitoral. Sem
pretender oferecer uma delimitação final do instituto, questiona-se o modo como a noção
de fraude à lei foi tomada para balizar a interpretação das normas eleitorais que coíbem
a fraude. A hipótese sustentada é que houve equívoco na utilização dessa construção,
especificamente, quando se tomou o preenchimento formal da cota de gênero como ato
fraudulento por violar, em tese, a própria finalidade da cota. Advirta-se, porém, que, no
desenvolvimento da argumentação, a necessidade de adoção de medidas legislativas
contundentes em favor da promoção da igualdade de gênero é tomada como premissa.
O trabalho se estrutura da seguinte forma. A seção 7.2 oferece uma revisão da
literatura especializada acerca da fraude eleitoral e expõe a evolução do conceito, da dou­
trina anterior à CRFB/88 até os dias atuais. A seção 7.3 discute a virada jurisprudencial
promovida pelo TSE no julgamento do REspE nº 1-49/PI e critica o modo como se deu a

3
NICOLAU, Jairo, Eleições no Brasil: do império aos dias atuais, ed. digital, Rio de Janeiro: Zahar, 2012, p. 72.
4
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial Eleitoral nº 1-49/PI, de 4 ago. 2015. Relator: Min. Henrique
Neves da Silva. DJe, 21 out. 2015, p. 25-26.

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transposição do conceito de ‘fraude à lei’ de outros ramos para o Direito Eleitoral. A seção
7.4 investiga a construção dos conceitos de fraude à cota de gênero e de candidaturas-
laranja a partir da previsão legal de reserva mínima de vagas e confronta as medidas
legais e jurisdicionais adotadas para promover a participação política feminina com os
fins que visam a alcançar. A seção 7.5 examina os impactos processuais, ainda carentes de
atenção por parte dos tribunais eleitorais, que são desafios urgentes para que a aplicação
do conceito de fraude à cota de gênero se dê com coerência mínima.
Ao final, pretende-se demonstrar que a ampliação da noção de fraude eleitoral,
conforme empreendida no paradigma analisado, não é correta, de uma tripla perspec­
tiva: i) conceitual, por inobservar a estruturação lógica da fraude à lei; b) sistêmica, por
ser pensada de forma não integrada ao esquema de coibição e punição da fraude no
Direito Eleitoral brasileiro; c) estratégica, por ser passível de produzir efeitos diame-
tralmente inversos aos pretendidos, afugentando da política, pelo receio de vigilância,
juízo moral e quiçá criminalização de seu comportamento, as mulheres cuja participação
se queria incentivar.

7.2 O conceito jurídico de fraude em matéria eleitoral


A CRFB/88 menciona a fraude no §10 do art. 14, como causa de pedir da AIME:
“O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze
dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico,
corrupção ou fraude”. O termo aparece também no Código Eleitoral (CE), em dispositivos
diversos. O §4º do art. 71 do CE dispõe sobre a fraude no alistamento e prevê, como
medidas para combatê-la, a realização de correição e/ou revisão do eleitorado, com o
cancelamento de ofício dos títulos eleitorais não apresentados.5 O parágrafo único do
art. 182 do CE trata igualmente da fraude no alistamento, mas detectada no momento da
votação, quando verificada a incoincidência entre o título de eleitor e a folha individual.6
Já a fraude na apuração, verificada pela incoincidência entre o número de votantes e o
de cédulas depositadas na urna, é objeto dos §§1º e 2º do art. 166 do CE.7 O CE também
dispõe sobre o efeito da fraude eleitoral, mas sem diferenciar entre as várias hipóteses.
De acordo com o art. 222 do CE, a votação é anulável quando viciada de fraude.8

5
CE, art. 71, “§4º: Quando houver denúncia fundamentada de fraude no alistamento de uma zona ou
município, o Tribunal Regional poderá determinar a realização de correição e, provada a fraude em proporção
comprometedora, ordenará a revisão do eleitorado obedecidas as Instruções do Tribunal Superior e as
recomendações que, subsidiariamente, baixar, com o cancelamento de ofício das inscrições correspondentes
aos títulos que não forem apresentados à revisão”.
6
CE, art. 182, “parágrafo único: Os títulos dos eleitores estranhos à seção serão separados, para remessa, depois
de terminados os trabalhos da Junta, ao juiz eleitoral da zona nêles mencionadas, a fim de que seja anotado na
fôlha individual de votação o voto dado em outra seção. Parágrafo único. Se, ao ser feita a anotação, no confronto
do título com a fôlha individual, se verificar incoincidência ou outro indício de fraude, serão autuados tais
documentos e o juiz determinará as providências necessárias para apuração do fato e conseqüentes medidas
legais”.
7
CE, “art. 166: Aberta a urna, a Junta verificará se o número de cédulas oficiais corresponde ao de votantes.
§1º A incoincidência entre o número de votantes e o de cédulas oficiais encontradas na urna não constituirá
motivo de nulidade da votação, desde que não resulte de fraude comprovada. §2º Se a Junta entender que a
incoincidência resulta de fraude, anulará a votação, fará a apuração em separado e recorrerá de ofício para o
Tribunal Regional”.
8
CE, art. 222: “Art. 222. É também anulável a votação, quando viciada de falsidade, fraude, coação, uso de meios
de que trata o Art. 237, ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedado por lei”.

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Contudo, a Constituição e, antes dela, a lei infraconstitucional não se detiveram em


explicitar o conceito de fraude aplicável ao Direito Eleitoral. Diante de uma polissemia
não desfeita pela norma, coube à literatura e à jurisprudência o esforço de aclaramento.

7.2.1 A fraude na doutrina anterior à CRFB/88


Escrevendo no contexto anterior ao da CRFB/88, Fávila Ribeiro definia a fraude
como um ilícito que atenta contra a verdade eleitoral manifestada pela vontade popular.
Tratava-se, para o autor, de um conceito “de maior amplitude para abranger os diferentes
meios empregados para desvirtuar a escolha do corpo eleitoral”.9 De acordo com ele, a
fraude eleitoral compartilha com a fraude do Direito Civil a violação à lei mediante a
aparente obediência aos ditames legais. Ademais, conforme defendia Ribeiro, ela “nem
sempre há de acontecer no próprio local ou intercurso da votação”;10 ao contrário, pode
ocorrer em diferentes fases do processo eleitoral: certamente, no ato de votação, mas
também no alistamento, na apuração e na escrituração dos mapas.11
A ocorrência de fraude em etapas anteriores à votação atraía especial atenção
da doutrina anterior à CRFB/88. Sampaio,12 por exemplo, dava destaque para a fraude
no alistamento, que consistia na “inscrição de quem não possui as qualificações legais
ou [em] inscrições múltiplas (...)”. Para o autor, era comum, sobretudo nas zonas
rurais, “ouvir-se a expressão: ‘Foi fulano quem me fez eleitor’”.13 Conforme explicava,
“Nasce aí um vínculo de dependência do novo eleitor com quem tratou dos papéis
de qualificação eleitoral e fez algumas despesas”.14 Similarmente, Ribeiro15 destacava
a fraude no alistamento por meio da “influência do poder político que se incumbe de
conduzir o alistando para obtenção de seu título eleitoral […]”. Segundo entendia, ela
era promovida por candidatos com o fim de “ampliar a sua margem de influência,
patrocinando por todas as formas o deferimento das novas inscrições eleitorais […]”.16
Um dos mecanismos para combate dessa espécie de fraude seria a revisão do eleitorado
da zona ou município, com o consequente cancelamento das inscrições insubsistentes,
nos termos do §4º do art. 71 do CE, incluído pela Lei nº 4.961/66.
Já a fraude no ato de votação ocorria, conforme destacava Ribeiro17: no forneci­
mento, pelos mesários, de cédulas oficiais já rubricadas e previamente marcadas ou
rasuradas; na complementação do voto dos eleitores faltosos, após o encerramento da
votação, conhecida como “enxertia da urna”; e no uso de cédulas falsas ou não validadas
pela mesa. Os meios de combater essas espécies de fraude eram a exigência de que “as
cédulas oficiais somente fossem numeradas e rubricadas ao decurso da votação” e o

9
RIBEIRO, Fávila. Direito Eleitoral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 409.
10
Ibid., p. 483.
11
Ibid., p. 166.
12
SAMPAIO, Nelson de Sousa. A Justiça Eleitoral. Revista Brasileira de Estudos Políticos, n. 34, p. 111-153, 1972,
p. 140.
13
Ibid.
14
Ibid.
15
RIBEIRO, 1988, p. 82.
16
Ibid.
17
Ibid., p. 58-59, 209, 349, 362, 366, 409-410.

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impedimento de que fossem deixados espaços em branco ao lado do nome de cada


eleitor, na folha de votação.18
Por fim, o autor observava que a fraude também podia ocorrer após a votação,
como nos casos de substituição da urna ou da totalidade de seu conteúdo e utilização
dos votos em branco na apuração.19 Havia ainda a fraude no momento da elaboração
dos mapas totalizadores, chamada de “mapismo”, que, nas palavras de Ribeiro,20
consistia “numa forma modernizada da eleição a bico de pena e da falsificação das
atas eleitorais que dominavam o processo político ao longo do Império e da Velha
República”. Ela ocorria “com o deslocamento de votações de candidatos para outros, ou
de aproveitamento de votos nulos ou brancos para beneficiar a determinados candidatos
diretamente, ou indiretamente com o reforço da legenda partidária”.21

7.2.2 A fraude na doutrina anterior ao REspE nº 1-49


Com a promulgação da CRFB/88, importava à doutrina determinar a que o §10
do art. 14 da CRFB/88 se referia ao prever que o mandato eletivo pode ser impugnado
em caso de “fraude”. A controvérsia se resumia essencialmente a duas questões, uma
relativa ao escopo temporal de abrangência do conceito, e outra, ao elemento subjetivo
essencial à conduta fraudulenta.

7.2.2.1 Elemento temporal: da fraude na votação à fraude durante todo


o processo eleitoral
Em relação à questão temporal, conforme se exporá na seção seguinte, a juris­
prudência do período posterior à CRFB/88 e anterior ao REspE nº 1-49 havia se firmado no
sentido de que tão somente a fraude ocorrida nos momentos da votação e da apuração das
eleições era objeto da AIME.22 No que interessa aqui, importa destacar que considerável
parte da doutrina endossava tal interpretação.
Costa23 afirmava que nem todas as hipóteses legais de fraude podiam ser objeto
da AIME: apenas as fraudes que tinham por finalidade interferir no “resultado eleitoral
ou [n]a livre manifestação do eleitor no período de votação” o eram. De acordo com
o autor, era essa a ratio decidendi por trás da jurisprudência do TSE, segundo a qual,
não era possível examinar, em sede da AIME, a fraude em transferência de domicílio
eleitoral, por exemplo. Similarmente, Gomes explicava que a fraude deveria ocorrer
durante ou após a votação (durante a apuração), mas não antes: “a fraude ocorrida em
circunstâncias alheias à votação (como se dá na transferência irregular de eleitores) não
é hábil para embasar a AIME”.24

18
Ibid., p. 349.
19
Ibid., p. 368, 483.
20
Ibid., p. 485.
21
Ibid., p. 410.
22
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. Agravo Regimental em Recurso Ordinário 888, de 18.10.2005, Relator Min.
Carlos Eduardo Caputo Bastos. Brasília, DF: Diário de Justiça, v. 1, p. 90, 25 nov. 2005.
23
COSTA. Adriano Soares da. Instituições de direito eleitoral. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 417.
24
GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo, SP: Gen, Atlas, 2016, p. 546.

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Parte da doutrina, porém, divergia da concepção oferecida pelo TSE. Crivellari,25


por exemplo, criticava a interpretação jurisprudencial, que considerava restritiva, e
defendia o alargamento do conceito para abarcar inclusive a fraude à inscrição ou trans­
fe­rência eleitoral. No mesmo sentido, era a opinião de Reis:

(...) desde a fase do alistamento eleitoral, é fraudulenta a conduta daquele que fornece
dado falso para o cartório eleitoral, objetivando ver operada sua inscrição ou transferência
no cadastro. Assim, constitui matéria arguível por meio da AIME a prática não rara de
promover a migração massiva de eleitores para zonas eleitorais onde esses não possuem
domicílio ou a inclusão, no cadastro eleitoral, de eleitores inexistentes.26

Tofolli27 parece endossar tal entendimento. Em um influente artigo, ele destacou


o que entendia serem as principais espécies de fraude eleitoral: a fraude na identificação
do eleitor (no momento da votação), na apuração, na dissolução da sociedade conjugal
(para burlar a proibição implícita de perpetuação do mesmo grupo familiar no poder),
da transferência do título eleitoral para viabilizar um terceiro mandato eletivo sucessivo,
da revogação da decisão de desaprovação das contas, a fim de afastar a incidência da
alínea “g” do inciso I do art. 1º da LC nº 64/90.28 O autor deixou em aberto, porém, se
todas essas espécies deveriam integrar a causa de pedir da AIME.
Uma abordagem intermediária era defendida por Velloso e Agra,29 para quem o
conceito de fraude eleitoral não deveria ser tão restritivo, de modo a se circunscrever a
atos ligados à votação, nem tão largo, de modo a abranger o alistamento e a transferência
de eleitores: “esses fatos que a AIME se destina a combater podem ser verificados em
qualquer fase do processo eleitoral, na convenção e mesmo quando não forem alegados
no prazo legal da impugnação de registro de candidatura”.
É importante observar que a definição do elemento temporal intrínseco ao conceito
de fraude determina em grande medida a concepção do bem jurídico afetado pelo ilícito.
A definição da fraude como um fenômeno circunscrito às fases de votação e
apuração é coerente com concepções como a de Eneida Salgado, que define a fraude como
uma “nódoa na liberdade do voto”.30 Para a autora, o bem jurídico afetado pelo ilícito
é a veracidade do escrutínio, que decorre do princípio constitucional da autenticidade
da eleição.31
Em contraste, autores que defendem um conceito menos restrito de fraude, capaz
de atingir as diversas fases do processo eleitoral, ou mesmo os atos que o antecedem,
como o alistamento e a transferência, têm de necessariamente supor que o bem jurídico
afetado é outro. Assim, para Crivellari, “no âmbito eleitoral, a fraude tem por escopo

25

Impugnação de mandato eletivo sob a ótica dos direitos e garantias fundamentais e dos objetivos primordiais
do Estado Democrático de Direito brasileiro, Revista JUS, v. 44, n. 29, p. jul./dez. 2013,
26
REIS, Márlon Jacinto. Captação ilícita de sufrágio e condutas vedadas aos agentes públicos. In: REIS, Márlon
Jacinto; FERRADOZA, Sérgio; TAVARES, Delvan (Org.). Direito eleitoral brasileiro. Brasília, DF: Alumnus, 2012,
p. 411.
27
Breves considerações sobre a fraude ao direito eleitoral. Revista Brasileira de Direito Eleitoral, v. 1, n. 1, 2009.
28
Ibid.
29
Elementos de direito eleitoral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 388.
30
SALGADO, Eneida Desiree. Princípios constitucionais eleitorais. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 35.
31
Ibid., p. 250.

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influenciar ou manipular o resultado da eleição.32 Já para Rodrigues e Cheim, a fraude


atenta contra a moralidade para o exercício do mandato, princípio previsto no §9º do
art. 14 da CRFB/88, que, na visão dos autores, “exige que todo o processo eleitoral seja
marcado pela ética e moralidade” e veda “qualquer tipo de conduta, comissiva ou
omissiva, de qualquer ator eleitoral (partidos, candidatos, coligações, correligionários,
cabos eleitorais, eleitores, auxiliares da justiça etc.) que seja ofensiva aos valores morais
da sociedade (...)”.33

7.2.2.2 Elemento subjetivo: do ardil à fraude ao Direito


Em relação ao elemento subjetivo típico da conduta fraudulenta, alguns
doutrinadores se preocupavam em dissociar o conceito de fraude eleitoral do ardil ou
fingimento, que entendiam caracterizar a simulação, enquanto outros não faziam tal
distinção. No segundo grupo, inseriam-se Alvim,34 Gomes35 e Crivellari,36 segundo os
quais a fraude, respectivamente: “deve ser entendida como logro ou ardil utilizado para
estabelecer uma dissociação entre o resultado da eleição e a vontade popular efetivamente
assinalada nas urnas”; “denota o uso de artimanha, astúcia, artifício ou ardil, com vistas
a influenciar o resultado do pleito”; e “se traduz em qualquer ato ardiloso, enganoso, de
má-fé, com intuito de lesar ou ludibriar outrem, ou de não cumprir determinado dever,
do que normalmente resulta a obtenção de vantagem indevida”.
Posição diferente era defendida por Costa,37 para quem o ardil não era essencial a
toda espécie de fraude eleitoral. De acordo com o autor, o §10 do art. 14 da CRFB/88 se
referia à fraude em sentido amplo, que abrange tanto a fraude em sentido estrito (fraude
à lei) quanto a simulação de atos jurídicos. A simulação é a espécie de fraude na qual o
ato praticado não aparece; ele é encoberto por fingimento, disfarce ou artifício, a fim de
dar aparência real ao que inexiste ou ocultar o que verdadeiramente existe. Já no caso de
fraude em sentido estrito, o elemento subjetivo essencial é tão somente a finalidade de
burlar a lei eleitoral, isto é, pratica-se o “ato querido, que é o que aparece e é conforme
a uma norma jurídica, mas sua prática tem por escopo justamente ferir a finalidade de
uma outra norma jurídica”.38
Coerentemente com tais premissas, Costa dissente de Ribeiro por entender que
o “mapismo”, dado por este como exemplo de fraude, na realidade, ilustra um caso
comum de infringência à lei: “Quando se adultera a votação de determinado candidato,
alterando os mapas ou boletins de apuração, não se pratica ato diverso com aparência
de legalidade, com a finalidade de burlar a ratio legis; ao revés, infringe-se a norma que
rege o próprio ato, direta e inapelavelmente”.39 Costa separa, então, a fraude eleitoral em

32
CRIVELLARI, 2013.
33
RODRIGUES, Marcelo Abelha; JORGE, Flávio Cheim. Direito eleitoral aplicado: ponderações e críticas para
uma reflexão sobre doações acima dos limites legais, substituição de candidatos, a divulgação de pesquisa em
registro prévio e propaganda antecipada. Interesse Público (IP), v. 16, n. 85, 2014.
34
Curso de Direito Eleitoral. 2. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2016, p. 560.
35
2016, p. 546.
36
CRIVELLARI, 2013.
37
2009, p. 416.
38
2009, p. 416.
39
Ibid., p. 417.

