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INFORME DEFENSORIAL
(Borrador sujeto a discusión. Versión del 1 de agosto de 2011)
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BORRADOR SUJETO A DISCUSIÓN. Versión 1 de agosto de 2011
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ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN
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BORRADOR SUJETO A DISCUSIÓN. Versión 1 de agosto de 2011
V. DERECHO COMPARADO
1. ALEMANIA
2. ESPAÑA
VI. CONCLUSIONES
VII. RECOMENDACIONES
VIII. BIBLIOGRAFÍA
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I. INTRODUCCIÓN
Esta es la conclusión central a la que llega el presente estudio, iniciado a raíz del
conocimiento por parte de la Defensoría del Pueblo de varios casos de personas
afectadas por el contenido del certificado judicial digital, instaurado a partir de 2008
por el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS. La situación planteada
llamó la atención de la Defensoría del Pueblo por la maximización del riesgo de
discriminación que conlleva la acreditación de antecedentes penales, en virtud de
la adopción de la nueva leyenda contenida en el certificado.
Por ello, la Defensoría del Pueblo se propuso contribuir con un informe que diera
cuenta del análisis de esta institución, a fin de propiciar una discusión pública que
permita diseñar una verdadera política en la materia, ausente palpablemente hoy,
con todos los componentes necesarios a tal fin, incluidas las herramientas
normativas e institucionales, y que atienda y precava las serias dificultades que hoy
genera.
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Sin embargo, estos valiosos aportes no cobijan todos los problemas que se
advierten al estudiar a fondo la institución y, por tratarse de precedentes en sede
de tutela, en su mayoría, tampoco constituyen una solución definitiva y de carácter
general en los puntos resueltos.
De hecho, son variados los derechos que entran en juego y pueden verse
potencialmente amenazados o vulnerados en razón de la certificación de
antecedentes judiciales y de la operación del registro de datos que sustenta y
expide dicha constancia, como lo son el derecho al debido proceso, el derecho de
hábeas data, el derecho a la intimidad, el derecho al buen nombre, el derecho al
trabajo, el derecho a no ser víctima de discriminación, o el derecho a la seguridad
personal y familiar. Así lo atestigua la jurisprudencia constitucional:
La Corte no puede pasar por alto que el registro de antecedentes penales tiene la potencialidad de generar
consecuencias adversas para las personas, sobre todo cuando, por ejemplo, se trata de valorar en un
proceso penal la buena conducta anterior, o dosificar la pena en hipótesis de reincidencia en la comisión de
1
Ver, por ejemplo la Sentencia C-224 de 1999 de la Corte Constitucional, proceso en el que se revisó un
convenio bilateral de asistencia judicial mutua en materia penal entre Colombia y Francia, en el que se asegura
cooperación judicial en materia de antecedentes judiciales.
2
Madrid Mayor, Edgar. Inconstitucionalidad en la Constitución, Referente a los antecedentes penales, Ed.
Ibáñez. Bogotá D. C., 2000.
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delitos; o incluso para efectos de competir en el mercado laboral en igualdad de condiciones, para acceder a
cargos públicos, o en ciertos eventos, para el ejercicio del derecho de locomoción, cuando la expedición de
ciertos permisos o de visas para el ingreso al territorio de otros Estados está sometido al estudio previo de
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ciertas bases de datos por parte de las autoridades extranjeras .
Por su parte, el registro cumple otra finalidad fuera del ámbito de la seguridad y la
convivencia ciudadanas: la de comunicar a terceros los datos sobre antecedentes
judiciales, pues tal información cumple varias funciones en la vida en sociedad.
3
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-949de 2003.
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Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-536 de 2006.
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Estadísticas del DAS sobre el perfil de quienes tramitan el certificado judicial y los fines para los que lo
emplean, año 2010, remitidas a la Defensoría del Pueblo por medio del Oficio del 2 de marzo de 2011.
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Son estas las circunstancias que imponen a la Defensoría del Pueblo desarrollar su
Magistratura Moral en relación con esta institución jurídica, y así cumplir con su
cometido constitucional y legal de “advertir de las amenazas o vulneraciones a los
derechos humanos”6.
6
Ley 24 de 1992, artículo 9.
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Es del caso aclarar que el registro objeto de análisis será el que administra el
Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, precisamente por su impacto en
la ciudadanía, razón por la que no serán considerados los registros de
antecedentes disciplinarios que lleva a cabo la Procuraduría General de la Nación
–por estar circunscrito al servicio de la función pública-, ni los registros que tiene a
su cargo la Fiscalía General de la Nación -pues no están destinados a su
divulgación a terceros-. No obstante, dadas las condiciones históricas y las
contradicciones filosóficas inherentes a la presencia y desarrollo de la institución de
los antecedentes penales en el marco de la Constitución Política, fundamento
compartido por todos estos registros, algunos de los análisis y de las conclusiones
pueden resultar aplicables a dichos registros.
7
Proyecto de Ley Estatutaria Nº 046/2010, Cámara, 184/2010, Senado, “por la cual se dictan disposiciones
generales para la protección de datos personales”. Actualmente, se encuentra en proceso de revisión previa en
la Corte Constitucional.
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Pocas conquistas tan difícilmente logradas por la humanidad como las que se
refieren al ámbito de los delitos y las penas. Del absolutismo, que confería al
monarca la posibilidad de privar de la libertad e imponer cualquier pena a cualquier
súbdito, sin control y sin límite, a la creación del Estado social de derecho que
prioriza a las personas y asume sus derechos como límites a la autoridad y, en
consecuencia, ofrece garantías mínimas sustanciales y procedimentales a los
ciudadanos que confrontan las normas de la colectividad, se recorrieron grandes
distancias no sólo en el vértigo de la variable temporal, sino en términos de
superación del sufrimiento humano.
Por ello son y deberían ser garantías muy cercanas y especiales a las personas, y
porque comprometen a su vez bienes muy preciados, como la vida, la libertad o la
integridad personal.
Sin embargo, en la gran mayoría de los ordenamientos del mundo que operan bajo
las reglas del Estado de Derecho, incluso en los autoproclamados garantistas, tales
garantías –o su gran mayoría- subsisten con elementos que se enraízan en las
épocas más oscuras del ejercicio punitivo, como es el caso de las soluciones
normativas que asumen para enfrentar la “habitualidad” delictiva y los medios que
se implementan para acreditar tal condición, como los antecedentes penales.
En su novela “Los Miserables”, Víctor Hugo critica con dureza esa boleta amarilla
que acompañaba en Francia a los delincuentes liberados de prisión8,
independientemente del carácter pírrico del delito cometido, y que impelía al
portador a presentarse ante las autoridades policiales de cada localidad, y a
someterse al escarnio y desprecio de los ciudadanos “de bien”.
8
El Casiere judiciere, instaurado en 1760 en la Francia prerrevolucionaria por la Policía Francesa se cita como
el primer sistema de información de antecedentes penales, con el Registro de Procesados y Penados (Ver:
Madrid Mayor, Edgar, ob cit p.37)
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Como lo anota Ferrajoli, a la par de las garantías como productos de la tradición moderna y liberal, el derecho
penal moderno se nutre con distintas visiones, desde las doctrinas sobre los derechos naturales hasta el
positivismo y el utilitarismo jurídico, que no son filosóficamente homogéneas entre sí, ni tampoco
“unívocamente liberales”. (Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón, Editorial Trotta, cuarta edición, Madrid, 2000,
p. 33).
10
Para una referencia histórica más amplia, puede acudirse al texto de Edgar Madrid Mayor.
15
16
A esta tensión intrínseca del derecho penal moderno se suma una dificultad que
apunta a su eficacia: el derecho penal se ha mostrado incapaz de asegurar a las
sociedades la promesa de rehabilitación del infractor11.
