Você está na página 1de 155

DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURÍDICA 28º CPR

Sumário 1.a. Constitucionalismo: trajetória histórica. Constitucionalismo liberal e social. Constitucionalismo britânico, francês e norte-

4

1.b. Poder Legislativo. Organização. Atribuições do Congresso Nacional. Competências do Senado e da Câmara. Legislativo e

soberania popular. A crise da representação

7

1.c. Ministério Público: História e princípios constitucionais. Organização. As funções constitucionais do Ministério Público

9

2.a. Constituição e cosmopolitismo. O papel do direito comparado e das normas e jurisprudência internacionais na interpretação da Constituição

11

2.b. Poder Executivo. Histórico. Presidencialismo e Parlamentarismo. Presidencialismo de coalizão. Presidente da República:

estatuto. Competências. Poder normativo autônomo, delegado e regulamentar. Ministros de Estado

13

2.c. Hermenêutica e Teorias da argumentação

16

3.a. Divisão de poderes. Conceito e objetivos. História. Independência e harmonia entre poderes. Mecanismos de freios e contrapesos

18

3.b. Poder Judiciário: organização e competência. Normas constitucionais respeitantes à magistratura. O ativismo judicial e seus limites no Estado Democrático de

19

3.c. Estado-membro. Competência. Autonomia.

24

4.a. Direitos sociais: enunciação, garantias e efetividade. Princípio da proibição do retrocesso. Mínimo existencial e reserva do

 

26

4.b. Normas constitucionais. Definição. Estrutura. Classificações. Princípios e regras. Preâmbulo. Efeitos das normas da Constituição brasileira de

28

4.c. Lacunas e Integração do Direito: analogia, costumes e

30

5.a. Poder Constituinte originário. Titularidade e

31

5.b. Supremo Tribunal Federal: organização e competência. Jurisdição

32

5.c. Município: criação, competência, autonomia. Regiões

33

6.a. Poder constituinte derivado. Limitações à reforma constitucional. Cláusulas pétreas expressas e implícitas. As mutações constitucionais

34

6.b. Federalismo. Concepções e características. Classificações. Sistemas de repartição de competência. Direito comparado. 37

6.c. Direitos fundamentais. Concepções. Características. Dimensões Objetiva e Subjetiva. Eficácia vertical e horizontal

39

7.a. Processo legislativo. Emenda constitucional, lei complementar, lei ordinária, lei delegada, medida provisória, decreto legislativo e resolução. O processo de incorporação dos tratados internacionais. Devido processo

41

7.b. União Federal: competência e

43

7.c. Os Princípios gerais de

44

8.a. Poder constituinte estadual: autonomia e

45

8.b. Política agrária na Constituição. Desapropriação para reforma agrária

46

8.c. Defesa do Estado e das instituições democráticas. Estado de defesa. Estado de sítio. Papel constitucional das Forças Armadas

48

9.a. Comunicação social. A imprensa na Constituição. Liberdades públicas, acesso à informação e

49

9.b. Norma jurídica e enunciado normativo. Características da norma

53

9.c. Segurança Pública na Constituição. O papel das instituições

55

10.a. Interpretação constitucional. Métodos e princípios de hermenêutica

58

10.b. Nacionalidade brasileira. Condição jurídica do

60

10.c. Intervenção federal nos Estados e intervenção estadual nos

62

11.a. Liberalismo igualitário, comunitarismo, procedimentalismo e republicanismo. Suas projeções no domínio constitucional.63

11.b. Princípios constitucionais sobre a Administração Pública

65

11.c. Colisão entre normas constitucionais. Ponderação e juízo de adequação. Princípios da Proporcionalidade e da

 

66

12.a. Controle de constitucionalidade: evolução histórica do sistema brasileiro. Direito comparado. Legitimidade democrática. 68

12.b - Critérios clássicos de resolução de antinomias

70

12.c. Princípios constitucionais do trabalho. Os direitos fundamentais do

71

13.a. Direito Constitucional Intertemporal. Teoria da recepção. Disposições constitucionais transitórias

73

13.b. Regime constitucional da propriedade. Função socioambiental da propriedade. Desapropriação e

75

13.c. Princípio da isonomia. Ações afirmativas. Igualdade e diferença. Teoria do impacto desproporcional. Direito à adaptação

razoável

77

14.a. Democracia. Conceito. História. Fundamentos. Democracia representativa e participativa. Teorias deliberativa e agregativa da democracia. Instrumentos de democracia direta na Constituição de 1988

79

14.b. Previdência e assistência social na Constituição

81

14.c. A evolução do constitucionalismo brasileiro: constituições de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969. A ditadura militar

e os atos institucionais. A assembleia constituinte de

82

15.a. Controle jurisdicional e social das políticas públicas. Serviços de relevância pública. O papel do Ministério Público

85

15.b. Direitos políticos. O papel da cidadania na concretização da

87

15.c. Regime constitucional dos parlamentares. Imunidades e

88

16.a. Direito fundamental à educação. A educação na Constituição

90

16.b. Os princípios da dignidade da pessoa humana e da

92

16.c. Controle concreto de constitucionalidade. O Recurso

94

17.a. Proteção constitucional à família, à criança, ao adolescente e ao

96

17.b. A metodologia jurídica no tempo. A Escola da Exegese. Jurisprudência dos conceitos, jurisprudência dos interesses e jurisprudência dos valores. O realismo jurídico. Neoformalismo. O pós-positivismo

99

17.c. Igualdade de gênero. Direitos sexuais e

102

18.a. Orçamento público: controle social, político e

104

18.b. Direitos das pessoas portadoras de deficiência. A Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e

seu Protocolo

18.c. Controle abstrato de constitucionalidade: Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Direta de Inconstitucionalidade por

Omissão, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Arguição de Descumprimento de Preceito

19.a. Liberdade de expressão, religiosa e de associação. O princípio da laicidade estatal. Os direitos civis na Constituição de

107

109

 

115

19.b. Direitos das comunidades remanescentes de quilombos e de comunidades

118

19.c. Direito à saúde. Sistema Único de Saúde na Constituição. Controle social. O direito de acesso às prestações sanitárias.

 

120

20.a. Finanças públicas na Constituição. Normas orçamentárias na

122

20.b. Índios na Constituição. Competência. Ocupação tradicional. Procedimento para reconhecimento e demarcação dos territórios indígenas.

124

20.c. Limites dos direitos fundamentais. Teorias interna e externa. Núcleo essencial e proporcionalidade. Os “limites dos limites”

127

21.a. Conselho Nacional do Ministério Público. História, composição, competência e funcionamento

128

21.b. Interpretação jurídica. Métodos e critérios

130

21.c. Ordem constitucional econômica. Princípios constitucionais da ordem econômica. Intervenção estatal direta e indireta na

economia. Regime constitucional dos serviços públicos. Monopólios federais e seu regime constitucional

132

22.a. O papel das pré-compreensões no Direito. Interpretação, moralidade positiva e moralidade

135

22.b. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Técnicas decisórias na jurisdição

137

22.c. Direito fundamental à moradia e à

139

23.a. Direitos fundamentais culturais. Multiculturalismo e interculturalidade. Direito à diferença e ao reconhecimento

140

23.b. Súmula vinculante. Legitimidade e críticas. Mecanismos de

142

23.c. Direitos fundamentais processuais: acesso à justiça, devido processo legal, contraditório, ampla defesa, vedação de uso

de provas ilícitas, juiz natural e duração razoável do

143

24.a. Neoconstitucionalismo. Constitucionalização do Direito e judicialização da

146

24.b. Estatuto constitucional dos agentes políticos. Limites constitucionais da investigação parlamentar. Crimes de responsabilidade. Controle social, político e jurisdicional do exercício do poder. O princípio republicano

148

24.c. As funções essenciais à Justiça: Advocacia privada e pública. Representação judicial e consultoria jurídica da União, dos

Estados e do Distrito Federal. A Defensoria

150

25.a. Pluralismo jurídico. As fontes normativas não

151

25.b. Inconstitucionalidade por omissão. Ação Direta e Mandado de

152

25.c. Conselho Nacional de Justiça. História, composição, competência e funcionamento

154

1.a. Constitucionalismo: trajetória histórica. Constitucionalismo liberal e social. Constitucionalismo britânico, francês e norte-americano.

Constitucionalismo – conceito: Constitucionalismo é a teoria (ou a ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade.

Trajetória histórica: a ideia de constituição, tal como hoje é conhecida, é produto da modernidade, sendo tributária do iluminismo e das revoluções burguesas dos sécuos XVII e XVIII, ocorridas na Inglaterra, nos EUA e na França. Ela está profundamente associada ao constitucionalismo moderno, que preconiza a limitação jurídica do poder político, em favor dos direitos dos governados. Não obstante, fala-se também em constitucionalismo antigo e constitucionalismo medieval, para aludir a determinadas concepções sobre o poder político existentes na antiguidade greco-romana e na idade média. Evidentemente, o constitucionalismo e as concepções sobre constituição que lhe são subjacentes têm variado bastante ao longo do tempo, influenciadas pelas produndas mudanças sociais, políticas e econômicas que vêm ocorrendo no mundo. Constitucionalismo antigo e medieval: na Grécia, entre os séculos VI e IV a.C., floresceram algumas ideias e instituições que podem ser vistas como correspondentes a um modelo antigo de constitucionalismo. A organização política da polis era chamada politeia, expressão que muitos traduzem como “constituição”. Tratava-se, todavia, de um conceito ora empírico, que designava a forma de ser da comunidade política, ora ideal, que indicava um modelo a ser seguido para a realização do bem comum, mas que não se revestia de um conteúdo propriamente jurídico, que caracterizaria a Constituição em sentido moderno, vista como norma de hierarquia superior, reguladora do processo político e das relações entre indivíduos e estado. Em Roma, tampouco se cogitava de constitucionalismo em sentido moderno, como fórmula de limitação do poder político em favor da liberdade dos governados. Sem embargo, algumas instituições do período republicano romano já prenunciavam a concepção moderna de separação de poderes, notadamente a sua repartição por instituições, como o Consulado, o Senado e a Assembleia, representativas de estamentos diferentes da sociedade, de forma a propiciar o equilíbrio entre eles. Já a Idade Média, que se inicia com a queda do Império Romano, correspondeu a um período caracterizado pelo amplo pluralismo político. Não havia qualquer instituição que detivesse o monopólio do uso legítimo da força, da produção de normas ou da prestação jurisdicional. Não existia nada semelhante ao estado moderno, titular de soberania no âmbito do seu território, e não havia como cogitar-se em constituição no sentido moderno. Porém, essa própria dispersão do poder, ao limitar cada um dos seus titulares, é tida por autores como FIORAVANTI como um componente do constitucionalismo medieval. Por outro lado, é no final da idade média que se desenvolve uma ideia que antecipa, em alguns aspectos, o constitucionalismo moderno: surgem pactos, celebrados entre reis e certos estamentos sociais superiores, que reconheciam aos integrantes desses estamentos certos direitos e prerrogativas, erigindo limitações jurídicas ao exercício dos poderes políticos. Desses pactos estamentais, o mais conhecido é a Carta Magna, firmada em 1215 pelo Rei João Sem Terra, pelo qual esse de comprometia a respeitar determinados direitos dos nobres ingleses. A esses pactos faltava, contudo, a universalidade que caracterizaria as constituições modernas, uma vez que eles não reconheciam direitos extensivos a todos os cidadãos, mas apenas liberdades e franquias que beneficiavam os estamentos privilegiados. Constitucionalismo moderno: sustenta a limitação jurídica do poder do estado em favor da liberdade individual. Ele surgiu na modernidade, como forma de superação do estado absolutista, em que os monarcas não estavam sujeitos ao direito. Alguns desenvolvimentos históricos foram essenciais para o surgimento do constitucionalismo moderno, como a ascensão da burguesia como classe hegemônica; o fim da unidade religiosa na Europa, com a reforma protestante; a cristalização de concepções de mundo racionalistas e antropocêntricas, legadas pelo iluminismo. Ascensão da burguesia como classe hegemônica: o poder ilimitado dos governantes no estado absolutista significava um entrave para a continuidade do desenvolvimento do capitalismo, uma vez que a burguesia emergente pretendia proteger a liberdade, a propriedade e os contratos também do eventual arbítrio dos governantes; emerge a noção de que também os governantes deveriam se submeter a ordenamentos jurídicos providos de estabilidade e racionalidade. Fim da unidade religiosa na Europa: extingue a possibilidade de fundamentação do poder político na vontade divina; era necessário fornecer uma base racional e secularizada para o poder político. Cristalização de concepções de mundo racionalistas e antropocêntricas: passa-se a valorizar o indivíduo, concebido como um ser racional, titular de direitos, cuja dignidade independia do lugar que ocupasse no corpo coletivo; a sociedade passa a ser concebida como um conjunto de indivíduos, como uma sociedade atomizada, formada por unidades iguais entre si. Pilares do constitucionalismo moderno: são três – (I) contenção do poder dos governantes, por meio da separação de poderes; (II) a garantia de direitos individuais, concebidos como direitos negativos oponíveis ao estado; (III) necessidade de legitimação do governo pelo consentimento dos governados, pela via democrática representativa. Constitucionalismo pós-moderno: Ao final da II Guerra Mundial na Europa, diante das gravíssimas violações de direitos humanos perpetradas pelo nazismo, emergiu a importância da criação de mecanismos de garantia de direitos que não estivessem sujeitos às maiorias de ocasião. Nesse contexto, “uma das características marcantes do constitucionalismo contemporâneo reside na judicialização da política. A emergência do constitucionalismo democrático no segundo pós-guerra é percebida como uma ampliação do conceito de soberania, abrindo para os cidadãos novos lugares de representação de sua vontade, a exemplo do que ocorre quando provocam o Judiciário para exercer o controle das leis. O que se observa atualmente é uma tendência global à adoção do modelo de constitucionalismo em que as constituições são vistas como normas jurídicas autênticas, que podem ser invocadas perante o Poder Judiciário e ocasionar a invalidação de leis ou outros atos normativos. A conjugação do constitucionalismo social com o reconhecimento do caráter normativo e judicialmente sindicável dos preceitos constitucionais gerou efeitos significativos

do ponto de vista da importância da Constituição no sistema jurídico — ela assumiu uma centralidade outrora inexistente —, bem como da partilha de poder no âmbito do aparelho estatal, com grande fortalecimento do Poder Judiciário, e,

sobretudo, das cortes constitucionais e supremas cortes, muitas vezes em detrimento das instâncias políticas majoritárias.

