Contratos de expansión

- Franquicia

Derecho
Privado IV
(Contrato de
empresa)

1
Contratos de expansión
- Franquicia

Contrato de Franquicia
Concepto de franquicia. Definiciones especiales
En una primera aproximación, podemos afirmar que la franquicia es un
contrato con finalidad distributiva en sentido amplio, a través del cual una
empresa de renombre o cuyos productos o servicios tienen un
posicionamiento logrado en el mercado, traslada el know how
(conocimiento específico y operativo), otorga un derecho de uso de la
marca y signos distintivos y proporciona asistencia técnica permanente a
otra empresa (autónoma e independiente, con la debida asunción de
riesgos), que se obliga a respetar las normas pautadas de control
(generalmente estricto), pagando como contraprestación un fee de ingreso
y además un royalty o regalía periódicamente (puede ser mensual,
bimestral, trimestral, etc.).

Por su parte, Unidroit ha definido al contrato de franquicia de la siguiente

manera:

Una operación de franquicia es una relación contractual

entre un franquiciante y un franquiciado en la cual el
franquiciante ofrece o es obligado a mantener un interés
permanente en el negocio del franquiciado en aspectos tales
como el know-how y la asistencia técnica; el franquiciado
opera bajo un nombre comercial conocido, un método y/o
un procedimiento que pertenece o que es controlado por el
franquiciante, y en el cual el franquiciado ha hecho o hará
una inversión sustancial en su propio negocio con sus
propios recursos.(Unidroit, s. f., www.unidroit.org).

El texto del nuevo Código Civil y Comercial (Art. 1512) lo define indicando
que:

determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial,

emblema o la marca del franquiciante, quien provee un
conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua
de asistencia técnica o comercial, contra una prestación
 directa o indirecta del franquiciado.1

Legislación aplicable. Clases. Casos comprendidos

El contrato de franquicia no se encontraba regulado legalmente con
antelación al dictado del Código Civil y Comercial Unificado que
actualmente nos rige. Sin embargo, esta modalidad contractual
contaba con tipicidad social, en virtud de su reiterada utilización en la
práctica empresarial.

Para una parte de la doctrina, la franquicia era entendida como una

modalidad de concesión a la que se le adicionan métodos y medios para
permitir a la parte concedente la explotación del negocio y la
administración del fondo de comercio vinculado, mejorando las
condiciones para ambos contratantes; pero tal interpretación no ha sido
atendida por el codificador, lo que se evidencia en el hecho de haber
regulado a ambos institutos (concesión y franquicia) por separado, y darles
a cada uno su propio régimen jurídico.

Resulta criticable que la franquicia y la concesión hayan sido regulados en

capítulos separados, pues, al ser una modalidad contractual con finalidad
distributiva, al igual que el contrato de agencia, todos estos contratos
deberían haber sido regulados en forma conjunta, de modo tal, que ello
permita -con recurso al argumento a rúbrica- reconocer en ellos la
identidad distributiva que los une bajo un mismo género, el de los
contratos de distribución en sentido lato.

En sentido contrario a ello, la franquicia ha sido regulada en el capítulo 19

del Título IV, del Libro Tercero del Proyecto2, en tanto los restantes
contratos con finalidad distributiva han sido regulados en los capítulos
inmediatos anteriores. El contrato de agencia en el capítulo 17, a partir del
Art. 1479;3 y el contrato de concesión en el capítulo 18, en los Arts. 1502 y
siguientes4 del nuevo Código Civil y Comercial.

La franquicia importa, en su base, la existencia de un vínculo contractual.

En consecuencia, se encuentra regido -al igual que en los restantes
contratos- por lo que las partes acuerdan merced al principio de
autonomía de la voluntad, siempre que no se vulnere el orden público.
A su vez, cuando las circunstancias así lo requieran, la labor interpretativa
deberá llevarse a cabo mediante la integración de las cláusulas
contractuales con las disposiciones que regulan modalidades análogas4,
aquellas atinentes a los contratos en general y con los usos y costumbres.