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sentido amplo, dos atos contra legem: “Enquanto na fraude e na simulação termina-se por
burlar a finalidade do preceito legal, embora aparentemente a respeite; na infringência da
lei ataca-se diretamente sua determinação, de modo a descumpri-la sem tergiversações,
ainda que às escondidas”.40
Autores como Tofolli41 e Mello42 partem da classificação de Costa no que se
refere à distinção entre fraude e infringência à lei, fazendo reparos a ela, porém. Eles
entendem que a expressão fraude à lei pode ser enganosa por duas razões. Em primeiro
lugar, ela pode levar a crer que apenas atos legislativos formalmente postos podem ser
infringidos. E, no entanto, apesar do nome, o conceito abrange qualquer violação indireta
a normas: a normas explícitas ou implícitas, a regras ou princípios. Em segundo lugar,
a expressão pode ser enganosa também por levar a crer que a intenção fraudulenta é
elemento essencial do conceito de violação indireta ao Direito, quando, na verdade, de
acordo com a clássica doutrina de Pontes de Miranda, “é-lhe totalmente estranha”.43
Tofolli44 sustenta que a caracterização da fraude eleitoral prescinde de qualquer
elemento subjetivo. Ele propõe que se fale não em fraude à lei, mas em fraude ao Direito,
“i.e., aos princípios e fontes que orientam o sistema jurídico eleitoral, pois a fraude,
em um número significativo de casos, não se efetiva pela contrariedade direta à letra
da lei, mas através da lei”.45 O autor afirma que, mesmo no Direito Privado, em que a
fraude se compõe “a partir de dois elementos, um de ordem objetiva (eventus damni)
e outro subjetivo (consilium fraudis) (...), já se tem desconsiderado, em muitos casos, o
elemento subjetivo, principalmente quando está em confronto o interesse público”.46
E conclui: “a fraude no Direito Eleitoral independe da má-fé ou do elemento subjetivo,
perfazendo-se no elemento objetivo, que é o desvirtuamento das finalidades do próprio
sistema eleitoral”.47
Mello48 endossa a concepção da fraude como uma violação indireta da norma
jurídica, “quando, praticando-se atos que aparentemente estão conformes com a norma,
obtém-se o resultado por ela proibido ou se evita o resultado por ela imposto”. O autor
ressalva, porém, que somente as normas jurídicas cogentes proibitivas ou impositivas
de resultado são fraudáveis, “pois o que caracteriza a infração indireta (= fraude à lei) é
a obtenção do resultado proibido ou o evitar-se o resultado imposto pela norma jurídica
fraudada”.49 Mello observa que a moderna Teoria do Direito deixa de considerar a
intencionalidade como elemento essencial do conceito de fraude: “atualmente, tem relevo
a ideia de que sempre que, por meios indiretos, se consegue alcançar resultado proibido
ou evitar resultado imposto por norma jurídica, tem-se um caso de fraude à lei”.50

40
Ibid.
41
TOFOLLI, 2009.
42
Teoria do fato jurídico: plano da validade. 7 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006; Breve análise sobre a
inelegibilidade de Prefeito que exerceu dois mandatos consecutivos em certo município para candidatar-se ao
mesmo cargo em outro município. Atualidades Jurídicas: Revista do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil (OAB), v. 2, n. 2, p. 145-146, 2012.
43
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Bosch, 1972, p. 43.
44
2009, p. 46.
45
Ibid.
46
Ibid., p. 45-46.
47
Ibid., p. 46.
48
2012, p. 145-146.
49
Ibid.
50
Ibid.

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FRAUDE À COTA DE GÊNERO COMO FRAUDE À LEI: OS PROBLEMAS CONCEITUAIS E PROCEDIMENTAIS DECORRENTES DO COMBATE...
247

Mello explica que o erro de vincular a fraude eleitoral a algum elemento subjetivo
específico ocorre porque: primeiro, “a palavra fraude tem conteúdo semântico que
envolve, necessariamente, intenção de enganar, de burlar, má-fé”; segundo, “em geral,
a doutrina limita o estudo da fraude à lei ao direito privado e (...) em especial ao campo
dos negócios jurídicos”, onde a vontade é elemento essencial.51 O autor propõe, então,
que se adote a expressão “infração indireta às normas jurídicas” em substituição ao termo
fraude – cujo uso ficaria restrito “à conduta intencional de violar indiretamente a lei” – e
que a doutrina e jurisprudência atentem para a ausência de fundamento jurídico para
excluir essa infração da esfera do Direito Público.52 Conclui que a violação indireta à
norma jurídica pode ser “inocente, se o figurante não conhecia a proibição ou imposição,
e, portanto, tenha agido de boa-fé, sem a mínima intenção de fraude”.53
Conforme expõe, “é também irrelevante perquirir-se sobre os meios empregados
na realização da fraus legis. Não interessa, absolutamente, a perfeição dos meios utili­
zados, a aparência de legalidade de que possam revestir-se os atos fraudulentos”.54
Noutras palavras, na visão do autor, basta que se pratiquem um ou mais atos in fraudem
legis – em se tratando de diversos atos, eles serão tratados como um só –, o que, de todo
modo, “requer o uso de procedimentos jurídicos que permitam alcançar o fim proibido
ou evitar o fim imposto, aparentando, no entanto, concordância com a lei”.55
Um exemplo de fraude trazido por Mello é o do fenômeno dos “prefeitos
itinerantes”, em que “Prefeitos já reeleitos em seus municípios, ao final do segundo
mandato, quando não mais podem candidatar-se a outra reeleição, mudam de domicilio
(...) com a finalidade pura, simples e exclusiva, de candidatar-se ao mesmo cargo no
município do novo domicílio”, ou seja, de obter um terceiro mandato consecutivo.56
No caso, de acordo com o autor, a fraude à Lei Eleitoral se configura pelo desvio de
finalidade da conduta que, apesar de manter a aparência de legalidade, viola o “princípio
constitucional da proibição de perpetuidade no exercício de mandatos de Chefia dos
Poderes Executivos”.57 Assim, a fraude estaria configurada uma vez demonstrada:
a) a existência de uma “norma jurídica cogente que veda a possibilidade de alguém
exercer três mandatos consecutivos para cargo de Chefia de Executivo, sem distinguir
a unidade política em que isso aconteça: o §1º, do art. 1º da LC no 64/90”; b) o uso de
um “expediente, aparentemente lícito, com o objetivo de obter um resultado contrário
à lei” – no caso, a “transferência de domicílio eleitoral no final de um segundo mandato
com a finalidade de viabilizar o Prefeito a concorrer a mesmo cargo de Prefeito (...)”.58

7.3 A virada da jurisprudência do TSE no tratamento da fraude eleitoral


Como visto na seção anterior, a doutrina posterior à CRFB/88 e anterior ao julga­
mento do REspE nº 1-49 evoluiu para considerar que a fraude objeto da AIME não era

51
MELLO, 2006, p. 96.
52
MELLO, 2012, p. 97-98.
53
Ibid., p. 98.
54
Ibid.
55
Ibid.
56
Ibid.
57
Ibid.
58
Ibid.

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248 ABUSO DE PODER E PERDA DE MANDATO

apenas aquela que ocorria no momento da votação ou posteriormente a esta, nem exigia
a demonstração de ardil ou fingimento, elementos subjetivos típicos da simulação. Ao
contrário, a fraude poderia ocorrer durante todo o processo eleitoral e se configuraria
pela violação indireta do Direito Eleitoral, independentemente de qualquer elemento
subjetivo.
Tal evolução doutrinária foi, no entanto, ocasionada pelas sucessivas mudanças
na jurisprudência do TSE, que agora se passa a analisar.
No que se refere ao âmbito subjetivo do conceito, desde meados dos anos 2000,
a jurisprudência do TSE já havia se fixado no sentido da desnecessidade de perquirir
intencionalidade para a configuração da fraude, que já era então definida em termos de
uma violação indireta à lei ou ao Direito, em oposição à violação direta:

A ilicitude, ou contrariedade ao Direito, pode dar-se de dois modos. Um é a ofensa direta à


lei, isto é, faz-se aquilo que a norma proíbe ou se deixa de fazer aquilo que a norma impõe.
Nesse caso, diz-se que a violação é direta. Há casos, porém, em que a violação não é direta.
É o caso típico da chamada fraude à lei, em que a palavra fraude, evidentemente, não tem
nenhum sentido pejorativo de intencionalidade, mas significa, pura e simplesmente, a
frustração do objetivo normativo. Nela há comportamento que frustra, frauda o alcance
da norma.
E como é que se configura a fraude à lei? (...) quando o agente recorre a uma categoria
lícita, permitida por outra norma jurídica, para obter fim proibido pela norma que ele
quer fraudar, cuidando, diz Pontes de Miranda, que, com esse recurso a uma categoria
lícita, o juiz se engane na hora de aplicar a lei que incidiu mas não foi aplicada, aplicando
a que não incidiu.59

Já no que tange ao aspecto temporal de incidência do conceito, da década de


1990 ao início dos anos 2010, perdurou o entendimento jurisprudencial de que a fraude
apurável em AIME é somente a que ocorre na fase de votação:

Não é possível examinar a fraude em transferência de domicílio eleitoral em sede de ação


de impugnação de mandato eletivo, porque o conceito de fraude, para fins desse remédio
processual, é aquele relativo à votação, tendente a comprometer a legitimidade do pleito,
operando-se, pois, a preclusão.60

Nesse sentido, estava excluída da fraude apurável por meio da AIME aquela
praticada na convenção partidária para escolha de candidatos, por exemplo:

A questão relativa à eventual nulidade na constituição de comissão provisória de diretório


municipal, com alegação de reflexo na convenção e na escolha de candidatos, não se
enquadra em fraude, apurável em sede de ação de impugnação de mandato eletivo, uma
vez que tal hipótese prevista no art. 14, §10, da Constituição Federal diz respeito àquela
relacionada ao processo de votação.61

59
Voto do Ministro Cesar Peluzo em: BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Contra Expedição de Diploma
673, de 18.09.2007. Relator Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos. Brasília, DF. DJ, vol. 1, 30 out. 2007, p. 169.
60
BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral. Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 888, de 18.10.2005, Relator
Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos. Brasília, DF: Diário de Justiça, v. 1, 25 nov. 2005, p. 90.
61
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 12.221/SP, de 8.2.2011.

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249

Uma primeira mudança na jurisprudência do TSE foi representada pela admissão,


ao menos em tese, da caracterização da fraude em fases do processo eleitoral anteriores
à votação, como nos casos: da substituição de candidato às vésperas da votação: “É
cabível o ajuizamento de ação de impugnação de mandato eletivo para apurar-se fraude
decorrente de substituição de candidato a cargo majoritário às vésperas do pleito”;62 e
dos prefeitos itinerantes:

Registro candidatura. Prefeito. Candidato à reeleição. Transferência de domicílio para


outro município. Fraude configurada. Violação do disposto no §5º do art. 14 da CB. (...).
1. Fraude consumada mediante o desvirtuamento da faculdade de transferir-se domicílio
eleitoral de um para outro Município, de modo a ilidir-se a incidência do preceito legal
disposto no §5º do artigo 14 da CB. 2. Evidente desvio da finalidade do direito à fixação
do domicílio eleitoral.63

Todavia, a virada jurisprudencial só se consumou em 2015, quando, no paradig­


mático julgamento do REspE nº 1-49/PI, o TSE passou a admitir as alegações de fraude
ao percentual de gênero como objeto de AIME. O Tribunal expressamente enfrentou e
superou os fundamentos de sua jurisprudência anterior, segundo a qual não era cabível,
em sede de AIME, alegação de fraude na fase de registro de candidatura. O acórdão
proferido no REspE nº 1-49/PI overruled o conceito temporalmente restrito de fraude
construído pelo próprio TSE desde a década de 1990. Passou-se então a afirmar que:

O conceito da fraude, para fins de cabimento da ação de impugnação de mandato eletivo


(art. 14, §10, da Constituição Federal), é aberto e pode englobar todas as situações em que
a normalidade das eleições e a legitimidade do mandato eletivo são afetadas por ações
fraudulentas, inclusive nos casos de fraude à lei. A inadmissão da AIME, na espécie,
acarretaria violação ao direito de ação e à inafastabilidade da jurisdição.

Assim, naquela ocasião, o TSE ampliou o conceito de fraude de modo a englobar


não só a fraude que ocorre no dia da eleição, durante a votação ou a apuração, mas todo
ardil que implique violação à normalidade do pleito, inclusive fraude à lei.
O novo entendimento do TSE acerca do conceito de fraude foi celebrado por
parte da doutrina. Para Gomes,64 por exemplo, a interpretação anterior do Tribunal era
“equivocada”, e a “inconsistência” dela, “manifesta”, “porque o texto constitucional
não restringe as hipóteses fundamentadoras de AIME (entre elas, a fraude) à fase do
processo eleitoral atinente à votação”. A decisão no REspE nº 1-49 foi recebida pelo autor
como a confirmação da doutrina de que “a ação impugnatória de mandato eletivo pode
fundar-se em todas as situações em que a normalidade das eleições e a legitimidade do
mandato eletivo são afetadas por ações fraudulentas”.65

Relator: Min. Arnaldo Versiani Leite Soares. DJe, Tomo 58, 25 mar. 2011, p. 48-49.
62

BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral 1-91/SP, de 16.09.2014.
Relator: Min. João Otávio de Noronha. DJe, 1º out. 2014.
63
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial Eleitoral 32507/AL, de 17.12.2008. Relator: Min. Eros
Roberto Grau. Revista de jurisprudência do TSE, vol. 20, tomo 1, de 17 dez. 2008, p. 362.
64
Direito eleitoral. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo, SP: Del Rey, 2010, p. 785-786.
65
Ibid.

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250 ABUSO DE PODER E PERDA DE MANDATO

7.3.1 Uma crítica hermenêutica: a transposição deficiente do instituto


da “fraude à lei” para o Direito Eleitoral
O Direito Eleitoral carece de um conceito normativo de fraude, bem como de regras
jurídicas que tipifiquem condutas fraudulentas. Ausentes esses parâmetros, observa-
se, pela análise do percurso jurisprudencial que culmina no alargamento do campo de
incidência da fraude eleitoral, que o conteúdo do ilícito foi sendo topicamente preenchido
com condutas que os tribunais considerassem ou não perscrutáveis por meio da AIME.
Primeiramente, o enfoque recaía sobre situações em que resultados materialmente
aferíveis, suspeitos, que indicavam anormalidade ou má-fé em origem. Mas, nesse caso,
o elemento temporal comparecia para afastar o manejo da AIME nos casos, como de
fraude na transferência de eleitores, que distavam do momento da votação. À medida
que situações sem evidências concretas de vício à votação, como a substituição de
candidatos às vésperas do pleito, passam a preocupar os tribunais, o elemento temporal
é elastecido e o elemento subjetivo vai perdendo relevância, até o ponto em que a fraude
se funde à noção de abuso de poder.
Atinge-se com isso uma configuração absolutamente fluida do instituto, na qual
a fraude é encarada como “situações em que a normalidade das eleições e a legitimidade
do mandato eletivo são afetadas por ações fraudulentas” – sem que sequer os julgadores
percebam a falaciosa circularidade da definição ou apontem a estranheza da utilização do
mesmo signo linguístico no significante e no significado – e parece apreensível em qualquer
situação na qual um comportamento não virtuoso seja dotado pelos atores políticos.
Curiosamente, isso ocorre como desdobramento de um esforço de conceituação
científica da fraude eleitoral. Foi quando invocada a figura da “fraude à lei” no debate em
torno do elemento subjetivo da fraude que houve ensejo para uma abertura semântica tal
como a descrita. A hipótese aqui formulada é que isso se deveu a certa ausência de rigor
no tratamento dos elementos técnicos da “fraude à lei” pelo raciocínio que conduziu à
transposição dessa modalidade para orientar o manejo da AIME.
A fraude à lei é uma construção do Direito Internacional Privado que toma por
contexto a existência de um conflito de normas, entre o Direito interno e o estrangeiro,
cuja solução é dada com a possibilidade de que o juiz, a fim “manter a coesão interna,
frente ao normal funcionamento do sistema em conflito”, deixe de “aplicar o Direito
estrangeiro referido pela norma em conflito”.66 A fraude à lei é reconhecida, assim, no
curso de uma contenda judicial, quando o juiz deixa de reconhecer os efeitos jurídicos de
um ato jurídico celebrado com base nas leis de outro país, sem que referido ato jurídico
seja invalidado. O conteúdo da decisão que reconhece a fraude à lei é, pois, a declaração
de ineficácia de um ato jurídico: embora este seja válido, não se logra ter reconhecidos
os efeitos pretendidos.
No Brasil, a aplicação da exceção da fraude à lei é respaldada pelo art. 6º da
Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado
(Montevidéu, 1979, ratificada pelo Decreto nº 1.979/96), segundo o qual “Não se aplicará
como direito estrangeiro o direito de um Estado-Parte, quando artificiosamente se tenha

66
AGUIRRE, Cecilia Fresnedo de. Fraude a la ley. In: Revista de la Facultad de Derecho, Uruguai, p. 35-54, p. 35,
1 set. de 2015, 14 ed.