Novos rumos: O constitucionalismo moderno foi erigido a partir de um pressuposto fático, que hoje já não se

verifica plenamente o Estado nacional soberano, detentor do monopólio da produção de normas, da jurisdição e do uso legítimo da força no âmbito do seu território, que não reconhece qualquer poder superior ao seu. Porém, com a globalização, atualmente, o Estado nacional perdeu em parte a capacidade que tinha para controlar os fatores econômicos, políticos, sociais e culturais que atuam no interior das suas fronteiras, pois esses são cada vez mais influenciados por elementos externos, sobre os quais os poderes públicos não exercem quase nenhuma influência. Em paralelo, surgem novas entidades internacionais ou supranacionais, no plano global ou regional, que exercem um poder cada vez maior e tensionam a soberania estatal e a supremacia constitucional. Ao lado disso, se desenvolve na sociedade global, desde o final da II Guerra Mundial, um “cosmopolitismo ético”, que cobra dos Estados mais respeito aos direitos humanos, não aceitando a invocação da soberania ou de particularismos culturais como escusa para as mais graves violações à dignidade humana. Nesse cenário, surgem fontes normativas e instâncias de resolução de conflitos alheias ao Estado, que não se subordinam ao Direito estatal, inclusive ao emanado da Constituição. O constitucionalismo em rede ou multinível toma o lugar da tradicional pirâmide Kelseniana; a emergência do Direito Comunitário, sobretudo no contexto europeu; o fortalecimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos; e a difusão global de uma lex mercatoria, composta por práticas aceitas pelos agentes do comércio internacional, que se situam às margens dos ordena mentos estatais; o conflito entre o universalismo dos direitos fundamentais e o respeito às diferenças culturais, são exemplos de questões colocadas à frente do constitucionalismo. Para que o constitucionalismo estatal não se torne autista, Marcelo Neves sustenta o transconstitucionalismo para manutenção do diálogo constitucional entre diferentes esferas, permitindo que as respectivas imperfeições e incompletudes sejam percebidas e eventualmente corrigidas.

Modelos de constitucionalismo moderno: O constitucionalismo moderno conheceu três versões mais influentes:

a inglesa, a francesa e a norte-americana.

Constitucionalismo britânico: Como na Inglaterra não chegou a haver propriamente absolutismo, a história

do constitucionalismo adquire um perfil próprio. Desde o final da Idade Média, o poder real encontrava-se limitado por determinados costumes e pactos estamentais, como a Magna Carta de 1215, mas o constitucionalismo inglês só tem início a partir da Revolução Gloriosa de 1968, quando foi deposta a dinastia dos Stuarts e foi assentado o princípio da supremacia política do Parlamento inglês, em um regime pautado pelo respeito aos direitos individuais. No curso do século XVII, foram editados três documentos constitucionais de grande importância: a Petition of Rights, de 1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; e o Bill of Rights, de 1689, que garantiam importantes liberdades para os súditos ingleses, impondo limites à Coroa e transferindo poder ao Parlamento. A ideia central do constitucionalismo inglês é a de respeito às tradições constitucionais, não havendo um texto constitucional único que os consolide e organize. Inexiste, portanto, uma Constituição escrita. A ideia do exercício do poder constituinte, por meio de ruptura com o passado, com a refundação do Estado e da ordem jurídica, é estranha ao modelo constitucional inglês, que se assenta no respeito às tradições imemoriais. Nesse sentido, o constitucionalismo britânico é historicista, já que baseia a Constituição e os direitos fundamentais nas tradições históricas do povo inglês. Desenvolveu-se na Inglaterra o princípio constitucional de soberania do Parlamento, segundo o qual o Poder Legislativo pode editar norma com qualquer conteúdo. Não há a possibilidade de invalidação das suas decisões por outro órgão. Contudo, há na Inglaterra contemporânea uma tendência

à alteração deste modelo de soberania irrestrita do Parlamento, pelo menos em matéria de direitos fundamentais. A mais importante expressão desta inflexão foi a aprovação, em 1998, do Humans Rights Act, que possibilitou ao Judiciário

britânico a declaração de incompatibilidade de leis editadas pelo Legislativo com os direitos previstos naquele estatuto. Tal declaração não acarreta a invalidação da lei, mas cria um relevante fato político, gerando forte pressão para a revogação da norma violadora de direitos humanos.

Constitucionalismo francês: Tem como marco inicial a Revolução Francesa. Sob a perspectiva da teoria

constitucional, a vontade de ruptura com o passado se expressou na teoria do poder constituinte, elaborada originariamente pelo Abade Emanuel Joseph Sieyès: o poder constituinte exprimiria a soberania da Nação, estando completamente desvencilhado de quaisquer limites impostos pelas instituições e pelo ordenamento do passado; ele

fundaria nova ordem jurídica, criando novos órgãos e poderes — os poderes constituídos — que a ele estariam vinculados.

A

Constituição deveria corresponder a uma “lei” escrita, ao contrário da fórmula inglesa. Ela pode romper com o passado

e

dirigir o futuro da Nação, inspirando-se em valores universais centrados no indivíduo. O protagonista do processo

constitucional no modelo constitucional francês é o Poder Legislativo, que teoricamente encarna a soberania e é visto como um garantidor mais confiável dos direitos do que o Poder Judiciário. Isto levou, na prática, a que a Constituição acabasse desempenhando o papel de proclamação política, que deveria inspirar a atuação legislativa, mas não de autêntica norma jurídica, que pudesse ser invocada pelos litigantes nos tribunais. Tal pensamento vem sendo superado.

Constitucionalismo norte-americano: O fato de a colonização dos Estados Unidos ter sido realizada em boa

parte por imigrantes que escapavam da perseguição religiosa na Europa contribuiu decisivamente para que se enraizassem na cultura política norte-americana ideias como a necessidade de limitação do poder dos governantes e de proteção das minorias diante do arbítrio das maiorias. A Constituição dos Estados Unidos foi aprovada pela Convenção da Filadélfia, em 1787, e depois ratificada pelo povo dos estados norte-americanos, vigorando desde então. Inovou ao instituir o presidencialismo e o sistema de freios e contrapesos, associado à separação de poderes. A plasticidade das cláusulas constitucionais mais importantes abriu a possibilidade de atualização daquela Constituição pela via interpretativa, para adaptá-la às novas demandas e valores que emergiam. O modelo constitucional dos Estados Unidos representa a tentativa de conciliação entre dois vetores: de um lado, o vetor democrático, de autogoverno do

povo; do outro, o vetor liberal, preocupado com a contenção do poder das maiorias para defesa de direitos das minorias. Uma ideia essencial do constitucionalismo estadunidense, derivada da sua matriz liberal, é a concepção de que

a Constituição é norma jurídica que, como tal, pode e deve ser invocada pelo Poder Judiciário na resolução de conflitos,

mesmo quando isto implique em restrição ao poder das maiorias no Legislativo ou no Executivo. Desenvolveu-se no direito norte-americano a noção de que os juízes, ao decidirem conflitos, podem reconhecer a invalidade de leis que contrariem a Constituição, deixando de aplicá-las ao caso concreto. Fases do constitucionalismo moderno:

Constitucionalismo liberal: baseou-se na ideia de que a proteção dos direitos fundamentais dependia, basicamente, da limitação dos poderes do Estado. Naquele modelo, os direitos fundamentais eram concebidos como direitos negativos, que impunham apenas abstenções aos poderes políticos. O Estado era visto como o principal adversário dos direitos, o que justificava a sua estrita limitação, em prol da liberdade individual. Tal limitação era perseguida também por meio da técnica da separação dos poderes, que visava a evitar o arbítrio e favorecer a moderação na ação estatal. Na Economia Política era defendido o Estado mínimo, que confiava na “mão invisível do mercado” para promover o bem comum. Combateu os privilégios estamentais do Antigo Regime e a concepção organicista de sociedade, ignorando a opressão que se manifestava no âmbito das relações sociais e econômicas. A ideia de liberdade era muito mais identificada à autonomia privada do indivíduo, compreendida como ação livre de interferências estatais, do que à autonomia pública do cidadão, associada à soberania popular e à democracia. Além disso, a liberdade era concebida em termos estritamente formais, como ausência de constrangimentos externos, impostos pelo Estado à ação dos indivíduos. Ademais, o foco centrava-se mais sobre as liberdades econômicas do que sobre as liberdades existenciais. Constitucionalismo Social: A pressão social dos trabalhadores e de outros grupos excluídos, aliada ao temor da burguesia diante dos riscos e ameaças de rupturas revolucionárias inspiradas no ideário da esquerda, levaram a uma progressiva mudança nos papéis do Estado, que ensejou a cristalização de um novo modelo de constitucionalismo. De mero garantidor das regras que deveriam disciplinar as disputas travadas no mercado, o Estado foi se convertendo num ator significativamente mais importante dentro da arena econômica, exercendo diretamente muitas atividades de produção de bens e serviços, como a realização de grandes obras públicas. No plano teórico, a sua atuação passa a ser justificada também pela necessidade de promoção da igualdade material, por meio de políticas públicas redistributivas e do fornecimento de prestações materiais para as camadas mais pobres da sociedade, em áreas como saúde, educação e previdência social. A proteção da propriedade privada é flexibilizada, passando a estar condicionada ao cumprimento da sua função social. É relativizada a garantia da autonomia negocial, diante da necessidade de intervenção estatal em favor das partes mais débeis das relações sociais. Há uma mudança, ainda, na leitura dos direitos, sendo desenvolvida a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Emergem os direitos de segunda geração, prestacionais, para efetivação da igualdade material. A mudança no perfil do Estado refletiu-se também na sua engenharia institucional: a separação de poderes foi flexibilizada. A separação do poderes estática, vigente no constitucionalismo liberal-burguês dá espaço à separação de poderes dinâmica, que se atenta para além da liberdade, para a efetividade, possibilitando uma atuação mais forte dos poderes públicos na seara social e econômica. O arranjo federalista também muda: as complexas tarefas assumidas pelo Estado não são exequíveis por um federalismo formal. É necessário o desenvolvimento de um federalismo cooperativo, com a participação de todos os entes federados. OBS.: Estado Social Constitucionalismo Social: A necessidade de construção de um Estado mais forte, para atender às crescentes demandas sociais, foi utilizada como pretexto a instauração de regimes totalitários (Alemanha e Itália) ou autoritários (Brasil, no Estado Novo); nestas situações, pode-se falar em Estado Social, mas não em constitucionalismo social; o constitucionalismo social não renega os elementos positivos do liberalismo (preocupação com os direitos individuais e com a limitação do poder), mas pugna por conciliá-los com a busca da justiça social e do bem-estar coletivo.

OBS.: O problema da legitimidade intergeracional a questão da legitimidade intergeracional diz respeito ao fato de uma geração adotar decisões vinculativas para as outras que a sucederão, principalmente no que pertine às cláusulas pétreas, cuja superação, como é cediço, só é possível através de uma ruptura da ordem jurídica. No entanto, o constitucionalismo democrático, além de valorar positivamente o fato de a Constituição ser dotada de supremacia, procura atribuir à importância devida às deliberações populares e às decisões da maioria dos representantes do povo. Contudo, registre-se que cada geração tem o direito de viver de acordo com seus valores, de forma que, cabe ao poder constituinte difuso, ou seja, a mutação constitucional deve ser a ferramenta para interpretar de forma a combinar com a realidade vigente.