La analogía como técnica idónea para la integración normativa importa la

aplicación de las normas jurídicas regulatorias del contrato de agencia y el
de concesión, claro está, atendiendo siempre a las particularidades que

1
Art. 1512 y Sgtes. – Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de La Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
2
Art. 1512 – Ley N° 26.994. Op. cit.
3
Art. 1479 – Ley N° 26.994. Op. cit.
4
Art. 2 – Ley N° 26.994. Op. cit.
presente cada caso.

Sistemas de franquicia

El sistema de franquicias es una red de contratos celebrados entre varios

sujetos con el otorgante de la franquicia, con finalidad distributiva, y con la
característica de una identificación con el franquiciante.

Los sujetos involucrados son autónomos, lo que lo diferencia con una gran
empresa de distribución que utilice dependientes.

Para profundizar en esta temática, se recomienda la lectura de la

bibliografía obligatoria: Lorenzetti (1999, pp. 667- 668).

Modalidades

El contrato de franquicia presenta diversas modalidades, conforme a

determinados parámetros o criterios diferenciadores, a saber:

1) Según la injerencia del dador, esto es, el derecho de planificación

del negocio, la franquicia puede asumir una modalidad de primera,
segunda o tercera generación.
2) Según el objeto, la franquicia puede ser una franquicia de
productos o una franquicia de servicios.
3) Según los actos del tomador, la franquicia puede ser con finalidad
distributiva (el franquiciado se limita al traspaso de bienes desde el
fabricante hasta el consumidor), o de fabricación (o producción, cuando
el franquiciado fabrica el producto según las indicaciones del
franquiciado y los vende bajo la marca de este último).

A su vez, existen diversos tipos de franquicia, pero los más conocidos son
los siguientes:

 Franquicia de producción.

 Franquicia de hotelería.

 Franquicia de servicios.

 Franquicia para la venta.

Caracteres
El contrato de franquicia es:

1) Típico.
2) Bilateral.
3) Oneroso.
4) Consensual.
5) No formal.
6) De colaboración.
7) Durable.
8) De adhesión (por regla).
 9) Se discute su carácter intuitu personae.

Sujetos. Objeto. Causa. Forma. Prueba. Duración del

contrato
Sujetos

Las partes involucradas en el contrato de franquicia son:

 El dador, también denominado franquiciante: es la empresa

titular de la marca, y del know how.
 El tomador, también denominado franquiciado: es quien realiza la
inversión inicial y paga el canon periódico para desarrollar el negocio
exitoso.

Objeto

El objeto o finalidad perseguida es distributiva. Si lo que en realidad busca

el franquiciado es otro fin, verbigracia: una finalidad recaudatoria,
financiera, o monopólica, se verificará una desviación de la finalidad propia
del contrato, en cuyo caso se deberá resolver la cuestión por aplicación de
la legislación especial aplicable al caso como puede ser la de defensa de la
competencia. Y, de darse los extremos exigidos por el derecho de daños,
podrá requerirse –además de la nulidad del contrato por causa u objeto
ilícito- el correspondiente resarcimiento de los daños y perjuicios causados
al tomador.

Causa

La causa vista como causa fin se encuentra dada en el contrato de

franquicia por una finalidad distributiva que deberá reflejarse en el
contrato.

Forma. Prueba. Duración del contrato

El contrato de franquicia es, al igual que el resto de los contratos de

distribución, un contrato no formal. Por lo tanto, le rige el principio de
libertad probatoria pudiendo probarse su existencia por cualquier medio
de prueba que lleve a la convicción sobre su celebración y modalidades.

