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A JURIDICIDADE DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL POR

ABANDONO AFETIVO

THE JURIDICITY OF INDEMNIFICATION FOR MORAL DAMAGE


FOR AFFECTIVE ABANDONMENT

Elizângela Maia De Souza ¹

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo apresentar, a partir da jurisprudência brasileira, a relação
entre paternidade e direitos. Considera-se, nesta pesquisa, que a paternidade provoca o surgimento de deveres, os
quais têm fundamento normativo no Artigo 1643, incisos I e II, do Código Civil que estabelecem deveres, dentre
os quais o dever do pai e da mãe de ter o filho em sua companhia e educá-lo, o chamado dever de convivência.
Tal dever também tem previsão constitucional, elencados no artigos 229 Constituição Federal de 1988, de
assistir, criar e educar os filhos menores. De igual modo, o trabalho analisa o papel da responsabilidade civil dos
pais, bem como os impactos da não observância desses deveres, acarretando sofrimento físico e psicológico para
a criança e o adolescente.

Palavras-chave: Afetividade; Abandono Afetivo; Dano Moral; Família.

ABSTRACT: The aim of this research is to present the relation between paternity and rights according to the
Brazilian jurisprudence. Based on Brazilian System of Law, we consider that the paternity provokes the
sprouting of duties, especially the Article 1643, on propositions I and II of the Brazilian Civil Code, that has
established duties, to the father and the mother to have children in their company and educate, love and to take
care of them. Such duties also have constitucional forecast, based on 229 articles from Brazilian Federal
Constitution written in 1988. In equal way, the work analyses the paper of the civil liability of the parents, as
well as the impacts in not observing these duties, causing physical and psychological suffering for the child and
the adolescent.

Keyword: Affectivity; Affective Abandonment; Moral damage; Family

1 Graduanda da Escola de Direito do Centro Universitário Newton Paiva.


1. INTRODUÇÃO

É sabido que com o passar do tempo grandes transformações foram realizadas na


esfera jurídica, acarretando uma série de mudanças no próprio ordenamento jurídico e,
consequentemente, na forma como as pessoas vivem e estão submetidas a essas leis. Assim, o
presente artigo tem o objetivo de estudar a responsabilidade civil dos pais com relação ao
abandono afetivo, frente a várias mudanças que vêm ocorrendo no ordenamento jurídico.
Assim como aconteceu nos primórdios das relações familiares, quando o poder
parental era considerado o poder máximo, hoje temos uma legislação mais flexível no que se
refere ao Direito de família. Nesse sentido, a presente pesquisa pretende evidenciar que o
abandono dos pais – frente não apenas ao dano material causado a crianças adolescentes
(refiro-me ao seu sustento e toda a base material que é necessária para o seu desenvolvimento)
– como é dever dos pais se fazer presente na criação dos filhos, contribuindo para a formação
do caráter da criança. Sabe-se que parte desse aprendizado faz se referência a parte motora da
criança, mas a partir dessa idade começa a ser moldado o aspecto intelectual, emocional e
espiritual da criança. Assim, a falta da presença tanto paterna quanto materna pode causar
danos irreparáveis à vida do sujeito em formação, bem começar a apresentar comportamentos
como agressividade e hostilidade no ambiente escolar, por exemplo.
Considerando, portanto, os aspectos apresentados acima e com base no estudo
realizado, constata-se que a falta do carinho dos pais trará consequências drásticas na vida
dessa criança ou adolescentes, se tornando em adultos com dificuldade de relacionamento,
agressivos. Na expectativa de projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional serem
aprovados, para que os pais possam ser responsabilizados no ato incumbido a eles, qual seja,
cuidar da criança no seio familiar, dando a ela a proteção devida, isto é, cercando-a de
carinho, proteção e cuidado.

2. A HISTÓRIA E ESTADO DA ARTE SOBRE DIREITO DE FAMÍLIA

2.1. A Família na História

Segundo o pensamento de Carlos Roberto Gonçalves, “no direito romano a família era
sob o princípio da autoridade”, assim, o pátrio poder era tão grande que era exercido sobre a
vida e da morte sobre os filhos, e “a mulher era totalmente subordinada à autoridade marital e
podia ser repudiada por ato unilateral do marido” (GONÇALVES, 2012, p.30). O pátrio poder
exercia influência sobre seus filhos e sobre sua esposa e as mulheres casadas com seus filhos;
o poder dessa figura familiar era tão grande que era considerada uma unidade de medida
econômica e religiosa. Assim, o ascendente mais velho vivo era considerado a fonte de maior
poder entre a família, ao qual estendiam-se outras formas de poder, como por exemplo, chefe
político, sacerdote e juiz; comandava os cultos domésticos e distribuía justiça. Para o autor,

Com o tempo, a severidade das regras foi atenuada, conhecendo os romanos o


casamento sine manu, sendo que as necessidades militares estimularam a criação de
patrimônio independente para os filhos. Com o Imperador Constantino, a partir do
século IV, instala-se no direito romano a concepção cristã da família, na qual
predominam as preocupações de ordem moral. Aos poucos foi então a família
romana evoluindo no sentido de se restringir progressivamente a autoridade do
pater, dando-se maior autonomia à mulher e aos filhos, passando estes a administrar
os pecúlios castrenses. (GONÇALVES 2012, p. 32)

Durante a Idade Média, o casamento era considerado apenas de forma religiosa, bem
como o direito a ele imposto, e ainda se observava o poder patrimonial para que as bodas
pudessem ser contraídas entre os cônjuges. A família brasileira sofreu incontestáveis
influências do direito canônico, germânico e romano. Foi, recentemente, que o direito de
família passou a seguir rumos próprios frente à realidade encontrada hoje pela sociedade.