Por ello, numerosas personas en las sociedades modernas se ven seducidas por
promesas de mecanismos extremos y ulteriores a la pena –como las obligaciones
de comunicación a los vecinos de la instalación de delincuentes con historial de
orden sexual, o las propuestas de establecer “muros de infamia”, en buena hora
retirada en Colombia del ordenamiento por la Corte Constitucional13- que
11
Algunos autores consideran la reincidencia como la “piedra de toque” del sistema penal, pues constituye un
indicio de las dificultades que enfrenta su eficacia. Para una referencia al debate en el sistema español Ver: “la
Circunstancia agravante de reincidencia desde la perspectiva de los fundamentos y fines de la pena”, Monge
Fernández, Antonia., Bosch. 2009.
12
Cobo Quintanar, citado por Monge Fernández, p. 79.
13
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-061 de 2008, proceso en el cual intervino la Defensoría del Pueblo en
coadyuvancia de la demanda de inconstitucionalidad
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En este acápite se hará una breve referencia a otras instituciones penales que
surgen de la mano de la configuración de los antecedentes judiciales, sin perder de
vista que esta institución constituye un subproducto de la respuesta del derecho
penal a la reincidencia.
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1.1. La reincidencia
1.2. La rehabilitación
14
Denominadas “Three Strikes laws”, aprobadas por más de la mitad de los Estados, presentan efectos
variables en cuanto a la pena a imponer y en relación con la discrecionalidad que se admite a los funcionarios
judiciales para su determinación. Tomado de Websters New World Law Dictionary, consultado en:
http://law.yourdictionary.com/three-strikes-law, diciembre de 2010.
15
La Ley Orgánica 10 de 1995, por la cual se aprueba el Código Penal, en su artículo 22 incluye la
reincidencia como agravante, cuando se haya delinquido por segunda vez en un delito comprendido dentro del
mismo título del Código y de la misma naturaleza del anterior.
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Toda vez que el antecedente judicial se origina en el derecho penal, y que allí logra
su mayor desarrollo en cuanto a los efectos que se le confieren, en este informe se
iniciará su análisis en el ordenamiento nacional a partir de su relación con el
derecho al debido proceso, para luego profundizar en los demás aspectos
conceptuales y normativos de esta institución jurídica.
Según esta norma, para que se genere un antecedente, deben reunirse los
siguientes requisitos: (i) un proceso judicial de naturaleza penal o contravencional;
(ii) una sentencia en firme o ejecutoriada, y (iii) la imposición de una condena o
sanción.
Sólo añade que los antecedentes así definidos tendrán efectos en todos los
órdenes legales, pero no agrega nada desde la perspectiva temporal, ni discrimina
conductas respecto de las cuales opere o no, como tampoco sienta algún criterio
en cuanto a su finalidad.
16
Art. 248 CP
17
Arts. 122, 179, 197, 232-3, 267 inc 8, 299 inc 2, 302-2, 312-2 de la Constitución Política.
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1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad,
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excepto por delitos políticos o culposos.
Ahora bien, en tanto que por su origen los antecedentes judiciales se vinculan
estrechamente con el concepto de pena, y que la imposición de las sanciones
penales y el procedimiento para su establecimiento se encuentran regidos por el
principio del debido proceso, resulta incuestionable que los antecedentes judiciales
guardan también una estrecha conexión con el derecho al debido proceso.
18
Esta referencia se reitera en el caso del Presidente de la República y el Vicepresidente (CP, art. 197 refiere a
la inhabilidad consagrada en el numeral 1 del artículo 179, entre otras a quienes desempeñen dichos cargos,
CP, art. 232-3, respecto de los Magistrados de las Altas Cortes, CP art.267, inc.8, respecto del Contralor
General de la República, CP, art. 299, inc. 2, los diputados tendrán un régimen de inhabilidades no menos
severo que e de los congresistas, CP, art. 302-2 delega en la ley respecto de las inhabilidades del gobernador,
CP, art. 312-2, delega en la ley la fijación de las inhabilidades de los concejales, quienes no son empleados
públicos)
19
A propósito del carácter permanente de esta prohibición, ver Corte Constitucional, Sentencia C-038 de
1996, uno de cuyos apartes dice: “La defraudación previa al erario público, es un precedente que puede
legítimamente ser tomado en consideración por la Constitución, para impedir que en lo sucesivo la persona
que por ese motivo fue condenada penalmente asuma de nuevo el manejo de la cosa pública”.
20
Aquí la Corte apunta a una autonomía conceptual del antecedente – como referente histórico de la condena-,
de su génesis - como condena penal en su perspectiva del debido proceso -, que importa destacar, pues sobre la
autonomía conceptual de estas dos instituciones jurídicas que aquí se anuncia, se volverá más adelante al entrar
en el difícil tema de la extinción de la pena y la cancelación de los antecedentes penales.
21
22
Pese a las diferencias conceptuales anotadas, para la Defensoría es claro que, por
lo menos desde esta faceta de los antecedentes penales y en relación con su
utilización dentro de un proceso penal, las exigencias que determina la
Constitución para que el Estado pueda concretar su capacidad punitiva en la
responsabilidad de una persona y así proceder a su sanción legal, son las mismas
que comparten los antecedentes, pues sin ese haz de garantías penales, se
desvirtuaría lo preceptuado por el artículo 248 constitucional.
21
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C–007 de 1993. La Corte advirtió que la certificación que se ordenaba
expedir a la Brigada Militar implícitamente se refería a información pública sobre ausencia de antecedentes en
la materia, con el fin de prevenir y contrarrestar actividades de ese tipo de tráfico de estupefacientes, lo cual
advirtió, solo pude provenir de una fuente judicial y no militar, al tenor del artículo 248 de la Carta, motivo que
llevó a la declaratoria de inexequibilidad de esta atribución.
22
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-455 de 1998.
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23 La peligrosidad no sólo se dirige a señalar al que ha infringido la ley penal y la probabilidad de que
vuelva a delinquir en el futuro (reincidencia), sino también a quien pueda representar un riesgo potencial
(predelictual); de tal manera que se criminaliza también aquella conducta que sin ser delictuosa, con
probabilidad puede conducir al delito (mendicidad, prostitución, homosexualismo, drogadicción, ideas
políticas o religiosas diferentes, entre otras). Ver Pérez Pinzón, Álvaro Orlando, Curso de Criminología,
Bogotá, Temis, segunda edición, 1986, págs. 12 y 30.
24 Velásquez Velásquez, Fernando, Derecho Penal, parte general, Medellín, Comlibros, cuarta edición,
2009, página 268.
25 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Madrid, Editorial Trotta, cuarta edición, 2000, página 218.
23
24
26
Artículo 68ª:: “EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. <Artículo adicionado por el artículo 32
de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> No se concederán los subrogados penales o
mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o
libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún
otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por
la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o
preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.”
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“…el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado” a fin de que el
Juez pueda “deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a
la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena” (se subraya).
Igual sucede, de manera expresa, en las normas que regulan los mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de la libertad, el acceso a los sistemas de vigilancia
electrónica y el otorgamiento de la suspensión condicional de la pena, según
señalan los artículos 38 A y 63 del Código. 28
27
CP
28
ARTÍCULO 38A. Sistemas de vigilancia electrónica como sustitutivos de la prisión. (Artículo
adicionado por el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007). El nuevo texto es el siguiente: El Juez de ejecución de
penas y medidas de seguridad podrá ordenar la utilización de sistemas de vigilancia electrónica durante la
ejecución de la pena, como sustitutivos de la prisión, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
1. (“...”)
2. Que la persona no haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5)
años anteriores.
3. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permita al Juez deducir seria,
fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el
cumplimiento de la pena.
25
26
En el mismo sentido, en el Titulo VII del Código Penal, que trata sobre los delitos
contra el patrimonio económico, en el que se encuentran incluidas, entre otras,
conductas punibles como el hurto, la extorsión, la estafa, el fraude mediante
cheque, el abuso de confianza y el daño en bien ajeno, en su capítulo noveno, se
advierte la disminución punitiva por carencia de antecedentes penales30.
El artículo 333 establece como uno de los criterios determinantes para el juez al
definir a quién se le debe recibir indagatoria, el contar con antecedentes. Asimismo,
el artículo 338 impone que, dentro de las formalidades de la indagatoria, el
funcionario judicial interrogue al procesado acerca de sus antecedentes penales y
contravencionales.