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FRAUDE À COTA DE GÊNERO COMO FRAUDE À LEI: OS PROBLEMAS CONCEITUAIS E PROCEDIMENTAIS DECORRENTES DO COMBATE...
251

burlado os princípios fundamentais da lei de outro Estado-Parte, ficando a juízo das


autoridades competentes do Estado receptor determinar a intenção fraudulenta das
parte interessadas”, e pelo art. 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
(LINDB), que dispõe que “as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer
declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania
nacional, a ordem pública e os bons costumes”.
Já aqui se constata o caráter excepcionalíssimo da fraude à lei, que limita os efeitos
da autonomia da vontade, matriz do Direito Civil, razão pela qual foi concebida a partir
de critérios rigorosos. A chave de compreensão desses critérios é elemento de conexão,
conceituado por Florisbal Del’Olmo como “a parte da norma de Direito Internacional
Privado que torna possível a determinação do direito aplicável, seja o nacional (do
julgador), seja o estrangeiro (...)”.67 Por exemplo, o art. 7º da LINDB coloca o domicílio
como elemento de conexão para os direitos da personalidade, nome, capacidade e
direitos de família.
Conforme explica Cecília Fresnedo de Aguirre,68 a fraude à lei se perfaz quando o
elemento de conexão: a) é do tipo que se realiza pela vontade da parte (como o domicílio,
que pode ser mudado, ao contrário do local de situação de um imóvel); b) é efetivamente
realizado (o que distingue a fraude à lei de um ato simulado); c) é realizado, contudo,
não de forma espontânea, mas artificiosa, visando justamente o efeito secundário de
atrair a incidência do Direito que não seria o normalmente aplicável; d) é utilizado de
forma abusiva, traduzido em uma “alteração do normal funcionamento do sistema de
conflito”;69 e) acarreta a tergiversação da finalidade da norma de conflito, “pois quando
o legislador regula uma determinada categoria por uma determinada lei, essa solução
responde a determinadas razões de política legislativa”;70 f) ofende uma norma de
direito público interno.
Assim expostos os requisitos da fraude à lei, percebe-se que sua configuração é
bastante delimitada. Exemplo frequente no Direito Internacional Privado são as mu­
danças de domicílio visando com isso atrair efeitos de outro ordenamento jurídico
quando, na verdade, segue-se integrando a mesma sociedade de antes, fazendo algo
que lhe seria proibido nesta.71 A construção é complexa, não se amoldando a um sentido
vulgar de reprovabilidade da conduta.
Assim, ao se buscar fazer um transporte do conceito de fraude à lei para outros
campos do Direito, deve-se preservar sua estrutura lógica. No Direito Tributário Interna­
cional, por exemplo, o conceito de fraude à lei é tomado como inspiração para a edição
de normas – dada a regra da tipicidade em matéria tributária – que não permitam que o
simples fato de realizar aplicação financeira ou constituir pessoa jurídica nos chamados
paraísos fiscais seja suficiente para afastar a incidência de tributos nacionais.72

67
DEL’OLMO, Florisbal de Souza. Curso de direito internacional privado. 9. ed. JusPodivm: Salvador, 2011, p. 46.
68
AGUIRRE, 2015, p. 35.
69
Ibid., p. 37.
70
Ibid., p. 38.
71
É a síntese que se extrai dos apontamentos de Goldschmidt, Boggiano e Aguilar Navarro, citados por AGUIRRE,
2015, p. 39.
72
Sobre o tema, cf. XAVIER, Alberto Santos Pinheiro. O combate à elisão e à evasão tributária de caráter
internacional. Revista Internacional de Direito Tributário, Belo Horizonte, v. 1, n. 2, p. 151-175, jul./dez. 2004.

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252 ABUSO DE PODER E PERDA DE MANDATO

Ocorre que a transposição para o Direito Eleitoral foi, gradativamente, perdendo


aderência aos contornos essenciais da fraude à lei, ao ponto em que, atualmente, o liame
parece ter sido reduzido à abusividade e à tergiversação da finalidade da norma.
Um primeiro desafio para essa transposição era o fato de que, ao contrário do
Direito Internacional Privado e do Direito Tributário Internacional, no caso do Direito
Eleitoral não há um conflito espacial de normas a ser resolvido. Não se cogita de normas
estrangeiras que possam reger direitos políticos ou o processo eleitoral, evidentemente.
Mas a ideia pode ser projetada, talvez, para solucionar, dentro do próprio Direito Eleitoral,
a tensão entre a autonomia política de cidadãos e partidos e o imperativo de preservação
da igualdade de oportunidades entre os candidatos, da higidez da disputa e da legitimi-
dade das eleições. Conceda-se, portanto, a possibilidade de que esteja assim justificada
a defesa de que a fraude eleitoral não se restrinja, apenas, aos casos de simulação.
Contudo, ainda que admitida essa justificativa, a transposição exige o respeito
à estrutura característica da fraude à lei: a necessária concorrência de duas normas.
A primeira norma, a cumprir o papel do elemento de conexão, é aquela adimplida de modo
voluntário e efetivo. A segunda, que funciona como a norma de conflito, é aquela, de ordem
pública, cuja finalidade, ao ser tergiversada, denota que o adimplemento da primeira norma
se deu de modo artificioso. Nesse caso, dimensionado o abuso na conduta, há ensejo para
que se declare a ineficácia do ato, e não sua invalidação, na medida exata que impeça a
produção dos efeitos que frustrariam a cogência da segunda norma.
A configuração da fraude à lei não consegue prescindir desse esquema estrutu­
rante, em que o cumprimento de uma norma é pressuposto do descumprimento de outra.
A diferença para a simulação é justamente que o ato se realiza com observância de seus
requisitos de validade, o que não ocorre naquela, em que o ardil recai na adulteração
dos elementos constitutivos do próprio ato.
Considerações similares foram feitas no momento em que a fraude à lei começa
a ser aplicada ao Direito Eleitoral. Falava-se, conforme citações trazidas nas seções
precedentes, em utilização de uma categoria lícita para frustrar a finalidade de outra
norma. Nesse recorte, o exemplo criteriosamente adequado da transposição conceitual
é a figura do prefeito itinerante, na qual uma transferência eleitoral perfeitamente
lícita, porque há vínculo a embasar o novo domicílio eleitoral, serve à tergiversação da
finalidade de outra norma, que é a vedação constitucional ao terceiro mandato para o
mesmo cargo. A solução judicial adotada compatibiliza-se com o instituto da fraude à
lei: a transferência eleitoral não é invalidada, mas, sim, reputada ineficaz para fins de
viabilização da candidatura. Simplesmente, reconhece-se incidir sobre o requerente a
inelegibilidade do art. 14, §5º, da CRFB/88, tal como não tivesse aquele alterado seu
domicílio eleitoral.
Quando se passa para uma situação como a substituição da candidatura às vés­
peras do pleito, o encaixe da conduta no esquema da fraude à lei começa a ser menos
cômodo. Se a lei permitia substituir candidatos majoritários a qualquer tempo, a subs­
tituição feita na véspera do pleito observa a norma. Mas qual seria a segunda norma em
jogo, aquela cuja finalidade restaria frustrada? Não haveria aí simplesmente um espaço
deixado pela lei dentro do qual é lícita a movimentação dos atores políticos, algo como
uma elisão eleitoral?73

73
É oportuna a referência à elisão, uma vez que a elisão fiscal, no Direito Tributário, é discutida no âmbito da fraude
à lei. Se o contribuinte percebe que pode realizar uma atividade por dois meios, nenhum deles legalmente

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FRAUDE À COTA DE GÊNERO COMO FRAUDE À LEI: OS PROBLEMAS CONCEITUAIS E PROCEDIMENTAIS DECORRENTES DO COMBATE...
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Cabe resgatar que, como enfatizado por Toffoli e outros defensores da aplicação
da fraude à lei ao Direito Eleitoral, nessa categoria não se cogita de má-fé. A ilicitude
é dada por uma conexão objetiva: a realização voluntária do elemento de conexão e o
fato de que este frustra a finalidade de uma norma que deveria incidir. Mas, no caso, o
que se pune é justamente uma suposta má-fé. Não há norma que deixaria de incidir em
decorrência da substituição feita à véspera da eleição. Há apenas um juízo de reprovação
quanto ao momento em que realizada, presumindo-se que tenha sido motivada pela
intenção de ludibriar o eleitor. Ou seja, pune-se ante presunção de má-fé – que não pode
ser presumida e tampouco compõe a estrutura da fraude à lei – e se reputa ilícito o
exercício de faculdade assegurado por lei.
O conceito de fraude eleitoral que então se desenha toma do esquema estrutural
da fraude à lei somente seus elementos mais abstratos: o abuso e a tergiversação da
finalidade da lei. Essa silepse se consolida no cânone toda fraude é uma forma de abuso74
– quando, na verdade, o abuso é apenas um dos componentes da fraude à lei. Mas a
fraude eleitoral também pinça um elemento da noção de fraude como simulação de ato
jurídico: é a ideia de má-fé, que comparece para colorir um ato formalmente válido de
modo a permitir que ao final seja ele reputado fraudulento. A esta sincrética construção
que coíbe condutas que concretizam uma regra legal, de modo efetivo (não simulado),
desde que sua motivação (e não resultado) seja considerada contrária aos objetivos do
ordenamento jurídico, é que se denominou “fraude ao Direito”. A fraude perde sua feição
científica e se torna uma wild card para controle da ação estratégia dos atores políticos.
É com esses contornos que a fraude à cota de gênero aporta como objeto da AIME
da AIJE.

7.4 A construção da fraude à cota de gênero


A virada jurisprudencial sobre a compreensão de fraude ocorreu no julgamento do
REspE nº 1-49/PI, quando o TSE passou a admitir as alegações de fraude ao percentual
de gênero como objeto de AIME. Sob a alcunha de candidaturas fictícias ou candidaturas-

proibido, sendo que um que o faz incorrer em fato gerador de tributo e outro que não o faz, incorre ele em
conduta ilícita ao optar pelo segundo caminho? Como posto por Xavier (2004, p. 164-165, passim), tomando
por premissa a legalidade de práticas não expressamente vedadas pela legislação: “Se temos tipicidade da
tributação, ou temos fatos tributáveis, ou temos espaço de liberdade, tout cort. (...) Em verdade, por que nós
não reconhecemos que estamos perante (...) espaços vazios? (...) Cláusula geral antielisiva é uma grosseira
inconstitucionalidade (...)”. No caso do Direito Eleitoral, se a lei prevê a faculdade de substituir candidatos e
não fixa prazo no caso dos majoritários, há o mesmo espaço de liberdade, que só incomoda por se pensar que
a lei deveria ser de outro modo, deveria conter um marco temporal. Mas, se a lei não o contém, então a “falha”
está na lei, e não na conduta daquele que a cumpre de forma que melhor lhe atende – aquele que, em outras
palavras, pratica uma elisão eleitoral. Tanto era esse o caso que bastou à Lei nº 12.891/2013 limitar a substituição
a 20 dias antes da eleição para que não mais ocorressem as alterações, fossem maliciosas ou não, às vésperas do
pleito. Contudo, a jurisprudência firmada na matéria aponta, em sentido contrário, para um viés moralizante,
segundo o qual não basta ao cidadão cumprir a lei, é preciso dela inferir (supostas) restrições morais a sua
liberdade, sob pena de ser reputada ilícita sua decisão por se “beneficiar” de eventuais cochilos do legislador. É
sob esse viés que a elisão fiscal é lida por Martinón (2012, p. 171), autora para quem “La elusión fiscal se refiere
a las conductas en las que se evita la realización del hecho imponible al que la ley tributaria vincula la obligación
de tributar, porque aunque no se oculta el hecho realizado, éste se ha revestido de la forma de un acto o negocio
jurídico que resulta especialmente artificiosa con la única finalidad de eludir la obligación fiscal. Es lo que
podemos considerar fraude de ley (Burlada, 2006: 16-17)1 o, en términos de la actual Ley General Tributaria,
un conflicto de aplicación de la norma tributaria. En estos casos, la Administración tributaria procede a la
aplicación de la norma que se ha tratado de eludir”.
74
A questão será examinada na subseção 7.5.5.

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laranja, o cumprimento formal da norma que preceitua haver ao menos 30% de mulheres
nas listas proporcionais foi admitido como passível de fraudar a finalidade da própria
regra de percentual de gênero.
É essencial, portanto, para os fins a que se destina esse estudo, entender o contexto
em que tal mudança se operou.

7.4.1 A finalidade das cotas de gênero


As cotas de gênero surgem como modelo de ação afirmativa em nível mundial com
o fim de reduzir ou compensar o desequilíbrio de entre as candidaturas e, sobretudo,
a eleição de homens e mulheres, baseada num contexto em que as mulheres são
culturalmente formadas para desenvolver habilidades no âmbito privado, enquanto
aos homens é histórica e culturalmente reservado o âmbito público.75 É exemplificativo
dessa realidade o fato de as mulheres terem sido um dos últimos contingentes sociais a
conquistar direitos políticos nas democracias contemporâneas,76 apesar de a democracia
ter como requisito essencial a participação do maior número possível de adultos, dentre
os quais, as mulheres;77 a presença na política e a proteção de direitos das mulheres
serem importantes indicadores da qualidade da democracia,78 e a inclusão política das
mulheres ser “condição indispensável de realização da igualdade política”.79
Em 1995 foi realizada a IV Conferência Mundial sobre a Mulher, em Pequim,
pela Organização das Nações Unidas, da qual resultou a elaboração da Declaração e
Plataforma de Ação da IV Conferência Mundial Sobre a Mulher (Plataforma de Pequim),80
que potencializou o momento de discussões sobre promoção dos direitos da mulher
em todo o mundo. A declaração impactou, na definição de políticas para aumentar a
participação feminina.
Em 1997 o Conselho da União Interparlamentária apresentou a Declaração Uni­
versal sobre a Democracia e instou governos e parlamentos de todo o mundo a serem
guiados pelo seu conteúdo, que apresenta, entre seus princípios, a importância da parti­
cipação de homens e mulheres em situação de igualdade e em complementaridade.81
Quando se destaca a importância da igualdade, participação efetiva e inclusão
de adultos para conformação da democracia, não se deve limitar à compreensão

75
SACCHET, Teresa. Capital social, gênero e representação política no Brasil. Opinião Pública, v. 15, n. 2, p. 306-332,
2009. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/op/v15n2/02.pdf>. Acesso em: 21 dez. 2015.
76
Conforme esclarece Robert Dahl (Sobre a democracia. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2001, p. 13),
“[…] há cerca de quatro gerações – por volta de 1918, mais ou menos ao final da Primeira Guerra Mundial –, em
todas as democracias ou repúblicas independentes que até então existiam, uma boa metade de toda a população
adulta sempre estivera excluída do pleno direito de cidadania: a metade das mulheres”.
77
DAHL, 2001.
78
LIJPHART, Arend. Modelos de democracia: desempenho e padrões de governo em 36 países. Editora Record, 2003.
79
MOISÉS, José Álvaro; SANCHEZ, Beatriz Rodrigues. Representação política das mulheres e qualidade da
democracia: o caso do Brasil. In: MOISÉS, José Álvaro (Org.). O congresso nacional, os partidos políticos e o sistema
de integridade: representação, participação e controle interinstitucional no Brasil contemporâneo. Rio de Janeiro:
Konrad Adenauer Stiftung, 2014. p. 97.
80
VIOTTI, Maria Luiza Ribeiro. Declaração e Plataforma de Ação da IV Conferência Mundial Sobre a Mulher.
1995. Disponível em: <http://www.onumulheres.org.br/wp-content/uploads/2014/02/declaracao_pequim.pdf>.
81
“4. The achievement of democracy presupposes a genuine partnership between men and women in the conduct
of the affairs of society in which they work in equality and complementarity, drawing mutual enrichment from
their differences”. COUNCIL, Inter-Parliamentary. Universal declaration on democracy. adopted without a
vote by the Inter-Parliamentary Council at its 161st session, Cairo, v. 16, 1997.

