DERECHO DE DAÑOS

SEGUNDO PARCIAL
9. FUNCIÓN RESARCITORIA DEL DERECHO DE
DAÑOS.
NOCIONES INTRODUCTORIAS SOBRE LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS.

Esta nueva lectura comienza con las funciones del derecho de daños. La doctrina que aquí
seguimos distingue –al menos– tres funciones del derecho de daños: la prevención, la reparación y
la punición.
Ampliando lo expuesto distinguimos tres funciones en el derecho de daños. En este sentido,
actualmente se asigna a la responsabilidad civil un “exceso de funciones” (Picasso); esto implica que,
más que aclararse, el estado actual del derecho de daños se complica. Por estos motivos no
compartimos esta multiplicidad de funciones. Pero veamos –en apretada síntesis– lo que se expone
respecto a las diversas funciones del derecho de daños.
Se ha postulado que, además de las funciones señaladas de prevención, reparación y punición,
el derecho de daños registraría una función de demarcación (delimitación de fronteras entre los
ámbitos en que existe libertad de actuación y aquellos otros en los que ella se encuentra limitada en
pos de la protección de determinados bienes e intereses), una función de minimización de los costos
sociales (mediante la reducción de la cantidad y gravedad de los accidentes, el empleo de mecanismos
de “socialización” de los daños –como el seguro o los fondos de garantía– y la reducción de los costos
administrativos) y una función admonitoria que consistiría en “amonestar” al responsable, quien,
teniendo en cuenta ese efecto, procuraría evitar el hecho dañoso (Picasso). Como puede verse, estas
llamadas “funciones” no corresponden específicamente al derecho de daños, pues otras ramas del
derecho también cumplen con ellas. Dice Picasso “o bien son compartidas por todos los sectores del
derecho, con lo cual se trata de objetivos generales del ordenamiento jurídico, o corresponden a otras
ramas jurídicas” (Picasso).
La primera situación, referida a los objetivos generales del ordenamiento jurídico considerado
en su conjunto, se da con la llamada función de “demarcación”, pues la delimitación entre el ámbito
de lo lícito y lo ilícito es connatural al concepto mismo de derecho y a la estructura de las normas
jurídicas. En cuanto a la supuesta “función admonitoria”, que López Herrera (Picasso), citando
algunos autores anglosajones, considera autónomamente –y como algo distinto de las “funciones”
punitiva y preventiva– sólo cabe decir que ella parecería identificarse con el efecto psicológico que
para el responsable tiene la imposición de la obligación de reparar. Sin embargo, desde esa óptica la
cuestión quedaría subsumida en la función preventiva. Si, en cambio, se pretende relacionar a la
pretendida función “admonitoria” con los “daños punitivos”, es claro que entonces ingresamos en el
terreno de la supuesta “función punitiva”. Tampoco el derecho de daños cumple objetivos tendientes
a maximizar la eficiencia económica, pues dice Picasso “La distribución (o redistribución) de la
riqueza tampoco puede ser una función del derecho de daños. Por el contrario, el principio según el
cual la reparación del daño debe ser integral, pero no puede constituir una fuente de lucro para la
víctima, otorga a la responsabilidad civil un cariz conservador dar al rico su riqueza y al pobre su
pobreza y la torna en una vía ineficaz para lograr aquellos objetivos” (Picasso). Considera el autor
que otras ramas del derecho, tales como el tributario y –en particular– el de la seguridad social pueden
–y deben– tomar a su cargo esos cometidos con mucha mayor eficacia y pertinencia.
Existen también autores que, al contrario de lo expuesto, entienden que el derecho de daños
sólo tiene dos funciones: prevención y reparación, excluyendo la función punitiva.

1
 Por lo expuesto en el derecho de daños distinguimos tres funciones: la preventiva, la
resarcitoria y la punitiva.

LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS: DISCREPANCIA ENTRE EL ANTEPROYECTO Y

EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

El Código Civil y Comercial presenta la regulación de las funciones del derecho de daños,
marcando así una diferencia con el Código Civil derogado.
El texto derogado, sólo regulaba la función resarcitoria, asignándole la doctrina las restantes
dos funciones. Por lo cual es relevante y estimable este reconocimiento legislativo.
Pero estas funciones fueron limitadas por el Senado de la Nación y las proyectadas tres
funciones del derecho de daños fueron limitadas a dos. Veamos.
En relación a las funciones del derecho de daños, el Anteproyecto elaborado por la Comisión
de Reforma establecía expresamente que el sistema tiene tres claras funciones: la resarcitoria, la
preventiva y al punitiva. En los fundamentos se mencionaba que –tanto en nuestro país como en el
derecho comparado– existen discusiones acerca de si la prevención y la punición integran o no la
noción de responsabilidad y se afirmaba que era necesario que la ley resuelva la controversia. Por
esta razón, quienes elaboraron el Anteproyecto señalaban que la función resarcitoria es relevante en
el sistema, pero que la preventiva es propia de esta materia y que la función punitiva –representada
por los daños punitivos– se encuentra ya incorporada en el derecho argentino y resulta aplicable a
una gran cantidad de supuestos de responsabilidad por daños en el ámbito de las relaciones de
consumo (art. 52 de la Ley 24.240 actualizado por Ley 26.361). Por lo tanto, el Anteproyecto incluía
una norma que establecía expresamente las tres funciones, una resarcitoria, una preventiva y otra
punitiva. Esta última estaba titulada en el proyecto como “sanción pecuniaria disuasiva”. Pero una
vez presentado el proyecto ante el Senado de la Nación, la comisión encargada de analizar la reforma
propuesta efectuó una modificación, limitando las funciones del derecho de daños a dos: preventiva
y resarcitoria, descartando la “sanción pecuniaria disuasiva”.
De tal modo, el CCyC no refleja la opción legislativa del Anteproyecto y ha establecido que
las funciones de la responsabilidad civil son la prevención y la reparación.
Dice el nuevo CCyC: “Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son
aplicables a la prevención del daño y a su reparación”.
Sin perjuicio de ello, podemos decir que el derecho de daños no se limita sólo a la prevención
y reparación, sino que además implica punición. Si bien el CCyC sólo contempla dos funciones, la
función punitiva del derecho de daño tiene reconocimiento legislativo en la Ley de Defensa del
Consumidor 24.240 (texto conforme Ley 26.361) y en la Ley General de Ambiente.
Dice Jorge Galdós, al comentar las funciones del derecho de daños a la luz del nuevo Código:
“Por lo tanto en adelante conviven tres sistemas: prevención y resarcimiento del derecho
privado, con apoyo en las normas del Código Civil y Comercial 2014; prevención, resarcimiento y
punición en el derecho del consumo (con los daños punitivos previstos en el art. 52 bis LDC) y en el
derecho ambiental rige la secuencia: prevenir, precaver e indemnización sustitutiva solo en caso de
resultar imposible la recomposición o reestablecimiento de la situación al estado anterior al daño”.

9.1. LA REPARACIÓN DEL DAÑO.

La reparación del daño consiste en “el cumplimiento de una obligación a cargo del
responsable y a favor del damnificado, que tiene por objeto resarcir el daño injustamente al
acreedor” (Pizarro & Vallespinos). En este sentido, la reparación constituye, en una perspectiva
netamente jurídica, el restablecimiento del equilibrio preexistente que fuera alterado por el evento
dañoso y el cumplimiento de la justicia y la equidad. Por medio de la misma se intenta colocar al
damnificado en la misma situación en la que se encontraba antes del hecho dañoso, en cuanto esto
sea posible, desmantelando los efectos del ilícito, sea por el pago en dinero o en especie.

2
 Al respecto, dice el CCyC:
Art. 1740. Reparación Plena. “La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la
restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en
dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o
totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el
caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede,
a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable”.
En cuanto a los daños indemnizables, el primer párrafo del art. 1738 del CCyC refiere a los
daños patrimoniales que comprenden el daño emergente, el lucro cesante y la pérdida de chance.
El segundo párrafo refiere a los daños a la persona. El daño a la persona configura, en el
CCyC, un ámbito lesivo de honda trascendencia que puede generar perjuicios patrimoniales y no
patrimoniales. Adviértase que la norma se refiere “especialmente” a las consecuencias dañosas que
afectan a la persona, ya sea en sus derechos personalísimos, su integridad personal, sus afecciones
legítimas y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida. Dice el texto:
Art. 1738. Indemnización. “La indemnización comprende la pérdida o disminución del
patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida”.
Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales,
expresando que:
Art. 1741. Indemnización de las Consecuencias No Patrimoniales. “Está legitimado para
reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del
hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal,
según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con
aquél recibiendo trato familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por
éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.
Como novedad se advierte que el legislador no alude al daño moral, sino que prefiere la
expresión “consecuencias no patrimoniales”.

9.1.1. RECONOCIMIENTO LEGISLATIVO A LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS.

REMISIÓN.

Remitimos a lo expuesto en la introducción de este capítulo.

9.1.2. FUNCIÓN RESARCITORIA. DEFINICIÓN.

La reparación del daño consiste en “el cumplimiento de una obligación a cargo del
responsable y a favor del damnificado, que tiene por objeto resarcir el daño injustamente al
acreedor” (Pizarro & Vallespinos). En este sentido, la reparación constituye, en una perspectiva
netamente jurídica, el restablecimiento del equilibrio preexistente que fuera alterado por el evento
dañoso, y el cumplimiento de la justicia y la equidad.

3
9.1.3. FUNDAMENTO Y FINALIDAD.

La finalidad de la reparación es netamente resarcitoria. En tal sentido, intenta resarcir el

daño compensando el menoscabo. En efecto, como regla, el daño material o moral sufrido constituye
el límite que no se puede superar, de suerte que no se genere un lucro para la víctima.
El fundamento del resarcimiento está dado por el principio de justicia que impone dar a cada
uno lo suyo, debiendo restablecer el equilibrio alterado por el perjuicio causado.

9.1.4. CARACTERES.

En relación a los caracteres, la doctrina distingue si el perjuicio es patrimonial o

extrapatrimonial. En el primer caso, cuando la indemnización intente reparar el daño derivado de la
ejecución de un acto ilícito en sentido estricto, la reparación tiene carácter de obligación autónoma y
reconoce su fuente en el acto ilícito. La reparación se orienta a restablecer el patrimonio al estado
anterior en que se hallaba antes del perjuicio. Cuando la indemnización está referida a los perjuicios
derivados del incumplimiento contractual, hay que distinguir entre el daño compensatorio y el
moratorio. El primero se refiere a la indemnización que debe ser abonada en virtud del
incumplimiento de una obligación en forma definitiva, total e imputable al deudor. La obligación
originaria se convierte en la de pagar daños e intereses. En el segundo caso, la indemnización se debe
a raíz del incumplimiento relativo de la prestación y es acumulable a ésta, cuyo cumplimiento aún es
posible y útil para el acreedor. El cumplimiento tardío produce daños en el patrimonio del acreedor.
Conforme el art. 17471 del CCyC, se puede reclamar el cumplimiento de la obligación más
el daño moratorio. Debido a que se trata de dos cosas distintas, la prestación se debe por la obligación
asumida por el contrato y vale lo mismo si se paga tarde o a tiempo. En cambio, el daño moratorio es
el daño que se debe por el cumplimiento tardío (art. 1747 del CCyC).
Si se trata de un perjuicio extra patrimonial o moral, la reparación se orienta a dar al
perjudicado una satisfacción por el menoscabo sufrido. Por la naturaleza del daño, la reparación será
siempre en dinero o por equivalente, pues resulta –por regla– imposible volver las cosas al estado
anterior para resarcir el daño moral.

Analicemos los caracteres.

a) Patrimonialidad.
La reparación del perjuicio tiene carácter patrimonial, sea que se efectivice pecuniariamente
o en especie.

b) El carácter subsidiario y la conversión del derecho a la prestación con el derecho a la

indemnización.
A diferencia de lo que sucede en la responsabilidad extracontractual, el incumplimiento de
una obligación no sólo da lugar a la reparación del daño causado, sino que también genera el derecho
del acreedor a exigir la ejecución forzada de lo debido (art. 7302). Es claro que se trata de remedios

1
Art. 1747. Acumulabilidad del Daño Moratorio. “El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del
daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio
de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva”.
2
Art. 730. Efectos con Relación al Acreedor. “La obligación da derecho al acreedor a:
a) Emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado;
b) Hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
c) Obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la
responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengados

4
diferentes, cada uno de los cuales tiene sus presupuestos propios: para lograr la ejecución forzada,
basta al acreedor con alegar el incumplimiento, sin necesidad de probar la concurrencia de los
presupuestos de la responsabilidad civil, y en particular la existencia de un daño. En ese caso, es
aplicable el art. 8943, que pone la prueba del pago a cargo de quien lo invoca (por regla general, el
deudor), salvo en el supuesto de las obligaciones de no hacer.
La cuestión es más compleja –y debatida– cuando la prestación se ha vuelto de imposible
cumplimiento por una causa imputable al deudor. En ese caso –previsto por el art. 9554–, el obligado
debe una suma de dinero equivalente al valor de la prestación (aestimatio rei) más la reparación de
las restantes consecuencias dañosas –o “mayores daños”– derivadas del incumplimiento (id quod
interest). Sin embargo, la doctrina se encuentra dividida acerca de la naturaleza jurídica de esos
conceptos; mientras que algunos entienden que en ese caso tanto el valor de la prestación como los
mayores daños forman una única suma que tiene el carácter de indemnización (tesis de la unidad),
otros entienden que el valor de la prestación no es un daño, sino un sucedáneo de la obligación
original, que subsiste pero con una modificación en su objeto (que se traslada entonces a la aestimatio
rei), con lo cual el pago del mencionado valor se regiría por las reglas del cumplimiento forzado, y
no de la responsabilidad (tesis de la autonomía). En cambio –siempre de acuerdo a esta última
postura–, la obligación de resarcir los mayores daños nace a partir del incumplimiento, y requiere
para su configuración de la reunión de todos los elementos de la responsabilidad civil, entre los que
se encuentra, naturalmente, la prueba del daño.
En consonancia con estos postulados –y pese a la subsistencia de algunas normas con una
redacción confusa (como los arts. 730 inc. c y 955)–, la distinción entre el valor de la prestación y los
mayores daños sufridos por el acreedor aparece expresamente en el texto del flamante Código. Así,
el art. 781, para el caso de imposibilidad de cumplimiento de la obligación alternativa regular, prevé
que el deudor debe entregar el valor de la prestación; el art. 838 establece que si el cumplimiento de
la obligación solidaria se hace imposible por causas atribuibles a un codeudor “los demás responden
por el equivalente de la prestación debida y por los daños y perjuicios”; el art. 1114, que regula la
imposibilidad de restituir en los casos de resolución o rescisión del contrato, establece que si ella es
imputable al deudor este debe el valor de mercado de la prestación; el art. 1420 dice que si la
restitución de los títulos valores por el banco resulta de cumplimiento imposible, aquel “debe
cancelar la obligación con el pago de una suma de dinero equivalente al valor de los títulos al
momento en que debe hacerse la devolución”; el art. 1653 faculta al donatario a liberarse del
cumplimiento de los cargos “restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es imposible”, y,
finalmente, el art. 1747 dispone que “el resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño
compensatorio, o al valor de la prestación...”, con lo que diferencia expresamente ambos conceptos.
En el Código Civil y Comercial existe, entonces, un régimen diferenciado para el reclamo del
valor de la prestación, o aestimatio rei (que se rige por las normas del cumplimiento forzado), y el de
los mayores daños sufridos a la margen de aquel (id quod interest). Por consiguiente, la acción para

y correspondientes a la primera o única instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la
sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios
practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y
especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios.
Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en cuenta el monto de los honorarios de los
profesionales que han representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas”.
3
Art. 894. Carga de la Prueba. “La carga de la prueba incumbe:
a) En las obligaciones de dar y de hacer, sobre quien invoca el pago;
b) En las obligaciones de no hacer, sobre el acreedor que invoca el incumplimiento”.
4
Art. 955. Definición. “La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida
por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene
debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una
indemnización de los daños causados”.

5
reclamar el valor de la prestación prescribe –al igual que la pretensión de cumplimiento forzado
específico– en el plazo genérico de cinco años del art. 2560, mientras que la dirigida a la
indemnización de los mayores daños se rige por el art. 2561, y prescribe, por ende, a los tres años.
Por otra parte, no es necesario probar haber sufrido un perjuicio para pedir el valor de la prestación,
pero sí cuando el reclamo recae sobre daños adicionales, como el lucro cesante, el daño emergente o
el daño extrapatrimonial (art. 1744). Asimismo, la facultad para morigerar la indemnización que el
art. 1742 otorga a los jueces únicamente puede ejercerse respecto de los mayores daños, mas no del
valor de la prestación (pues ello importaría alterar la economía del contrato). También es importante
señalar que, mientras que la obligación de resarcir los daños derivados del incumplimiento es
solidaria –o concurrente, según los casos– (art. 1751), la de pagar la aestimatio rei es simplemente
mancomunada, salvo que se haya pactado la solidaridad (art. 828). Finalmente, en caso de resolución
contractual por incumplimiento el deudor incumplidor debe reparar los daños sufridos por el acreedor
(art. 1082), pero no debe el valor de la prestación, dado que la obligación de cumplirla se ha
extinguido por efecto de la resolución (arts. 1079 y 1080). (Picasso).

c) Resarcitoria.
En principio, la función de la indemnización es meramente resarcitoria y no sancionatoria.
En efecto, el art. 17165 del CCyC pone de manifiesto la unidad de la responsabilidad civil. De esta
forma, el resarcimiento procede cuando no se respeta o viola el principio jurídico del alterum non
laedere, o bien, si se ha incumplido una obligación preexistente. Ese marco conceptual refuerza la
noción de que lo que realmente interesa para la operatividad de la función resarcitoria de la
responsabilidad civil es reparar un daño injusto, esto es, conceder un resarcimiento a la víctima y no
castigar al autor de un hecho antijurídico. La función resarcitoria no es sancionatoria.

9.1.5. EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN DE PLENA FORMULACIÓN. VENTAJAS E

INCONVENIENTES QUE PRESENTA.

El daño en sentido jurídico, como hecho jurídico idóneo para provocar consecuencias
resarcitorias, es un concepto diferente al del perjuicio material o de orden físico. Entre uno y otro
media una relación de especie a género.
Del mismo modo que no hay plena identificación entre el concepto jurídico de daño y el daño
efectivamente sufrido por el individuo, el resarcimiento jurídico es diferente al quantum
verdaderamente sufrido. El contenido jurídico se determina por medio de la relación de causalidad
adecuada existente entre el hecho generador y el perjuicio, que tiene entre sus funciones la de
determinar hasta dónde llega la obligación resarcitoria, de acuerdo a un régimen predeterminado de
imputación de consecuencias.
En ese sentido, según nuestra ley, el daño imputable al autor de un ilícito es por regla el que
se halla en conexión causal adecuada con ese acto, o sea las consecuencias normales y previsibles de
su acto (art. 17276 del CCC). Como se puede observar, existe una fuerte vinculación entre el principio
de reparación plena y el régimen predeterminado de imputación de consecuencias consagrado por el
Código Civil y Comercial.
En cuanto al principio de la reparación plena o integral del daño y la medida del contenido
del daño, podemos decir que una cosa es determinar la existencia del daño y hasta dónde se extiende,
y otra es medir ese daño a fin de traducirlo en una indemnización. En efecto, una vez determinado el

5
Art. 1716. Deber de Reparar. “La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una
obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”.
6
Art. 1727. Tipos de Consecuencias. “Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el
curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias
que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias
mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.

6
daño resarcible, el principio de la reparación plena o integral es utilizado a fin de lograr la razonable
equivalencia jurídica entre el daño y la reparación.
El principio de reparación plena e integral es uno de los grandes pilares sobre los que se
asienta el derecho moderno de daños, en la búsqueda de una justa y plena reparación del daño
causado. En esta tarea, se intenta que la víctima sea resarcida en forma plena o integral y, a la vez,
asegurar al responsable que no asumirá una obligación mayor al daño que ha causado.
Cuatro son las reglas que se deben respetar:
a) El daño debe ser fijado al momento de la decisión.
b) La indemnización no debe ser inferior al perjuicio.
c) La apreciación debe ser formulada en concreto.
d) La reparación no debe ser superior al daño sufrido.

El principio de reparación plena e integral presenta ventajas y desventajas. Analicemos las

mismas gráficamente.

Tabla 1: Ventajas y desventajas del principio de reparación

Ventajas
a) Permite la evaluación en concreto del
perjuicio.
b) Toma en cuenta al damnificado en
concreto y no a uno hipotético.
c) Rige el principio de libertad del juzgador
para la valoración y cuantificación del
daño.
d) Favorece una dinámica permanente de
los métodos de evaluación del daño.
e) Ha tenido importancia en los países
afectados por inflación, a fin de corregir las
severas secuelas de este fenómeno
económico.
Desventajas
a) Se le atribuye la generación de rigor e
incertidumbre, ya que se centra en la víctima.
Sumado a ello, depende de factores subjetivos
como en el caso del daño moral. La ausencia
de criterios objetivos dificulta la posibilidad
de acuerdos transaccionales.
b) Su aplicación indiferenciada a todo tipo de
daños generaría consecuencias
inconvenientes.
c) Alentaría a las víctimas y a las personas a
su cargo a no retomar sus actividades, aun
cuando ello fuese posible y deseable.
d) Resultaría incompatible con los actuales
imperativos económicos.
e) En ciertos casos es difícilmente compatible
con el seguro.

9.1.6. LIMITACIONES. REMISIÓN.

Recordando lo tratado en la unidad 1, la reparación plena admite ciertos supuestos de

limitación previstos expresamente en el nuevo Código Civil y Comercial, en este sentido Galdos,
(2012) enseña una serie de ejemplos: así la limitación se da por razones de equidad (art. 1742) o de
fuente convencional (art. 1743). En otros casos, las cláusulas limitativas de responsabilidad se tienen
por no escritas, como en la responsabilidad en el transporte de personas por los daños corporales o
muerte (art. 1292), en el contrato de caja de seguridad (art. 1414), en la responsabilidad del hotelero
(art. 1374) y establecimientos equiparados (art. 1375).
Sin embargo, a los fines de ampliar la limitación al principio de reparación integral en el
nuevo Código, resulta interesante lo expuesto en los fundamentos del proyecto referido a: 1) La
posible limitación en otras leyes especiales; y 2) La limitación derivada de la previsibilidad
contractual.
En relación a lo primero fue la existencia de limitaciones cuantitativas (art. 1634). Para aclarar
este punto, conviene hacer algunas precisiones:

7
 La indemnización del daño nunca es integral, porque no coincide el daño “real” con el
“jurídico”. Si hay algo que pueda ser denominado “real”, comprende muchos aspectos que para el
legitimado del derecho son importantes, pero el sistema jurídico excluye. Por ejemplo, hay un
régimen de causalidad que no cubre todas las consecuencias, sino sólo las previsibles porque hay que
valorar la posición del agente. También hay limitaciones difíciles de superar, como ocurre, por
ejemplo, con la indemnización dineraria que nunca puede conformar la desaparición de un ser
querido.
La indemnización, a su vez, tiene relación con los distintos subsistemas en los que se aplica
y hay numerosos supuestos en los que hay límites en el derecho vigente. Además, muchos de ellos
provienen de convenios internacionales, como ocurre, por ejemplo, en materia de transporte aéreo.
En otros casos, hay diferentes modos de solucionar un mismo problema, como sucede con
los accidentes de la circulación: unos países lo incluyen en la seguridad social, otros lo cubren con el
seguro de primera persona, otros lo regulan mediante la responsabilidad civil, la mayoría con límites
en la cobertura.
Frente a toda esa variedad y, teniendo en cuenta la tradición argentina en la materia,
manifiesta la Comisión Redactora que en el Anteproyecto decidió consagrar, como principio general,
la reparación plena (art. 1740 del CCyC). Pero aclara que, como todo principio, debe lograrse su
satisfacción en la mayor medida posible, lo que no es incompatible con que, en situaciones
delimitadas, pueda armonizarse con otros principios y establecerse una limitación por medio de leyes
especiales.
En relación a la segunda, esto es, la previsibilidad contractual, dicen los fundamentos del
Anteproyecto:
En un sistema que unifica la responsabilidad contractual y extracontractual, es necesario
regular claramente la previsibilidad en materia contractual.
Esta regla, con distintas variantes, es la que se admite mayoritariamente. Ha comenzado con
un texto de Paulo (19.I.21.3) que limitaba el resarcimiento obligacional, siguiendo por un enorme
caudal de reglas casuísticas del Medioevo, hasta llegar a la obra de Molineo que estableció una
fórmula única para decir que hay un límite en la responsabilidad obligacional derivado justamente de
la obligación preexistente. En la doctrina internacional, puede señalarse que los Principios de Unidroit
disponen: “Artículo 4.4. (Previsibilidad del daño): La parte incumplidora es responsable solamente
del daño previsto o que razonablemente podría haber previsto al momento de la celebración del
contrato como consecuencia probable de su incumplimiento”. En la legislación argentina, la norma
de resarcibilidad de las consecuencias inmediatas y necesarias está emparentada con esta antigua
regla, ya que Vélez la fundaba en Pothier citado en la nota al art. 521.
El texto proyectado tiene las siguientes características: a) Su ámbito de aplicación son los
contratos, a diferencia de la redacción original del Código Civil, que la establecía “para los daños e
intereses de las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero” (Título III, art. 520). Ello
generó litigios sobre el grado de extensión de esta limitación, que ahora es restringido sólo a los
contratos. b) Esta es una regla que se aplica cuando las partes negocian el precio y, para fijarlo,
necesitan conocer los riesgos que asumen; cuanto mayor información y seguridad exista en ese
momento, menor será el precio, con claro beneficio para el conjunto de la sociedad. c) Se hace
excepción al caso en que exista dolo, como es tradición. d) No se aplica a los contratos de consumo.

8
9.2. MODOS DE REPARAR EL DAÑO.

REPARACIÓN EN ESPECIE.
9.2.1. DISTINTOS SISTEMAS.

Existen en nuestra legislación dos sistemas para la reparación del daño: 1) La forma específica
o también denominada in natura; y 2) Por equivalente o en dinero.
Ambos aparecen contemplados en nuestro Código Civil y Comercial, pues se alude al pago
en dinero o en especie (art. 1740).
La reparación específica en especie o in natura consiste en la ejecución de una obligación
(generalmente de hacer) que tiene por finalidad la de volver las cosas al estado en que se hallaban
antes de producirse el evento dañoso. Para que ello pueda producirse, deberán existir las posibilidades
materiales y jurídicas que lo permitan.
La reparación por equivalente se traduce en la entrega de un equivalente a la víctima
(normalmente pecuniario) con entidad suficiente para la restauración del valor perjudicado. Esta
última forma de reparación es más dúctil y es la que se ha impuesto en la práctica judicial. En materia
de daño moral, el resarcimiento tenderá netamente a la satisfacción de la víctima, es decir, a la
compensación, ya que no puede borrar los perjuicios ocasionados. Es el ejemplo típico de reparación
por equivalente.

9.2.2. LA CUESTIÓN EN EL ART. 1740 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

Para comprender el nuevo art. 17407 del CCC, repasaremos la formulación original contenida
en el Código de Vélez y la reforma de la Ley 17.711.
Tal como enseñan Pizarro y Vallespinos, el Código Civil, en la versión redactada por Vélez
Sarsfield, se inclinó por el sistema de reparación del perjuicio mediante el pago de una
“indemnización pecuniaria que fijará el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitución del
objeto que hubiese hecho materia del delito”.
El criterio seguido en el artículo señalado tenía raíces en el derecho romano y en el derecho
francés. El principio era muy claro. En primer lugar, procedía la reparación pecuniaria, salvo que la
propia ley determinara otro tipo de reparación.
La formulación de Vélez fue modificada por la Ley 17.711, que modificó el art. 1083
disponiendo: “El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior,
excepto si fuera imposible, en cuya caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el
damnificado optar por la indemnización en dinero”.
Conforme se desprende de la lectura de la norma (hoy derogada), se invirtió la idea: el
resarcimiento consistía en restituir las cosas al estado anterior (in natura), salvo que fuera imposible,
en cuyo caso se fija un equivalente en dinero. Al cerrar la norma, el legislador otorgó la opción a la
víctima para elegir el tipo de resarcimiento.

7
Art. 1740. Reparación Plena. “La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación
del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede
optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o
abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad
o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes
pertinentes, a costa del responsable”.

9
 La interpretación efectuada por Pizarro y Vallespinos sobre el art. 1083 del CC (según texto
de la Ley 17.711) implica que tal norma consagra una obligación alternativa irregular (art. 6358 del
CC), con lo cual el acreedor podrá optar por la forma y modo en que procederá la reparación: en
especie o por equivalente.
Ambos sistemas tienen igual jerarquía cualitativa, por lo cual la reparación pecuniaria no
tiene calidad de subsidiaria. Aún más, la práctica judicial demostraba que, cuantitativamente, se sigue
solicitando más la reparación pecuniaria por su carácter dinámico y sencillo. Sentado lo que antecede,
veremos el régimen vigente en la actualidad.
La actual redacción del art. 1740 establece que la reparación plena consiste en la restitución
de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por “el pago en dinero o en
especie”. Pareciera ser que el legislador se limita a describir que recepta ambas formas de
resarcimiento: por equivalente o in natura.
Sin embargo, luego, la norma otorga facultad a la víctima para que pueda optar por el
reintegro específico. Esto podría conducir a la idea que el legislador dispuso como regla la reparación
por equivalente, salvo que la víctima opte por la reparación en especie.
En síntesis, la norma reafirma el principio de la reparación plena o completa del daño,
precisando que la indemnización puede ser en dinero o en especie; la opción corresponde al deudor,
y el límite es que esta indemnización en dinero resulte abusiva o excesivamente onerosa.
En este sentido, una innovación introducida por la norma tiene que ver con la opción ejercida
por la víctima (en especie), de la que venimos hablando. La norma dice que la reparación en especie
es procedente “excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en
cuyo caso se debe fijar en dinero”. Acoge aquí la norma lo que sostenían Pizarro y Vallespinos (2014),
quienes señalan que, en algunos supuestos, no procede la reparación en especie, ante la excesiva
onerosidad de la misma que importe un ejercicio abusivo del derecho por parte del acreedor a la
reparación, con facultades para que sea procedente con la reducción de equidad.
En el tercer supuesto, la norma contempla aquellos casos de lesión de daños personalísimos
(como por ejemplo el honor, la intimidad o la identidad personal); la reparación puede consistir en la
publicación de la sentencia. Este tipo de resarcimiento es a pedido de parte; no puede el juez hacerlo
de oficio. Es válido aclarar que la publicación de la sentencia no es incompatible con el pago de los
daños. La publicación tiende a evitar el daño futuro o trata de no agravarlos; tampoco elimina los
daños padecidos. En estas situaciones es perfectamente válido obtener la publicación de la sentencia

8
En el CCC, las obligaciones alternativas irregulares se encuentran establecidas en el art. 782. Dice la norma:
Obligación Alternativa Irregular. “En los casos en que la elección corresponde al acreedor y la alternativa se
da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes reglas:
a) Si una de las prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, o
atribuibles a la responsabilidad del acreedor, la obligación se concentra en la restante; si la imposibilidad
proviene de causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, el acreedor tiene derecho a optar entre
reclamar la prestación que es posible, o el valor de la que resulta imposible;
b) Si todas las prestaciones resultan imposibles y la imposibilidad es sucesiva, la obligación se concentra
en la última, excepto que la imposibilidad de la primera obedezca a causas que comprometan la
responsabilidad del deudor; en este caso el acreedor tiene derecho a reclamar el valor de cualquiera de las
prestaciones;
c) Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor,
y la imposibilidad es simultánea, el acreedor tiene derecho a elegir con cuál de ellas queda satisfecho, y debe
al deudor los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le reporte el pago realizado; si lo son
por causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, el acreedor tiene derecho a elegir con el valor de cuál
de ellas queda satisfecho;
d) Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, la
obligación se extingue”.

10
además de una reparación en dinero. Lo problemático es a cargo de quién está la publicación; la
norma soluciona el problema imponiendo la misma a cargo del responsable (art. 1740).

