ÍNDICE

CONFLICTO DE CALIFICACIONES

1. ORIGEN DEL PROBLEMA 3

2. CALIFICACIÓN SEGÚN LA LEX CIVILIS FORI 4
3. JUSTIFICACION DE LA CALIFICACION SEGÚN LA LEX CIVILIS FORI 8
4. CALIFICACION SEGÚN LA LEX CIVILIS CAUSAE 11

CONFLICTO DE CONEXIÓN: EL REENVÍO

1. SUPUESTOS 12
1.1.1 FORMAS DE REMISIÓN 14
a) Reenvío de primer grado o de retorno 14
b) Reenvío de segundo grado 14
2. EL CASO FORGO 15
3. DEFENSORES DE LA REMISIÓN: ARGUMENTOS FAVORABLES 16
3.1 JUSTIFICACIÓN DEL REENVÍO 17
a) Teoría del reenvío- reglamento subsidiario 17
b) Teoría del reenvío- coordinación 18
4. ENEMIGOS DEL REENVÍO: ARGUMENTOS EN CONTRA 18
5. LÍMITES A LA APLICACIÓN DEL REENVÍO 20
a) La primera concierne a la autonomía de la voluntad 20
6. EL REENVÍO LIMITADO AL ESTATUTO PERSONAL 20
7. LEGISLACIÓN NACIONAL: REENVÍO EN EL PERÚ 21
7.1 Código Civil 21
7.2 Código Bustamante 21
LA CUESTION PREVIA

1. LA CUESTIÓN PREVIA COMO PROBLEMA AUTÓNOMO 22

2. SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS CAUSAE 23
3. SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS FORI 24
4. SOLUCIONES FLEXIBLES 26
5. LEGISLACION NACIONAL 26
5.1 TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE LA HABANA DE 1928 26
5.2 CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 27
5.3 EL CÓDIGO CIVIL 27
CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO

1. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA INICIACIÓN DE VIGENCIA DE LA LEY 29

2. TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS 29
3. BAUDRY-LACANTINERIE Y HOUQUES-FOURCADE 31
4. CRITICA A LA TESIS DE BAUDRY-LACANTINERIE Y HOUQUES-FORCADE 31
5. LA TESIS DE BONNECASE SOBRE LA SITUACIÓN JURÍDICA ABSTRACTA Y LA
SITUACIÓN JURÍDICA CONCRETA 32
6. CRITICA DE LA TESIS DE BONNECASE 33
7. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY 34
8. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL 34
9. EL DEREHO PROCESAL Y EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD 35
10. RETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS PROCESALES 36

1
2
 RELACIONES DE LOS SISTEMAS DE CONFLICTO DE LEYES

CONFLICTO DE CALIFICACIONES

1. ORIGEN DEL PROBLEMA

Bajo muchos estudios que se hicieron por los doctrinarios sobre el Derecho
Internacional Privado donde sitúan el conflicto de calificaciones como uno de los
problemas fundamentales de nuestra disciplina, en la cual se convirtió en un punto
vital en torno en al cual se debate la naturaleza y el método del Derecho
Internacional Privado.

Según Aguilar Navarro, de hecho todos los tiempos y fases históricas del
Derecho Internacional Privado acusan la existencia de una actuación calificadora,
de la cual depende la amplitud que se otorga a la norma de conflicto. En la obra
de Lalive se registra reiteradamente alusiones a este problema, que se introduce
en la expresión classement (calificación, ordenación), sinónimo de categoría.
Agrega Aguilar Navarro que por razones diversas es posible que dentro de las
doctrinas Wachter, y especialmente de Savigny, el tema de la calificación tuviera
un papel importante que jugar. El particularismo de Wachter y el universalismo de
Savigny constituían las dos actitudes metodológicas que provocarían
inevitablemente el problema que hemos llamado convencionalmente conflicto de
calificaciones. La Teoría del Derecho Internacional Privado, desde fines del siglo
XIX, a partir desde los estudios de Kahn en Alemania u Bartin en Francia preciso
el concepto y dio nombre a lo que hoy conocemos como conflicto de
calificaciones.

La norma de conflicto se diferencia de la norma material no solo porque

cuenta con tres elementos el tipo legal, el factor de conexión y la consecuencia
jurídica, mientras que la norma material carece de factor de conexión, sino
además el contenido de tipo legal y de consecuencia jurídica. En efecto, el tipo
legal de norma material representa una cierta relación humana, y su consecuencia
jurídica una permisión, una mandato o una prohibición; mientras que en el tipo
legal de la norma de conflicto se refiere a un concepto o categoría jurídica, ya

3
consecuencia jurídica determina el derecho material susceptible de ser aplicado,
que puede ser el derecho material del foro o un derecho material extranjero.

Califica significa precisar la naturaleza jurídica de una institución, así por

ejemplo, cuando el art 2100 del Código Civil Peruano dispone que la sucesión,
cualquiera sea el lugar de la situación de los bienes, se rige por la ley del ultimo
domicilio del causante, será necesario determinar previamente cual es la
naturaleza jurídica del concepto sucesión, la sucesión mobiliaria e inmobiliaria
pertenece según el Derecho Peruano al estatuto personal, mientras para el
Derecho Francés y el de los países anglosajones la sucesión pertenece al
estatuto real. Un Juez peruano que conoce de una sucesión cuyo de cujus murió
domiciliado en Francia, dejan bienes inmuebles tanto en el Perú como en Francia,
tendrá en primer lugar determinar la naturaleza jurídica de la sucesión inmobiliaria
para saber cuál es la ley que aplicará.

Batiffol y Lagarde, nos dicen que el conflicto de calificaciones consiste en

saber según que ley del juez debe calificar el objeto del litigio para determinar la
ley aplicable, cuando las diferentes leyes en conflicto adoptan calificaciones
diferentes.

2. CALIFICACIÓN SEGÚN LA LEX CIVILIS FORI

Solución propuesta tanto por F. Kahn en Alemania, en 1891, como Bartin

en Francia, en 1897, sin haberse puesto de acuerdo. Sostiene Kahn la existencia
de tres clases de conflictos:

i) Colisiones expresa entre leyes, que resultan de la diversidad de normas

expresas del Derecho Internacional Privado de los distintos países.
ii) Colisiones de los conceptos o puntos de conexión, cuando estas se
diferencia de su contenido, aunque las normas de conflictos las
designen con palabras iguales.
iii) Colisiones latentes, las cuales nacen de la distinta naturaleza territorial
de las relaciones jurídicas. Estas colisiones últimas son las que generan
los conflictos calificación.

4
 Kahn razona a partir de la jurisprudencia del Reichgericht: una pagare
suscrito en Tennessee (EE.UU.) fue ejecutando ante un tribunal alemán
después de operado el plazo de prescripción previsto en la ley alemana (3
años) pero antes que expirara el periodo establecido por la ley de Estado de
Tennessee (6 años); el demandado opuso la prescripción. El problema del
conflicto de leyes tiene come objeto la elección de la ley aplicable al
derecho a invocar la prescripción. Parecen concurrir dos leyes: la ley
americana de Tennesee, que rige la obligación en cuanto at fondo, y la
ley alemana, que como lex fori regula el procedimiento. Según el
Reichgericht hay un conflicto entre la concepción alemana y la concepción
americana de la prescripción extintiva. Según la primera, esta Institución
tiene como efecto extinguir la propia obligación; por e l contrario, la
segunda la considera una simple excepción de procedimiento, oponible en la
acción (remedy) pero sin incidencia en el derecho (right) que subsiste
privado de en sanción Judicial. Según el artículo 1989 del Código Civil
peruano: “La prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo”.
Este conflicto va a provocar en la jurisprudencia del Reichgericht la
siguiente laguna: el juez alemán no puede aplicar ni la ley americana,
que no conoce más que una excepción de procedimiento inaplicable per un
tribunal alemán, ni la ley alemana, cuya normas de procedimiento ignoran
tal excepción, cuando las normas de fondo del derecho alemán son, en este
caso, incompetentes. De allí que rechazara la excepción invocada por el
demandado; la sentencia, por consiguiente favoreció al actor. En realidad,
según la doctrina del tribunal, el pagaré se hallaba fuera del alcance de
cualquier ley extintiva de la obligación por el transcurso del tiempo.

La decisión fue obviamente defectuosa. Casos posteriores decididos

también en Alemania concernientes a letras suscritas en Inglaterra llegaron
a mejor resultado. Los tribunales sostuvieron que la prescripción, aunque
calificaba de manera diferente en el derecho alemán y en el derecho del
common law, es prácticamente la misma en ambos sistemas jurídicos,
encontrando que dentro de casa sistema la ley crea una defensa basada
principalmente en la expiración dentro de una plazo definido. En
consecuencia, los tribunales del Reich aplican ahora a los documentos de
crédito provenientes de Inglaterra de los Estados Unidos las leyes de

5
prescripción vigentes en estos países, los tribunales del common law,
mediante el uso de la teoría procesal, recurren a su propia ley sobre
prescripción.