1.b. Poder Legislativo. Organização. Atribuições do Congresso Nacional. Competências do Senado e da Câmara. Legislativo e soberania popular. A crise da representação política.

Estrutura do Poder Legislativo. Poder legislativo federal: no âmbito federal, vigora o bicameralismo: a câmara dos deputados, composta por representantes do povo, e o senado federal, composta por representantes dos estados membros. Poder legislativo estadual: é unicameral, sendo composto pela assembleia legislativa, composta por deputados estaduais. De acordo com o art. 27, caput, da CF/88, o número de deputados da assembleia legislativa corresponderá ao triplo da representação do estado na câmara dos deputados e, atingindo o número de 36, será acrescido de tantos quantos forem os deputados federais acima de doze. Por expressa determinação constitucional (art. 27, §1º), as regras da CF/88 sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às forças armadas serão aplicadas aos parlamentares estaduais. Poder legislativo municipal: é unicameral, sendo constituído pela câmara dos vereadores, composta por vereadores municipais. De acordo com o art. 29 da CF/88, o número de vereadores do município será fixado proporcionalmente à população, nos limites previstos no mesmo artigo (mínimo de 09, nos municípios com até 15 mil habitantes, e máximo de 55, nos municípios com mais de 8 milhões de habitantes. Por expressa determinação constitucional (art. 29, VIII), os vereadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do município. Poder legislativo distrital: é unicameral, constituído pela câmara legislativa (art. 32, caput, da CF/88), composta por deputados distritais. De acordo com o art. 32, §3º, da CF/88, aos deputados distritais e à câmara legislativa aplica-se o disposto no art. 27, ou seja, todas as regras estabelecidas para os estados valem para o distrito federal. Poder legislativo dos territórios federais: de acordo com o art. 33, §3º, da CF/88, a lei disporá sobre as eleições para a câmara territorial e sua competência deliberativa. Como não existem territórios federais, ainda não foi regulamentado tal dispositivo constitucional. Deve-se observar, contudo, que, quando criados, de acordo com o art. 45, §2º, da CF/88, cada território elegerá o número fixo de 4 deputados federais, para compor a câmara dos deputados do congresso nacional.

Atribuições do congresso nacional. Reservas legais: o art. 48 trata das atribuições conferidas ao congresso nacional para as quais se exige sanção presidencial (são reservas legais, ou seja, atribuições materializadas por lei). Competências exclusivas: já o art. 49 trata das matérias de competência exclusiva do congresso nacional, sendo dispensada a manifestação do presidente da república através de sanção ou veto (são atribuições materializadas por decreto legislativo).

Câmara dos deputados. Composição: a câmara dos deputados é composta por representantes do povo. Eleição: os deputados federais são eleitos pelo povo segundo o princípio proporcional, de acordo com o art. 45, §1º, da CF/88.Se os territórios federais vierem a ser criados, elegerão o número fixo de 04 deputados cada. Atualmente, o número total de deputados federais é fixado pela LC78/93 em 513. OBS.: REDIMENSIONAMENTO DO NÚMERO DE DEPUTADOS POR RESOLUÇÃO DO TSE E INCONSTITUCIONALIDADE – Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucionais a Resolução TSE 23.389/2013, que definiu o

tamanho das bancadas dos estados e do Distrito Federal na Câmara dos Deputados para as eleições de 2014, e a Lei

Complementar (LC) 78/1993, que autorizou a corte eleitoral a definir os quantitativos.

Para a ministra, a Lei Complementar 78/1993 não fixou

critérios de cálculo, nem delegou sua fixação ao TSE, que usou critérios próprios para determinar o quantitativo dessas representações, introduzindo inovações legislativas para as quais não tem competência. “Ao TSE não compete legislar, e sim promover a normatização da legislação eleitoral”, afirmou. Segundo a ministra, o Código Eleitoral confere expressamente ao TSE poder para expedir instruções e tomar outras providências que julgar convenientes para execução

da legislação eleitoral. Entretanto, “da LC 78 não é possível inferir delegação a legitimar, nos moldes da Constituição

Para o ministro Teori Zavascki, caso se entenda

indispensável a intervenção do Poder Judiciário para a regulamentação provisória do comando constitucional que determina a proporcionalidade das bancadas, quem deverá promovê-la é o STF, e não o TSE. E, caso o Legislativo permaneça omisso em relação à matéria, cabe a impetração de mandado de injunção. Mandato: 04 anos, sendo permitida a reeleição. Requisitos para a candidatura dos deputados: a) ser brasileiro nato ou naturalizado (art. 14, §3º, I, CF/88); a exigência de ser brasileiro nato é apenas para ocupar a presidência da câmara (art. 12, §3º, II, CF/88); b) ser maior de 21 anos (art. 14, §3º, VI, c, CF/88); c) estar em pleno exercício dos direitos políticos (art. 14, §3º, II, CF/88); d) estar alistado eleitoralmente (art. 14, §3º, III, CF/88); e) domicílio eleitoral na circunscrição (art. 14, §3º, IV, CF/88); f) filiação partidária (art. 14, §3º, VI, CF/88). Competências privativas da câmara: as matérias de competência privativa da câmara dos deputados estão previstas no art. 51 da CF/88 e não dependem de sanção ou veto presidencial (são materializadas por meio de resoluções). Obs.: a câmara tem apenas a iniciativa de projeto de lei que vise à fixação da remuneração dos cargos,

Federal e do Código Eleitoral, a edição da Resolução 23.389/2013”.

Para a ministra Rosa Weber, a

resolução do TSE invadiu a competência do Congresso Nacional.

empregos e funções de seus serviços, devendo, necessariamente, depois de aprovada nas duas casas, a matéria ir à sanção do presidente da república (trata-se de mudança realizada pela EC19/98, que retirou da câmara a competência privativa para a fixação da referida remuneração, atribuindo-lhe tão somente a iniciativa da lei).

Senado federal.

Composição: o senado é composto por representantes dos estados e do DF. Se criados, os territórios não terão representação no senado, na medida em que não têm autonomia federativa. Eleição: os senadores são eleitos pelo povo segundo o princípio majoritário, de acordo com o art. 46 da CF/88. Cada estado e o DF elegerão o número fixo de 8 senadores, sendo que cada senador é eleito com 02 suplentes. Mandato: é de 08 anos (duas legislaturas), permitindo-se a reeleição. A renovação dos senadores eleitos dar- se-á a cada 04 anos, na proporção de 1/3 e 2/3.

Requisitos para a candidatura dos senadores: a) ser brasileiro nato ou naturalizado (art. 14, §3º, I, CF/88);

a exigência de ser brasileiro nato é apenas para ocupar a presidência do senado (art. 12, §3º, III, CF/88); b) ser maior de

35 anos (art. 14, §3º, VI, a, CF/88); c) estar em pleno exercício dos direitos políticos (art. 14, §3º, II, CF/88); d) estar

alistado eleitoralmente (art. 14, §3º, III, CF/88); e) domicílio eleitoral na circunscrição (art. 14, §3º, IV, CF/88); f) filiação partidária (art. 14, §3º, VI, CF/88). Competências privativas do senado: as matérias de competência privativa do senado estão previstas no art.

52 da CF/88 e não dependerão de sanção presidencial (são materializadas através de resolução). Obs.: o senado tem

apenas a iniciativa de projeto de lei que vise à fixação da remuneração dos cargos, empregos e funções de seus serviços, devendo, necessariamente, depois de aprovada nas duas casas, a matéria ir à sanção do presidente da república (trata-se de mudança realizada pela EC19/98, que retirou do senado a competência privativa para a fixação da referida remuneração, atribuindo-lhe tão somente a iniciativa da lei).

Legislativo e Soberania Popular: Para José Afonso da Silva (2010, p. 131), a democracia repousa sobre dois princípios

fundamentais: (a) soberania popular (o povo é a única fonte de poder) e (b) participação, direta ou indireta, do povo no poder (para que este seja a efetiva expressão da vontade popular). A forma pela qual o povo participa no poder dá origem

a três tipos de democracia: direta, indireta (ou representativa) e semidireta. O Brasil adota o tipo semidireto, ou seja, democracia representativa, com alguns institutos de participação direta. Portanto, o Poder Legislativo, por meio dos representantes legitimamente eleitos pelo povo, é o veículo primordial para o exercício da soberania popular. “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (CF, art. 1º, parágrafo único).

A Crise da Representação Política: Nas democracias ocidentais, é possível identificar as assembleias parlamentares, periodicamente eleitas, como expressão concreta da Representação política. Esta é um fenômeno complexo, cujo núcleo consiste num processo de escolha dos governantes e de controle sobre sua ação através de eleições competitivas. É um conceito multidimensional que abarca o fenômeno da seleção de lideranças, de delegação de soberania popular, de controle, de participação indireta e de questionamento político. Atualmente, a democracia representativa encontra-se na penumbra, diante da quebra global da confiança, marcada pela corrupção, descrédito quanto à capacidade das instituições e dos agentes políticos de agir de modo funcionalmente adequado. A crise da representação política no Brasil se insere no interior de um quadro mais amplo e que reflete, de forma quase planetarizada, os mesmos problemas da (1) diminuição da participação eleitoral, (2) declínio da relação de identificação entre representantes e representados e (3) o aumento das taxas de alienação eleitoral conjugado com o crescimento do processo de exclusão social; para alguns autores ainda há as questões relativas à crise da democracia e o declínio da importância dos partidos políticos nas democracias contemporâneas. Concomitantemente, é verificada uma

crescente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo, alimentando o Judiciário na direção do ativismo judicial, em nome da Constituição, com a prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na ordem jurídica, com caráter normativo geral. (BARROSO, Luís Roberto). Sobre o déficit democrático das instituições representativas, SARMENTO afirma: “Em que pese a universalização do direito de voto alcançada ao longo do século XX, hoje uma série de fatores - que vão da influência do poder econômico nas eleições, até a apatia e distanciamento do cidadão em relação à res publica - tende a segregar os representantes dos representados, minando a crença de que os primeiros vocalizariam na esfera política a vontade dos segundos. O problema é universal, mas, no Brasil, há componentes que o agravam de forma exponencial, abalando profundamente a credibilidade das instituições

Neste quadro preocupante, a objeção democrática contra o ativismo judicial se arrefece,

de representação popular. [

sobretudo quando o Judiciário passa a agir em favor de causas “simpáticas” aos anseios populares, como a proteção dos direitos sociais.”

].

1.c. Ministério Público: História e princípios constitucionais. Organização. As funções constitucionais do Ministério Público.

História. Há controvérsia sobre a origem do Ministério Público. Várias categorias de agentes com funções de

determinar o cumprimento da lei são apontados como “precursores” do que hoje é o Ministério Público. Tais agentes existiriam desde a Idade Antiga (funcionários do Faraó do Egito, Tesmoteti, na Grécia; Praefectus urbi, em Roma) ou a Idade Média. Mas foi na França, em 1302, que foi institucionalizado o MP, por meio da ordonnance do Rei Felipe, constituindo os procureurs du roi. Em 1690, os membros do Parquet passaram a ter vitaliciedade. Há autores que, com razão, consideram que o MP só passou a ter um perfil mais parecido com o atual a partir da Revolução Francesa. No Brasil, não tendo sido mencionado na Constituição de 1824, o MP surgiu no Código de Processo Criminal de 1832, e seus membros eram livremente escolhidos e demitidos. Em 1890, o MP é considerado instituição necessária (Decreto nº 1.030). A CF 1891 limita-se a dizer que o Presidente da República designará, dentre os Ministros do STF, o PGR. A CF 1934 institucionalizou o MP como órgão de cooperação nas atividades governamentais, na União, no DF, nos Territórios

e nos Estados. O PGR é escolhido livremente pelo Presidente da República, com aprovação do Senado, entre cidadãos

que preencham os requisitos para ser Ministros do STF, e é demissível ad nutum. Seus membros são estáveis e escolhidos por concurso público. A CF 1937 só se refere ao MP a respeito da designação do PGR e do quinto constitucional. A CF 1946 volta a organizar o MP, e, agora, em título especial, fora da estrutura dos demais Poderes. Ao MPF compete também a representação judicial da União. Seus membros têm estabilidade, inamovibilidade e são escolhidos por concurso público. A CF 1967 recolocou o MP dentro da estrutura do Poder Judiciário, mantendo as demais regras. A CF 1969 voltou a posicionar o MP no Poder Executivo. A CF 1988 representa uma forte ascensão do MP, que passa a estar situado fora da estrutura dos demais Poderes. Definição: de acordo com o art. 127, caput, da CF/88, o ministério público é instituição permanente, essencial à

função jurisdicional do estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais

e individuais indisponíveis. Regulamentando a CF/88, foram editadas a Lei nº. 8.635 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – LONMP, dispondo sobre normas gerais para a organização do MP dos estados) e a Lei Complementar nº. 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União – LOMPU, dispondo sobre a organização, atribuição e estatuto do MPU). Organização: o art. 128, I, tratou do MP da união (MPU), enquanto o art. 128, II, tratou do MP dos estados (MPE). Conforme se extrai da CF/88, há um ministério público que atua na justiça comum – tanto federal (MPF) quanto estadual