9.2.3. LA REPARACIÓN EN ESPECIE O POR EQUIVALENTE NO PECUNIARIO.

En el actual sistema, regulado por el art. 1740, se establece la reparación en dinero, otorgando
a la víctima la facultad de optar por la reparación en especie.
Entonces, para que proceda la reparación en especie, es necesario:
a) Petición de Parte. Conforme lo señalado, el damnificado podrá optar libremente por la
reparación en especie.
b) La Reparación en Especie debe ser Posible. Para que proceda la reparación en especie, la
misma debe ser posible material y jurídicamente. La posibilidad de reparación debe ser juzgada con
criterio amplio, pero a la vez prudente y ponderando no sólo los aspectos fácticos y económicos, sino
también la razonabilidad respecto del obligado. Dentro de esta posibilidad debemos distinguir:
1) Daños patrimoniales directos e indirectos. La reparación en especie se aplica, en realidad, a
los daños patrimoniales directos, siempre que dichos daños recaigan en bienes fungibles, es decir que
tienen equivalente de similar calidad.
En caso de daños patrimoniales indirectos, la reparación in natura no procede. Esto es así ya
que no puede reintegrarse específicamente el bien afectado cuando se lesionan derechos
personalísimos, tales como integridad corporal, honor, intimidad, etc. Ni tampoco el daño indirecto
en su segunda aserción, esto es, cuando quien pretende el resarcimiento es un tercero (por ejemplo la
viuda que reclama daño patrimonial derivado del fallecimiento del esposo). Recordemos aquí lo
expuesto en la unidad 3, punto 3.2.7, respecto al daño directo e indirecto (art.1749 del CCyC).
2) Reparación en especie y ejecución forzada de la obligación. En la esfera del cumplimiento
obligacional, no se debe confundir la reparación del daño en especie con la ejecución forzada de la
prestación debida por el deudor o con el cumplimiento de un tercero a cargo del deudor.
3) Reparación en especie y reintegración del derecho conculcado. No se debe confundir
tampoco la reparación en especie con la reintegración del derecho conculcado a raíz del ilícito. Un
buen ejemplo de ello es el caso del robo o hurto; el responsable deberá restituir la cosa sustraída al
dueño y reparar, además, todo perjuicio que le haya producido. Quien restituye la cosa pone fin a la
acción dañosa ya iniciada, pero no repara el daño causado derivado de la privación de la cosa, o el
daño moral que pueda haber originado. Si la cosa se destruye, el derecho a obtener la prestación se
convierte en derecho a la reparación y en ese caso puede operar la indemnización por equivalente de
su valor y accesorios (art. 1747 del CCC).
4) Reparación en especie y daño ambiental. Esta forma de reparación tiene gran relevancia en
materia de daño ambiental, ya que permite intentar restablecer la situación anterior, conculcada por
el ilícito, lo cual es compatible con los principios que determinan el desmantelamiento de sus efectos
y los principios ambientales (art. 41 de la CN, Ley 25.675).
c) Que No Importe un Ejercicio Abusivo del Derecho (arts. 1740 y 10 del CCyC). La doctrina
ya venía sosteniendo esta limitación para la reparación en especie. Actualmente, conforme el art.
1740 del CCC, no opera cuando la misma importe un ejercicio abusivo del derecho (art. 10 del
CCyC). En tal caso, el deudor podrá solicitar el pago de una indemnización pecuniaria. Corresponde
al deudor alegar y probar dicha onerosidad excesiva.
d) Que No sea de Aplicación la Facultad de Atenuar la Indemnización por Razones de
Equidad (art. 1742 del CCC). En caso de serlo, el derecho del demandado no puede ser limitado en
razón de haberse articulado la retención de reparación en especie, con lo cual deberá proceder la
reparación pecuniaria.

11
9.2.4. REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN ESPECIE O POR EQUIVALENTE NO PECUNIARIO. LA
PUBLICACIÓN DE LA SENTENCIA Y LA RETRACTACIÓN DEL OFENSOR COMO MODELOS DE
REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL.

Los métodos de reparación por equivalente no pecuniario son variados. Uno de ellos es la
retractación, que se configura cuando el ofensor se desdice públicamente, admitiendo lo injustificado
de su ataque; otro es la rectificación de errores o falsedades difundidas en los medios de
comunicación; la tercera posibilidad es la publicación de la sentencia condenatoria al ofensor. Esta
forma de reparación se encuentra avalada por la mayoría de los Tribunales Internacionales, llegándose
incluso –en algunos casos– a la condena de publicar la sentencia de desagravio en internet.
En materia de ilícitos, es factible esta reparación en los casos de lesiones contra el honor
causadas, por ejemplo, por los medio de comunicación, donde la publicación de la sentencia
condenatoria, o bien la publicación de la retractación del ofensor pueden tener virtualidad resarcitoria
idónea para eliminar o disminuir los efectos del daño.
En efecto, además de la indemnización pecuniaria –ante la constatación de un daño extra
patrimonial– puede resultar factible conferir al afectado el derecho a exigir –y obtener– el cese
inmediato de la violación o la eliminación del daño, de ser posible, sea mediante la retractación por
parte del ofensor o la publicación de la sentencia que así lo ordena.
Es discutible si esta reparación es in natura o por equivalente no dinerario. Consideramos
que estas publicaciones tienen el carácter de reparación del daño por equivalente no pecuniario con
aptitud para neutralizar sus efectos futuros (art. 17409).

9.3. MODOS DE REPARAR EL DAÑO. LA INDEMNIZACIÓN DINERARIA DEL

DAÑO PATRIMONIAL.
9.3.1. INDEMNIZACIÓN DINERARIA. ASPECTOS GENERALES: A) DEFINICIÓN. B) NATURALEZA.
C) CARACTERES.

La indemnización pecuniaria opera por medio de una suma de dinero que se entrega como
equivalente del daño sufrido por la víctima en su patrimonio, o con el fin de darle una satisfacción
jurídica al daño moral sufrido.
La naturaleza jurídica de la misma es de obligación de valor (art. 77210 del CCyC). Cuando
se trata de daño patrimonial, el patrimonio del afectado debe ser restablecido cuantitativamente al
estado en que se encontraba antes del hecho generador del daño. Esto se realiza mediante la entrega
de una suma de dinero idónea para restablecer (con razonabilidad económica y jurídica) el equilibrio
entre el estado en que se hallaba la víctima antes del menoscabo y posteriormente. En caso que se
trate de daño moral, la función que esta indemnización tendrá será netamente satisfactiva.
Enseñan Pizarro y Vallespinos (2014) que diversas cuestiones deben tenerse en cuenta a la
hora de determinar esa indemnización:

9
Art. 1740. Reparación Plena. “La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación
del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede
optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o
abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad
o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes
pertinentes, a costa del responsable”.
10
Art. 772. Cuantificación de un Valor. “Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse
al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser
expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es
cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección”.

12
a) El Principio del Interés. A la hora de valorar y cuantificar el perjuicio (moral o patrimonial)
se debe tener en cuenta el damnificado concreto y no uno hipotético. En consecuencia, se deberá tener
en miras la relación especial que tenía el afectado sobre la cosa o bien jurídico dañado. Esto es lo que
normalmente se denomina “principio del interés”.
1) Daño patrimonial directo. El mismo es el que –tomando en cuenta el objeto del daño– recae
“directamente” sobre el patrimonio de la víctima y no sobre cuestiones extrapatrimoniales como los
derechos personales o el honor. En este caso, se deberá el valor ordinario del bien más el valor
subjetivo (material o espiritual), en función de las circunstancias del caso. Excepcionalmente, la ley
sólo toma en cuenta el valor objetivo, como ocurre en la expropiación.
2) Daño patrimonial indirecto. El daño patrimonial indirecto recae en la persona, los derechos
o facultades de la víctima. El principio del interés tiene un sentido aún más contundente, en tanto se
deben computar las condiciones particulares del afectado: edad, condición familiar, sexo, profesión,
entidad cualitativa del daño y posibilidades de superación, etc. Estas circunstancias deben ser
ponderadas con razonabilidad, prudencia y flexibilidad.
3) Daño moral. En el daño moral, el principio de interés afecta notablemente la indemnización
en cuanto la misma debe tener en cuenta el carácter personal y subjetivo, poniendo acento en la
espiritualidad del afectado.
b) La Indemnización. ¿Capital global o renta? Normalmente, la indemnización se paga
mediante la entrega de una suma de dinero que contiene el capital global que representa el daño
experimentado (moral o patrimonial). Evita los riesgos económicos que solemos experimentar en
países como el nuestro, en los cuales, dadas las condiciones económicas, de no ser pagada la
indemnización como capital global, puede tornar ilusoria la indemnización en forma de renta por el
paso del tiempo y las crisis económicas. El otro sistema es el de renta periódica, que irá cubriendo
los daños continuados de la víctima. Este sistema tiene el beneficio de ser más adecuado para los
casos de daño continuo, aunque quizás es menos seguro dadas las eventualidades económicas como
la inflación o la insolvencia del responsable.
c) Valoración y Cuantificación del Daño. La valoración y cuantificación del daño son dos
operaciones diferentes. La valoración del daño implica constatar su existencia y entidad cualitativa
(aestimatio) del daño. Se constata la existencia en el mundo de los hechos. Posteriormente se produce
la cuantificación del daño (taxatio), que implica traducir y liquidar dicho perjuicio en una
indemnización.

9.3.2. LA INDEMNIZACIÓN DINERARIA DEL DAÑO PATRIMONIAL POR LESIONES O

INCAPACIDAD FÍSICA O PSÍQUICA. VALUACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL POR INCAPACIDAD Y
PÉRDIDA DE LA VIDA HUMANA. DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO. LIQUIDACIÓN DEL LUCRO
CESANTE FUTURO EN AMBOS CASOS. DISTINTOS CRITERIOS DOCTRINARIOS Y
JURISPRUDENCIALES (UTILIZACIÓN DE FÓRMULAS MATEMÁTICAS, LOS BAREMOS, FACTORES DE
CORRECCIÓN Y OTRAS PAUTAS VALORATIVAS). CRITERIOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA Y DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.

El juez no sólo debe analizar la existencia de una incapacidad física o síquica, sino que el
razonamiento juridicial también implica analizar de qué manera esa incapacidad afecta a la víctima.
En principio, la lesión a la incolumidad de la persona (en su faz psicofísica) no es resarcible per se,
toda vez que las aptitudes del ser humano no están en el comercio ni pueden cotizarse directamente
en dinero, por lo que carecen de un valor económico intrínseco (aunque –indirectamente– el valor
pueda encontrarse en cuanto instrumento de adquisición de ventajas económicas).
Consecuentemente, el daño patrimonial derivado de tal incapacidad gira alrededor de los
beneficios materiales que la persona –afectada en su plenitud y capacidad– hubiera podido lograr de
no haber padecido la lesión incapacitante. Lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida
por la víctima es: a) El disvalioso desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño moral); b)
Las erogaciones que demanda la incapacitación (daño emergente); y c) Las ganancias dejadas de

13
percibir o afectación de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante y pérdida de chance).
La incapacidad no es el daño sino la causa jurídica de los daños a reconocer.

La Indemnización Dineraria del Daño Patrimonial por Lesiones o Incapacidad Física o

Psíquica. Valuación del Daño Patrimonial por Incapacidad y Pérdida de la Vida Humana.

En cuanto a los parámetros para resarcir el daño patrimonial en las personas, el nuevo Código
contempla dos supuestos especiales: la indemnización por fallecimiento establecida en el art. 1745 y
la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica establecida en el 1746.
Art. 1745. Indemnización por Fallecimiento. “En caso de muerte, la indemnización debe
consistir en:
a. Los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a
repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal;
b. Lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún
años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque
no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona
deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en
cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes;
c. La pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este
derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido”.
En el segundo supuesto trabaja la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica,
conforme el art. 1746 del CCyC, estableciendo que, en caso de lesiones o incapacidad permanente,
física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un
capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar
actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que
razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos,
farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la
incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el
damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra
persona deba prestar alimentos al damnificado.
Se ha dicho (Curuchet, 2015) que la norma parece adecuarse al criterio de la CIDH sobre la
cuantificación del lucro cesante por la pérdida de ingresos económicos futuros, en cuanto “es posible
cuantificarlo a partir de ciertos indicadores mensurables y objetivos” (2015, p. 10) e implica la
imposibilidad de aplicar criterios de evaluación meramente subjetivos.
El artículo 1746 establece una presunción legal de lucro cesante o pérdida de chance por
pérdida de capacidad de ganancias en el supuesto de daños a la integridad psicofísica.
En cuanto al modo de cálculo que propone la norma, la doctrina (Curuchet, 2015) distingue
tres elementos diferentes: a) Debe consistir en un capital global (no en un pago periódico); b) Las
rentas de ese capital deben ser equivalentes a la disminución de la aptitud para obtener ingresos; c)
El capital debe agotarse al término de un plazo que deberá fijar el juez, teniendo en cuenta el tiempo
que razonablemente el damnificado hubiera podido continuar desarrollando esas tareas.

Liquidación del lucro cesante futuro en ambos casos. Distintos criterios doctrinarios y
jurisprudenciales (utilización de fórmulas matemáticas, los baremos, factores de corrección y otras
pautas valorativas). Criterios del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba y de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Conforme habíamos establecido, en principio, la lesión a la incolumidad de la persona no es

resarcible per se, toda vez que las aptitudes del ser humano no están en el comercio ni pueden
cotizarse directamente en dinero, por lo que carecen de un valor económico intrínseco (aunque –
indirectamente– el valor pueda encontrarse en cuanto instrumentos de adquisición de ventajas

14
económicas). Consecuentemente, el daño derivado de tal incapacidad gira alrededor de los beneficios
materiales que la persona –afectada en su plenitud y capacidad– hubiera podido lograr de no haber
padecido la lesión incapacitante. Lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por la
víctima es: a) El disvalioso desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño moral); b) Las
erogaciones que demanda la incapacitación (daño emergente); y c) Las ganancias dejadas de
percibir o afectación de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante y pérdida de chance).
En este sentido, la incapacidad no es el daño, sino la causa jurídica de los daños a reconocer.
Por tanto, no procede calificar la incapacidad a título de perjuicio, sino como fuente de los perjuicios.
La incapacidad no se resarce en sí misma, sino en sus proyecciones espirituales y económicas,
entendidas en su cabal latitud.
En relación a las erogaciones que demanda la incapacitación (daño emergente), tenemos lo
gastos médicos, farmacéuticos y por transporte. La norma los presume, puesto que resultan razonables
en función de la índole de las lesiones o la incapacidad (art. 1746 del CCC).
En cuanto al lucro cesante o pérdida de chance, el Código entiende que corresponde su
indemnización cuando se trate de un disminución en la “aptitud laborativa o productiva” o en casos
en que haya “incapacidad vital”. La incapacidad “laborativa” es entendida como aquella en la que
se computan “las potencialidades productivas del sujeto, es decir la dimensión económica o material
de su existencia” (Zavala de González, 1999), es decir, cuando el sujeto deje de percibir efectivamente
una ganancia o la posibilidad de un beneficio económico. Pero además de esta incapacidad laborativa,
el Código entiende que corresponde resarcimiento aunque el damnificado continúe ejerciendo una
tarea remunerada. Esto quiere decir que se admite la llamada incapacidad “vital o amplia” que se
proyecta a las restantes actividades o facetas de la existencia de la persona. Es decir, la incapacidad
apreciable patrimonialmente no es sólo la directamente productiva, sino que también debe apreciarse
–aunque se lo aprecie de manera mediata– el valor material de la vida humana y de su plenitud.
Existen varias formas de estimar esa indemnización. Una de las formas preferidas, conforme
el actual desarrollo de la jurisprudencia, son las fórmulas de matemática financiera o fórmulas
actuariales, que sirven para estimar una indemnización que contemple amortizaciones periódicas de
capital e intereses, de modo que el capital se agote en un punto preestablecido, considerando que los
hipotéticos retiros periódicos se integran en una parte de las rentas y otra por el mismo capital que va
así disminuyendo hasta agotarse (Curuchet, 2015). En la provincia de Córdoba, el Tribunal Superior
de Justicia –con la ascendencia a los tribunales inferiores– utiliza la llamada fórmula “Marshall” en
alusión al fallo dictado en tal causa por la Sala Penal del TSJ de Cba., con fecha 22/03/84. En otras
provincias se utiliza la fórmula Vuoto, en referencia a los autos “Vuoto, Dalmero c/Telefunken
Argentina SA” - CNTrab. - Sala III - 16/6/1978.
Éstas son dos praxis judiciales que en modo alguno implican agotar el abanico de
posibilidades para la cuantificación del daño a las personas. En rigor, la prudencia y operatividad son
las pautas que el Juez debe tener en cuenta para brindar la debida tutela y protección de todos los
aspectos del ser humano, no sólo físicos o psíquicos, sino individuales, familiares, sociales y su
capacidad para gozar y proyectar.

9.3.3. LA INDEMNIZACIÓN DINERARIA DEL DAÑO MORAL. VALORACIÓN DEL DAÑO MORAL.
PAUTAS APLICABLES. LA CUANTIFICACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DINERARIA POR DAÑO
MORAL. LAS SATISFACCIONES SUSTITUTIVAS Y COMPENSATORIAS.

En relación al daño moral11, el nuevo Código establece una pauta concreta: el monto de la
indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas (art. 1741).

11
Definido por Pizarro y Vallesponinos como “toda modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento
de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que

15
 Dice Galdós (2015) que las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a las que se refiere
la norma aluden al denominado “precio del consuelo” que procura “la mitigación del dolor de la
víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias”; se trata
“de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado” (ibídem), o
permitirle “acceder a gratificaciones viables” (ibídem), confortando el padecimiento con bienes
idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena.
En definitiva, se trata de afectar o destinar el dinero a la compra de bienes o la realización de
actividades recreativas, artísticas, sociales, de esparcimiento que le confieran al damnificado
consuelo, deleites, contentamientos para compensar e indemnizar el padecimiento, inquietud, dolor,
sufrimiento, o sea para restaurar las repercusiones que minoran la esfera no patrimonial de la persona
(comprar electrodomésticos, viajar, pasear, distraerse, escuchar música, etc.). Este criterio había
tenido amplia aceptación en la jurisprudencia.
Tales consideraciones permitirían responder al siguiente cuestionamiento: ¿Cuál es el punto
de referencia para fijar un monto de dinero a la reparación de lo que en sí mismo es inestimable?
Para ello es preciso buscar cuál es la suma necesaria para asegurar satisfacciones de orden moral
susceptibles de reemplazar, en el patrimonio moral, el valor que ha desaparecido.
En este punto aparece la tesis de los “placeres compensatorios”, en el sentido que conduce a
la indagación de los “bienes o servicios sustitutivos” del daño moral (no necesariamente suntuarios),
que podrían adquirirse o gozarse con la indemnización. Esta teoría propugnada introduce en la
ecuación entre el dolor y la indemnización un tercer término, que sería el valor de los bienes elegidos
al efecto del consuelo, precisando su autor que “es imposible sostener la demasía o la insuficiencia
de una indemnización sin cotejarla con los valores de los bienes corrientes que permite adquirir, o
sin evaluar su virtualidad como fuente generadora de rentas”.

9.4. LA VALUACIÓN CONVENCIONAL DEL DAÑO. LA CLÁUSULA PENAL.

NOCIONES GENERALES.
El Código Civil derogado definía a la cláusula penal como “aquella en que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujete a una pena o multa en caso de retardar o de
no ejecutar la obligación”.
En el actual Código, la cláusula penal –como las sanciones conminatorias– está contemplada
en el Libro Tercero, Título I, Capítulo 3, Sección 5ª del Proyecto; es decir, dentro del Capítulo
dedicado a las clases de obligaciones y luego de cuatro secciones que la clasifican en relación a la
prestación.
El concepto de la cláusula penal está en el art. 79012 del CCyC.
Esta norma es casi una reproducción del art. 652 del Código Civil derogado, en la que siguen
receptándose las dos especies de cláusula penal: moratoria y compensatoria. No obstante esa
similitud, sólo se advierte un modificación de tipo gramatical al reemplazar “aquella en que una
persona” por “aquella por la cual una persona”.
La cláusula penal es una estipulación de carácter accesorio que tiene por finalidad asegurar
el cumplimiento de la relación principal, ya que media la imposición de una pena privada a la que se
somete el deudor en caso de operar el incumplimiento de su prestación. En tal sentido, posee una
función compulsiva, ya que implica la procedencia de la penalidad en caso de inejecución absoluta o
relativa de la prestación comprometida. Sumado a ello, posee una función resarcitoria, ya que importa
una predeterminación convencional y anticipada de los daños y perjuicios que se pagarían en caso de

habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como
consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (2013)
12
Art. 790. Concepto. “La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento
de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación”.

16
incumplimiento. Esto tiene sus ventajas prácticas, ya que deja clara la existencia y cuantía del daño
anticipadamente.
Esta institución tiene una evolución histórica desde el derecho romano, pasando por el
derecho español antiguo y el derecho francés antiguo. Sin embargo, podemos sintetizar dicho proceso,
con un grado elevado de generalización, diciendo que la mencionada institución pasó por su etapa de
pena privada en los derechos romano y español antiguo con una función resarcitoria; luego, cláusula
de evaluación convencional anticipada de daños, con función punitiva, en el derecho francés antiguo;
y en el código francés se convierte en una institución mixta (punitoria y resarcitoria).
Los caracteres de la cláusula penal son:
a. Voluntaria.
b. Accesoria.
c. Condicional.
d. Preventiva.
e. Subsidiaria.
f. Definitiva.
g. Relativamente inmutable.
h. De interpretación restrictiva.

10. FUNCIÓN RESARCITORIA DEL DERECHO DE

DAÑOS. FUNCIÓN PREVENTIVA Y SANCIONATORIA DEL
DERECHO DE DAÑOS.
10.1. LIMITACIONES AL PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN PLENA DEL DAÑO.
Existen diversas limitaciones a este principio que surgen de un intento conciliatorio del
mismo con otros principios de orden económico e ideológico. Analicemos diferentes razones que
justifican el apartamiento del principio de reparación integral.

10.1.1. RAZONES QUE PUEDEN JUSTIFICAR EL APARTAMIENTO DEL PRINCIPIO DE REPARACIÓN

PLENA O INTEGRAL.

Entre estas razones podemos encontrar las siguientes.

a) La necesidad de componer los distintos intereses comprometidos. Los imperativos

económicos.
En muchos casos, la realidad económica muestra que no alcanza con tener en miras a la
víctima al momento de pensar en el resarcimiento, sino que también es necesario poder asegurar que
el sistema resarcitorio funcione correctamente. En otras palabras, no sólo es necesario identificar al
dañador, el mismo tiene que ser solvente y realizar un pago con perspectivas temporales razonables.
De allí que a veces se intente incentivar el seguro, sobre todo respecto del uso de cosas cuya dañosidad
sea alta, actividades peligrosas, etc.
Los fondos de garantía son otra forma de colectivización de riesgo que puede ser válidamente
utilizado.

b) El seguro y el principio de reparación plena e integral.

El principio de reparación plena e integral es muy valioso; sin embargo, hay que buscar
soluciones pragmáticas que resuelvan los problemas que circundan al daño. En consecuencia, el
seguro puede ser una alternativa válida sin que ello implique constituirlo como regla ni dejar sin
vigencia el principio de reparación plena e integral.

17
c) La limitación indemnizatoria como técnica que favorece la distribución del daño.
En algunas ocasiones se intenta diluir los efectos del daño repartiéndolo en la mayor medida
posible. Esto responde a una política de distribución de la carga del daño, tarea que normalmente
corresponde a la seguridad social, pero que en muchas ocasiones ha sido asumida por la
responsabilidad civil. En este esquema, el seguro tiene un papel de gran relevancia, denotando
frecuentemente limitaciones a la responsabilidad.
Esto no quiere decir que siempre sea favorable utilizar estas técnicas. El exceso de reparto
del daño puede desalentar políticas preventivas, ya que el eventual daño lo repararía toda la sociedad
o un grupo de ésta.

d) La necesidad de hacer previsible la deuda de responsabilidad y las indemnizaciones

abstractamente predeterminadas. La reducción de los costos terciarios.
Quienes participan de estas ideas proponen la utilización de tarifaciones de modo de prever
la deuda originada en eventuales daños. Esto repercute favorablemente respecto del seguro y al
momento de optimizar costos terciarios del daño (v. g., costos judiciales, etc.).
Veamos algunos ejemplos en los cuales el principio de la reparación plena e integral presenta
excepciones:
a. La Ley 24.557, en materia de riesgos del trabajo, consagra un sistema de indemnización
tarifada para todo el daño, tanto patrimonial como moral, que derive de incapacidad o muerte del
trabajador producida durante su prestación de servicio laboral. Esta norma, en cuanto limita el
resarcimiento, fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
precedente Aquino.
b. En materia de despido incausado, la Ley de Contrato de Trabajo establece un daño tarifado
que cubre el daño material y moral derivado del despido (art. 245 y conc., LCT).
c. En el derecho aeronáutico rige el principio de la limitación indemnizatoria de todo daño
causado a personas y cosas transportadas y a terceros en la superficie (arts. 144, 160 y conc., Cód.
Aeronáutico).
d. Similares limitaciones se evidencian en el Derecho de la Navegación (arts. 277, 278, 317 y
conc., Ley 20.094).

Estas limitaciones son constitucionales a priori; sin embargo, en el caso concreto, si la

indemnización resultara irrazonable menoscabando el derecho a la reparación integral con jerarquía
constitucional, se podrá solicitar la declaración de inconstitucionalidad de la norma lesiva.

10.1.2. DIFERENTES MECANISMOS PARA ESTABLECER LIMITACIONES LEGALES A DICHO

PRINCIPIO.

Existen diversos modos de limitar la reparación:

a) A través de una limitación del tipo de perjuicios reparables, es decir, propiciando categorías
de daños excluidos.
b) Estableciendo límites cuantitativos para la indemnización de ciertos daños:
1) Por medio de topes máximos.
2) Por medio de liquidaciones tarifadas (forfettarias), o que se atengan a parámetros que limiten
las indemnizaciones.
c) Atenuando el monto indemnizatorio. Como ejemplos de esta técnica encontramos el pago
con beneficio de competencia (art. 89213 del CCyC), la reducción de equidad en las indemnizaciones

13
Art. 892. Definición. “El beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que
paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna”.

18
(art. 1742 del CCC), limitaciones establecidas en materia de costas (art. 73014, último párrafo, del
CCC).
Existen otros modos de reducción que no tienen vinculación directa con el principio de
reparación plena o integral:
a. Exclusión de la legitimación activa a determinados damnificados (v. g., art. 1741 CCyC); si
bien el nuevo Código amplía la legitimación activa para algunos sujetos, otros quedan fuera de la
nómina (por ejemplo, hermanos no convivientes del causante).
b. Exclusión de ciertas categorías de daños.
c. Aumento de requisitos para dificultar el ejercicio de la acción resarcitoria (v. g., doctrina de
la real malicia en materia de prensa).

10.1.3. LIMITACIONES CONVENCIONALES. NOCIONES (CONVENCIONES DE RESPONSABILIDAD,

SEÑAL O ARRAS, INTERESES MORATORIOS, ETCÉTERA): LA CUESTIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL.

Recordando lo tratado en la Unidad 1, la reparación plena admite ciertos supuestos de

limitación previstos expresamente, sea por razones de equidad (art. 1742) o de fuente convencional
(art. 1743). En otros casos, las cláusulas limitativas de responsabilidad se tienen por no escritas, como
en la responsabilidad en el transporte de personas por los daños corporales o muerte (art. 1292) en el
contrato de caja de seguridad (art. 1414), en la responsabilidad del hotelero (art. 1374) y
establecimientos equiparados (art. 1375). En la obligación de saneamiento se tienen por no
convenidas las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad si el enajenante conoció o
debió conocer la existencia de vicios o el peligro de evicción, o si el enajenante actúa
profesionalmente, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente (art. 1038).
También se prevén supuestos en los que el gestor es responsable frente al dueño del negocio aún
cuando el daño resulte por caso fortuito (art. 1787).
En relación a la limitación derivada de la previsibilidad contractual, el art. 1743 del CCyC
regula los pactos anticipados de responsabilidad, con el respecto al equilibrio negocial,
manteniéndose vigentes los principios de buena fe, abuso del derecho. Por ejemplo, es válida una
cláusula de intereses, salvo que estos sean abusivos, tal como se desprende de los arts. 771 y 971 del
CCyC.

Derecho Comparado.

El principio de reparación plena o integral ha sido adoptado en la mayoría de los países. En

el derecho francés, la doctrina y jurisprudencia lo admiten sin ningún inconveniente como principio
general. Sin perjuicio de ello, también existen las corrientes críticas al respecto. La Corte de Casación
francesa ha mantenido firmeza respecto de la aplicación de este principio.

14
Art. 730. Efectos con Relación al Acreedor. “La obligación da derecho al acreedor a:
a. Emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado;
b. Hacérselo procurar por otro a costa del deudor;
c. Obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la
responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengados
y correspondientes a la primera o única instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la
sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios
practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y
especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios.
Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en cuenta el monto de los honorarios de los
profesionales que han representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas”.

19
 En el derecho inglés, la reparación integral del daño es la regla en materia contractual y
extracontractual.
En el derecho comunitario europeo, el principio es evocado por la resolución del Consejo de
Europa (1975).

10.2. FUNCIÓN PREVENTIVA DEL DERECHO DE DAÑOS. TUTELA INHIBITORIA

DEL DAÑO.

10.2.1. LA PREVENCIÓN DEL DAÑO. ASPECTOS GENERALES. IMPORTANCIA.

Cuando tomamos conciencia de que la reparación del daño, la mayoría de las veces, es
relativa, o incluso cuando sea posible, el bien perece en la realidad, con lo cual la sociedad
experimenta un daño, más allá de quién afronte las consecuencias. De allí la importancia de la
prevención. Imaginemos por ejemplo el daño ambiental, aun cuando se condene su reparación –
económica– el daño causado es inestimable y difícilmente puedan volverse las cosas al estado
anterior.
Antes del dictado del nuevo Código Civil y Comercial, es decir, mientras se encontraba en
vigencia el Código Civil, se sostenía la existencia de diversas formas de prevención: una de forma
general que opera de modo indirecto, por disuasión, y que se plasma como una amenaza efectiva ante
la consecuencia jurídica que la norma establece frente a un resultado dañoso, y otra, más específica,
que funciona en un marco acotado de actividades peligrosas o riesgosas. En concreto, la ley debe
imponer ciertos deberes especiales a quienes pueden controlar los riesgos por ellos desplegados,
utilización de medidas de seguridad, etc.
Por otro lado, se debe realizar un análisis económico del derecho15: en qué casos conviene y
hasta qué límite prevenir. Por último, debemos prestar especial atención en qué supuestos la
prevención del daño debe ser más fuerte que en otros, o si debería ser igual en todos los casos. Muchos
son los factores que se deben tener en cuenta para resolver adecuadamente esta cuestión.
En ese sentido, se deberá tener en cuenta:
a. Que la amenaza de causación del daño provenga de una actividad potencialmente
antijurídica.
b. Que debe existir una razonable relación entre el hecho potencialmente generador del daño
y el perjuicio.
c. La amenaza del daño debe proyectarse sobre un interés no ilegítimo.
d. La acción dañosa debe ser futura, de lo contrario, mal podría prevenirse.
e. No debe haber normas que prohíban la prevención (v. g., en materia de prensa, la
Constitución no permite la censura previa).

En la Argentina, la tutela sustancial inhibitoria, antes de la vigencia del Código Civil y

Comercial, contemplaba:
a) El art. 43 de la CN, que reconoce la acción expedita y rápida de amparo.
b) El art. 1071 del CC, que veda el ejercicio abusivo del derecho.
c) El art. 1071 bis del CC, que otorga tutela jurídica a la intimidad.
d) El art. 2499 del CC, que regula la turbación de la posesión en razón de una obra nueva.