Las normas de conflicto, decía Kahn, dependen de la naturaleza de

las relaciones jurídicas a las que se aplican, pero esta naturaleza esta en
cada país modelada por circunstancias históricas, y varían de uno a otro.
Puede resultar, así, una acumulación o una ausencia de leyes aplicables.
La solución es para el juez aplicar su propio sistema de normas de
conflicto: y si en este no encuentra una solución expresa, acudirá al
Derecho Civil Interno. Kahn deducía la teoría de la lex fori de la estabilidad
del Derecho Internacional Privado: si somos nosotros quienes
determinamos cuando se aplica el derecho extranjero, hemos de entender
los conceptos sistemáticos de nuestra normas de colisión en sentido de
nuestro derecho material.

Años después, en 1897, Bartin publicaba su famoso art. Acerca de la

imposibilidad de llegar a un solución definitiva de los conflictos de leyes, en
una época de apogeo de la doctrina del jus gentium para los conflictos de
leyes. Causa de esta imposibilidad era que aunque se llegase a la
unificación de las normas de conflictos, por ejemplo que la capacidad se rija
por la ley nacional y la forma por la lex locus regit actum, bastaría que en
un ordenamiento interno se considerase como capacidad lo que en otro se
estima como forma para que fuese distinta la solución dada por los
tribunales respectivos.

Por ejemplo, en Francia como en el Perú se considera como formal la

aptitud para hacer un testamento ológrafo, lo cual permite testar en esta
forma a los extranjeros dentro del territorio francés o peruano. Holanda, por
el contrario, prohibía en su legislación el testamento ológrafo, y al
establecer que la prohibición alcanzaba a los holandeses en el extranjero
venía a incluir la aptitud para esta forma de testar dentro de a capacidad.

Otro ejemplo, más complejo, fue el que llevo a Bartin al planteamiento

de calificación; es el caso Bartolo resuelto por la Corte de Apelación de
Argelia el 24 de diciembre del 1889, se trataba de un matrimonio aglo-
maltes, casados sin capitulaciones matrimoniales en Malta. Posteriormente
el marido se instaló en Argelia, donde adquirió bienes Inmuebles. A su

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muerte, la esposa reclamo parte de esto inmuebles contra la señora Vall,
heredera del difunto, quien discute la competencia del tribunal y la
existencia del matrimonio entre el de cujus y la demandante. También
sostiene que la pretensión de partición constituye una petición de heredero,
ejercicio de un derecho sucesoral que le niega a la ley del 14/07/1819. El
Tribunal de Blida no acoge ninguno de estos motivos y reconoce los
derechos de la viuda del Bartolo; la demandada apela a la Corte de Argelia.
A partir de esta jurisprudencia, Bartin desarrolla los elementos de uno de
los ejemplos más celebres de la doctrina del Derecho Internacional Privado.
Bartin aborda la Institución de la cuarta del conyugue pobre que figura en el
Código de Rohan, en vigor en Malta, el cual regula los derechos de la
esposa sobre los bienes adquiridos por el marido durante el matrimonio.
Este instituye una comunidad de gananciales entre los esposos, que
merecía la calificación de régimen matrimonial, semejante a la regla
francesa de comunidad de bienes. La señora Bartolo pretendía hacerse
reconocer sus derechos sobre los inmuebles, adquiridos por el marido
durante el matrimonio. A esta pretensión la heredera oponía la ley
sucesoral francesa, que negaba al conyugue supérstite toda vocación ad
intestato en presencia de herederos de sangre.

No es suficiente que la regla de conflicto asigne a la ley francesa

interna el establecimiento de la transmisión sucesoral, es necesario
también que la naturaleza jurídica de la cuarta del conyugue pobre sea
debatida.

El problema de la calificación consiste en determinar a que regla de

conflicto pertenece la cuestión de derecho plateada. La argumentación de
la demandada obligaba a escoger entre la regla de conflicto francesa que
sometía la sucesión inmobiliaria a la lex rei sitae y la que sometía el
régimen matrimonial al primer domicilio conyugal, Malta, cuando no se
celebran capitulaciones matrimoniales.

Nos dice Bartin que se trata de saber si la cuarta del conyugue,

atribuida a la mujer por la ley maltesa, bajo el imperio de la cual se había
casado, debería ser considerada como un derecho hereditario o como un
derecho del régimen de bienes entre esposos. El problema radica en
determinar cuál es la ley que fija la naturaleza de la relación de derecho

7
 debatida. Según Bartin es la lex fori, según el siguiente razonamiento:
aplicar derecho extranjero significa renunciar a la soberanía propia en
interés de la justicia, pero los límites de la renuncia solo podemos
determinarlos nosotros mismo; no podemos encomendárselos a un Estado
extranjero, porque entonces dejaríamos de ser dueños de nuestra propia
casa.

La calificación según la lex civilis fori, además de estar defendida por

Kahn y Bartin, también lo está, entre otros, por Makarov, poullet,Caicedo
Castilla, Niboyet, Plaisant, Armijon, Ago, Morello,Caavagliert, Nussbaun,
Bealel. La lista puede ser extensa, pero con la reserva de imponer
ilimitaciones a la lex civilis fori por admitir excepciones, exigir tener en
consideración otros factores o recomendar interpretación amplia y elástica.

La moyor parte de las legislaciones que regulan el tema se inclinan

por la calificación según la lex civilis fori. A tenor de lo dispuesto en el art.
12.1 del Código Civil español: “La calificación para determinar la norma de
conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española”. En el
mismo sentido, el art 10 del Código Civil egipcio de 1048: “En caso de
conflicto entre diversas leyes en un proceso determinado, la ley egipcia
será la única competencia para indicar la categoría a la que pertenece la
relación de derecho, a efecto de indicar la ley aplicable”

El profesor Yassen indica que en defensa de la calificación lex civilis

fori se pueden citar Códigos de Rumania, Libia, Siria, Republica Árabe
Unida en Irak.

3. JUSTIFICACION DE LA CALIFICACION SEGÚN LA LEX CIVILIS FORI

Según Batiffol y Lagarde, la calificación lege fori se fundamenta en

dos tipos de razones:

1°) El problema plantado consisten interpretar una regla de conflicto

de leyes y corresponde al juez francés determinar el sentido de la regla de
conflictos de leyes solo puede ser dado por la ley francesa: ejus est
interpretart cujus est condere. Y de una manera general se puede concluir
que para todos los jueces es su ley interna la que determina la extensión de

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la categoría que utiliza; dicho de otra manera, la calificación es inseparable
del sentido de la regla de conflicto.

Hay casos en los cuales se ve claramente que la calificación debe

hacerla el juez exclusivamente de conformidad con sus propias
concepciones jurídicas contenidas en su Derecho Privado Interno. Tal es por
ejemplo el caso Caraslanis c. Caraslanis resuelto por la Corte de Casación
de Francia, el 22 de junio de 1955, el señor Dimitri Caraslanis, de
nacionalidad griega, contrajo matrimonio civil en Francia, en 1931 con la
señora dumoulin de nacionalidad francesa. Años más tarde, la esposa
interpuso ante los tribunales franceses demanda de divorcio, pero el señor
Caraslanis reconvino alegando la inexistencia del matrimonio, pues su ley
personal griega prescribe que los nacionales griegos de religión ortodoxa
contraigan matrimonio religioso aunque se encuentren en el extranjero,
siendo este un requisito de fondo. El tribunal de Apelación, colocándose ante
un problema de forma, rechazo la pretensión del señor Caraslanis afirmando
que de acuerdo con la regla de conflicto francesa la forma se rige por la lex
locus regit actum. Recurrida la decisión en Casación, el Tribunal confirmó la
sentencia de instancia afirmando, entre otras razones, que la cuestión de
saber si un elemento del matrimonio pertenece a la categoría de las reglas
de forma o de fondo debe ser solucionada por los jueces franceses
siguiendo las concepciones del Derecho francés, según las cuales el
carácter religioso o laico del matrimonio es una cuestión de forma.

Sin embargo, hay otros caos jurisprudenciales, como por ejemplo el de

la cuarta del conyugue pobre citado por Bertin, en que siguiendo la
calificación de la lex civilis fori el juez tiene que decidir sobre la naturaleza
de una Institución desconocida por su Derecho Civil Interno. Este es el
argumento esencial de los partidarios de la calificación según la lex civilis
causae.

Batifool y Lagarde, nos dicen que cuando se trata de una institución de

derecho extranjero desconocida por la ley civil del foro, es necesario tener
en cuenta la ley extranjera. En la calificación hay una doble fase: una
preparatoria de análisis en que se tiene en cuenta a la ley extranjera que ha
concebido la institución en cuestión, y otra de síntesis en que propiamente

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se califica según la lex civlis fori. Según la formula de Raape; el Estado
extranjero caracteriza sus reglas, el Estado del foro las clasifica.