(MPE) – e outros que atuam perante os ramos especializados da justiça federal – justiça do trabalho (MPT), justiça militar (MPM) e justiça eleitoral. Cabe observar, porém, que apesar de no âmbito federal existir uma carreira própria do MP com atuação perante a justiça militar (MPM), no âmbito estadual, tanto no primeiro quanto no segundo grau, a atuação dar-se-

á por um membro do MPE, não havendo uma carreira própria e específica de ministério público militar estadual. Do mesmo

modo, o MP eleitoral não tem estrutura própria e a sua formação é mista, sendo composto de membros do MPF e do MPE. Apesar disso, a função eleitoral desempenhada pelo Ministério Público tem natureza federal, de modo que, quando atuam como órgãos eleitorais, os promotores de justiça os fazem como MPF, estando sujeitos à legislação que regre o ministério público federal. Assim, nos termos da LC75/93 (que rege o MPU), as funções eleitorais do MPF perante os juízes e juntas eleitorais serão exercidas pelo promotor eleitoral, que é membro de MPE; já as funções eleitorais nas causas de competência dos tribunais eleitorais serão exercidas pelo MPF. Princípios constitucionais: o art. 127, §1º, da CF/88, prevê como princípios institucionais do MP a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. I)Unidade: sob a égide de um só chefe, o MP deve ser visto como uma instituição única, sendo a divisão existente meramente funcional; II) Indivisibilidade: é possível que um membro do MP

substitua outro, dentro da mesma função, sem que, com isso, exista qualquer implicação prática; quem exerce os atos, em essência, é a instituição, e não a pessoa do promotor ou procurador; III) Independência funcional: trata-se de

autonomia de convicção, na medida em que os membros do MP não se submetem a qualquer poder hierárquico no exercício de seu mister, podendo agir, no processo, da maneira que melhor entenderem; a hierarquia existente restringe- se às questões de caráter administrativo, materializada pelo chefe da instituição, mas nunca de caráter funcional. Princípio do promotor natural: além de ser julgado por órgão independente e pré-constituído, o acusado também tem o direito e a garantia constitucional de somente ser processado por um órgão independente do estado, vedando-se, por consequência, a designação arbitrária, inclusive, de promotores ad hoc ou por encomenda. Depois de muito debate,

o

STF aceitou a tese do promotor natural no HC 67.759. No referido julgamento, o Min. Celso de Mello estabeleceu que

o

postulado do promotor natural repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela chefia da

instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do MP, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício, quanto a

tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e predeterminados, estabelecidos em lei. Garantias do Ministério Público: I – Garantias institucionais: a) autonomia funcional – é inerente à instituição como um todo e abrange todos os órgãos do MP, estando prevista no art. 127, §2º, da CF/88, no sentido de que, ao cumprir seus deveres institucionais, o membro do MP não se submeterá a nenhum outro poder, órgão, autoridade pública, etc., devendo observar apenas a constituição, a lei e a própria consciência; b) autonomia administrativa –prevista no

art. 127, §2º, a autonomia administrativa consiste na capacidade de direção de si próprio, autogestão, autoadministração, um governo de si; assim, o MP poderá, observado o disposto no art. 169 da CF/88, propor ao poder legislativo a criação

e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a

política remuneratória e os planos de carreira; c) autonomia financeira –prevista no art. 127, §3º, ao MP assegurou-se

a capacidade de elaborar sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na LDO, podendo, autonomamente,

administrar os recursos que lhe forem destinados; a EC45/04 regulamentou o procedimento de encaminhamento da proposta orçamentária do MP e a solução em caso de inércia; proibiu, outrossim, a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites fixados na LDO, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais. II – Garantias dos membros: a) vitaliciedade –adquire-se a vitaliciedade após a

transcorrência do período probatório, ou seja, 02 anos de efetivo exercício do cargo, tendo sido admitido na carreira, mediante aprovação em concurso de provas e títulos; a garantia da vitaliciedade assegura ao membro do MP a perda do cargo somente por sentença judicial transitada em julgado; b) inamovibilidade –o membro do MP não poderá ser removido ou promovido, unilateralmente, sem a sua autorização ou solicitação; excepcionalmente, contudo, por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do MP (no caso, o CNMP), por voto da maioria absoluta de seus membros, desde que lhe seja assegurada a ampla defesa, poderá vir a ser removido do cargo ou função; c) irredutibilidade de subsídios – é assegurada ao membro do MP a garantia da irredutibilidade de subsídio (a garantia

é contra a irredutibilidade nominal, e não contra a corrosão inflacionária). Impedimentos: de acordo com os arts. 128, §5º, II, §6º, e 129, IX, os membros do MP não poderão: a) receber,

a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; b) exercer advocacia; c)

exercer representação judicial e consultoria jurídica de entidades públicas; d) participar de sociedade comercial, na forma

da lei; e) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; f) exercer atividade político-partidária, sem qualquer exceção, nos termos da restrição trazida pela EC45/04 – a res. TSE 22.095/2005 previu ser imediata e sem ressalvas a aplicação da EC45/04, abrangendo aqueles que adentraram nos quadros do MP tanto antes quanto depois da referida EC; em igual sentido, o art. 13 da res. TSE 11.156/2006 estabeleceu que os magistrados, membros dos tribunais de contas e membros do MP devem filiar-se a partido político e afastar-se definitivamente de suas funções até 06 meses antes das eleições; em sentido contrário, porém, há julgado monocrático do TSE que entendeu pela não aplicação da regra da EC45/04, que veda o exercício de atividade político-partidária por membro do MP, por força do art. 29, §3º, do ADCT, àqueles que ingressaram na carreira antes da promulgação da CF/88; destaca-se, ainda, o entendimento adotado pelo STF no RE 59.794, que assegurou a membro do MP que já exercia cargo eletivo o direito a concorrer à reeleição; g) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; h) exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos 03 anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. Funções institucionais: as funções institucionais do MP estão previstas no art. 129 da CF/88 em rol exemplificativo, uma vez que o inciso IX estabelece que compete, ainda, ao MP exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade A tarefa de custos constitutionis: legitimidade e limitações. Em um sentido amplíssimo, pode-se considerar que o MP funciona como fiscal da Constituição por meio de todas as suas atitudes, judiciais ou extrajudiciais, na medida em que todas caminham no sentido de proteção direta ou ao menos indireta das normas da Constituição Federal. Num sentido mais específico, fala-se em custos constitutionis como atividade do MP no âmbito do controle de constitucionalidade. E em sentido restritíssimo – em simetria à designação de custos legis como sendo apenas a tarefa de intervenção no processo, sem ter sido o autor da ação –, custos constitutionis é a tarefa de opinar nos processos de controle de constitucionalidade em que não seja parte. O PGR detém legitimidade para ajuizar ADI, ADC e ADPF perante

o STF, tendo como parâmetro a CF, sendo sua legitimidade “universal”, abrangendo qualquer matéria passível de ser

objeto de tais ações, independentemente de pertinência temática. O PGR será previamente ouvido em todos os processos de competência do STF, inclusive nas ações diretas de controle de constitucionalidade e naquelas em que a questão constitucional chega ao STF pela via recursal, destacando-se o Recurso Extraordinário, devendo o PGR opinar livremente, atuando com independência para defender a Constituição. Além disso, o MP pode manifestar-se em qualquer incidente de inconstitucionalidade (observados os prazos e condições fixados no Regimento do Tribunal, CPC, art. 482, §1º), o que faz com igual independência.

OBS.: PODER INVESTIGATÓRIO DO MP: O Supremo Tribunal Federal decidiu que o Ministério Público pode investigar.

A decisão da Suprema Corte foi proferida no Recurso Extraordinário 593.727/MG (com repercussão geral) e resulta de

uma adequada interpretação da Constituição e da lógica de qualquer sistema acusatório. O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado e qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso país, os advogados (lei 8906/94, artigo 7º, incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado Democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (súmula vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição.

2.a. Constituição e cosmopolitismo. O papel do direito comparado e das normas e jurisprudência internacionais na interpretação da Constituição.

1. A ideia do Cosmopolitismo. O cosmopolitismo pressupõe o pensamento de que a humanidade segue as leis

do Universo (cosmos) — isto é, considera os homens como formadores de uma única nação, não vendo diferenças entre as mesmas, avaliando o mundo como uma pátria. É o direito natural. A aceleração da globalização após o fim da Segunda Guerra Mundial, e, principalmente, o fim da bipolaridade que caracterizou a política global durante grande parte do século XX ampliou o espaço conceitual para se pensar o projeto cosmopolita. Tendo em vista que parte do ressurgimento do pensamento cosmopolita, nos dias de hoje, se deve a transformações sociais por que passou a humanidade. Esse pensamento é atrelado na ideia de que os Direitos Humanos são universais, e que a constituição não pode retroagir direitos humanos, tal como se vê no principio da vedação do retrocesso. Sarmento 1 : O princípio do cosmopolitismo não vincula de modo absoluto os intérpretes da Constituição aos

tratados internacionais, nem muito menos os obriga a se curvarem de maneira incondicional à orientação das cortes internacionais e órgãos de monitoramento dos direitos humanos. O que o princípio do cosmopolitismo impõe é que se

atribua o devido peso argumentativo a fontes transnacionais na interpretação da Constituição, especialmente aos tratados

e à jurisprudência de cortes aos quais o país esteja vinculado. Não se discute que, no plano de proteção dos direitos

humanos, adotase o princípio pro persona ou pro homine, que leva a que o direito interno, se mais favorável à pessoa humana, possa prevalecer sobre a normativa internacional, sem que se cogite de violação pelo Estado das suas

obrigações internacionais. Contudo, há casos, que não são infrequentes, em que pode surgir divergência sobre o que é

mais favorável à pessoa humana. (

às normas e instituições internacionais em face das estatais, num cenário em que a esfera internacional não está organizada de forma democrática e não é minimamente responsiva à população mundial. Cumpre lembrar, neste particular, o problema da chamada “dificuldade contramajoritária” do Poder Judiciário. Outro argumento é relativo às especificidades culturais. O relativismo cultural nega validade à proteção internacional dos direitos humanos, aduzindo que se trata de imposição etnocêntrica de valores iluministas de procedência europeia sobre povos que não os professam Não é essa a minha posição. Entende-se que existe um conteúdo mínimo de direitos que pode e deve ser assegurado universalmente. Porém, deve, antes, ser o resultado de diálogos interculturais, com aberturas para aprendizado recíproco entre os povos, Estados e culturas. Enfim, entendo que não é salutar atribuir a qualquer órgão – nacional ou internacional – a prerrogativa de dar a última palavra sobre o sentido dos direitos humanos.