15
El análisis económico del derecho se ha desarrollado en dos áreas: 1) el estudio del derecho aplicando el
instrumental metodológico de la teoría económica, y 2) el estudio de la relación entre los fenómenos
económicos y el sistema jurídico. En relación al derecho de daños, Acciarri sostiene: “los daños que se producen
en una sociedad no abarcan sólo un problema distributivo privado (que el dañador deba transferir o no una
cantidad de dinero, en concepto de compensación, a la víctima), sino que también inciden en la riqueza total
de la comunidad”.

20
e) El art. 2788 in fine, que otorga a quien ejerce la acción reivindicatoria la posibilidad de
impedir deterioros de la cosa reivindicada.
f) El art. 1628 del CC, que dispone las condiciones para el cese de molestias ocasionadas por
humo, calor, olores, luminosidad, ruido, vibraciones o daños similares.
g) Los arts. 3157 y 3158 del CC, que le reconocen al acreedor hipotecario su derecho a asegurar
el crédito por medio de medidas cautelares.
h) El art. 79 de la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual, que autoriza la suspensión preventiva
de espectáculos y toda otra medida que sea apta para proteger los derechos reconocidos en dicha
normativa.
i) Los arts. 42 y 52 de la Ley de Defensa del Consumidor. Los mismos conceden medidas
administrativas y judiciales para defender los derechos de los consumidores y usuarios.
j) La Ley 13.512 de Propiedad Horizontal, que prohíbe a los propietarios de unidades a dar
destino indebido a dichas unidades o turbar la tranquilidad o seguridad de los vecinos.
k) El art. 21 de la Ley 18.248 sobre el Nombre de las Personas, que reconoce el derecho de pedir
el cese del uso indebido del nombre del actor.
l) En materia de competencia desleal (Ley 22.262 y decr. 2284/19), se autoriza la adopción de
medidas de no innovar e incluso el cese o abstención de la conducta.
m) El art. 1 de la Ley de Actos Discriminatorios 23.592 dispone que quien realice actos
discriminatorios deberá cesar en su acción.

10.2.2. CONSAGRACIÓN DEL DEBER DE NO DAÑAR Y DEBER GENERAL DE PREVENCIÓN. ART.

1710, INCISOS “A” Y “B” DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

La reparación es la función prevalente tanto cuantitativa como cualitativamente, porque la

existencia de mayor cantidad de casos revela que, en los daños al patrimonio, la reparación es el
mecanismo fundamental para indemnizar los bienes que tienen un precio o un valor expresable en
dinero. Empero, en la tutela de la persona humana, y por consiguiente, de los derechos inherentes a
ella (honor, privacidad, identidad, etc.), toma vigor la tarea preventiva que se presenta como más
eficaz. También en los derechos colectivos la prevención es prioritaria y precede a la reparación,
actuando como incentivo de conducta en el cuidado y protección de los bienes comunes, los que, por
ser de todos, no son de nadie en exclusividad. En suma, las funciones son paritarias y existe una
diferencia de grado: según el bien protegido, actuará una u otra, exclusiva o concurrentemente, en los
casos en que la reparación acompañe a las medidas de prevención.
Por ello, en la apertura del Libro Tercero, Título V “Otras fuentes de las obligaciones”,
Capítulo I “Responsabilidad civil”, se inicia la Sección 1º “Disposiciones generales” con el art. 1708,
que establece: Funciones de la Responsabilidad. “Las disposiciones de este Título son aplicables a
la prevención del daño, a su reparación”.
En relación a la función preventiva, debemos decir que la Sección 2º le dedica cuatro
artículos:
Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) Evitar causar un daño no justificado;
b) Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que
se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de
un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los
gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) No agravar el daño, si ya se produjo (art. 171016).

16
Art. 1710. Deber de Prevención del Daño. “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a. Evitar causar un daño no justificado;
b. Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del

21
 Acción Preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica
hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la
concurrencia de ningún factor de atribución (art. 171117).
Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la
prevención del daño (art. 171218).
Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o
de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda;
debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la
eficacia en la obtención de la finalidad (art. 171319).
En la primera norma se establece el deber general de prevenir el daño (art. 1710).
Entre las notas sobresalientes mencionamos que se sienta específicamente el deber de evitar,
causar o producir a las personas o a las cosas un daño no justificado y se consagra el deber general
de diligencia de actuar, es decir, de obrar adoptando las conductas positivas o de acción, tanto para
evitar la producción de un daño probable como para disminuir su magnitud o impedir su
agravamiento. Todo esto sobre la base del principio de buena fe y de razonabilidad que atienda a las
singularidades de cada caso, conforme el art. 1710, correlacionado con la pauta general de valoración
de conducta que establece el art. 1725 (“cuanto mayor sea el deber de cobrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias” art. 1725), en sentido congruente con la directiva de ejercer los
derechos de buena fe establecido en los arts. 9, 10 y 11 del CCyC (Galdos, 2012).
En definitiva, el deber general de acción u omisión se centra en evitar o impedir el daño
futuro, hacer cesar el daño actual, disminuir la magnitud y disminuir la extensión de las consecuencias
del daño que comenzó a producirse. La magnitud del daño se relaciona con el aspecto cualitativo (la
entidad o medida del perjuicio); la extensión, con el tiempo o su prolongación, por lo que se advierte
que la tutela comprende todas las etapas y supuestos posibles de evitación de la dañosidad (Galdos,
2012).
Además, cuando las medidas adoptadas se traduzcan en un beneficio económico para quien
hubiera padecido el daño, que en definitiva se evitó, quien hubiera incurrido en gastos tiene derecho
a su reembolso según el régimen del enriquecimiento sin causa (inciso “c”, parte final). En el supuesto
de estado de necesidad, el damnificado tiene derecho a una indemnización de equidad. Los incisos
“c” de los arts. 1710 y 1718 del CCC son supuestos particulares en los que se exceptúa la aplicación
del principio general de la reparación plena.
En el ámbito contractual, la prevención del daño comprende la tutela preventiva, ya que en
caso de que una parte sufriere “una amenaza grave de daño a sus derechos”, la otra parte que “ha
sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir o en su solvencia” puede “suspender”

cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c. No agravar el daño, si ya se produjo”.
17
Art. 1711. Acción Preventiva. “La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace
previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún
factor de atribución”.
18
Art. 1712. Legitimación. “Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la
prevención del daño”.
19
Art. 1713. Sentencia. “La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de
oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe
ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la
obtención de la finalidad”.

22
el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra parte cumpla su prestación o “dé seguridades
suficientes” (art. 103220).
La doctrina (Galdos, 2012) nos hace notar que esta idea de prevención también se encuentra
en otros supuestos, así por ejemplo los consumidores pueden pedir el cese de la publicidad ilícita, la
publicación de anuncios rectificatorios y de la sentencia condenatoria (art. 1102). Igualmente, en la
protección de la persona humana (art. 5121) y en la protección por las afectaciones a la dignidad (art.
5222), se acentúa la tutela de prevención (que se suma a la de reparación), porque, si se afecta la
intimidad personal o familiar, la honra o reputación, imagen o identidad, o resultare menoscabo de la
dignidad personal (arts. 52 y 1770), se aplican las disposiciones de los arts. 1708, 1710, 1711, 1172,
1173 y concs.

10.2.3. LA ACCIÓN GENÉRICA PARA IMPEDIR LA PRODUCCIÓN DEL DAÑO, SU CONTINUACIÓN O

SU AGRAVAMIENTO. ASPECTOS PROCESALES REGULADOS POR EL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL.

La acción preventiva está regulada en el artículo 1711 del CCyC, que procede cuando una
acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o
agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.
La acción preventiva puede ser provisional o definitiva, incluso en el marco de un proceso
autosatisfactivo, y se receptan en sentido amplio las figuras de derecho sustancial elaboradas por la
doctrina, la tutela civil preventiva y de la tutela inhibitoria, y las de derecho procesal, como las
medidas autosatisfactivas y la cautela provisoria, las interinas y las definitivas (Galdos, 2012).
El instituto receptado es una norma eminentemente sustancial o de fondo, pero igualmente
adjetiva o procedimental, porque establece las bases inderogables que deberán respetar las
legislaciones locales que regulen sus aspectos procesales.
Se incorpora una norma que establece la legitimación a quien tiene “un interés razonable”
(art. 1712); no abarca a todos los damnificados indirectos, sólo a los directos (sea que sufrieron o
pueden sufrir un daño), respecto de los cuales se presume el interés para deducir la pretensión de
prevención. Para los damnificados indirectos, únicamente si demuestran, aun sumariamente, su
interés.
Procede contra actos u omisiones antijurídicas, por lo que el hecho generador debe ser, en
principio, ilícito. Podría no estar excluido el caso de acto lícito dañoso o con potencialidad dañosa,
aunque debe ser apreciado más restrictivamente, porque en tal supuesto no rige la presunción de
admisibilidad; este aspecto puede resultar problemático en la praxis. En este sentido, Vázquez
Ferreyra entiende que “…para que pueda hacerse valer la función preventiva, la antijuridicidad al
ser calificativa de la conducta, deberá ser una antijuridicidad formal y no meramente material. No
sería a nuestro juicio admisible una acción preventiva contra una conducta lícita por la mera
posibilidad de que pueda ser generadora de un daño” (2015).
Ello, aun cuando ese eventual daño puede configurar una violación al deber general de no
dañar (neminem laedere). Reflexiona el autor que es la conducta potencialmente dañosa y considerada
en sí misma la que debe ser contraria a una norma del ordenamiento jurídico. Una conducta

20
Art. 1102. Acciones. “Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden
solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios
rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria”.
21
Art. 51. Inviolabilidad de la Persona Humana. “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia
tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.
22
Art. 52. Afectaciones a la Dignidad. “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar,
honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad
personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro
Tercero, Título V, Capítulo 1”.

23
potencialmente dañosa, pero lícita no viabilizaría la acción preventiva. Conducir un automotor, por
más que pueda ser causa potencial de algún perjuicio, no justifica una acción preventiva (Vázquez
Ferreyra, 2015). Se advierte en ese punto lo problemático que podría resultar la admisión de la
pretensión ante un acto lícito. La teoría del análisis económico del derecho y el principio de
razonabilidad (juicio de proporcionalidad) podrían resultar herramientas útiles para solucionar los
posibles conflictos.
En relación a los otros presupuestos o elementos de la responsabilidad civil, la medida es
independiente del factor subjetivo u objetivo de atribución y debe guardar adecuada relación de
causalidad con el resultado probable, es decir, con el perjuicio esperable según el curso normal de las
cosas (arts. 1725, 1726, 1727 del CCC).
La sentencia puede ser dictada de modo provisorio o definitivo, principal o accesorio, a
pedido de parte o de oficio, en un proceso ya iniciado o promovido sólo a esos efectos, otorgándose
al juez amplias facultades para dictar mandatos de dar, hacer o no hacer. La facultad oficiosa del
juez sólo puede actuar en el marco de un proceso iniciado o en curso. La norma dice que el juez
"debe" disponer las medidas; lo que debe entenderse imperativo sólo con relación al dictado del
pronunciamiento, pero no de su recepción, la que es facultativa para el juez, según los criterios de
ponderación fijados. Además, y dada la naturaleza de las facultades judiciales, somos de la opinión
que el magistrado también podría modificar la pretensión y adecuarla a las circunstancias del caso
(por ejemplo, una obligación de dar sumas de dinero modificarla en una obligación de hacer).
(Galdós, 2012,).
Esto es problemático si se relaciona con la regla técnica de congruencia. De todos modos, por
analógica, se puede aplicar la mutabilidad propia de las medidas cautelares.
La medida y razonabilidad de la extensión del mandato debe resultar de un juicio de
ponderación y la fórmula de peso (Alexi 2010), atendiendo a la menor restricción posible del derecho
limitado y a la idoneidad de la restricción con relación a la obtención de la eficacia del resultado.
Galdós (2012) la explica aludiendo al juicio de comparación entre la entidad y atendibilidad de los
derechos en pugna, debiendo prevalecer los extrapatrimoniales por sobre los patrimoniales, los
derechos de incidencia colectiva sobre los derechos individuales, según la naturaleza de los intereses
en conflicto, y predominar la tutela de la persona por sobre el patrimonio.

10.2.4. LA TUTELA PROCESAL INHIBITORIA. NOCIONES. ACCIONES PROCESALES INHIBITORIAS

(MEDIDAS CAUTELARES, ACCIÓN DE AMPARO, HABEAS DATA, PROCESOS INHIBITORIOS
COMUNES). PROCESOS COLECTIVOS.

La tutela procesal inhibitoria en Argentina se potencia con la vigencia del Código Civil y
Comercial. En efecto, la introducción de un precepto normativo mixto (con carácter sustancial y
procesal), como la descrita en el punto que antecede, implica una nueva pauta interpretativa que
permite ampliar la aplicación de las herramientas procesales vigentes. Es decir que las tutelas
procesales existentes se mantienen con vigencia paralela a la acción (rectius: pretensión) preventiva
sustancial, pudiendo ocurrir que dentro de un proceso preventivo el juez dicte una medida cautelar
preventiva. O bien que la pretensión preventiva sustancial sea encaminada mediante un proceso
preventivo como el amparo o las tutelas anticipadas.
En una sintética enumeración, las herramientas procesales preventivas que podemos citar son:
a) Las medidas cautelares, particularmente la tutela anticipada, la de no innovar e innovativa.
b) Las medidas autosatisfactivas que no revisten la naturaleza de las cautelares, pues no son
accesorios de otra pretensión principal y se agotan a sí mismas.
c) Los procesos urgentes que implican una pretensión de naturaleza constitucional, tal como el
amparo, habeas data, etc.
Los supuestos para su procedencia son: urgencia impostergable en su ejercicio, amenaza de
lesión actual o inminente, previsibilidad objetiva de la producción del daño, situación de riesgo que

24
torne justificable un pronunciamiento judicial de hacer o no hacer para evitar daños irreversibles.
Para garantizar el pago de posibles daños que la medida puede generar, se exige contracautela.

10.2.5. EL ANTEPROYECTO DE 2012 Y LA FUNCIÓN PREVENTIVA EN LOS DERECHOS DE

INCIDENCIA COLECTIVA.

En los fundamentos del Anteproyecto se anticipa que el régimen de la responsabilidad civil

parte de la clasificación de los derechos según el objeto de la protección: la persona, el patrimonio y
los derechos individuales o de incidencia colectiva, lo que en el texto propuesto por la Comisión
implicaba la recepción y regulación de los derechos individuales que recaen sobre bienes colectivos.
Tal postulado es recogido en el art. 14, Libro Preliminar, Capítulo 360 y en el art. 240, Libro Primero,
Título III, Capítulo 1. También podemos advertir la diferenciación en el art. 1737, donde se alude al
daño.
La diferenciación entre “derechos individuales y derechos de incidencia colectiva” quedó
plasmada en la nueva norma conforme los arts. 14 y 1737; no obstante, el reconocimiento de esas
formas de derechos, en oportunidad de asignarles los efectos jurídicos que la Comisión Redactora les
había atribuido en la redacción del Anteproyecto (proyectado art. 1745), el Poder Ejecutivo los
eliminó totalmente de su redacción, al no incluirse la norma tal como fuera proyectada por la
Comisión.
En efecto, la redacción original del Anteproyecto incluye una sección sobre los daños a los
derechos de incidencia colectiva que ha sido suprimida por el Poder Ejecutivo.
¿Qué solución aporta el CCyC ante un daño colectivo?
Una de las respuestas posibles se encuentra en la jurisprudencia de la Corte en cuanto a la
procedencia de mecanismos de prevención del daño ambiental por sobre los estrictamente
resarcitorios, lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Mendoza:
…la presente causa tendrá por objeto exclusivo la tutela del bien colectivo. En tal sentido,
tiene una prioridad absoluta la prevención del daño futuro, ya que –según se alega– en el presente
se trata de actos continuados que seguirán produciendo contaminación. En segundo lugar, debe
perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya causada conforme a los mecanismos que
la ley prevé, y finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, se tratará del resarcimiento23.
Por otro lado, en los fundamentos del nuevo Código se dice que:
En los derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que la prevención es prioritaria y
precede a la reparación, sobre todo cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer fácilmente.
En estos casos se observa además la “tragedia de los bienes comunes”, ya que los incentivos para
cuidarlos son mínimos, y por eso es un ámbito en el que se reconoce la facultad judicial de aplicar
multas civiles o daños punitivos. (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012).
Conforme lo cual, en la redacción actual, ante la posibilidad de generarse un daño de
incidencia colectiva, deberá aplicarse la acción preventiva de los arts. 1711 y ss. del CCyC, esto es,
la acción genérica para impedir la producción del daño, su continuación o su agravamiento.
En lo referido a los daños ambientales, este deber genérico de prevención del daño impuesto
por el art. 1710 del CCyC enmarca de modo certero el principio de prevención contenido en el art. 4°
de la Ley 25.675 y torna exigible a toda persona, dentro del sistema de derecho de daños en general
–y del derecho de daño ambiental en particular– una conducta consistente en la evitación de perjuicios
(Lorenzetti, 2015)

23
CSJN, 20/06/2006, “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros”. En LL 11/07/2006, 4 -LL 2006-
D, 281 -DJ 2006-2, 706 -LL 29/06/2006.

25
10.2.6. LA PREVENCIÓN DEL DAÑO Y LA LIBERTAD DE PRENSA. PROBLEMAS QUE SUSCITA
DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL.

Esta premisa genera una situación problemática cuando es enfrentada a la libertad de prensa,
pues aplicar la prevención para impedir una publicación puede ser violatorio del derecho
constitucional de liberad de prensa (censura previa). Es decir, en casos en los que está en juego la
libertad de expresión, es problemático establecer –al menos derechamente– que resulta procedente la
tutela preventiva con el objeto de evitar que se produzca la difusión de información lesiva para los
derechos personalísimos de un grupo o sujeto individual.
La cuestión es que la norma no sólo establece la tutela preventiva con referencia al derecho
a la intimidad, a la vida privada, al honor, sino también en cuestiones de carácter social, político,
religioso, cultural y, en definitiva, sobre cualquier manifestación del pensamiento. Si esto lo
relacionamos con la libertad de prensa, se advierte una posible tensión de derechos constitucionales.
Ante ello, no debemos desatender la postura de la Corte Interamericana24 respecto a la prohibición de
la censura y a la interpretación que corresponde asignar al art. 13 de la Convención.
Se advierte entonces una posible tensión con el art. 1711 del CCyC, en la medida que –en un
análisis primario– permitiría la censura previa como consecuencia del ejercicio de las acciones
preventivas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió casos en donde se debatía la posibilidad
de aplicar una censura preventiva. En este sentido, dijo la Corte que toda restricción, sanción o
limitación a la libertad de expresión debe ser de interpretación restrictiva (conf. doctrina de fallos:
316:1623) y que toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de
inconstitucionalidad (conf. doctrina de fallos: 315:1943, considerando 10). Es por ese motivo que, a
lo largo de los precedentes referidos al derecho constitucional a la libertad de expresión, este tribunal
se ha inclinado, como principio, a la aplicación de las responsabilidades ulteriores a raíz de los abusos
producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles (fallos:
119:231; 155:57; 167:121; 269:189; 310:508, entre muchos otros). Por otro lado, la Corte Suprema
de los Estados Unidos ha manifestado que cualquier sistema de restricciones previas tiene una fuerte
presunción de inconstitucionalidad (“Freedman v. Maryland”, 380 US 51, 1965; “Carroll v. President
and Commissioners of Princess Ann”, 393 US 175, 1968; “Bantam Books, Inc. v. Sullivan”, 372 US
58, 1971; “Organization for a Better Austin et al. V. Keefe”, 402 US 4315, 1971; “Southeastern
Promotions, Ltd. v. Conrad”, 420 US 546, 1976).
Es por ello que, en principio, no sería procedente la tutela preventiva.
Sin embargo, el principio expuesto sólo podría ceder frente a supuestos absolutamente
excepcionales, tal como lo reconoció la Corte. Allí, el tribunal dispuso una medida de tutela
preventiva por la cual prohibió la publicación en los medios de comunicación masiva del nombre de
un menor que, en un juicio civil en trámite, reclamaba el reconocimiento de la filiación de su presunto
padre. Dicha medida se fundó en la protección judicial del interés superior del menor, en tanto la
difusión masiva de su nombre podía causar, por su vulnerabilidad y conforme al curso ordinario de
los hechos, un daño en su desenvolvimiento psicológico y social. Es decir, se tuvo en cuenta, para
justificar la medida de tutela preventiva, que se trataba de un juicio filiatorio –de derecho de familia
y de carácter reservado– en el que estaban en juego los derechos personalísimos de un menor y que
éste contaba con menos herramientas que el adulto para sobreponerse a la afectación que a su
intimidad se causara, lo que obligaba a reflexionar con especial cuidado acerca de la eficacia de
reparaciones ulteriores. A su vez, la medida se ciñó estrictamente a lo que resultaba indispensable
(prohibición de divulgar el nombre del menor) para evitar así una injustificada restricción de la

24
Caso “Fontevecchia y D'Amico” resuelto con motivo de la sentencia dictada por nuestra Corte Suprema en
el caso “Menem c/ Editorial Perfil” (Fallos C.S. 324:2895 del 25 de septiembre de 2001). La Corte
Interamericana se remitió a los fundamentos que expuso en la Opinión Consultiva 5/85 y en las sentencias
dictadas en los casos “Herrera Ulloa c/ Costa Rica” y “Tristán Donoso c/ Panamá”.

26
libertad de prensa. Lo mismo ocurre con la prevención y la libertad de expresión que comprende el
derecho a transmitir ideas, hechos y opiniones difundidos a través de internet cuando resulte
violatorio de la intimidad, el honor25. Pero la censura admitida judicialmente no se limitó a impedir
la difusión del nombre de ciertas personas involucradas en hechos de interés institucional o de
relevante interés público. Así, la Corte confirmó la validez de una norma que prohibía la publicación
de ideas expuestas en apoyo de una agrupación política.
Ahora bien, tratándose de informaciones u opiniones referentes a funcionarios públicos,
figuras públicas o simples particulares, el resguardo del derecho a la vida privada, la intimidad y el
honor se reduce sensiblemente cuando aquellas informaciones u opiniones involucran la conducta de
los protagonistas en cuestiones de interés institucional o de un relevante y justificado interés público.

10.3. FUNCIÓN PUNITIVA DEL DERECHO DE DAÑOS.

Nociones Introductorias.

La doctrina propone –tanto en el derecho comparado como en el derecho argentino– la

adopción de normas que permitan la aplicación de penas privadas que condenen a pagar valores por
encima de los daños y perjuicios, cuyo destinatario puede ser el Estado, organizaciones de bien
público o el propio damnificado. La pena privada tiene existencia cuando, por disposición expresa de
una ley o por voluntad de las partes, se sancionan ciertos comportamientos graves mediante la
imposición al responsable de un monto pecuniario a favor del afectado o al Estado u otro tercero.
Estas penas privadas no acuden a los principios, normas y garantías del derecho penal.
La pena privada tiene gran vinculación con la idea de prevención, pero también con la idea
de punición y pleno desmantelamiento de los efectos de los ilícitos. Dada la gravedad de estos
últimos, requiere más que la indemnización de los perjuicios causados.

Pizarro y Vallespinos (2013) señalan algunos supuestos:

a) Enriquecimiento injusto obtenido mediante el ilícito. En muchas ocasiones se propicia la
aplicación de estas penas privadas en supuestos en los cuales el dañador actúa deliberadamente con
el objetivo de lograr un rédito a partir de esa actividad. En consecuencia, el pago de la indemnización
no alcanza a desmantelar el efecto del ilícito, debido a que se mantiene el beneficio a favor del
dañador.
b) Casos en los que la repercusión socialmente disvaliosa es superior al daño individualmente
causado. También se favorece la aplicación de las penas privadas en el ámbito del derecho del
consumo en los casos que el costo social generado por el ilícito es superior al daño individual causado
al afectado. Eso sucede cuando un productor de bienes y servicios procede antijurídicamente
generando múltiples microlesiones que, dado el carácter extremadamente difuso, pueden afectar a
muchísimas personas.
c) Afectación a derechos de incidencia colectiva: daño ambiental y discriminación arbitraria.
En el ámbito del derecho ambiental y en cualquier otro supuesto en el cual se lesionen intereses
supraindividuales (v. g., discriminación arbitraria, derecho de consumo, etc.) es dable la aplicación
de la herramienta jurídica señalada.

Sintetizando, un sistema adecuado de penas privadas tiene las siguientes funciones:

a) Permite punir eficazmente graves inconductas.
b) Permite prevenir futuras inconductas por temor a la sanción.
c) Contribuye a restablecer el equilibrio emocional de la víctima.
d) Refleja reprobación social a las graves inconductas.
e) Protege el equilibrio del mercado.

25
CSJN en autos Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios 28.10.14.

27
f) Contribuye al desmantelamiento eficaz de los efectos de ciertos ilícitos.

10.3.1. LA FUNCIÓN PUNITIVA DEL DERECHO DE DAÑOS EN EL ANTEPROYECTO DE 2012 Y EL

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

Como innovación legislativa, el nuevo Código Civil y Comercial presenta la regulación de

las funciones del derecho de daños, marcando así una diferencia con el Código Civil derogado.
Esta contemplación de la norma es positiva, pues implica ampliar el horizonte del derecho de daños
que, conforme el texto derogado, sólo regulaba la función resarcitoria. El derecho argentino se coloca
de este modo a la vanguardia de los sistemas vigentes, incorporando la función resarcitoria y
preventiva (conforme hemos tratado infra). ¿Pero qué pasó con la función punitiva?
Las tres funciones del derecho de daños fueron limitadas a dos. La nueva norma describe
claramente que las funciones de la responsabilidad civil son la prevención y el resarcimiento. Esto
nos lleva a preguntarnos qué sucedió con la función punitiva.

10.3.2. LA SUPRESIÓN DE LA SANCIÓN PECUNIARIA DISUASIVA.

El Congreso de la Nación eliminó del Proyecto la figura de la sanción pecuniaria disuasiva al

modificar el texto del art. 1708, suprimir el anterior art. 1714 y proceder a mantener en lo esencial el
texto del art. 1715 originario (referido a la punición excesiva), transformándolo en los actuales arts.
1714 y 1715.
No obstante en la redacción de los artículos, la función punitiva es parte del régimen de
responsabilidad por daños, tal como venimos sosteniendo.
Bueno es aquí decir que, de las tres funciones de la responsabilidad civil, la punitiva ha sido
resistida en la doctrina argentina. Algunos autores consideran que es una función propia del derecho
penal y extraña al derecho privado. En tal sentido, entienden que al incorporar los llamados daños
punitivos a nuestro derecho privado “se mezcla ridículamente lo civil con lo penal y lo
administrativo” (Otaola, 2015).
Entendemos que esta doctrina no logra interpretar adecuadamente el sistema normativo, pues
la función punitiva del derecho de daños no sólo resulta beneficiosa como complemento de las
restantes funciones, sino que, además, el Código Civil de Vélez hoy derogado y el propio CCyC
reconocen algunas figuras sancionatorias, tales como las astreintes (art. 666 bis del CC y actual 80426
del CCyC), la cláusula penal (art. 652 del CC y actual 79027 del CCyC) y los daños punitivos de la
ley de defensa del consumidor, conforme la reforma de 2008.

10.3.3. ASPECTOS QUE REGULAN LOS ARTS. 1714 Y 1715 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

Conforme la supresión de la sanción pecuniaria disuasiva, el articulado del Código Civil y

Comercial quedó de la siguiente manera:

26
Art. 804. Sanciones Conminatorias. “Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho,
condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una
resolución judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal económico de quien debe
satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica
total o parcialmente su proceder.
La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas
propias del derecho administrativo”.
27
Art. 790. Concepto. “La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento
de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación”.

28
 Art. 1714. Punición Excesiva. “Si la aplicación de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva,
el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto”.
Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez puede dejar sin efecto,
total o parcialmente, la medida.
La pregunta que se impone es: ¿Cuál es la utilidad de esas normas? ¿A qué situaciones se
aplican?
Para responder a los interrogantes, debemos recordar los fundamentos del dictamen de la
Comisión Bicameral del Congreso de la Nación para eliminar la figura. Dice el dictamen: “se elimina
el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto (art. 1714) con el fin de que la autoridad
de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de resolver estas
cuestiones”.
De lo expuesto, parece ser que se entendió que la sanción pecuniaria disuasiva debe imponerla
la autoridad administrativa y no los jueces. Esto implica una confusión entre responsabilidad civil
con las facultades de la autoridad administrativa para la aplicación del daño directo del art. 40 bis de
la Ley de Defensa del Consumidor (según Ley 26.993), en cuanto autoriza a los organismos de
aplicación, mediante actos administrativos, a fijar las indemnizaciones para reparar los daños
materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo28. Como puede
advertirse, existe una confusión entre las atribuciones de los jueces para aplicar las sanciones
punitivas y las atribuciones de la autoridad administrativa.
También para explicar los motivos por los cuales se mantuvieron los arts. 1714 y 1715,
referidos a la punición excesiva, dice la Comisión Bicameral:
Se mantiene el artículo 1715 sobre punición excesiva, con su texto desdoblado, por entender
que su campo de aplicación se extiende más allá de la supresión mencionada pues en su ámbito
quedan comprendidas otras sanciones civiles, como las conminatorias reguladas en el artículo 804
y la especial en materia de daño punitivo contemplada en el artículo 52 bis en la Ley N° 24.240 y su
modificatoria.
La Ley 26.994, que promulgó el Código Civil y Comercial, no modifica el referido art. 52 bis
de la Ley 24.240 (sí, en cambio, el 40 bis), por lo que la referencia que hace la Comisión Bicameral
es errónea, y el exceso de las sanciones conminatorias, propias del capítulo de las obligaciones, no
tiene nada que ver con la responsabilidad civil. Se confunde la sanción conminatoria prevista en actual
art. 666 bis, del Código de Vélez Sarsfield (hoy art. 804 del CCyC) con el daño punitivo o sanción
pecuniaria disuasiva (anterior art. 1714). Si bien ambas son un reflejo de la función punitiva del
derecho de daños, se trata de figuras independientes entre sí. Una refiere al sistema de

28
Art. 40 Bis. Ley 24.240. Daño Directo. “El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario
o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o
sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de
servicios.
Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para
reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo.
Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes
requisitos:
a) La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la
razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta;
b) Estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas;
c) Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del
consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan
de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales”.

29
indemnizaciones punitivas y la otra (las astreintes) constituye otro tipo de sanciones punitivas que
nuestro ordenamiento jurídico ha adoptado.
Según se afirma, se repite la confusión conceptual en la que se incurrió en la sanción de la
Ley de Responsabilidad del Estado 26.944, cuyo art. 1º dice: que al Estado y sus funcionarios no les
es aplicable la sanción pecuniaria disuasiva, cuando tal vez quiso referirse a las astreintes o sanciones
conminatorias pecuniarias del art. 804 del Código sancionado (Galdos, 2014). Otra postura considera
que la prohibición del art. 1 de la Ley 26.944 de aplicar sanciones pecuniarias disuasivas contra el
Estado no se refiere estrictamente al instituto de las astreintes, sino a la prohibición de la aplicación
de daños punitivos (Ossola, 2015).

10.3.4. LOS DAÑOS PUNITIVOS DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR.

Los denominados daños punitivos. Nociones.

El instituto de los daños punitivos ha sido definido como:

“…sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos que se
suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están
destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro”
(Pizarro, 1992).
En los Estados Unidos, la implementación de penas privadas se ha dado a través de los
punitive damages (daños punitivos). Para la concepción anglosajona, no cualquier acto ilícito es dable
de generar aplicación de los daños punitivos. En efecto, para que procedan, se requiere una particular
subjetividad en la conducta del dañador. Esto es mucho más que la mera negligencia; se requiere
temeridad, malicia, mala fe, malignidad, etc. La falta debe ser grave y debe manifestar un carácter
objetivamente antisocial en la conducta. Veamos ejemplos en los cuales se considera aplicable esta
pena:
a) Cuando el productor o proveedor de servicios ha tenido información respecto de los riesgos
o vicios de un producto y, aun así, los comercializó.
b) Cuando, teniendo esa información, no remedió el peligro ni procuró reparar o reemplazar
dichos productos, comercializándolos en el estado en que se encontraban.
c) Cuando, conociendo los peligros del producto, los ocultó tratando de engañar a los
consumidores o usuarios.
d) En cualquier supuesto que demuestre una obtención dolosa o culposa de beneficios derivados
de tales inconductas.
e) En supuestos en los cuales el costo social generado por la conducta antijurídica es superior
respecto del daño individual causado al perjudicado.