Finalmente, debemos señalar que las partes son quienes estipulan el plazo
de duración del contrato, en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Sin
embargo, conforme surge del art. 1516 del nuevo Código Civil y Comercial,
en cuanto al plazo del contrato de franquicia es aplicable el tope mínimo
que prevé el artículo 1506 del mismo plexo normativo, en su primer
párrafo; esto es, no puede pactarse un plazo inferior a cuatro años. Si se
hubiere pactado un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se
entiende convenido por cuatro años.
 Al vencimiento del plazo, el contrato se entiende prorrogado tácitamente
por plazos sucesivos de un año, excepto expresa denuncia de una de las
partes antes de cada vencimiento con treinta días de antelación. A la
segunda renovación, se transforma en contrato por tiempo
indeterminado5.

Obligaciones y deberes de las partes: a. Obligaciones

del franquiciante. b. Obligaciones del franquiciado. c.
Deberes colaterales de las partes

Los arts. 1514 y 1515 del Código Civil y Comercial unificado regulan las
obligaciones del franquiciante y franquiciado y procuran brindar el marco
de obligaciones mínimas que las partes pueden pactar. Se trata de un
marco meramente indicativo (y mínimo) que puede ser ampliado y
regulado por las partes, en función de las particularidades del negocio en
cuestión.

Son obligaciones del franquiciante:

i) Proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información

económica y financiera sobre la evolución de dos años de unidades
similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo
suficiente, en el país o en el extranjero.

ii) Comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aun

cuando no estén patentados, derivados de la experiencia del franquiciante
y comprobados por éste como aptos para producir los efectos del sistema
franquiciado.

iii) Entregar al franquiciado un manual de operaciones con las

especificaciones útiles para desarrollar la actividad prevista en el contrato.

iv) Proveer asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia

durante la vigencia del contrato.

v) Si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del

franquiciante o de terceros designados por él, asegurar esa provisión en
cantidades adecuadas y a precios razonables, según usos y costumbres
comerciales locales o internacionales.

vi) Defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del

contrato de los derechos referidos en el art. 1512, sin perjuicio de que en
las franquicias internacionales esa defensa está contractualmente a cargo
del franquiciado, a cuyo efecto debe ser especialmente apoderado sin
perjuicio de la obligación del franquiciante de poner a disposición del
franquiciado, en tiempo propio, la documentación y demás elementos
necesarios para ese cometido.

vii) En cualquier caso, el franquiciado está facultado para intervenir como

5
Art. 1516 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 interesado coadyuvante en defensa de tales derechos, en las instancias
administrativas o judiciales correspondientes, por las vías admitidas por la
ley procesal y en la medida en que ésta lo permita.

Son obligaciones del franquiciado:

i) Desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia,

cumplir con las especificaciones del manual de operaciones y las que el
franquiciante le comunique en cumplimiento de su deber de asistencia
técnica.

ii) Proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el

franquiciante para el conocimiento del desarrollo de la actividad y facilitar
las inspecciones que se hayan pactado o que sean adecuadas al objeto de
la franquicia.

iii) Abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificación o el

prestigio del sistema de franquicia que integra o de los derechos
mencionados en el art. 1512, segundo párrafo, y cooperar, en su caso, en la
protección de esos derechos.

iv) Mantener la confidencialidad de la información reservada que integra el

conjunto de conocimientos técnicos transmitidos y asegurar esa
confidencialidad respecto de las personas, dependientes o no, a las que
deban comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta obligación
subsiste después de la expiración del contrato.

v) Cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que

pueden pactarse contribuciones para el desarrollo del mercado o de las
tecnologías vinculadas a la franquicia.6

Responsabilidad del Franquiciante: a.

Responsabilidad del franquiciante frente al
franquiciado y sus dependientes. Responsabilidad del
franquiciante frente a terceros

Nuestro actual Código Civil y Comercial determina las responsabilidades de

las partes en el contrato de franquicia en el art. 1520. Las partes del
contrato son independientes, no existiendo relación laboral entre ellas. De
esta manera, el citado artículo delimita la responsabilidad del siguiente
modo:

“a) el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado,

excepto disposición legal expresa en contrario”7; es decir, si el franquiciado
contrae obligaciones, deberá responder por las mismas, salvo disposición
legal.