2°) La razón para justificar la calificación por la lex civilis fori tiene la
formulación siguiente: los que pretendan que la calificación se haga en virtud
de los conceptos del derecho que la norma de conflicto declara competente
incurren en un círculo vicioso, puesto que para saber que la ley es
competente es preciso antes realiza la calificación. Mal podría otorgársele
competencia a una determinada legislación para calificar si no se ha
calificado previamente.

Esta objeción de círculo vicioso, nos dicen Ancel y Lequete, no tiene

sino un valor relativo que surge de la manera de presentar el funcionamiento
de la regla de conflicto, el cual se puede superar proponiendo realizar la
operación de calificación en dos tiempos. En la primera fase se realiza una
calificación llamada de competencia conducida según la lex civilis fori, que
permitirá descubrir la o las reglas de conflicto concernientes, por ejemplo a
las categorías de fondo y de forman del matrimonio. Después, en un
segundo estado de razonamiento, llamado calificación de fondo, se buscara
determinar cuál es la extensión de aplicación de cada una de las leyes
designadas. Por ejemplo, si la aplicación se hace en la categoría condición
de fondo del matrimonio, se comprenderá dentro de la ley griega competente
todas las reglas sustanciales que según ella constituyen reglas de fondo del
matrimonio, entre el matrimonio religioso ortodoxo.

Nos dice Maury, que asi la teoria de la lex causae escapa a la

objecion del circulo vicioso, pero presenta dificultades de aplicación que le
son propias o que, cuando menos, son muy frecuentes en ella y solo con
ella.

Por su parte Audit, descarta el argumento del circulo vicioso por

constituir un sofisma que surge de la confusion de esta argumentacion entre
la ley de fondo y la reglamentacion del conflicto. En el ejemplo del
testamento olografo del holandes, es exacto que la competencia del Derecho
Civil holandes, para regir el fondo, esta todavia por establecerce; pero no asi
la competencia del sitema holandes para proponer una calificacion, porque
existe una conexión innegable con el orden juridico correspodiente.

10
4. CALIFICACION SEGÚN LA LEX CIVILIS CAUSAE

Esta teoría es la calificación por el derecho aplicable, por lo que a

veces se llama estatuto eficaz y con más frecuencia lex civil causae. Maury
nos recuerda que esta teoría fue presentada por primera vez por Despagnet,
profesor de la Facultad de Derecho de Burdeos, en su artículo del Journal de
Droit Internacional de 1898, en oposición a las ideas expuestas por Bartin.
Para ello utilizaba el ejemplo del testamento ológrafo, hecho en Francia por
un holandés. Despagnet dice que según el Derecho Internacional Privado
francés la capacidad debe por regirse por la ley nacional del interesado; en
el caso planteado, la capacidad debe regirse por el Derecho holandés. Sin
embargo, el primero de los problemas que debe resolver el legislador
cuando se ocupa de la capacidad es evidentemente saber que comprenden
las cuestiones de capacidad y que debe excluirse de ellas. Por lo tanto,
puesto que el Derecho Internacional Privado francés admite la competencia
de la ley holandesa para la capacidad de los súbditos holandeses, admite al
mismo tiempo que esta ley definirá el término capacidad, y que solo ella
precisara lo que debe entenderse por esto. La calificación pertenece al
derecho competente, que en este caso es el derecho nación del interesado.

Despagnet, por la forma en que fue expuesta su teoría, tuvo la

objeción determinante del círculo vicioso, motivo por el cual no tuvo
seguidores durante numerosos años. En efecto, se ha observado que el
Derecho Internacional Privado francés, sino solo tratándose de cuestiones
de capacidad de este. ¿Cómo entonces podría uno pedir al Derecho
holandés la calificación de capacidad, puesto que este solo era competente
si previamente existía esa calificación?

El máximo exponente de la teoría lex causae es Martin Wolff, para

quien la calificación por la lex fori es una solución desesperada, ya que no
existe una razón intrínseca para justificarla. Al respecto, nos da el ejemplo
siguiente: habiendo fallecido en 1919 un ruso en Alemania, y dejando allí
una herencia vacante, el juez alemán, a tenor de la teoría de la calificación
según la lex fori, debía considerar heredero al Estado ruso (pues el Código
civil alemán de carácter sucesorio a la delación del Estado de herencia

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vacante), a pesar de que Rusia había abolido todo el derecho sucesorio,
adjudicando al Estado un derecho de ocupación.

Sin embargo, Wolff mismo reconoce que la calificación por la lex

causae lleva a veces a un resultado inconsistente con los principios
fundamentales del foro, y nos da el ejemplo que ya hemos citado
anteriormente en el caso Caraslanis de la jurisprudencia de la Corte de
Casación de Francia. Nos dice que la calificación conforme a las normas
orientales como el matrimonio ortodoxo como requisito de fondo debe ser
rechazada en los países para quienes este es asunto de forma regido por la
lex locus regit actum; y luego agrega que hay casos en que la calificación
encontrada por el juez en el Derecho extranjero lleva a resultados absurdos
si se adopta mecánicamente. En tales casos, como en todas las partes del
Derecho, el sentido común, ese gran guardián maestro y corrector, debe dar
la respuesta.

CONFLICTO DE CONEXIÓN: EL REENVÍO

1. SUPUESTOS:

El problema de la remisión, referencia, renvoi o reenvío

consiste en determinar si cuando una regla se refiere al derecho de
otro país debe aplicarse el derecho sustancial de ese país o las
normas de derecho internacional privado.

El problema de la remisión es el caso del conflicto negativo surgido

entre las reglas de conflictos de leyes y jurisdicciones de varios
países, que puede ser positivo o negativo. En este caso cada forum o foro
pretende aplicar su ley internacional.

Pero en los casos de los conflictos de leyes y jurisdicciones

puede Ser negativo: los dos Estados rechazan aplicar su ley interna.

Según el jurista Niboyet, el problema de la revisión se plantea de

12
la siguiente manera: «Cuando, conforme a las reglas de conflictos de
leyes de un país, la ley de otro país es competente, ¿habrá que aplicar
las disposiciones de puro derecho interno de este último país, o se
aplicarán sus reglas de derecho internacional privado? Si se
aplican las disposiciones de derecho interno de la ley de este país, no
hay lugar al problema de la remisión. Por el contrario, si se recurre a la
aplicación de las re- glas de conflictos de leyes formuladas por la
legislación del país cuya ley es competente, se está planteando la
remisión: es decir, la solución del caso se remite a la ley que las
disposiciones de conflictos de leyes de dicho país declaran
competente».

El conflicto surge cuando las dos normas de derecho

internacional privado son diferentes. El conflicto es positivo
cuando las dos legislaciones se atribuyen competencia para regir
el caso, y negativo cuando ninguna de las dos legislaciones lo
regula.

Los supuestos del reenvío, según el profesor

Yanguas de Messía, son tres:

1) La diversidad en las normas de conflictos;

2) La consulta a la norma de conflicto extranjera;

3) La remisión de esta norma a otra ley.

13
 1.1.1 FORMAS DE REMISIÓN:

La remisión puede ser de dos clases:

a) Reenvío de primer grado o de retorno, cuando la remisión de la ley

extranjera se hace a la del juez que conoce el asunto. Según Stella Maris Biocca,
el reenvío de primer grado consiste en que «cuando la ley extranjera remite a la
ley del juez que conoce el asunto y éste acepta el reenvío aplicando su propia
ley, el reenvío es de primer grado. Por ejemplo: para juzgar la capacidad de un
inglés domiciliado en Francia, el juez aplica la ley francesa que ordena, por
analogía del artículo 3 del Código civil, aplicar la ley de la nacionalidad, pero la
ley inglesa que rige la capacidad por la ley del domicilio reenvía a la legislación
francesa; el juez, aceptando el reenvío, aplica el derecho interno francés».

En el orden interno, el reenvío en primer grado conduce al juez a aplicar su

propia ley interna, y ésta es una de sus ventajas prácticas, porque los jueces
aplican mejor sus leyes que las extranjeras. Asimismo, la coincidencia de las
competencias judicial y legislativa elimina todo problema sobre la distinción, a
menudo difícil, entre procedimiento y fondo del asunto. De igual manera los
autores consideran el interés del Estado representado en el valor interno por el
hecho de hacer respetar o acatar su ley, y especialmente por mantener su
homogeneidad, evitando en lo posible que su sistema legislativo sea
desorganizado por la introducción de elementos legislativos extranjeros más o
menos conciliables con el sistema francés.

b) Reenvío de segundo grado, cuando la remisión de la ley extranjera se

hace no a la ley del juez que conoce el asunto sino a la ley de un tercer Estado.
La regla de conflicto de la legislación extranjera declara aplicable la ley de un
Estado distinto al del juez, es decir, un tercer Estado. El reenvío de segundo
grado consiste, según la autora citada, en que «la ley extranjera reenvía no a la
legislación del juez, sino a la de un tercer Estado. Ejemplo: Si un inglés está
domiciliado en los Estados Unidos, y el juez francés acepta el reenvío que hace
la ley inglesa y aplica la ley americana, el reenvío es de segundo grado.
Siguiendo el mismo ejemplo se debe considerar, además, un contrato celebrado

14
 en Alemania, sobre bienes situados en Italia, etc.: la aplicación del sistema
puede conducir a reenvíos sucesivos y formar un círculo de imposible solución.