2.2. A Influência da Constituição Federal de 1988 no Direito de Família

A Constituição Federal de 1988 veio para responder às necessidades da sociedade


quanto ao direito de família e à dignidade da pessoa humana. Em seus dispositivos, podemos
encontrar diversos artigos que dizem respeito à igualdade entre todas as pessoas. Nesse
sentido, foi consagrado no artigo 5° inciso I que “todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade (...)”. A Constituição de 1988 trouxe formas de
constituição da família. Vejamos:

“Art.226° A família, base da sociedade tem especial proteção do estado”


§1° O casamento é civil e gratuita a celebração
§2° O casamento religioso tem efeito civil nos termos da lei
§3° Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem
e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento.
§4°Entende se também como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes.
O texto constitucional causou, ainda, uma revolução no direito de família,
introduzindo um novo conceito sobre esse instituto, ampliando o conceito de entidade
familiar, pois não serão assim consideradas somente as relações entre marido e mulher e entre
pais e filhos, mas também, a união entre homem e mulher, reconhecida como união estável e a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (...) (PEREIRA, 1997, p. 20-
21). Em destaque os parágrafos §3° e §4° do artigo 226 da CF 1988 “tais inovações
traduziram modernidade e uma nova visão do direito de família, situando esta como base da
sociedade” (CASABONA, 2006, p.40).
Quando entrou em vigor, a constituição de 1988 trouxe a visão da criança como ser
humano em desenvolvimento, trazendo segurança jurídica para os pequenos em formação
conforme encontramos em seu artigo 227:

“É dever da família, as sociedade e do Estado assegurar a à criança, ao adolescente e


ao jovem, com absoluta prioridade, o direito á vida, á saúde, á alimentação, á
educação, ao lazer, á profissionalização, á cultura, á dignidade ao respeito, á
liberdade e a convivência familiar e comunitária ,além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência ,crueldade e opressão.
§1°O estado promoverá programas de assistência integral á saúde da criança, do
adolescente e do jovem, admitida a participação de entidade não governamental”(...)

Conforme afirmação de Carlos Roberto Gonçalves “a Constituição Federal de 1988


absorveu essa transformação e adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade
da pessoa humana, abrindo ainda outros horizontes quanto ao instituto jurídico da família,
dedicando especial atenção ao planejamento familiar e à assistência direta à família”
(GONÇALVES p. 33).

2.3. Da Relação de Parentesco

No direito Romano toda casa possuía um altar onde o dono da casa preservava o fogo,
que só era extinto quando toda família tivesse morrido. Esse culto religioso era exercido
apenas pelos homens. Tal prática evidenciava que a mulher era incapaz tanto de executar o
ritual quanto de transmitir vida, já que essa prática religiosa se destinava apenas aos filhos
homens que, por sua vez, pertenciam apenas ao pai, enquanto a sua esposa renunciava à sua
família de origem e passava, então a devotar-se aos ancestrais do marido. Surge, a partir daí o
Direito Romano, alicerçado no parentesco da agnação, “sendo parentes agnáticos todas
aquelas pessoas submetidas à autoridade do pater famílias, é o parentesco civil”
(MADALENO, 2015, p. 530). Conforme analisa Fustel de Coulanges em seu livro a “Cidade
Antiga”

“O princípio do parentesco está escorado entre os romanos na veneração da religião


doméstica e não no ato material do nascimento. Em face da lei romana, prossegue
Fustel de Coulanges, dois irmãos consanguíneos eram agnados e dois irmãos
uterinos já não o eram. O parentesco advinha do rito religioso, de forma que um
filho emancipado que se desligava do culto deixava de ser agnado de seu pai e, por
sua vez, um estranho adotado e admitido ao ofício, se tornava agnado do adotante, o
que demonstra que somente a religião determinava o parentesco e somente a agnatio
conferia direitos à herança” (MADALENO, 2015, p.530, apud COULANGES,
Fustel de)

A religião enfraquece e Justiniano, ascendendo ao trono do império Romano, trás


mudanças com a obra de codificação legislativa por meio do Corpus Juris Civilis, que
revogou o direito romano em relação ao parentesco agnático, passando o parentesco
consanguíneo a falar mais alto no sistema parental. Surgiram, assim, os parentes Cognatícios
“eram pessoas que descendiam de um trono comum correspondendo ao parentesco biológico e
a família” (MADALENO, 2015, p.530).