En nuestro país tenemos una sola experiencia respecto de los daños punitivos y está
contemplada en el art. 52 bis29 de Ley 24.240.
Con respecto al hecho generador, la norma establece la posibilidad de imposición de daños
punitivos al proveedor “que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor”.
La doctrina ha reinterpretado (contra legis) la norma, considerando –con mejor criterio– que no puede

29
Art. 52 bis. Ley 24.240. Daño Punitivo. “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales
con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la
que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de
otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento
responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les
correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en
el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

30
bastar el sólo incumplimiento; es necesario que se trate de una conducta grave que manifieste dolo o
culpa grave.
Por otro lado, se sostiene que debe existir un daño para la aplicación de los daños punitivos.
Esta interpretación surge de la palabra “damnificado” empleada por la norma, que supone la
existencia de un “daño” para que se erija el “acto ilícito punible”.
Respecto del monto de la multa, encontramos el art. 47, inc. “b” de la Ley 26.361, que
pareciera querer subsanar la situación al dejar establecido un parámetro dentro del cual deben estar
fijados los daños punitivos. Se predica la inconstitucionalidad de la norma.
Con respecto al destino de la multa, es la víctima quien lo percibe.
Otro punto de la ley es la pluralidad de responsables, ya que la ley establece que, en caso de
que más de un proveedor sea responsable por el incumplimiento, responderán todos solidariamente
por la multa.

La Reparación del Ilícito Lucrativo. Otras Figuras Punitivas en el Derecho Argentino.

Además del daño punitivo regulado en el régimen de consumo, existen otros tipos de
sanciones punitivas:
a) Cláusula penal. La cláusula penal tiene una función punitoria que puede situar la pena en un
valor superior al perjuicio real. Ese plus tiene carácter sancionador.
b) Intereses punitorios. Los intereses punitorios tienen asimismo un componente sancionador
indudable que es destinado al acreedor.
c) Astreintes. No constituyen en primera instancia una pena privada, pero asumen tal carácter
cuando son liquidadas de manera definitiva.

10.3.5. LAS SANCIONES CONMINATORIAS DEL ART. 804 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

Establece el nuevo Código Civil y Comercial:

Art. 804. Sanciones Conminatorias. “Los jueces pueden imponer en beneficio del titular
del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes
jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al
caudal económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél
desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por
las normas propias del derecho administrativo”.
Si bien se trata de un aspecto punitivo del derecho de daños, deben ser distinguidas de la
indemnización por daños y perjuicios, pues tienen fuentes, condiciones de procedencia y requisitos.
Las astreintes o sanciones conminatorias no se generan por el incumplimiento de una obligación o
acto ilícito (art. 1716 del CCyC), sino por el incumplimiento de una resolución judicial, cause o no
perjuicio; lo que justifica la imposición de la sanción no es el daño, sino el incumplimiento de la
orden judicial. Por ello, nada obsta a que, si el incumplimiento de la orden judicial configura un daño,
pueda reclamarse, además de la sanción conminatoria, un resarcimiento.
En cuanto a los sujetos pasivos, el último párrafo de la norma la torna aplicable sólo para los
particulares, quedando el Estado exento. “Las autoridades públicas no pueden ser sancionadas
mediante la imposición de astreintes” (Ossola en Lorenzetti, 2015). Pizarro entiende que, al aludir la
norma a “observancia” y no a la “inobservancia la figura se aplica también al Estado” (Pizarro en
Rivera, 2012). Este punto puede resultar un elemento importante para el debate doctrinario y la
posición que asuman los jueces al respecto.

31
11. HECHOS ILÍCITOS. RESPONSABILIDAD DIRECTA Y
POR EL HECHO DE TERCEROS (POR EL HECHO PROPIO
Y POR EL HECHO AJENO).
Las modificaciones introducidas en materia de daños y perjuicios por este punto se
encuentran desde la Sección 5ª a la 9ª, es decir, desde los arts. 1749 a 1771 del CCyC. Refieren:
1. Responsabilidad directa;
2. Responsabilidad civil por el hecho de terceros;
3. Responsabilidad por el hecho de las cosas y de ciertas actividades;
4. Responsabilidades especiales.

Así, tenemos:
- Sección 5ª, se destina a la “Responsabilidad directa” (arts. 1749 a 1752).
- Sección 6ª, a la “Responsabilidad por el hecho de terceros” (arts. 1753 a 1756), incluyendo
la responsabilidad por el hecho de los dependientes (art. 1753), la responsabilidad paterna por el
hecho de los hijos (arts. 1754 a 1756) y la de otras personas encargadas –tutores, curadores y
establecimientos que tienen a su cargo personas internadas– (art. 1756).
- Sección 7ª, a la “Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas
actividades” (arts. 1757 a 1759).
- Sección 8ª, a la “Responsabilidad colectiva y anónima” (arts. 1760 a 1762).
- Sección 9ª, los “Supuestos especiales de responsabilidad” (arts. 1763 a 1771):
responsabilidad de la persona jurídica (art. 1763), de los establecimientos educativos (1767), de los
profesionales liberales (art. 1768), remisión de los accidentes de tránsito a la norma sobre daños
producidos por la intervención de las cosas y el hecho de determinadas actividades (art. 1769),
protección de la vida privada (art. 1770), acusación calumniosa (art. 1771). Inaplicabilidad de las
disposiciones del Capítulo 1 “Responsabilidad civil” a la responsabilidad del Estado de manera
directa ni subsidiaria (arts. 1764 y 1765), como así tampoco a la responsabilidad civil de los
funcionarios y empleados públicos (art. 1766); ambas responsabilidades que se rigen según el CCC
por las normas del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.

11.1. RESPONSABILIDAD DIRECTA.

11.1.1. CARACTERIZACIÓN. LA CUESTIÓN EN MATERIA CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL. EFECTOS DE LA UNIFICACIÓN DE REGÍMENES CONFORME EL CÓDIGO
CIVIL Y COMERCIAL.

Podemos decir que, a partir de esta noción de responsabilidad directa se ha creado el

paradigma sobre el cual se fue construyendo a lo largo de los años el derecho de daños. Tal es así que
el axioma que predominó, hoy ya superado, era que no hay responsabilidad civil sin culpa, y surgió
en base a este tipo de responsabilidad por el hecho propio y con basamento en la idea de culpa.
Actualmente, esto no es más así, ya que hemos contemplado diversos supuestos en los cuales el
sindicado como responsable está obligado a responder aun sin culpa. Es más, ante la responsabilidad
con factor objetivo de atribución, no es sólo una “responsabilidad sin culpa”, sino que existe un
fundamento axiológico de carácter objetivo que justifica su responder abstraído de la culpa. En estos
casos, no nos interesa siquiera indagar sobre la existencia de la culpa, en virtud del factor objetivo de
atribución que entra en acción.
La responsabilidad por el hecho propio puede ser objetiva o subjetiva. La responsabilidad es
subjetiva cuando se ve alcanzada por la presencia de culpabilidad probada o presumida en la conducta
del agente. Es objetiva cuando se fundamenta en un factor de atribución de tal naturaleza.

32
 El nuevo código regula “responsabilidad directa” en el art. 174930.
En esta norma se engloba a los derogados arts. 1109 y 1074 del Código Civil, que prevén la
responsabilidad civil extracontractual por culpa o negligencia en la acción y omisión,
respectivamente, y a los arts. 519 y siguientes, que enmarcan la responsabilidad civil contractual
(Sagarna, 2014).
Siguiendo la línea establecida, el nuevo CCC unifica casi todas las consecuencias de ambos
regímenes de responsabilidad civil. En este sentido, se puede ver en los fundamentos del
Anteproyecto: “En este tema [refiriéndose a la responsabilidad directa] se comienza con una norma
que precisa los conceptos en un sistema de responsabilidad civil que comprende tanto el ámbito
contractual como extracontractual”. Esto es propio del fenómeno de la unidad de sistema o
unificación de sistemas de responsabilidad civil (unidad 2).
El art. 1749 del CCC se basa en el principio general de la "teoría del responder", por el que
se establece que toda persona es responsable de sus actos, sea por actividad positiva o negativa.
Además, el precepto se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el art. 1717 del CCyC,
que dispone que “Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está
justificada”, con lo cual se acaba la discusión sobre la necesidad de una norma previa que haya sido
violada a los fines de atribuir las consecuencias de un perjuicio determinado a un agente dañoso, que
implicaba un debate sobre los alcances de los arts. 1066 y 1074 del Código hoy derogado.
La figura de la responsabilidad directa, parte desde la capacidad como regla de las personas
(conf. art. 2231 del CCyC), en virtud de la cual, en principio todos somos responsables directos por
nuestros hechos dañosos, salvo que se demuestre la involuntariedad del acto, aunque, en este último
supuesto, se podrá ser responsable en función de la indemnización de equidad prevista en el art. 1750,
que remite a la previsión del art. 1742.
Las causales de justificación de la antijuridicidad para la responsabilidad directa –como para
el resto de las figuras– se establecen en el art. 1718 –legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio
regular de un derecho–.
De igual modo debemos recordar lo expuesto sobre la asunción de riesgos (art. 1719) y sobre
el consentimiento del damnificado (art. 1729); la segunda no constituye causa de justificación,
mientras que en la asunción de riesgos, el juzgador podrá evaluar si el mismo constituyó, al momento
de la producción de los daños, un “hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el
nexo causal” (art. 1719).
Nos enseña Sagarna que el art. 1749 del CCC encierra el “deber de responder”, así surja de
un vínculo jurídico preexistente entre las partes o de la inexistencia de una relación anterior entre los
intervinientes –dañoso y dañado–, fundado en el principio rector alterum non laedere contenido ahora
expresamente en el art. 1716, el que prevé que la violación de dicho deber de no dañar a otro y el
incumplimiento obligacional provocan el deber de reparar el perjuicio causado. (2014).
Es decir que quien incumple una obligación preestablecida (responsabilidad contractual) u
ocasiona un daño sin que exista prestación o vínculo anterior (responsabilidad extracontractual) es
responsable directo del perjuicio ocasionado, sin perjuicio –claro está– que la víctima pueda encontrar
como legitimado pasivo a un responsable por el hecho de otro, supuesto que podrá convivir
plenamente con la responsabilidad directa (Sagarna, 2014). Esto nos lleva a tratar el supuesto de la
pluralidad de responsables.

30
Art. 1749. Sujetos Responsables. “Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño
injustificado por acción u omisión”.
31
Art. 22. Capacidad de Derecho. “Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y
deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos
jurídicos determinados”.

33
11.1.2. LA UNIDAD DEL FENÓMENO DE LA ILICITUD.

En síntesis, la responsabilidad por el hecho propio surge cuando el daño es producido por la
acción directa del responsable. Es decir, quien ejecuta la conducta dañosa coincide con quien debe
responder, y conforme el texto del nuevo Código, se confiere unicidad al régimen de la
responsabilidad contractual y extracontractual.
En palabras de la propia comisión redactora, la tesis que se adopta es la “unidad del fenómeno
de la ilicitud” (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012) para la
responsabilidad contractual o extracontractual, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay
diferencias que subsisten. Con la solución que aporta el nuevo Código, se pretende unificar los
supuestos que han generado dificultades serias, como ocurre con los daños a la persona en el ámbito
de la responsabilidad contractual (por ejemplo, responsabilidad médica).

11.1.3. PLURALIDAD DE RESPONSABLES Y SOLUCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

Dice al respecto el nuevo Código:

Art. 1751. Pluralidad de Responsables. “Si varias personas participan en la producción
del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la
pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes”.
La víctima podrá accionar contra el responsable directo (por ejemplo, el "dependiente"),
conforme al art. 1749 del CCC, y contra su responsable “garante” o “reflejo”, según sea la doctrina
que sigamos.
En este sentido, el art. 1773 del CCC prevé, como el derogado art. 1122 del CC, que el
legitimado tiene derecho a interponer su acción, conjunta o separadamente, contra el responsable
directo y el indirecto; en fin, el actor podrá optar por demandar a uno o a otro o a ambos, aunque
deberá probar la responsabilidad del agente dañoso responsable directo para que se desprenda la
responsabilidad del indirecto.
En los daños extracontractuales causados por varios sujetos, el Código derogado disponía que
se aplicaban las reglas de la solidaridad, ya se tratara de un delito (art. 1081), como de un cuasidelito
(art. 1109, 2° párr., agregado por la ley 17711). Por otro lado, en el 1081, se equiparaba en cuanto a
la obligación de indemnizar a los “autores, consejeros o cómplices”. En cuanto a los daños
contractuales, la regla era la mancomunidad, a menos que la obligación incumplida fuera solidaria.
En el actual Código, si el daño fue causado por varios sujetos, se aplicarán las normas de las
obligaciones solidarias (arts. 827 a 843 del CCC) o concurrentes (arts. 850 a 852 del CCC –se les
asigna subsidiariamente la aplicación a éstas de las normas de las obligaciones solidarias por reenvío
del art. 852 citado–), según sea el caso. Las acciones de repetición o recurso están previstas en los
arts. 840 y 851, inc. “h”. Es de suma importancia la incorporación de la clasificación de obligaciones
concurrentes en las obligaciones de sujeto plural, siendo “obligaciones concurrentes” aquellas en las
que “varios deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes” (art. 852), constituyendo
“obligaciones solidarias” (art. 827) las que están fundadas en una causa única (Sagarna, 2014).
Debemos aclarar aquí que la intervención plural de sujetos en la producción de un daño no
necesariamente dará lugar a una responsabilidad colectiva prevista en los arts. 1760 y 1761 del CCyC.
Ello es así porque, aunque intervengan varios sujetos en forma conjunta, la responsabilidad
puede ser individual por estar perfectamente identificados los sujetos causantes del hecho ilícito. La
distinción entre la responsabilidad individual y la colectiva resulta de la circunstancia de que el daño
como elemento indispensable para la existencia de responsabilidad civil puede resultar de la actuación
individual del agente (responsabilidad individual) o de la concurrencia de la actividad de varios
sujetos relacionados entre sí de modos diversos para producirlo. Así, varias personas colaboran desde
distintos niveles de participación para producir un hecho ilícito. Esa intervención puede revestir la
forma de autoría o de mera participación. La coautoría implica que los intervinientes conciben en
común la ejecución del ilícito. La mera participación radica en un obrar imprudente pero no

34
concertado entre los intervinientes. Cuando varias personas deciden ocasionar un daño de manera
concertada, no hay responsabilidad colectiva sino individual. Es lo que se ha dado en llamar la
intervención conjunta. En esta hipótesis, se sabe quiénes fueron los autores y todos produjeron el
daño (Sagarna 2014).

11.1.4. LA FIGURA DEL ENCUBRIMIENTO.

Art. 1752. Encubrimiento. “El encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado

daño”.
El Código establece la responsabilidad del encubridor en cuanto su accionar haya sido
relevante para la producción del daño. Esta “relevancia” o “cooperación” tiene que ver con el aporte
causal de la conducta con el daño causado a la víctima. Conforme ello, el encubridor no responde
solidariamente con los autores materiales del ilícito, sino que debe responder por los daños causados
causalmente por su conducta.
Aquí, el Código, siguiendo el modelo de los Proyectos de reforma de 1993 y 1998,
responsabiliza al encubridor en tanto su cooperación en el hecho causó el daño, siendo responsable
en esa medida (art. 1752 del CCyC).
Parece ser que la norma toma los conceptos del derecho penal, para el cual el cómplice se
diferencia del encubridor en que el primero actúa por una promesa anterior al delito. De esa manera,
conoce el hecho que se está por realizar y, si bien su cooperación puede ser menor, debe equiparárselo
al autor.
El encubridor también coopera, pero lo hace sin promesa anterior al hecho, por lo que no
responde como autor –como sí lo hace el cómplice– sino que responde en cuanto su cooperación ha
causado daño.

11.1.5. QUID DE LA RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES RIESGOSAS. REMISIÓN.

Remitimos a lo expuesto en la unidad 12.

11.1.6. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS INVOLUNTARIOS. RÉGIMEN LEGAL.

El art. 260 del CCyC determina que el acto voluntario es aquel ejecutado con discernimiento,
intención y libertad, aunque, según el art. 261 del CCyC, es Involuntario: 1) El acto de quien, al
momento de realizarlo, se encontraba privado de razón por falta de discernimiento (arts. 921 y 1076
del CC); 2) El acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido 10 años (arts. 921 y 1076
del CC); y 3) El acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido 13 años.
Art. 1750. Daños Causados por Actos Involuntarios. “El autor de un daño causado por un
acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo 1742”.
Art. 1742. Atenuación de la Responsabilidad. “El juez, al fijar la indemnización, puede
atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y
las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable”.
En el art. 1750 del CCyC se determina que el agente dañoso responda por equidad si el daño
fue causado por un acto involuntario (conf. art. 260 del CCyC) y reenvía al art. 1742, que establece
las características a tener en cuenta por el juzgador para fijar la indemnización.
La equidad se encuentra presente en el fundamento del art. 907, 2º párrafo, del Código Civil
derogado y del art. 1750 del CCC.
El art. 1750 del CCyC, remite al art. 1742, que establece una fórmula similar a lo preceptuado
en el art. 907 del Código Civil derogado para los daños causados por actos involuntarios, en el que
se faculta al juez a disponer un resarcimiento a favor del damnificado fundado en razones equidad,
cuya indemnización debe tener como base para su fijación el patrimonio del autor del hecho, la
situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho, es decir que el juzgador deberá

35
balancear ambos patrimonios, el del agente dañoso y el del damnificado, y, al sopesar ambos, si el
del deudor del daño causado involuntariamente lo amerita, podrá trasladar a la víctima una parte para
cubrir al menos parcialmente el perjuicio sufrido, cumpliendo así con la meta equitativa de la norma
de los arts. 1742 y 1750 del CCyC.
El juez tiene la facultad de otorgar el resarcimiento y, discrecionalmente, establecerá
equitativamente la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del
autor del hecho y la situación personal del damnificado. Esta reparación puede o no ser plena e
integral.
Debemos también señalar que el art. 1753, segundo párrafo del CCyC, establece que la falta
de discernimiento del dependiente no excusa al principal. Esto es relativamente novedoso, pues, por
lo general, se exigía que debía existir responsabilidad por parte del dependiente para que ésta se
transmita al principal.

11.1.7. EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y LOS LLAMADOS “CUASICONTRATOS”. EL

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.

El nuevo Código recepta las fuentes de las obligaciones conforme la siguiente clasificación:
Los contratos (art. 957).
La “Responsabilidad civil” (art. 1716)
Los cuasicontratos: gestión de negocios, empleo útil (arts. 1781 a 1793). El enriquecimiento
sin causa (incluye pago de lo indebido; arts. 1794 a 1799), la declaración unilateral de la voluntad
(arts. 1800 a 1881). Y dentro de esta última categoría de cuasicontratos a la promesa pública de
recompensa, Concurso público, Garantías unilaterales y Títulos valores.
Los aspectos relacionados con las fuentes de las obligaciones fueron tratados en derecho
privado de las obligaciones; sin embargo, queremos rescatar el punto del enriquecimiento sin causa
y el pago de lo indebido como fuente legal y autónoma de las obligaciones, que, de manera
diferenciada de la responsabilidad civil, hace nacer una reparación patrimonial con los límites
impuestos por la norma (arts. 1794 a 1799). El enriquecimiento sin causa se relación directamente
con el deber de prevención del daño (art. 1710 del CCC) y la asunción de riesgos (art. 1719 del CCC).

11.2. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE TERCEROS.

11.2.1. CARACTERIZACIÓN.

En la Sección 6ª “Responsabilidad por el hecho de terceros” (arts. 1753 a 1756 del CCyC),
se engloban las hipótesis de responsabilidad civil por el hecho de otros por el actuar de subordinados,
hijos, delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, tutelados, curados y personas
internadas.
La responsabilidad indirecta o por hecho ajeno tiene o no un carácter anómalo o excepcional.
Las conclusiones son diversas, desde quienes consideran que es un tipo de responsabilidad
excepcional, hasta quienes le atribuyen una aplicación flexible.

11.2.2. PERSONAS POR LAS CUALES SE RESPONDE.

Existen diversas personas por las cuales se pueden responder:

- Subordinados;
- Hijos;
- Delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental;
- Tutelados, curados y personas internadas.

36
11.2.3. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL.
EFECTOS DE LA UNIFICACIÓN DE RÉGIMEN.

La responsabilidad por el hecho ajeno reviste enorme gran importancia, tanto en materia
contractual como extracontractual. Analicemos las modalidades con las cuales podemos
encontrarnos:
a) Responsabilidad de naturaleza contractual. Responsabilidad del deudor por los auxiliares
que utiliza, de los capitanes de buques y patrones de embarcaciones, de los agente transportes
terrestres, de los dueños de hoteles, casas públicas de hospedaje y de establecimientos de todo género,
etc.
b) Responsabilidad de naturaleza extracontractual. Responsabilidad del principal por hecho
del dependiente, de los padres, tutores y curadores, etc.
Ante la unificación de ambos regímenes de responsabilidad civil, el régimen establecido se
aplicará tanto a los supuestos de –por ejemplo– subordinados que causen daños en el ámbito del
cumplimiento de una obligación –los terceros introducidos en la ejecución de la prestación
obligacional– como a las hipótesis de perjuicios originados fuera de todo vínculo jurídico preexistente
con el damnificado. Es decir, aun cuando en la práctica la responsabilidad del dependiente puede
derivar de una obligación preexistente o de un ilícito, el régimen está unificado.

11.2.4. RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL O COMITENTE POR EL HECHO DEL DEPENDIENTE:

CAUSACIÓN POR EL DEPENDIENTE DE UN DAÑO RESARCIBLE. RELACIÓN ENTRE LA FUNCIÓN Y
EL DAÑO. DAÑOS CAUSADOS EN EJERCICIO Y EN OCASIÓN DE LA FUNCIÓN; D)
INEXCUSABILIDAD; E) LEGITIMACIÓN PASIVA (CONCURRENCIA).

Ante la unificación de los regímenes de responsabilidad civil contractual y extracontractual

con el nuevo CCyC, el art. 1753 previsto abarcará los dos supuestos, tanto los hechos dañosos
provocados por subordinados cuyo principal esté unido con el damnificado por un contrato, como
cuando no exista previamente esa relación preexistente entre las partes.
Art. 1753. Responsabilidad del Principal por el Hecho del Dependiente. “El principal
responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas
de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en
ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.
La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal.
La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente”.
En cuanto al concepto de dependiente, se continúa con la misma doctrina judicial imperante
para el primer párrafo del art. 1113 del Código derogado, entendiéndose por tal “al que actúa bajo
las órdenes y subordinación de otro, jurídica o fácticamente, ocasional o transitoriamente, gratuita
u onerosamente” (Pizarro y Vallespinos, 2014), sin que sea necesaria la relación laboral específica
para tenerlo como tal, requiriéndose al menos una relación entre la función del principal y su
dependiente, y bastando, como veremos, que el hecho dañoso del subordinado haya sido cometido en
ocasión de la dependencia para responsabilizar al comitente (Sagarna, 2014).

Fundamento de la Responsabilidad del Principal.

El art. 1753 del CCyC es claro al determinar que el principal responde objetivamente por los
daños causados por su subordinado. Es decir que no se tiene en cuenta la conducta del principal en el
hecho, ya que ella es ajena al factor de atribución objetivo (conf. art. 1722 del CCyC).
Ahora bien, la cuestión radica en discernir cuál es el factor objetivo de atribución de la
responsabilidad civil del principal por el hecho del subordinado. Entendemos que el factor de
atribución objetivo en la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente lo constituye la
garantía, esto es, que el comitente garantiza que, si el dependiente causa un daño en ejercicio o con

37
ocasión de las funciones encomendadas, él responderá ante el damnificado, sin perjuicio de la
responsabilidad civil directa del propio agente dañoso, según el art. 1749 del CCyC.

Requisitos de la Responsabilidad del Principal.

Entre los requisitos para que se torne procedente esta responsabilidad, se encuentra: 1) El
hecho ilícito del dependiente; 2) La existencia de relación de dependencia o subordinación amplia
entre el principal y el subordinado; 3) La relación entre la función encomendada y el hecho dañoso;
4) La relación adecuada entre el evento y el daño; 5) El daño sufrido por un tercero.
Podemos advertir que el principal responderá por el hecho ilícito de su subordinado aun
actuando con cosas de su propiedad, y también por el daño provocado por éste aunque no haya tenido
discernimiento al momento del hecho dañoso, según el art. 1753, 2º párrafo, del CCyC: “La falta de
discernimiento del dependiente no excusa al principal.
La norma trae una aclaración que estaba contenida en el derogado art. 43 del CC, en cuanto
el principal responderá ante el damnificado si el hecho dañoso fue realizado “en ejercicio o con
ocasión de las funciones encomendadas al subordinado”. Este requisito no estaba incluido en el art.
1113, aunque la mayoría de la doctrina y jurisprudencia lo entiende como englobado en la misma. Es
así que el principal responderá por los hechos dañosos de sus subordinados en el ejercicio de sus
funciones, como por aquellos perjuicios provocados por ellos en ocasión de las mismas, es decir que
si la función dio la ocasión para la comisión del daño, el principal igualmente deberá responder. Todo
conforme a relación de causalidad adecuada prevista en el art. 1726 del CCyC.

Carácter de la Responsabilidad del Comitente. Eximentes.

La responsabilidad del principal y del subordinado, sea que exista o no un vínculo jurídico
preexistente entre aquél y el damnificado, es concurrente porque lo determina el art. 1753 del CCyC,
y, además, porque se condice con lo preceptuado en el art. 850 del mismo cuerpo normativo al
conceptualizar las obligaciones concurrentes. La nueva norma sigue en este sentido el pensamiento
doctrinario y jurisprudencial sobre el derogado art. 1113, 1er párrafo, del CC.
Por otro lado, la responsabilidad del principal es excusable, si acredita la interrupción total o
parcial de la relación causal por causas ajenas (Sagarna 2014).
Con la nueva norma queda claro que el principal podrá eximirse de responsabilidad, además
de poder demostrar que no era su dependiente el que causó el daño, que no existía entre él y éste
relación de dependencia y que no había vínculo entre la función encomendada y el daño, porque éste
había sido ocasionado fuera del ejercicio de la misma o fuera de la ocasión, que el perjuicio se debió
a una causa ajena que interrumpió total o parcialmente el nexo adecuado de causalidad, por la causa
ajena (el “hecho del damnificado”, el “caso fortuito” o el “hecho de un tercero” (Sagarna, 2014).

Acción contra el Principal y/o contra el Dependiente.

El damnificado podrá accionar contra el principal, quien responde por el hecho del tercero,
como contra el dependiente causante del perjuicio, quien responde en forma directa. Ello, conforme
lo determina el art. 1773, en la Sección 10ª del CCyC (referida al ejercicio de las acciones de
responsabilidad), que posibilita que el legitimado pueda interponer su acción, conjunta o
separadamente, contra el responsable indirecto y el directo. La víctima no se verá obligada de
accionar contra el dependiente para responsabilizar al responsable indirecto, es decir, puede hacerlo
sólo contra el principal, pero deberá demostrar la responsabilidad civil del responsable directo para
hacer responsable al indirecto (Sagarna 2014).

38
 Acción de Regreso del Principal contra el Subordinado.

Ante la ejecución de la sentencia contra uno de los coobligados, se posibilita la acción de

regreso del que afrontó la indemnización contra el otro obligado en la medida del resarcimiento
afrontado por él, siguiendo al art. 840 del CCyC, aplicable por reenvío del art. 852 del mismo
ordenamiento.

Rol del art. 1753 con otras Normas del Código Civil y Comercial de la Nación.

Contra el legitimado pasivo que, a la vez de principal del dependiente agente dañoso, es dueño
o guardián de una cosa con la que ese subordinado causó el daño, podrá hacerse uso del art. 1753,
como de los arts. 1757, 1758, 1759 y 1769 del CCyC. Las eximentes en los distintos supuestos
diferirán, siendo más amplia la responsabilidad civil endilgada a título de comitente, pues éste
responde hasta por el daño causado por el subordinado en ocasión de sus funciones.
Si en el hecho causal intervino una cosa productora del daño de la que un subordinado era
guardián, el legitimado activo podrá optar por la normativa de la responsabilidad principal del hecho
del dependiente (art. 1753 del CCyC) o la que dimana de la responsabilidad civil por el hecho de las
cosas y actividades riesgosas (arts. 1757 a 1759, 1769 del CCyC), para accionar contra el legitimado
pasivo, sea como principal o como dueño o guardián de la cosa, respectivamente. O, al accionar, el
actor puede acumular ambas normas, cuyos eximentes en cuanto al corte total o parcial del nexo
causal coinciden, pero, en los supuestos específicos, cada norma tendrá su excusación diferente. Así,
por ejemplo, en la responsabilidad por el hecho del dependiente, para liberarse, el deudor podrá
acreditar que aquél no era su subordinado, y en la responsabilidad por el hecho de una cosa, que ésta
no era generadora de riesgo o no portaba ningún vicio, o que él no era su dueño o su guardián.

11.2.5. RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR POR LOS AUXILIARES QUE UTILIZA EN EL

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

El deudor responde por la culpa de los dependientes y auxiliares que introduzca para ejecutar
la prestación por él debida.
Con el título “Actuación de Auxiliares. Principio de Equiparación”, el nuevo Código
incorpora en forma expresa el principio general de la responsabilidad obligacional por el hecho ajeno.
El deber de responder aparece, por un lado, como consecuencia de la inejecución –o ejecución
defectuosa– de las obligaciones asumidas, o bien por el perjuicio originado a otro durante el desarrollo
de las prestaciones.
Art. 732: Actuación de Auxiliares. Principio de Equiparación. “El incumplimiento de las
personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del
propio hecho del obligado”.
Este principio de equiparación implica que la responsabilidad contractual del deudor por el
hecho ajeno involucra la actividad de toda persona introducida por el deudor para ejecutar el plan
prestacional que comprende el vínculo obligatorio, sea que el ejecutor pueda o no ser considerado
como dependiente del deudor, sin importar si éste posee algún poder de dirección o control sobre las
acciones del interpuesto.

11.2.6. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR SUS HIJOS
SOMETIDOS A LA PATRIA POTESTAD QUE HABITEN CON ELLOS.

Conforme la norma, los padres son solidariamente responsables por los daños causados por
los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de
la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos (art. 1754).

39
 Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa
si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente.
No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta
circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio
de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el
incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos (art. 1755).

Introducción. Denominación.

El Código Civil y Comercial de la Nación trae dos normas referidas a la responsabilidad

paterna por el hecho de los hijos, los arts. 1754 y 1755, similares a los arts. 1114, 1115 y 1116 del
Código derogado.
La lectura de las normas permite colegir que el art. 1754 alude al “hecho de los hijos”; en el
art. 1755 se la denomina “responsabilidad paterna”. La denominación es importante, nos dice
Sagarna (2014), pues no debe confundirse la expresión “responsabilidad parental” (que hasta el
propio art. 1754 menciona en su texto y que abarca al conjunto de deberes y derechos de los
progenitores hacia sus hijos y es regulada especialmente en los arts. 638 y siguientes del Título VII,
del Libro Segundo “Relaciones de familia”) con la “responsabilidad paterna” por el hecho de sus
hijos, es decir, por los hechos dañosos que estos causen en sus actividades.

Fundamento de la Responsabilidad de los Progenitores.

La responsabilidad de los progenitores es objetiva, tal como lo enfatiza el propio art. 1755
(“La responsabilidad de los padres es objetiva...”).
El fundamento de esta responsabilidad objetiva (en la que, como en la responsabilidad civil
del principal por el hecho del dependiente, no interesa la conducta del legitimado pasivo) es la
garantía. Los padres garantizan que, al ocasionarse un daño por sus hijos, ellos responderán
civilmente por el hecho ajeno. No se comprende en la norma el supuesto de daños sufridos por los
hijos, salvo que el causante del daño sea un hermano, en donde esta norma resulta aplicable en las
relaciones de familia.