30
La Ley 599 de 2000, en su artículo 268, dispone: “Circunstancia de atenuación punitiva. Las penas señaladas
en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre
cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga
antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica”.
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Por otra parte, de conformidad con el artículo 308, para decretar la medida de
aseguramiento se requiere demostrar, entre otras condiciones, que “el imputado
constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima” (num. 2).
El artículo 310 define qué deben entender los funcionarios judiciales por el
concepto de “peligro para la comunidad”, y dentro de los criterios establecidos, se
cuenta el de la “existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o
preterintencional” (num. 4).
Por otro lado, dentro del juicio oral, al momento de la individualización de la pena
para dictar la correspondiente sentencia, el juez concederá brevemente y por una
sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las
condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo
orden del culpable. En el mismo sentido, si el juez con el fin de individualizar la
pena por imponer, estimare necesario ampliar dicha información, podrá solicitar a
cualquier institución, pública o privada, la designación de un experto para que este,
en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición (artículo
447).
Toda vez que la fuente de información oficial de los antecedentes la constituyen los
jueces, y que corresponde al DAS y demás órganos como la Procuraduría General
de la Nación la administración y comunicación a terceros de los antecedentes
judiciales de las personas, es apenas necesaria la previsión de un mecanismo de
comunicación de la sentencia con las penas impuestas.
31
Numeral adicionado por el artículo 26 de la Ley 1142 de 2007.
27
28
Por su parte, la pena de inhabilidad para ejercer una industria, comercio, arte,
profesión u oficio exige ordenar la cancelación del documento que autoriza su
ejercicio mediante oficio a la autoridad que lo expidió; la pena de prohibición de
consumir bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, se
comunica a las autoridades policivas del lugar de residencia del sentenciado y al
agente del Ministerio Público y las penas de privación del derecho de conducir
automotores o motocicletas, y de inhabilitación especial para la tenencia y porte de
armas, se ofician a las autoridades encargadas de expedir las respectivas
autorizaciones, para su cancelación o negación.
Conforme al artículo 166, una vez ejecutoriada la sentencia que imponga una pena
o medida de seguridad, el juzgador debe informar dicha decisión a los organismos
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Debe advertirse cómo, de manera paradójica, el artículo 162 del mismo estatuto
penitenciario y carcelario ordena la purga de la condena del certificado de conducta
que se expida una vez se haya cumplido la pena34. Esta cláusula se repite en el
proyecto de ley estatutaria sobre hábeas data aprobado en diciembre de 2010, del
cual se hará referencia más detallada adelante, al estudiar la certificación, pues se
trata de uno de los puntos que explicitan la confusión conceptual sobre los
antecedentes.
32
Se mencionan: la Dirección General de Prisiones, la Registraduría Nacional del Estado Civil y la
Procuraduría General de la Nación.
33
Ley 65 de 1993
34
“ANTECEDENTES CRIMINALES. Cumplida la pena los antecedentes criminales no podrán ser por ningún
motivo factor de discriminación social o legal y no deberán figurar en los certificados de conducta que se
expidan.”
29
30
2.1. REHABILITACIÓN
35
Numeral adicionado por el artículo 24 de la Ley 1257 de 2008
36
Ídem
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32
Por otra parte, y más allá de la función del registro de tales datos como
antecedentes penales, la inhabilitación penal para el ejercicio de determinados
derechos suscita interrogantes acerca de la capacidad efectiva del Estado de
garantizar su cumplimiento, y de cómo el registro de antecedentes penales,
debidamente estructurado, podría servir para ampliar el espectro de dicho control a
terceros con interés demostrado en la existencia de tales prohibiciones.
No debe perderse de vista que la base de datos que administra el DAS no sólo
tiene fines de certificación de antecedentes judiciales, sino de reseña, lo cual
implica que el registro que opera el DAS también sirve al control del cumplimiento
de condenas vigentes relativas a derechos distintos del de la libertad, que por
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Por otra parte, y más allá de lo anterior, la Defensoría quiere evidenciar también
que la ausencia de una mirada integral a esta institución inhibe otras
potencialidades de la misma que, como en el presente caso, podrían permitir la
participación ciudadana en el control del cumplimiento de dichas penas, si dicha
información pudiera compartirse, por mandato legal y en forma restringida, con
particulares que demostraran un interés justificado en dicha información.
En efecto, toda vez que muchos de los derechos que pueden ser suspendidos en
su ejercicio según la legislación penal constituyen actividades, oficios, u
ocupaciones que se demandan comúnmente en el mercado laboral o que se
desarrollan públicamente en el tráfico económico cotidiano de la sociedad, la
información de las condenas vigentes sobre pérdida de dichos derechos resulta de
vital importancia no sólo para las autoridades públicas, sino para las personas u
organizaciones que puedan demandar mano de obra con dichas calificaciones, o
que puedan llegar a entrabar relaciones jurídicas con personas en relación con las
actividades para las que se encuentran inhibidas.
33
34
Por ahora baste señalar que este punto demanda que en el diseño de la necesaria
política pública sobre la materia, sea debidamente considerado.
No está allí señalada, mas resulta obligatorio indicar, como se advertía, que el
cumplimiento de la pena privativa de la libertad impuesta debe ser considerado
como otra de las causas para la extinción de la sanción penal, pues la obtención de
la boleta de libertad es equivalente a la rehabilitación de las sanciones privativas de
este derecho.
34
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Luego vino la expedición del Decreto 2150 de 1995, conocido como “antitrámites”,
en cuyo artículo 17, sobre antecedentes judiciales o de policía, disciplinarios y
profesionales, se trató de retornar el control sobre sus datos de carácter personal
referidos a sus antecedentes a los ciudadanos, al exigir a las entidades de la
administración pública requirentes la autorización previa del titular.
37
Por medio del Decreto 1717 de 1960.
38 Ídem, artículo 3, numeral 1, literal B); artículo 21, literales b) y c).
39
La Ley 1238 de 2008 “Por medio de la cual se ordena la disposición gratuita de los Certificados de Antecedentes
Disciplinarios y Judiciales para todos los efectos legales”, ordenó al Gobierno, en su artículo 3, prestar el servicio de
certificación judicial en forma gratuita a través de el portal de Internet a partir del año 2011.
35
36
40
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-536 de 2006, al constatar que la interpretación de la normativa del
DAS restringía el acceso de los titulares a sus datos a la certificación de los antecedentes judiciales
36
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Como se puede apreciar, en ninguno de los dos casos podía un tercero dilucidar si
el portador ostentaba o no antecedentes penales.
37
38
“No tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales” o “no es solicitado
por autoridad judicial”.
38
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Sin embargo, en el parágrafo 1° del mismo artículo, agrega: “En caso de que el
ciudadano registre antecedentes, la leyenda escrita (“…”) quedará de la siguiente
forma:
Si bien el DAS acató la orden impartida por la Corte, la modificación resultante dejó
las cosas prácticamente en el mismo estado anterior, el cual la Corporación había
advertido como vejatorio, precisamente por el tratamiento diferencial. Esta
Resolución no sólo tergiversó, sino evadió lo ordenado por la Corte Suprema de
Justicia, pues de todas maneras se explicita un trato diferente que constituye, en
términos de los tribunales, una discriminación.
Por ello, el esperado alivio que brindaron los consistentes y reiterados fallos sobre
el tema a los perjudicados, no llegó para todos, puesto que la violación del derecho
fundamental se prolonga aún en el tiempo, como ya lo advirtió la Corte Suprema de
Justicia41.
41
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Expediente T-49218 del 3 de agosto de 2010.
39
40
Por su parte, el artículo 4 del Decreto 3738 de 2003 reitera el contenido de aquella
disposición, y con ello el carácter reservado de los archivos a cargo del DAS.