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meramente formal destes critérios. Cabe lembrar a concepção política de justiça em


Rawls, segundo a qual a justiça somente pode ocorrer no contexto social em que impera
o valor equitativo das liberdades políticas,82 ou seja, a igualdade de oportunidades para
atos da vida política, com relação à aptidão de afetar os resultados das eleições e de ter
acesso aos cargos políticos.83 É dizer, não basta a inexistência de impedimentos legais
para a participação de todos os adultos, senão que é necessário permitir essa efetiva
participação, essa efetiva inclusão.
Mais adiante, em 2015, a implementação da Plataforma de Pequim foi revisada pela
Comissão pelo Status da Mulher do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas
(United Nations Economic and Social Council – ECOSOC). A análise, divulgada por
meio do documento E/CN.6/2015/3, destaca, entre outros, a importância e a necessidade
de aplicar medidas (políticas públicas específicas) de caráter temporal para aumentar
a participação da mulher na política. Entre essas medidas se insere, inclusive, ações
como a reserva de cadeiras com o fim de promover e facilitar o ingresso da mulher na
política e promover a igualdade de gênero, ainda um desafio para todos os países, não
apenas para o Brasil.84
Em pesquisa sobre campanhas eleitorais de mulheres, Luciana Panke constata
que estas ainda encontram diversos óbices para obter sucesso em suas candidaturas,
apesar de não haver mais impedimentos legais para sua participação. Em suas palavras:

A política, enquanto território de disputas de poder e majoritariamente masculino, está


formada por dinâmicas dos homens: horários, modos de atuação, de negociação. (...)
As principais barreiras para a entrada das mulheres são: conseguir apoio no partido,
finan­ciamento de campanha, obter uma equipe de confiança (alcançar preparação de
media training, leis, comunicação) e superar o machismo oriundo de homens e mulheres
(ao sair para uma campanha, ter força para enfrentar as pressões inerentes ao embate e as
pressões oriundas de sociedades que desvalorizam a presenta da mulher nesses espaços).85

É nesse sentido que José Álvaro Moisés e Beatriz Rodrigues Sanchez assinalam que
as instituições criadas por homens na sua condição de elite dominante não são neutras:86

(...) elas possuem vieses ou incentivos que fazem com que determinados resultados sejam
mais prováveis do que outros, e, marcadas pelas circunstâncias do seu desenvolvimento
histórico, refletem as relações de poder da sua origem. Em vista de que as instituições de

82
RAWLS, John. Justiça e democracia. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 178
83
RAWLS, John. Justiça como equidade: uma reformulação. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 60.
84
Entre essas medidas se insere, inclusive, ações como a reserva de cadeiras com o fim de promover e facilitar o
ingresso da mulher na política e promover a igualdade de gênero, ainda um desafio para todos os países, não
apenas para o Brasil. UNITED NATIONS. COMMISSION ON THE STATUS OF WOMEN, 2015. Disponível em:
<http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol= E/CN.6/2015/3>. Acesso em: 12 jan. 2018. p. 67.
85
PANKE, Luciana. Campanhas eleitorais para mulheres: desafios e tendências. Curitiba: UFPR, 2016, p. 74.
86
Simone de Beauvoir (O segundo sexo: fatos e mitos. 3 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2016, p. 11), tratando
da condição da mulher pondera que em virtude da construção histórica e social em que estamos inseridos, o
masculino, ou o homem, encerra em si o ‘positivo e o neutro’, enquanto a mulher é o ‘negativo’. Citando Poulain
de la Barre, acrescenta que o homem é ao mesmo tempo parte e juiz (ibid., p. 18). A mulher seria, dessa forma, a
própria alteridade; ela é sempre o outro. Nas palavras da autora, “ela é o Outro dentro de uma totalidade cujos
dois termos são necessários um ao outro” (ibid., p. 16). Essa construção social gera impactos na ocupação dos
espaços e sobretudo, das posições de poder e liderança.

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representação foram criadas no contexto de relações de gênero assimétricas, isso produziu


importantes implicações para a representação substantiva das mulheres (...).87

Um fator relevante é que, ao longo dos anos, a ONU, por seus órgãos ligados à
participação política da mulher, identificou a denominada massa crítica:88 um percentual
mínimo de participação feminina em órgãos de tomada de decisão para que se possa
combater a desigualdade entre homens e mulheres na partilha de poder em todos os
níveis. Ao propor estratégias voltadas para o avanço da mulher nessa área crítica de
preocupação, a Comissão pelo Status da Mulher destacou que esse percentual mínimo
deveria ter sido preenchido até 1995, visando à efetiva igualdade de gênero até o ano 2000:

15. Os governos, os partidos políticos, os sindicatos, os grupos profissionais e outros


grupos representativos devem ter como alvo metas para aumentar a proporção de mu­
lheres em posições de liderança para, pelo menos, 30% até 1995, com vistas a alcançar
uma representação igual entre mulheres e homens por volta do ano 2000, e devem instituir
programas de recrutamento e treinamento para preparar as mulheres para esses cargos.89

Considerando os aspectos socioculturais e políticos do Brasil, país marcado pela


baixa representatividade feminina, subsiste justificativa democrática para que discri­
minações positivas sejam adotadas, no contexto político, para correção da desigualdade
entre os gêneros.90
Mas há que se avaliar a efetividade das políticas adotadas, a fim de se verificar se
se trata de política pública efetiva, redistributiva, ou mera engenharia constitucional –
ou seja, mero artifício do sistema político que apenas conserva o modus operandi da elite
política.91

87
MOISÉS, José Álvaro; SANCHEZ, Beatriz Rodrigues. Representação política das mulheres e qualidade da
democracia: o caso do Brasil. In: O Congresso Nacional, os partidos políticos e o sistema de integridade: representação,
participação e controle interinstitucional no Brasil contemporâneo. Rio de Janeiro: Fundação Konrad Adenauer.
2014, p. 91.
88
Esse percentual de 30% como representativo da “massa crítica” pode ser identificado, por exemplo, na
Resolução nº 40/258B de 18 de dezembro de 1985, da Assembleia Geral das Nações unidas, a respeito da própria
composição e do status da mulher no Secretariado. Disponível em: <http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.
asp?symbol=A/RES/40/258>. Acesso em: 28 jan. 2018. O tema foi abordado com maior detalhamento no Relatório
da Divisão das Nações Unidas para o Avanço da Mulher (United Nations Division for the Advancement of
Women – DAW) sobre Igualdade de participação de mulheres e homens nos processos de tomada de decisão,
com especial ênfase na participação política e liderança, compilado no documento EGM/EPDM/2005/REPORT.
Disponível em: <http://www.un.org/womenwatch/daw/egm/eql-men/FinalReport.pdf>. Acesso em: 28 jan.
2018. No documento E/CN.6/1995/1, a Comissão Pelo Status da Mulher trata do tema em diversos tópicos (15,
20, 24, 31, 33, 53, 56 e 57) destacando a baixa representatividade e o fato de ainda naquela época não ter sido
alcançado o percentual mínimo, ou a ‘massa crítica’ de 30%. UNITED NATIONS. COMMISSION ON THE
STATUS OF WOMEN, 1995. Documento E/CN.6/1995/1. Disponível em: <http://www.un.org/documents/
ecosoc/cn6/1995/ecn61995-3add6.htm>. Acesso em: 12 jan. 2018.
89
Tradução do original em inglês: “15. Governments, political parties, trade unions, professional and other
representative groups should each aim at targets to increase the proportion of women in leadership positions to
at least 30 per cent by 1995 with a view to achieving equal representation between women and men by the year
2000 and should institute recruitment and training programmes to prepare women for those positions”. UNITED
NATIONS. COMMISSION ON THE STATUS OF WOMEN, 1995. Documento E/CN.6/1995/1. Disponível em:
<http://www.un.org/documents/ecosoc/cn6/1995/ecn61995-3add6.htm>. Acesso em: 12 jan. 2018.
90
SANTOS, Polianna Pereira dos; FIGUEIREDO, Rozanny Ribeiro. Direitos políticos da mulher no Brasil e
democracia: voto, candidatura e eleição. In: AMARAL, Paulo Adyr Dias do; RODRIGUES, Raphael Silva. (Org.).
CAD 20 anos: tendências contemporâneas do direito. Belo Horizonte: D’Plácido, 2017, v. 1, p. 893-918.
91
BOLOGNESI, Bruno. A cota eleitoral de gênero: política pública ou engenharia eleitoral?. Paraná Eleitoral:
Revista Brasileira de Direito Eleitoral e Ciência Política, v. 1, n. 2, 2012.

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FRAUDE À COTA DE GÊNERO COMO FRAUDE À LEI: OS PROBLEMAS CONCEITUAIS E PROCEDIMENTAIS DECORRENTES DO COMBATE...
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7.4.2 A realidade das cotas de gênero


No caso brasileiro, a política de incentivo à participação de mulheres na disputa
eleitoral reduz-se, praticamente, à estipulação contida na Lei 9.504/97, art. 10, §3º, segundo
a qual “Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido
ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta
por cento) para candidaturas de cada sexo”. Apesar de prever um mínimo de presença
de candidatos de cada sexo na lista proporcional, a cota de 30% acaba representando o
máximo de candidaturas femininas que os partidos e coligações apresentam.92
O percentual escolhido se origina daquilo que a ONU, na década de 1990, identi­
ficava como massa crítica, mas somente foi fixado no Brasil em 1997 – ou seja, dois anos
após a data na qual esse patamar de mera correção deficitária deveria ter sido atingido.
Desconectados de seu contexto, sem terem sido revistos dentro da proposta de igualdade
para o ano de 2000 e desacompanhados da adoção de medidas mais incisivas como a
reserva de cadeiras nas casas legislativas, os 30% se solidificaram como número mágico,
cujo culto impede o enfrentamento das causas da persistente baixa representatividade
feminina na política.
Compreender essa dinâmica é fundamental para esclarecer parte dos motivos
que converteram a fraude eleitoral em arremedo de política afirmativa.
A cota de gênero foi introduzida na legislação eleitoral brasileira pela Lei
nº 9.100/95, aplicando-se às eleições municipais de 1996. Dispunha, em seu art. 11, §3º,
que “vinte por cento, no mínimo, das vagas de cada partido ou coligação deverão ser
preenchidas por candidaturas de mulheres”. A caput do artigo permitia que partidos
ou coligações pudessem lançar candidatos equivalentes a 120% das vagas em disputa.
Quando a Lei nº 9.504/97, que passa a estabelecer as normas gerais para as eleições,
estabelece a exigência de um percentual mínimo de 30% de candidatos por gênero,
também aumenta o total de candidatos que podem ser apresentados pelo para 150% e,
para as coligações, 200% das cadeiras em disputa.93
É essencial chamar atenção para esses números, uma vez que a diluição do incre­
mento da cota de gênero (de 20 para 30%) em meio ao maior número total de candidaturas
que se pôde lançar (de 120% do número de cadeiras para 150% ou 200%) comprometeu
a efetividade da medida e continuou a propiciar o cenário de baixíssima eleição de
mulheres. Na prática, os partidos podiam lançar candidatos homens que representassem
105% do total de cadeiras em disputa e as coligações, 140%.94 Isso significa que cada
partido ou coligação, no limite do otimismo, confiasse em eleger todo um parlamento,
poderia imaginá-lo integralmente masculino, o que sequer ocorria quando a percentual de
mulheres era de 20% ante um total de candidaturas correspondente a 120% das vagas.95

92

É o que indica o quantitativo de candidatos por partido em 2016. Disponível em: <http://www.tse.jus.br/
eleicoes/estatisticas/estatisticas-eleitorais-2016/candidaturas>. Acesso em: 08. out. 2017.
93
Art. 10, caput e §1º, na redação original, até a Lei nº 13.165/15.
94
Esses números são obtidos calculando-se os 70% de candidaturas masculinas a incidir sobre o máximo de
candidaturas que poderiam ser lançadas, respectivamente 150 e 200% das vagas em disputa.
95
Para ilustrar, imagine-se uma Câmara de Vereadores com 11 cadeiras. Tomados os percentuais da Lei
nº 9.100/95, o partido poderia lançar 13 candidatos no total, do qual 3 no mínimo seriam mulheres e 10, homens.
Ou seja, o partido, amealhando todas as cadeiras, elegeria ao menos 1 mulher. Com os percentuais da Lei
nº 9.504/97, o partido passa a poder lançar 17 candidatos no total, sendo 5 mulheres e 12 homens. O número
de homens, isoladamente, já ultrapassa o de cadeiras em disputa. A projeção desses números para a escala

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Assim, mulheres puderam ser inseridas na lista, para cumprir a previsão normativa,
sem perturbar a dinâmica de apresentação de candidatos homens pelos partidos e coli­
gações e sua eleição.
Ademais, a interpretação dada à redação original do §3º do art. 10 da Lei nº 9.504/97
observava a literalidade do dispositivo. Como a base de cálculo prevista era o número
de vagas resultante das regras previstas no próprio artigo – portanto, o número total de
candidaturas possíveis e, não, o número de candidaturas efetivamente lançadas – e o
comando se utilizava da locução deverá reservar, os partidos puderam lançar o número
máximo de candidatos homens, que equivalessem a 70% das candidaturas que podiam
lançar, e apenas reservar o espaço das candidaturas femininas, o que se lograva não
indicando o total de candidatos possível. Nesse contexto, o percentual de candidatas
à Câmara dos Deputados, tomado o total de candidaturas efetivamente lançadas,
permaneceu baixíssimo: 10,35% em 1998, 11,55% em 2002 e 12,7% em 2006.96
Cabe pontuar que houve um pequeno aumento do número de mulheres candi­
datas nas eleições de 1996 a 1998. Na Câmara dos Deputados o percentual de mulheres
candidatas aumentou de 6,15% para 10,35%, sendo a primeira vez que as candidatas para
a Câmara Federal alcançaram a marca de dois dígitos,97 o que poderia ser significativo
do contexto de baixa representação das mulheres na política. Contudo, apesar desse
pequeno aumento das candidaturas, constata-se um decréscimo de 9,37% de mulheres
eleitas em comparações às eleições de 1994: de 6,24% para 5,65%.98 Portanto, a cota
legal de gênero, tal como concebida, mostrava-se ineficaz para reverter o cenário de
desigualdade de gênero nas casas legislativas.
Em 2009, sobreveio alteração legislativa, promovida pela Lei nº 12.03499 com o fim
de propiciar novo parâmetro para a aplicação da cota de gênero. O §3º do art. 10 da Lei
das Eleições passou a dispor que “do número de vagas resultante das regras previstas
neste artigo, cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e
o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo”. A utilização do
termo preencherá em substituição à locução deverá reservar, aponta para a ideia de que o
preenchimento do percentual mínimo de candidatos por gênero deveria ser observado
considerando-se o total de candidaturas efetivamente apresentadas. Contudo, não se pode
ignorar que a base de cálculo indicada no dispositivo legal continuou a ser a mesma:
o total de vagas resultantes das regras sobre o número máximo de candidaturas que
poderiam ser lançadas.

da eleição permite visualizar um cenário em que as candidaturas femininas fiquem à margem de qualquer
consideração estratégica.
96
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Eleições: eleições anteriores. Disponível em: <http://www.tse.jus.br/eleicoes/
eleicoes-anteriores>. Acesso em: 05 out. 2017.
97
ARAÚJO, Clara. Potencialidades e limites da política de cotas no Brasil. Revista Estudos Feministas, v. 9, n. 1,
p. 235, 2001.
98
“As mulheres eleitas para a Câmara dos Deputados, que em 1994 representavam 6,24% do total de parlamentares,
nas eleições de 1998 passam a representar 5,65% dos 513 parlamentares federais. Passamos de 32 mulheres
eleitas em 1994, para 29 eleitas em 1998, um decréscimo de 9,37%”. MIGUEL, Sônia Malheiros. A política de
cotas por sexo: um estudo das primeiras experiências no Legislativo brasileiro. Brasília: CFEMEA, 2000. p. 166.
99
Frisa-se que outras medidas também foram aprovadas, a saber, alteração dos artigos 44 e 45 da Lei de Organização
Político Partidária, nº. 9.096/95, para prever destinação obrigatória de 10% do tempo de propaganda partidárias
ao implemento da participação feminina e a destinação mínima de 5% dos recursos recebidos pelo Fundo
Partidário para a formação política e incentivo à participação feminina.

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Desse modo, instaurou-se ambiguidade no texto, permitindo a alguns tribunais


manter a interpretação de que a cota incidia sobre o total de candidaturas possíveis,
enquanto outros puxavam a virada jurisprudencial no sentido de que o percentual
mínimo de mulheres incidiria sobre as candidaturas efetivamente apresentadas pelos
partidos. Esta posição foi a efetivamente adotada pelo TSE,100 mas não há tempo de
gerar a uniformidade de decisões ou, tampouco, de influenciar o julgamento de DRAPs
há transitados em julgado. Nesse cenário, o total de candidaturas nas eleições de 2010
não alcançou o mínimo estipulado de 30%: apenas 22,7% dos candidatos ao cargo de
Deputado Federal eram mulheres e houve, tal qual em 1998, queda no número de eleitas:
de 8,77% de mulheres na Câmara dos Deputados passou-se à 8,54%.101
Em 2014, mesmo com a consolidação da interpretação jurisprudencial que permitiu
um número de candidatas mulheres próximo ao percentual da cota, 29,07%, o aumento
no número de eleitas não permitiu sequer que a representação feminina na Câmara
alcançasse 2 dígitos: apenas 9,8% das cadeiras couberam a mulheres.102 É nesse cenário
que a figura da candidata-laranja começa a ser debatida.