Requisitos de la Responsabilidad Paterna.

Son presupuestos de la responsabilidad objetiva de los progenitores por el hecho dañoso de

sus hijos: 1) El hecho ilícito del hijo o, al menos, objetivamente antijurídico; 2) Que el descendiente
sea menor de edad, es decir, menor de 18 años; 3) Que el menor se encuentre bajo la
“responsabilidad parental”; 4) Que el menor habite con el padre responsable, requiriéndose
“convivencia” con los hijos (salvo el segundo párrafo del art. 1755 “Los padres no se liberan, aunque
el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es
atribuible”); 5) Que entre el hecho del hijo y el daño a un tercero exista relación de causalidad.

Carácter de la Responsabilidad de los Progenitores. Eximentes.

La responsabilidad de los padres entre si es solidaria (así lo expresa el propio art. 1754) y no
concurrente, debido a que ellos, sean de distinto o mismo sexo, responden por una única causa fuente,
esto es, por ser los progenitores del causante del perjuicio (conf. arts. 827 y 833 del CCC).
Pero la responsabilidad conjunta de los padres y del hijo causante del daño resulta concurrente
frente al damnificado (conf. art. 850 del CCC), ya que aquéllos responden como progenitores por el
hecho de su hijo –responsabilidad indirecta, art. 1754– y el descendiente responde como tal –

40
responsabilidad directa, art. 1749–, es decir, la causa fuente del responder varía en uno y otro caso
(Sagarna, 2014).
Siendo la responsabilidad objetiva, los padres pueden eximirse total o parcialmente de
responsabilidad demostrando el hecho del damnificado (art. 1729 del CCC), el caso fortuito (art.
1730) o el hecho de un tercero por quien no deben responder (art. 1731). Es por ello que los padres
no pueden liberarse de responsabilidad civil demostrando su falta de culpa en el hecho, pues se trata
de una responsabilidad basada en un factor de atribución objetivo. Si se pudiera demostrar también
esa eximente, se convertiría a la responsabilidad en una mezcla entre objetiva y subjetiva (Sagarna
2014), desvirtuándose así la naturaleza de la primera, aunque esto se da en la responsabilidad civil de
los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, en la de los tutores y curadores, conforme
al art. 1756, primer y segundo párrafos, del CCyC.

11.2.7. CESACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATERNA.

Art. 1755. Cesación de la Responsabilidad Paterna. “La responsabilidad de los padres es

objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o
permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643”.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta
circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio
de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el
incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.
La responsabilidad paterna se extingue por haber llegado el hijo a la mayoría de edad (art.
25, 1er párr., CCC), como también si el menor se emancipa por matrimonio (art. 27, 1º y 2º párr.,
CCC).
Esta responsabilidad cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona,
sea en forma transitoria o permanente (conf. art. 1755, 1er. Párrafo, del CCyC). Pero, razonablemente,
los padres no se liberan si el hijo no convive con ellos debido a una causa que les es atribuible (conf.
art. 1755, 2º párrafo, del CCyC). La guarda que exima de responsabilidad paterna debe ser legítima.
Durante el día, la asistencia a la escuela hace cesar la responsabilidad paterna para transmitir esa
guarda provisoria al titular del establecimiento educativo.
Si se traslada el ejercicio de la responsabilidad parental a terceros –el CCyC habla de
delegados en dicho ejercicio, conf. art. 1756-, estos delegados responderán por el hecho de esos
terceros –los hijos de los padres que delegaron la responsabilidad parental–, pero, en este supuesto,
la responsabilidad sí sería mixta, objetiva y subjetiva a la vez, pues el delegado en la responsabilidad
parental se podrá liberar demostrando cualquiera de las eximentes de la responsabilidad objetiva –
causas ajenas al evento– y también con la acreditación de que le ha sido imposible evitar el daño,
imposibilidad que no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su
presencia (conf. art. 1756, 2º párr., CC). Debe señalarse que el art. 643 del CCC prevé el supuesto de
delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en el interés del hijo y por razones
suficientemente justificadas (Sagarna, 2014).
Debemos recordar que existe una nueva figura normativa titulada “progenitor afín (art. 672),
quien responde como “delegado en el ejercicio de la responsabilidad parental” y para ello deberán
darse las condiciones prescriptas en el art. 674 del CCyC. De tal modo, el progenitor afín responderá
sólo en caso de delegación en virtud del art. 674 del CCyC y no podrá responder como progenitor en
función del art. 1754 del CCyC, toda vez que esta norma regula una responsabilidad específica por
el hecho del hijo y hace a cargo de los daños producidos por el descendiente a los padres, no a terceros
que no lo son, aunque a veces cumplan ese rol (Sagarna, 2014). El progenitor afín podrá igualarse al
progenitor si el ejercicio de la responsabilidad parental es conjunto, conforme al art. 675, pero siempre
que se den los requisitos exigidos por esta norma.

41
 Cuando el art. 1754 del CCyC exige habitación de los padres con los hijos para que se
mecanice la responsabilidad civil, no requiere –dice Sagarna (2012)– la “convivencia puntual en el
mismo hogar”. Por ejemplo, suceden en nuestra sociedad, con menores que viven en otras ciudades
u otros países por razones de estudio o por trabajo, supuestos en los que continúan siendo
responsables los progenitores por los hechos dañosos de sus hijos, porque si no, bastaría con que el
hijo menor de edad viviera en otro lugar, aunque no se trate de otra ciudad, para que aquéllos no
respondan.
No se suprime la responsabilidad paterna si se otorga la guarda judicialmente a un pariente,
pues esa responsabilidad queda en cabeza de los progenitores, quienes conservan los derechos y
responsabilidades emergentes de esa titularidad y ejercicio (conf. art. 657 del CCyC).

Acción de la Victima.

El damnificado podrá accionar tanto contra el progenitor como contra el hijo menor, mayor
de 10 años, por el daño causado por éste, por lo que resulta innecesario demandar a este último para
tener por responsable al primero (conf. art. 1773 del CCyC); aunque, si se pretende ejercer la acción
contra el hijo, tendrá que demandárselo para garantizar su ejercicio del derecho de defensa en juicio
(Sagarna, 2014).
Una cuestión problemática implica la responsabilidad paterna por los daños causados por los
hijos, si mediare “plan de parentalidad” previsto en el art. 655 del CCyC. Según la opinión de la
doctrina que venimos siguiendo (Sagarna, 2014) el plan de parentalidad resultará inoponible ante los
damnificados de daños por los hijos.

Rol del art. 1754 con otras Normas del Código Civil y Comercial de la Nación

Los progenitores, además ser demandados en virtud de la responsabilidad civil por el hecho
de sus hijos, podrán serlo por ser dueños o guardianes de la cosa con la que el menor produjo el daño,
es decir que se podrá accionar contra aquéllos con fundamento en el art. 1754 y en los arts. 1757,
1758, 1759 y 1769 del CCyC. Los progenitores también responden si el daño es causado por el hijo
con una cosa de su propiedad.
Las eximentes respecto al quiebre del ligamen causal son iguales, pero difieren las otras
excusas liberatorias en uno y otro supuesto.

11.2.8. RESPONSABILIDAD DE OTRAS PERSONAS ENCARGADAS: LA SITUACIÓN DE LOS

DELEGADOS EN EL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL, LOS CURADORES Y
TUTORES.

Art. 1756. Otras Personas Encargadas. “Los delegados en el ejercicio de la

responsabilidad parental, los tutores y los curadores son responsables como los padres por el daño
causado por quienes están a su cargo.
Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal
imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.
El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la negligencia en
el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control”.
En el art. 1756, 1er. Párrafo del CCyC, se incluye la responsabilidad de los delegados en el
ejercicio de la responsabilidad parental, tutores y curadores por los daños causados por las personas
bajo ese ejercicio, bajo tutela o curatela. Si bien, en esta hipótesis, se mantiene la responsabilidad
objetiva de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, de los tutores y curadores, se
anexa como eximente de responsabilidad la posibilidad de demostrar que les ha sido imposible evitar
el daño, imposibilidad que no puede surgir de haber ocurrido el hecho dañoso fuera de su presencia

42
(art. 1756, 2do. Párrafo, del CCyC). También podrán eximirse de responsabilidad acreditando la
intervención total o parcial en el hecho de una causa ajena (arts. 1729, 1730 y 1731 del CCyC).
El art. 1756, 3er. Párrafo, del CCyC trae como novedad la responsabilidad civil de los
establecimientos que tienen personas internadas transitoria o permanentemente, los que responden
por la negligencia en el cuidado de las mismas que ocasionaron daños por ese descuido. Entre esos
establecimientos se encuentran los centros de rehabilitación para cuidado de personas con problemas
de causación de daños a sí mismos o a terceros, etc. En todos estos casos, en concordancia con el art.
1723, si de las circunstancias de la obligación surge que el deudor se obligó a obtener un resultado,
la responsabilidad de aquel establecimiento con personas internadas a cargo será objetiva,
constituyendo liberación total o parcial de su responsabilidad la demostración de una causa ajena al
evento fáctico (arts. 1729, 1730 y 1731 del CCyC).

12. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA

INTERVENCIÓN DE COSAS Y CIERTAS ACTIVIDADES.
12.1. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS.
Art. 1757. Hecho de las Cosas y Actividades Riesgosas. “Toda persona responde por el
daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas
por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso
de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”.
Art. 1758. Sujetos Responsables. “El dueño y el guardián son responsables concurrentes
del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso,
la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no
responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene
provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial”.
La primera norma establece dos supuestos de responsabilidad objetiva por la intervención de
cosas: las derivadas de su riesgo (la eventualidad de que llegue a causar daño) y el vicio (defecto
originario o derivado de la cosa).
El Título de la Sección 7º, siguiendo el Proyecto de 1998, se denomina “Responsabilidad
derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades”, lo que podría dar a entender que existe
una categoría de cosas que no son riesgosas. Sin embargo, los dos textos (arts. 1757 y 1758) –dice la
doctrina– no dejan margen de dudas respecto de que se suprimió la responsabilidad del daño con las
cosas o el supuesto equivalente de las “cosas sin riesgo propio” que contemplaba una presunción de
culpa (Galdos 2015). En materia de daños derivados de la intervención de cosas, la responsabilidad
será subjetiva (arts. 1721, 1724, 1725 del CCyC) u objetiva (arts. 1722, 1732, 1757, 1758 del CCyC)
según el caso.
Por otro costado, resulta relevante y novedosa la incorporación en la norma de la actividad
riesgosa y peligrosa, circunstancia que reclamaba la doctrina y fue receptada por el nuevo Código.
En cuanto a los sujetos responsables, se admite que el dueño y el guardián son responsables
indistintamente del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por
terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño
no responde si prueba que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de
actividad riesgosa o peligrosa, responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o
por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial. Se trata de criterios sostenidos por la
doctrina jurídica argentina durante muchos años.

43
12.1.1. CARACTERIZACIÓN.

Se han realizado formulaciones respecto de qué debe entenderse por el hecho de la cosa. En
opinión de Pizarro y Vallespinos (2008), para la configuración del hecho de la cosa, es necesario que
la misma haya intervenido activamente en la producción del daño, escapando del control del guardián.
Veamos en detalle la distinción entre el hecho del hombre y el hecho de la cosa.

12.1.2. LA DISTINCIÓN “HECHO DEL HOMBRE Y HECHO DE LA COSA”.

Se suele distinguir entre “hecho del hombre” y “hecho de la cosa” no sólo en el derecho
argentino, sino también en el derecho comparado.
Nos encontramos frente al hecho del hombre cuando un agente es autor del hecho dañoso y
no deja de ser tal aunque haya utilizado instrumentos exteriores para el logro de sus fines, o cuando
ha utilizado una cosa para causar el daño, pero la misma fue un mero instrumento que obedeció
pasivamente a su voluntad. Normalmente, esta responsabilidad cae en el factor subjetivo de
atribución por culpa, regulado en el art. 1724 del CCyC. Sin embargo, en algunos casos se ha
cuestionado esta última conclusión, admitiendo supuestos en los cuales el hecho del hombre pasa a
tener un factor objetivo de atribución, como es en el caso de las actividades.
El hecho de la cosa es aquel en el cual el daño se produce por su intervención activa. Algunos
autores consideran que no debe mediar participación activa del hombre, lo cual es discutible.
Podemos decir que nos encontramos frente al daño causado por una cosa cuando sea por su propio
dinamismo o por acción de fuerzas externas; el guardián pierde el control de la cosa, la cual no se
comporta como un instrumento pasivo ni obediente en sus manos. Un buen ejemplo de esto es el
provisto por Pizarro y Vallespinos, (2014) respecto de la caldera que explota, causando daños a
terceros.

12.1.3. LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS EN EL RÉGIMEN VIGENTE EN EL

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

La responsabilidad por la intervención de cosas estaba regulada en el anterior régimen en el

art. 1113 del CC, que expresa: “En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o
guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero
si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente
de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.
Si la cosa hubiese sido usada en contra de la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no
será responsable”.
Pizarro y Vallespinos (2014), al analizar los posibles daños en que intervienen cosas,
conforme el régimen hoy derogado, mencionan cuatro supuestos claramente diferenciados.
1. Daños causados por el hecho del hombre, sea que se cause con el empleo de una cosa que
actúa dócilmente en sus manos o sin ella (art. 1109 del CC).
2. Daños causados con las cosas (art. 1113, párr. 2, parte 1era del CC). Es el supuesto de daño
por el hecho de la cosa que actúa activamente escapando del control del guardián. Sin embargo, estas
cosas son normalmente inofensivas. Ejemplos de esto encontramos en el supuesto de la caída de un
árbol por causas ordinarias, la humareda excesiva del horno sobre casas vecinas, humedades en
paredes por causas evitables, etc.
3. Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 del CC, párrafo 2do., parte 2da.).
Esta categoría abarca los supuestos de daños causados por hechos de la cosa que interviene
activamente, pero que, por su naturaleza, estado o modo de utilización, encierra riesgos a terceros.

44
 Ejemplos de esta categoría encontramos en los daños causados por un automóvil en
movimiento, aeronaves, trenes, ascensores, generadores eléctricos o productos elaborados. En este
supuesto, las son cosas riesgosas:
a) Por su naturaleza (por ejemplo, un arma de fuego);
b) Por su utilización o empleo, por su funcionamiento, por el estado en que se encuentra, por
la posición en que se localiza (por ejemplo, un automóvil32).
Las cosas son viciosas cuando ostentan defecto de fabricación o de funcionamiento que las
hace impropias para su destino normal33. El vicio puede ser:
a) Defecto de fabricación.
b) Defecto de diseño.
c) Defecto de información.
4. Daños causados por actividades riesgosas con o sin cosas (art. 1113 del CC). El artículo
referido, permite incluir a las actividades riesgosas en la norma citada. Consideran que una
interpretación flexible de este artículo es armónica al espíritu de la ley, que asienta su seno en la idea
de riesgo creado, más que en la cosa, el dueño y el guardián.

12.1.4. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR LA INTERVENCIÓN DE COSAS: LAS

DERIVADAS DE SU RIESGO (LA EVENTUALIDAD DE QUE LLEGUE A CAUSAR DAÑO) Y EL VICIO
(DEFECTO ORIGINARIO O DERIVADO DE LA COSA). ARTÍCULOS 1757 Y 1758 DEL CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL.

Actividad Riesgosa. El texto contempla dos los supuestos claramente señalados y limitados:
1) El daño causado por el riesgo o vicio de las cosas; y 2) Las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
En efecto, el texto del art. 1757 establece el riesgo creado y el vicio de las cosas y actividades
riesgosas o peligrosas que constituyen un factor objetivo de atribución.
Se distingue entre riesgo y vicio. Pero se suprime la responsabilidad por los daños causados
con las cosas, fundada en la presunción de culpa.
El riesgo supone la eventualidad –posibilidad– de que una cosa llegue a causar un daño. El
vicio constituye un defecto de fabricación o funcionamiento que la hace impropia para su destino
normal.
La norma que regula el riesgo creado (por riesgo o vicio de la cosa) ratifica la idea de
prescindencia de culpa, pues el factor de atribución es objetivo.
Según enseña Galdós (2015) se suprime en el artículo la categoría de daños con las cosas,
que regulaba el art. 1113. La mayoría de la doctrina asimilaba este supuesto al riego de la cosa. Al
eliminarse el daño con las cosas, el factor de atribución será objetivo o subjetivo según se trate de un
daño causado por el hombre o por el hombre valiéndose de una cosa que es instrumento de su acción
(que es subjetiva), y por otro lado los daños causados por cosas riesgosas o con vicios (que es
objetiva). En el mismo sentido Compagnucci de Caso entiende que quedó eliminada la categoría de

32
Por ejemplo: “La circunstancia de que el camión y el acoplado no hubiesen estado en movimiento al
producirse el accidente de tránsito no modifica su encuadre en la categoría de cosas riesgosas, pues, más que
efectuar un análisis "en abstracto" acerca de si la cosa es peligrosa o inofensiva, debe ponderarse si, conforme
a las circunstancias concretas del caso puede considerarse a la cosa en cuestión como "causante" del daño”.
CN Civ., Sala F, 08/09/2005, “Ongaro, Alberto L. y otros c. Dall´Armelina Estender, Juan y otros”, DJ
26/07/2006, 953.
33
“Un calefón no configura en sí mismo y en abstracto una cosa peligrosa. Empero, si el artefacto ha sido
antirreglamentariamente instalado, es indudable que reviste la doble condición de cosa viciosa y riesgosa”. C.
Civ. y Com. Rosario, Sala II, 2/03/1999, “Hallanib, Alberto J. A. y otros c.Grandinetti de Muraca, Raquel y/u
otros”, LLLitoral 2000, 644.

45
los daños “con las cosas” (2014) quedando regulada la hipótesis del daño causado por el riesgo o
vicio de las cosas y la actividad riesgosa
Las actividades riesgosas o peligrosas son aquellas que pueden ocasionar un daño. Se
incorpora, de este modo, la idea del “riesgo de empresa”, pues la actividad es vista como algo
complejo, un proceso de actividades conjuntas que conjuga elementos humanos, es decir, la
intervención del hombre, como también elementos mecánicos (maquinarias) y materiales (como
pueden ser sustancias).

12.1.5. DAÑOS CAUSADOS CON LAS COSAS: A) LEGITIMACIÓN PASIVA; B) FUNDAMENTO; C)

EXIMENTES; D) PRUEBA.

Este supuesto se encuentra suprimido de la norma.

En efecto, existe doctrina que entiende que en el nuevo Código ha eliminado la categoría del
“daño con la cosa” (que estaba presente en el art. 1113). El daño causado con la cosa era una especie
de responsabilidad subjetiva, con inversión de la carga de la prueba. Se presumía la responsabilidad
de quien causaba un daño causado con la cosa, pero aquél podía eximirse probando la diligencia. En
el daño por riesgo o vicio de la cosa, no importa cuanta diligencia se demuestre, porque la única
forma de evitar la responsabilidad es la demostración de la causa ajena. Lo que antes se llamaba daño
con la cosa ya no existe más. El factor de atribución será subjetivo, sin inversión de la carga de la
prueba de la culpa, si la cosa o la actividad no son riesgosas. Será objetivo si la cosa o la actividad sí
representan un riesgo significativo para terceros.

12.1.6. DAÑOS CAUSADOS POR EL RIESGO O VICIO DE LA COSA: A) CARACTERIZACIÓN, B)

LEGITIMACIÓN PASIVA. EL DUEÑO. EL GUARDIÁN. CARACTERIZACIÓN. OTROS POSIBLES
LEGITIMADOS PASIVOS. C) FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD. D) CARÁCTER DE LA
MISMA. E) PRUEBA. F) EXIMENTES. G) PRINCIPALES SUPUESTOS DE APLICACIÓN
(AUTOMOTORES, TRENES, AERONAVES, ASCENSORES, EDIFICIOS, ETCÉTERA); H) LA
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS EN MATERIA CONTRACTUAL.

Art. 1757. Hecho de las Cosas y Actividades Riesgosas. “Toda persona responde por el
daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas
por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización”.
En los fundamentos del Anteproyecto contemplan dos supuestos:
1. El daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, que mantiene regla del artículo 1113.
2. De las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios
empleados o por las circunstancias de su realización.
Para el supuesto, se torna aplicable la doctrina de Pizarro y Vallespinos, (2013) que nos
enseña que estamos en presencia de una cosa riesgosa cuando, por naturaleza, su normal empleo, esto
es, conforme a su estado natural, puede causar generalmente un peligro a terceros. Por ejemplo, los
generadores de energía nuclear o eléctrica, o los explosivos como la dinamita, la nitroglicerina, etc.,
tienen una potencialidad dañosa por sí propia, con prescindencia del medio en el cual se emplean y
de las circunstancias que los rodean.
Por vicio debe entenderse todo defecto de fabricación o de funcionamiento que la hace
impropia para su destino normal.
Vemos aquí plasmadas las enseñanzas de la doctrina en torno al art. 1113, segundo párrafo,
segundo supuesto del Código Civil derogado.
En el caso de daños provocados por el riesgo o vicio de la cosa, la responsabilidad es objetiva.
Por lo cual se aplica el art. 1722 del CCyC, por lo que son eximentes:
a) El hecho del damnificado (art. 1729), que puede ser total o parcial.
b) El caso fortuito (art. 1730) extraño al riesgo o vicio propio de la cosa (art. 1733 inc. “e”).

46
c) El hecho del tercero por quien no se debe responder (art. 1731), que reúne los caracteres de
un caso fortuito.
d) El uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño.

Debemos tener presente que la diligencia no es suficiente para romper la cadena causal. Por
eso, ni la autorización administrativa (carnet de conductor), ni las técnicas de prevención sirven para
eximir de responsabilidad cuando el factor es objetivo (maniobra de esquive en la conducción de un
automotor).
La carga de probar que la cosa o actividad es riesgosa o viciosa recae sobre quien la invoca
(art. 1734 del CCyC), es decir que se debe acreditar el hecho causal de la pretensión resarcitoria; así,
el peatón que padece daños derivados de un automóvil deberá acreditar la existencia del accidente,
de lo cual derivará el carácter de cosa riesgosa.
La carga de la prueba de las eximentes recae sobre quien pretende eximirse (art. 1736 del
CCyC).

12.2. DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES.

12.2.1. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD. REMISIÓN.

Los daños causados por los animales han tenido gran importancia durante siglos, ya que,
normalmente, además de ser mascotas, se los utilizaba como medio de transporte.
Se ha discutido el fundamento de esta responsabilidad. Básicamente, podemos señalar tres
corrientes. La primera señalaba que la responsabilidad ante el daño producido por el animal estaba
radicada en la culpa probada o presumida del dueño o guardián del animal. La segunda corriente,
de carácter intermedio, predicaba que la responsabilidad era reputada objetiva en caso de un animal
feroz, y subjetiva en los demás casos. Una tercera posición sostenía que en todos los casos la
responsabilidad era objetiva.

12.2.2. PRESUPUESTOS.

Art. 1759. Daño Causado por Animales. “El daño causado por animales, cualquiera sea
su especie, queda comprendido en el artículo 1757”.
La norma remite a la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa.
Debemos aclarar que, con la vigencia del anterior régimen, se decía que se “debe tratar de
un animal doméstico o feroz”. Hoy basta que el daño sea causado por un animal, cualquiera sea su
especie.
El daño debe haber sido causado por el hecho del animal, lo cual supone que el mismo
intervenga activamente en la producción del resultado dañoso.
Al igual que en materia de cosas riesgosas, deben responder el dueño y el guardián34 en forma
concurrente.
Los posibles legitimados pasivos serían, en este caso:
a) El dueño del animal. El propietario del animal, al momento de producirse el daño, responde
por el mismo. La determinación de la propiedad se rige por las reglas de adquisición del dominio.
b) El guardián del animal. La noción de guardián es la misma que la de guardián de las cosas
inanimadas. En concreto, es quien tiene al animal a su cuidado o se sirve del mismo.
c) El tercero que excita o provoca al animal. Responden, asimismo, el tercero extraño y el
empleado del dueño o del guardián que, en forma imprudente o deliberada, excitan o provocan al
animal, determinando que éste cause el daño con su reacción. Se aplican en esta materia los principios

34
Recordemos que se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control
de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella.

47
generales respecto de la culpa (art. 1724 del CCyC) y del riesgo de la actividad realizada (art. 1757
del CCyC). La conducta de este tercero puede inclusive eximir de responsabilidad (total o parcial) al
dueño o al guardián en caso de que sea un tercero por quien estos no deben responder.
d) Otros posibles legitimados pasivos. En ciertos casos, la ley pone en cabeza de los legitimados
pasivos dichas responsabilidades, sin que las mismas sean excluyentes de responsabilidades de otros
agentes. Según una importante doctrina y jurisprudencia, las empresas concesionarias de peaje y el
propio estado, por incumplimiento de su deber de policía, pueden ser responsabilizados antes los
daños causados por animales sueltos en la ruta. Esta posibilidad se encuentra limitada por el actual
régimen aplicable a la responsabilidad patrimonial del Estado.
En todos los casos, el fundamento de la responsabilidad radica en el riesgo creado y por lo
tanto es objetiva.
Durante la vigencia del anterior Código, el art. 1130 contemplaba el supuesto del daño
recíproco, es decir, el que un animal le causa a otro. Actualmente, el supuesto se rige por las reglas
fijadas para los casos donde concurren dos cosas riesgosas.

12.3. DAÑOS CAUSADOS POR ACTIVIDADES RIESGOSAS.

12.3.1. CARACTERIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD RIESGOSA.

En el anterior régimen civil, la Ley 17.711 marcó el comienzo de una objetivación en la

responsabilidad civil tanto en materia contractual como extracontractual. Si bien dicha ley no reguló
expresamente la responsabilidad por daños derivados de las actividades riesgosas, la doctrina
interpretó sobre la necesidad de su inclusión (Pizarro y Vallespinos, 2014). En este sentido, se decía
que esta norma tuvo en cuenta las necesidades de la realidad económica y social de la Argentina en
los años sesenta, adecuando el Código Civil a los imperativos de la revolución industrial. El concepto
de actividad riesgosa está íntimamente relacionado con la actividad industrial.
Explican Pizarro y Vallespinos, (2014) que el carácter riesgoso de la actividad se origina en
circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la convierten en peligrosa para terceros.
La ponderación de tales circunstancias, al igual que la incidencia riesgosa de la misma, debe ser
analizada en abstracto, prescindiendo de la conducta del sindicado como responsable, que podría ser
asimismo reprochable.
El actual Código Civil y Comercial recepta expresamente las actividades riesgosas como
factor objetivo de atribución conforme el texto del art. 1757.
Remitimos a la lectura de la norma, donde se alude a “las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización”
(art. 1759).

12.3.2. FUNDAMENTO.

El fundamento de la responsabilidad por daños causados por actividades riesgosas radica en

el riesgo creado o de empresa.
Se afirma que actividad riesgosa es una expresión que tiende a superar el rígido marco de la
exigencia de una cosa como presupuesto necesario para la configuración de la responsabilidad
objetiva. El carácter riesgoso de la actividad deviene de su peligrosidad intrínseca o de circunstancias
extrínsecas, instrumentales, de persona, tiempo y lugar que la tornan peligrosa para terceros. Puede
vincularse con su propia naturaleza, con los medios o elementos utilizados y con las metodologías
empleadas para desplegar ciertas actividades, las cuales deben ser gobernadas por su titular. Añade
que la valoración de las circunstancias debe realizarse en abstracto y que constituye una noción
jurídica abierta y flexible (Pizarro, 2006).
Intuitivamente, al imaginar responsabilidad por actividad riesgosa, pensamos en la violación
al deber general de no dañar a otro que genera la llamada responsabilidad extracontactual (pensemos

48
en el conductor de un automóvil o el propietario de una fábrica que manipula productos químicos,
etc.). Pero no debemos olvidar que el art. 1757 también es aplicable para la reparación del daño
contractual en los términos de la regla general que sienta el art. 108235 (por ejemplo, para la reparación
de daños derivados de los contratos de transporte de personas o cosas, de hotelería, de contrato de
obra, de contrato de servicios, de mandato, etc.).
El citado art. 1082 fija un orden de prelación en la aplicación de las normas: primero, las
propias de cada tipo contractual (por ejemplo, para la reparación de daños derivados del transporte
de personas o cosas, se acude en primer lugar a las específicas del contrato de transporte; arts. 1286,
1291, 1293, 1310, 1311 y concs.); luego, las normas generales que regulan la extinción, modificación
y adecuación del contrato (Capítulo 13 del Título II del Libro Tercero, arts. 1076 a 1091); y,
finalmente, las normas generales de la responsabilidad (Libro Tercero, Título V, Capítulo 1º, arts.
1708 a 1781).

12.3.3. LEGITIMACIÓN PASIVA.

La responsabilidad recae sobre quien genera, fiscaliza, supervisa, controla o potencia en

forma autónoma la actividad riesgosa.
Según la norma, la legitimación pasiva por actividad riesgosa recae sobre “quien la realiza,
se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación
especial” (art. 175836). Esa actividad lucrativa asociada con el riesgo o peligro conduce a imputar
objetivamente el deber resarcitorio. En la actividad riesgosa, la legitimación pasiva es más amplia
que en el riesgo creado porque no sólo involucra al dueño o guardián, sino –a tenor del art. 1758– “a
quién la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por si o por terceros, excepto lo dispuesto en la
legislación especial”.
De tal forma, se apunta no tanto o no siempre al ejecutor material y directo del perjuicio, sino
al titular de la actividad de la que el daño puede resultar (normalmente el organizador, explotador o
empresario, aunque la actividad sea desenvuelta materialmente a través de otros).
El carácter riesgoso de la actividad –sostiene Pizarro (2006)- deviene de su peligrosidad
intrínseca o de circunstancias extrínsecas, instrumentales, de persona, tiempo y lugar que la tornan
peligrosa para terceros. Puede vincularse con su propia naturaleza, con los medios o elementos
utilizados y con las metodologías empleadas para desplegar ciertas actividades, las cuales deben ser
gobernadas por su titular. Añade que la valoración de las circunstancias debe realizarse en abstracto
y que constituye una noción jurídica abierta y flexible.
Para las actividades riesgosas o peligrosas rigen todos los requisitos de la responsabilidad
objetiva aplicables al riesgo o vicio de las cosas (las eximentes, la carga de la prueba, etc.), salvo lo

35
Art. 1082. Reparación del daño. “La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas
disposiciones:
a) El daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este Capítulo, en el Título V
de este Libro, y en las disposiciones especiales para cada contrato;
b) La reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados por la
celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado;
c) De haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances establecidos en los artículos 790 y
siguientes”.
36
Art. 1758. Sujetos Responsables. “El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado
por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la
cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue
usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de
ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial”.

49
atinente a la legitimación pasiva, que es más amplia en la actividad que en el riesgo o vicio, como
hemos podido observar.
La actividad riesgosa se puede proyectar espacial y temporalmente de modo tal que sean
varios los obligados a resarcir concurrentemente. En caso que la legitimación pasiva sea plural (de
modo simultáneo, compartido o sucesivo) todos responden concurrentemente frente al damnificado
(art. 1758 del CCyC), salvo que la solidaridad esté establecida por ley (art. 40, Ley 24.240).