6
Art. 1515 – Ley N° 26.994. Op. cit.
7
Art. 1520 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 “b) los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral
con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre
fraude laboral”8;

“c) el franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del

sistema otorgado en franquicia.”9

El artículo expresa que el franquiciado debe indicar claramente su calidad

de persona independiente en lo que hace a sus facturas, contratos y demás
documentos comerciales, de manera tal que surja manifiestamente su
calidad de persona independiente.

Finalmente, agrega que la obligación de demostrar esa calidad no debe

interferir en la identidad común de la red franquiciada, sobre todo en lo
que hace a los nombres o rótulos comunes, colores, dibujos, formas y en la
presentación uniforme de sus locales, mercaderías o medios de transporte.

Es obligatorio el respeto de las características que hacen a cada marca

franquiciada y que constituyen un elemento de gran importancia en el
contrato de franquicia.

En lo que hace a la responsabilidad del franquiciante, el art. 1521

actualizado nos enseña que cuando existen defectos en el sistema de
fideicomiso, el franquiciante deberá responder cuando éstos causen daños
al franquiciado. La particularidad que menciona esta norma es que ese
daño debe ser probado y no puede haberse ocasionado por la negligencia
grave o el dolo del franquiciado.

Responsabilidad frente a terceros

Cuando se hace referencia al contrato de franquicia, suelen surgir dudas en

lo referente al régimen de la responsabilidad. Los cuestionamientos más
usuales son los siguientes:

¿Debe responder el franquiciante por las deudas

laborales que el franquiciado haya contraído con sus
propios trabajadores? ¿Debe entenderse la franquicia
como un supuesto de responsabilidad solidaria?

Al respecto y como señaláramos antes, el art. 1520 del Código Civil y

Comercial – siguiendo el proyecto del año 1998 - pone fin a esta duda
aclarando que las partes del contrato de franquicia son independientes, no
existiendo relación laboral entre ellas. El franquiciante no responde por las
deudas del franquiciado y no existe responsabilidad solidaria, salvo
disposición legal en contrario. Como consecuencia de ello, y para
terminar de salvar dudas, el inc. b) reza: “los dependientes del

8
Art. 1520 – Ley N° 26.994. Op. cit.
9
Art. 1520 – Ley N° 26.994. Op. cit.
 franquiciado no tienen relación jurídico-laboral con el franquiciante, sin
perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral”.10

Esta normativa se relaciona directamente con la parte pertinente del

artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo. Pero dicho precepto
normativo laboral establece la responsabilidad solidaria, y textualmente
expresa:

Quienes cedan total o parcialmente a otros el

establecimiento o explotación habilitados a su nombre, o
contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé
origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad
normal y específica propia del establecimiento, dentro o
fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o
subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas
relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.11

Y continúa:

El incumplimiento de alguno de los requisitos hará

responsable solidariamente al principal por las obligaciones
de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto
del personal que ocuparen en la prestación de dichos
trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación
laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la
seguridad social.12

Para efectuar una adecuada interpretación del artículo antes transcripto,

deben aclararse algunos términos empleados por la norma. Entonces, nos
preguntaremos:

¿En qué consisten los “trabajos o servicios correspondientes a la actividad

normal y específica propia del establecimiento”? Y, con mayor
exactitud, ¿qué extensión debe dársele al giro “establecimiento”? Y, ¿a la
expresión “actividad normal y específica”?
La ley define “establecimiento” como “la unidad técnica o de ejecución
destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más
explotaciones”.13

El establecimiento está relacionado con el centro productivo, pero no

con los sujetos, como puede ser una fábrica, ámbito donde se desarrolla
una determinada actividad o explotación. Por otra parte, explotación: “Es
la parte de la unidad técnica que desarrolla la fabricación de un producto o
tipo de productos, o determinados servicios, y que se diferencia de otras