7.4.3 Candidaturas-laranja: ficção ou baixa competitividade?


O breve percurso que acima se traçou demonstra que, no descompasso entre
uma meta grandiosa traçada pela ONU, de paridade na igualdade de gênero nos cargos
eletivos, e a tímida opção legislativa que foi adotada para concretizá-la, de simples cota
de candidaturas em percentual correspondente à massa crítica, os resultados obtidos ao
longo de duas décadas são desapontadores. Entre 1994 e 2014, logrou-se por volta de
pífios 4% de aumento no número de eleitas para a Câmara dos Deputados. As mulheres,
de um modo geral, seguem obtendo menor proporção de financiamento de campanhas
que os homens.103 Nesse cenário, os dados de 2014 demonstram que, a despeito de se
haver praticamente atingido o número mágico de candidaturas femininas, não houve
conversão do percentual alcançado em mandatos.
São números que remeteriam, considerados os fartos estudos científicos à respeito
das razões para a maior dificuldade das mulheres em se elegerem,104 à adoção de novas

100
Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL. ELEIÇÕES 2010. REGISTRO DE CANDIDATOS. DRAP. DEPUTADO
ESTADUAL. PERCENTUAIS PARA CANDIDATURA DE CADA SEXO. NOVA REDAÇÃO DO ART. 10, §3º,
DA LEI DAS ELEICOES. CARÁTER IMPERATIVO DO PRECEITO. DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior,
diante da nova redação do art. 10, §3º, da Lei das Eleições, decidiu pela obrigatoriedade do atendimento aos
percentuais ali previstos, os quais têm por base de cálculo o número de candidatos efetivamente lançados pelos
partidos e coligações. 2. Agravo regimental desprovido”. (BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. AgR-REspe
nº 84672 PA. Relator(a): Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira. Julgamento: 09.09.2010. Publicação: PSESS
– Publicado em Sessão, Data 09.09.2010.).
101
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Eleições: eleições anteriores.
102
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Eleições: eleições anteriores.
103
O site <www.asclaras.org.br> identificou que as 15 maiores doadoras de campanhas de deputados federais,
em 2014, destinaram R$325.447.961,00 para homens e R$41.829.384,00 para mulheres, ou seja, somente 10% do
destinado às candidaturas masculinas.
104
Uma visão sexista, que ainda inspira afirmações como as de que “mulheres são ruins de política”, isto é, que não
teriam atributos necessários para se destacar na disputa e exercer seu mandato, constitui mera blindagem para a
conservação de privilégios masculinos, encobertos com o manto da “neutralidade”. Os mais recentes estudos do
IDEA – Institute for Democracy and Electoral Assistance – demonstram que o que existe são vários obstáculos
externos – decorrentes de fatores culturais, econômicos e sociais – para o estabelecimento de uma real igualdade
de oportunidades entre mulheres e homens que disputam cargos eletivos (Cf.: www.idea.nit.). Esses fatores

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medidas legislativas, de caráter mais contundente, tais como a estipulação de cotas


nas cadeiras legislativas105 ou o aumento da cota de candidaturas para 50% associado à
destinação proporcional de recursos para as candidatas, especialmente financeiros e de
tempo de propaganda em rádio e televisão.
Não foi essa, porém, a trilha pela qual se enveredou o Direito Eleitoral brasileiro.
A discrepância entre candidaturas femininas requeridas e mulheres eleitas, em lugar
de levar à conclusão de que a medida afirmativa adotada era insuficiente para reverter
um cenário de desigualdade crônica e de causas complexas, passou a ser interpretada
como resultado de conduta dos partidos políticos contrária às finalidades da cota de gênero.
Ou seja, à margem de qualquer previsão normativa específica que ordenasse aos partidos
investirem nas candidatas e empenharem-se em elegê-las, o atendimento formal à
determinação legal de lançar ao menos 30% de candidatas foi colocado sob suspeita.
Foi um aspecto prático, afeto à dinâmica da fase de habilitação de candidaturas
que disparou o questionamento sobre as intenções subjacentes à ação estratégica dos
partidos políticos ao comporem as listas: a estabilização da decisão sobre o atendimento
da cota de gênero à par da análise do comportamento de candidatos e candidatas ao
longo do processo eleitoral.
Embora a lei apenas se refira ao Requerimento de Registro de Candidaturas
(RRC) propriamente ditos, as resoluções do TSE na matéria criaram um procedimento
especí­fico, denominado Demonstrativo de Regularidade de Atos Partidários (DRAP), no
qual se concentra o exame dos requisitos relativos à habilitação dos próprios partidos
e coligações ao pleito, tais como a constituição de órgão partidário válido até a data da
convenção partidária. É no DRAP que o partido ou coligação apresenta a documentação
relativa às convenções partidárias e a listagem completa dos candidatos e candidatas
indicados. Com base nessas informações, a Justiça Eleitoral examina o percentual mínimo
de candidaturas por gênero, requisito cujo adimplemento incumbe aos partidos e coligações.
Há uma relação de prejudicialidade entre o DRAP e as candidaturas que lhe
são vinculadas: o indeferimento do DRAP é, por si, causa de indeferimento dos RRCs
respectivos.106 É dizer, inexistindo no Brasil a candidatura avulsa, não há possibilidade
de que os candidatos concorram desvinculados de um partido ou coligação previamente
habilitado a disputar o pleito.107 Por outro lado, deferido o DRAP – o que só será possível
se observado, entre outros requisitos, o percentual de candidaturas por gênero – o

vão desde a dupla jornada de trabalho e do papel socialmente designado à mulher limitadamente ao cuidado
do lar e da família até a discriminação intrapartidária e as dificuldades para obtenção de financiamento de
campanha (Confira, a respeito: BALLINGTON, Julie; KAHANE, Muriel. Mulheres na política: financiamento
para igualdade de gênero. In: FALGUERA, Elin; JONES, Samuel; OHMAN, Magnus (Org.). Financiamento de
partidos políticos e campanhas eleitorais: um manual sobre financiamento politico. Rio de Janeiro: FGV, 2015,
p. 399-455.).
105
Sobre a proposta e seus fundamentos, em enfrentamento à falácia de que a reserva de cadeiras inova ao interferir
no destino dos votos dos eleitores, cf. SALGADO, Eneida Desiree; GRESTA, Roberta Maia. Levando as cotas
de gênero a sério. Valor Econômico, 8 mar. 2017. Disponível em: <http://www.valor.com.br/opiniao/4891428/
levando-cotas-de-genero-serio>. Acesso em: 28 jan. 2018.
106
O que passou a ser previsto expressamente a partir da Resolução TSE nº 23.405, aplicável ao pleito de 2016:
“Parágrafo único. O indeferimento definitivo do DRAP implica o prejuízo dos pedidos de registros de
candidatura individuais a ele vinculados, inclusive aqueles já deferidos”.
107
SANTOS, Polianna Pereira dos; BARCELOS, Júlia Rocha de; GRESTA, Roberta Maia. Los debates sobre la
participación de las mujeres en el parlamento brasileño: subrepresentación, la violencia y el acoso. Politai, v. 7,
n. 12, p. 59-77.

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destino concreto das candidaturas não afeta a permanência do partido ou a coligação


na disputa eleitoral. Ou seja, ainda que haja candidaturas de mulheres indeferidas ou
objeto de renúncia,108 ter-se-á por cumprida a cota de gênero.
Essa característica apenas denota a limitada aptidão da reserva de candidaturas
para levar adiante o projeto de igualdade de gênero nos parlamentos. O fato é que,
na sistemática vigente, a opção legal de fomento à igualdade de gênero nas listas de
candidaturas proporcionais limita-se a um aspecto formal, de percentual de candidaturas
lançadas, aferível no DRAP. Não há previsão para que a posterior redução do percentual
de mulheres efetivamente disputando o pleito repercuta negativamente sobre os partidos
políticos, seja excluindo-os da disputa,109 seja penalizando-os por qualquer outro meio.
De outro lado, não é de surpreender que, sendo o meio político culturalmente
refratário à presença das mulheres, a estipulação de um critério meramente formal
tenha sido incapaz de impactar significativamente na vida interna das agremiações. A
conti­nuidade das práticas políticas que historicamente favorecem as candidaturas mas­
culinas – com maior prestígio, mais vultosos recursos e mais tempo de propaganda –
foi plenamente possível, cumprida a etapa de indicação nominal de mulheres para
compor a lista.
O resultado, bastante previsível, é que boa parte das indicadas sejam candidatas
pouco competitivas, com campanhas simplórias, talvez inexistentes, o que redundará em
resultados inexpressivos ou, mesmo, votação zerada. A denominação candidata-laranja
é bastante propícia para conferir a dimensão do problema: a cota de gênero nas listas
abertas somente conseguia estimular, tal qual um sócio-laranja em contratos sociais,
candidaturas de fachada. São homens os que continuam a amealhar a quase totalidade
dos assentos nas casas legislativas proporcionais.
Porém, se há uma demanda urgente e necessária de aprimoramento das medidas
afirmativas para o aumento da participação da mulher na política, seriam as ações
eleitorais de cunho sancionatório um instrumento de política pública para compelir
os partidos a inserirem as candidaturas femininas maciçamente em seu horizonte
estratégico?
Para o TSE, sim. As candidaturas-laranja passaram a ser consideradas caracteri­
zadoras, em tese, de fraude eleitoral a partir da mudança de entendimento pelo TSE no
julgamento do REspE nº 1-49/PI, em 2013. E o fez não pela via da perquirição de fraude
típica, decorrente de ato simulado – o que certamente é o caso em que se venha a forjar
candidatas, por meio de uso não autorizado de dados pessoais e falsificação de assinatura
na autorização para requerimento de registro – mas pela construção da fraude à lei.
No caso paradigma do Piauí110 relativo às eleições municipais de 2012, a petição
inicial mesclava, na causa de pedir, elementos de fraude típica e outros que somente

108
Considerada a linha da argumentação desenvolvida no presente artigo, cabe destacar que não se sugere que
as renúncias sejam de per si irregulares. A renúncia é direito potestativo, sendo impensável um cenário que
obrigue alguém a seguir candidato. Candidatos homens e candidatas mulheres podem renunciar e existe
regulamentação própria para tal. Apenas se exemplifica que a renúncia é ato que pode conduzir ao cenário
em que as candidaturas não permaneçam, ao longo de todo o processo eleitoral, com o equilíbrio de 30%-70%
idealizado pelo art. 10, §3º da Lei nº 9.504/97.
109
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial Eleitoral nº 21498. 23.05.2013. Brasília. DJe, Tomo 117, p. 56.
110
As informações relativas à AIME nº 1-49.2013.6.18.0024 podem ser consultadas em: <https://tse.jusbrasil.com.br/
jurisprudencia/348591484/recurso-especial-eleitoral-respe-149-jose-de-freitas-pi/inteiro-teor-348591496>.

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puderam ser acolhidos à luz da transposição da fraude à lei com as deficiências que se
vem apontando.
Os autores da AIME nº 1-49 alegaram, na petição inicial, que a fraude havia se
caracterizado, primeiro, a partir do vício de consentimento de três das candidatas que
sequer sabiam sê-lo: membros do partido solicitaram cópias de documentos pessoais para
simples filiação partidária, e, em troca de tais filiações, ofereceram emprego e promessa
de aposentadoria. Essas três candidatas teriam descoberto o fato no curso no processo
eleitoral e renunciaram às candidaturas, após o deferimento do DRAP da Coligação.
Uma quarta candidata, analfabeta, não teria sequer assinado os documentos, o que foi
feito por representante da Coligação.
Essa hipótese foi denominada pelos autores percentual branco por renúncia, suge­
rindo que esse ato, associado ao fato de que não é possível a reabertura do DRAP para
nova análise do atendimento da cota, seria determinante para a fraude. Mas o ato de
renúncia é mesmo secundário à configuração da fraude, que ostenta os elementos jurí­
dicos da simulação. A autorização para o requerimento de candidatura é ato perso­na­lís­
simo de quem concorrerá e, portanto, se o partido emprega ardil para obter documentos
e lança candidatas sem que aquele ato de vontade seja praticado pelas cidadãs, a
formação da lista de candidatos não corresponde à realidade. O preenchimento da cota
de gênero, nesse caso, é simulado pela inclusão de candidaturas fictícias – fictícias porque
correspondem a nomes de mulheres que não autorizaram ao partido que seu registro
fosse requerido.
Ocorre que os autores da AIME também apontaram, como fraudulentas, a candi­
datura de duas outras mulheres, ao argumento de que a votação pífia que receberam
indicaria que não foram candidatas de fato. Segundo aqueles, as cidadãs indicadas,
embora tenham autorizado o requerimento de candidatura, não teriam intenção de
concorrer, de modo que somente foram colocadas na lista proporcional para completar,
formalmente, o percentual mínimo de candidaturas femininas exigido por lei.
Nesse segundo caso, os autores aduziram que estava caracterizada fraude por
percentual branco por votação irrisória. O atendimento da cota seria, de plano, inócuo
para cumprir a finalidade de incremento da participação feminina, por nunca haver o
partido pretendido impulsionar as candidatas. Não há apontamento, portanto, de ato
simulado propriamente dito, mas de candidaturas sem competitividade. É a estas que se
deu a roupagem de fraude à lei, pela inadequada transposição do instituto do Direito
Internacional Público: o ato praticado em sua perfeição formal, em lugar de questionado
por ser utilizado para fugir a incidência de outra norma, cogente, é apontado como violador
da própria finalidade que a ele subjaz, uma política afirmativa.
No julgamento originário da AIME nº 1-49, o juiz eleitoral, ao entendimento de
que a violação ao art. 10, §3º, da Lei nº 9.504/97 não constituía hipótese de cabimento
da AIME, extinguiu o feito sem resolução de mérito. De se notar que a fundamentação
da decisão seguia jurisprudência do TSE no sentido de que a fraude apurável em AIME
é restrita a atos tendentes a afetar a vontade do eleitor.111 Ou seja, o elemento temporal

111
O fato foi reconhecido pelo próprio relator do feito no TSE, Min. Henrique Neves da Silva, que destacou em
seu voto: “Tal entendimento está de acordo com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a fraude a ser
apurada em ação de impugnação de mandato eletivo diz respeito ao processo de votação, nela não se inserindo
questões alusivas à inelegibilidade ou a outros vícios passíveis de atingir, de forma fraudulenta, o processo
eleitoral”.

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FRAUDE À COTA DE GÊNERO COMO FRAUDE À LEI: OS PROBLEMAS CONCEITUAIS E PROCEDIMENTAIS DECORRENTES DO COMBATE...
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foi determinante para que o juiz eleitoral concluísse pela inadequação da via eleita. A
decisão foi mantida pelo TRE do Piauí.
O TSE deu provimento ao Recurso Especial Eleitoral, revendo seu posiciona­mento
sobre o conceito de fraude. O voto de relatoria coloca em evidência o critério subjetivo,
para, como exposto na seção 7.2, abarcar a fraude à lei (em sua versão desconfigurada),
desde que as “situações de fraude (...) possam afetar a normalidade das eleições e a
legitimidade do mandato obtido”.112
O equívoco de transposição da fraude à lei fica patente na passagem em que,
embora citando trecho de Pontes de Miranda no qual o instituto é conceituado como
“praticar o ato de tal maneira que eventualmente possa ser aplicada outra regra jurídica
e deixar de ser aplicada a regra jurídica fraudada”, o voto afirma que nas “alegações de
fraude à lei (...) se aponta que determinada regra foi atendida a partir de suposto engodo
praticado pela agremiação política”. A pretexto de valer-se de um “conceito aberto” e de
não “reduzir o alcance do comando constitucional”, a decisão formata uma concepção
que abdica da demarcação técnica exigida pelas categorias jurídicas.
Se, como posto no voto transcrito, a regra é, ela própria, atendida por meio de engodo,
estar-se-ia diante de fraude típica, simulação, na qual se falseia algum dos elementos de
validade do ato jurídico praticado. A fraude teria que ser demonstrada pela prova do
elemento adulterado, por exemplo, a assinatura forjada na autorização do requerimento
de registro de candidatura. Se, por outro lado, se pretende invocar a fraude à lei, como
fez o relator, seria necessário indicar não o pouco comprometimento do partido com
o êxito de suas candidatas ao preencher a cota de gênero, mas sim uma outra norma, de
caráter cogente, que deixaria de incidir em função desse preenchimento. A fraude teria que
ser demonstrada pela indicação de uma segunda norma, que furtivamente deixou de ser
aplicada, o que não é o mesmo que asseverar que os partidos não estão engajados em
fazer da cota de gênero uma política afirmativa de sucesso. E é apenas isso que, ao final,
perfaria o elemento “fraudulento”: a falta de sinceridade, quiçá o descaso ou o cinismo
dos partidos ao preencherem o percentual de candidatas tal e qual exigido pela lei.
O esquema da fraude à lei é, em verdade, bastante rígido. Percebe-se como pode
ele bem funcionar, em um caso como o do prefeito itinerante, em que a transferência
eleitoral (ato jurídico válido) é praticada para afastar a incidência da vedação ao ter­
ceiro mandato consecutivo (norma cogente que normalmente incidiria). Contudo,
dificilmente pode ter aplicação para a cota de gênero. Resgate-se aqui que descabe supor
um silogismo no qual a segunda norma, cogente, seria a sanção de indeferimento de
DRAP, à qual se furta o partido ao preencher a cota formalmente. A sanção integra a
norma. Quando, em geral, as pessoas praticam as condutas previstas em regras legais
por querer afastar a sanção cominada para seu descumprimento, não praticam fraude à
lei, mas, sim, cumprem a lei. Aliás, a sanção legal é um elemento que permite distinguir
as esferas jurídica e moral: agimos dentro da lei quando atendemos ao comando que
evita a aplicação da penalidade, pouco importando nossa convicção moral e satisfação
sincera em assim nos portar.
Por isso, se a cota de gênero é apresentada em uma regra formal, de preenchimento
de percentual de candidaturas, e a sanção de indeferimento do DRAP é imposta para

112
Voto do Ministro Henrique Neves da Silva. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial Eleitoral
nº 1-49/PI, de 4 ago. 2015, p. 16.