2. Cosmopolitismo x Comunitarismo nas Relações Internacionais. Para os liberais, ou cosmopolitas, o

indivíduo possui uma essência ou valor anterior à sociedade. Há uma precedência ontológica do indivíduo em relação ao meio social. Para isto, compreende-se o indivíduo como uma abstração, algo desgarrado do contexto histórico-social, dotado de uma significação própria, independentemente da sociedade em que vive. Assim, os liberais tendem a valorizar

o individualismo contra o coletivismo. A ideia é preservar o indivíduo como ser livre para fazer escolhas em um ambiente

político liberal e não considerá-lo como produto do meio, sem expressão individual própria para a condução de sua vida. Os princípios de justificação que seguem assumem, assim, uma base neutra, dita universal. Neutra, universal e, portanto, imparcial e objetiva, que garanta, a partir da compreensão do homem como ser anterior à sociedade e universal, a elaboração e a defesa de princípios universalmente válidos. Se somos todos iguais onde quer que estejamos, é preciso garantir princípios e ordenamento social universais. Daí advêm direitos universais como resposta mesmo à natureza humana. O jusnaturalismo dos pensadores modernos está recuperado para fazer do indivíduo um Ser dotado de uma natureza universal. Ao contrário, os comunitaristas (MORRICE, 2000) apontam a precedência ontológica da sociedade em relação ao indivíduo. Não é possível, agora, compreender o homem como esse ser abstrato, essencial, inexistente. Para os comunitaristas, o homem é um ser social, dotado de características sociais como história, cultura, valores e princípios comuns, constituído em uma determinada relação espaço-temporal. O homem existe concretamente como fruto de contra dições e existências históricas. A essência do homem não pode ser aceita como fonte de legitimação de valores, princípios

e direitos, porque não há essência humana, mas existência concreta, cultural, histórica, geográfica, ideológica, valorativa. Advém disso o relativismo cultural, a compreensão de diferenças e a exclusão de interferências outras que não as da respectiva sociedade. 3. Peter Häberle e a “sociedade aberta” de interpretes. Haberle sustenta a canonização da comparação constitucional como um quinto método de interpretação constitucional, além dos quatro desenvolvidos por Savigny (gramatical, lógico, histórico e sistemático). Para ele, a interpretação dos institutos se implementa mediante comparação nos vários ordenamentos jurídicos. Assim, o Estado constitucional cooperativo deve substituir o Estado constitucional nacional. Para isso, o recurso ao direito comparado e às normas e jurisprudência internacionais deve ser empregado como método de interpretação, de modo a promover a abertura da sociedade para fora. Estado Constitucional Cooperativo é o Estado que justamente encontra a sua identidade também no Direito Internacional, no entrelaçamento das relações internacionais e supranacionais, na percepção da cooperação e responsabilidade internacional, assim como no campo da solidariedade. Ele corresponde, com isso, à necessidade internacional de políticas de paz” (HÄBERLE, 2007, p. 4). Eis o que requer a interpretação pluralista da Constituição, para moldar uma cidadania que combina a igualdade de oportunidades com respeito à diferença, superando a cidadania homogeneizante e negadora das diferenças: abertura para dentro, isto é, o reconhecimento da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição – todos os que vivem a norma, e não só os juízes constitucionais, acabam por interpretá-la ou pelo menos co-interpretá-la –abertura ao mundo (ou cooperação), isto é, a interpretação do texto constitucional como aberto, cooperante e integrante de uma rede de outros textos constitucionais e internacionais com o mesmo propósito (especialmente no âmbito dos direitos fundamentais).

não é compatível com a democracia qualquer concepção que atribua supremacia

)

1 http://jota.info/interpretacao-constitucional-cosmopolita

4. O Direito comparado e a Constituição brasileira. A importância do direito comparado e das normas e jurisprudência internacionais na interpretação da Constituição decorre da constatação de que, hoje, o direito constitucional não começa onde termina o direito internacional, e o contrário também é válido. Lembre-se, a propósito, o §3º do art. 5º da CRFB. Como diz Häberle (2007, p. 61): “A ideologia do monopólio estatal das fontes jurídicas torna-se estranha ao Estado constitucional quando ele muda para o Estado constitucional cooperativo. Ele não mais exige monopólio na legislação e interpretação: ele se abre –de forma escalonada – a procedimentos internacionais ou de Direito Internacional de legislação, e a processos de interpretação”. A CRFB abre-se ao mundo e ao Estado constitucional cooperativo em diversos dispositivos: (1) no art. 4º, inc. IX, que erige a "cooperação entre os povos para o progresso da humanidade" em princípio reitor das relações internacionais do País e, no parágrafo único, diz: "A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana

de nações."; (2) nos §§ 2º, 3º e 4º do art. 5º, segundo os quais: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição

dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja

parte", "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais"; "O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão." 5. Interconstitucionalismo:

Kildare Carvalho (13º Ed., p. 277) faz menção ao que se denomina PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL, aquele que busca a fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania, buscando estabelecer uma Constituição supranacional legítima, com capacidade, inclusive de submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo. É supranacional, porque se distingue dos ordenamentos internos e, também, do direito internacional. Diante desta tendência mundial de globalização do direito constitucional, Marcelo Neves alude à provável superação do constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo TRANSCONSTITUCIONALISMO, mais adequado

para as soluções dos problemas de direitos fundamentais e humanos (Lenza, esquematizado, 2012, p. 198). Neste sentido, Canotilho chega a sugerir a formulação da denominada TEORIA DA INTERCONSTITUCIONALIDADE, na

busca de estudar as relações interconstitucionais, ou seja, a concorrência, a convergência, justaposição e conflito de várias constituições e de vários poderes constituintes no mesmo espaço político. Marcelo Neves: “o transconstitucionalismo é o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de

direitos fundamentais e limitação de poder que são discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas (

) O

fato de a mesma questão de natureza constitucional ser enfrentada concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de transconstitucionalismo”. Prova oral – 27º CPR: 1) Fale sobre o tema Constituição e cosmopolitismo. Quais os dispositivos da CF que expressamente permitiam a interação de nossa Constituição com as normas de direito internacional (citei o art. 5º, §§2º- 4º e o art. 4º, IX). 2) Qual a relação da competência do STF com a competência de cortes internacionais de DH na aplicação dos DF/DH (gostou quando falei de “diálogo das cortes”).

não excluem outros decorrentes [

]

2.b. Poder Executivo. Histórico. Presidencialismo e Parlamentarismo. Presidencialismo de coalizão. Presidente da República: estatuto. Competências. Poder normativo autônomo, delegado e regulamentar. Ministros de Estado.

1. Histórico. O presidencialismo remete ao sistema implantado em 1787 nos EUA, com a criação de um Executivo

independente do Legislativo, e, ao mesmo tempo, sujeito ao sistema de pesos e contrapesos de Montesquieu. O parlamentarismo surgiu na Inglaterra, a partir dos séculos XII e XIII, como resposta contra os privilégios monárquicos. Origem do Presidencialismo => Convenção de Filadélfia nos Estados Unidos da América, influência da monarquia limitada, ou constitucional, da revolução de 1688 na Grã-Bretanha, mas construído sobre o sistema Republicano. Origem do Parlamentarismo => Construção lenta e histórica inglesa no século XVIII. Também possui como marco

a

revolução de 1688 e a consequente separação de poderes. Em razão da quebra sucessória dos Stuarts (ramo católico),

o

trono inglês foi assumido pela casa de Hanôver (Jorge I e II), de origem germânica sem identificação com a nação

inglesa. Assim, a figura do primeiro-ministro ganhou destaque como o verdadeiro governante (o primeiro foio Sr. Walpole).

Surgiu a figura do impeachment (procedimento penal) e da responsabilidade política (seguir a linha política do parlamento, sob pena de renúncia forçada).

2. Sistema de governo é o modo como se dá a relação entre os Poderes dentro de um Estado; sobretudo entre

o Poder Executivo e o Poder Legislativo. Diferencia-se da forma de governo, que é definida como o modo em que se dá

a relação entre governantes e governados. As principais espécies de sistema de governo são: presidencialismo e parlamentarismo. Quadro comparativo apresentado por Bernardo Gonçalves Fernandes:

Presidencialismo

 

Parlamentarismo

Identidade entre chefia de estado e chefia de governo (são a mesma pessoa). Chefe de estado exerce função simbólica de representar internacionalmente o país e de corporificar a sua unidade interna. Chefe de governo executa as políticas públicas. Ou seja, é quem efetivamente governa e também exerce a liderança da política nacional.

Há uma não identidade entre chefia de estado e chefia de governo. O chefe de estado pode ser um rei (um monarca) ou um presidente, ao passo que o chefe de governo é o 1º ministro, que exerce o governo conjuntamente com o seu gabinete (conselho de Ministros).

Estabilidade

de

governo.

a

figura

dos

Estabilidade democrática, construída pelo povo nos processos democráticos. Pode até existir a figura do mandato mínimo e do mandato máximo, todavia ele não é fixo. Nesse sentido, tem por fundamento a existência dos institutos: I) possibilidade de queda do gabinete pelo parlamento (através da “moção de censura” ou “voto de desconfiança”) e II) possibilidade cotidiana de dissolução do parlamento pelo gabinete.

mandatos fixos para o cargo de presidente.

 

3. Poder Executivo. Poder Executivo é o órgão constitucional em que se concentram as funções de cunho

executivo nos moldes explicitados no art. 2º da Constituição de 1988, que delimita os poderes da União, cuja função está atrelada ao exercício da atividade executiva na República Federativa do Brasil. Função típica: chefia de Estado. Atípica: legislar por medida provisória (art. 62 CF) e julgar no “contencioso

administrativo” no caso da defesa de multa de trânsito, do IPEM, da SEMAB, do CADE, TIT, etc. *Crítica: A função jurisdicional é marcada pelo caráter definitivo da decisão, inexistente no contencioso administrativo. Basicamente, suas funções estão estabelecidas no art. 84 da Constituição. O Poder Executivo, nos termos do art. 76 da Constituição, é exercido pelo Presidente da República com o auxílio dos Ministros de Estado (cargos de livre nomeação e exoneração do Presidente da República). As condições de elegibilidade estão no art. 14, § 5º, e é eleito mediante sufrágio universal, a partir do princípio da maioria absoluta. A reeleição é possível parar um único período subseqüente, a partir da EC n. 16/97. A eleição é pelo critério majoritário absoluto, que, se não for alcançado no primeiro turno, exige, só então, a realização de novo escrutínio. A linha sucessória do Presidente da República será: Vice-Presidente, Presidente da Câmara, Presidente do Senado e Presidente do STF (arts. 78 e ss. da CF). Na hipótese de a vacância do cargo operar-se nos dois primeiros anos do mandato, far-se-á uma eleição 90 dias depois de aberta a última vaga (eleição direta); ocorrendo nos últimos dois anos do período presidencial, haverá a eleição indireta promovida, em 30 dias, pelo Congresso Nacional. A perda do mandato ocorrerá nas seguintes hipóteses:

1. Cassação (decorrente de decisão do Senado nos processos por crime de responsabilidade, ou de decisão

do STF em caso de crime comum);

2. Declaração de vacância do cargo pelo Congresso Nacional;

3. Extinção (renúncia, morte, suspensão dos direitos políticos);

4. Ausência do país, sem licença do Congresso, por mais de 15 dias.

Desde 1994, em sede de análise de Medida Cautelar na ADI n. 1057, o STF tem reiteradamente entendido que o artigo 81, §1º, da Constituição Federal (regramento da sucessão presidencial no caso de dupla vacância) não é uma norma de reprodução obrigatória pelos Estados e Municípios em suas respectivas Constituições/Leis Orgânicas. Segundo

o Supremo, compete aos entes federados, como decorrência do princípio federativo, o exercício da autonomia política

administrativa para estabelecerem as regras da sucessão na hipótese da dupla vacância na chefia do Poder Executivo. Competência. José Afonso da Silva classifica as atribuições do Presidente da República em três funções básicas:

a) Chefia do Estado: art. 84, VII, VIII, XVIII, segunda parte, XV, XVI, primeira parte, XIX, XX, XXI e XXII. b) Chefia do

Governo: art. 84, I, III, IV, V, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XVII, XVIII, primeira parte, XXIII, XXIV e XXVII. c) Chefia da Administração Federal: art. 84, II, VI, XVI, segunda parte, XXIV e XXV. Atribuições delegáveis Apenas três são delegáveis aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União: a) Inciso VI (decretos autônomos); b) Inciso XII (conceder indulto e comutar penas); c) Inciso XXV, primeira parte – prover (por lógica, abrange o desprover -exonerar)os cargos públicos na forma

da lei.

Estatuto: imunidades e prerrogativas. Imunidade formal: só poderá ser processado por crime comum ou de

responsabilidade após o juízo de admissibilidade da Câmara dos Deputados. E enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, não se sujeita à prisão. Prerrogativa de foro: só poderá ser processado e julgado pelo STF no caso de crimes comuns, e pelo Senado nos crimes de responsabilidade. Por fim, cabe referir a previsão constante do § 4º do art. 86, o qual estabelece a irresponsabilidade pelas infrações que não se relacionam com o exercício

de suas funções. NÃO possui imunidades materiais, apenas imunidades processuais! Imunidade processual temporária

(por atos estranhos ao cargo, somente após o mandato –art. 86 §4 consequências: prescrição fica suspensa, após o mandato não haverá controle de admissibilidade pela CD). Constituição, art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a

Constituição Federal e, especialmente, contra: I - a existência da União; II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III – o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV - a segurança interna do País; V - a probidade na administração; VI - a lei orçamentária;

VII -o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as

normas de processo e julgamento, atualmente disciplinados na Lei n. 1079/50.

Crime Comum

Crime de Responsabilidade

Natureza

Infração Penal (crime)

Infração

Político-administrativa

Reclusão, detenção, Perda de bens, etc.

Perda do mandato (impeachment) e inabilitação para o exercício da função

Provocação

PGR por meio de denúncia

Qualquer cidadão

Penas Possíveis

Juízo prévio de admissibilidade

Câmara dos Deputados (2/3)

Câmara dos Deputados (2/3)

Juízo definitivo de admissibilidade

STF (decisão de recebimento da denúncia ou queixa)

Não há

Competência

STF

Senado Federal

Afastamento das funções

A partir da decisão de admissibilidade do STF

A partir da instauração do processo pelo Senado

Poder Normativo Autônomo: a EC n. 32/2001 positivou a figura dos decretos autônomos, estabelecendo que compete ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre: a) a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos (art. 84, inciso VI, da Constituição). A doutrina (veja-se Celso Antônio Bandeira de Mello) criticou duramente essa inovação, mas o STF a respaldou" (ADI 2.564). Poder Regulamentar: previsto no art. 84, IV, da Constituição. O regulamento de execução explicita a lei sem inovar a ordem jurídica, sem criar direitos e obrigações, em face do princípio constitucional da legalidade. Segundo a doutrina, fixa as regras destinadas a colocar em execução os princípios institucionais delimitados e estabelecidos na lei. Poder delegado: a delegação legislativa ao Presidente da República tem seus limites e contornos previstos no art. 68 da Constituição. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a delegação pode ser retirada pelo Congresso Nacional a qualquer momento.