Nótese que siempre ha habido un solo tipo de certificado, tanto el que se entrega al
titular de los datos como el que se destina a terceros -en este caso, a las
autoridades administrativas por su referencia expresa-, pero que igualmente cobija
a los demás terceros que prevén las normas –ICBF y otros-, y a los que las normas
nunca se han referido: a las organizaciones y personas naturales que demandan
mano de obra en la economía formal. Esta confusión, presente desde siempre,
significa otro riesgo para los derechos fundamentales de los ciudadanos, pues la
información que interesa al titular no es necesariamente la misma que interesa a
los terceros, a quienes, no obstante, se les comparte la misma información,
independientemente de si acreditan o no un interés relevante que amerite su
acceso.
Parágrafo 2. El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, o quien ejerza esta función, garantizará la
disponibilidad de manera gratuita y permanente la información electrónica sobre el Certificado de
Antecedentes Judiciales para ser consultados por el titular, interesado o por terceros a través de la página
web de la entidad y los mismos gozarán de plena validez y legitimidad.
40
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41
42
Este criterio se reitera con el Proyecto de Ley Estatutaria No. 046/10 Cámara y
184/10 Senado sobre el derecho de hábeas data, que una vez más sujeta la
cancelación del antecedente judicial a la extinción de la condena.
ARTÍCULO 29. Certificación de Antecedentes judiciales. El Departamento Administrativo de Seguridad,
DAS o quien ejerza esta función, mantendrá y actualizará los registros delictivos y de identificación nacional
de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme
a la Constitución Política y la ley.
Al expedir certificados judiciales por petición ciudadana, el Departamento Administrativo de Seguridad o quien
ejerza esta función, se abstendrá de incluir como antecedente penal los registros delictivos del solicitante
cuando este haya cumplido su pena o la misma haya prescrito.
42
Jurisprudencia en que se hace esa referencia ¿???
43
Gaceta del Congreso 1023, 02/12/2010, Ponencia para Primer Debate Al Proyecto De Ley Estatutaria 046 de
2010 Cámara, 184 de 2010 Senado.
42
BORRADOR SUJETO A DISCUSIÓN. Versión 1 de agosto de 2011
Un criterio similar es el que ha sido expresado por los jueces de tutela en los casos
en que se ha censurado la leyenda adoptada por el DAS en 2010, pues ordenan la
expedición de certificaciones sin las anotaciones de antecedentes que se
respalden en condenas cumplidas, por resultar discriminatorias, al permitir
diferenciar a quien ostenta antecedentes de quien no los tiene. La censura en este
caso se encamina fundamentalmente a la leyenda incluida en la certificación. La
orden que se ha adoptado en forma generalizada, aplicable solo en esos
particulares casos, implica excluir de las certificaciones la expresión de la
presencia de antecedentes, pues en todos los casos aludidos, el cuestionamiento
surgió por la persistencia de (circular, divulgar) los antecedentes aún con
posterioridad al cumplimiento o la prescripción de la pena.
44
Gaceta 1023, ibídem.
43
44
Sobre el artículo 174 del Código Único Disciplinario, la Corte Constitucional tuvo
ocasión de emitir un pronunciamiento pertinente al tema, por el cuestionamiento
que se hacía a la permanencia indefinida de las anotaciones de antecedentes
disciplinarios en ciertos casos. En la sentencia, la Corporación realizó un paralelo
entre la jurisprudencia sobre cancelación de las anotaciones en las bases de datos
del sector financiero –concretamente su jurisprudencia sobre el derecho al olvido y
el término de caducidad razonable para la permanencia de tales datos en los
registros una vez canceladas o prescritas las deudas- y las certificaciones, a partir
del cual concluyó que resultaba razonable una solución similar respecto de los
servidores públicos y particulares que presentan anotaciones disciplinarias:
Tal derecho al olvido, planteado en relación con la información negativa referente a las actividades
crediticias y financieras, es aplicable también a la información negativa concerniente a otras actividades, que
se haya recogido “en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”, como lo contempla el
Art. 15 superior, por existir las mismas razones y porque dicha disposición no contempla excepciones.
Por tanto, el mismo debe aplicarse al registro unificado de antecedentes que por mandato del Art. 174 de la
Ley 734 de 2002 lleva la Procuraduría General de la Nación, integrado por documentos públicos y accesible
a todas las personas, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 74 de la Constitución Nacional, mediante el
señalamiento de un término de caducidad razonable, de modo que los servidores públicos, los ex servidores
públicos y los particulares que ejercen o han ejercido funciones públicas o tienen o han tenido la condición
de contratistas estatales no queden sometidos por tiempo indefinido a los efectos negativos de dicho
registro.
44
BORRADOR SUJETO A DISCUSIÓN. Versión 1 de agosto de 2011
extinción de la misma, sino por el transcurso del término previsto legalmente para
ello, lo cual resalta la autonomía jurídica de los antecedentes, y debe servir como
parámetro a la hora de encontrar una solución normativa general razonable,
proporcional y definitiva para el caso de los antecedentes judiciales que certifica el
DAS.
Sin duda la preocupación del Legislador por los efectos discriminatorios para las
personas por la acreditación de antecedentes judiciales fue la razón central de esta
determinación, pero la propuesta probablemente careció del suficiente estudio y
comprensión de la figura, pues si bien se menciona residualmente a terceros con
interés en la divulgación, esta vertiente de la fundamentación de la certificación se
45
46
dejó sin explorar, por lo que la respuesta normativa no responde a una ponderación
real de los derechos e intereses que confluyen en la acreditación.
Vale la pena recordar lo que debe entenderse por antecedentes, cuya definición ha sido dada por la
Enciclopedia Jurídica Omeba como "Los hechos y circunstancias relativos a una persona, anteriores a un
momento dado, constituyen sus antecedentes. Referidos a la totalidad de la vida, representan su biografía;
....así es frecuente hablar de sus antecedentes sanitarios, morales, profesionales, familiares, etc. Sus
antecedentes penales estarán circunscritos a los castigos que hayan sido judicialmente impuestos a ese
47
individuo como sanción de delitos o infracciones por él cometidos". … .
45
Consultado en: http://buscon.rae.es/draeI/, ciudad y fecha
46
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-455de 1998
47
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-023 de 1993
46
BORRADOR SUJETO A DISCUSIÓN. Versión 1 de agosto de 2011
47
48
48
La Constitución de Portugal prescribía en su artículo 33-1 que “La ley establecerá garantías efectivas contra
la utilización abusiva o contraria a la dignidad humana, de las informaciones relativas a las personas y
familias”. Por su parte, la Constitución española previó en el artículo 18 que “La ley limitará el uso de la
informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de
sus derechos”.
48
BORRADOR SUJETO A DISCUSIÓN. Versión 1 de agosto de 2011
Sobre la base de datos a cargo del DAS, no hubo una regulación expresa, aunque
el artículo 2º previó la sujeción de toda base de datos automatizada, pública o
privada con fines de divulgación a la ley, con algunas excepciones entre las cuales
el registro de antecedentes no queda comprendido. Igual respuesta ha brindado el
proyecto de ley estatutaria aprobado en diciembre de 2010, cuya orientación es
más general y comprensiva de situaciones que la ley vigente no podía atender de
forma adecuada.
Dado el carácter tan reciente de esta legislación, para analizar los contornos del
derecho de hábeas data y su relación con los antecedentes judiciales, la
jurisprudencia de la Corte debe abordarse obligatoriamente. Además, sólo así
podrá intentarse una caracterización del antecedente judicial como dato de carácter
personal, a efecto de definir las garantías y condiciones que se deben ofrecer al
registrar, conservar y comunicar este tipo de datos.
49
Ley Estatutaria 1266 de 2008.