12.3.4. EXIMENTES.

Las eximentes que rigen esta responsabilidad son las del sistema de responsabilidad objetiva.
Siguiendo las enseñanzas de Pizarro y Vallespinos (2014):
a) El uso de la cosa en contra de la voluntad (expresa o presunta) del dueño o guardián sólo
configura una eximente aplicable en materia de responsabilidad por actividades riesgosas cuando
ese riesgo derive de la naturaleza de las cosas utilizadas.
b) Acreditado que el daño fue causado por una actividad riesgosa y con relación causal
adecuada, la causa desconocida no exime.
c) Siendo la responsabilidad de naturaleza objetiva, no configura eximente la prueba de haber
sido diligente respecto de las condiciones que imponía la actividad.
Entre los principales supuestos de aplicación encontramos:
a) La responsabilidad del conductor de un automotor está incluida dentro de la actividad
riesgosa con factor objetivo de atribución.
b) Los accidentes de automotores, cualquiera sea su forma y modo de producción, quedan
atrapados en el art. 1757, de conformidad al art. 1769 del CCyC.
c) La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente puede experimentar una
mutación desplazándose al ámbito de los daños causados por el hecho propio. Quien utiliza un
dependiente amplía su esfera de acción, respondiendo por sus actos en forma objetiva.
d) La mayoría de los infortunios laborales son comprendidos por el riesgo de la actividad
realizada.
e) La responsabilidad de los medios masivos de comunicación por informaciones agraviantes
o inexactas es alcanzada por la responsabilidad objetiva aquí analizada.
f) La responsabilidad por daño ambiental queda atrapada por estas normas.
g) Los daños sufridos en espectáculos públicos deportivos, al igual que en otros tipos de
espectáculos públicos (conciertos, etc.), caen en la esfera de las actividades riesgosas.

12.4. RESPONSABILIDAD COLECTIVA Y EL DAÑO ANÓNIMO.

12.4.1. NOVEDAD DE LA PREVISIÓN NORMATIVA.

El Código Civil y Comercial de la Nación regula, en la Sección 8, Capítulo I, Título V del

Libro III, la responsabilidad colectiva, anónima y la derivada de la actividad peligrosa de un grupo
(arts. 1760, 1761 y 1762).
La diferenciación de las situaciones tiene su razón de ser en las causas de liberación.
El art. 1760 reconoce como antecedentes las disposiciones romanas y el presupuesto fáctico
del art. 1119 del Código Civil derogado, en cuanto a las cosas caídas o arrojadas desde edificios. La
responsabilidad establecida en el art. 1761 del CCyC, titulada de autor anónimo, no se vincula con el
hecho de que se haya arrojado o caído una cosa de un edificio, sino con el supuesto de que exista un
daño ocasionado por un autor indeterminado que integra un grupo determinado. Y el último artículo
se refiere a la actividad del grupo como tal.

50
12.4.2. LA COSA SUSPENDIDA O ARROJADA.

Art. 1760. Cosa Suspendida o Arrojada. “Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si
ésta es arrojada, los dueños de dicha parte responden solidariamente por el daño que cause. Sólo se
libera quien demuestre que no participó en su producción”.
Así, esa norma comprende dos supuestos en los que la relación causal es alternativa37, ya que,
si la cosa ha caído o ha sido arrojada desde uno de los departamentos, los demás dueños y ocupantes
no han participado en la producción del daño.
La norma trata los supuestos de caída de cosas y las cosas arrojadas de la misma manera; ello
responde a la tendencia de que los daños sean tratados de una manera uniforme, cualquiera fuere la
fuente de donde provengan, hecho de la cosa o hecho del hombre.
Se alude a dos responsables: el dueño, por su vinculación dominial con el lugar del que ha
partido la fuerza dañadora, y el ocupante, en cuanto es la persona que ostenta el control del lugar. La
norma hace alusión a que la cosa haya caído o haya sido arrojada “de la parte de un edificio” (Tarzi-
Casazza). Es decir que una primera delimitación de los responsables es establecer la parte del edifico
de la que fue arrojada o pudo haber caído la cosa. Por ejemplo, si la cosa cayó sobre la calle, sólo
serán posibles legitimados pasivos los dueños y ocupantes del frente del edificio. En relación con los
eximentes de responsabilidad, la norma establece que sólo se libera quien demuestre que no participó
en la producción del daño. Ello significa el establecimiento de una presunción en favor de la víctima
que ha sufrido el daño por la caída de una cosa desde un edificio, de que los autores son los ocupantes
y de que los dueños deben responder de manera solidaria con aquéllos. Esa presunción se extingue si
el determinado autor prueba que no participó en la producción del daño.
De lo dicho surge claramente que este tipo de responsabilidad es objetiva y que el eximente
se encuentra en la causalidad y no en la falta de culpa. A los fines de la configuración de la
responsabilidad, esta última es irrelevante (Tarzi-Casazza, 2015).
La identificación del sujeto causante del daño determina que deje de ser un supuesto de
responsabilidad colectiva. Se exime el sindicado como responsable acreditando que su inmueble no
se encuentra en la parte de la cual provino la cosa que ocasionó el daño.

12.4.3. AUTOR ANÓNIMO.

Art. 1761. Autor Anónimo. “Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo
determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no
ha contribuido a su producción”.
En este supuesto, la causalidad es alternativa; el daño deriva de una o más conductas
individuales cuya identificación no es posible, pero cuyos autor o autores están dentro de un grupo
determinado de personas. Es decir que ello se aplicará a los supuestos en los que se haya producido
un daño que sólo pudo tener por autor a uno o más miembros de un grupo determinado que no
desarrollara una actividad peligrosa para terceros. De esa forma, todos los integrantes del grupo
responderán solidariamente, a excepción de aquellos que demostraran que no han contribuido a la
producción del daño (Tarzi-Casazza).
El grupo se establece por medio del examen del nexo causal desde el daño hacia los autores
probables, que debe ser acreditado por el damnificado; no es necesario que el grupo esté formalmente
constituido de antemano por la decisión consciente de asociarse, ligarse o vincularse de sus
integrantes. Se trata de una responsabilidad instituida a favor de la víctima sobre la base de una

37
La participación denominada disyuntiva o alternativa se da cuando dos o más personas son responsables
del hecho ilícito. Se conoce que una de ellas lo causó de manera excluyente pero se desconoce al responsable
directo. No es posible acreditar el nexo causal entre cada uno de los sujetos actuantes y el daño. Frente a esta
hipótesis, todos los integrantes del grupo son responsables del daño, salvo que prueben la existencia de un
eximente de su responsabilidad. Este es un supuesto de responsabilidad colectiva (Tanzi & Casazza, 2015).

51
relación causal que sólo permite llegar al grupo de autores probables, pero no admite llegar al autor
concreto. La responsabilidad es objetiva y se exime de responder quien demuestre que no contribuyó
en la producción del daño. Si el autor es identificable, sólo éste responderá, en tanto ya no hay
anonimato que justifique responsabilizar al grupo al que pertenecía.

12.4.4. ACTIVIDAD PELIGROSA DE UN GRUPO.

Art. 1762. Actividad Peligrosa de un Grupo. “Si un grupo realiza una actividad peligrosa
para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más
de sus miembros. Sólo se libera quien demuestre que no integraba el grupo”.
Este artículo regula el supuesto de la responsabilidad de los miembros del grupo por la
celebración de una actividad riesgosa para terceros.
El grupo deber ser, además de una realidad numérica, una realidad cualitativa; no consiste en
la mera yuxtaposición de personas, pues media pertenencia de cada una al conjunto a través de un
lazo de cohesión, más o menos definido (Tarzi & Casazza, 2015).
Al dato material de la pluralidad se adiciona cierto nivel de interacción o comunicación
(voluntaria o subconsciente) que posibilita, así sea de manera virtual, una suerte de influencia, control
o contagio recíproco. Y surge entonces una unificación o legitimación o ligamen entre los integrantes,
que autoriza a imputar a todos el factor de riesgo que el grupo genera. Puesto que, a través de la
participación en el grupo, el individuo participa en el riesgo descripto a la actividad colectiva.
El presupuesto fáctico de la norma es la realización de una actividad riesgosa por parte de un
grupo de personas. La causalidad que presupone la norma es la actuación conjunta o en común del
grupo. Es decir, el daño debe derivar de una actividad peligrosa desarrollada en conjunto. La
responsabilidad de todos los miembros del grupo es solidaria y sólo se eximirá quien demuestre que
no integraba el grupo.
El factor de atribución es objetivo, pues se le atribuye la responsabilidad a la actuación grupal
por ser creadora de riesgo para terceros.
Afirman Tanzi y Casazza (2015) que en este tipo de responsabilidad no es posible acreditar
con certeza la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del causante directo y el perjuicio
ocasionado. De ahí que la misma se presuma por el factor objetivo del riesgo creado por el grupo,
cuyo deber de responder se le imputa a título de consecuencia mediata.
Se exime quien prueba fehacientemente que no formaba parte del grupo peligroso, siendo
ineficaz la prueba de la autoría por no interesar la identificación del sujeto dañoso, sino la
conformación de un grupo que ejerce una actividad peligrosa. Esto es así en tanto es indiferente quien
es el autor del daño, pues los sujetos son responsables por pertenecer al grupo independientemente
de la autoría material del daño. Por ello es que solo puede eximirse quien acredite NO formar parte
del grupo.
Son legitimados pasivos todos los integrantes del grupo, quienes responden solidariamente
ante la víctima.

12.5. DAÑOS CAUSADOS POR PRODUCTOS Y SERVICIOS DEFECTUOSOS EN EL

ÁMBITO DE LAS RELACIONES DE CONSUMO.
12.5.1. DEFINICIÓN DE PRODUCTO Y SERVICIO DEFECTUOSO.

Los productos y servicios son aptos para satisfacer en mayor o menor grado las necesidades
y exigencias de los consumidores, los cuales, normalmente, tendrán un margen subjetivo para
aprobarlos o reprobarlos. La situación es grave cuando, como consecuencia de dichas deficiencias,
se producen daños a los consumidores, usuarios o a terceras personas (Pizarro, 2006).

52
 Cabe destacar que, dentro de los productos defectuosos, se distinguen normalmente tres
tipologías básicas de peligrosidad: a) Los vicios de fabricación; b) Los vicios de concepción (diseño,
proyecto y construcción); c) Los vicios de comercialización (instrucciones o información). Algunos
autores agregan una cuarta categoría que correspondería a la dañosidad del producto por sí mismo,
con independencia y abstracción de cualquier modalidad de uso o vicios de los señalados.
Cualquiera de las falencias mencionadas genera la obligación del productor de alertar al
consumidor en caso de ser conocida, retirar el producto del mercado y/o indemnizar los daños
generados, según el caso.
Analicemos cada uno de los tipos de defectos.

Defectos de Fabricación.

Aparecen de modo aislado en una o varias unidades de una serie, son regulares y pueden
producirse por falla de alguna máquina o por error humano durante la producción. Normalmente, el
producto se desvía del diseño previsto en virtud de estas deficiencias que no son detectadas y que lo
tornan inapto para su destino. Estas fallas son habitualmente previsibles estadísticamente dentro de
los índices de falibilidad de un proceso de producción. En tal sentido, también son difícilmente
evitables, en tanto están incluidas en el porcentual de riesgo no susceptible de ser eliminado en
términos de eficiencia económica. Ejemplos de estos tipos de daños son los que se producen durante
las etapas de fabricación, montaje, manipulación o acondicionamiento de productos.

Defectos de Diseño.

Los mismos no afectan a una unidad individual, sino a toda la serie, obedeciendo a deficiencias en el
proceso de diseño y proyecto del producto. Normalmente involucran fallas de decisión empresarial
previa a la fabricación del producto, ensamblado y control de calidad.

Defectos de Instrucción o Información.

Estos defectos se suelen presentar en productos que, pese a haber sido fabricados para el uso
al que se destinan, por tener determinadas características peligrosas, previsibles para terceros, por su
complejidad o por cualquier otra razón deben ir acompañados con instrucciones sobre el modo de
empleo a fin de prevenir daños al destinatario.

12.5.2. RÉGIMEN LEGAL.

La complementación del derecho del consumidor dentro del Código Civil y Comercial
implica una profunda armonización y sistematización entre los distintos componentes del sistema de
protección jurídica del consumidor: la Constitución Nacional (arts. 42 y 43), la Ley Especial 24.240
y el Código Civil y Comercial.
De conformidad con esta perspectiva se produce una integración del sistema legal en una
escala de graduación compuesta por:
a) Los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional;
b) Los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje común del Código;
c) La reglamentación detallada existente en la legislación especial.

53
 Considerando lo expuesto, pasaremos a analizar la Ley 24.240 (art. 4038).
La ley utiliza el vocablo “cosa”, pero la noción de producto es más amplia, ya que implica
que la cosa es además “producida”, es decir, que es el resultado de un proceso de fabricación. En tal
sentido, la norma argentina es amplia, ya que engloba toda cosa mueble que no esté excluida en forma
expresa de la Ley 24.240, incluyendo los “tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios
privados y figuras afines”.
Dentro del riesgo o vicio de la cosa quedarían comprendidos los vicios de fabricación, de
diseño y en la instrucción.

12.5.3. FUNDAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD.

El fundamento de la obligación de resarcir que pesa sobre los legitimados pasivos es de

carácter objetivo, basado en la idea de riesgo de empresa. En consecuencia, la liberación de los
sindicados como responsables se producirá solamente en caso de que logren acreditar la existencia
de una causa ajena que interrumpa el nexo causal.

12.5.4. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA.

La legitimación activa y pasiva surge de los primeros artículos de la Ley 24.240. Respecto
de la legitimación activa, es indudable que corresponde al consumidor, cuya noción debe ser buscada
en el art. 139 de la Ley 24.240, que reza:
Como se puede observar, la ley no sólo legitima al consumidor y usuario a reclamar los daños
causados por el riesgo o vicio de la cosa o servicio, sino también a todo aquél que adquiere o utiliza
los bienes o servicios onerosa o gratuitamente, como destinatario final, para sí o su grupo familiar.
Autores de la talla de Pizarro consideraban que: “…a los fines de la tutela normativa por
daños causados por riesgo o vicio del producto, deben ser tratados como consumidores pues están
dentro de la esfera de protección legal y, consecuentemente legitimados activamente para accionar
en los términos del art. 40 de la Ley 24.240”. (Pizarro, 2006, p. 354).
La legitimación pasiva suele conformarse por todos aquellos sujetos que intervienen en la
cadena de producción, comercialización, e inclusive transporte del producto defectuoso. Todo ello, a
fin de proteger a la víctima del daño y fundado en el factor de atribución objetivo del riesgo creado o
de empresa. En nuestro régimen legal debemos tener en cuenta el art. 240 de la Ley 24240.

38
Ley 24.240. Art. 40. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del
servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y
quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la
cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de
repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le
ha sido ajena.
39
Ley 24.240. Art. 1. Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del
consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o
servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios
privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación
de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una
relación de consumo.
40
Ley 24.240. Art. 2. Proveedores de Cosas o Servicios. Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas
las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente,
produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Se
excluyen del ámbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas.

54
 Respecto de la publicidad que realicen de sus servicios, sin embargo, es comprendida por esta
ley.
La norma es bastante clara, a lo que debemos agregar que el art. 40 detalla el abanico de
posibles sindicados como responsables, los cuales responderán solidariamente ante la víctima sin
perjuicio de las acciones de regreso que luego pudieran ejercer entre ellos:
a) El productor. Esta locución amplia incluye el fabricante de la cosa o servicio, el cual es luego
es mencionado nuevamente en este cuerpo normativo.
b) El fabricante. El concepto de fabricante abarcaría no sólo al fabricante real o material del
producto final, sino también al fabricante parcial de cualquier elemento que sea integrado en un
producto total o materia prima a ser utilizada para un producto determinado.
c) El importador. El importador es quien, en ejercicio de sus actividades comerciales o
profesionales, introduce el producto en el país para luego comercializarlo, ya sea por medio de un
contrato de compraventa, contrato de arrendamiento, leasing o cualquier otra forma de distribución
del mismo.
d) El distribuidor, el proveedor y el vendedor. La ley argentina emplaza al vendedor y al
distribuidor en la misma condición que el fabricante y el productor. La responsabilidad de ellos no es
subsidiaria, sino solidaria.
e) El proveedor aparente. El proveedor aparente es aquella persona física o jurídica que, sin
alcanzar la calidad de productor de un bien, se presente externamente al público como fabricante o
productor colocando su nombre o razón social, marca o cualquier otro signo distintivo en el producto,
envase o envoltorio, etc.
f) El transportista. Este sujeto responde sólo por los daños ocasionados con motivo o en ocasión
del transporte del producto.
Tal como mencionamos anteriormente, la responsabilidad de todos ellos es solidaria, sin
perjuicio de las acciones de regreso que pudieran corresponder.

12.5.5. PRUEBA.

Respecto de la prueba, como regla, quien tiene una pretensión debe demostrar la existencia
del daño, el defecto del producto y la relación de causalidad entre el daño y la conducta del sindicado
como responsable. Ya que se trata de supuestos de responsabilidad objetiva, no corresponde probar
la culpa de los legitimados pasivos.
Rigen en esta cuestión todos los principios generales de la carga probatoria, y se admite todo
medio de prueba e incluso presunciones. En ciertos casos, la teoría de las cargas probatorias
dinámicas posee un papel protagónico, conduciendo, en numerosas ocasiones, a la inversión de la
carga probatoria. En ese sentido, se ha dicho que, una vez demostrada la intervención activa de la
cosa y su conexión causal con el daño, se puede presumir que el detrimento se ha generado por el
riesgo o vicio de la cosa (presunción de adecuación causal).
En el marco del art. 40 de la Ley 24.240, la constatación de la relación causal se proyecta
sobre todos los legitimados pasivos hasta tanto acrediten la ruptura del nexo causal, cuya prueba y
alegación les corresponderá a los mismos.

No tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o

consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o
prestación a terceros. No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran
para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente
o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento.

55
12.5.6. EXIMENTES. EL RIESGO DE DESARROLLO.

En esta materia, donde la responsabilidad es objetiva con fundamento en el riesgo creado o

de empresa, aplicarán las eximentes que se vinculan con la relación de causalidad y los factores de
atribución objetiva, es decir, aquellas que causen la ruptura del nexo de causalidad: caso fortuito,
hecho del tercero extraño y hecho de la víctima.

Riesgo de Desarrollo.

Según enseña Pizarro, (2006) se entiende por riesgo de desarrollo aquél que surge del defecto
de un producto que al tiempo de su introducción al mercado era considerado inocuo, de acuerdo al
estado de los conocimientos técnicos y científicos existentes en ese momento, resultando su
peligrosidad indetectable, pero cuya nocividad es puesta de manifiesto posteriormente.
Se discute si el proveedor profesional debe responder por los daños causados en tales
circunstancias o si, por el contrario, dicha circunstancia constituye una eximente.
La discusión doctrinaria en torno al riesgo de desarrollo ha generado dos corrientes de opinión
fuertemente encontradas:
a) La doctrina que admite la eximente basada en el riesgo de desarrollo. Una primera doctrina,
minoritaria, considera que el riesgo de desarrollo sería aplicable en nuestro ordenamiento jurídico.
De tal modo, afirman que la nocividad de un producto es objetivamente imprevisible al momento de
su fabricación, puesta en circulación y distribución, con lo cual se trataría de un caso fortuito.
Asimismo, consideran que no se trata de un defecto en sentido estricto, conspirando con la posibilidad
de prevenirlos eficientemente.
Por otro lado, consideran que sería de un rigor intolerable responsabilizar al fabricante en
estos casos, causando una paralización de la economía y del desarrollo científico. Respecto de la
posibilidad de internalizar los costos, consideran que ello aumentaría inevitablemente los precios de
los productos, causando una caída en la producción y comercialización de bienes y servicios.
b) La doctrina que rechaza la eximente de riesgo de desarrollo. Esta postura considera que la
misma no tiene respaldo normativo en el derecho argentino y que debe ser rechazada actualmente, al
igual que toda intención de incorporarla en nuestro ordenamiento. Esta es la posición que sostiene el
Pizarro y que compartimos ampliamente. Existen diversas razones que justifican esta postura. En
primer lugar, ya que la misma es incompatible con el carácter objetivo que posee la responsabilidad
del productor. El desconocimiento del defecto no es importante, ya que el consumidor tiene derecho
a esperar un producto inocuo sin vicios ni defectos y que, utilizado adecuadamente, no le cause daños.
Respecto de la pretensión de asimilación al caso fortuito, la misma es inaceptable en tanto el caso
fortuito constituye una causa externa a la cosa que produce un daño. El vicio del producto, aun siendo
desconocido por el productor, es interno a la cosa, y en consecuencia, entra dentro del riesgo
empresario. La inclusión de esta eximente importaría una seria claudicación ideológica y, a la vez,
una gran contradicción entre los fundamentos de la responsabilidad y las eximentes, causando una
verdadera regresión en el derecho de daños. Si existen costos derivados de los riesgos de un producto
al momento de introducirlo al mercado, es lógico que los mismos sean soportados por quien lucra
con tal actividad, que a la vez está en mejores condiciones de minorarlos o evitarlos, pudiendo
internalizar los mismos en el proceso de producción. Asimismo, el derecho al resarcimiento, con base
constitucional, así como el principio precautorio, de igual jerarquía, constituye un marco jurídico que
se debe respetar al analizar esta eximente. En consecuencia, si el productor está obligado a utilizar
las técnicas que certeramente sean inocuas y a tomar todas las medidas encaminadas a evitar o reducir
al mínimo cualquier amenaza de daño, parece ilógico tolerar la eximente referida, en la cual el
productor se desentiende de los resultados de los riesgos de su actividad. Sumado a ello, en nuestra
opinión, el desarrollo actual de la tutela del consumidor no pareciera admitir una eximente que
implique desguarnecer la protección alcanzada en este ámbito. En lo relativo a la relación de
causalidad, podemos decir que, de demostrarse que el daño es resultado del defecto del producto, sólo

56
podrá eximirse de responsabilidad el productor que ostente una eximente objetiva, esto es, la ruptura
del nexo causal. En lo referente a la prueba de los extremos de estos supuestos, creemos que es el
damnificado quien debe acreditar el daño invocado y la relación de causalidad. Pesa sobre el
fabricante demandado la prueba de la defensa, es decir, que el daño se debió a una causa extraña.

De lo expuesto se deducen las siguientes conclusiones. La responsabilidad por daños

causados por productos constituye un supuesto de responsabilidad objetiva en el cual el productor
sólo se exonera por la prueba de una causa extraña; por lo general, el hecho de ciertos terceros por
quienes no debe responder o el uso abusivo o irrazonable del producto por la víctima. En
consecuencia, es nuestra opinión que no se debe admitir la eximente de riesgo de desarrollo. Probados
el daño y la relación de causalidad, es indiferente la prueba de la diligencia debida, así como el
momento, el carácter, grado de consenso, posibilidad de acceso y demás circunstancias que rodean al
“estado de conocimientos” disponibles al tiempo de la puesta en circulación del producto, si en un
momento posterior se acredita científicamente su dañosidad.

12.5.7. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y POR INCUMPLIMIENTO DEL

DEBER DE INFORMAR AL CONSUMIDOR.

La Constitución Nacional reconoce en el art. 42 (primer párrafo) el derecho a una adecuada

información, estableciendo que: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”.
Asimismo, diversos artículos de la Ley 24240 se refieren a la obligación del proveedor de
informar y a las condiciones en que debe efectuarse la publicidad. Repasemos los mismos.
El art. 4 de la ley 24240 expresamente sostiene que: El proveedor está obligado a suministrar
al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales
de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe
ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su
comprensión.
Art. 5 de la Ley 24.240. Protección al Consumidor. “Las cosas y servicios deben ser
suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso,
no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.
Art. 6 de la Ley 24.240. Cosas y Servicios Riesgosos. “Las cosas y servicios, incluidos los
servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la
integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos,
instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos.
En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y
mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual
obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos
anunciados en el artículo 4 responsables del contenido de la traducción”.
En consecuencia, vemos que esta obligación de informar manifiesta de diversas formas –tales
como la información previa a la compra, al momento de suministrar el producto o prestar el servicio–
información que le sirva al consumidor para poder operar la cosa o aprovechar el servicio en
situaciones de indemnidad para su salud y propiedad, etc. La ausencia de dicha información o la
deficiencia en la misma en calidad o cantidad podrá ser apta para considerar al producto deficiente,
tal como vimos más arriba, siendo pasible el proveedor (y los sujetos del art. 40) de la responsabilidad
por los daños causados al consumidor o usuario por el producto o servicio.
Art. 7 de la Ley 24.240. Oferta. “La oferta dirigida a consumidores potenciales
indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la
fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o
limitaciones.

57
 La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por
medios similares a los empleados para hacerla conocer”.
La no efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción injustificada de venta,
pasible de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta ley.
Recordemos que, dentro de las sanciones impuestas por el art. 47, encontramos el
apercibimiento, la multa, el decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción, clausura
o suspensión del establecimiento, suspensión en los registros de proveedores del Estado, pérdida de
concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales, etc. 112
Asimismo, se prevé la publicación de la resolución condenatoria o una síntesis de los hechos,
fracción cometida y sanción aplicada.
Art. 8 de la Ley 24.240. Efectos de la Publicidad. “Las precisiones formuladas en la
publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se
tienen por incluidas en el contrato con el consumidor”.
En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de
compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación,
deberá figurar el nombre, domicilio y número de CUIT del oferente.
139 Art. 8 bis. Ley 24240 – Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Es claro el art. 8, respecto de que los detalles de la publicidad se consideran como parte
integrante del contrato y, en consecuencia, obligan al proveedor de bienes y servicios. En
consecuencia, el no cumplimiento de tales obligaciones generará incumplimiento contractual.
Art. 8 bis de la Ley 24.240. Trato Digno. Prácticas Abusivas. “Los proveedores deberán
garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán
abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes,
vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación
alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los
bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la
autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas.
En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio
que le otorgue la apariencia de reclamo judicial.
Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles
de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros
resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas
solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.
Como podemos observar, el art. 8 bis establece que, ante el incumplimiento del trato digno o
ante la comisión de conductas que consistan prácticas abusivas en contra de los consumidores o
usuarios, no sólo se aplicarán las sanciones previstas por la ley, sino que incluso podrían aplicarse
daños punitivos (art. 52 bis).

12.5.8. LA RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PRIVATIZADOS.

CONCESIONARIAS DE PEAJE.

Tal como nos recuerda el Pizarro, el contrato de concesión de peaje “…es aquél por el cual
la administración pública contrata a una empresa para que realice determinados trabajos de
construcción de caminos nuevos o de reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de vías
ya existentes, y remunera al concesionario mediante el otorgamiento de la explotación de la obra
construida, durante un plazo determinado”. (Pizarro, 2013, p. 333).
Se trata de una relación contractual de derecho administrativo regida por las normas y
principios de derecho público.
Más compleja y controvertida es la naturaleza de la relación entre el concesionario de la obra
y servicio público y el usuario. Distintas posiciones se han formulado al respecto.

58
 Doctrina de la Delegación Administrativa o de la Relación Transestructural (tesis
extracontractualista).
Es sostenida mayormente por la doctrina administrativista, con apoyo de la Corte Suprema
en las causas “Colavita” y “Bertinat”. Según ella, la relación entre el concesionario y el usuario es de
tipo extracontractual y regulada por las reglas del derecho público.

Doctrina de la Relación Contractual de Derecho Privado entre el Concesionario y el

Usuario.
Un criterio opuesto, sostenido mayormente por los iusprivatistas, considera que la relación
existente entre la empresa concesionaria y el usuario es de tipo contractual y alcanzado por las normas
de derecho privado. En consecuencia, el usuario se convierte en usuario o consumidor en los términos
prescriptos por la Ley 24.240 y la relación es de tipo contractual.

Doctrina de la Relación de Consumo.

Esta doctrina, de fuerte parentesco con la anterior, establece que la responsabilidad de la
empresa concesionaria está ubicada en el terreno de la relación de consumo y regulada por los
principios y normas de defensa del consumidor (art. 42 de la CN, Ley 24.240 y conc.). Esta posición
se vio fortalecida por el fallo reciente “Ferreyra” por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
los votos de Zaffaroni y Lorenzetti.

Doctrina de la Situación Obligacional.

Otra orientación ha sido la mantenida por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Córdoba, que entiende que la relación antecedente entre el Estado y el concesionario coloca a la
empresa vial ante terceros en una situación jurídica que es única e inescindible, sujeta al régimen
legal y reglamentario anterior, de naturaleza contractual. En consecuencia, el concesionario puede
responder tanto por obligaciones de tipo contractual como extracontractual.
En ese sentido, la relación jurídica entre la empresa y el particular no tiene los caracteres
distintivos y propios de una relación negocial de derecho privado ni tiene un objeto escindible de la
relación de derecho administrativo.

La Opinión de Pizarro.
Adhiere a la doctrina de relación de consumo, se por la tesis extracontractualista.
Sin perjuicio de ello, señala que las distintas posiciones no son tan drásticas como parecen,
salvo que se lleven las posturas a soluciones extremas, colocando la cuestión en un plano de
irrealidad.

12.5.9. RESPONSABILIDAD APARENTE DE BIENES Y SERVICIOS.

Nos remitimos a lo analizado más arriba.

12.6. ACCIDENTES DE AUTOMOTORES.

12.6.1. RÉGIMEN LEGAL APLICABLE CONFORME EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

El marco normativo de los accidentes de automotores está conformado por los arts. 1769 y
1757 del Código Civil y Comercial.
Art. 1769. Accidentes de Tránsito. “Los artículos referidos a la responsabilidad derivada
de la intervención de cosas se aplican a los daños causados por la circulación de vehículos”.
La remisión efectuada por la norma implica que en los accidentes de automotores es de
aplicación la responsabilidad objetiva prevista en los arts. 1757 y 1758 del CCyC.

59
 Además de la responsabilidad civil prevista en el Código, es de aplicación el Decreto-Ley
6582/58 (t.o. Ley 22.172). Asimismo, y de modo complementario, la Ley de Tránsito 24.449 (1995)
se aplica en jurisdicción nacional, mientras que las leyes provinciales y normas municipales también
resultan aplicables. Estas últimas normas tienen por finalidad reglamentar la cuestión en las diferentes
jurisdicciones; sin embargo, dado su carácter local, no pueden modificar el régimen previsto por la
ley de fondo. De todos modos, las mismas tienen gran importancia al momento de determinar la
responsabilidad por daños, ya que normalmente determinan la conducta que deben seguir los
conductores y las infracciones pasibles de ser impuestas a los infractores, revelando una conducta
antijurídica que puede ser indicadora de presunciones de culpabilidad iuris tantum. Aún más, para
aquellos autores que encuadran la responsabilidad del conductor en base a factores objetivos de
atribución, por la peligrosidad de la actividad desplegada, la incidencia de la conducta tiene gran
importancia en caso de las eximentes (hecho de la víctima o de un tercero extraño), para interrumpir
la causalidad (art. 1757 del CCyC).
Esta incorporación legislativa establece la responsabilidad civil por riesgo creado, ya que se
considera que todo daño causado con un automotor en movimiento responde al riesgo propio de la
cosa y a la actividad peligrosa desarrollada, lo que resulta adecuado para proteger a la víctima.

12.6.2. RESPONSABILIDAD DEL TITULAR REGISTRAL DE UN AUTOMOTOR. DENUNCIA DE VENTA

DEL AUTOMOTOR.