En el reenvío de segundo grado la ventaja del sistema se manifiesta de

manera más concreta. Si en efecto la regla de conflicto del país designado por la
del Juez escogido reenvía a la ley de un tercer país, cuya regla de conflicto
admite su aplicación, la aplicación de esta ley satisface a los sistemas de
conflictos de los tres países considerados. Tal uniformidad de las soluciones,
sino es siempre realizable, constituye, sin embargo, uno de los objetivos más
ciertos del Derecho Internacional Privado, y es particularmente ventajoso para
las partes por la previsibilidad que asegura.

2. EL CASO FORGO:

El reenvío tuvo origen en Francia, en el célebre caso Forgo del 24 de junio de

1878. Forgo era un hijo natural, nacido en Baviera, que emigró a Francia a la edad
de 5 años. Muere en Francia a la edad de 68 años, sin haber obtenido su domicilio
legal, dejando una importante sucesión mobiliaria. Se trata de saber qué
ley debía aplicarse a esta sucesión. La ley aplicable en Francia a las sucesiones
mobiliarias era la ley del domicilio del causante. El difunto, hijo natural, no dejaba
descendiente, ascendiente, ni cónyuge, habiendo fallecido intestado. Su herencia,
compuesta por bienes muebles, fue reclamada por el Estado francés y por unos
parientes colaterales de la línea materna.

El Estado francés se apoyaba en el artículo 768 del Código civil, según el

cual, a falta de descendientes y de cónyuges supérstites, la cuestión de los hijos
ilegítimos corresponde al Estado. Los parientes invocaban la norma de derecho
internacional privado francés, que somete la herencia de bienes muebles a la ley de
domicilio. Procedía según ellos, aplicar la ley bávara, en la que se reconocía a los
parientes colaterales el derecho a heredar. Ganado el pleito por el Estado en
primera instancia, el Tribunal de Apelación de Burdeos falló en favor de los
parientes, aplicando la norma de conflicto francesa, según la cual, las sucesiones
mobiliarias están sometidas a la ley del domicilio, que fue siempre Baviera.
Finalmente, el Tribunal de Casación de París resolvió el caso a favor del Estado
francés, aplicando la teoría del reenvío.

15
3. DEFENSORES DE LA REMISIÓN: ARGUMENTOS FAVORABLES:

Aguilar Navarro5 nos dice que es admisible; hablar de cuatro fases en la

historia del reenvío. En una primera etapa se procede a la defensa del reenvío
esgrimiendo argumentos generales, principios que al mismo tiempo son utilizados
para explicar la naturaleza y funcionamiento del Derecho internacional Privado. En
un segundo momento la defensa del reenvío se intenta hacer a través de una
renovación metodológica que alcanza a todo el derecho Internacional Privado. En
una tercera fase, que coincide con el apogeo de las doctrinas llamadas
nacionalistas, alemanas e italianas, el problema del reenvío pasa a convertirse en
un test para los autores que lo profesan, en el cual se traducen las variantes del
nacionalismo. Con el afianzamiento entre los ingleses de la doctrina del doble
reenvío se resalta la aportación original de un internacionalismo afincado en la
preocupación por el resultado y por el reconocimiento de las sentencias extranjeras.
Por último hay que anotar la reactualización del reenvío que opera coincidiendo con
una revisión metodológica del derecho Internacional Privado atenta al
funcionalismo, al resultado concreto y consiente del carácter complejo que tienen
que presentar las soluciones del Derecho Internacional Privado.

En síntesis, se puede resumir los siguientes argumentos en favor del reenvío:

a) Según Maury, el reenvío es «un medio de atender la armonía jurídica,

haciendo las decisiones a intervenir, independientes del foro, de la
nacionalidad del juez llamado a pronunciarlas».

b) Cuando la legislación preceptúa que determinada relación jurídica se rija por

una ley extranjera y ésta se refiere a otra, es indudable que, aplicando la
última, se da cumplimiento a la ley extranjera.

c) Permite la aplicación de la lex fori.

d) Contribuye a asegurar la uniformidad del derecho y, por tanto, la ejecución

de sentencias, en consecuencia, tiene gran valor práctico. Coldschrnidt7

16
 dice: «la razón favorable al reenvío consiste en que se respeta el derecho
extranjero a tal extremo, que el juez intenta resolver el caso como si fuera
juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable».

Pero esta armonía surge sólo cuando se trata adecuadamente como dijo Kahn en
un principio kantiano en reverso: adopta un principio de acción siempre y cuando
otros no actúen sobre él. Así, si un tribunal francés se pronunciara sobre la validez
de un matrimonio celebrado en Inglaterra con un ciudadano noruego domiciliado en
Nueva York, habrá armonía si el juez francés también acepta la lex patriae noruega
a la lex loei celebrations de Nueva York. Se rompería la armonía si el juez de
Nueva York aplica el reenvío al tribunal inglés aplicando la lex domicilii8.

3.1 JUSTIFICACIÓN DEL REENVÍO:

a) Teoría del reenvío- reglamento subsidiario.- Fue formulada por

Larebours-Pigeonniére, para quien existen dos clases de normas de
conflictos: una derivadas de razones jurídicas que deben ser aplicadas
incondicionalmente por los jueces del propio Estado, y otras basadas en
consideraciones políticas. Un tipo de éstas últimas son las que regulan
las cuestiones de capacidad y familia por la ley nacional o la del domicilio.
La regla de conflicto estatal que acepta uno de éstos puntos de conexión
no los impone de manera tan imperativa que excluya la posibilidad de
aplicar el otro.

Para Larebours-Pigeonniére, estamos en presencia de una carencia de

norma de conflicto, ya que la del foro queda vaciada de contenido ante el
desistimiento operado por la legislación declarada competente. Es
necesario colmar la laguna mediante la investigación de una norma de
conflicto subsidiaria dentro del sistema conflictual del foro, y esta norma
no puede ser otra que la que conduce a la aplicación de la ley del
domicilio. Así llega Larebours-Pigeonniére al mismo resultado que los
partidarios del reenvío sin aceptar expresamente esta solución, aunque
tan sólo en los supuestos comprendidos en el estatuto personal9.

17
 b) Teoría del reenvío- coordinación.- Batiffol y Lagarde explican el reenvío
por la noción de coordinación de las reglas de conflicto. Nos dicen que la
doctrina bajo la influencia de Bartin no estaba equivocada al considerar
que la ley francesa debía resolver los conflictos de leyes y que el Juez
francés debe preguntar a su ley conflictual la solución de los conflictos, y
a priori se puede admitir que la regla francesa de conflicto se dirige a las
disposiciones internas de la ley extranjera y no a sus reglas de conflicto.
La aplicación de la ley extranjera se hace porque se estima que el interés
privado será más justamente reglado, atendiendo a sus características
por la ley interna extranjera.

Los autores de la teoría del reenvío-coordinación señalan que se

puede concebir sin contradicción que el legislador al formular una regla
de conflicto prevé una coordinación eventual de su regla con la regla de
conflicto extranjera. La doctrina clásica considera el reenvío como un
abandono de la regla francesa de conflicto en beneficio de la regla
extranjera. Pero, tal abandono no existe, porque la regla extranjera no
entra en juego por milagro, sino por su designación de nuestra regla de
conflicto; se han coordinado pues las dos reglas.

4. ENEMIGOS DEL REENVÍO: ARGUMENTOS EN CONTRA:

Bartin1, es uno de los opositores al reenvío, y se basa en los siguientes

argumentos:

A) La regla de conflicto de leyes es la regla de conflicto del foro y no la regla de

conflicto extranjera. En el caso Forgo, cuando la Corte de Casación acepta el
reenvío de la ley extranjera, está prefiriendo la norma conflictual extranjera,
que en el caso sub judice es la ley bávara, antes que la ley de conflicto
francesa.

En el caso de la capacidad del inglés domiciliado en Francia, se tiene que

escoger entre la regla de conflicto francesa que da competencia a la ley
nacional y la regla de conflicto inglesa que da competencia a la ley de

18
 domicilio, inclinándose el juez, en base el reenvío, por la regla de conflicto
inglesa y contra la norma conflictual francesa.