Decreto Regulamentar (Art. 84, IV)

Decreto Autônomo (Art. 84, VI)

Natureza

Secundário

Primário

Inova no ordenamento

Não

Sim

Hierarquia

Infralegal

Legal

Matéria

Em tese, qualquer lei

Taxativa (art. 84, VI CF)

Criação

CF/1988

EC 32/2001

5. Presidencialismo de Coalizão. O termo foi formulado pelo cientista político Sergio Abranches. A ideia se assenta em dois pilares principais: o papel do presidente e a existência de coalizões partidárias que sustentam o governo.

Ao colocar a fórmula em movimento, os partidos da coalizão participam do governo quase que de forma semiparlamentarista e, ao mesmo tempo, oferecendo a maioria de que dispõem no Congresso para apoiar a agenda do presidente. O termo, “coalizão” refere-se a acordos entre partidos (normalmente com vistas a ocupar cargos no governo) e alianças entre forças políticas (dificilmente em torno de ideias ou programas) para alcançar determinados objetivos. Em sistemas multipartidários, nos quais há mais do que dois partidos relevantes disputando eleições e ocupando cadeiras no Congresso, dificilmente o partido do presidente possuirá ampla maioria no Parlamento para aprovar seus projetos e implementar suas políticas. Na maioria das vezes a coalizão é feita para sustentar um governo, dando-lhe suporte político no Legislativo (em primeiro lugar) e influenciando na formulação das políticas (secundariamente). Assim, partidos, dependendo da conjuntura política, se juntam para formar um consórcio de apoio ao chefe de governo. Essa prática é muito comum no sistema parlamentarista, no qual uma coalizão interpartidária disputa as eleições para o Legislativo visando obter a maioria das cadeiras e com isso indicar (“eleger”) o primeiro-ministro. 6. Ministros de Estado => Auxiliares do Presidente na direção superior da Administração Federal. Requisitosnato ou naturalizado (salvo o Ministro de Estado da Defesa, nato, conforme o inciso VII do § 3 do art. 12 da CF); maior de 21 anos e estar no exercício dos direitos políticos. Atribuiçõesexercer a orientação, coordenação e supervisão de sua área de competência; referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente (Michel Temer defende que os atos não referendados são nulos; já para o José Afonso da Silva, os atos não referendados são plenamente válidos, a única possível consequência é a demissão do Ministro); expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos (Instruções Normativas); apresentar relatório anual de gestão e praticar os atos delegados pelo Presidente. Após a EC 32/2001, o art. 88 da CF determina que lei disporá somente sobre a criação e extinção de Ministério, não mais exigindo lei em sentido estrito para a determinação de estruturação e atribuições. Crimes de responsabilidade sem conexão com o Presidente e nos crimes comuns são julgados pelo STF, nos crimes de responsabilidade com conexão com o Presidente a competência é do Senado Federal.

2.c. Hermenêutica e Teorias da argumentação jurídica.

1. Argumentação Jurídica. O que normalmente se entende hoje por teoria da argumentação jurídica tem sua

origem numa série de obras dos anos 50 (século XX), origem conectada com o problema das relações entre o direito e a sociedade. As três concepções mais relevantes como precursoras das atuais teorias da argumentação jurídica são: a tópica de Viehweg; a nova retórica de Perelman e a lógica informal de Toulmin. Estas têm em comum a rejeição do modelo da lógica dedutiva. Seu papel fundamental consistiu em ter aberto um relativamente novo campo de investigação

e, ter servido como precursoras das atuais teorias da argumentação jurídica elaboradas por Mac. Cormick e Robert Alexy, os quais representam o que se denomina de “teoria padrão da argumentação jurídica”.

2. Teoria clássica da argumentação jurídica:

A) A tópica de VIEHWEG: Viehweg resgata da Antiguidade Clássica o modelo jurídico utilizado pelos romanos

que construíam sua justiça a partir de decisões concretas das quais extraiam princípios que lhes servissem de fundamento de validade. Na linha de Aristóteles e Cícero, Viehweg entende por tópica um processo especial por tratamento de problemas, que se caracteriza pelo emprego de certos pontos de vista, questões e argumentos gerais, considerados pertinentes, os tópicos. Os tópicos são pontos de vista, com validade geral, que servem para ponderação dos prós e dos contras das opiniões e podem conduzir-nos ao que é verdadeiro. Sua tese é a de que a forma de pensar tópico- problemática da jurisprudência romana, que construía sua justiça a partir de decisões concretas e daí extraia princípios que lhe servissem de fundamento de validade. De acordo com Viehweg a tópica parte do problema em busca de premissas, enquanto um raciocínio do tipo sistemático oferece suas próprias premissas, propondo unicamente, um desenvolvimento dedutivo e linear. Sistema é a contraposição da tópica. A TÓPICA É O CONJUNTO DE COISAS QUE PODERIAM VIR A SER PONTOS DE ARGUMENAÇÃO. Viehweg caracteriza a tópica por três elementos:

é uma técnica do pensamento problemático; opera com a noção de topos (pontos de vista aceitáveis em toda parte); sua atividade é a busca e exame de premissas.

B) A nova retórica de PERELMAN: Perelman pretendia demonstrar a aptidão da razão para lidar também com

valores, organizar preferências e fundamentar, com razoabilidade, nossas decisões. Para ele as deliberações humanas ou preferências razoáveis deixam de ser arbitrárias à medida que se apresentam por meio de justificativas. Perelman apresenta como fórmula de justiça o tratamento igual para aqueles considerados iguais, segundo critérios estabelecidos de acordo com os valores que venham a informar o que ele chama de “justiça concreta.” Para Perelman, raciocinar não é somente deduzir e calcular, mas é também deliberar e argumentar. Essa argumentação será qualificada de racional quando se achar que ela é válida para um auditório universal, constituído pelo conjunto das mentes razoáveis. Perelman verifica que onde há controvérsia prevalecem, em vez da lógica, as técnicas da argumentação, que se apresentam como via propícia ao acordo.

C) A lógica informal de TOULMIN: parte da mesma constatação de Viehweg e Perelman, a saber, a insuficiência

da lógica formal dedutiva para dar conta da maioria dos raciocínios; mas, a sua concepção se diferencia porque sua crítica consiste em se opor a uma tradição que parte de Aristóteles que pretende fazer da lógica uma ciência formal comparável

a geometria. Toulmin, ao contrário, propõe deslocar o centro de atenção da teoria lógica para à prática lógica. A Toulmin não interessa uma “lógica idealizada”, e sim uma lógica eficaz ou aplicada; e, para produzir essa eficácia ele escolhe como modelo não a geometria, mas a jurisprudência. A lógica, podemos dizer, é jurisprudência generalizada. Segundo Toulmin o modelo de análise tradicional da lógica é excessivamente simples. Enquanto a lógica só distingue entre premissas e conclusão, para Toulmin parece essencial introduzir proposições para dar conta dos argumentos substanciais

e não formais. Estabelecendo critérios sobre a correção material dos argumentos, Toulmin pretende se aproximar mais das argumentações que ocorrem na realidade, do que os esquemas habituais da lógica formal.

3. Teorias atuais da argumentação jurídica: As concepções desenvolvidas por Mac. Cormick e Alexy constituem

o que se poderia chamar de Teoria Padrão da Argumentação Jurídica. Nesta teoria, a perspectiva de análise das

argumentações jurídicas se situa num conceito de justificação dos argumentos. Haveria aqui uma justificação formal dos

argumentos (argumentos formalmente corretos) e uma justificação material (que se refere a aceitabilidade do argumento).

A) MAC. CORMICK: trata de construir uma teoria que dê conta tanto dos aspectos dedutivos da argumentação

jurídica quanto dos não-dedutivos, dos aspectos formais e dos materiais, que se situe a meio caminho entre uma teoria ultra-racionalista do Direito (existência de uma única resposta correta para o caso) e uma irracionalista (decisões jurídicas são produtos da vontade e não da razão). Para ele não se trata unicamente de mostrar em que condições uma decisão jurídica pode ser considerada justa; ele pretende, além disso, que as decisões jurídicas, de fato, se justifiquem precisamente de acordo com esse modelo. A justificação dedutiva obedece a pressupostos e limites. O primeiro pressuposto é que o juiz tem o dever de aplicar as regras do direito válido. O segundo pressuposto é que o juiz pode identificar quais são as regras válidas. A teoria foi objeto de algumas críticas, dentre outras podemos citar:

-crítica em relação ao caráter dedutivo do raciocínio jurídico quando se refere: a possibilidade de se chegar a conclusões contraditórias quando se parte de premissas diferentes; a existência de conceitos indeterminados; ao âmbito em que opera a dedução, pois o próprio Mac. Cormick admite a ampla zona de imprecisão entre os casos claros e os

difíceis;

-critica ao caráter ideologicamente conservador, quando: concentra-se nas decisões dos Tribunais Superiores; sugere que decisões inovadoras (contra legem) nunca poderiam ser justificadas; afirma que é sempre possível fazer

justiça de acordo com o direito ( o que não parece tão óbvio ).

B) ROBERT ALEXY: coincide substancialmente com a de Mac Cormick. Ambos percorrem o mesmo caminho,

mas em sentidos opostos. Mac. Cormick parte das argumentações ou justificações das decisões tal e como, de fato elas ocorrem nas instâncias judiciais e, a partir daí elabora uma teoria da argumentação jurídica que ele acaba por considerar como fazendo parte de uma teoria geral da argumentação prática. Alexy, pelo contrário, parte de uma teoria da argumentação prática geral que ele projeta, depois para o campo do Direito. Consiste em considerar o discurso jurídico,

a argumentação jurídica, como um caso especial do discurso prático geral. Isto é, do discurso moral. Alexy entende que uma teoria da argumentação jurídica teria de ser capaz de unir dois modelos diferentes do sistema jurídico: o

sistema jurídico como sistema de procedimento e o jurídico como sistema de normas (regras e princípios). A característica da aplicação de regras é a subsunção; mas, a característica da aplicação dos princípios é a ponderação, pois podem ser cumpridos em diversos graus. Os princípios são mais do que simples tópicos, levam a formas de fundamentação das decisões jurídicas que não poderiam existir sem eles. Os princípios, diferentemente das regras, são comandos que admitem relativização. Segundo Alexy, a fórmula da ponderação resumir-se-ia no seguinte:

“Quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os fundamentos justificadores dessa intervenção”. Portanto, é nos fundamentos justificadores da violação a determinado direito (ou

princípio), em favor de outro que venha com ele colidir, que encontramos o ponto nodal do postulado da proporcionalidade.

4. TEORIA PRESCRITIVA DA ARGUMENTAÇÃO. Robert Alexy apresentou uma vasta teoria prescritiva da

argumentação. Ele distingue entre regras de justificação interna de uma sentença e regras de justificação externa. Na justificação interna, trata-se de saber se a sentença é o resultado lógico das premissas mencionadas na fundamentação da sentença. Na justificação externa, devem ser formuladas as regras que devem garantira correção das premissas ( interpretação semântica, histórica e teleológica ).