49
50
En esta misma decisión, la Corte estimó que para la protección del derecho existe
una serie de principios que gobiernan la administración de bases de datos
50
BORRADOR SUJETO A DISCUSIÓN. Versión 1 de agosto de 2011
La relación entre el derecho al hábeas data y la administración por parte del DAS
de la información relativa a los antecedentes judiciales, fue evidenciada en la
Sentencia C-536 de 2006, por medio de la cual se estableció que
…el certificado de antecedentes judiciales tiene estrecha relación con el ejercicio del derecho fundamental a
la autodeterminación informativa, previsto en el artículo 15 de la Carta Política, pues tal como ha reconocido
la Corte Constitucional este documento “[e]stipula si el titular no tiene asuntos pendientes con las
autoridades judiciales y de policía, o si no es solicitado por las mismas autoridades”. En esa medida tener
acceso a esta información, actualizarla y eventualmente corregirla resulta de fundamental importancia para
las personas residentes en Colombia no solo para el eventual ejercicio de cargos y funciones públicas, sino
también incluso para garantizar su libertad personal.
50
Sentencia T-448 de 2004.
51
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-310de 2003, dictada con ocasión de un caso de un ciudadano
detenido en varias oportunidades, en razón de que aparecía con una orden de captura vigente, pese a que había
sido cancelada por la autoridad judicial.
51
52
52
actualización y rectificación de la información contenida en los mencionados bancos de datos (negrillas
propias).
La misma referencia del artículo 2 del Decreto 2398 se incluye en el Decreto 3738,
cuyo artículo 4º reproduce igual texto.
52
Sentencia T-1319 de 2005.
53
Sentencia T-527 de 2000.
52
BORRADOR SUJETO A DISCUSIÓN. Versión 1 de agosto de 2011
Ahora también el Legislador aporta una definición de dato de carácter personal que
permite su perfecta adecuación al dato referido al antecedente penal o judicial. En
efecto, en la definición que la Ley 1266 de 2008 trae al respecto, dato personal es
la “pieza de información vinculada a una o varias personas determinadas o
determinables o que puedan asociarse con una persona natural o jurídica”54.
54
Ley 1266 de 2008, art. 3, lit e) “Dato personal. Es cualquier pieza de información vinculada a una o varias
personas determinadas o determinables o que puedan asociarse con una persona natural o jurídica. Los datos
impersonales no se sujetan al régimen de protección de datos de la presente ley. Cuando en la presente ley se
haga referencia a un dato, se presume que se trata de uso personal. Los datos personales pueden ser públicos,
semiprivados o privados;”
55
Esta calificación se justifica, entre otras, en virtud de la existencia de ciertos derechos igualmente
constitucionales, como es el caso de los derechos de propiedad intelectual (artículo 61 de la Constitución) que
constituyen un límite de rango constitucional al derecho a la información.
53
54
la reconocida diferencia entre los derechos a la intimidad, al buen nombre y al habeas data, lo cual implica
reconocer igualmente las diferencias entre su relación con la llamada información personal y su posible
colisión con el derecho a la información. La tercera razón, guarda relación con el régimen jurídico aplicable a
los llamados procesos de administración de datos inspirado por principios especiales y en el cual opera, con
sus particularidades, el derecho al habeas data.
La segunda gran tipología que necesariamente se superpone con la anterior, es la dirigida a clasificar la
información desde un punto de vista cualitativo en función de su publicidad y la posibilidad legal de obtener
acceso a la misma. En este sentido la Sala encuentra cuatro grandes tipos: la información pública o de
dominio público, la información semi-privada, la información privada y la información reservada o secreta.
Así, la información pública, calificada como tal según los mandatos de la ley o de la Constitución, puede ser
obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si la misma sea información general, privada o
personal. Por vía de ejemplo, pueden contarse los actos normativos de carácter general, los documentos
públicos en los términos del artículo 74 de la Constitución, y las providencias judiciales debidamente
ejecutoriadas; igualmente serán públicos, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la
conformación de la familia. Información que puede solicitarse por cualquier persona de manera directa y sin
el deber de satisfacer requisito alguno.
La información semi-privada, será aquella que por versar sobre información personal o impersonal y no estar
comprendida por la regla general anterior, presenta para su acceso y conocimiento un grado mínimo de
limitación, de tal forma que la misma sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad
administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de
datos personales. Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social
o de los datos relativos al comportamiento financiero de las personas.
La información privada, será aquella que por versar sobre información personal o no, y que por encontrarse
en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento
de sus funciones. Es el caso de los libros de los comerciantes, de los documentos privados, de las historias
clínicas o de la información extraída a partir de la inspección del domicilio.
Finalmente, encontramos la información reservada, que por versar igualmente sobre información personal y
sobretodo por su estrecha relación con los derechos fundamentales del titular - dignidad, intimidad y libertad-
se encuentra reservada a su órbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad
judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cabría mencionar aquí la información genética, y los llamados
56
"datos sensibles" o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos de la persona, etc.
Para la Corte, esta tipología es útil al menos por dos razones: la primera, porque contribuye a la delimitación
entre la información que se puede publicar en desarrollo del derecho constitucional a la información, y
aquella que constitucionalmente está prohibido publicar como consecuencia de los derechos a la intimidad y
al habeas data. La segunda, porque contribuye a la delimitación e identificación tanto de las personas como
57
de las autoridades que se encuentran legitimadas para acceder o divulgar dicha información.
56
En la sentencia T-307 de 1999, sobre la llamada información "sensible", la Corte afirmó: "...no puede
recolectarse información sobre datos “sensibles” como, por ejemplo, la orientación sexual de las personas, su
filiación política o su credo religioso, cuando ello, directa o indirectamente, pueda conducir a una política de
discriminación o marginación."
57
Esta clasificación fue recogida en el artículo 2 de la Ley 1266 de 2008: “ f) Dato público. Es el dato
calificado como tal según los mandatos de la ley o de la Constitución Política y todos aquellos que no sean
semiprivados o privados, de conformidad con la presente ley. Son públicos, entre otros, los datos contenidos en
documentos públicos, sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas que no estén sometidos a reserva y los
relativos al estado civil de las personas; g) Dato semiprivado. Es semiprivado el dato que no tiene naturaleza
íntima, reservada, ni pública y cuyo conocimiento o divulgación puede interesar no sólo a su titular sino a
cierto sector o grupo de personas o a la sociedad en general, como el dato financiero y crediticio de actividad
comercial o de servicios a que se refiere el Título IV de la presente ley. h) Dato privado. Es el dato que por su
naturaleza íntima o reservada sólo es relevante para el titular.”
54
BORRADOR SUJETO A DISCUSIÓN. Versión 1 de agosto de 2011
De conformidad con la tipología ofrecida por la Corte, entre mayor sea el interés
constitucional en la publicidad de la información, menor restricción hay a su
divulgación, independientemente de si la información es general, particular o
personal. Por el contrario, entre más cercana se encuentre la información al ámbito
íntimo de las personas, mayores restricciones habrá a su divulgación, pues se
atenúa el interés constitucional en la publicidad. Esta categorización ofrecida por la
Corte resulta entonces de una indudable utilidad a fin de alcanzar la más adecuada
caracterización de la información que reposa en los antecedentes de las personas,
en la que convergen el derecho a la intimidad de quien ostenta antecedentes y
quiere perderse en el anonimato que le permita su reinserción social y el derecho a
la información de quien tiene legítimas razones para conocer la historia ciudadana
de esa persona.
Sin embargo, este análisis no deja de ser complejo. Por una parte, toda vez que
esta información se origina en las sentencias judiciales definitivas, podría pensarse
que se contagia del carácter público que se predica de dichas sentencias y
condenas58. En este orden de ideas, la información sobre antecedentes judiciales
habría de ser pública y no debería ser objeto de ninguna restricción para su
acceso. También, y desde otra perspectiva, el carácter público de esta información
impediría a la persona que cargue con una condena penal en su vida pasada
reclamar que dicha información es reservada.
Artículo 5°. Datos sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles
aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales
como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o
filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva
intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de
oposición, así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos59. (Subraya
fuera de texto)
Nótese que el mismo criterio guía la prohibición que en relación con el tratamiento
de datos sensibles planteó la Corte en el año de 1999: "...no puede recolectarse
58
Ley 1288 de 2008 art. 3f y Proyecto de ley Estatutaria No 046 de 2010 Cámara y 184 de 2010 Senado
59
Proyecto de ley Estatutaria, ídem
55
56
información sobre datos “sensibles” como, por ejemplo, la orientación sexual de las
personas, su filiación política o su credo religioso, cuando ello, directa o
indirectamente, pueda conducir a una política de discriminación o marginación60."