B) Cuando la regla de conflicto francesa da competencia a la ley extranjera,

dicen los partidarios del reenvío, debe tenerse en cuenta que hay una
indivisibilidad entre sus disposiciones materiales y sus disposiciones de
conflicto. En consecuencia, no podemos pretender aplicar solo las reglas
materiales e ignorar las disposiciones conflictuales extranjeras.

En conclusión, los principales argumentos en contra del reenvío son los

siguientes:

a) Es contrario al funcionamiento de la soberanía y al principio de la

independencia de los estados.
b) Si lo que se pretende es aplicar la lex fori, es preferible decirlo
expresamente y no caer en un juego en que con una «bola el primer
jugador la envía a su vecino, el segundo al tercero y así a los demás».
c) Para algunos como Bartin, el reenvío es la vuelta a la comitas gentium y
la mayoría declara inaceptables las razones para que los jueces de un
país interroguen a una norma extranjera o para que un legislador
extranjero marque normas de conducta.
d) No existe uniformidad en el reenvío de segundo grado.
e) Según Yanguas de Messía11: «Tampoco en el orden práctico trae este
rodeo precisión, sino incertidumbre, porque la determinación de la ley
sustantiva aplicable queda pendiente de lo que en cada caso disponga la
norma de conflicto extranjera».
f) Es posible abrir un círculo vicioso cuando hay sucesivos envíos y
reenvíos entre dos leyes partidarias de la ley nacional y del domicilio al
señalar la ley personal de sus súbditos.

19
5. LÍMITES A LA APLICACIÓN DEL REENVÍO:

Los autores Larebours-Pigeonniére, Maury y Batiffol admiren las dos limitaciones

siguientes:

a) La primera concierne a la autonomía de la voluntad; Cuando las partes,

haciendo uso de la autonomía de la voluntad, escogen la ley que ha de regir
su contrato, se están refiriendo a la ley material y no a las normas
conflictuales de ese país, lo que trae como consecuencia que se excluya la
reserva de una coordinación eventual de las reglas de conflicto.

La regla locus regit actum da lugar a una situación análoga; Su

sentido es que un acto será válido, en cuanto a la forma, si se ha respetado
la ley del lugar donde se realizó. Supongamos que esta ley designa otra, por
ejemplo la ley del lugar de la situación del inmueble, como ocurre en el caso
del Derecho Internacional inglés: la obligación de este reenvío desconocería
el objetivo perseguido por nuestra regla de conflicto. Esta garantiza a las
partes la validez de su acto si han consultado, para la firma del convenio, la
única ley que podían de hecho conocer. Vale decir; la ley del lugar de
celebración.

6. EL REENVÍO LIMITADO AL ESTATUTO PERSONAL:

En esta concepción, según Niboyet, «la ley nacional es competente:

1) Para regir las materias comprendidas en el estatuto personal;

2) Para determinar la ley con arreglo a la cual este estatuto personal debe
ser regido. Dicha ley nacional puede aplicar a los individuos bien sus propias
leyes internas, bien las de su domicilio o las de cualquier otro país. En otros
términos, el poder soberano nacional es el que tiene la misión de definir en
las relaciones internacionales. Su ley no es solamente la ley competente
para regir el estatuto personal, sino que es también la ley del poder soberano
al cual corresponde el cuidado de elegir la ley aplicable. Además, por
delegación y no por abdicación del poder soberano del país del fuero, es
como el principio de la nacionalidad reglamenta el estado y la capacidad de

20
 sus nacionales». Sin embargo, esta tesis no es aceptada, por cuanto habría
que empezar por decidir que el Estado y la capacidad se rigen por la ley
nacional.

7. LEGISLACIÓN NACIONAL: REENVÍO EN EL PERÚ:

7.1 Código Civil.- En el Perú, no es posible aplicar el reenvío conforme al

Art. 2048 del Código Civil. El referido parágrafo estatuye que “Los jueces
aplicarán únicamente el derecho interno al Estado declarado competente
por la norma peruana de derecho internacional peruano». ¿Por qué se
produjo este postulado?

Se ha considerado que el reenvío es un elemento de inseguridad que

puede hacernos ingresar a círculos interminables de carácter vicioso.

En la exégesis del parágrafo 2048 del actual Código civil peruano,

Fernando Zavaleta Cuba expresa que en este numeral existe una remisión
implícita al «derecho internacional» o externo y, entonces, la noción de
reenvío está prohibida en el sistema jurídico peruano. Decir que es
aplicable sólo el derecho interno lleva implícito de que existe una
prohibición en aplicar otro derecho de otro Estado.
7.2 Código Bustamante.- Según la concepción teórica de Bustamante, el
reenvío se excluye; la idea de la delimitación de la competencia legislativa
exige lógicamente que las normas de conflicto de modo directo remitan a
normas sustantivas concretas de orden jurídico competente. Por ende,
Bustamante, en relación con el Derecho Internacional Privado interno,
rechazó el reenvío enfáticamente.

En la aplicación práctica del código Bustamante fácilmente se puede

olvidar la exclusión del reenvío, como le ocurrió al mismo Bustamante
durante las discusiones preliminares: Se trataba aquélla vez de la
aplicación de la ley personal como estatuto sucesorio. Bustamante arguyó
que el estatuto personal aplicable, por ejemplo la ley del domicilio, podía
declarar a su vez que fuera aplicable la ley de la situación, y en tal caso
sería exactamente está el derecho aplicable.

21
 LA CUESTION PREVIA

1. LA CUESTIÓN PREVIA COMO PROBLEMA AUTÓNOMO :

La cuestión previa constituye un problema reconocido dentro del derecho

internacional privado y no requiere de una complicada elaboración doctrinaria para
ser resuelta, sino que puede ser solucionada por las reglas que rigen la calificación.

Enrique Berckholtz H., expresa “La figura de la cuestión previa aparece

dentro del proceso de resolución como un problema ligado a otro que
denominamos principal. Ello hace que su resolución esté previamente condicionada
a la existencia de un derecho ya designado para regular el caso principal, y una
categoría escogida que encuadra dicha solución.

De ahí que la cuestión previa no pueda ser tratada simplemente como un

problema de calificación, sino que además deban estructurarse distintos
procedimientos específicos a esta figura; tales como ubicar el derecho llamado a
conocer del caso y la aplicabilidad de las normas de dicho ordenamiento en el
conjunto del problema jurídico, incluido el tema principal tratado.

Para que pueda hablarse de una auténtica cuestión previa de derecho

internacional privado, deben concurrir las siguientes circunstancias:

a) La norma de conflicto del foro debe someter la cuestión principal a un

derecho extranjero;

b) En éste debe haber una norma de conflicto para la cuestión previa que
designe un ordenamiento jurídico competente para regirla, distinto del
señalado por la norma de conflicto del foro para esta cuestión;

c) La aplicación de uno u otro derecho material, debe conducir también a

resultados materialmente distintos.

22
2. SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS CAUSAE:

Según la LEX CAUSAE la cuestión previa debe resolverse aplicando el

mismo ordenamiento que regula la acción principal porque es el más adecuado.
Favorece la armonía internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo
haría el juez del país cuyo derecho es aplicable a la cuestión principal.

Melchior y Wengler sostienen que la cuestión previa bebe ser resuelta por
las normas de conflicto del país cuyo derecho es competente para regir la cuestión
principal, solución que se funda en que gracias a ella se pueda lograr la armonía
internacional de las decisiones judiciales de cada materia.

Para Wolf la regla general puede ser formulada de éste modo: No son las
reglas del conflicto del foro, sino las reglas de conflicto contenidas en aquél sistema
jurídico que rige la cuestión principal las que deben aplicarse a todas las cuestiones
incidentales de las que depende la solución de la cuestión principal. La justificación
de ésta regla reside en el hecho de que ayuda en un cierto grado a conseguir la
armonía de decisiones entre los tribunales del foro y los tribunales de uno o más
países extranjeros.

Para Raapé, la solución de regir la cuestión previa por la misma ley que la
principal es injusta.