5. TEORIA INTERPRETATIVA DA ARGUMENTAÇÃO. As teorias interpretativas da argumentação tentam

esclarecer o que é “sentido” e “função” na argumentação jurídica. O máximo que se exige do conteúdo de verdade da argumentação é que a fundamentação jurídica tenha a função de garantir a correção de uma decisão em especial, a expressão normativa da sentença. O mínimo que se exige da argumentação jurídica é que ela garanta simplesmente a aceitação da decisão. No primeiro caso, a teoria da argumentação jurídica tem de receber elementos da filosofia prática, especialmente da teoria do discurso, e estabelecer critérios acerca da correção da argumentação jurídica. No último caso, uma teoria da argumentação tem de elaborar os critérios que nos digam em que casos são aceitas as fundamentações de sentenças. Neoconstitucionalismo: não se trata de um modelo consolidado. O termo é usado na Espanha e Itália. Duas

vertentes:

(a) modelo constitucional (conjunto de mecanismos normativos e institucionais) – é o constitucionalismo democrático pós-guerra, com a expansão da jurisdição constitucional; (b) teoria, ideologia e método do direito. Neoconstitucionalismo:

b.1) teórico: limita-se a descrever os resultados da constitucionalização. Caracterizado por uma constituição ‘invasora’, catálogo de direitos fundamentais, onipresença de princípios e regras, peculiaridades na interpretação/aplicação das suas normas. Afasta a estatalidade, o legicentrismo (a constituição passa a ser norma jurídica vinculante) e o formalismo interpretativo. Há duas vertentes: mantém o método positivista com objeto parcialmente modificado ou propõe uma mudança radical de método (pós-posivismos); b.2) ideológico: põe em 1º plano a garantia dos direitos fundamentais, em detrimento do objetivo da limitação do poder estatal (traço do constitucionalismo ‘clássico’), porque o poder estatal não é visto mais com temor, mas como aliado e necessário à implementação dos direitos fundamentais. Não se limita a descrever, valora positivamente e defende sua ampliação; b.3) Metodológico: especialmente em Alexy e Dworkin, conexão necessária entre direito e moral (leitura moral da constituição). Entronização de valores na interpretação jurídica com o reconhecimento da normatividade dos princípios, reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica (Comanducci, 2005). Nova hermenêutica. A “nova hermenêutica” propõe critérios específicos: 1) conceitos jurídicos indeterminados – expressões abertas com início de significação a ser complementado pelo intérprete; 2) normatividade dos princípios – normas que consagram valores ou fins públicos; que indicam estados ideais realizáveis por meio de variáveis condutas; e são mandados de otimização, devendo ser aplicados na maior intensidade possível. Podem ter (a) eficácia direta – positiva, simétrica, quando se aplica sobre os fatos à semelhança de uma regra; (b) eficácia interpretativa – para fixar a correta interpretação das normas em geral; (c) eficácia negativa – invalidade da interpretação contrária; 3) colisões entre normas constitucionais – o intérprete cria a norma jurídica para a resolução do caso a partir dos dados fáticos e das balizas normativas por meio de ponderação, em que fará concessões recíprocas – concordância prática – procurando preservar ao máximo o conteúdo dos interesses em conflito; ou, no limite, escolherá qual prevalecerá no caso, à luz da razoabilidade (que normalmente é um “instrumento para a medida”, a par de às vezes fornecer um critério material); Esquema da ponderação: (a) selecionar as normas relevantes e identificar eventuais conflitos; (b) examinar os fatos e sua interação com os elementos normativos; (c) ponderar os pesos a serem atribuídos aos elementos normativos e fáticos envolvidos para decidir qual grupo de normas deve prevalecer no caso e, se for possível, graduar a intensidade da solução escolhida; a ponderação é vista como integrante da proporcionalidade ou como princípio autônomo; 4) argumentação jurídica – quando é feita ponderação, aumenta-se a exigência de rigor na argumentação (justificação), segundo uma “razão prática”, devendo o intérprete (a) fundamentar-se em norma jurídica; (b) manter a integridade do sistema (poder generalizar a norma criada para casos equiparáveis); (c) considerar as consequências práticas no mundo fenomênico (Barroso, 2010).

3.a. Divisão de poderes. Conceito e objetivos. História. Independência e harmonia entre poderes. Mecanismos de freios e contrapesos.

O poder político – ou a soberania – do Estado é uno e indivisível. A expressão “divisão (ou separação) de poderes” não indica cisão no poder; denota a dupla ideia organizatória de divisão (a) de órgãos e (b) de funções do poder (singular) estatal. Divisão orgânica do poder - estrutura estatal em centros de decisão e ação titularizados por agentes públicos cuja conduta é imputada ao Estado; a divisão funcional do poder - atividades a serem desempenhadas pelo Estado. A divisão funcional de poderes remonta a Aristóteles, em “Política”, que identificou três funções básicas exercidas pelo poder político: assembleia-geral, corpo de magistrados e corpo judiciário; hoje equivalentes às funções legislativa, administrativa e jurisdicional. Respectivamente, (a) inovar a ordem jurídica por meio de normas gerais, impessoais e abstratas; (b) atuar concreta e individualizadamente, excetuada a função jurisdicional, por meio das funções de governo

e de administração; e (c) resolver conflitos intersubjetivos imparcial e desinteressadamente, com potencial de

definitividade. História. A distinção de funções, que remonta à Antiguidade, prosseguiu durante a Idade Média e a modernidade. Aqui já com Grotius e Puffendorf, Bodin e Locke, antes de Montesquieu. No absolutismo, à especialização funcional não correspondia à independência de órgãos especializados. A par da experiência parlamentarista inglesa, que não correspondia exatamente a uma separação de poderes, foi a obra de Montesquieu, de 1746, que sistematizou a separação orgânica do poder como técnica de salvaguarda da liberdade “dos modernos” (concepção burguesa-liberal). Todo homem que detém o poder tende a dele abusar, e o abuso vai até onde se lhe deparam limites; e apenas o poder contém o poder. Então, a separação orgânica do poder consiste em se atribuir cada uma das funções estatais básicas a um órgão (corpo funcional) distinto, separado e independente dos demais. Combina-se a especialização funcional com a independência orgânica. No liberalismo, a separação de funções entre os órgãos independentes deveria ser bastante rígida, mas mesmo

Montesquieu já previa que o constante movimento dos órgãos os compele a atuar em concerto, harmônicos, e as faculdades de estatuir (p.ex., aprovar um projeto de lei) e de impedir (veto presidencial) são prenúncios dos mecanismos de freios e contrapesos desenvolvidos posteriormente. A rígida separação de poderes do liberalismo foi inicialmente inserida nas constituições das ex-colônias inglesas na América, que seguiam a Declaração de Direitos de Virginia, de 1776. Após, constituição dos EUA, art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão e constituições francesas seguintes, espalhando-se pelo “ocidente”. Benjamin Constant teorizou um quarto poder neutro, que faça com

os demais o que o poder judiciário faz com os indivíduos, que seria exercido pelo rei. A 1ª constituição do Brasil criou o

“poder moderador” do Imperador; porém, distorceu a teoria ao atribui-lo também o executivo (para Constant, o poder

neutro não poderia jamais coincidir com um dos demais), assim foi até surgir o parlamentarismo em 1846. Com o declínio

do liberalismo e a ascensão do Estado Social, a rígida separação dos poderes tornou-se “um desses pontos mortos do

pensamento político, incompatível com as formas mais adiantadas do processo democrático contemporâneo” (Bonavides, 2000) (a democracia efetivamente só surgiu no século XX com o sufrágio universal). No estado atual, há uma divisão de funções do poder, de forma não exclusiva (não-incomunicável), entre órgãos relativamente independentes entre si, que devem atuar em cooperação, harmonia e equilíbrio. Independência: não-

subordinação de um órgão aos demais e autonomia para exercer por si próprio suas funções. Cada órgão tem funções típicas (que lhe caracterizam; eventualmente podem constituir controle sobre os demais, p.ex., judicial review) e atípicas (para que sejam independentes, p.ex., autoadministração; e para controlar os demais órgãos). A separação vai ao nível pessoal, de maneira a impedir quaisquer “uniões pessoais” dos órgãos, razão porque há regras de incompatibilidade que impedem que uma pessoa possa titularizar órgãos reciprocamente independentes. Harmonia: respeito aos demais e às suas funções, e aos mecanismos de balanceamento (freios e contrapesos). Estes são instrumentos de interdependência

e de controle recíproco entre os órgãos, pelos quais (a) cada um interfere diretamente em aspectos do outro órgão; ou

(b) cada um exerce funções que seriam típicas dos demais, mas que lhe são conferidas como atípicas. Justeza funcional:

atribui-se a cada órgão as funções que ele pode desempenhar de maneira mais adequada. Núcleo essencial: a

interpenetração das funções entre os órgãos é limitada pelo núcleo duro essencial; porém, quem estabelece esse desenho

é a própria constituição, que em seu texto originário é que define o que é o núcleo.

3.b. Poder Judiciário: organização e competência. Normas constitucionais respeitantes à magistratura. O ativismo judicial e seus limites no Estado Democrático de Direito.

Poder Judiciário. Tem por função típica o exercício da jurisdição, bem como funções atípicas de natureza legislativa (art. 96, I, CF) e administrativa (art. 96, I, b, c e d, CF). O Poder Judiciário é uno e indivisível, tendo caráter nacional. Seus órgãos estão elencados no artigo 92 da CF: STF, CNJ, STJ, Tribunais e Juízes Federais, Tribunais e Juízes do Trabalho, Tribunais e Juízes Eleitorais, Tribunais e Juízes Militares. São órgãos de superposição o STF, STJ e Tribunais Superiores da União. CNJ: Apesar do CNJ integrar a estrutura do Poder Judiciário Nacional, não dispõe de função jurisdicional. Foi criado pela EC n. 45/04 (Reforma do Judiciário), sendo órgão de natureza exclusivamente administrativa (ADI 3.367). Obs. será abordado no Ponto 25.c. STF: Órgão de cúpula do Poder Judiciário. Obs. Será abordado no ponto 5.b. STJ: compete-lhe uniformizar a interpretação da lei federal e garantir sua observância e aplicação. Foi criado pela atual CF para compreender a competência do ex-TFR e parte da competência do STF. Possui competência originária (art. 105, I), recursal (105, II) e especial (105, III). Anote-se a competência para julgar o incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal, nos termos do artigo 109, §5º, CF. Trata-se de criação da Constituição de 1988, concebido com o propósito de se tentar superar a propalada “crise do Recurso Extraordinário” (nas palavras do Min. Moreira Alves), já que o Supremo Tribunal Federal, antes da Carta de Outubro, cumulava as competências de uniformização da interpretação da Constituição de 1967/69 e do direito federal ordinário. Aliás, para tentar desafogar a Corte Suprema, utilizava-se da argüição de relevância no julgamento dos recursos extraordinários que alegavam ofensa

à legislação federal, o que ensejava severas críticas da doutrina. Assim, ao STJ foi atribuída a relevante missão

constitucional de ser o Guardião do ordenamento jurídico federal. Composição. O STJ compõe-se de, no mínimo, 33 (trinta e três) Ministros, tem sede na Capital Federal e jurisdição em todo o território nacional (art. 92, parágrafo único, c/c art. 104, caput, CF). O número mínimo de 33 Ministros poderá ser elevado por meio de lei. Investidura. Os seus Ministros

são nomeados pelo Presidente da República, após serem sabatinados pelo Senado Federal e aprovados pelo voto da maioria absoluta (art. 104 § U), igualando-se ao quorum da sabatina para os Ministros do STF. Requisitos para o cargo:

ser brasileiro nato ou naturalizado, ter mais de 35 e menos de 65 anos, ter notável saber jurídico e reputação ilibada. Composição dos Ministros: 1/3 de juízes dos Tribunais Regionais Federais; 1/3 de desembargadores dos Tribunais de Justiça; 1/6 de advogados e 1/6 de membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente. Procedimento: No caso dos juízes dos Tribunais Regionais Federais e dos desembargadores dos Tribunais de Justiça, o STJ elaborará lista tríplice, enviando-a ao Presidente da República, que indicará um e o nomeará após aprovação do Senado Federal. No caso dos advogados e membros do MP, serão eles indicados na forma das regras para o quinto constitucional do art. 94 CF. EC 45/2004: Em relação à competência do STJ, destacam-se as novidades introduzidas pela EC nº45/2004, quais sejam, a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão do exequatur, e

a preservação da competência para o julgamento de recurso especial quando a decisão recorrida julgar válido ato de

governo local contestado em face de lei federal. Perfeita a preservação desta competência já que, nessa hipótese, no fundo, estamos diante da questão de legalidade e não constitucionalidade. Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – Prescreveu o funcionamento, junto ao STJ, da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, cabendo-lhe, dentre outras funções, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira (Art. 105, p.u., inciso I, CF). Conselho de Justiça Federal – Previu, também, o funcionamento, junto ao STJ, do Conselho de Justiça Federal, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e com poderes correicionais, cujas decisões terão caráter vinculante (Art. 105, p.u., inciso II, CF). Tribunais e Juízes Federais: artigos 108 e 109 da CF. Ver Súmula 428 do STJ: compete ao tribunal regional

federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária. A Constituição de 1988 não só manteve a Justiça Federal, que fora reinstituída sob o Governo Militar, por meio do Ato Institucional n. 2, de 1965, como também ampliou as suas competências. Os Tribunais Regionais Federais são compostos por, no mínimo, sete juízes, recrutados, se possível, na respectiva região, e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos, sendo: (a) um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público Federal com mais de dez anos de carreira; (b) e os demais mediante promoção de juízes federais com mais de cinco anos de exercício, por antiguidade e merecimento, alternadamente. Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituiu uma seção judiciária da Justiça Federal, que terá por sede

a capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em lei. A partir da Constituição de 1988, vem-se implementando a

interiorização da Justiça Federal. A Emenda Constitucional n. 45/2004 autoriza, nesse sentido, que os TRFs instalem a Justiça itinerante, em locais situados nos limites territoriais de sua jurisdição. Facultou-se, igualmente, o funcionamento

descentralizado dos TRFs, com a possibilidade de constituição de Câmaras regionais. A Justiça Federal é, por definição, o órgão judicial competente para as causas que tenham com partes a União, suas autarquias e empresas públicas federais. Em linhas gerais, compete-lhe julgar: (a) as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; (b) as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País; (c) as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional; (d) a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação; as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção e à naturalização; (e) as causas relativas a direitos humanos deslocadas da Justiça estadual para a Justiça Federal (IDC); (f) os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a

competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; (g) os crimes: 1) previstos em tratado ou convenção, quando, iniciada

a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; 2) contra a organização

do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira; 3) cometidos

a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar; 4) de ingresso ou permanência irregular de

estrangeiros; (h) os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição, os mandados de segurança e os habeas datas

contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; (i) a disputa sobre direitos indígenas. Dentre as competências eminentes da Justiça Federal insere-se a de decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, de suas autarquias ou empresas públicas (Súmula 150 do STJ).