Más aún, tampoco puede perderse de vista que la información sobre antecedentes
judiciales tiene una vocación de divulgación, pues es esa la razón por la cual se
anota y conserva en el registro: su objeto es el de posibilitar a las autoridades y a la
sociedad en general el cumplimiento de finalidades sociales priorizadas por el
mismo Constituyente.
Para definir este punto, siguiendo a la Corte, resulta pertinente recordar las
soluciones propuestas por la jurisprudencia y la legislación en torno al tratamiento
de los datos de carácter personal de carácter financiero y comercial. Para efectos
de determinar el tiempo de su permanencia en las bases de datos, la jurisprudencia
consideró la necesidad de ciertos sectores de tener acceso a la información del
comportamiento crediticio de las personas, por su aptitud para contribuir a calcular
los riesgos de una asociación comercial o financiera con ellas, riesgos que
finalmente interesan a toda la sociedad. También se consideró el “derecho al
olvido” de quien ha saldado una cuenta morosa, que permite a las personas
recuperar su buen nombre comercial y desarrollar nuevos vínculos comerciales y
crediticios. La conclusión jurisprudencial fue la de calificar dicha información como
semiprivada y, en consecuencia, establecer unos marcos temporales para la
permanencia de la información, con fundamento en la ponderación de los intereses
y derechos así descritos, transcurridos los cuales los datos negativos relativos al
incumplimiento de obligaciones habrían de ser retirados de las bases de datos
comerciales y financieras.
Tras varios años, la legislación recogió la tesis jurisprudencial, y calificó también los
datos como de naturaleza semiprivada, es decir, que interesan no sólo a su titular
sino a terceros que acrediten interés legítimo en razón de su actividad comercial o
financiera. Por ello, en contravía de lo que muchos deudores morosos hubieran
quizá deseado, la permanencia de los datos de carácter personal relativos al
cumplimiento de obligaciones financieras y comerciales, se prolonga más allá en el
tiempo del momento en que dichas deudas se extinguen.
60
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-307 de 1999
56
BORRADOR SUJETO A DISCUSIÓN. Versión 1 de agosto de 2011
Por otra parte, hay sectores como el de la educación o el de la salud, en los cuales
el comportamiento pasado de quienes se vinculen laboralmente a ellos resulta de
especial interés, pues la existencia de ciertos antecedentes – como los referidos a
delitos cometidos sobre personas vulnerables, o conductas de naturaleza sexual-,
puede significar un mayor riesgo para la población destinataria de tales servicios.
En este precedente la Corte ordenó la separación del dato sobre el antecedente del
tutelante, con base en la vulneración prima facie del derecho al habeas data, pero
debe señalarse que el debate constitucional desarrollado en este proceso no
cumplió con un mínimo necesario argumentativo para la adecuada defensa de las
finalidades constitucionales del registro del DAS, lo cual no dejó muchas opciones
a la Corporación al momento de arbitrar su solución.
61
Sentencia C-1011 de 2008
62
Pues pertenece a una esfera de la personalidad que si bien no es íntima o reservada, tampoco es pública ya
que no puede ser divulgada indiscriminadamente y sin propósitos constitucionalmente aceptables, o en todo
caso de forma desproporcionada.
57
58
58
BORRADOR SUJETO A DISCUSIÓN. Versión 1 de agosto de 2011
Pero aún ante esos datos positivos, el potencial riesgo de desviación de esta
información para fines no lícitos, así como el riesgo de discriminación que entraña
una base de datos que conserva y preserva, además de datos importantes para la
sociedad, un estigma social, debe tenerse muy presente al momento de disponer
los mecanismos legales, administrativos y técnicos que tales riesgos aparejan, y
extremar los controles técnicos y administrativos para la adecuada y correcta
administración de estos datos.
En este punto sólo basta recordar los planteamientos que se realizaron al analizar
el acceso del titular en la normatividad que rige la certificación de antecedentes
judiciales. Durante mucho tiempo la certificación de antecedentes judiciales
expedida para la realización de distintos trámites, ha constituido el único
mecanismo para que el interesado acceda a sus datos de carácter personal
referidos a antecedentes judiciales. Incluso hoy sigue siendo el único mecanismo,
pues la tozudez expresada por los funcionarios del DAS en los distintos procesos
de tutela, se reafirmó con la modificación implementada por esta institución a partir
de enero de 2010, que si bien permite por primera vez a los interesados el acceso
gratuito a esta información, la sigue vertiendo en un solo documento con idénticos
datos, con prescindencia de quién sea el destinatario de tal información.
63
Proyecto de ley Estatutaria No 046 de 2010 Cámara y 184 de 2010 Senado.
59
60
Sobre el particular, conviene recordar que la información que interesa al titular, que
es toda aquella que repose en los registros del DAS, no es la misma que interesa a
terceros. No se puede insistir en una certificación como único mecanismo de
información, pues esta resistencia institucional sólo contraría los presupuestos
constitucionales y los principios que rigen la operación de bases de datos de
carácter personal.
Por ello, la Corte ordena al DAS expedir al ciudadano una nueva certificación de la
cual retirara el antecedente, con fundamento en lo establecido en la Ley 1266 de
200864, que ordena el consentimiento previo del titular para la divulgación de datos
privados o semiprivados por tratarse de una regla “… en todo consonante con el
principio de libertad previsto en el artículo 15 C.P., de acuerdo con el cual la
legitimidad constitucional de los procesos de acopio, tratamiento y divulgación de
datos personales se sustenta, entre otros aspectos, en que el sujeto concernido
preste su autorización libre, previa y expresa”. La Corte concluyó que
… la divulgación de información de esa naturaleza (por lo menos semi-privada) sin el consentimiento del titular
es, en principio, una intervención en el derecho prima facie al habeas data.
Sin perder de vista que se trata de una decisión arbitrada para un caso concreto,
hay elementos en esta decisión que resultan muy interesantes en la perspectiva de
una regulación integral de la institución de los antecedentes judiciales, máxime
cuando parecen contradecir la regla implícita de la autorización legal para el
tratamiento de estos datos.
64
Avalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1011 de 2008
60
BORRADOR SUJETO A DISCUSIÓN. Versión 1 de agosto de 2011
Mediante Sentencia T-310 de 2003, la Corte resolvió una tutela presentada por una
persona detenida en varias ocasiones por el DAS a causa de figurar en la base de
datos de la entidad con una orden de captura vigente, pese a que dicha orden
había sido cancelada por la autoridad judicial. Dijo la Corte:
No cabe duda, que el alcance de derecho fundamental de hábeas data es extensivo en materia penal, en
especial, en cuanto a órdenes de captura y su cancelación se refiere. Cuando la autoridad judicial no
comunica la cancelación de una orden de captura o la autoridad encargada de cancelar ese registro no lo
hace, la persona afectada en su derecho fundamental puede conocer, solicitar la rectificación y actualizar
dicha información en desarrollo al derecho fundamental al hábeas data a fin de impedir una amenaza a su
derecho fundamental a la libertad. En materia penal, el dato sobre la cancelación de una orden de captura
debe desaparecer tan pronto la autoridad judicial competente así lo haya ordenado o haya certificado que ha
operado la prescripción.
61
62
En el caso concreto, concluyó que el DAS había violado los derechos del
peticionario al no actualizar su base de datos con la cancelación, y al constatar que
la misma situación se podría estar repitiendo en relación con otros registrod,
ordenó a la Fiscalía, al DAS y a la DIJIN adoptar las medidas necesarias para dar
cumplimiento a su función legal de registrar oportunamente las órdenes de captura
y su cancelación, con el fin de depurar el sistema.
62
BORRADOR SUJETO A DISCUSIÓN. Versión 1 de agosto de 2011
Este principio en el derecho penal también se protege por la vía de la reserva, cuyo
propósito consiste en recordar a los responsables del tratamiento de la información,
el deber de extremar los controles a efecto de evitar difusiones o divulgaciones
indebidas o no autorizadas.