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o caso de não atendimento dessa regra, as possibilidades são: a) o descumprimento


direito da regra, a atrair a sanção legal, o que, como assinalado na seção 7.2, não guarda
relação com a fraude; b) o cumprimento apenas simulado da regra, o que perfaz fraude
típica, por exemplo,113 pela indicação, como candidatas, de mulheres que não tenham
autorizado o partido a requerer sua candidatura; c) o cumprimento válido da regra, pela
indicação de candidatas que tenham autorizado o partido a requerer sua candidatura,
o que é suficiente para afastar a sanção. Não é possível, com base em um juízo de valor
quanto às intenções do partido, sustentar que o cumprimento válido da regra se deu, por
fraude à lei, para evitar a incidência da sanção, quando este resultado é o normalmente
projetado para a conduta.
Deve-se destacar que, apesar da menção à fraude à lei, o voto de relatoria no
REspE nº 1-49/PI volta a tangenciar a fraude típica, quando afirma que o que se discute é a
“adulteração dos requerimentos de registro de candidatura, inclusive por meio da suposta
falsificação de assinaturas das eleitoras” e que a “alegada fraude documental (...) deve
inclusive ser livremente aquilatada a partir da influência que a conduta – se considerada
comprovada – teve sobre o resultado do pleito”.114 A flutuação do fundamento jurídico
adotado para possibilitar a apuração de condutas consideradas contrárias ao Direito
demonstra que não se pode considerar a decisão um marco hermenêutico satisfatório
para balizar o transporte do instituto da fraude à lei para o Direito Eleitoral. A expressão
parece ter comparecido ao texto com finalidade retórica e quanto a isso se deve advertir
em um sistema jurídico como o brasileiro, pouco afeito à prática de perquirição da ratio
decidendi de seus cognominados precedentes.
O julgamento do caso foi concluído pelo TSE com a conclusão de que a AIME era
via adequada para a apuração da fraude ocorrida na composição das listas proporcionais.
Como se tratava, ainda, de juízo de admissibilidade, a conclusão poderia ter sido obtida
pela simples revisão do elemento temporal da fraude – que, aliás, fundamentara a extinção
do processo sem resolução do mérito. No entanto, o acórdão avançou, antecipando a
tese de que as candidaturas inexpressivas poderiam ser capituladas como fraude à lei.
A viragem conceitual empreendida, com impacto significativo nos elementos
subjetivo e temporal da fraude eleitoral, não se fez, contudo, acompanhar de diretrizes
para a adequação procedimental das ações eleitorais ao novo desenho do instituto. Isso
gerou uma dificuldade de acomodação da nova concepção, uma vez que, na ausência
de lei que regulamente o processamento da AIME, toda a dinâmica de apuração da
fraude eleitoral, desde os pressupostos de ajuizamento da ação até e o detalhamento
de suas consequências jurídicas, foram formatadas por raciocínio indutivo, a partir de
condutas que versavam sobre aquela anterior compreensão da fraude. Os problemas
daí decorrentes são tema da seção que encerra este artigo.

113
Não se descarta que outras situações possam ser discutidas no âmbito da fraude típica, mas sempre desta. É o
caso, por exemplo, da candidata analfabeta, que não assinou a autorização para requerimento da candidatura.
Seria possível apontar, aqui, da ausência de agente capaz, tendo em vista que a alfabetização é pressuposto da
elegibilidade? A discussão certamente seria riquíssima caso mantida a aderência ao elemento configurador da
fraude. Por outro lado, não mostra possível realizar o salto, para, invocando a fraude à lei, tecer conjecturas
sobre a conduta do dirigente partidário que aceitou tal candidata sabendo que poucas seriam as chances de ser
deferido seu registro.
114
Voto do Ministro Henrique Neves da Silva. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial Eleitoral
nº 1-49/PI, de 4 ago. 2015, p. 17 e 19.

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7.5 Implicações processuais da ampliação conceitual da fraude eleitoral


Segundo a dicção do art. 14, §10, da CRFB/88, a AIME é uma ação constitucional
destinada à impugnação de mandatos eletivos obtidos por meio de fraude, corrupção
e abuso de poder econômico. A magnitude de seu papel em um sistema de controle
judicial do processo eleitoral é tangível. A despeito disso, inexiste lei que estipule seu
procedimento. É uma omissão injustificável, que denota discrepância de tratamento em
relação a todas as demais ações constitucionais. Mandado de segurança, ação popular,
ação civil pública, habeas data, habeas corpus, ações de controle concentrado de cons­
titucionalidade – todas são objeto de regulamentação legal, a denotar a preocupação
do legislador com os bens jurídicos que tutelam.
No vácuo da legislação, a procedimentalização da AIME vem sendo delineada,
desde 1988, pela jurisprudência. As regras aplicadas a ela foram e continuam a ser
extraídas de julgados nos quais surgiram questionamentos a respeito da aplicação de
insti­tutos processuais. Trata-se de uma construção tópica, a partir da casuística, feita
por opções como escolher o procedimento do art. 3º e, não, do art. 22 da LC nº 64/90,
apesar de ser este e não aquele formatado para a apuração de ilícitos;115 ou de se excluir
a legiti­midade do cidadão, tratado como “apenas eleitor”, por simples analogia com as
demais ações, a despeito do silêncio da Constituição.116
No que interessa ao tema do presente artigo, a abrupta mudança de entendimento
a respeito do conceito de fraude eleitoral que passou a permitir a perquirição da ação
estratégica dos partidos ao preencherem, de modo simulado ou não, a cota de gênero em
listas proporcionais, encontra uma lógica procedimental pensada a partir de casos em
que se discutia, preponderamente, vícios na votação obtida por candidatos específicos.
Desse contraste, surge uma série de questões processuais, ainda por serem discutidas
em profundidade. Na presente seção, serão apresentadas algumas dessas questões, sem
pretender dar a elas solução definitiva, mas com o objetivo de alertar para a premente
necessidade de um pensamento sistemático a respeito do tratamento processual da
fraude conceitualmente ampliada.

7.5.1 O problema da correlação entre a causa de pedir e o objeto da


AIME: a fraude à cota de gênero torna a AIME um sucedâneo da
ação rescisória?
Antes do advento da CRFB/88, a fraude era objeto de recurso eleitoral prevista no
Código Eleitoral. Segundo os arts. 266 e 267 do CE, por meio de simples recurso admi­nis­
trativo, qualquer interessado pode reportá-la ao juiz eleitoral e requerer providências.117

115
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial Eleitoral nº 25443. Acórdão de 14 fev. 2006. DJ, em 10
mar. 2006, p. 177.
116
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial Eleitoral nº 11835, Relator Min. Torquato Lorena Jardim.
Acórdão de 09 jun. 1994. DJ, 29 jul. 1994, p. 18429. In: Revista de Jurisprudência do TSE, v. 6, tomo 3, p. 132. Para
uma crítica à restrição da legitimidade ativa da AIME, cf.: LÔBO, Edilene. A inclusão do cidadão no processo
eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 2010; PEREIRA, Rodolfo Viana. Tutela coletiva no direito eleitoral: controle social
e fiscalização das eleições. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; GRESTA, Roberta Maia. Ação temática eleitoral:
proposta para a democratização dos procedimentos judiciais eleitorais coletivos. Dissertação (Mestrado).
Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, 2010.
117
BRASIL, 1965, arts. 266 e 267: “Art. 266. O recurso independerá de têrmo e será interposto por petição
devidamente fundamentada, dirigida ao juiz eleitoral e acompanhada, se o entender o recorrente, de novos

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266 ABUSO DE PODER E PERDA DE MANDATO

Trata-se, mais propriamente, de uma, uma arguição de nulidade judicialiforme, por


meio da qual se dispara a atuação administrativa do juiz eleitoral. Tais artigos nunca
foram formalmente revogados, nem há, como seria de esperar, manifestação expressa
do TSE ou do Supremo Tribunal federal (STF) acerca de sua não recepção pela CRFB/88.
Essa espécie de recurso eleitoral se enquadrava no paradigma estatal que orientou
o CE, farto em meios judicialiformes de apuração dos vícios no processo eleitoral, os
quais, embora fossem submetidos ao Poder Judiciário, não provocavam o exercício da
jurisdição propriamente dita. No entanto, pelo menos desde os anos 2000 e até 2016,
a jurisprudência eleitoral vinha restringindo as vias processuais pelas quais se podia
alegar a fraude, limitando-as basicamente à AIME, o que torna sem eficácia os arts. 266 e
267 do CE. Trata-se de um caso de mutação legal,118 por força da qual o recurso eleitoral
para apurar a fraude seguiu o mesmo destino das arguições de invalidade (nulidade e
anulabilidade). Embora estejam previstos no CE, não mais se aplicam, em razão: (i) de
sua incompatibilidade com o paradigma de Estado Democrático de Direito e os direitos
fundamentais processuais estabelecidos pela CRFB/88 e (ii) dos impactos da adoção do
sistema eletrônico de votação na compreensão do processo eleitoral como um todo.119
O CE também previa a possibilidade de que fosse apresentado, em caso de fraude
eleitoral, o recurso contra a expedição de diploma (RCED). O inciso IV do art. 262
estabelecia que:

Art. 262. O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos seguintes
casos:
(...)
IV - concessão ou denegação do diploma em manifesta contradição com a prova dos autos,
nas hipóteses do art. 222 desta Lei, e do art. 41-A da Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997.

Entre as hipóteses de ilícitos eleitorais listadas no art. 222 do CE (a que faz remissão
o inciso IV do art. 262 do mesmo Código) e, portanto, apuráveis por meio de RCED,
encontra-se a fraude. Ocorre que o inciso IV veio a ser revogado pela Lei 12.891, de 2013,
a qual alterou a redação do art. 262 do CE, que passou a prever uma única hipótese de
cabimento do RCED: “O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos casos
de inelegibilidade superveniente ou de natureza constitucional e de falta de condição
de elegibilidade”.
Assim, a fraude se consolidou como causa de pedir da AIME, o que significava a
necessidade de que o ilícito fosse apurado em processo judicial, em contraditório, sem
o que não se poderá aplicar as sanções legais cominadas – mas, também, que a fraude
punível é aquela que compromete a obtenção do mandato. Isso decorre da própria previsão

documentos. Parágrafo único. Se o recorrente se reportar a coação, fraude, uso de meios de que trata o art. 237
ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedado por lei, dependentes de prova a ser
determinada pelo Tribunal, bastar-lhe-á indicar os meios a elas conducentes. Art. 270. Se o recurso versar sôbre
coação, fraude, uso de meios de que trata o Art. 237, ou emprego de processo de propaganda ou captação de
sufrágios vedado por lei dependente de prova indicada pelas partes ao interpô-lo ou ao impugná-lo, o relator
no Tribunal Regional deferi-la-á em vinte e quatro horas da conclusão, realizado-se ela no prazo improrrogável
de cinco dias”.
118
A esse respeito, ver: ANDRADE NETO, João. Mutações legais no direito eleitoral: repercussões no sistema das
invalidades eleitorais e na renovação das eleições. Resenha Eleitoral, v. 21, n. 1, p. 69-94, nov. 2017, p. 70-73.
119
Ibid., p 87-89.

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JOÃO ANDRADE NETO, ROBERTA MAIA GRESTA, POLIANNA PEREIRA DOS SANTOS
FRAUDE À COTA DE GÊNERO COMO FRAUDE À LEI: OS PROBLEMAS CONCEITUAIS E PROCEDIMENTAIS DECORRENTES DO COMBATE...
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constitucional, que estipula o cabimento da AIME para impugnar mandato e que, na linha
jurisprudencial que se formou, levou à afirmação de que esta ação tem por objeto único
a cassação de mandato. Nesse sentido, já se repeliu o manejo da AIME para aplicação
de inelegibilidade a candidato não eleito ou após o término do mandato,120 bem como
para aplicar multa.121 A fraude, então, a propiciar a cassação do mandato, era a fraude
diretamente relacionada à eleição do mandatário. Além disso, já que conceitualmente
mais restrita, exigiria a demonstração de atos simulados que tivessem concorrido para
essa eleição.
A correlação entre causa de pedir e objeto122 é uma exigência lógica para o manejo
de qualquer ação. A petição inicial é considerada inepta, e deve ser indeferida, se “da
narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão” (CPC, art. 330, III),123 ou seja, se
os fatos apresentados não puderem ser conectados ao que se pretende com aquela ação.
A questão processual a ser inauguralmente posta quanto á fraude à cota de gênero
diz respeito à ampliação do encadeamento fático que leva à vulneração do mandato. O
parlamentar eleito pode não ter qualquer envolvimento ou sequer ciência das circuns­
tâncias de preenchimento da cota de gênero. A fraude alegada é imputável ao partido,
que praticaria um engodo para viabilizar o deferimento do DRAP. Pergunta-se: é possível
afirmar-se que, nesse cenário, que o objeto da AIME ainda é a cassação do mandato?
Ao que parece, a nova compreensão da fraude enseja um novo objeto para a
AIME: a anulação do DRAP. A cassação do mandato – e, também, a impossibilidade
de que os suplentes da lista assumam o cargo – é mera consequência da invalidação
da decisão de habilitação do partido ao pleito. A AIME se assemelharia a uma ação
rescisória, cuja procedência traz por desdobramento a invalidação dos votos recebidos
pelos candidatos vinculados ao DRAP e a desconstituição dos diplomas e mandatos
eventualmente obtidos.
O problema é que esse objeto não está previsto na Constituição, que concebe a
AIME como uma ação destinada a impugnar mandatos. Por outro lado, a situação se
amolda perfeitamente ao objeto da ação rescisória prevista no Código de Processo Civil
(CPC), cujo art. 966, inciso III, estipula que “a decisão de mérito, transitada em julgado,
pode ser rescindida quando (...) resultar (...) de simulação ou colusão entre as partes,
a fim de fraudar a lei”. A decisão do DRAP resultante da fraude típica (simulação) ou
mesmo da colusão destinada a fraudar a lei (supondo-se, aqui, atendidos os demais
requisitos dessa modalidade) seria, portanto, rescindível.
Ocorre que o manejo da ação rescisória tendo por causa de pedir hipóteses do
CPC é interditada, na seara eleitoral, por entendimento hoje estampado na Súmula nº 33
do TSE, segundo a qual “somente é cabível ação rescisória de decisões do Tribunal

120
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. AgR-REspe nº 957825138 CE, Relator: Min. Laurita Hilário Vaz, Data de
Julgamento: 07.11.2013, DJe, Tomo 236, Data 11.12.2013, p. 58.
121
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. AgR-REspe nº 5158657 PI, Relator: Min. Arnaldo Versiani Leite Soares,
Data de Julgamento: 01.03.2011. DJe, Tomo 87, Data 10.5.2011, p. 47.
122
O objeto da ação é, no processo civil, identificado como o pedido. Prefere-se, contudo, neste artigo, utilizar o
primeiro termo, tendo em vista que as ações eleitorais sancionatórias têm consequências necessárias, a serem
determinadas judicialmente, ainda que não formulado o pedido correspondente. Não sendo tema do artigo
aprofundar esse ponto, considera-se que o termo “objeto”, frequente na jurisprudência, permite identificar que
a referência é à providência judicial determinada no dispositivo e que concretiza o comando legal sancionatório
cabível.
123
A inépcia voltará a ser abordada, sob outro ângulo, na seção 7.5.3.

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268 ABUSO DE PODER E PERDA DE MANDATO

Superior Eleitoral que versem sobre a incidência de causa de inelegibilidade”. Essa


restrição merece crítica, uma vez que, a rigor, não há incompatibilidade em se admitir
a ação rescisória referida na Súmula, que é a prevista especificamente no CE, art. 22, I,
“j”, e também a ação rescisória genérica do CPC, cujo objetivo e impedir a perpetuação
de decisões judiciais produzidas em condições anormais e, mesmo, ilegais. Mas utilizar
a AIME, fora de seu objeto constitucional, como sucedâneo de ação rescisória não é o
modo de se retificar esse equívoco.

7.5.2 O problema da composição do polo passivo da AIME:


litisconsórcio ou ação coletiva?
O entendimento consolidado em duas súmulas do TSE sintetiza a diretriz da
composição do polo passivo da AIME. A Súmula nº 38 estabelece que “Nas ações que
visem à cassação de registro, diploma ou mandato, há litisconsórcio passivo necessário
entre o titular e o respectivo vice da chapa majoritária” e a Súmula 40, que “O partido
político não é litisconsorte passivo necessário em ações que visem à cassação de diploma”.
Como a AIME possui objeto restrito à cassação de mandato, a composição de
seu polo passivo não parecia oferecer maior dificuldade. A ação proposta contra a
chapa majoritária eleita deve abranger o titular e o vice. O partido estaria excluído,
como também qualquer outra pessoa que não ostentasse mandato eletivo. Em caso de
candidato em eleição proporcional, especificamente, há julgados admitindo o manejo
da ação contra o suplente, por se encontrar este “titulado a substituir ou suceder” o
eleito, de modo que “a ação de impugnação de mandato poderá, logicamente, referir-se,
também, ao como tal diplomado”.124
A admissão da fraude à cota de gênero como causa de pedir da AIME implica
uma nova estruturação do polo passivo da ação. Ou, ao menos, deveria implicar, caso
tomada como premissa o conceito fazzalariano de parte processual: aqueles “em cuja
esfera jurídica o ato final é destinado a desenvolver efeitos”, os quais devem atuar,
na estrutura do procedimento, em contraditório, não podendo o autor desse ato final
(o órgão judiciário) “obliterar as suas [das partes] atividades”.125 Se a procedência da
AIME é passível de acarretar a anulação do DRAP, que na prática significa a eliminação
do partido ou coligação e de todos os seus candidatos do pleito, não há como negar que
a decisão opera efeitos na esfera jurídica desses sujeitos. A linha jurisprudencial quanto
à formação do polo passivo da AIME demanda revisão.
Mas, qual revisão?
Seria o caso de reconhecer a existência de “litisconsórcio”? Se, sim, em qual
modalidade?
O litisconsórcio é necessário “por disposição de lei ou quando, pela natureza da
relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que
devam ser litisconsortes” (CPC, art. 114). Se não há lei dispondo sobre o procedimento da
AIME, haveria uma “relação jurídica” a subsidiar a exigência de composição plúrima do

124
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Ac. nº 1.130, de 15.12.98, rel. Min. Eduardo Ribeiro; BRASIL. Tribunal
Superior Eleitoral. Ac. de 23.4.2009 no RO nº 1.515, rel. Min. Fernando Gonçalves.
125
FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. 8. ed. Tradução Eliane Nassif. Campinas: Bookseller, 2006,
p. 118-119.