Wolf es consiente de la disonancia interna que puede producir la solución lex

formalis causae, y por eso admite excepciones en algunos casos como el siguiente.
Supongamos que un matrimonio italiano (Andrea y Bertha) casados válidamente
según todas las leyes interesadas, esté domiciliado en Inglaterra. Bertha obtiene
del tribunal inglés un decreto de divorcio según el derecho inglés a causa del
adulterio de su marido. Entonces ambas partes se casan de nuevo en Inglaterra.
Más tarde, Andrea va con su segunda mujer (Carlota) a Italia, adquiere allí domicilio
y muere intestado dejando propiedad mueble en Inglaterra. El tribunal Inglés
conoce de una acción referente a la distribución de su propiedad. Según la regla de
conflicto inglesa (y en esto también según la regla de conflicto italina), se aplica
derecho interno italiano. Conforme a este derecho, el esposo superviviente (si los
padres del fallecido están vivos) puede demandar la tercera parte de la propiedad,
la cuestión de si Bertha, Carlota o ninguna es la mujer sobreviviente del fallecido es
incidental, siendo la cuestión principal la distribución de la propiedad de aquél. Si el
tribunal inglés tuviera que decidir el caso exactamente como lo haría tribunal

23
italiano si conociera del asunto, su razonamiento se desarrollaría como sigue: El
derecho italiano no permite decretos de divorcio entre súbdito italiano; por eso
Bertha permaneció como mujer de Andrea hasta su muerte; el matrimonio de
Carlota es nulo; el hecho de que Bertha haya instado proceso de divorcio y se haya
casado de nuevo (Válidamente según el derecho inglés aunque no según el
derecho italiano),no la priva de un tercio de los bienes de Andrea. Debe dudarse si
tal razonamiento sería adoptado por el foro. No se puede esperar que un tribunal
inglés considere un matrimonio como existente a pesar de un decreto de divorcio
que el mismo ha pronunciado y que es completamente correcto. Por eso parece
que el tribunal aplicaría la regla de conflicto del foro (Inglés) y rechazaría las reglas
de conflicto (Italinas) del sistema jurídico que rige la cuestión principal. El no
reconocimiento del decreto de divorcio inglés por los tribunales italianos no se
referiría por esto al tribunal inglés que daría sentencia favorable a Carlota.

Este caso de excepción se fundamenta en que un tribunal inglés no puede

dejar de reconocer un divorcio efectuado correctamente por sus mismos tribunales.

3. SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS FORI:

Según la LEX FORI la cuestión previa debe resolverse aplicando el derecho

del magistrado que entiende en el caso sometido a su valoración. Favorece la
armonía interna de soluciones.

Esta solución ha sido defendida por Rappe, Maury, Lewald y Miaja de la

Muela, y propugna que la cuestión previa sea resuelta por las normas de conflicto
del foro. Se fundamenta en la necesidad de respetar las diversas conexiones que
rigen las categorías que en su conjunto forman parte del sistema del foro. Asimismo
esta solución es más congruente con el estado actual del derecho internacional
privado, simbolizado en el principio de independencia de las normas de conflicto.
Melchior, defensor de la lex formalis causae, plantea que la solución de la cuestión
incidental y la principal por dos ordenamientos materiales distintos puede dar lugar
también a soluciones incongruentes. Al respecto cita un ejemplo curioso: el de una
acción de repetición de lo indebidamente pagado en la que aparezca como cuestión
previa la existencia de la deuda que fue pagada; si ambas cuestiones son juzgadas
por derecho distinto, se podría llegar al resultado de que conforme a una de las
legislaciones el crédito fue válido y en virtud de la otra tuviese que ser devuelto.

24
 Carrillo Salcedo enfoca el tema de la cuestión previa buscando la armonía
internacional de las soluciones y toma como punto de partida de su análisis la
sentencia de Landgricht del 20 de febrero de 1953. H. y G. eran hijos ilegítimos de
madre alemana. Un Belga oficial de carrera y soltero, reconoció ser su padre.
Después del nacimiento de los hijos los padres contrajeron matrimonio ante un
oficial administrador de un cuerpo de tropas de las fuerzas Belgas de ocupación en
Alemania. En esta ocasión ambos reconocieron nuevamente los hijos como suyos.
Después, la madre, que también era tutora de sus hijos, envió al amtsgericht
competente en la traducción del acta matrimonial y solicitó que fuera inscrita la
legitimación por subsiguiente matrimonio. El amtsgericht accedió a la petición. El
prefecto recurrió inmediatamente según el Art. 22, párrafo 3 y 5, del primer
reglamento de la ley de estado civil. Su recurso fue declarado sin fundamento.

Carrillo Salcedo, comentando la jurisprudencia alemana de 1953, expresa que

cuestiones de este tipo surgen siempre que la ley extranjera declara aplicable por la
regla del conflicto del foro llama al goce de un derecho subjetivo a personas
investidas de una determinada calidad: hijo legítimo, hijo adoptivo, esposo, etc.
Aparece pues, en el problema, un encadenamiento y una relación de causalidad de
los derechos subjetivos, de los que uno es supuesto condicionante del otro; en
definitiva una cuestión compleja y un nexo de dependencia entre situaciones
jurídicas. Y la pregunta a resolver podría ser ¿Qué derecho será competente para
resolver sólo la validez de la situación jurídica preconstituida, planteada como
previa o preliminar? Se trata de un problema de localización; pero, ¿Qué
ordenamientos participan en esta tarea de localización? Y en la medida en que
aludir a un problema de localización es suscitar una cuestión de conexiones que
debe resolverse mediante normas de conflicto,¿Qué norma de conflicto habría que
utilizarse para resolver el problema de la cuestión previa?: ¿La regla de conflicto
que el ordenamiento del foro tenga establecida para lo que en el caso aparece
como cuestión previa? (Lex formalis fori) o la regla de conflicto que el ordenamiento
extranjero reclamado por la cuestión principal tenga establecida para la cuestión
previa (Lex formalis causae)?.

25
4. SOLUCIONES FLEXIBLES :

Otro criterio importante para resolver en algunos casos La cuestión previa por
reglas de conflicto diferentes a los de la lex formalis fori es el principio de respeto
universal de los derechos válidamente adquiridos, que por razones superiores de
orden humano puede enervar los de la lógica jurídica, los cuales imponen la
aplicación de la lex formalis fori tanto a las cuestiones previas como a los
principales que son debatidas ante los tribunales de un país.
Niederer, nos dice que de igual manera que la excepción del orden público
descarta el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, cuanto este
derecho extranjero contradice con cierta intensidad las concepciones morales o
jurídicas del foro, también puede exceptuarse de las normas conflictuales del foro
aquel supuesto en que esta aplicación a una cuestión previa o incidental supiese
dejar de respetar un derecho válidamente adquirido en otro país según las normas
materiales aplicables en virtud de lo dispuesto en un sistema conflictual diferente.

La justificación de la aplicación del derecho internacional privado extranjero

mediante la teoría de los derechos adquiridos se da no sólo en el caso de la
cuestión previa, sino en general en los conflictos de leyes desde la perspectiva de
las relaciones en el tiempo, cuando una situación es sometida a dos sistemas
jurídicos diferentes.

5. LEGISLACION NACIONAL :

5.1 TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE LA HABANA DE 1928.-

De conformidad con el Art. 55 de la constitución de 1993, los tratados
celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

En los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, la cuestión previa no fue

materia de regulación. En el tratado de la Habana de 1928, nos dice
Samtleben, la idea de la delimitación de la competencia legislativa hace que
cada cuestión sea conectada con independencia de los demás. Por ejemplo
el Art. 65 del Código de Bustamante, que subordina a la ley personal del
padre los derechos sucesorios de los hijos ilegítimos y no establece nada
para la cuestión previa de si en el caso existe o no la filiación respectiva.

26
 De acuerdo con la concepción del código de Bustamante, las
cuestiones previas tienen conexión independiente de las principales, según
las respectivas normas conflictuales del tratado.

5.2 CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES

DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.- Fue aprobada el 8 de mayo
de 1979, en la segunda conferencia especializada Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado (CIDIP II). Su Art. 8 trata el tema de la
cuestión previa, cuyo tenor es el siguiente:

Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que pueden

surgir con motivo de la cuestión principal, no deben resolverse
necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última.

Esta solución tiene la ventaja de no adherirse a posiciones rígidas,

sino que siguiendo la tendencia contemporánea adopta una posición
flexible. Es decir, que la regla para regir la cuestión previa debe ser la lex
formalis causae y sólo las excepciones estarían regidas por la lex formalis
fori.

5.3 EL CÓDIGO CIVIL.- En el actual estado de evolución del derecho

Internacional Privado, el principio general es la adopción de la lex formalis
fori en la solución de los problemas de nuestra disciplina.
De conformidad con lo dispuesto por el Art. 2047 del código Civil, los
principios y criterios consagrados por la doctrina del derecho internacional
privado son fuentes supletorias, y la cuestión previa forma parte de la
doctrina contemporánea de nuestra disciplina, más aún de derecho
positivo, al estar estipulados en códigos y en tratados internacionales. Tal
es el caso de la Convención Interamericana sobre normas generales de
Derecho Internacional Privado, suscrita en Montevideo, que ha sido
ratificada por el Perú.

En conclusión, en nuestra país los tribunales deben utilizar la figura

jurídica de la cuestión previa no sólo en los casos en que participan en la
relación privada internacional elementos vinculados a ordenamientos
jurídicos de países signatarios de la Convención aludida en el párrafo

27
 anterior, sino en todos los casos sub litis en el cual aparezca la cuestión
previa y resulten aplicables las normas conflictuales contenidas en nuestro
dispositivo legal (Código civil).

CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO

Es regla jurídica general que en uno de sus artículos transitorios se indique

el tiempo de la iniciación formal, a este momento se le denomina vigencia de la ley,
sin embargo, salvo algunas excepciones no aparece el momento relativo a su fin o
su extinción, como tampoco aparece criterios de interpretación sobre el ámbito
temporal de su validez. La doctrina trata los siguientes aspectos relativos a este
tema:

Iniciación de la vigencia: Tiempo o fecha indicada en una ley para iniciar los
efectos deseados por la norma publicada.
Fin de la vigencia: Por regla general no aparecen artículos transitorios relativos a
su extinción, porque cada generación que produce un documento formal y solemne
considera que regirá para siempre.
Derogación: Procedimiento legislativo que extingue la validez formal de una norma
o de un capítulo de la ley, dejando con existencia y validez formal el resto del
cuerpo de la ley.
Abrogación: Procedimiento legislativo que extingue el cuerpo total de una ley
determinada.
El Desuso o Costumbre Derogatoria: En nuestro sistema jurídico legal carece de
fuerza legal. El principio jurídico que se aplica para su descalificación se refiere a
que contra la observancia de ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica
en contrario.
Vacatio legis: Es el vacío legal provocado por la misma ley, termino durante el cual
racionalmente se supone que los destinatarios del precepto estarán en condiciones
de conocerlo y de cumplirlo.

En cuanto al conflicto de leyes en el tiempo, éste se produce porque las

relaciones Jurídicas con frecuencia no son instantáneas, sino que se prolongan a lo
largo del tiempo. Así, es posible que dos leyes de contenido normativo diferente,
dictadas sucesivamente, resulten aplicables. Los efectos de la ley en el tiempo

28
plantean preguntas relativas a su vigencia: la ley tiene un momento en que inicia su
vigencia y otro en que ésta termina.

1. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA INICIACIÓN DE VIGENCIA DE LA LEY

La iniciación de vigencia de la ley está regida por dos principios: vigencia inmediata
e irretroactividad.
Vigencia inmediata de la ley: el principio, ya analizado, es que la ley inicia su
vigencia en la fecha de la publicación
Irretroactividad de la ley: el principio establecido es que la ley sólo puede
disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Ello con la sola
limitación de que las leyes interpretativas, que se limitan a declarar el sentido de
otras leyes, se entienden incorporadas en las leyes que interpretan (y tienen
ficticiamente la fecha de vigencia de éstas), con la reserva de que no pueden
afectar en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en
el tiempo intermedio. El principio general que domina esta materia es que “la ley no
debe aplicarse retroactivamente en perjuicio de persona alguna”. Las leyes han de
regirse para el presente y futuro y no para el pasado. La razón de ser del principio
de irretroactividad de la ley, es la seguridad jurídica.
El primer problema que suscita la aplicación del principio de irretroactividad es
determinar cuando una ley es retroactiva. La principal doctrina que ha sido
desarrollada para definir un criterio es la de los derechos adquiridos.

2. TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

Una de las teorías más importantes para explicar el problema de los conflictos
de leyes en el tiempo es la de los derechos adquiridos. Según esta doctrina, una ley
es retroactiva cuando destruye o restringe un derecho adquirido bajo el imperio de
una ley anterior. No lo es, en cambio, si aniquila una facultad legal o una simple
expectativa. La tesis gira alrededor de tres conceptos fundamentales, a saber: el de
derecho adquirido, el de facultad y el de expectativa.

Derechos adquiridos, son los que han entrado en nuestro dominio y, en

consecuencia, forman parte de él y no pueden sernos arrebatados por aquel de
quien los tenemos.

29
Facultad, puede ser entendida como la posibilidad jurídica que un sujeto tiene de
hacer o no hacer algo.
La expectativa, es la esperanza que tenemos, atendiendo a un hecho pasado o a
un estado actual de cosas, de gozar de un derecho cuando este nazca.

Para Merlín una ley es retroactiva cuando destruye o restringe un derecho

adquirido bajo el imperio de una ley anterior. No lo es en cambio si aniquila una
facultad legal o una simple expectativa.

"El derecho adquirido se puede definir como el acto realizado que introduce un
bien, una facultad o un provecho al patrimonio de una persona, y ese hecho no
puede afectarse, ni por la voluntad de quienes intervinieron en el acto, ni por
disposición legal en contrario" y la diferencia de un concepto que se le confunde
como la "expectativa de derecho" que se define como: "la expectativa del derecho
es una pretensión de que se realice una situación jurídica concreta, conforme a la
legislación vigente en un momento determinado."

La doctrina de los derechos adquiridos plantea que lo decisivo para definir la

retroactividad son los derechos que establecen las leyes, a cuyo respecto las
personas se pueden encontrar en dos situaciones:

(a) Que el derecho subjetivo esté ya incorporado al patrimonio de las personas al

dictarse una ley posterior, para lo cual se tienen que haber cumplido todos los
antecedentes requeridos por la ley para su adquisición. En tal caso se habla de
derecho adquirido.

(b) Puede que sólo se tenga la esperanza de adquirir un derecho, pero que aún no
se hayan cumplido todos los requisitos que la ley establece para esa adquisición.
En este caso se tienen meras expectativas.
Una ley es retroactiva si lesiona derechos adquiridos. Por el contrario, si
afecta meras expectativas no es retroactiva. La consecuencia normativa de esta
distinción es que respecto de los derechos adquiridos rige la ley antigua y respecto
de las meras expectativas rige la ley nueva. De ese modo queda, según la doctrina,
garantizado el efecto no retroactivo de la ley. La Ley sobre Efecto Retroactivo de
las Leyes contiene normas que, respectivamente, se refieren a las meras

30
expectativas, que se ven afectadas por la ley nueva, y los derechos adquiridos,
cuya pasada adquisición no se ve afectada. Lo que importa a la doctrina es que las
posiciones jurídicas consolidadas (derechos subjetivos ya adquiridos) no sean
afectadas por la ley posterior. La teoría significa una fuerte garantía de certeza.

3. BAUDRY-LACANTINERIE Y HOUQUES-FOURCADE

Parten de la distinción entre facultad legal y ejercicio; la facultad legal no

ejercitada es una simple expectativa que solo se convierte en derecho adquirido en
virtud del ejercicio, el ejercicio de la facultad legal, que en cierto modo materializase
en ese acto que la traduce, es constitutivo del derecho adquirido, y este nos
pertenece a partir de entonces.

4. CRITICA A LA TESIS DE BAUDRY-LACANTINERIE Y HOUQUES-

FORCADE
Desnaturaliza por completo la teoría clásica sobre los derechos adquiridos,
al hacer depender la existencia de estos del ejercicio de las facultades legales de
las personas. El derecho no deriva de su ejercicio ni puede depender de el. Es
posible tener derechos y no ejercitarlos. Hacer depender la existencia de un
derecho del hecho real de su ejercicio resulta tan absurdo como pretender derivar
del hecho del cumplimiento la existencia de una obligación.
En conclusión el derecho adquirido es definible, cuando el acto realizado
introduce un bien, una facultad o un provecho al patrimonio de una persona, y el
hecho efectuado no puede afectarse ni por la voluntad de quienes intervinieron en
el acto, ni por disposición legal en contrario; y la expectativa de derecho es una
esperanza o una pretensión de que se realice una situación jurídica concreta, de
acuerdo con la legislación vigente en un momento dado. En el primer caso, se
realiza el derecho y entra al patrimonio; en el segundo, el derecho está en potencia,
sin realizar una situación jurídica concreta, no formando parte integrante del
patrimonio.