Tal como está dispuesto el régimen jurídico el automotor es una cosa mueble registrable,
conforme el art. 1892 del CCyC, Decreto-Ley 6582/58 y Ley 22.977, conjunto normativo que
establece para los automotores un sistema de publicidad registral constitutiva, en virtud del cual no
se considera propietario al poseedor de la cosa, sino al titular registral. Reiteramos: quien es titular
registral del automóvil (incluidos por ciertos los moto vehículos) es propietario de la cosa.
Ahora bien, muchas veces ocurre que los sujetos propietarios y titulares registrales del bien,
transfieren la posesión del rodado por un precio en dinero y omiten inscribir dicha tradición. Es decir,
la operación en modo alguno implica compraventa pues no se produce la transferencia del bien, sino
una promesa de transferencia.
Ante ello, para todos los terceros ajenos el propietario del automóvil es quien figura apuntado
como titular. Con lo cual aun cuando haya efectuado una promesa de venta, el titular registral será
responsable civilmente ante los terceros.
Art. 1758. Sujetos Responsables. “El dueño y el guardián son responsables concurrentes
del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso,
la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no
responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta”.
Sin embargo, para evitar estas operaciones que implicaran la existencia de una transmisión
de la posesión del automóvil sin la correspondiente inscripción se dictó el art. 6 de la Ley 22.977.
Esta norma reafirma de manera categórica el principio contenido en el texto originario del Decreto-
Ley 6582/58, respecto de la obligatoriedad de la inscripción registral. En consecuencia, quien omite
cumplir con este deber particularizado obra antijurídicamente, debiendo soportar las consecuencias
que de ello deriven. La ley dispone, como regla, que la inscripción podrá ser peticionada por
cualquiera de las partes (art. 15). Sin perjuicio de ello, impone al adquirente realizarla en el término
de diez días de celebrado el acto. Si el adquirente no cumple con esta obligación, la ley faculta al
transmitente a revocar la autorización para circular con el automotor, a cuyos efectos deberá cursar
notificación al registro (art. 27). El propietario del automotor también tendrá dicho derecho cuando
por cualquier título hubiere entregado su posesión o tenencia, si el poseedor o tenedor no inscribe su
título en el registro en el plazo referido.
Por otro lado, la responsabilidad civil y la Ley 22.977 muestran también otras aristas que
debemos analizar. El art. 1 mantuvo el principio que ya existía en el Decreto-Ley 6582/58 (art. 27),
al disponer que: “Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente será civilmente responsable

60
por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la cosa”.
Esta norma guarda coherencia con el art. 1757 del CCC, que responsabiliza concurrentemente al
dueño y al guardián del automotor por los daños causados y sin perjuicio de las acciones de regreso
correspondientes.
Sin embargo, esta normativa AGREGA una causal de liberación:
No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el transmitente
hubiere comunicado al Registro que hizo tradición del automotor, se reputará que el adquirente o
quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél, revisten con la
relación al transmitente el carácter de terceros por quienes él no debe responder, y que el automotor
fue usado en contra de su voluntad. La comunicación prevista en este artículo, operará la revocación
de la autorización para circular con el automotor, si el titular la hubiese otorgado, una vez transcurrido
el término fijado en el art. 15 sin que la inscripción se hubiere peticionado, e importará su pedido de
secuestro, si en un plazo de treinta días el adquirente no iniciare su tramitación.
La implementación de la llamada “denuncia de venta” se trata de una modificación
lamentable, apta para distorsionar el sistema, y que deja extremadamente desprotegida a la víctima.
En tal sentido, Pizarro y Vallespinos (opinión citada) recomiendan una interpretación restrictiva de
la misma, a fin de tutelar adecuadamente a la víctima.
Para un sector de la doctrina, el art. 27 no establece una eximente de responsabilidad, sino
una excepción a la regla del régimen registral constitutivo.
La comunicación de venta, conocida en la jerga como “denuncia de venta”, es un mecanismo
jurídico que permite al titular dominial de un vehículo, comunicar la entrega del rodado a otra persona
en carácter de poseedor o tenedor, siempre y cuando sea una entrega real del uso y goce de la cosa
originado por un acto jurídico, como puede ser la compraventa mercantil.

12.6.3. OTROS LEGITIMADOS PASIVOS.

Diferentes sujetos pueden comprometer su responsabilidad ante un accidente de tránsito:

a) El conductor del vehículo. La obligación de resarcir cae sobre quien conducía el automóvil
al momento de producirse el daño. Es considerado responsable directo, siendo el factor de atribución
objetivo pues desarrolla una actividad riesgosa (art. 1757 del CCyC).
b) Responsables por el hecho ajeno. Dentro de esta categoría quedan incluidas la
responsabilidad del principal por el dependiente y la responsabilidad de los padres, tutores y
curadores por los daños causados por los menores de edad sujetos a patria potestad, etc. En estos
casos se responde aun cuando los terceros hayan efectuado la conducción del vehículo.
c) La responsabilidad del titular registral del automotor en la Ley 22.977.
d) El asegurador. El asegurador puede ver comprometida su responsabilidad en aquellos
accidentes en los cuales el conductor, el principal, el dueño o el guardián de la cosa se encuentre
acaparado por una relación de seguro que cubra la responsabilidad civil por daños a terceros.

12.6.4. ACCIDENTES EN QUE SON VÍCTIMAS LOS PEATONES.

El peatón es la persona media que circula por las calles y que, por lo general, sufre las peores
consecuencias del riesgo creado por los automotores que circulan en nuestras ciudades. Nos
cuestionamos qué sucede en el caso de un peatón que es embestido por un automotor al momento de
cruzar la calzada.
Ante la situación planteada, encontramos diferentes situaciones. La primera es que el peatón
haya cruzado por la senda peatonal, lo cual no ofrece mayores inconvenientes doctrinarios, ya que el
peatón goza de absoluta prioridad en esas circunstancias. En consecuencia, la doctrina y
jurisprudencia es unánime respecto de la responsabilidad del guardián y dueño del automotor.
Otro supuesto diferente es cuando el peatón cruza fuera del área de seguridad (senda
peatonal). Aquí, la doctrina se abre, por lo cual encontramos dos diferentes opiniones. La primera

61
considera que en ese caso el peatón incurre en grave negligencia, que es apta para eximir de
responsabilidad total o parcialmente al sindicado como responsable.
Otra doctrina, más flexible, considera que “…el peatón distraído, inclusive imprudente, es
un riesgo común inherente al tránsito y, por lo mismo, todo conductor de un rodado está obligado a
permanecer atento a las evoluciones imprevistas de la circulación, entre las que se cuenta una
conducta tal de los transeúntes”. De manera tal que el peatón goza de una suerte de favor debilis,
porque entre otras razones es quien en el tráfico corre mayor peligro, padece en mayor grado de
indefensión constituyéndose en factor principalmente pasivo del riesgo creado por terceros en una
actividad desarrollada en beneficio personal de éstos.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado al respecto
afirmando que “…el cruce de la calzada realizado por un peatón fuera de la senda de seguridad,
cuando no estaba habilitado el paso, no tiene entidad para interrumpir totalmente el nexo de
causalidad entre el riesgo de la cosa y el perjuicio” (art. 1113 CC).
En algunos casos, el comportamiento del peatón que irrumpe indebidamente en la calzada
puede configurar culpa o hecho de la víctima, eximiendo total o parcialmente al sindicado como
responsable. Así por ejemplo el peatón que sorpresivamente se introduce en la circulación en busca
de algún objeto, o el peatón que suspende abruptamente el cruce de una calle para atarse los cordones.

12.6.5. COLISIÓN DE DOS O MÁS AUTOMOTORES. EL DAÑO RECÍPROCO.

Frente a la colisión de dos automóviles que se causan daños recíprocos, se plantea la duda de
si los mismos se neutralizan, compensan, contrarrestan o, por el contrario, si los mismos subsisten o
se acumulan. Una primera doctrina considera que existe una suerte de “neutralización” o
“compensación” de presunciones emergentes de dicha norma, lo cual ha sido criticado por falta de
pautas que permitan llegar a dicha conclusión. Otra doctrina considera que el riesgo es el factor de
atribución que debe regular la responsabilidad por el hecho de las cosas y en materia de actividades
riesgosas.
De todo esto surge que el dueño o guardián de cada uno de los vehículos debe responder por
los daños causados al otro, salvo que acredite una eximente idónea para desvirtuar la presunción en
su contra.

12.6.6. PRESUNCIONES LEGALES Y JURISPRUDENCIALES DE CULPABILIDAD. NOCIONES.

Existe una gran cantidad de presunciones legales y jurisprudenciales en materia de

culpabilidad del automovilista. Entre ellas encontramos la salida a la vía pública, los cambios de
dirección y sentido y marcha atrás, los virajes, las prioridades de paso, etc.

12.6.7. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. NOCIONES GENERALES.

En Argentina se ha establecido el sistema del seguro obligatorio de responsabilidad civil a

terceros por los daños causados por un automotor. El seguro es un modo de socializar el daño.
Recordemos que las indemnizaciones provenientes de seguros por daños normalmente son
tarifadas o sujetas a franquicias y a las condiciones particulares de la póliza, y surgen de un contrato
de seguro que estipula un beneficio para un tercero (el eventual damnificado). Si bien está pensada
para reparar el daño del tercero, la causa de la misma es el contrato celebrado entre el asegurador y
el asegurado. La víctima tendrá derecho a reclamarle al dañador el pago de la reparación integral del
daño.

62
12.7. RESARCIMIENTO CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL.

12.7.1. RESPONSABILIDAD POR DAÑO ECOLÓGICO Y POR CONTAMINACIÓN AMBIENTAL. EL

DAÑO AL MEDIO AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. REGULACIÓN DEL DAÑO
AMBIENTAL. NOCIONES.

El daño ambiental se define en los términos de la Ley General del Ambiente 25.675 como
“toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de
los ecosistemas, o los bienes y valores colectivos”. En efecto, la simple alteración que el ambiente
experimente sin superar su capacidad de autoregeneración quedará al margen de este concepto.
Por el contrario, se considera daño ambiental a aquél que enerve las posibilidades
reconstitutivas del medioambiente.
El daño ambiental se caracteriza por ser ambivalente, en cuanto afecta intereses individuales
y colectivos; de relación causal difusa, ya que plantea un marco de complejidad respecto de la
identificación del agente productor del daño, tanto en la autoría, como la extensión temporal y
espacial del mismo. Asimismo, se evidencia la falta de límites geográficos, físicos, temporales,
personales.
La importancia que reviste la cuestión señalada ha valido que los Constituyentes de 1994
determinaran la necesidad de su tutela judicial efectiva con carácter constitucional.
La norma del art. 42 de la CN es fundamental en cuanto:
a) Reconoce el derecho de los habitantes de gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto para
el desarrollo humano, y, a la vez, para realizar actividades productivas en un marco de
sustentabilidad y solidaridad intergeneracional.
b) Consagra el deber de todos los habitantes de preservar el ambiente.
c) Determina que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer.
d) Establece la necesidad de dictar la ley de presupuestos mínimos por parte de la Nación, y la
complementación por parte de las provincias, respetando la cuestión federal que rige la cuestión
ambiental y de los recursos naturales (art. 124 de la CN). Como consecuencia de este mandato
constitucional, se dicta la Ley de Presupuestos Generales Mínimos 25.675.
e) Veda el ingreso al territorio de la Nación de residuos actual o potencialmente peligrosos o
radioactivos.

Asimismo, podemos decir que asistimos a una revolución en cuanto a los presupuestos
clásicos del derecho sustantivo, tanto público como privado; tenemos la recepción de una nueva
categoría de derechos personalísimos “derecho a un medio ambiente sano” y de una nueva categoría
de sujetos de derecho, es decir, los titulares de intereses colectivos o difusos, a quienes se les reconoce
un amplio margen de acción.

12.7.2. DAÑOS CAUSADOS POR RESIDUOS PELIGROSOS. NOCIONES GENERALES.

La Ley 25.612 establece: “…los presupuestos mínimos de protección ambiental sobre la

gestión integral de residuos de origen industrial y de actividades de servicios, que sean generados
en todo el territorio nacional, y que sean derivados de procesos industriales o de actividades de
servicios”.
En ese sentido, considera que proceso industrial es “…toda actividad, procedimiento,
desarrollo u operación de conservación, reparación o transformación en su forma, esencia, calidad
o cantidad de una materia prima o material para la obtención de un producto final mediante la
utilización de métodos industriales”. Actividad de servicios, por el contrario, es definida como
aquella que “complementa a la actividad industrial o que por las características de los residuos que
genera sea asimilable a la anterior, en base a los niveles de riesgo que determina la presente”.

63
 Al tiempo que define las nociones referidas, excluye los residuos biopatógenos, domiciliarios,
radioactivos y los derivados de operaciones normales de buques y aeronaves del régimen por ella
previsto.
Esta ley, al igual que la Ley anterior 24.051 de Residuos Peligrosos, establece una
responsabilidad objetiva con basamento en el riesgo de empresa. Este principio surge claramente del
art. 40, que expresa que se “presume, salvo prueba en contrario, que todo residuo definido según los
alcances del art. 2 es cosa riesgosa en los términos del segundo párrafo del art. 1113 del Código
Civil, modificado por la Ley 17.711”.
La ley presume iuris tantum que los residuos definidos supra son cosa riesgosa. Sin embargo,
esta presunción no es absoluta y puede ser desvirtuada demostrando el “no riesgo” o su inocuidad
conforme el curso normal y ordinario de las cosas y de acuerdo a las circunstancias de persona, tiempo
y lugar.
La legitimación pasiva recae sobre el dueño y guardián de los residuos. La ley determina que
el generador de residuos, o sea “toda persona física o jurídica, pública o privada, que genere residuos
industriales y de actividades de servicio”, responde en calidad de dueño por los daños producidos por
aquellos.
El transportista de residuos peligrosos es también responsable en calidad de guardián de los
mismos desde el lugar de generación del residuo hasta el lugar de almacenamiento, tratamiento o
disposición final de los mismos (art. 28).
No es oponible a terceros la transmisión del dominio o abandono voluntario de los residuos
industriales y de actividades de servicios.
Las eximentes que pueden ser opuestas son las propias del sistema de responsabilidad
objetiva.

12.7.3. DAÑOS NUCLEARES. NOCIONES GENERALES.

La energía nuclear tiene innumerables ventajas que pueden ser utilizadas en el desarrollo
económico y el abastecimiento energético. Sin embargo, la producción, utilización, transporte y
desechos de los materiales radioactivos pueden resultar de gran peligrosidad para las personas y para
el medioambiente. Esta realidad ha llevado a que la responsabilidad derivada de daños nucleares haya
sido regulada a nivel supranacional y nacional. En todos los casos, el fundamento es objetivo, con
basamento en la idea de riesgo creado.

13. RESPONSABILIDADES ESPECIALES.

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y DE
SUS ÓRGANOS
13.1. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

En el art. 1763, el CCyC, siguiendo la línea trazada por el art. 43 del Código Civil derogado,
endilga responsabilidad patrimonial a la persona jurídica por los daños que causen quienes las dirigen
o administren en ejercicio o con ocasión de sus funciones, expresiones estas últimas que también se
repiten en el art. 1753 in fine del CCyC, al establecer el alcance de la responsabilidad del principal
por el hecho del subordinado. La responsabilidad civil de la persona jurídica no excluye la
responsabilidad directa del subordinado.

64
13.1.1. DEFINICIÓN.

La responsabilidad de las personas jurídicas es aquella que comprende a todas las personas
de existencia ideal o personas jurídicas definidas en el art. 141 del CCyC.41

13.1.2. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

En materia de responsabilidad aquiliana, la responsabilidad de las personas jurídicas ha sido

debatida, constituyendo una temática tradicional sobre la que se han desarrollado diversas
construcciones teóricas.
Las doctrinas que han indagado sobre la naturaleza de las personas jurídicas han postulado
distintas soluciones a la pregunta acerca de la responsabilidad extracontractual de la persona jurídica,
cuya entidad ideal presenta perspectivas que no son comunes con las personas naturales o de
existencia visible. Analicemos las diferentes teorías gráficamente.

Tabla 2: Diferencias doctrinarias sobre la responsabilidad de las personas jurídicas

Teoría de la ficción Teorías negatorias Teorías realistas

Postulada mayormente por
Savigny. De acuerdo a esta
concepción, las personas
no responden de los actos
ilícitos cometidos por sus
órganos o agentes. Los
fundamentos son los
siguientes: a) la persona
jurídica carece de voluntad;
b) no tiene por fin cometer
delitos; c) los actos ilícitos
de sus administradores no
pueden alcanzarla, porque
exceden el límite del
mandato ejercido.
Sin perjuicio de ello,
admite la teoría de la
ficción la responsabilidad
contractual, que supone un
incumplimiento (con dolo
o culpa) de los
representantes de la
persona jurídica. También
puede darse contra ellas
una acción de in rem verso
a favor del damnificado por
un acto ilícito, si éste se
hubiere enriquecido con el
acto.
Varios grupos integran esta teoría Las tesis que afirman la
que niega la personalidad de las realidad de las personas
personas jurídicas. jurídicas establecen en
La doctrina de los patrimonios de forma amplia su
afectación les niega responsabilidad responsabilidad civil por
delictual. La doctrina de los derechos actos ilícitos,
impersonales, que la persona jurídica asimilándolas a las
es responsable por los actos ilícitos personas de existencia
de sus representantes, dado que lo visible.
contrario sería una solución injusta. La responsabilidad de las
La teoría que niega la subjetividad personas de existencia
admite responsabilidad basada en el ideal resulta
riesgo y desecha la culpa como comprometida cada vez
fundamento. que concurren los
Dado que niegan la responsabilidad requisitos siguientes: a)
civil y penal de las personas la culpa del órgano,
jurídicas, sostienen que existe salvo cuando el
responsabilidad de la “asociación fundamento de la
personificada”, lo que supone responsabilidad es
declarar responsables a los miembros objetivo; b) el órgano
de la misma por las culpas de sus debe obrar en calidad de
representantes. Finalmente, se tal y en la órbita de
afirma que las personas jurídicas no actividad de la persona
son sino patrimonios colectivos. jurídica, y si es un agente
o dependiente, en el
ejercicio de las
funciones.

41
Art. 141. Definición. “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere
aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su
creación”.

65
 Con el dictado del nuevo Código Civil y Comercial se establece que: Art. 1763.
Responsabilidad de la Persona Jurídica. “La persona jurídica responde por los daños que causen
quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones”.
Completan el esquema normativo de responsabilidad de las personas jurídicas los arts. 1753
del CCyC, relativo a los dependientes, y los arts. 1757 y 1758, que regulan hechos de las cosas y
actividades riesgosas y, por supuesto, todo lo relativo a las cuestiones generales de daños
(presupuestos, funciones, etc.).
El artículo 1763 del CCyC –siguiendo la línea trazada por el art. 43 del CC derogado–
atribuye responsabilidad a la persona jurídica por los daños que causen quienes las dirigen o
administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones, expresiones estas últimas que también se
repiten en el art. 1753 in fine del CCyC, al establecer el alcance de la responsabilidad del principal
por el hecho del subordinado. La responsabilidad civil de la persona jurídica no excluye la
responsabilidad directa del subordinado.
Conforme el texto de la norma, la persona jurídica responde por los actos realizados por sus
administradores o directores, es decir, los sujetos que representan a la persona jurídica ante terceros.
La teoría adoptada es la llamada “teoría del órgano”. Esta teoría considera que los individuos que
actúan en nombre de las personas jurídicas no actúan a título propio, sino como órganos, como parte
de la misma persona jurídica.
Consideramos que –conforme exponen Pizarro y Vallespinos (2012)– tratándose de actos
ilícitos, debe también responder por los órganos deliberativos o de control, como consecuencia de la
adopción de la teoría del órgano. La figura del mandatario estaría excluida de este supuesto
normativo, sin perjuicio de la aplicación de los arts. 1753 o 1757 y 1758 del CCyC.
Para que exista responsabilidad, deben darse los presupuestos de la responsabilidad civil,
daño resarcible, factor de atribución que en este caso es objetivo por el riesgo creado (Pizarro &
Vallespinos, 2012), antijuridicidad y relación de causalidad. Esta última debe analizarse a la luz del
término “ejercicio de las funciones”.
En este sentido, la conducta debe ser “en” ejercicio de sus funciones, es decir, para que sea
atribuible a la persona jurídica, los actos deberán realizarse dentro de su función como directores o
administradores; esta función puede ser regular, un mal ejercicio o un abuso o ejercicio aparente.
Puede ser también “con motivo” de las funciones; es decir, existe aquí una relación de medio-fin. 130

13.1.3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES, DIRECTORES Y SÍNDICOS.

NOCIONES GENERALES.

Respecto de la acción de repetición o recursoria de la persona jurídica en contra de sus

administradores, ésta se admite, en general, siempre que el daño resulte de una actuación por parte
del representante o administrador que implique una extralimitación de poder o abuso de derecho en
el ejercicio de la actividad.

13.2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.

Nociones Introductorias y Plan de Trabajo.

En torno a la responsabilidad patrimonial del Estado, el nuevo Código establece dos cosas
que deben ser resaltadas: 1) Regula la responsabilidad patrimonial del Estado, cosa que el Código
derogado no hacía, por lo cual ésta laguna normativa fue completada por la jurisprudencia; 2) Al
regular la situación, tomó partido determinando la inaplicabilidad de las normas del Código Civil,
separándose –según algunos– de los precedentes que la Corte Suprema de Justicia de la Nación venía
sentando sobre el tema durante los últimos cincuenta años. Otros piensan que el nuevo Código toma
la jurisprudencia de la Corte para la regulación.

66
 El actual sistema jurídico no exime de responsabilidad patrimonial al Estado –ello nunca
podría ocurrir en el actual desarrollo del sistema normativo–, sino que determina la inaplicabilidad
de las normas contenidas en el Capítulo 1 del Libro V (arts. 1708 a 1781), remitiendo a las normas
del derecho administrativo nacional o local. Completa el cuadro normativo la Ley 26.944 de
Responsabilidad Estatal.
Conforme lo expuesto, abordaremos la cuestión en tres partes. La primera, dedicada al actual
marco normativo, es decir, la norma vigente. En el segundo punto explicaremos cuál fue la posición
de la comisión redactora, describiendo cuáles fueron las normas proyectadas y sus fundamentos, para
que el alumno pueda compararlas con las normas que fueron sancionadas por el Congreso de la
Nación, pues esto le permitirá conocer la opinión que al respecto tienen los autores del Código, que
no se encuentra plasmada en la ley vigente; para finalizar con la doctrina creada en torno al régimen
normativo derogado, que resulta aplicable a la materia, pues constituye las bases tomadas en
consideración por la Comisión para proyectar las normas del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial e implica el análisis de la evolución de la jurisprudencia hasta el dictado de la Ley 26.994

13.2.1. DEFINICIÓN.

El Código Civil y Comercial de la Nación, al tratar la responsabilidad patrimonial del Estado,

opta por la aplicación de las normas del derecho administrativo nacional o local a la responsabilidad
Estatal, conforme el texto de los arts. 176442 y 176543, no pudiéndose aplicar el Capítulo 1
“Responsabilidad Civil” del Título V, del Libro Tercero, ni directa, ni subsidiariamente a la
responsabilidad patrimonial del Estado (art. 1764 del CCyC). Pareciera que la intención del legislador
fue excluir toda responsabilidad civil del Estado del Código Civil, al menos, la determinada en ese
Capítulo, en las Secciones 1ª a 11ª, y conducirla al ámbito del derecho administrativo nacional o local.
Podemos interpretar que se refieren a la inaplicabilidad de las normas referidas a la
responsabilidad civil, pero no a las que no tienen ese contenido expreso, pues quedaría el Estado
apartado directamente de las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, por ejemplo, de la
norma que establece que el Estado es una persona jurídica (conf. art. 146 del CCC). En este sentido,
el Código Civil y Comercial de la Nación circunscribe la inaplicabilidad a las normas de
responsabilidad civil solamente contenidas en el Capítulo 1 del Título V y no a otras normas que
contiene ese cuerpo normativo sobre responsabilidad civil en otros libros o títulos o capítulos, como
por ejemplo la que surge en materia de transporte del art. 1286 o la del leasing en la actividad
financiera ejercida por el estado nacional del art. 1243. En igual sentido, la protección de los
consumidores se aplicaría tanto al Estado como a los particulares.
Como complemento de los artículos del Código Civil que remiten a las normas de derecho
administrativo, se dictó una ley marco que rige la responsabilidad Estatal. Si bien dicha norma refiere
al ámbito administrativo (art. 8 de la Ley 26.944), nosotros prensamos que corresponde trabajarla
aquí, pues la responsabilidad patrimonial del Estado no es cuestión privativa del derecho público o
privado. La norma queda comprendida dentro del bloque normativo que rige la responsabilidad
patrimonial del Estado y ello justifica su análisis.

42
Art. 1764. Inaplicabilidad de Normas. “Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria”.
43
Art. 1765. Responsabilidad del Estado. “La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios
del derecho administrativo nacional o local según corresponda”.

67
 Ley 26.944 de Responsabilidad Estatal.

Esta ley, publicada el 08/08/14, es de aplicación hasta ahora sólo en el ámbito nacional. Su
art. 11 invita a las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherirse, con lo cual su
vigencia en las jurisdicciones locales dependerá de la voluntad política de cada provincia.
La ley sobre responsabilidad del Estado tiene sólo 12 artículos, que prevén las siguientes
cuestiones:
- Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les
produzca a los bienes o derechos de las personas.
- La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
- Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de
manera directa ni subsidiaria.
- La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y
funcionarios.

En efecto, el artículo refiriere a la actividad o inactividad, con lo cual surge la responsabilidad

estatal por la “falta de servicio”, teoría consagrada por la Corte Suprema en el caso Vadell, que se
genera por el funcionamiento anormal, defectuoso o incorrecto de la administración, ya sea por acción
o por omisión, cuando pesaba sobre aquélla la obligación de actuar. Se produce cuando el servicio no
funciona, funciona mal o funciona atrasado o demasiado tarde, aspecto este bastante común en
algunas administraciones. Como complemento, la Corte trabajó la responsabilidad del Estado por
omisión en el precedente Mosca.
En estos casos, la responsabilidad del Estado es objetiva y directa por los daños causados por
su actividad o inactividad ilícita. Es decir, prescinde de toda valoración subjetiva al momento de
establecer la responsabilidad, sin importar que el hecho dañoso se haya producido como resultado de
un hecho culposo o doloso. La responsabilidad directa del Estado surge en virtud de que un órgano
comete un daño en ejercicio aparente de sus funciones. De esa forma, no es necesario distinguir si el
daño ha sido cometido por funcionarios o por empleados, ya que una parte de la doctrina sostiene que
sólo los funcionarios representan la voluntad del Estado por ser órganos suyos, en cambio, los
empleados son dependientes y realizan sólo actividades materiales de ejecución, con lo cual se trataría
de una responsabilidad indirecta del Estado.
Al sostener la ley que la responsabilidad es objetiva y directa, tampoco es necesario distinguir
si el daño ha sido consecuencia de un acto o de un hecho de la administración, ya que, para algunos,
los actos acarrean la responsabilidad directa, en cambio, los hechos acarrean la indirecta.
Dice la norma que las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad
del estado de manera directa ni subsidiaria, en consonancia con los establecido en los arts. 1764 y
1765 del CCyC. Nuevamente, el legislador pretende resolver la polémica entre civilistas y
administrativistas respecto de la responsabilidad patrimonial del Estado. En este sentido, existen
autores que entienden adecuada la exclusión porque: “…las normas del derecho privado crean entre
las personas a quienes se aplican relaciones de coordinación, pues se encuentran situadas en un
plano de igualdad. En cambio las normas del derecho público crean entre las personas a quienes se
aplican relaciones de subordinación, porque no son consideradas jurídicamente iguales por la ley”.
El fin del Estado es la satisfacción del bien común. En cambio las normas que encontramos en el
Código Civil han sido en general establecidas pensando en la idea de autonomía de la voluntad,
igualdad de las partes, igualdad de los intereses y es por esa razón que se aplican normas de
coordinación. Esta es una de las razones por las que la responsabilidad Estatal no se puede evaluar
con los parámetros civiles tradicionales y, por ello, debe analizarse exclusivamente desde el derecho
público. (Altamira Gigena).
En sentido contrario se sostiene que, por el principio de igualdad, si una actividad es
cumplida, tanto por los particulares como por el Estado, y alguien resulta dañado con motivo de esa
actividad (por ejemplo, culpa médica cometida en un hospital público o en un sanatorio privado) o

68
con motivo de hechos que son iguales (por ejemplo, un accidente de tránsito protagonizado por un
automotor de propiedad del Estado o de los particulares), no hay razones para que el dañado reciba
un distinto tratamiento legal. Sería absurdo decir que un accidente de tránsito protagonizado por un
auto que pertenece a un municipio es una “falta del servicio administrativo”. Por eso, el Anteproyecto
contenía, como el Código Civil de Vélez Sarsfield, normas relativas a esa responsabilidad. El Poder
Ejecutivo decidió eliminar esos artículos y envió un proyecto que hoy es la Ley 26.944, que da un
régimen específico a la responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos, y que,
reconociendo que ésta es materia no delegada por las provincias, las autorizaría a tener su propio
régimen, aunque invita a adherirse al texto de esa Ley.
Una posición que podríamos llamar intermedia –que es la sostenida por Pizarro antes la
reforma– explica que limitar la responsabilidad del Estado para que sea tratada por el derecho civil o
por el derecho administrativo, considerando ambas ramas como excluyentes, es una postura
reduccionista, puesto que la responsabilidad Estatal se nutre tanto de principios del derecho civil
como del derecho administrativo.
La discusión está planteada en los términos expuestos.
Sigue diciendo la norma que “la sanción pecuniaria disuasiva” es improcedente contra el
Estado, sus agentes y funcionarios.
Se eliminó del texto del Código Civil y Comercial la figura de la “sanción pecuniaria
disuasiva”, conforme actual texto de los arts. 1708 y ss. Con lo cual, la norma analizada sólo se
limitaría a los daños punitivos previstos por el art. 52 bis de la Ley 24.240 y su imposibilidad de
imponerle daños punitivos al Estado cuando esté implicada una relación de consumo. En torno a la
posibilidad de aplicar “sanciones conminatorias” o “astreintes” previstas en el art. 804 del CCyC al
Estado. La norma es de dudosa constitucionalidad, en cuanto crea un privilegio que –en principio–
violenta el art. 16 de la Constitución Nacional. Queda en manos de los jueces esta decisión.

En el segundo artículo se expone:

Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos:
a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean
asumidos por el Estado expresamente por ley especial;
b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no
debe responder.

La norma refiere a las eximentes, que tuvimos oportunidad de analizar en la unidad 8.

Luego, dice el tercer articulado de la norma:
Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima:
a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;
c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya
reparación se persigue;
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la
omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de
actuación expreso y determinado.
Se establece la responsabilidad objetiva y directa del Estado por los daños causados por su
actividad o inactividad ilícita. Para su procedencia hace falta la configuración de una conducta
antijurídica, daño resarcible44, relación adecuada de causalidad y factor de atribución, que en el caso

44
Ley 26.944. Art. 3. Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima:
a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;
c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación
se persigue;

69
es objetiva. La figura utilizada por la doctrina para describir esta responsabilidad es la falta de
servicio, conforme alude el inciso “d”.
En cuanto a la extensión del resarcimiento, en principio, la norma parece inducir la idea del
carácter excepcional y limitada al daño patrimonial (emergente y lucro cesante). Sin embargo,
conforme pudimos analizar en la unidad 9, el daño moral es mensurable en dinero, por lo cual no se
impide la reparación del daño moral o extra patrimonial. La jurisprudencia de la Corte tomó cada
caso en particular para determinar la procedencia del daño moral.
Los incisos “b” y “c” refieren a la imputabilidad y relación de causalidad.
El inciso “d” se refiere a la responsabilidad por “falta de servicio”; conforme habíamos visto,
tanto la doctrina como la jurisprudencia se muestran coincidentes respecto de esta responsabilidad
estatal por obrar ilegítimo.
Ley 26.499. Art. 4. “Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima:
a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;
c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño;
d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;
e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad,
configurado por la afectación de un derecho adquirido”.
La norma refiere a la responsabilidad del Estado por actividad lícita o legitima.
En este artículo se han detallado los factores de atribución para el reconocimiento de la
responsabilidad Estatal por actividad lícita establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
y aceptada en general por la doctrina.
Con relación al inciso “a”, en cuanto requiere que el daño sea cierto, al igual que la norma
anterior, es discutible la posibilidad de reclamar el daño moral. Pareciera ser que la norma lo impide.
El inciso “b” refiere al “órgano estatal”, en consecuencia, puede responsabilizarse al Estado por la
actividad realizada por la administración central, por la administración descentralizada, como son los
entes autárquicos e incluso por la actividad de un “Órgano de Control de los Servicios Públicos”.
El inciso “c” exige la relación de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio. Esa
relación de causalidad tiene que ser directa e inmediata entre el accionar lícito del Estado, como
causa, y el perjuicio al particular como efecto de esto.
Como nota diferenciada se encuentra “la exclusividad” en la relación de causalidad.
Es importante señalar que hay diferencia entre el nexo de causalidad en el supuesto de
responsabilidad del Estado por actividad lícita y en el caso de la actividad ilícita.
Cuando los daños son provocados por la actividad lícita, el criterio de interpretación debe ser
más restrictivo y es por eso que el inciso “c” expresamente establece que debe ser directa, inmediata
y exclusiva; en cambio, en el inciso “c” del artículo tercero, sólo se exige que la relación de causalidad
sea adecuada entre la actividad o la inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue.
En el inciso “d” se requiere la ausencia del deber jurídico de soportar el daño, pues hay
numerosos casos en que una persona debe tolerar ciertos daños sin derecho a indemnización, como
lo es el de ejercicio del poder de policía, que implica limitaciones lícitas a los derechos individuales
(otros ejemplos: la obligación de vacunar a los animales, combatir las plagas, supervisar
periódicamente los ascensores en los edificios, etc.).
El inciso “e” exige que el “sacrificio especial” de la persona dañada se diferencie del que
sufre el resto de la comunidad.
El inciso en análisis finaliza exigiendo la afectación de un derecho adquirido. O sea que la
situación jurídicamente protegida que debe invocar y acreditar el particular calificado para solicitar
una indemnización con motivo de la responsabilidad Estatal es la de un derecho adquirido.

d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo
genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y
determinado”.