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FRAUDE À COTA DE GÊNERO COMO FRAUDE À LEI: OS PROBLEMAS CONCEITUAIS E PROCEDIMENTAIS DECORRENTES DO COMBATE...
269

polo passivo? E qual consequência decorreria da inobservância dessa exigência? Observe-


se que o efeito da sua não formação do litisconsórcio passivo necessário, ao contrário
do que se tornou afirmação de praxe na jurisprudência, não é a anulação do processo,
mas a ineficácia perante os litisconsortes não citados (CPC, art. 115, II). A modalidade
de litisconsórcio capaz de impactar na validade do processo é o unitário (CPC, art. 115,
I), exigido quando “pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de
modo uniforme para todos os litisconsortes” (CPC, art. 116). Sob esse viés, seria possível
considerar uniforme a decisão para todos atingidos, quando o partido e o eleito suportam
efeitos negativos imediatos (anulação do DRAP e perda do mandato), o suplente talvez
tenha frustrada apenas uma expectativa de direito (impedimento a assumir mandato
futuro) e as candidatas eventualmente incluídas em sua ciência sejam favorecidas pela
sentença (pela declaração de inexistência de suas candidaturas, passível até mesmo
de repercutir na dispensa do dever de prestar contas)?. Não teriam essas candidatas
interesse afinado com o autor da ação, o que as poderia colocar como assistentes deste,
em lugar de litigantes ao lado dos réus?
O que se constata é que a estruturação polarizada emprestada do CPC não
consegue dar conta da complexidade da AIME fundada na fraude à cota de gênero.
Seria necessário conceber-se um novo esquema para organização dos interesses
debatidos. Nessa linha, já se propôs a estruturação das ações eleitorais sancionadoras
a partir do modelo da ação temática, segundo o qual “a linearidade da oposição petição
inicial/contestação deve ser abandonada, dando lugar a um esquema radial: definida
a centralidade do tema posto em debate, deve ser assegurada igual oportunidade de
dedução de todos os argumentos que convirjam para este ponto central”, franqueada
a participação a todos os potenciais atingidos pela decisão.126 A ação temática eleitoral
contempla uma nova racionalidade, afeta ao processo coletivo democrático, que foge ao
traçado rígido do litisconsórcio e da intervenção de terceiros pensados para a solução
de lides civis.
Enquanto, contudo, se conserva a aplicação do modelo polarizado, importa
definir quem é réu na AIME destinada a apurar a fraude à cota de gênero, especialmente
porque estas seguem sendo propostas, até o momento, sem posicionamento expresso
do TSE quanto à alteração de sua jurisprudência restritiva quanto à composição do polo
passivo daquela ação.
Caso se conserve a orientação jurisprudencial segundo a qual somente é impres­
cindível o manejo contra o titular do mandato, o problema é que os demais atingidos
pela decisão – partido, suplentes, candidatas fictícias – ficarão à margem do debate em
contraditório. Para esse caso, uma possível solução seria aproveitar a noção de eficácia
natural da sentença, proposta por Liebman para dar conta do problema do impacto da
coisa julgada sobre terceiros,127 e assegurar a eventuais prejudicados pela decisão a
possibilidade de manejar ação autônoma questionar o alcance dos efeitos da decisão.
Conforme explica o autor:

126
GRESTA, Roberta Maia. O problema da identidade entre as ações eleitorais: da litispendência e da coisa julgada
à ação temática eleitoral. Revista Ballot. Rio de Janeiro, v. 2, n. 1, jan./abr. 2016, p. 286-312. Disponível em: <http://
www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/ballot>. Acesso em: 28 jan. 2018.
127
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença. Tradução de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. 3. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1984.

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270 ABUSO DE PODER E PERDA DE MANDATO

A sentença produz normalmente efeitos também para os terceiros, mas com intensidade
menor que para as partes; porque, para estas, os efeitos se tornam imutáveis pela autoridade
da coisa julgada, ao passo que para os terceiros podem ser combatidos com a demonstração
da injustiça da sentença. Usando, de passagem, da terminologia do Código, poderá dizer-
se que tem a sentença para as partes eficácia de presunção iuris et de iure; para os terceiros,
pelo contrário, de presunção iuris tantum. (...) [A] tese exposta, [t]ende (...) a favorecer a
harmonia dos resultados dos processos sobre relações conexas ou dependentes, diminuindo
a possibilidade de contradição dos julgados; mas atinge esses fins sem sacrificar os direitos
dos terceiros, aos quais outorga ampla faculdade de defesa nos casos em que a sentença
pronunciada inter alios seja viciada por erro.128

Essa proposta de Liebman é o que justifica a ação de embargos de terceiro, a


pouco conhecida exceptio male gestis processus129 e, também, a citada ineficácia da decisão
em face de litisconsortes necessários não citados. Em todos os casos, a ação autônoma
não se destina a invalidar a decisão, já que a coisa julgada a faz imutável para as partes
entre as quais foi proferida, mas sim a que se declare a ineficácia perante o terceiro que
não participou da ação originária.
Mas o aproveitamento da tese liebmaniana fora do âmbito de ações estrita­mente
patrimoniais se mostra difícil. Primeiro, da perspectiva da legitimidade dos man­datos,
pareceria absolutamente contraditório cassar-se o eleito, mas permitir que o suplente
da lista assuma, ou, quem sabe, que o partido integrante da coligação não responsável
pela indicação de candidata laranja (porque não as há entre as suas filiadas) possa
aproveitar os votos anulados atribuídos ao partido responsável pela fraude. Segundo,
há a resistência dos tribunais eleitorais a aceitar a propositura de ações atípicas na
Justiça Eleitoral.
Por isso, o caminho mais provável é que se passe a exigir, como pressuposto de
ajuizamento válido do processo, a demanda contra todos os sujeitos vinculados à lista
reputada viciada por fraude. De imediato, esse caminho acenará para a anulação de
todas as AIMEs que tenham sido julgadas sem a presença de partidos e suplentes. Ao
longo do tempo, como ocorrido com as chapas majoritárias, os legitimados ativos devem
passar a ter cautela maior para a propositura.
Seja qual for o caminho adotado, contudo, até que advenha legislação adequada,
o caráter coletivo da AIME por fraude à cota de gênero será turvado por paliativos.

7.5.3 O problema do ônus probatório na AIME: má-fé não se presume –


ou se presume?
A regra geral de distribuição do ônus da prova prevista no art. 373, do CPC, que o
direciona ao autor e ao réu quanto aos fatos que fundam suas alegações, ganha especial
relevo no caso de ações eleitorais de cunho sancionatório, já que, conforme parêmia

128
Id., p. 150.
129
Esta ação de declaração de ineficácia se encontra prevista no art. 123 do CPC: “Art. 123. Transitada em julgado a
sentença no processo em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da
decisão, salvo se alegar e provar que: I – pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pelos atos
do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II – desconhecia a existência de
alegações ou de provas das quais o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu”.

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FRAUDE À COTA DE GÊNERO COMO FRAUDE À LEI: OS PROBLEMAS CONCEITUAIS E PROCEDIMENTAIS DECORRENTES DO COMBATE...
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reiterada, a boa-fé se presume; a má-fé deve ser provada. Os fatos trazidos pelo autor em
uma AIME não são, propriamente, “constitutivos de seu direito”, mas, sim, constitutivos
de um suporte fático sobre o qual incidirão sanções para o réu. A procedência da ação
não acarreta um acréscimo à esfera de direitos de quem a propôs, porque este, como
representante adequado da sociedade, age de modo similar a um órgão acusatório.
Essas características apontam para a necessidade de que a presunção de inocência,
em seu delineamento presente do direito penal, seja seriamente levada em consideração.
O autor que imputa fatos configuradores de um ilícito ao réu deve fazer a prova desses
fatos. Isso significa que a regra é a impossibilidade de condenação por presunção
daqueles fatos.
Por outro lado, a prova dos fatos incontroversos não precisa ser produzida
em juízo (art. 374, III, CPC), porque “sinaliza que a presunção seja aplicada a partir
do cotejo dos argumentos desenvolvidos pelas partes no processo”.130 A ausência de
controvérsia quanto aos fatos remete a discussão processual para o embate das alegações
que pretendem definir a configuração jurídica daqueles fatos. A decisão fica a depender,
então, de se reputar ilícita ou lícita a conduta quanto à qual não paira discordância.
Esse raciocínio, trazido para a reflexão da fraude eleitoral, permite projetar o
seguinte: i) tratando-se de fraude típica, é ônus do autor provar a ocorrência da si­
mulação, do falseamento de um ato com aparência de licitude – como a má-fé é ínsita à
prática de atos desse tipo, a controvérsia entre as partes tem seu cerne na prova do fato;
ii) tratando-se de fraude à lei (em seu esquema tecnicamente correto), o desafio do autor
é apresentar argumentação convincente no sentido de que o ato lícito praticado o foi de
forma artificiosa, isto é, para afastar a incidência de uma norma cogente – como a má-
fé não é ínsita ao ato praticado, o fato em que se funda a demanda possivelmente será
incontroverso e a controvérsia entre as partes terá seu cerne na qualificação da conduta
como lícita ou ilícita à luz da segunda norma, que deixou de incidir. Em ambos os casos,
segue respeitada a exigência de prova de má-fé, onde esta se apresenta como elementar
da configuração do ilícito.
Ocorre que o tratamento inadequado da fraude à cota de gênero como fraude à
lei (em sua versão desconfigurada) resulta, justamente, em um subterfúgio para inserir
uma presunção de má-fé, dispensando o autor do ônus que legalmente lhe incumbe.
Isso porque, nos casos de fraude típica, os tribunais continuam a exigir prova do ato
fraudulento – como mencionado pelo próprio relator do REspE nº 1-49/PI, a falsificação
da assinatura das candidatas-laranja precisaria ser provada na instrução para que se possa
concluir pela ocorrência da fraude. Diferentemente, acolher a tese do percentual branco
por votação ínfima significa inferir, diante de candidaturas de baixo desempenho, uma
intenção maliciosa – nada mais que a má-fé – dos dirigentes partidários ao inscreverem
mulheres na lista sem estarem comprometidos com a competitividade das candidatas.
A situação é duplamente problemática. A uma, o que se tem é um ato formalmente
válido (lançamento da lista com atendimento do percentual com mulheres que efetivamente
autorizaram o requerimento de suas candidaturas), e que portanto deve ser presumido
praticado de boa-fé, passando a ser presumido praticado de má-fé. A duas, aquilo que
se considera “má-fé” caracterizadora do ilícito não incide sobre qualquer exigência legal,

130
GRESTA, Roberta Maia. Presunção e prova no espaço processual: uma reflexão epistemológica. DIAS, Ronaldo
Brêtas de Carvalho et al. Direito probatório: temas atuais. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016.

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272 ABUSO DE PODER E PERDA DE MANDATO

mas sobre uma exigência apenas moral, de que dirigentes partidários queiram tornar as
candidatas competitivas.
Ao final, o que se tem é a descrição de um apanhado de fatos – campanha pífia,
ausência de confecção de material, não veiculação de programa de rádio e televisão e,
finalmente, renúncia ou votação zerada – que são apresentados como prova da fraude
à lei. Esses fatos, contudo, são possivelmente notórios e, por isso, incontroversos, mas
insuficientes para conduzir à conclusão pela fraude – quer a típica, porque nem mesmo
alegado ato simulado, quer a fraude à lei, porque sequer apontada a norma cogente que
deixaria de ser aplicada em razão do preenchimento da cota de gênero apenas para fins
formais.
Tecnicamente, o caso é de inépcia da petição inicial, já que os fatos narrados são
insuficientes para conduzir à conclusão pela ocorrência de fraude. Mas, ainda assim, as
ações têm prosseguido, inclusive com realização da instrução, onde a prova produzida
é, sobejamente, a oitiva das candidatas-laranja.
Aqui, reside o ponto mais sensível da atual estratégia de buscar conferir efetividade
a uma política afirmativa parcamente formulada (a reserva de 30% das candidaturas
para as mulheres) por meio de uma ação eleitoral de cunho sancionatório.
Primeiro, é preciso refletir sobre a posição processual das mulheres ouvidas.
Embora arroladas como testemunhas, as mulheres, se figurarem como rés, estariam na
verdade prestando depoimento pessoal. No entanto, a jurisprudência do TSE é no sentido
de que “configura constrangimento ilegal obrigar réu a prestar depoimento pessoal em
sede de ação de impugnação de mandato eletivo, em razão da falta de previsão na LC
nº 64/90”.131 Esse paradoxo é mais um problema a ser enfrentado. Caso consolidado o
entendimento pela inclusão, como litisconsortes, de todos os suplentes da chapa – e a
votação zerada não exclui a condição de suplente – a oitiva das candidatas-laranja será
tratada como exceção à vedação do depoimento pessoal? Ou se concluirá pela nulidade da
prova nessas ações, a implicar a nulidade da sentença que tenha tomado os depoimentos
pessoais como prova da fraude?
Convocadas como o compromisso de dizer a verdade, perante um juiz, um pro­
motor e eventualmente o representante da agremiação, as testemunhas-depoentes são
instadas a expor detalhes que, fossem relativos a qualquer homem, não passariam de
fatos comezinhos da vida política: quem as convidou; por que aceitaram; se são amigas
de algum político que as influenciou; por que, por outro lado, decidiram ingressar na
política se não conhecem ninguém; se já tiveram antes vontade de concorrer; se pensavam
seriamente em ganhar; se assim era, por que não se empenharam; se assim não era, por
que insistiram; por que não pediram recursos ao partido; por que não buscaram doações;
se tinham em mira ganhar algum cargo na Administração; se isso lhes foi prometido pelo
candidato majoritário; se a família e o marido apoiavam; se não tinham ânimo suficiente
pra enfrentar a reprovação destes...
Embora uma pesquisa nesse sentido seja bem-vinda, não há como menosprezar
os impactos psicológicos, sociais e políticos dessa experiência sobre as mulheres –
aquelas, justamente, que seriam destinatárias da proteção objetivada pela criação da
cota de gênero, são sujeitas a um escrutínio destinado a demonstrar pela contradição de

131
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. HC nº 651 MG, Relator: FERNANDO GONÇALVES, Data de Julgamento:
19.11.2009, Data de Publicação: DJe, Data 07.12.2009, p. 15.

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intenções, perspectivas e estratégias que sua candidatura não era “real”. A cota de gênero,
em lugar de ser um convite para que as mulheres se aproximem da política, torna-se
um pretexto para a criação de uma distinção qualitativa das candidaturas femininas:
se aos homens se permite a liberdade de se lançar candidato com ou sem compromisso
efetivo com o projeto de se eleger, das mulheres se cobra uma virtude cívica sem a qual
serão tratadas como instrumento ou, mesmo, responsáveis da fraude eleitoral.
De modo contraditório, a regra que objetiva promover a igualdade de gênero no
campo político culmina por impor às mulheres, destinatárias da proteção, um padrão
de conduta mais elevado, agravando as discrepâncias. O problema não é a incorreta
distribuição apenas do ônus da prova, mas também do ônus moral.

7.5.4 O problema dispositivo da decisão condenatória na AIME: há


como fugir da retotalização e das novas eleições?
Outro problema que decorre da nova feição jurisprudencialmente atribuída à
AIME, no caso de fraude à cota de gênero, diz respeito aos efeitos jurídicos da procedência
da ação sobre os votos dados aos candidatos cujo mandato foi cassado e ao partido
cujo DRAP foi invalidado. Enquanto o TSE não se manifesta expressamente sobre a
questão, juízes e tribunais eleitorais divergem sobre a extensão da invalidade dos votos
e sobre como preencher as cadeiras tornadas vagas no órgão legislativo pela cassação
dos candidatos eleitos.
O TRE-RS, em uma das primeiras decisões publicadas acerca da matéria, defi­
niu que o art. 224 do CE não se aplica ao caso, mesmo que, com a invalidação dos
votos contaminados pela fraude, mais da metade dos votos da circunscrição tenham
sido afetados.132 Determinou, ainda que as cadeiras tornadas vagas pela cassação dos
verea­dores impugnados fossem redistribuídas aos demais partidos e coligações que
alcan­çaram o quociente eleitoral, nos termos do art. 109 do CE. Em outros casos, tem-se
obser­vado, também, uma tendência a restringir os efeitos da invalidade, considerando
que, mesmo após o reconhecimento da fraude, os votos se mantêm válidos para o
partido ou a coligação, nos termos do §4º do art. 175 do CE. Contudo, nenhuma das
soluções é correta.
Conforme já exposto mais detalhadamente em outra ocasião,133 a jurisprudência
do TSE diferencia entre os efeitos jurídicos da decisão de procedência das ações de
arguição de inelegibilidade, e um lado, das ações de apuração dos ilícitos eleitorais
típicos, de outro. As ações de arguição de inelegibilidade, a saber, a ação de impugnação
ao registro de candidatura (AIRC) e o RCED visam a declarar a existência de uma causa
de inelegibilidade ou a ausência de uma condição de elegibilidade que impedem o
registro ou a diplomação. Quando julgadas procedentes depois das eleições – o que,
inevitavelmente, é o caso do RCED –, elas nulificam os votos obtidos pelo candidato cujo
registro (ou diploma) se revelou tardiamente insubsistente e foi cancelado. Isso ocorre

132
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Regional Eleitoral. Recurso Eleitoral nº 495-85, de 13 dez. 2017. Relator: Juiz
Eduardo Augusto Dias Bainy. DJe do TRE-RS, Tomo 225, 15 dez. 2017.
133
ANDRADE NETO, 2017. Ver também, do mesmo autor, “O voto nulo e seus efeitos: um ensaio sobre a (falta de)
lucidez da jurisprudência do TSE”, no Volume I desta coleção.