31
5. LA TESIS DE BONNECASE SOBRE LA SITUACIÓN JURÍDICA
ABSTRACTA Y LA SITUACIÓN JURÍDICA CONCRETA

Bonnecase se basa en la distinción entre situaciones jurídicas abstractas y

concretas. Habrá que fijar los conceptos de situación jurídica abstracta y situación
jurídica concreta. Por situación jurídica entiende Bonnecase “la manera de ser de
cada uno, relativamente a una regla de derecho o una institución jurídica”. Pueden
ser abstractas o concretas.
“La situación jurídica abstracta es la manera de ser eventual o teórica de
cada uno en relación con una ley determinada”.
“La situación jurídica concreta es la manera de ser, derivada para cierta
persona de una acto o de un hecho jurídicos que ponen en juego, en su provecho o
a su cargo, las reglas de una situación jurídica, e ipso facto le confiere las ventajas
y obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución”.
Una ley es retroactiva cuando modifica o extingue una situación jurídica
concreta; no lo es en cambio, cuando simplemente limita o extingue una situación
abstracta, creada por la ley precedente.
La situación jurídica abstracta es la hipótesis de la norma y que el sujeto
encuadre en ella cuando se lleva a cabo el hecho o acto jurídico, se transforma en
una situación jurídica concreta. Así, la transformación de una situación jurídica
abstracta en concreta no depende, en todo caso de la voluntad de los interesados.
Deriva algunas veces de hechos no voluntarios. Es entonces cuando el criterio de
la no retroactividad debe respetar la situación jurídica concreta por la nueva ley. Lo
dicho revela que la transformación de una situación abstracta en concreta depende
de un hecho o un acto jurídicos.
Por ejemplo: El soltero puede convertir su situación jurídica abstracta en
relación con el matrimonio, en una situación concreta, para lo cual le basta casarse
(voluntad del interesado);
El sujeto capaz de heredar, en cambio no se convierte en heredero por acto
propio, sino por la muerte del testador (no voluntad del interesado).
Para determinar si una persona se halla, en relación con cierta ley, en una
situación jurídica, abstracta o concreta, bastará con examinar si se ha producido o
no el hecho o el acto jurídico que condicionan el nacimiento de las facultades o
deberes derivados de la misma norma. En caso afirmativo la persona está, frente al
precepto, en una situación jurídica concreta; en la hipótesis contraria, la situación

32
del sujeto frente a la ley, es abstracta, y por ende, una nueva ley puede modificarla
o suprimirla, sin que quepa hablar de retroactividad.
Por ejemplo: El individuo que bajo el imperio de la ley antigua se había
convertido en mayor por haber alcanzado la edad fijada por esa ley, no volverá a
ser menor si la nueva ley aumenta la edad de la mayoría; pues de lo contrario la
segunda ley no podrá escapar del reproche de que es retroactiva. Así pues si el
legislador no ha formulado expresamente una voluntad contraria, el individuo ya
mayor por haber cumplido veintiún años bajo el imperio de una ley que fija en
veinticinco la mayor edad, no volverá a ser menor hasta los veinticinco, so pretexto
de que la nueva ley ha retardado la iniciación de la mayoría.
La única limitación que debe admitirse, en conexión con este principio, es:
las situaciones jurídicas concretas han de ser respetadas por la nueva ley
únicamente en la hipótesis de que su aplicación retroactiva no lesione un interés de
los sujetos colocados en tales situaciones. Si no hay lesión de intereses, la nueva
ley debe aplicarse, aun cuando su aplicación sea retroactiva.

6. CRITICA DE LA TESIS DE BONNECASE

García Máynez cree que está teoría acerca de la noción de retroactividad es la

más aceptable, aunque no está de acuerdo con la terminología que emplea
Bonnecase, debido a que no existen situaciones jurídicas abstractas, ya que toda
situación jurídica nace de la aplicación de un precepto de derecho y en este sentido
es siempre concreta. Abstracta es la regla legal, no la situación jurídica. De esta
manera, García Máynez rechaza la concepción que realiza Bonnecase acerca de la
retroacción, y afirma que “una ley es retroactiva cuando modifica o restringe las
consecuencias jurídicas de hechos realizados durante la vigencia de la anterior o
cuando modifica o restringe las consecuencias derivadas de la aplicación de la
precedente…”
No es necesario para establecer la noción de retroactividad, recurrir al
concepto de situación jurídica. Basta con poner en juego, en función de la idea del
pasado, los conceptos jurídicos fundamentales de hecho jurídicos y consecuencias
de derecho.

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7. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

El artículo 14 constitucional es claro: “A ninguna ley se le dará efecto

retroactivo en perjuicio de persona alguna.” Interpretado a contrario sensu: es
perfectamente posible aplicar retroactivamente una ley si ésta beneficia al alguien.

8. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD EN MATERIA

PENAL

En materia penal, las leyes que reducen una pena deben tener siempre
efectos retroactivos, ya que tales efectos resultan benéficos para el condenado.
Para que la aplicación de la nueva ley sea posible, es necesario, que las
consecuencias jurídicas de lo anterior no se hayan extinguido, ya que, en esta
última hipótesis, carecería de sentido hablar de retroactividad.
En Derecho penal rige el principio de irretroactividad, que busca proteger a los
ciudadanos de que se les pueda sancionar a posteriori por un acto que cuando fue
realizado no estaba prohibido.

La retroactividad es lícita cuando, lejos de perjudicar, beneficia a los

particulares. Por esa razón suele admitirse que, en materia penal, las leyes que
reducen una pena deben tener siempre efectos retroactivos, ya que tales efectos
resultan benéficos para el condenado. Para que la aplicación retroactiva de la
nueva ley sea posible, es necesario que las consecuencias jurídicas de la anterior
no se hayan extinguido.

La irretroactividad en materia penal, podríamos considerarlo como un

principio protector mediante el cual se asegura que al responsable de un hecho
delictuoso le sea impuesta la pena vigente al momento en que se actualizo el ilícito
y de donde además se cumple con el principio de legalidad y así se tiene la certeza
de que si por diversas razones el legislador decidiera posteriormente agravar la
pena, ello no perjudica al infractor; Sin embargo debemos considerar que la

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prohibición expresa de irretroactividad es siempre y cuando se perjudique al
infractor, pero la prohibición de irretroactividad no se extiende al supuesto de que la
nueva Ley lo beneficie, para cuyo caso y bajo el Principio de Indubio pro reo, si le
pueda ser aplicable el nuevo dispositivo legal

Dicha irretroactividad, sin embargo, no es absoluta, ya que sólo afecta a aquellas

normas que perjudiquen al imputado, acusado o condenado, pero no a aquellas
que le beneficien. Por lo tanto, si un delito es derogado por una ley posterior, o
recibe una pena menor, se puede y se debe aplicar la normativa que le sea más
beneficiosa. Otra excepción al principio de irretroactividad ocurre cuando, durante el
proceso se dicta una ley más gravosa para el imputado en cuyo caso la ley
derogada mantiene su vigencia por ser más benigna. A esto último se lo denomina
ultractividad de la ley penal.

Ejemplos:
1) un delito tipificado en el código penal es derogado por una nueva ley, deja de ser
delito, por lo tanto la nueva ley tiene efecto retroactivo.
2) un delito que tiene una pena de 10 años, por ejemplo, sale una nueva ley donde
ese delito pasa a tener 5 años de pena. Se aplica la ley más benigna a favor del
reo. Aquí hay otro caso de efecto retroactivo de la ley.
3) mediante una nueva ley se cambia la modalidad de una ley anterior por ejemplo
del régimen de visitas carcelario (antes una vez por semana, ahora 2 veces por
semana) por lo tanto al ser la nueva ley mas beneficiosa se aplica esta.

9. EL DEREHO PROCESAL Y EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD

En lo que se refiere al derecho procesal es indispensable distinguir los hechos

materiales de los procesales. Puede hablarse de aplicación retroactiva de la ley
procesal solo cuando esta destruye o restringe las consecuencias jurídicas de un
hecho de naturaleza procesal ocurrido durante la vigencia anterior. La aplicación de
la norma procesal posterior no queda excluida por la circunstancia de que los
hechos cuya eficacia jurídica se discute, haya n ocurrido mientras estaba en vigor
una ley procesal distinta, sino únicamente por la circunstancia de que, durante la
vigencia de esta, hayan ocurrido los hechos a que se atribuye la eficacia jurídica
procesal. Si una ley cambia la forma y requisitos de la demanda judicial, puede
aplicarse aun cuando se trate de hechos de índole material ocurridos mientras se

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hallaba en vigor una ley procesal diversa. En cambio, no debe aplicarse hechos
procesales ocurridos antes de su entrada en vigor; las demandas ya formuladas al
aparecer la nueva ley, deben de quedar sujetas a los requisitos de forma señalados
por la precedente. Expresado en otra forma: las demandas ya formuladas al
aparecer la nueva ley, deben quedar sujetas a los requisitos de forma señalados
por la precedente. Por regla general, las leyes procesales contienen una serie de
artículos transitorios, que fijan los criterios para la solución de conflictos en relación
con el tiempo.

10. RETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS PROCESALES

Para que una ley se considere retroactiva se requiere que obre sobre el
pasado y que lesione derechos adquiridos bajo el amparo de leyes anteriores, lo
que no sucede con las normas procesales. En efecto, se entienden como normas
procesales aquellas que instrumentan el procedimiento; son las que establecen las
atribuciones, términos y los medios de defensa con que cuentan las partes para
que con la intervención del Juez competente, obtengan la sanción judicial de sus
propios derechos, esos derechos nacen del procedimiento mismo, se agotan en
cada etapa procesal en que se van originando y se rigen por la norma vigente que
los regula; por lo tanto, si antes de que se actualice una etapa del procedimiento, el
legislador modifica la tramitación de ésta, suprime un recurso, amplía un término o
modifica lo relativo a la valoración de las pruebas, no puede hablarse de aplicación
retroactiva de la ley, pues no se priva, con la nueva ley, de alguna facultad con la
que ya se contaba, por lo que debe aplicarse esta última.

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