2.4. Do Parentesco e da Filiação

Lôbo conceitua parentesco da seguinte forma: relação jurídica estabelecida pela lei ou
por decisão judicial entre uma pessoa e as demais que integram o grupo familiar nos limites
da lei. Paulo Lôbo continua afirmando que a relação de parentesco identifica as pessoas como
pertencentes a um grupo social que as enlaça num conjunto de direitos e deveres. Para além
do direito, o parentesco funda-se em sentimentos de pertencimento a determinado grupo
familiar, em valores e costumes cultuados pela sociedade independente do que se considera
tal” (LÔBO, 2009, p.184).
Filiação é a relação de parentesco que se estabelece entre duas ou mais pessoas, uma
nascida da outra, ou adotada, ou vinculada mediante posse do Estado de filiação ou por
concepção derivada de inseminação heteróloga. Filiação procede do latim filiatio, que
significa procedência, laço de parentesco dos filhos com os pais, dependências enlace”
(LÔBO, 2008, p. 192). O autor leciona da seguinte forma: “No Brasil, a filiação é conceito
único não se admitindo adjetivações ou discriminações. Desde a constituição de 1988 não há
mais filiação legítima, filiação natural, filiação adotiva ou filiação adulterina”( LÔBO, 2008,
p.192).
Com a normatização constitucional relacionada à igualdade dos filhos, não necessitava
de concretização infraconstitucional pois trata-se de força normativa própria suficiente e auto
executável. Portanto, a introdução do capítulo do Código Civil destinado à filiação contribui
para reforçar sua natureza de fundamentos assentados no princípio da igualdade, uma vez que
“não se permite que a interpretação da normativa relativa à filiação possa revelar qualquer
resíduo de desigualdade de tratamento aos filhos independentes da sua origem(...) (LÔBO,
2003, p.39).

2.5 Do Poder Familiar

Para Maria Helena Diniz, “Poder Familiar pode ser definido como um conjunto de
direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em
igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a
norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho” (2002, p. 514).
Sílvio de Salvo Venosa entende que o poder familiar será “Visto sob o prisma do
menor, o pátrio poder ou poder familiar encerra, sem dúvida, um conteúdo de honra e
respeito, sem traduzir modernamente simples ou franca subordinação. Do ponto de vista dos
pais, o poder familiar contém muito mais do que singela regra moral trazida do direito: o
poder paternal, termo que também se adapta a ambos os pais, enfeixa um conjunto de deveres
com relação aos filhos” (VENOSA, 2005, p.333).
Segundo essa mesma perspectiva, Denise Damo Comel, em seu livro Poder Familiar
afirma:

“Há que se ter especial cautela na compreensão do real significado da figura do


poder familiar que, a toda evidência, não se confunde com a do pátrio poder. Os
princípios e valores que o inspiram são seguramente diversos dos que davam o
conhecimento do extinto pátrio poder. Veja-se que a proposta do Código Civil 2002
não se limita, apenas, a imputá-lo tanto ao pai quanto à mãe, em igualdade de
condições, pois com ‘a implosão, social e jurídica, da família patriarcal, cujos
últimos estertores deram-se antes do advento da Constituição de 1988, não faz
sentido que seja reconstruído o instituto apenas deslocando o poder do pai (pátrio)
para o poder compartilhado dos pais (familiar), pois a mudança foi muito mais
intensa, na medida em que o interesse dos pais está condicionado ao interesse do
filho, ou melhor, no interesse de sua realização como pessoa em
formação’’(COMEL, 2003, p.55).

Em Junho de 2014, entrou em vigor a Lei n°13.010/2014 para coibir os maus tratos
daquele que tem o dever legal de cuidar, e conforme palavras de Maria Berenice Dias, a lei
13.010/14 trouxe “desproporcionalidade da força física, do medo, do respeito e até do afeto
que, de um modo geral, crianças e adolescentes nutrem pelas pessoas que os têm em sua
companhia e guarda”. Crianças e adolescentes vinham sofrendo não apenas maus tratos
físicos mas psicológicos, acarretando marcas profundas na alma dessas crianças. Sob essa
ótica Maria Berenice Dias considera que:

De qualquer modo, o seu grande mérito foi ter acabado com a absurda permissão de
os pais castigarem os filhos, ainda que moderadamente. Isto porque só o castigo
imoderado ensejava a perda do poder familiar (CC 1.638 I). Ou seja, o castigo
moderado era admitido. Agora não mais. Quem impinge castigo físico ou tratamento
cruel ou degradante fica sujeito a cumprir medidas de caráter psicossociais. A ação
do genitor em confronto com a lei configura falta aos deveres inerentes ao poder
familiar, podendo o juiz adotar as medidas previstas no Código Civil (1.637) (DIAS,
2015, p.799).

Além disso, a autora ressalta que


“Mas talvez o seu ponto mais nevrálgico seja não ter contemplado a violência
psicológica, a negligência, a agressão emocional, que causam danos muito maiores
do que a própria violência física. Afinal, são agressões que afetam a alma e deixam
cicatrizes invisíveis aos olhos, mas que comprometem o desenvolvimento sadio e a
formação psíquica das vítimas” (DIAS, 2015 p. 799-800).

Charles Bicca, em seu livro “Abandono Afetivo”, ressalta que não resta nenhum tipo
de dúvida sobre o dever de assistir e cuidar dos menores e que são obrigações, jamais
faculdades, uma vez que tais obrigações são impostas pela Constituição Federal de 1988, pelo
Código Civil e pelo ECA.

2.6 Os Princípios Constitucionais Do Direito de Família

Após a promulgação da Constituição de 1988, o direito brasileiro foi agraciado pela


força normativa dos princípios constitucionais explícitos e implícitos. Para Lôbo, “as normas
constitucionais, todas com força normativa própria, classificam-se em princípios e regras,
distinguindo-se por seu conteúdo semântico e, consequentemente, pelo modo de incidência e
aplicação (...)” (LÔBO, 2011, p.57). Como base de princípios pode-se citar o princípio da
dignidade da pessoa humana referido no artigo 226 §7° da Constituição Federal de 1988:

“Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade


responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado
propiciar, recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada
qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.”
Paulo Lôbo salienta que o casal é livre para escolher a forma em que seu planejamento
familiar mas não poderá deixar de obedecer o princípio da dignidade da pessoa humana,
conforme já explicitado no artigo constitucional já citado. O texto constitucional de 1988 traz
como princípio fundamental o princípio da dignidade da pessoa humana no Estado
democrático de direito, trazendo artigos fundamentais no que se refere ao direito de família,
explicitados em seus artigos 226, §7° 227, 230 caput: “A Convenção sobre os Direitos da
Criança de 1990 declara que a criança deve ser preparada para uma vida individual em
sociedade, respeitada sua dignidade.” (LÔBO, 2011, p. 63).
Nesse viés, a convenção sobre o Estatuto da Criança e Adolescente de 1990 traz em
seu artigo 3° que toda a proteção da dignidade da pessoa humana, desse ser humano que se
encontra em desenvolvimento. Referente à sua dignidade, nesse sentido, ressaltamos que “o
princípio da dignidade da pessoa humana está indissoluvelmente ligado ao princípio da
solidariedade” (LÔBO, 2011, p.63).
O princípio jurídico da afetividade conceituado por Lôbo é definido como “o princípio
que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão
de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico” (LÔBO,
2011, p.70). Considerando essa premissa, afetividade e afeto estão intrinsecamente ligados
não apenas na esfera semântica, mas também no âmbito do direito de família, atividade ligada
no sentido de amar, de se ter sentimentos mais puros para com os membros familiares; do
mesmo modo, salienta o desafeto, quanto em contrapartida com o afeto, demonstra
significado de rancor, raiva e ódio. Segundo Lôbo, a afetividade na relação familiar está não
apenas nos laços consanguíneos, mas também nos laços de afinidade” (onde se lê
afetividade)”.
A Constituição não realiza nenhuma distinção entre o filho biológico e o filho adotivo,
respeitando seus direitos fundamentais, quanto a seu direito material, destacado em seu artigo
227, §6°. A afetividade é dever imposto aos pais em relação aos filhos, mesmo que haja
desamor ou desafeição entre eles. Segundo essa perspectiva, pode-se observar como o afeto
encontra-se presente tanto de maneira implícita quanto explícita no Código Civil. Como
salienta Lôbo, o princípio jurídico da afetividade é obrigação dos pais com os filhos e dos
filhos com os pais, e essa responsabilidade só deixará de incidir com o falecimento de um dos
sujeitos. (LÔBO, 2011, p.71-72).
Importantes são as considerações apresentadas por Giselle Câmara, citada por
Madaleno: “O amor é condição para entender o outro e a si, respeitar a dignidade, e
desenvolver uma personalidade saudável”, e certamente nunca será inteiramente saudável
aquele que não pode merecer o afeto de seus pais, ou de sua família e muito mais grave se não
recebeu o afeto de ninguém” (MADALENO, 2015, p.215).

2.7. Abandono Afetivo

Maria Berenice Dias caracteriza família da seguinte forma: “É centrado no afeto como
elemento agregador, e exige dos pais o dever de criar e educar os filhos sem lhes omitir o
carinho necessário para a formação plena de sua personalidade.” (2016, p.164). Assim sendo,
classifica-se abandono na forma que se encontra na literatura. A primeira acepção é a
material, que se explica quando um dos pais ou ambos deixam de prover a subsistência a seus
filhos menores de 18 anos; já o abandono intelectual ocorre quando um ou ambos os pais
deixam de garantir a educação primária a seu filho sem justa causa; por sua vez, o abandono
afetivo enseja todo o conteúdo desse estudo, caracteriza a indiferença afetiva de um ou ambos
os pais.
Com a promulgação da Carta Constitucional de 1988, a criança e o adolescente
tornaram-se sujeitos de deveres, foram agraciados com o princípio da proteção legal, no qual
enseja a proteção de toda negligência que o sujeito em formação venha sofrer com base no
artigo 227 da CF/1988.
A lei 8.069/1990 em seus artigos 7° e 19 estabelece que a criança deverá ter seu
desenvolvimento sadio e harmonioso, criados e educados no seio de sua família; a relação de
afeto dos pais com os filhos já não mais poderá ser ignorado, pois quando se fala em
paternidade responsável, ou a convivência com o filho não é mais uma necessidade, e sim um
dever. Nesse sentido, não se fala mais em direito de visita, e sim em dever de se fazer presente
na educação e na construção da criança em formação, e quanto ao adolescente de dar suporte
psicológico ajudando a solucionar conflitos psicológicos contraídos na descoberta do início
da vida adulta. Nas palavras de Maria Berenice Dias,

“A falta de convívio dos pais com os filhos, em face do rompimento do elo de


afetividade, pode gerar severas sequelas psicológicas e comprometer o seu
desenvolvimento saudável. A omissão do genitor em cumprir os encargos
decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua
companhia, produz danos emocionais merecedores de reparação. A ausência da
figura do pai desestrutura os filhos, que se tornam pessoas inseguras, infelizes”
(DIAS, 2015, p.164).
A falta de um dos pais ou de ambos na convivência com os filhos pode causar danos
psicológicos irreparáveis. Ainda que a falta de afetividade não seja indenizável, é importante
enfatizarmos que a ausência dos pais ou um deles pode causar dano psicológico, sendo este o
argumento motivador para gerar comprometimento do pai com a sua prole. Assim, “não se
trata de atribuir um valor ao amor, mas reconhecer que o afeto é um bem que tem valor”
(DIAS, 2015, p.165).