En esta oportunidad, la Corte determina que el Estado debe: (i) guardar la reserva
total de información personal frente a terceros, mientras se surten las etapas
preprocesales y procesales, salvo el juzgamiento, penales o de cualquier otro
procedimiento administrativo o disciplinario; y (ii) debe dar a conocer a la persona
que está siendo investigada los datos registrados sobre ella y la facultad que tiene
de corregirlos, en ejercicio de su derecho de hábeas data.
Para el Tribunal,
(..) los organismos de seguridad del Estado, internamente, pueden y deben contar con toda la información
necesaria para el normal, adecuado, eficiente, legítimo y democrático ejercicio de su función de servicio a la
sociedad civil y defensa del orden público y de las instituciones. Pero, eso sí, dichas instancias estatales no
pueden difundir al exterior la información sobre una persona, salvo en el único evento de un "antecedente"
penal o contravencional, el cual permite divulgar a terceros la información oficial sobre una persona.
Y por "antecedente" debe considerarse única y exclusivamente las condenas mediante sentencia judicial en
firme al tenor del artículo 248 constitucional.
Esta regla se predica, entre otros efectos, para los certificados sobre conductas y antecedentes.
Según la Corte, existe un principio general en virtud del cual el Estado puede y
debe conducir las investigaciones criminales obrando con la responsabilidad que
ello requiere. La información que las autoridades públicas manejan en dichas
investigaciones debe ser administrada de acuerdo con los principios que
63
64
conforman las garantías del derecho al hábeas data. Lo anterior se traduce en que
el Estado debe “dar a conocer al interesado sólo aquella parte que puede conocer,
actualizar o rectificar en virtud del artículo 15 de la Constitución”, sin que le sea
dable suministrar dicha información a terceros, salvo que constituya un
antecedente judicial. En relación con el manejo de bancos de datos oficiales,
sostuvo:
Toda suerte de archivos y bancos de datos oficiales de una rama u órgano del Estado, que contengan
información sobre una persona, puede ser eventualmente conocida por las demás instancias oficiales, si
está previamente autorizada por el ordenamiento jurídico. No obstante, si por el cruce de información ésta
podría ser conocida por terceras personas –por ejemplo en el caso de una audiencia pública ante un juez o
de una audiencia en una sesión especial del Congreso-, la información en estos casos no podrá contener
datos perjudiciales de la persona, distintos de los “antecedentes” de que trata el artículo 248 de la
Constitución. De lo contrario se violaría el derecho a la intimidad de las personas por culpa del Estado.
En otro caso referido a los datos contenidos como reseña, la Corte resuelve una
acción de tutela interpuesta por una persona que aduce la violación de sus
derechos al hábeas data y a la escogencia de trabajo, profesión u oficio, como
consecuencia de la falta de actualización de los datos que sobre ella estaban
consignados en los organismos de seguridad del Estado. El interesado señalaba
que, en el pasado, había sido reseñado y detenido por la policía por su
participación en una riña, información que posteriormente consideró pudo haberlo
perjudicado para acceder a diversos puestos de trabajo. Sobre el derecho al
hábeas data dijo la Corte en esta ocasión:
Por mandato legal, la reseña tiene carácter reservado y sólo se utiliza en asuntos de inteligencia. En tal
virtud, el DAS sólo está autorizado a expedir certificados o informes acerca de los datos contenidos en sus
archivos a los titulares de tales datos, a los funcionarios judiciales y de policía que adelanten investigaciones
referentes a tales titulares y a las autoridades administrativas que necesiten conocer los antecedentes de
personas llamadas a ejercer cargos públicos.
65
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-008 de 1993
64
BORRADOR SUJETO A DISCUSIÓN. Versión 1 de agosto de 2011
Aún las personas que han contravenido la ley penal, tienen derecho al respeto a su
intimidad y a su buen nombre, así como a las demás garantías constitucionales, ha
señalado acertadamente la Corte Constitucional66.
Esta fundamentación, en cuanto hace a los fines del registro, está ausente en el
ordenamiento que regula los antecedentes judiciales.
66
Cfr. Corte Constitucionial, Sentencia, T-632/01, respecto de la exposición de los antecedentes penales de las
personas: “27. De hecho, para la Sala, es cierto que el derecho al buen nombre se interfiere, no cuando
simplemente se divulga una información relacionada con la vida de una persona, sino cuando esa información
es deshonrosa para ella. En ese sentido, comparte lo manifestado por el DAS en el sentido de que, al menos en
parte, es el propio agente quien contribuye a desvirtuar su reputación en la sociedad. No obstante, el hecho de
que el respeto del buen nombre se edifique, al menos en parte, sobre el resultado de las acciones propias, no
implica que en nuestro ordenamiento exista alguna pretensión de perfectibilidad humana. Si bien es cierto el
ordenamiento impone una serie de deberes que apuntan al comportamiento de las personas en aras de la
convivencia en sociedad, esto no significa que la participación en la vida pública y el ejercicio de los derechos
fundamentales esté ligado de algún modo a una forma específica de conducta y consiguientemente que las
infracciones posibles a las normas, ocurridas en el transcurso de una historia vital, supongan la definición de
un perfil existencial que implique, para su protagonista, la exclusión práctica de la protección y el amparo
constitucional a sus derechos fundamentales. Por tanto, incluso una persona que haya cometido faltas
reprochables socialmente tiene derecho al respeto, protección y garantía de sus derechos constitucionale”s.
65
66
De ahí que la sistematización del dato que constituye una condena penal resulta
connatural a la institución de los antecedentes judiciales. Y que sea esta
sistematización y su utilización la que genere esos riesgos discriminatorios que la
jurisprudencia al unísono le advierte.
Ello explica que el impacto en la vida privada del dato sobre el antecedente judicial
pueda ser mucho mayor que el dato sobre la sentencia condenatoria. Mientras que
el segundo puede quedar en la distancia o en el olvido con alguna facilidad, el
antecedente centraliza información de todo el territorio nacional y compendia toda
aquella que se registre en calidad de sentencia condenatoria en el ámbito penal.
Se concluye así que el dato referido al antecedente judicial es distinto del dato
sobre la condena judicial; que si bien hay intereses compartidos entre tales
institutos, también sirven a propósitos divergentes; que si bien comparten el
estigma social que se adscribe al ex-convicto, la divergencia de fines y de
escenarios en los que se desarrollan, lleva a que se escindan temporal y
conceptualmente.
66
BORRADOR SUJETO A DISCUSIÓN. Versión 1 de agosto de 2011
derechos, para ser cancelado cuando el legislador determine, con base en criterios
de razonabilidad, proporcionalidad y conveniencia.
Una comprensión más profunda sobre el tema lleva a concluir que la vigencia del
antecedente debe ser distinta de la vigencia de la condena y que, en calidad de
periodo de prueba al que se somete al responsable de un ilícito penal, su
cancelación habrá de estar sujeta al transcurso de un determinado período de
tiempo, una vez extinguida la sanción penal, término que habrá de ser estipulado
por el Legislador, atado a la demostrada voluntad de rehabilitación.
67
68
V. DERECHO COMPARADO
Para este análisis se han escogido dos ordenamientos jurídicos que contemplan y
regulan la anotación, circulación y cancelación de antecedentes penales: los de
España y Alemania. La selección de estos sistemas jurídicos no fue casual, toda
vez que sus cartas constitucionales no sólo coinciden en la consagración del
estado social de derecho y en la profesión dogmática por los derechos y garantías
ciudadanas, sino que constituyen fuentes inmediatas y mediatas del texto adoptado
por Colombia en 1991.
1. ALEMANIA67
67
En este acápite se aporta una síntesis de la ley, con base en una traducción libre realizada por la Defensoría
Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales
68
BORRADOR SUJETO A DISCUSIÓN. Versión 1 de agosto de 2011
69
70
civil deben comunicar al registro federal los cambios de nombre de las personas, e
indica qué datos se requieren para que la información sea compatible con la que se
lleva en el registro.