10
Art. 1520 – Ley N° 26.994. Op. cit
11
Art. 30 – Ley N° 20.744 (1976). Ley de Contrato de Trabajo. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
12
Art. 30 – Ley N° 20.744. Op. cit.
13
Art. 6 - Ley N° 20.744. Op. cit.
 explotaciones que pueden generarse en el mismo establecimiento o
en otro independiente”.14

Entonces, una empresa puede, sin ningún inconveniente, estar conformada

por varios establecimientos, los cuales pueden, a su vez, contar con varias
explotaciones. Es decir: empresa, establecimiento y explotación son
conceptos claramente diferenciados; y si bien desde una acepción
corriente o vulgar pueden tener alguna similitud, desde una acepción
técnica-jurídica se trata de conceptos precisos y no confundibles.

Por otro lado, determinar cuándo la actividad de un establecimiento es

propia, normal y específica es una cuestión de hecho que deberá
determinarse en el caso concreto.

Ahora bien, el contrato de franquicia antes descripto no se encuentra

comprendido en el art. 30 de la LCT y el actual Código Civil y Comercial lo
incorpora adecuadamente. Varias son las razones que han avalado tal
conclusión:

i) La franquicia no es una cesión del franquiciante al franquiciado de un

establecimiento habilitado a su nombre. Lo que en realidad se cede es el
uso de la marca, de un nombre o de un emblema representativo de un
producto o servicios, o ciertas técnicas o métodos estandarizados de
comercializar ese producto o servicio (Lorenzetti, 1999, tomo I).

El franquiciante, entre otras cosas, sólo le brinda al tomador del

franchising asistencia técnica —y a veces incluso financiera—, mas es
este último el que asume el “riesgo de inversión” al instalar su propio y
distinto establecimiento, que puede —y a veces incluso ‘debe’— tener
características similares, ofrecer productos similares, o contar con procesos
productivos parecidos.

ii) El franquiciante no contrata un trabajo o servicio correspondiente a la

actividad de su establecimiento, ya que la actividad del franquiciado se
desarrollará en otro establecimiento, con autonomía. Son sujetos (partes)
independientes.
El franchisor solamente le proporciona su marca, sus técnicas de
producción, su know-how, en una palabra, su “plan negocial”, y el
franquiciado contratará los trabajos o servicios correspondientes a la
actividad normal y específica del establecimiento.

Justamente, el franquiciante celebra un contrato de franchising, y no otro

contrato, para que el propio franquiciado contrate los trabajos o servicios
que correspondan a la actividad de su propio establecimiento.

De otro modo, le sería más conveniente contratar —como empleador—

directamente el personal que desarrollará tareas en el establecimiento del
franquiciado, pues tendría un control más directo sobre todas las
obligaciones emergentes del contrato de trabajo, pero, esta solución es
incompatible con la franquicia.

14
Art. 6 - Ley N° 20.744. Op. cit.
iii) Así, pues, no existe en el caso del contrato de franquicia comercial un
supuesto de contratación, subcontratación o cesión, ya que, por lo general,
la franquicia que se concede no está comprendida en la actividad normal y
específica propia del franquiciante.

Parisi (2000) ha dicho que en el caso del franchising no se contrata o

subcontrata la actividad normal y específica, ni se cede el establecimiento,
sino que se autoriza contractualmente a terceros, capacitándolos para
ello, a hacer lo mismo que el franquiciante, permitiéndoles uniformarse
con el franquiciante utilizando métodos, nombres y marcas, a los fines de
que pueda el público consumidor conocer de antemano la naturaleza y
calidad de productos, y servicios que obtendrá y beneficiándose con
experiencias exitosas.

A iguales conclusiones llega Lorenzetti (1999) señalando que el

franquiciante no responde por las deudas laborales que tenga el
franquiciado frente a sus trabajadores.