2.7.1. A Dor da Rejeição

Estudos realizados por psicólogos e psiquiatras sobre o tema abandono afetivo e a dor
que o ser humano que passa por isso durante toda a vida traz revelações incríveis em relação a
falta de amor daquele que em teoria deveria amar, trazer segurança para aquele que busca
incansavelmente por um pouco de atenção, carinho e afeto.
A criança que esperava em algum momento da sua vida por algum ato de carinho,
pode demonstrar deficiência no seu comportamento social e mental para o resto da sua vida.
Bicca argumenta que “a dor da criança que esperava por um sentimento ainda que mínimo de
amor ou atenção, pode gerar distúrbios de comportamento, de relacionamento social baixa
autoestima”(...) (BICCA, 2016, p.57).
Pesquisa realizada por Ronald Rohner, da Universidade de Connecticut (EUA) no
campo da Psicologia e Neurociência, pesquisadores analisaram 36 estudos em todo mundo
envolvendo mais de 10.000 participantes e descobriram que as crianças rejeitadas sentem uma
dor que se compara a dor física, com diferença que a dor emocional pode ser revivida por
anos, além da dor apresentada por essas crianças e adolescentes, esses sujeitos em formação
sofrem de ansiedade, insegurança, e são mais propensas a serem mais hostis e agressivas
(BICCA, 2016, p.60-61). Segundo Rohner (apud Bicca, 2016, p.61) “aqueles que se sentem
rejeitados não raro demonstram hostilidade, sentimento de inadequação, instabilidade e uma
visão negativa das mais variadas situações”.
Charles Bicca em sua obra “Abandono Afetivo” cita algumas pesquisas realizadas por
institutos de pesquisa, no qual destaca-se alguns dentre eles pesquisa realizada sobre agressão
física e psicológica. De acordo com a pesquisa, 60% dos brasileiros entrevistados já sofreram
algum tipo de agressão psicológica. Bicca cita o que foi dito ao coordenador da pesquisa,
Diogo Lara, “o pior tipo de trauma que uma criança pode passar é o abuso emocional. Ofensas
humilhações e hostilidade verbal. Porque, eu diria assim, a dor do coração não passa”
(BICCA, 2016, p.63).
O abandono afetivo também acarreta consequências graves ao cérebro de crianças em
formação. Segundo Robert Scaer, o trauma em crianças provoca uma redução do hipocampo,
ocasionando a diminuição da capacidade de absorver informações. Como se isso não bastasse,
a psicóloga Heloisa Garbuglio constatou que crianças que sofrem de abusos ou abandono as
partes centrais do corpo caloso ficam significativamente menores. Sendo assim, o abandono
tem um efeito muito maior do que qualquer outro mau trato (BICCA, 2016, p.63-64).
Outrossim, destaca-se um estudo realizado no Hospital da Criança de Boston, da
Universidade de Harvard com crianças negligenciadas em abrigos da Romênia. Essas crianças
tiveram redução da capacidade linguística e mental, como se observa nas colocações de Bicca:

(...) problemas de desenvolvimento da chamada substância branca do cérebro –


região que ajuda na comunicação entre os neurônios e as células do sistema nervoso
-,o que leva a à redução linguística e mental. Assim ,por muitos anos , acreditou – se
a substância branca do cérebro tinha pouca utilidade se comparada a massa cinzenta
. Hoje cientistas entendem que ela é fundamental para a comunicação entre os
neurônios, nas diferentes áreas do cérebro . De acordo com a pesquisa, a infância é
um período crítico para o desenvolvimento neuronal ,e adversidades podem
provocar efeitos duradouros e até permanentes no cérebro. Pesquisadores sabem que
danos nesta área podem levar problemas de linguagem , memória e habilidade visuo-
espacial .A longo prazo ,têm relação com demência vasculares e com Mal de
Alzheimer”(BICCA,2016.p 65 apud: FLÁVIA MILHORANCE)

3. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO


3.1. A Responsabilidade Civil Subjetiva

Segundo Pablo Stolze, responsabilidade civil se conceitua como a noção jurídica de


responsabilidade que pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori
ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se,
dessa forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparar) (STOLZE, 2012, p.54).
A concepção da responsabilidade está ligada ao dever jurídico sucessivo em função da
ocorrência de um fato jurídico o respaldo dessa obrigação no campo jurídico que ninguém
poderá lesar referindo-se à liberdade individual em uma sociedade civilizada; a
responsabilidade civil se entende como agressão ao interesse particular, cabendo ao agressor
ressarcir o lesado em compensação pecuniária à vítima caso não possa repor in natura o
estado anterior da coisa.
A responsabilidade civil subjetiva se caracteriza pelo dano causado a outrem em
função de ato doloso ou culposo. Esta culpa, por ter característica civil, se caracterizará
quando o agente causador do dano atuar com negligência ou imprudência (STOLZE, 2012,
p.59). Responsabilidade civil subjetiva explicitada no artigo 186 do Código Civil de 2002:
“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
O dispositivo supracitado salienta que aquele que causar dano alguém deverá ter a
obrigação de indenizar reparar o dano causado a outrem, a responsabilidade civil subjetiva
regida pelo princípio que cada indivíduo é responsável pela própria culpa. De acordo com
Stolze, “por se caracterizar em fato constitutivo do direito à pretensão reparatória, caberá ao
autor, sempre, o ônus da prova de tal culpa do réu” (STOLZE, 2012, p.60).
Pablo Stolze apud Caio Mário:

Em determinadas circunstâncias é a lei que enuncia a presunção. Em outras, é a


elaboração jurisprudencial que, partindo de uma ideia tipicamente assentada na
culpa, inverte a situação impondo o dever ressarcitório, a não ser que o acusado
demonstre que o dano foi causado pelo comportamento da própria vítima”
(STOLZE APUD PEREIRA, 2012, p. 60).