70
 Los dos últimos incisos, “d” y “e”, han sido establecidos por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación a partir del caso Columbia, por lo que, desde entonces, el actor, para tener posibilidades de
éxito, debe reunir 3 requisitos con relación al daño y 2 en lo que respecta a su persona como afectado.
Ley 26.944. Art. 5. “La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter
excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante.
La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el
valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad
desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal,
valores afectivos ni ganancias hipotéticas.
Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a
indemnización”.
Conforme el texto de la norma, la responsabilidad estatal por actividad legítima es de
excepción. Se trata de una actividad legal de la administración, y, si la misma produce daños de
carácter general, no son indemnizables, porque constituyen limitaciones al ejercicio de los derechos
individuales. Son daños que deben ser soportados; aparece aquí la idea de “sacrificio especial”.
La exclusión del lucro cesante y del daño moral es cuestionable porque atenta contra el
principio de reparación integral del daño (art. 1740 del CC) y es contrario a la doctrina judicial sentada
por la Corte Nacional.
Dentro del ámbito de la responsabilidad del Estado por acto lícito, la procedencia de la
reparación del lucro cesante al damnificado presenta, en doctrina y jurisprudencia, dos posturas
antagónicas. Una primera posición, de carácter restrictivo, considera que la responsabilidad del
derecho privado es sustancialmente diferente a la de derecho público, por lo que los principios que la
rigen no se aplican en esta materia, y el deber de responder del Estado tiene sus propias reglas. En
virtud de ello, por aplicación análoga de lo dispuesto por la Ley Nacional de Expropiaciones, se
excluye el pago del lucro cesante. Para los partidarios de la otra posición, que propicia la aplicación
de los mismos principios resarcitorios para ambos ámbitos, el resarcimiento debe comprender el lucro
cesante y, en algunos casos, el daño moral, en virtud del principio de la reparación integral que rige
en el derecho de daños.
Ley 26.944. Art. 6. “El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los
perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se
les atribuya o encomiende un cometido Estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la
función encomendada”.
Los concesionarios o contratistas de servicios públicos son particulares que se organizan
como sociedades comerciales y que suscriben un contrato de concesión con el Estado nacional,
provincial o municipal; no son órganos del Estado y, por lo tanto, el daño que ellos hayan cometido
con motivo de su actividad, en principio, no se podría imputar a aquél, salvo insolvencia del
concesionario, donde el Estado debe responder ante la víctima del daño. Esto es así pues el Estado
garantiza el control y funcionamiento de estos terceros.
El tema plantea una cuestión problemática derivada de los daños causados en las autopistas
y rutas concesionadas y el tránsito vehicular. Según esta norma, no podría la víctima demandar
conjuntamente al Estado.
Podría pensarse que la norma tiene su fundamento en el precedente Colavita. Sin embargo,
no puede pasarse por alto que dicho precedente debe ser analizado a la luz de la doctrina fijada en el
caso Bea. La norma es de dudosa constitucionalidad.
Ley 26.944. Art 7. “El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad
extracontractual es de tres (3) años computados a partir de la verificación del daño o desde que la
acción de daños esté expedita”.
Se establece el plazo de prescripción de la pretensión resarcitoria en tres años, en coincidencia
con el plazo previsto en el art. 2561 del CCyC.
Con relación al cómputo de la prescripción, el artículo alude a la “Verificación”; no queda
claro si es desde que se generó el hecho dañoso o si es desde que se conoce el hecho. Verificar es

71
comprobar o examinar la verdad de algo, según la Real Academia Española. Conforme lo cual, deberá
la victima acreditar encontrarse dentro de los tres años desde que se configuró el evento dañoso o
pudo ser conocido por ella, pues verificar incluiría ambas hipótesis.
Ley 26.944. Art. 8. “El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con
la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad,
o después de finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de
fundamento”.
Conforme el texto de la norma, el tribunal competente también nos introduce a una cuestión
problemática. En principio y conforme el texto de la norma, es competencia en lo contencioso
administrativo al requerir la anulación del acto administrativo, lo que –en principio– lo abstrae de la
competencia civil. Sin embargo, debe estarse a las legislaciones locales, pues las cuestiones relativas
a la competencia son cuestiones no delegadas y, por lo tanto, una norma nacional no podría modificar
el régimen interno de cada provincia. Salvo –claro está– que la provincia adhiera a la norma nacional.
Ley 26.944. Art. 9. “La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el
ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo,
las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen.
La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres (3)
años.
La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño
prescribe a los tres (3) años de la sentencia firme que estableció la indemnización”.
La responsabilidad del funcionario público puede ser como consecuencia de la actividad o de
la omisión, siempre y cuando fuese en ejercicio de sus funciones. El artículo exige no sólo que la
actividad sea realizada de manera irregular, sino que además requiere culpa o dolo.
Para liberar al Estado, debe existir la certeza de que el funcionario obró de manera irregular,
incurriendo en dolo.
Ley 26.944. Art. 10. “La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en
las normas específicas. En caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria.
Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de
empleador”.
La norma distingue entre la responsabilidad contractual y la extracontractual del Estado,
dejando en claro que esta ley se refiere exclusivamente a la extracontractual, ya que, en cuanto a lo
contractual, será necesario dirigirse a las normas que regulan cada uno de los contratos en particular
(por ejemplo, el de obra pública, el de suministro, etc.).
Finaliza estableciendo que, supletoriamente, y en el supuesto de ausencia de regulación en la
Ley del Contrato que deba aplicarse, rigen los principios y normas establecidos en esta ley. Se
excluyen por completo los principios y normas del derecho civil como fundamentación jurídica de la
responsabilidad Estatal.
La segunda parte establece que esta ley no se aplica cuando el Estado es empleador, porque
hay distintas normas que específicamente se refieren a la relación existente entre el Estado y el agente
público.
Ley 26.944. Art. 11. “Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a
adherir a los términos de esta ley para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos
respectivos”.
La norma establece que cada provincia podrá adherir en todos sus términos a esta ley. La
pregunta que se impone es si la adhesión puede ser en forma parcial, o bien introduciendo las
modificaciones que estime convenientes cada provincia.

72
13.2.2. ANTEPROYECTO DE 2012 Y EL RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

En el Anteproyecto contenía dos normas sobre responsabilidad del Estado (arts. 1764 y 1766)
y una norma destinada a la responsabilidad del funcionario y del empleado público (art. 1765). Este
texto plasmaba en el seno del Código Civil y Comercial la responsabilidad Estatal y la
responsabilidad del funcionario y del empleado público, contemplándose también la responsabilidad
estatal por acto lícito, siguiendo la doctrina sentada por la Corte en torno a los arts. 43, 1074, 1109,
1112, 1113, entre otros, del Código Civil ahora derogado.
En efecto, la comisión reformadora, en el artículo 1764, regula la responsabilidad patrimonial
del Estado por los daños provocados por el ejercicio irregular de sus funciones, estableciendo la
responsabilidad objetiva. El proyectado art. 1765 refería a la responsabilidad del funcionario público,
y la última norma es el 1766, referida a la responsabilidad por actividad lícita. Veamos las normas
proyectadas, en sus tres aspectos.

Responsabilidad del Estado por Actividad Irregular o Falta de Servicio.

Art. 1764. Responsabilidad del Estado. “El Estado responde, objetivamente, por los daños
causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor.
Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que se dispone el
servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño”.
El texto apuntaba a regular la responsabilidad del Estado por falta de servicio.
Su configuración se da cuando la administración presta un servicio que no funciona, o lo hace
mal, o tardíamente, o anormalmente y que frustra las legítimas expectativas de los administrados.
Este factor de atribución se viene construyendo en el ámbito de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación desde fines de 1984 en los casos Vadell y Mosca.

Responsabilidad del Funcionario o Empleado Público.

Art. 1765. Responsabilidad del Funcionario y del Empleado Público. “El funcionario y
el empleado público son responsables por los daños causados a los particulares por acciones u
omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o
empleado público y del Estado son concurrentes”.
La norma proyectada era una versión mejorada del artículo 1112 del Código Civil derogado.
Este artículo –a falta de norma específica– sirvió como fuente normativa a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación para estructurar no sólo la responsabilidad por daños generados por acción u
omisión de los funcionarios y/o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones, sino también
para proyectar el concepto actual de la falta de servicio.
La norma elaborada por la Comisión Redactora era considera beneficiosa en muchos
aspectos. El primero, en cuanto a la redacción, quitando la opacidad que podía predicarse del artículo
1112 del Código Civil.
En segundo lugar, se resuelve el problema de la legitimación pasiva incluyendo tanto al
funcionario como al empleado público.
En tercer lugar, establecía que la obligación de responder por los daños en este supuesto
específico del Estado y del empleado/funcionario es concurrente, por cuanto que cada uno debe
responder por la diferente naturaleza de su responsabilidad: el Estado, por la falta de servicio o por
garantía; el funcionario o empleado, por la falta personal.

73
 Responsabilidad por actividad lícita.

La reparación de daños ocasionados por actividad lícita o legítima fue la última ampliación
de la responsabilidad del Estado; tal como venía sosteniendo la jurisprudencia de la Corte, es.
Esto es así, pues el ejercicio de los poderes del estado –siempre dentro de la legalidad– no
puede fundar responsabilidad sin traer como consecuencia negativa la paralización de la actividad
pública.
En este punto, el texto propuesto por la Comisión Redactora establecía:
Art. 1766. Responsabilidad del Estado por Actividad Lícita. “El Estado responde,
objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los
particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el
resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la
compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su
giro”.
La responsabilidad por acto lícito genera una obligación de compensar el daño injusto con
los requisitos que pudimos ver más arriba. No es sanción resarcitoria, sino que es un resarcimiento
determinado por los principios del ordenamiento.
La comisión redactora deja ver –en los fundamentos– su pensamiento sobre la
responsabilidad patrimonial del Estado: El Estado responde, objetivamente, por los daños causados
por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Se ha utilizado
el criterio definido por la Corte Suprema, que consideró que el ejercicio irregular es una violación o
anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que
toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de los que dispone el servicio, el lazo que
une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. Dicho con otras palabras, no se
trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la
responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva.
Para cerrar el plan de trabajo propuesto para analizar la responsabilidad estatal, a los fines de
ilustrar sobre el estado del arte en la cuestión, se mantiene lo escrito en la materia antes de la vigencia
del nuevo Código Civil y Comercial, pues resulta explicativo del devenir histórico de la
jurisprudencia y la doctrina en relación al tema.

Nociones.

La responsabilidad del Estado es una especie dentro de la responsabilidad de las personas

jurídicas. Uno de los fundamentos por los cuales es dable responsabilizar al Estado por los daños que
causare a terceros es su calidad de sujeto de derecho.
La responsabilidad del Estado puede ser por actos lícitos o ilícitos.

Responsabilidad del Estado por Actos Lícitos: Actos Legislativos.

La función legislativa del Estado puede ocasionar supuestos de responsabilidades por los
daños causados en virtud de la misma. Se suele señalar el supuesto de declaración de
inconstitucionalidad de una norma luego de un proceso judicial. En este caso, además del derecho de
reparación del damnificado por los daños ocasionados, nos situaríamos en un caso de función
legislativa realizada en forma ilegítima, de acuerdo a algunos autores, ya que se habría violado el
ordenamiento jurídico previsto en el art. 31 de la Constitución Nacional.
En ese sentido, el art. 31 de la CN permitiría conducir al resarcimiento de un afectado que
demuestre un daño causado, relación de causalidad, antijuridicidad y el factor de atribución.
En un comienzo, se negaba la posibilidad de indemnizar, ya que se entendía que el Estado
legislador actuaba como soberano, y los agravios que el soberano realizaba no se reparan, pues, como
sostuvo Mayer, los actos legislativos están fuera y por encima de toda responsabilidad del Estado.

74
 Esto se explica dado que, luego de la Revolución Francesa, se trasladaron los privilegios de
la corona a la administración, y Napoleón, como soberano absolutista, intentó mantener la
irresponsabilidad de los funcionarios del estado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado, en términos generales, por la
irresponsabilidad del Estado cuando éste ha ejercido razonablemente sus poderes propios. Esto es así
ya que se ha considerado que el ejercicio de tales poderes no puede ser fuente de indemnización, aun
cuando traiga aparejados perjuicios, porque, de lo contrario, el respeto con semejante extensión de
las garantías individuales podría detener la actividad gubernativa. Esta doctrina ha tenido aplicación
en el ámbito del ejercicio del poder de policía y del derecho tributario.
La tradicional definición de poder de policía implica la facultad de imponer limitaciones y
restricciones de los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, la salubridad
y la moralidad pública, y, en tal sentido, la Corte refirió a ella para negar la reparación del daño. No
se preveía que el derecho a indemnización implicaba resguardar la seguridad, la salubridad y la
moralidad de la población. Recordemos en el caso La Fleurette, que otorgó la indemnización, ya que
la prohibición de fabricar el producto lácteo no afectaba la salud de la población.
La Corte Suprema ha elaborado, en principio, una regla de irresponsabilidad que cede ante
determinadas circunstancias, como ser la existencia de un perjuicio especial (v. g., Causa Gratry). En
efecto, en la causa Gatry se estableció el rechazo de la demanda, pues el daño no reunía el requisito
de la especialidad necesaria.
Para que exista responsabilidad del Estado por daños ocasionados en ejercicio de la actividad
normativa, se requiere la constatación de la relación causal entre el acto y el daño, la imputación al
Estado, y la existencia del particular perjudicado.
Posteriormente, en 1983, completó su tesis afirmando que la especialidad del daño no era
sustento suficiente para denegar la indemnización.
Cabe recordar que el reconocimiento de la responsabilidad del Estado se originó en
determinados casos cuando el daño al particular fuera especial o dicha conducta hubiera generado un
enriquecimiento del Estado. En tal sentido, la Corte subrayó que “…esta responsabilidad, que la
jurisprudencia mencionada ha derivado del art. 17 de la Constitución Nacional en razón de la
garantía de la propiedad que consagra, no debe ser allanada con base en el fin de bien público de
la obra, y encuentra igualmente fundamento normativo en el art. 2512 del Código Civil”. Este, en
efecto si bien supedita el dominio privado a los requerimientos apremiantes de la necesidad común,
en presencia de riesgos inminentes, coloca la excepcional facultad de disposición que acuerda la
autoridad pública.
De lo expresado han surgido ciertas conclusiones:
a) Se admite la licitud de ocasionar un perjuicio a un particular con base en el fin de bien
público, aun lesionando derecho de propiedad a un tercero. Sin perjuicio de ello, el daño debe ser
indemnizado, salvo que el hecho provenga de la culpa o de la condición propia o la de las cosas de
su patrimonio.
b) Es decir que, cuando el Estado ocasiona un daño en uso de sus facultades de poder de policía,
debe indemnizar el perjuicio ocasionado al particular afectado cuando se ve vulnerado su derecho
de propiedad y con las limitaciones allí expresadas.
Esta situación fue asimismo advertida en el caso “Cia. De Tranvías Anglo c/ N.A.” de fecha
30-9-65, Fallos 266:555, que sostuvo que el Estado tiene a su cargo la indemnización de los perjuicios
consistentes en la real destrucción del capital aportado por la empresa actora como consecuencia de
la política seguida como poder público, al autorizar aumentos de las erogaciones sin modificar las
tarifas correspondientes.
Podemos decir, en consecuencia, que no se discute la legitimidad del proceder Estatal cuando,
en ejercicio del poder de policía que le es propio, actúa en perjuicio del particular; sin embargo, ese
particular no deberá cargar sobre sus espaldas individual y exclusivamente lo que debe ser materia
de asunción colectiva por el conjunto de los habitantes que sufragan ese accionar a través de los
impuestos y contribuciones que aportan al Estado.

75
 A tal fin, la Corte ha interpretado que esta solución se funda en el derecho de igualdad ante
la ley, previsto en el art. 16 de la Constitución Nacional, que en forma expresa admite la posibilidad
de reconocer una indemnización por la privación de la propiedad.
De acuerdo con lo expuesto, las personas afectadas podrán solicitar una indemnización
siempre que:
a) La desigualdad resulte del texto mismo de la ley aplicada.
b) La desigualdad resulte de la interpretación que la autoridad de aplicación le haya dado, a
través de un acto de alcance particular o general.
En el caso expuesto, Pizarro y Vallespinos (2012) consideran que se trata de supuesto de
factor objetivo de atribución correspondiente a la igualdad ante las cargas públicas, con fundamento
en el art. 16 del CC. Este factor de atribución justificaría la responsabilidad civil del Estado por actos
lícitos.
Lo analizado nos permite determinar que, en Argentina, para que sea procedente la
indemnización del estado por un obrar lícito normativo, deben concurrir las siguientes circunstancias:
a) Debe constatarse la privación de un derecho de propiedad de un particular.
b) La privación, ya sea total o parcial, e implicar la imposibilidad real de ejercer el derecho en
la medida que se lo venía ejerciendo.
c) La norma no debe haber sido dictada con el objetivo de enervar la propia conducta del
particular o por su condición propia o la de las cosas de su patrimonio.
d) La lesión debe provenir de un trato desigualitario.
e) Debe existir un nexo de causal adecuado entre el obrar del Estado y el daño causado.
Una vez demostrados los extremos señalados, deberá proceder la condena del Estado a la
indemnización pertinente, sin que sea necesaria norma expresa que autorice dicha reparación.

Responsabilidad del Estado por Actos del Poder Judicial.

Los magistrados, en su carácter de funcionarios públicos, están sometidos a igual

responsabilidad que el funcionario administrativo, y se les aplicaba el entonces vigente art. 1112 del
CC (hoy derogado).
El Poder Judicial, al igual que los demás poderes del Estado, se integra por funcionarios por
intermedio de los cuales se desarrollan las actividades que la Constitución ha asignado. En el Poder
Judicial, esos funcionarios están investidos de la autoridad de los magistrados para administrar la
justicia.
El magistrado, en su calidad de funcionario público, es personalmente responsable de los
daños que causare a otros, en el ejercicio irregular de la función de administrar justicia, cuando
hubiere actuado con culpa o dolo (art. 1112 del CC, derogado). También existe un principio general
del derecho público que impone la responsabilidad objetiva del Estado por la falta de servicio que
implica la irregular prestación de la administración de justicia hacia los justiciables.
No es responsable, sin embargo, el juez que causa un daño en el ejercicio regular de la
función, aunque sí lo es si causa daño a otro por culpa o negligencia, fuera del ejercicio de la función
(art. 1119 del CC).
Si el magistrado ejerce irregularmente su función y comete un acto ilícito, compromete asimismo la
responsabilidad directa del Estado por la ilegitimidad del acto que causa daño a las partes o a terceros.
El cumplimiento irregular de la obligación legal de administrar justicia, que es atribuida a los
magistrados, puede darse con culpa o negligencia (error judicial), o dolo o malicia. En caso de dolo
o malicia, el juez podrá ser condenado por delito de cohecho (art. 237 del CP) o prevaricato (arts. 269
y 270 del CP) o denegación o retardo de justicia (art. 273 del CP). A ello se le habrá de sumar la
responsabilidad civil por los daños que causare en tales circunstancias.
La responsabilidad del estado es directa, ya que el resultado dañoso es causado por uno de
sus órganos. Se trata de una responsabilidad de tipo objetiva. El fundamento de la responsabilidad
extracontractual del Estado reposa en la concepción del Estado de Derecho, que implica la necesaria

76
sujeción de aquél al orden jurídico instituido. Como persona jurídica de carácter público (art. 33 del
CC), el estado debe responder por los daños ocasionados por actos ilícitos de comisión u omisión
imputados a sus órganos (art. 43 del CC), con basamento en el deber de garantía de buena
administración de justicia.
La responsabilidad del Estado por acto ilícito del funcionario es concurrente con la
responsabilidad personal del funcionario.

Irresponsabilidad del Estado por la Actuación Judicial Legítima dentro del Proceso
Judicial.

La regla es que el Estado responde extracontractualmente de los daños que cause por medio
de actos ilícitos. Los poderes políticos del Estado representados por las ramas legislativa y ejecutiva
tienen una gerencia discrecional del bien común para determinar qué es lo conveniente o
inconveniente a esos fines. Los actos lícitos que se realicen en su consecuencia generan
responsabilidad por daños. Esta responsabilidad posee fundamento en el Estado de Derecho, que
impone preservar las garantías constitucionales de la propiedad y la igualdad jurídica.
Distinto es el caso de la actividad del Poder Judicial, cuya función es realizar la justicia. Los
jueces no tienen mucho margen de discrecionalidad, ya que se deben atener a la ley. En ciertos casos,
sobre todo en el derecho penal, a los fines de preservar la investigación y asegurarse la concurrencia
del presunto culpable, deben dictar medidas restrictivas de la libertad y de la disponibilidad de los
bienes durante el curso del proceso. Tales consecuencias normalmente deben ser soportados por
quienes las padecen, siendo el costo inevitable de una adecuada administración de justicia, siempre
que sean dictadas dentro de un razonable criterio judicial y en el marco de una apelación provisional
de los hechos que les sirven de fundamentación.
La absolución posterior del presunto culpable no convierte en ilegítima la prisión preventiva
sufrida durante el proceso penal. Se puede considerar Error judicial; sin embargo, cuando la
resolución que impuso la prisión preventiva sea esencialmente contradictoria con los hechos probados
en la causa y las disposiciones legales que condicionan su aplicación. En ese caso, existiría una falta
de servicio en la administración de justicia o error judicial, que hace responsable al Estado tal como
veremos seguidamente.

Responsabilidad del Estado por “Error Judicial”.

El error judicial comprende todo acto judicial ejecutado por el juez en el proceso, que resulta
objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o con el derecho y la equidad, desviando la
solución del resultado justo al que naturalmente debió llegar (Pizarro y Vallespinos 2012). En
consecuencia, este extremo es considerado un verdadero acto ilícito cometido por el magistrado, ya
sea por acción u omisión durante un proceso sometido a su jurisdicción.
Para que el Estado deba responder, es necesario que concurran las siguientes circunstancias:
a) La cuestión prejudicial, previa al error judicial, no debe haber sido consentida por la parte
a quien perjudica, ni debe haber pasado en autoridad de cosa juzgada, pues en tal caso goza de la
presunción de verdad (res iudicata pro veritate habetur).
b) La existencia del error judicial debe ser constatada en el mismo juicio en el que se habría
cometido.
c) La acción de daños y perjuicios en contra el Estado sólo es posible habiéndose declarado
previamente el error judicial. Dicha acción debe ser ejercida ante el juez competente.

Responsabilidad del Estado por Actos Lícitos.

El fundamento de esta responsabilidad se halla en un factor objetivo de atribución

(solidaridad social, equidad, etc.). Para poder comprender estos supuestos, imaginemos el caso de

77
una playa de estacionamiento que está ubicada en pleno centro de la ciudad (Pizarro y Vallespinos,
2012). La misma tiene un caudal de clientela habitual que le significa un rédito considerable. La
Municipalidad de Córdoba, en ejercicio de sus facultades y con miras en el bien común, decide cerrar
la calle en la cual está ubicada la playa referida. ¿Parece lógico que la Municipalidad pueda tomar
esa decisión? Así es. ¿Es lógico que la empresa acarree con los costos de este beneficio que la
sociedad cordobesa va a obtener? No, no lo es. Por tal razón, aún ante este acto lícito, se debe el
resarcimiento del daño ocasionado (Pizarro y Vallespinos, 2012).
En este sentido, algunos juristas consideran como factor objetivo de atribución a la igualdad
ante las cargas públicas con fundamento en el art. 16 de la CN. Este factor de atribución justificaría
la responsabilidad civil del Estado por actos lícitos.

13.3 RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS.

Nociones Introductorias.

El funcionario público puede ser sometido a diferentes tipos de responsabilidad.

a) Responsabilidad política. Ciertos funcionarios por la índole del cargo que ejercen, están
sujetos a una responsabilidad política, pudiendo ser sometidos a juicio político por mal desempeño
de sus funciones o por violación de las leyes y de la Constitución Nacional.
b) Deberes específicos del cargo. Asimismo, también están sujetos a una responsabilidad
administrativa (derecho público) relacionada con la violación de los deberes específicos que su
función impone.
c) Responsabilidad penal. En caso que incurrieren en alguno de los delitos penales tipificados
por el Código Penal o leyes complementarias, el funcionario deberá responder penalmente. Hay que
tener en cuenta que son diversos los delitos que se refieren específicamente al funcionario público (v.
g., cohecho, prevaricato, abuso de autoridad, malversación de caudales públicos, negociaciones
incompatibles con la función pública, exacciones ilegales, denegación y retardo de justicia).
d) Responsabilidad civil por daños. Los funcionarios públicos están sujetos a la responsabilidad
civil por los daños que causaren en su carácter de tales.

13.3.1. DEFINICIÓN.

El funcionario público puede ser sometido a diferentes tipos de responsabilidades,

destacándose en esta materia la responsabilidad civil. La definición no difiere de la responsabilidad
en general.
Decía el art. 1112 del Código de Vélez que “Los hechos y las omisiones de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas” generan responsabilidad civil.
De ello se desprende que el funcionario público debe responder por los daños causados a los
particulares por el ejercicio irregular de sus obligaciones legales, sea por acción u omisión.
Conforme ello, los recaudos para configurar el supuesto son:
a) Que el sujeto sea un funcionario público. La responsabilidad especial opera para quienes,
en forma permanente o accidental, gratuita o remunerada, ejerzan una función o un empleo Estatal.
b) Que sea en el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad del funcionario se produce
cuando actúa como Órgano del Estado, es decir, cuando lo hace en el ejercicio de sus funciones.
c) Debe producirse un cumplimiento irregular de las obligaciones legales. La función Estatal
de que se trata debe estar reglada o reglamentada; de lo contrario, no podría hablarse de
incumplimiento irregular de las obligaciones que le están impuestas.
d) Debe existir culpa del funcionario. El hecho del funcionario debe haber sido cometido con
culpa. De otro modo, no existiría un cuasidelito, y aquél no sería responsable.

78
13.3.2. RÉGIMEN LEGAL.

Según el Código Derogado.

En el Código Civil derogado, la responsabilidad se encontraba regulada en el art. 1112. La

norma planteaba diversos problemas de interpretación. El primero es el de establecer si se justifica
esta norma particular, existiendo la disposición general del art. 1109. Esta cuestión ha sido debatida
largamente, resultando varias posiciones. Algunos justificaban la existencia del artículo 1112
alegando que éste contempla a individuos no comprendidos en el art. 1109. Si, por el contrario,
sostenemos que la responsabilidad de los funcionarios públicos se halla comprendida dentro de la
disposición genérica que contiene el artículo 1109, parecería poco claro que Vélez Sarsfield hubiera
incluido este artículo.

Régimen Legal Proyectado y el Vigente.

El régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del funcionario público debe considerar: el

régimen legal propuesto por la comisión de reforma (que no fue ley), el texto vigente en el nuevo
Código Civil y Comercial concordado con la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado.
Sobre la responsabilidad del funcionario y empleado público, el texto propuesto por la
Comisión Redactora respecto a este punto era:
Art. 1765. Responsabilidad del Funcionario y del Empleado Público. “El funcionario y
el empleado público son responsables por los daños causados a los particulares por acciones u
omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o
empleado público y del Estado son concurrentes”.
La norma proyectada era –si se quiere– una versión mejorada del artículo 1112 del Código
Civil derogado. Este artículo, importante recordarlo, sirvió como fuente normativa a la Corte Suprema
de Justicia de la Nación para estructurar no sólo la responsabilidad por daños generados por acción u
omisión de la funcionarios y/o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones, sino también para
proyectar el concepto actual de la falta de servicio.
Como ya hemos señalado, la norma elaborada por la Comisión Redactora era considerada
beneficiosa en muchos aspectos. El primero, en cuanto a la redacción, ya que quitaba la opacidad
(Carcova, 2006) que podía predicarse del artículo 1112 del Código Civil.
En segundo lugar, se resuelve el problema de la legitimación pasiva incluyendo tanto al
funcionario como al empleado público.
En tercer lugar, establecía que la obligación de responder por los daños en este supuesto
específico del Estado y del empleado/funcionario es concurrente, por cuanto que cada uno debe
responde por la diferente naturaleza de su responsabilidad: el Estado por la falta de servicio o por
garantía; el funcionario o empleado por la falta personal.
La norma regulaba la responsabilidad personal del funcionario frente a los particulares
derivada de daños causados por acciones u omisiones que impliquen el ejercicio irregular del cargo.
La solución propiciada por la Comisión era una aplicación concreta del principio de
responsabilidad por el hecho propio, por daños causados culpablemente.
Dicho proyecto fue modificado por el Poder Ejecutivo y la norma que en definitiva sancionó
el Congreso (que hoy es ley) quedó redactada de la siguiente manera:
Art. 1766. Responsabilidad del Funcionario y del Empleado Público. “Los hechos y las
omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y
principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda”.
Se preguntan Pizarro y Vallespinos (2012) qué interpretación cabe asignar a esta norma;
proponen formular una distinción: a) Cuando el damnificado sea una persona distinta de la
administración pública, su responsabilidad se regirá por el Código Civil y Comercial; b) Cuando el

79
damnificado sea la administración pública, su responsabilidad se rige por las normas del derecho
administrativo nacional o local.
Es decir, según quién sea la víctima, será aplicable un ordenamiento jurídico distinto. En el
primer caso, se aplicaran las normas previstas para el daño directo (art. 1749 del CCyC) y en el
segundo caso, el art. 9 de la Ley 26.944.
De aplicarse la interpretación efectuada por los autores citados, en el orden civil y comercial,
para que aplica esta responsabilidad será necesario:
a) Que el sujeto sea un funcionario o empleado público. La responsabilidad especial opera
para quienes, en forma permanente o accidental, gratuita o remunerada, ejerzan una función o un
empleo Estatal.
b) Que sea en el ejercicio de sus funciones. La responsabilidad del funcionario se produce
cuando actúa como órgano del Estado, es decir, cuando lo hace en el ejercicio de sus funciones.
c) Debe producirse un cumplimiento irregular de las obligaciones legales. La función Estatal
de que se trata debe estar reglada o reglamentada; de lo contrario, no podría hablarse de
incumplimiento irregular de las obligaciones que le están impuestas. Sin perjuicio de ello, todas las
funciones públicas se hallan reguladas por disposiciones administrativas que señalan los deberes a
cargo de los respectivos funcionarios o empleados.
d) Debe existir culpa o dolo del funcionario. El hecho del funcionario debe haber sido cometido
con culpa. De otro modo, no existiría un cuasidelito, y aquél no sería responsable.

13.3.3. CONDICIONES DE ESTA RESPONSABILIDAD.

Ver la clasificación que antecede.

13.3.4. LEGITIMACIÓN PASIVA.

Todo el que, permanente o accidentalmente, en forma gratuita o remunerada, ejerce una

función o empleo Estatal, está comprendido en la responsabilidad mencionada. Pero debe tenerse en
cuenta que esta responsabilidad se establece para el funcionario solamente en cuanto actúa como
Órgano del Estado, es decir, en el ejercicio de sus funciones. Entonces, debe considerarse que el
hecho o la omisión debe efectuarse en el ejercicio de la función y que ese hecho u omisión consista
en un irregular cumplimiento de las obligaciones legales.

80