El § 24 determina la supresión de datos del registro y las condiciones para que esta
proceda. Así, se deberán suprimir los antecedentes a los tres años de comunicada
oficialmente la muerte de la persona afectada, y durante esos tres años sólo se
podrá informar a jueces y fiscales; igual sucede con las anotaciones que se refieran
a una persona que supere los 90 años de edad y las relativas a la inimputabilidad
en caso de contravenciones (Vergehens) a los 10 años de registradas, y de un
delito ( Verbrechen) a los 20 años. El término de prescripción inicia el día de la
decisión judicial.
La certificación de conducta puede ser solicitada por todo mayor de 14 años, y/o
por su representante legal si no es emancipado, o sólo por su representante si
tiene interdicción judicial. El §30 establece las condiciones para el envío de la
certificación, las que se extreman en caso de que en la certificación consten datos
negativos. El numeral cuarto de esta disposición prohíbe el envío del certificado a
terceras personas. Por su parte, el numeral quinto señala que si la certificación es
solicitada para ser presentada ante una autoridad pública, se remitirá sin
intermediación a dicha autoridad, aunque el interesado puede conocer su
contenido una vez sea recibida por ésta. Si dicha certificación contiene
anotaciones, el interesado puede solicitar que, con anterioridad, se remita a un
juzgado municipal a fin de poder revisar la información. Una vez surtido este
procedimiento, el juzgado municipal deberá remitirlo nuevamente a la autoridad
pública solicitante, salvo que el interesado esté en desacuerdo con la información
en él contenida, caso en el que deberá ser destruido.
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Una vez caduco el dato o por caducar, no podrá ser tenido en cuenta en contra del
titular en el mundo del derecho, en los términos del § 51. No obstante, el § 52
establece ciertas excepciones.
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2. ESPAÑA
La reincidencia está consagrada en el artículo 22-8 del Código Penal de 1995, que
exige que el delito anterior y el nuevo están contemplados en el mismo título y sean
de la misma naturaleza, con lo cual algunos autores afirman que se han hecho
cada vez menos onerosas las consecuencias asociadas a la concurrencia de
circunstancias agravantes de la responsabilidad68. No obstante, también tiene
consecuencias en relación con determinaciones que se adoptan durante el periodo
de ejecución de la pena y para decretar la detención preventiva, mas no para
atenuar la responsabilidad, según lo dispuesto tras una reforma realizada en el año
de 2003 a la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
68
Francisco Bueno Arús, la cancelación de antecedentes penales, Civitas, 2006: 49.
73
74
69
LOGP 1 de 1979
70
Arús:62 y ss
71
Ibídem
72
Tomado de Arús:71
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La ley señala que los requisitos para los que proceda la cancelación de los
antecedentes son “indispensables”, por lo que en la doctrina se discute si en
relación con el cómputo de los plazos no podría dispensarse al juez la posibilidad
de hacer lo mismo que puede hacer con la pena –remisión-, en casos de necesidad
familiar o social.
73
Real Decreto 2012 de 1983, art. 4
75
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dicha cancelación puede proceder también a petición del Ministerio de Justicia, con
intervención del juez o tribunal sentenciador, o puede suscitarse de oficio por parte
de jueces y tribunales.
La cancelación de oficio por parte del Ministerio de Justicia opera una vez
transcurridos los plazos legales y un año más sin que se haya asentado una nueva
condena posterior, en cuyo caso se comunica a los jueces para verificar la
concurrencia de los demás requisitos establecidos. Por su parte, los jueces que
encuentren que no se han cancelado antecedentes a pesar de concurrir loas
exigencias legales, y no haya sido solicitada su cancelación por parte del
interesado o del Ministerio de Justicia, ordenarán la cancelación oficiosa (CP, art.
135).
De las inscripciones canceladas sólo se podrá dar aviso a los jueces y Tribunales,
con expresa anotación de tal circunstancia (CP 1995, art. 136-4).
Finalmente, los registros se eliminan, por prescripción del delito y la pena, por
muerte del condenado, por amnistía, las que se refieran a hechos que hayan
dejado de ser delito, y las de quienes asciendan a 70 años de edad.
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VI. CONCLUSIONES
Por un lado, existen normas de rango legal que ordenan la eliminación de los
antecedentes judiciales de los certificados de conducta ciudadana una vez sea
cumplida la pena, con lo cual la certificación de los mismos sólo opera con fines de
información del presente de las personas, no de su pasado. Por otro, la institución
que opera el registro se muestra especialmente reticente a la cancelación de los
antecedentes ordenada por los jueces de tutela, pues la regulación del registro, al
establecer las facultades de los titulares en relación con sus datos, sólo les permite
solicitar la modificación o aclaración de los datos, más no la cancelación o
eliminación de los mismos. Así, la certificación, desde la perspectiva de su
regulación administrativa, opera no solo con fines de información de la conducta
presente, sino con fines de información del comportamiento pasado de las
personas.
El legislador estatutario, por su parte, estableció en una norma sujeta a revisión por
la Corte Constitucional al momento de culminar este informe –y que por lo tanto
aún no ha sido avalada ni ha entrado en vigencia-, que los antecedentes judiciales
no pueden ser incluidos en el registro una vez cumplida la pena.74 Idéntica tesis
han sostenido los jueces en sede de tutela. Tanto la legislación como la práctica
jurídica limitan así la certificación al presente y no al pasado de las personas.
74
Ver Proyecto de Ley Estatutaria Nº 046/2010, Cámara, 184/2010, Senado, “por la cual se dictan
disposiciones generales para la protección de datos personales”.
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La última resolución del DAS sobre la materia persiste en este error, lo cual puede
implicar, no sólo una contradicción con los postulados de la Carta Política, sino un
desconocimiento respecto de una concreta orden judicial dictada por la Corte
Suprema de Justicia dentro de un proceso de tutela, con el objeto de establecer
una diferencia respecto de quienes certifica como libres de antecedentes.
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Circulación a terceros
Otro aspecto crítico que se presenta con la actual forma de certificación de los
antecedentes la constituye su circulación indiscriminada. Si bien en el pasado se
pretendió restringir el acceso únicamente al interesado directo, la utilización amplia
e irrestricta del certificado en el mercado laboral formal ha minado tal garantía. De
hecho, la actual regulación permite acceder al certificado digital con el
conocimiento del “pin” asignado a un certificado expedido, con lo cual el acceso
sigue siendo restringido más no reservado, restricción que tampoco está sujeta a
requerimientos justificados de información por parte de quien hace la solicitud, a fin
de establecer el interés que le asiste y, en concordancia con dicho interés,
determinar el nivel de información a la que podría acceder. Es necesario entonces
definir rangos o niveles de información disponible conforme al interés o legitimación
acreditados.
Esta decisión del Legislador, por otra parte, genera inquietudes razonables en
relación con la garantía constitucional de igualdad de trato, puesto que en materia
75
Ver artículo 29 del Proyecto de Ley Estatutaria Nº 046/2010, Cámara, 184/2010, Senado, “por la
cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”.
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El contenido del certificado debe ser preestablecido por la ley, por referirse a
aspectos que atañen directamente con el núcleo esencial del derecho de hábeas
data de las personas en relación con sus datos de carácter personal sobre
antecedentes, reserva que se ve desplazada por la excesiva amplitud de las
facultades otorgadas al Director del DAS respecto de la administración y operación
del registro de antecedentes, y para el establecimiento del contenido del certificado
judicial.
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Por todas las debilidades y falencias anotadas, y las graves consecuencias que ello
implica para el goce efectivo de los derechos de las personas, se impone a la
Defensoría del Pueblo procede a efectuar recomendaciones a las autoridades
públicas concernidas.
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IV. RECOMENDACIONES
RECOMENDACIONES
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Comuníquese,
VOLMAR PÉREZ ORTIZ
Defensor del Pueblo
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BIBLIOGRAFÍA
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Madrid, Editorial Trotta, cuarta edición, 2000.
FUENTES DE CONSULTA
Constitución de España
Constitución de Portugal
Código de Procedimiento Penal de Colombia (Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004)
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