A responsabilidade civil subjetiva tem a incumbência de demonstrar, independente da


intenção de causar ou não o dano (ainda que por negligência, imprudência e ou imperícia)
deverá ser apurada efetivamente. Portanto, a responsabilidade subjetiva será determinante na
apuração da obrigação de indenizar.

3.2. A Responsabilidade Civil Objetiva


Carlos Roberto Gonçalves conceitua responsabilidade civil objetiva da seguinte forma:
Denomina objetiva a responsabilidade que independe de culpa. Esta pode ou não existir, mas
será sempre irrelevante para a configuração do dever de indenizar” (GONÇALVES, 2012, p.
47). Responsabilidade civil objetiva, o dolo e a culpa são irrelevantes juridicamente. Nessa
seara basta apenas a presença do elo de causalidade entre a conduta do agente para que surja o
dever de indenizar (STOLZE, 2012, p.60-61).
O código civil brasileiro regulamenta a responsabilidade civil objetiva no seu artigo
927 parágrafo único: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza ,risco para os direitos de outrem”.
A responsabilidade civil objetiva será justificada pela teoria do risco. Segundo essa
teoria, “Toda pessoa que exercer alguma atividade cria um risco de dano para terceiros e deve
ser obrigada a repará-lo ainda que sua conduta seja isenta de culpa” (GONÇALVES, 2012,
p.47).

3.3. Dano Moral


Pablo Stolze conceitua que dano moral

“consiste na lesão de direito cujo conteúdo não é pecuniário nem comercialmente


redutível ao dinheiro, em outras palavras podemos afirmar que o dano moral é
aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da
personalidade), violando, por exemplo sua intimidade, vida privada, honra, e
imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente” (STOLZE, 2012, p.111).

Vejamos artigo 5° da Constituição Federal de 1988: “São invioláveis a intimidade, a


vida privada, a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação”.
O dano moral consiste na reparação ou seja a compensação pelo dano causado a
outrem a fim de minorar a compensação do dano decorrente do ato( GONÇALVES, 2012,
p.337). A reparação do dano moral está consagrado no artigo 186 do Código Civil Brasileiro.
Vejamos: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Nessa
seara encontramos a reparação do dano moral desde os primórdios, se não vejamos “No livro
sagrado dos cristão, mais precisamente em seu antigo testamento encontramos a passagens
que tratam, sem sombra de dúvida a reparação de danos morais” (STOLZE, 2012, p.116). Em
Deuteronômio 22:13-10:
“Se um homem tomar uma mulher por esposa e, tendo coabitado com ela, vier a
desprezá-la, e lhe imputar falsamente coisas escandalosas e contra ela divulgar má
fama, dizendo: ‘Tomei esta mulher e, quando me cheguei a ela, não achei nela os
sinais da virgindade’, então o pai e a mãe da jovem tomarão os sinais da virgindade
da moça, e os levarão aos anciãos da cidade, à porta; e o pai da jovem dirá aos
anciãos: ‘Eu dei minha filha para esposa a este homem, e agora ele a despreza, e eis
que lhe atribui coisas escandalosas, dizendo: — Não achei na tua filha os sinais da
virgindade; porém eis aqui os sinais da virgindade de minha filha’. E eles estenderão
a roupa diante dos anciãos da cidade. Então os anciãos daquela cidade, tomando o
homem, o castigarão, e, multando-o em cem ciclos de prata, os darão ao pai da
moça, porquanto divulgou má fama sobre uma virgem de Israel. Ela ficará sendo sua
mulher, e ele por todos os seus dias não poderá repudiá-la”
Como demonstrado a honra era amplamente tutelada no velho testamento, pois era
aplicada além da indenização pecuniária, à aplicação do castigo corporal.

4. A JURIDICIDADE DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL POR ABANDONO


AFETIVO

Para caracterizar responsabilidade civil por abandono afetivo é preciso que estejam
presentes os pressupostos da responsabilidade civil necessários, quais sejam, ação, omissão,
conduta ilícita, dano material ou psíquico; em que atinjam o direito da personalidade, que são
honra, dignidade, expressas no artigo 5° incisos V e X da Constituição Federal de 1988.
No que tange a responsabilidade por abandono afetivo, ressaltamos os artigos do
Código Civil, no artigo 186, que trata da ação, omissão voluntária, negligência ou
imprudência violar direito e causar (...) artigo 187 (...). Também comete ato ilícito o titular de
um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelos seu fim (...). O
artigo 927 do mesmo dispositivo postula: aquele que por ato ilícito (...) causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.
No que tange sobre abandono afetivo destaca-se o artigo 1634 incisos I e II:

“Compete a ambos os pais qualquer que seja a sua situação conjugal o pleno
exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos
I- dirigir-lhes a criação e a educação
II- exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do artigo 1584”

Essa responsabilidade é confirmada no ECA em seus artigos 3°, 4°, 22 e 33. Assim,
fica a cargo de quem pleiteia o abandono afetivo que comprove a ação e/ou omissão de um
dos genitores quando se referindo a alienação parental.
A responsabilidade civil tem o intuito de ressarcir o prejuízo causado a outrem, ou
seja, aquele que viola um dever jurídico merece ser ressarcido pelo mau causado ao outro,
seja ele no âmbito material ou psíquico. Nesse sentido, Rui Stocco argumenta:

Não se pode deixar de entender que a responsabilidade civil é uma instituição,


enquanto assecuratória de direitos, e um estuário para onde acorrem os insatisfeitos,
os injustiçados e os que se danam e se prejudicam por comportamentos dos outros. É
o resultado daquilo que não se comportou ou não ocorreu secundum ius. É, portanto,
uma consequência e não uma obrigação original, considerando que esta constitui
sempre um dever jurídico originário, enquanto a responsabilidade é um dever
jurídico sucessivo ou consequente. Toda vez que alguém sofrer um detrimento
qualquer, que for ofendido física ou moralmente, que for desrespeitado em seus
direitos, que não obtiver tanto quanto foi avençado, certamente lançará mão da
responsabilidade civil para ver-se ressarcido. A responsabilidade civil, é, portanto, a
retratação de um conflito. Enfim, responsabilidade é a obrigação secundum ius,
enquanto responsabilizar é fazer justiça, de sorte que no conflito entre Direito e
Justiça, melhor dar preferência a esta [...].(2011, p.133).

A responsabilidade civil subjetiva tem a incumbência de demonstrar independente da


intenção de causar ou não o dano, ainda que por negligência, imprudência e/ou imperícia
deverá ser apurada e efetivamente. A responsabilidade subjetiva será determinante na
apuração da obrigação de indenizar pelos danos causados aos filhos decorrentes de ato ilícito
praticado por pais descumpridores dos deveres do poder familiar (BICCA, 2016, p.27).
A falta de um dos pais ou de ambos na convivência com os filhos podem causar danos
psicológicos irreparáveis, e ainda que a falta de afetividade não seja indenizável, que se faça
saber que a ausência dos pais ou um deles sirva para conhecimento de que pode causar dano
psicológico e que sirva para gerar comprometimento do pai com a sua prole. Nesse sentido,
“Não se trata de atribuir um valor ao amor, mas reconhecer que o afeto é um bem que tem
valor” (DIAS, 2015, p.165).
Recentemente tramitaram no congresso nacional dois projetos de lei tratando
especificamente sobre o tema, e o Estatuto da famílias – PL n°4.294/2008 – da autoria do
deputado federal Carlos Bezerra (PMDB/MT), tendo sido aprovado pela comissão de
seguridade social e família em 2011. Hoje está sendo apreciado pela comissão de cidadania e
justiça e de cidadania. Recentemente, foi arquivado com o final da última legislatura, mas
devidamente desarquivado em fevereiro de 2015, para prosseguir com a sua tramitação
através de requerimento do autor. Tal projeto refere a alteração do código civil trazendo a
seguinte redação: Artigo 1632 parágrafo único passaria a vigorar acrescido do seguinte
parágrafo único: “O abandono afetivo sujeita os pais ao pagamento de indenização por dano
moral (NR)”.
Outro projeto de lei do senado de n°700/2007 de autoria do senador Marcelo Crivella
(PRB/RJ), foi aprovado na comissão de constituição, justiça e cidadania em 28/04/2010. O
projeto estava pronto para a pauta da Comissão de Direitos Humanos, onde se encontrava
aguardando a designação de novo relator para a votação em 26/12/2014. Foi arquivado em
virtude do final da legislatura. Por requerimento do autor, o projeto de lei foi desarquivado e
em 11/03/2015, retornando à comissão de Direitos Humanos aguarda a designação do novo
relator. Sendo aprovado, trará alterações significativas na lei n°8.069/90, com os seguintes
dispositivos alterados. Vejamos:

“Art. 4º .....................................................................
§ 1º. ..........................................................................
§ 2º. Compete aos pais, além de zelar pelos direitos de que trata o art. 3º desta Lei,
prestar aos filhos assistência moral, seja por convívio, seja por visitação periódica,
que permitam o acompanhamento da formação psicológica, moral e social da pessoa
em desenvolvimento. § 3º. Para efeitos desta Lei, compreende-se por assistência
moral devida aos filhos menores de dezoito anos: I – a orientação quanto às
principais escolhas e oportunidades profissionais, educacionais e culturais; II – a
solidariedade e apoio nos momentos de intenso sofrimento 1 ou dificuldade; III – a
presença física espontaneamente solicitada pela criança ou adolescente e possível de
ser atendida.(NR)”
“Art. 5º. ....................................................................
Parágrafo único. Considera-se conduta ilícita, sujeita a reparação de danos, sem
prejuízo de outras sanções cabíveis, a ação ou a omissão que ofenda direito
fundamental de criança ou adolescente previsto nesta Lei, incluindo os casos de
abandono moral. (NR)”

“Amar é faculdade, cuidar é um dever.” Foram com essas palavras que a ministra
Nancy Andrighi, proferiu a sentença decidida pelo STJ condenando o pai ausente a indenizar
a filha em R$200.000,00 (duzentos mil reais). Completando a frase de impacto que a ministra
proferiu, amar é sim faculdade; muito se fala em paternidade responsável. A relação de afeto
dos pais com os filhos não mais poderá ser ignorado, pois quem escolhe ter um filho tem a
obrigação de criar, dar o cuidado material, bem como dar afeto, o carinho, a atenção, o apoio
psíquico, para que o sujeito em formação possa ter um porto seguro no seio da sua família.
Charles Bicca, em seu livro “abandono Afetivo”, ressalta que não resta nenhum tipo
de dúvida sobre o dever de assistir e cuidar dos menores, e que são obrigações jamais
faculdade tais obrigações são impostas pela Constituição Federal de 1988, pelo Código Civil e
pelo ECA.
A falta de um dos pais ou de ambos na convivência com os filhos podem causar danos
psicológicos irreparáveis, e ainda que a falta de afetividade não seja indenizável, que se faça
saber que a ausência dos pais ou um deles sirva para conhecimento de que se pode causar
dano psicológico e que sirva para gerar comprometimento do pai com a sua prole, afinal “não
se trata de atribuir um valor ao amor, mas reconhecer que o afeto é um bem que tem valor”
(DIAS, 2015, p.165).