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274 ABUSO DE PODER E PERDA DE MANDATO

por força do §3º do art. 175 do CE, segundo o qual, “Serão nulos, para todos os efeitos,
os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados”.
Em se tratando de cargos preenchidos mediante eleições proporcionais, porém, o
§4º do mesmo artigo traz uma importante ressalva: “quando a decisão de inelegibilidade
ou de cancelamento de registro for proferida após a realização da eleição a que concorreu
o candidato alcançado pela sentença, (...) os votos serão contados para o partido pelo
qual tiver sido feito o seu registro”. Ou seja, esse parágrafo relativiza os efeitos da
nulificação. Conquanto os votos nominalmente obtidos pelo candidato indeferido são
considerados nulos, eles continuam a ser considerados votos válidos para a legenda,
beneficiando, assim, o partido ou coligação pela qual aquele havia concorrido. Isso só é
possível porque a hipótese de incidência do §4º está restrita, por previsão legal expressa,
ao “disposto no parágrafo anterior”, isto é, aos casos de nulificação com base no §3º,
que não pressupõem a prática de nenhum ilícito. Caso contrário, a contagem dos votos
para o partido ou coligação violaria o milenar princípio de que ninguém pode se beneficiar
da própria torpeza.
O §4º não pode ser aplicado a ações que visam a apurar ilícitos eleitorais prati­cados
em eleições proporcionais, como a AIME, a AIJE e as representações específicas, que
seguem o rito do art. 22 da LC nº 64/90. E são três as razões para isso. Primeiramente,
em se tratando de ilícitos, o art. 222 do CE é a norma mais específica e, portanto,
aquela a ser aplicada, pois prevê que “É também anulável a votação, quando viciada de
falsidade, fraude, coação, uso de meios de que trata o art. 237, ou emprego de processo
de propaganda ou captação de sufrágios vedado por lei”. Ou seja, os votos nominais
dos candidatos proporcionais obtidos por meio de fraude à lei, se comprovada, são
anulados, e não nulificados. O mesmo destino têm os votos conquistados pelo partido
ou coligação se a fraude ocorre no registro do DRAP.
Em segundo lugar, o §4º expressamente circunscreve sua incidência aos casos
de que trata o §3º – ou seja, às ações de arguição de inelegibilidade. É dizer, a exceção
nele prevista, que permite a contagem dos votos para o partido ou coligação, ainda que
nulificados em relação aos candidatos, não se aplica às ações em que se apuram ilícitos
eleitorais – como é o caso da AIME por fraude à cota de gênero. Por fim, em terceiro lugar,
outro não poderia ser o destino dos votos anulados em razão da prática de ilícitos, pois,
como antecipado acima, a tentativa de restringir os efeitos da invalidação nesses casos
permitiria que o partido ou a legenda mantivessem as cadeiras conquistadas ilicitamente,
as quais seriam preenchidas pelos suplentes. Noutras palavras, eles seriam beneficiados
pela fraude, o que contraria princípios basilares de Direito e Justiça.
Portanto, no caso de procedência da AIME por fraude à cota de gênero – ou seja,
fraude no registro do DRAP –, todos os votos obtidos pelo partido ou coligação na
eleição proporcional são anulados. Os votos são invalidados para todos os fins; não se
aproveitam para ninguém e necessariamente desencadeiam: ou a renovação das eleições,
caso comprometida mais da metade dos votos da circunscrição, nos termos do art. 224
do CE; ou a retotalização dos votos da eleição proporcional na circunscrição, caso metade
ou menos da votação tenha sido comprometida. A retotalização ocorre porque, nos
termos do art. 106 do CE, apenas os votos válidos devem ser incluídos no cálculo do
quociente eleitoral. Os votos anulados em razão da fraude, antes incluídos, devem ser,
portanto, excluídos, o que leva, necessariamente, à modificação dos quocientes eleitoral
e partidário, e à redistribuição das cadeiras entre os demais partidos e coligações.

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FRAUDE À COTA DE GÊNERO COMO FRAUDE À LEI: OS PROBLEMAS CONCEITUAIS E PROCEDIMENTAIS DECORRENTES DO COMBATE...
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A tentativa de manter inalterados os quocientes eleitoral e partidário e preencher


as cadeiras nos termos do art. 109 do CE é um atalho tão errado quanto perigoso, pois
pode privar partidos menos votados de cadeiras a que, caso observadas as regras de
retotalização, eles passariam a ter direito. O mesmo se pode dizer em relação à tentativa
de afastar a incidência do art. 224 do CE e de evitar a convocação de novas eleições,
invocando, por analogia, o §4º do art. 175 do CE. Além de todas as razões expostas acima,
pelas quais ambas as soluções são incorretas, chama a atenção que, embora a Justiça
Eleitoral não hesite em forçar a interpretação da lei, de modo a construir por meio da
jurisprudência uma nova hipótese de ilícito eleitoral, a fraude à cota de gênero, ela se
mostre titubeante ao extrair as consequências jurídicas dessa construção, a retotalização
ou a renovação das eleições.
Causa especial perplexidade a hesitação em cumprir a determinação do art. 224
do CE e devolver ao eleitor, na hipótese de invalidação do pleito, a possibilidade de
fazer novas escolhas, inteiramente diferentes das anteriores, diante das novas condições
políticas que se lhe apresentam.

7.5.5 O problema da concepção da fraude como causa de pedir da AIJE:


preenchimento ou ainda mais abertura do “conceito aberto” fraude?
Quando do julgamento do REspE nº 1-49/PI, o Ministro Henrique Neves asseverara
que a fraude era um conceito aberto, não cabendo “ao legislador ordinário ou ao intérprete
distinguir para efeito de reduzir o alcance do comando constitucional”.134
A diretriz de que uma delimitação conceitual de uma conduta ilícita é um entrave
“à salvaguarda da legitimidade e da normalidade das eleições”135 parece uma constante
na jurisprudência do TSE que, todavia, coloca em segundo plano a fundamentalidade
do exercício dos direitos políticos como desdobramentos da liberdade individual, em
especial o sufrágio passivo.136 É nessa linha, ora criticada, que se deram ainda outros
desdobramentos conceitual e processual da nova configuração da fraude à cota de gênero.
Ainda em 2016, pouco depois do julgamento do REspE nº 1-49/PI, no julgamento
do REspE nº 243-42/PI, o TSE pronunciou-se de modo a consignar expressamente a
possibilidade de manejo da AIJE para fins de apuração de fraude na cota de gênero das
listas proporcionais:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. FRAUDE.


PER­CENTUAIS DE GÊNERO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. (...) É possível
verificar, por meio da ação de investigação judicial eleitoral, se o partido político
efetivamente respeita a normalidade das eleições prevista no ordenamento jurídico – tanto
no momento do registro como no curso das campanhas eleitorais, no que tange à efetiva
observância da regra prevista no art. 10, §3º, da Lei das Eleições – ou se há o lançamento
de candidaturas apenas para que se preencha, em fraude à lei, o número mínimo de vagas
previsto para cada gênero, sem o efetivo desenvolvimento das candidaturas.137

134
Voto de relatoria do Ministro Henrique Neves da Silva, p. 15.
135
Id., p. 16.
136
Sobre o tema, cf. GRESTA, Roberta Maia; SANTOS, Polianna Pereira dos. Direitos políticos como direitos da
sociedade: crítica ao aprisionamento semântico dos direitos políticos. In: Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano. Año XXII, Bogotá, 2016.
137
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial Eleitoral nº 243-42/PI, de 16 ago. 2016b. Relator: Henrique
Neves da Silva. DJe, tomo 196, 11 out. 2016a, p. 65-66.

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276 ABUSO DE PODER E PERDA DE MANDATO

Meses depois, ao julgar o REspE nº 631-40/SC, de 2016, o TSE estatuiu que toda
fraude é uma espécie do gênero abuso de poder e, portanto, passível de apuração em
AIJE. O caso concreto se referia à substituição fraudulenta de candidato à véspera do
pleito, sem ampla publicidade, de modo a criar, “uma espécie de véu da ignorância nos
cidadãos, que desconheciam por completo a alteração da chapa majoritária e (...) nem
sequer tiveram tempo suficiente para formar uma convicção (ainda que para manter o
voto na nova chapa formada) sobre em quem votariam”. Conforme constou da ementa,

POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DE FRAUDES DURANTE O PROCESSO ELEITORAL


EM AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (AIJE). FRAUDE COMO ESPÉCIE
DO GÊNERO ABUSO DE PODER. NECESSIDADE DE SE REPRIMIR, O QUANTO
ANTES, PRÁTICAS QUE POSSAM AMESQUINHAR OS PRINCÍPIOS REITORES DA
COMPETIÇÃO ELEITORAL. (...) Toda fraude é uma conduta abusiva aos olhos do Direito.
(...) Do ponto de vista jurídico-processual, é perfeitamente possível - e recomendável -
apurar a ocorrência, ou não, de fraude em ação de investigação judicial eleitoral, uma vez
que as ações eleitorais, embora veiculem pretensões subjetivas, assumem a feição de tutela
coletiva, seja por tutelarem interesses supraindividuais, seja por resguardarem a própria
noção de democracia. f) A teleologia subjacente à investigação judicial eleitoral consiste
em proteger a legitimidade, a normalidade e a higidez das eleições, de sorte que o abuso
de poder a que se referem os arts. 19 a 22 da LC 64/90 deve ser compreendido de forma
ampla, albergando condutas fraudulentas e contrárias ao ordenamento jurídico-eleitoral.
A rigor, a fraude nada mais é do que espécie do gênero abuso de poder.138

Ao se analisar a equívoca transposição do instituto da fraude à lei para o Direito


Eleitoral, na subseção 7.3.1, já foi posto que o abuso é apenas um dos elementos daquela.
E se mostra em uma dimensão bastante específica: a de fazer uso de uma faculdade
jurídica para furtar-se à incidência de uma norma cogente. Trata-se, portanto, de abuso de
direito em sentido estrito e, não, de abuso de poder, ilícito eleitoral prevista no art. 22 da
LC nº 64/90 sob as formas de abuso de poder econômico, abuso de poder político e uso
indevido de meios de comunicação. Ao tratar fraude e abuso em suas acepções vulgares
e como termos sinônimos, o que faz o TSE é, em nova abertura semântica, introduzir
a fraude no rol da causa de pedir da AIJE. Com isso, não apenas agravou o problema
da sobreposição das ações eleitorais, mas, também, replicou, de forma potenciada, as
dificuldades processuais ainda não equacionadas na própria AIME.
Primeiramente, não fica claro qual o desenho da fraude como causa de pedir da
AIJE. As modalidades de abuso de poder do art. 22 da LC nº 64/90, embora conceitos
abertos, vêm recebendo da jurisprudência alguns contornos, ainda que tópicos, de
modo a conferir alguma segurança jurídica aos destinatários da proibição. A questão é
saber se a fraude, para ser apurada em AIJE, deve se amoldar a esses contornos ou se,
simplesmente, como fraude será tratada.
A rigor, se a afirmação é que a fraude à cota de gênero se apresenta como moda­
lidade de abuso apurável em AIJE, seria necessário definir qual é esta modalidade e
a quem se imputa a prática do abuso. Segundo Marilda Silveira, “trata-se de caso de
abuso de poder político, por conta do monopólio de candidaturas exercido para uma

138
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial Eleitoral 631-84/SC, de 6 ago. 2016. Relator: Luiz Fux.
DJe, tomo 192, 5 out. 2016, p. 68-70.

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FRAUDE À COTA DE GÊNERO COMO FRAUDE À LEI: OS PROBLEMAS CONCEITUAIS E PROCEDIMENTAIS DECORRENTES DO COMBATE...
277

pessoa jurídica de direito privado”.139 Se de abuso de poder político se trata, é preciso,


pois, apontar o agente que, detendo o poder político, dele faz o uso que desborda para o
ilícito. Quais seriam os responsáveis? Os dirigentes partidários ou todos os convencionais,
que eventualmente tenham referendado a inclusão das mulheres na lista proporcional?
As próprias mulheres, nesse caso, seriam também corresponsáveis, caso anuíssem sem
intenção de realizar uma campanha competitiva?
Essa definição é fundamental porque a AIJE, ao contrário da AIME, não tem objeto
restrito à cassação de diploma. Ela é também sede para a aplicação da hipótese rema­
nescente de inelegibilidade-sanção em nosso ordenamento, prevista no inciso XIV do
art. 22, da LC 64/90. Trata-se de sanção personalíssima, que deve alcançar, nos termos do
dispositivo legal, “quantos hajam contribuído para a prática do ato”. A ação é, portanto,
meio para apuração de responsabilidade pessoal e punição com o alijamento do sufrágio
passivo. Em mais um paradoxal resultado, a cota de gênero pode, assim, dar ensejo à
declaração de inelegibilidade de mulheres que sejam consideradas, por sua falta de
comprometimento com a própria campanha, responsáveis pelo abuso de poder político.
Em relação à composição o polo passivo, é de se considerar a recente jurisprudência
do próprio TSE que, revendo posição anterior, firmou “entendimento, a ser aplicado
a partir das Eleições de 2016, no sentido da obrigatoriedade do litisconsórcio passivo
nas ações de investigação judicial eleitoral que apontem a prática de abuso do poder
político, as quais devem ser propostas contra os candidatos beneficiados e também
contra os agentes públicos envolvidos nos fatos ou nas omissões a serem apurados”.140
Como, no caso da composição das listas proporcionais, há uma coletividade a fazer as
vezes de “agente público”, a perspectiva é que a AIJE para apuração de abuso de poder
político consubstanciado em fraude à cota de gênero possam se tornar multitudinárias.

7.6 Considerações finais


A desigualdade de gênero na política é problema que tem chamado a atenção
da ONU há décadas. No Brasil, o renitente machismo do meio político vem merecendo
tímido enfrentamento legislativo, que se reduz basicamente à previsão do preenchimento
das listas proporcionais com, no mínimo, de 30% de cada gênero, desacompanhada
de qualquer reforço, como o aporte de recursos financeiros e a designação de tempo
de propaganda em rádio e televisão, que imponha aos partidos tornar minimamente
competitivas as candidaturas femininas. Chega-se, assim, a 2014 com a frustrante eleição
de menos de 10% de deputadas federais, a despeito da observância formal da cota de
gênero na citada eleição.
A ineficiência da previsão legal encontrou peculiar resposta em um contexto no
qual os debates legislativos ainda são refratários à adoção da reserva de cadeiras para
mulheres nas Casas Legislativas: a revisão da jurisprudência acerca da fraude eleitoral.

139
Tribunal Superior Eleitoral. Especialistas falam sobre abuso de poder no processo eleitoral e educação política
durante seminário. Notícias TSE. 5 dez. 2017. Disponível em: <http://www.tse.jus.br/imprensa/noticias-tse/2017/
Dezembro/especialistas-falam-sobre-abuso-de-poder-no-processo-eleitoral-e-educacao-politica-durante-
seminario>. Acesso em: 29 jan. 218.
140
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. REspE nº 843-56 JAMPRUCA – MG, Relator: JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, Data de Julgamento: 21.06.2016, Data de Publicação: DJe, Tomo 170, Data 02.09.2016, p. 73-74.

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LUIZ FUX, LUIZ FERNANDO C. PEREIRA, WALBER DE MOURA AGRA (COORD.) • LUIZ EDUARDO PECCININ (ORG.)
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Em uma guinada conceitual, decidiu o TSE: a) dilatar o marco temporal da fraude


apurável em AIME, de modo a alcançar também atos praticados fora do momento da
votação, como a convenção partidária; b) transportar o conceito de fraude à lei para
o Direito Eleitoral, como o que torna possível inferir do baixo desempenho de candi­
datas uma intenção do partido, punível com a anulação do DRAP, de frustrar as altas
expectativas depositadas – de modo otimista ou irrealista – na reserva de vagas para
candidatas mulheres.
O artigo buscou revolver as premissas dessa viragem jurisprudencial, demons­
trando o equívoco na transposição do instituto da fraude à lei, originário do Direito
Internacional Privado, para a construção da fraude à cota de gênero. Apontou-se que não
foi respeitado o rígido esquema dessa modalidade de fraude, que exige a coexistência de
dois ordenamentos – ou, ao menos, de duas normas – para que uma conduta, embora lícita
se considerada isoladamente, possa ser reputada ilícita, caso realizada artificiosamente
para afastar a incidência de uma norma cogente. Conforme explicado, o resultado é o
indiscriminado tratamento de candidatas-laranja, ainda que pelos mais variados motivos
possam ser apenas candidatas inexpressivas ou que tenham abandonado a campanha,
como candidatas fictícias, o que se reputa tecnicamente incorreto e estrategicamente
contraditório com o propósito de fomentar candidaturas femininas competitivas.
A argumentação desenvolvida pretendeu advertir para as graves distorções
decorrentes desse transporte conceitual deficiente, em especial, a possibilidade de
agravamento da discriminação política das mulheres, que podem ser repentinamente
alçadas à condição de responsáveis pela derrubada integral de listas proporcionais,
o que imporá ainda maior vigília moral e embaraços a sua aproximação da política.
Também, quis-se assinalar que há questões processuais de grande importância a serem
equacionadas para que, ao menos do ponto de vista técnico, as ações eleitorais – AIME
e, também, a AIJE – possam conduzir a uma apuração coerente da nova e desafiadora
configuração dada à fraude à cota de gênero.
Espera-se que os argumentos apresentados instiguem o debate sobre o estabele­
cimento de premissas técnicas para a apuração de ilícitos que podem levar à descons­
tituição da vontade popular, compreendendo-se que tal constitui um reclame da segurança
jurídica e da soberania popular e, não, frustração das finalidades constitucionais.

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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas
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