En realidad, lo que el empresario busca al crear un sistema de franquicia

con otro comercial, no es interponer un hombre de paja entre el
trabajador y su verdadero empleador, como alguna vez ha justificado la
Corte Suprema, 21 al art. 30, LCT, sino que su finalidad es obtener un
crecimiento rápido y controlado de su empresa a través de costos
operativos considerablemente inferiores, dotando así a toda su estructura
productiva de un valor agregado y optimizando su planificación e inversión
en estrategias de marketing, publicidad y promoción.

El franchisor solamente le proporciona su marca, sus técnicas de

producción, su know-how,

El Código Civil y Comercial unificado propugna una total independencia de

las partes contractuales, con especial énfasis en el ámbito laboral.

Dada la trascendencia del tema, el actual Código no sólo respetó la

jurisprudencia dominante, sino que se interesó en adoptarla
legislativamente, para evitar cualquier confusión al respecto. La solución es
clara: no existe relación del franquiciante con los dependientes del
franquiciado.

Derecho de la competencia

El art. 1524 señala que el contrato de franquicia, por sí mismo, no debe ser
considerado un pacto que limite, restrinja o distorsione la competencia.

La regulación propuesta nada agrega a la regulación normativa, ya que el

actual régimen competitivo tampoco lo establece y, en cierto modo, dicho
criterio deberá ser tomado en función del interés económico general y en
función del criterio de realidad económica previsto en dicho sistema.

Es común encontrar contratos que expresamente aclaran que sus

disposiciones no deben entenderse como restrictivas del régimen
competitivo, disposiciones que —en esencia— carecen de todo efecto, ya
que lo que importa no es lo que las partes declaran, sino lo que ocurre
en la realidad.
 En este punto, el art. 3º, LDC, señala que quedan sometidas a las
disposiciones de esta ley todas las personas físicas o jurídicas públicas o
privadas, con o sin fines de lucro que realicen actividades económicas en
todo o en parte del territorio nacional, y las que realicen actividades
económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o
acuerdos puedan producir efectos en el mercado nacional. A los efectos de
esta ley, para determinar la verdadera naturaleza de los actos o
conductas y acuerdos, atenderá a las situaciones y relaciones económicas
que efectivamente se realicen, persigan o establezcan (Molina Sandoval,
2006).

Extinción del contrato

Conforme lo establece el artículo 1522 del nuevo Código Civil y Comercial,
la extinción del contrato de franquicia se rige por las siguientes reglas:

a) el contrato se extingue por la muerte o incapacidad de

cualquiera de las partes;
b) el contrato no puede ser extinguido sin justa causa dentro
del plazo de su vigencia original, pactado entre las partes. Se
aplican los artículos 1084 y siguientes;
c) los contratos con un plazo menor de tres años justificado
por razones especiales según el artículo 1516, quedan
extinguidos de pleno derecho al vencimiento del plazo;
d) cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato, la parte
que desea concluirlo a la expiración del plazo original o de
cualquiera de sus prórrogas, debe preavisar a la otra con
una anticipación no menor de un mes por cada año de
duración, hasta un máximo de seis meses, contados desde
su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. En los
contratos que se pactan por tiempo indeterminado, el
preaviso debe darse de manera que la rescisión se produzca,
cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su
concertación. En ningún caso se requiere invocación de justa
causa. La falta de preaviso hace aplicable el artículo 1493.
La cláusula que impide la competencia del franquiciado con
la comercialización de productos o servicios propios o de
terceros después de extinguido el contrato por cualquier
causa, es válida hasta el plazo máximo de un año y dentro
de un territorio razonable habida cuenta de las
circunstancias.15

15
Art. 1522 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Referencias
Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
Congreso de La Nación Argentina.

Ley N° 20.744 (1976). Ley de Contrato de Trabajo. Honorable Congreso de

la Nación Argentina.

Lorenzetti, R. (1999). Tratado de los contratos, Buenos Aires: Rubinzal

Culzoni.

Molina Sandoval, C. (2006). Defensa de la competencia. Buenos Aires:

Errepar.