5. ANÁLISE DE JULGADOS.

Em abril de 2004 ocorreu em Minas Gerais no Tribunal de Justiça de Minas Gerais


(TJMG) a primeira condenação em segunda instância, de relatoria do eminente
desembargador Unias Silva, apelação cível n°408550504.

INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO – FILIAL –


PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA
AFETIVIDADE.A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o
privou do direito à convivência ao amparo afetivo, moral, e psíquico, deve ser
indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.

A decisão inédita que condenou o pai a pagar o valor de R$44.000,00 (quarenta e


quatro mil reais) ao filho sobre abandono, veio fazer justiça ao menor. Em 27 de março de
2006, para decepção do autor, o STJ entendeu pela impossibilidade de reparação de danos
morais decorrentes do referido abandono, recurso especial 757411/MG, relator Fernando
Gonçalves:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL REPARAÇÃO, DANOS
MORAIS.IMPOSSIBILIDADE .
1.A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo
ensejo à aplicabilidade de da norma do art.159 do código civil de 1916 o abandono
afetivo, incapaz de reparação pecuniária
2.Recurso especial conhecido e provido.

Frente a essa decisão, com voto contrário o do ministro Barros Monteiro, foi interposto
recurso extraordinário ao STF, que não analisou o mérito, alegando inexistência de ofensa à
Constituição Federal de 1988.
Em 24 de abril de 2012, em julgado da terceira turma cível do STJ o recurso especial
11.59.242/SP, com festejo e irretocável voto da ministra Nancy Andrighi, foi estabelecida a
mudança de posição do STJ, ressaltado o cuidado como como valor jurídico e admitindo
reparação por dano moral, a emblemática decisão veio então acalentar a dor de milhares de
crianças abandonadas no brasil, condenou um pai indenizar sua filha na importância
R$2000,000,00 (duzentos mil reais) ao admitir a indenização por abandono afetivo.

CIVIL E PROCESSUAL CÍVIL. FAMÍLIA. ABANDONO


AFETIVO.COMPENSAÇÃO POR DONO MORAL.POSSIBILIDADE
1.inexistencia restrições legais à aplicação das regras concernentes à
responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de
família.
2.o cuidado como valor jurídico objetivo esta incorporado no ordenamento jurídico
brasileiro não com essa expressão ,mas com locuções e termos que manifestam suas
diversas desinências, como se observa do artigo 227 da constituição federal de 1988.
3.comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se
reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non
facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de
criação ,educação e companhia- de cuidado-importa em vulneração da imposição
legal, exsurgindo, daí a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais
por abandono psicológico.
4.Apensar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado
de um dos genitores em relação a sua prole existe um núcleo mínimo de cuidados
parentais que, para além do mero cumprimento da lei ,garantam aos filhos, ao menos
quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção
social.(...)
Foi interposto recurso de embargos de divergência ao STJ, que entendeu em
09/04/2014, que não havia similitude fático-jurídico entre os arestos confrontando, não
conhecendo o recurso.
A atual posição do Supremo Tribunal de Justiça é pela inexistência de qualquer
restrição à aplicação das regras de responsabilidade civil no Direito de família, sendo
plenamente possível a compensação por danos morais decorrentes de abandono afetivo
(BICCA, 2016, p.77-81).

6. CONCLUSÃO

A importância desse artigo fundamenta-se na importância que as famílias têm tido nos
tempos modernos, atitude omissa dos pais, no dever de prestar assistência moral e afetiva.
O assunto abordado tem sido muito discutido tanto na doutrina quanto na
jurisprudência, pois grande é a porcentagem de adultos em consultórios de Psicologia para
tratar distúrbios que se dizem não saber como surgiram, mas ao analisar como esse adulto foi
criado, como foi a relação de afetividade com os pais e outros membros da família, consegue-
se chegar e descobrir os motivos pelos quais esse adulto passou a ter dificuldade em se
relacionar e em demonstrar carinho e atenção para as pessoas com que ele se relaciona.
Nesse sentido, faz-se necessário, nos dias atuais, acompanhar a mudança que o sistema
jurídico vem sofrendo frente às demandas cada dia, mais frequentes com relação não só ao
abandono material (com relação o Direito de alimentos), mas também à demanda dos
processos dos filhos ou até mesmo representado por um dos genitores cobrando a presença do
pai na criação, na formação.
O presente artigo demonstra claramente que é possível a responsabilização de pais por
abandono afetivo, que pode causar diversos males às suas vítimas. O conteúdo deste artigo
trouxe algumas importantes observações, tentando trazer para a reflexão temas como a falta
de carinho, amor de um dos genitores possa causar desde problemas psicológicos, como
também patologias físicas.
A forma em que se pede a indenização por abandono afetivo gera a necessidade de
provar para aquele que deixou de amar não o amor cobrado em pecúnia, mas demonstrar que
a falta deste trouxe consequências drásticas em virtude do desamor gerando problemas por
toda uma vida.
7. REFERÊNCIAS

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