A decisão de juiz federal que excluir da relação processual ente da federação não pode ser reexaminada no juízo estadual.

Mencione-se, também, a atuação dos juizados especiais federais, competentes para julgar as causas cíveis de menor complexidade (até 60 salários mínimos) e as infrações penais de menor potencial ofensivo. Quanto à competência dos TRFs, além dos recursos nas causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício de competência federal, na área de sua jurisdição, ela abrange: (a) o processo e julgamento de juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; (b) as

revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região; (c) os mandados de segurança

e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal e os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal; (d) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal. Reconhece-se, igualmente, serem os TRFs os órgãos jurisdicionais originariamente competentes para processar

e julgar, no caso de crimes da competência da Justiça Federal, autoridades estaduais e municipais, que gozam de

prerrogativa de foro junto ao Tribunal de Justiça estadual. Configuram também competências não expressas dos TRFs o processo e julgamento das ações rescisórias movidas por ente federal contra acórdão de Tribunais de Justiça ou sentença de juiz de direito e os mandados de segurança impetrados por ente federal contra ato de juiz estadual. Justiça do Trabalho: Trata-se de Justiça especializada em razão da matéria, com competência taxativamente prevista na Constituição. A CF/88 estruturou a Justiça do trabalho com os seguintes órgãos: 1) TST; 2) TRT's; 3) Juízes do Trabalho (CF, art. 116). As Varas do Trabalho são criadas por lei, podendo ser atribuída jurisdição aos Juízes de Direito nas comarcas não abrangidas por elas, mas o recurso será para o TRT respectivo. Tribunal Superior do Trabalho. A EC 24/1999 alterou a composição da Justiça do Trabalho, pois eliminou a representação classista e substituiu as Juntas de Conciliação e Julgamento por Varas do Trabalho. Os juízes dos TRT's são indicados pelo próprio TST, sem exigir formação de lista tríplice, conforme inc. II do novo art. 111-A da CF. Competência da Justiça do Trabalho: processo e

julgamento:

a) de ações decorrentes de relação de trabalho entendida esta como toda aquela submetida ao regime

jurídico celetista. Na ADI n. 3.395, o STF deu interpretação conforme ao artigo 114, I, da CF, com a redação dada pela EC 45/04, para suspender toda e qualquer interpretação dada ao inciso, que inclua na competência da Justiça

do Trabalho a apreciação de causas que sejam instauradas entre o Estado e seus servidores, a ele vinculados por

típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. Da mesma foram, excluem-se contratos de prestação de serviço regidos pelo CDC ou CC.

b) Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério

Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.

c) A EC 45/04 incluiu na competência da Justiça do Trabalho julgar as ações que versem sobre

representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores.

d) Mandados de segurança quando envolver relação de trabalho, independente de quem seja a autoridade

coatora. A EC 45/04 acrescentou a competência da Justiça do Trabalho para julgar habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição.Falta à Justiça do Trabalho competência criminal.

e) Súmula Vinculante n. 22: “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de

indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da EC N. 45/04”.

f) A Justiça do Trabalho também passou a ser competente para julgar as ações relativas às penalidades

administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho.

g) Executar, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, “a”, e II, e seus acréscimos legais,

decorrentes das sentenças que proferir. Essa competência foi conferida pela EC 20/98 – antes exercida pela Justiça Federal. Não será competente no caso de acordo extrajudicial não homologado em juízo. Se houver

homologação, sim (STJ, CC n. 41233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29.11.2004).

h) Súmula Vinculante n. 23: A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória

ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada. Justiça Eleitoral. São órgãos da Justiça Eleitoral: o Tribunal Superior Eleitoral; os Tribunais Regionais Eleitorais; os Juízes Eleitorais e as Juntas Eleitorais. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais. Tribunal Superior Eleitoral. Será composto, no mínimo, por sete membros, escolhidos: (a) três juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, mediante eleição, pelo voto secreto de seus próprios membros; (b) dois juízes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça, mediante eleição, pelo voto secreto de seus próprios membros; (c) por nomeação do Presidente da Republica, dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal, sem participação da OAB. O TSE elegerá seu Presidente e o Vice- Presidente dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do Superior

Tribunal de Justiça. São irrecorríveis as decisões do TSE, salvo as que contrariarem a Constituição e as denegatórias de habeas-corpus ou mandado de segurança, que se sujeitam a recurso extraordinário e ordinário para o STF, respectivamente. Tribunais Regionais Eleitorais. Haverá um TRE na Capital de cada Estado e no Distrito Federal. Compor-se-ão mediante eleição, pelo voto secreto, de dois juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça e de dois juízes, dentre juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça; de um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo. Além disso, por nomeação, pelo Presidente da Republica, de dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça. Elegerá seu Presidente e o Vice-Presidente

dentre os desembargadores. Os juízes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, servirão por dois anos, no mínimo,

e nunca por mais de dois biênios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasião e pelo mesmo

processo, em numero igual para cada categoria. Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando: a) forem proferidas contra disposição expressa desta Constituição ou de lei; b) ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; c) versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais; d) anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais ou e) denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas-data ou mandado de injunção. Obs.: O MP não participa da composição dos tribunais eleitorais. Justiça Militar. A Justiça Militar se compõe do Superior Tribunal Militar, os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei, que disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exercito, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da Republica dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Publico da Justiça Militar. A Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Justiça Estadual. Artigos 125 a 126 da CF. A competência da Justiça Estadual é residual, compreendendo tudo

o que não for de atribuição da Justiça Federal, do Trabalho ou Eleitoral. Juizados Especiais e de Paz. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau. Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal. Também criarão justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de oficio ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação. (art. 98) Garantias do Poder Judiciário. O Poder Judiciário restou fortalecido pela CF/88, sendo-lhe asseguradas garantias institucionais e funcionais. São garantias institucionais a autonomia orgânico-administrativa (art. 96) e autonomia financeira (art. 99, §§ 1º a 5º). De outro lado, as garantias funcionais ou da magistratura visam a assegurar a independência e imparcialidade dos juízes (art. 95), quais sejam: vitaliciedade, estabilidade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios. São igualmente garantias dos magistrados as três vedações constitucionais: Impossibilidade do exercício, ainda que em disponibilidade, de outro cargo ou função, salvo uma de magistério (inclusive de natureza privada, Resolução n. 10/2005, CNJ); veda receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;

proíbe o exercício de atividade político-partidária. Para exercer atividade político-partidária, deverá o magistrado filiar-se

à partido político e afastar-se definitivamente de suas funções (exoneração ou aposentadoria) até seis meses antes das

eleições, prazo de desincompatibilização previsto na LC 64/90. A EC 45/04 acrescentou duas novas vedações, consistente na impossibilidade de receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; e exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos 3 anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. Para ingresso na carreira da magistratura é exigido o tempo mínimo de três anos de atividade jurídica do bacharel em Direito (art. 93, I, CF), após a conclusão do curso. A comprovação da prática jurídica é disciplinada pela Resolução n. 75/2009 do CNJ. Quinto constitucional: A CF reserva 1/5 dos lugares dos TRF's, TJ's, TST e TRT's aos membros do MP com mais de 10 anos de carreira e aos advogados, indicados em lista sêxtupla, com notório saber jurídico, reputação ilibada e mais de 10 anos de efetiva atividade profissional. São requisitos exaustivos, vedada a estipulação de outros por Constituições Estaduais (ver artigos 94, 111-A,I, e 115, I, todos da CF). Para o STF, seu número total não for divisível por cinco, arredonda-se a fração restante para o número inteiro seguinte. O STF também decidiu que o Tribunal pode recusar a indicação de um ou mais dos componentes da lista sêxtupla, no caso de faltar requisito para a investidura, com base em razões objetivas, declinadas na deliberação do Tribunal. O que não pode é o Tribunal substituir a lista encaminhada pela respectiva entidade. A solução é a devolução motivada da lista sêxtupla à corporação para que refaça total ou parcialmente. No STJ, 1/3 da composição deve caber, em partes iguais, aos advogados e membros do MP (art. 104, parágrafo único, CF). Órgão especial: pode ser criado nos Tribunais com mais de 25 julgadores para exercer atribuições administrativa e jurisdicionais delegadas da competência do pleno (art. 93, XI, CF). Não podem ser delegadas atribuições políticas, com eleições de dirigente, e legislativas, como elaboração de regimento interno (art. 96, I, “a”, CF). Essa composição poderá variar entre 11 e 25 membros, sendo metade das vagas providas por antiguidade e a outra por eleição do Tribunal pleno. Estatuto da Magistratura. Dirley da Cunha Júnior leciona que “O Estatuto da Magistratura consiste num conjunto

de normas constitucionais e legais, destinadas à disciplina da carreira da magistratura, forma e requisitos de acesso,

critérios de promoção, aposentadoria, subsídio, vantagens, direitos, deveres, responsabilidades, impedimentos e outros aspectos relacionados à atividade do magistrado” (CUNHA JÚNIOR/2011, p. 1073). Lei Complementar, de iniciativa do STF, disporá sobre o Estatuto da Magistratura (art. 93, CF). Lei Complementar 35/79 trata do Estatuto da Magistratura Nacional. Importante a leitura do Código de Ética da Magistratura Nacional, aprovado pelo CNJ. Ativismo Judicial 2 . Conceitos. Para Luís Roberto Barroso, a “idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto

e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos

normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas”. Para Daniel Sarmento, o conceito de ativismo é objeto de controvérsia, mas ele prefere adotar um uso neutro do termo, em que o ativismo denota uma atuação mais enérgica e proativa da Corte, que pode ser ou não legítima, dependendo do caso e de uma série de variáveis. De acordo com Barroso, o “oposto do ativismo é a auto-contenção judicial, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes. Por essa linha, juízes e tribunais (i) evitam aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário; (ii) utilizam critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas”. Contextualização. Para Sarmento, ao tratar do neoconstitucionalismo, as “mudanças, que se desenvolvem sob a

égide da Constituição de 88, envolvem vários fenômenos diferentes, mas reciprocamente implicados, que podem ser assim sintetizados: (a) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito2; (b) rejeição ao formalismo e recurso mais frequente a métodos ou “estilos” mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da argumentação etc.3; (c) constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento4; (d) reaproximação entre o Direito e a Moral, com a penetração cada vez maior da Filosofia”. Críticas. Aponta-se que o paradoxo do ativismo, além da ausência de mandato popular conferido ao STF, está centrado no fato de ser questionável que, diante da indeterminação das disposições constitucionais, deva o Judiciário

atribuir o que ele pensar ser o correto (BERMAN, 2009). Sarmento também apresenta críticas ao ativismo, pois esse modelo “tem dado ensejo ao excessivo arbítrio judicial, através do que chamo de ‘carnavalização dos princípios constitucionais’”. Ele não nega o fenômeno da judicialização da política, mas prefere uma outra linha teórica, que, apesar de reconhecer o papel importante do Judiciário na defesa dos direitos fundamentais e proteção da democracia, afirma a centralidade dos movimentos sociais e da sociedade civil na arena constitucional. Não se trata de apenas afirmar que tais atores podem participar da jurisdição constitucional – como amici curiae ou expositores em audiências públicas – mas de reconhecer que há muito Direito Constitucional fora dos tribunais. Nesta questão, o seu pensamento se aproxima de uma corrente que é conhecida nos Estados Unidos como constitucionalismo democrático – que não se confunde com

o constitucionalismo popular, de autores como Mark Tushnet, Larry Kramer e Jeremy Waldron, refratários controle

jurisdicional de constitucionalidade. Ademais, considera que a postura mais ativista do STF foi correta em alguns casos, e equivocada em outros. A decisão sobre a união homoafetiva, por exemplo, seria ativista, pois o STF se baseou em princípios constitucionais abstratos, de elevado teor moral, para resolver uma questão altamente controvertida na sociedade, não dando tanto peso aos elementos literal e histórico da interpretação constitucional. Já a decisão de Raposa Serra do Sol, na parte em que impôs condicionantes às futuras demarcações de terras indígenas, também foi ativista, mas ele entende que há ilegitimidade: o STF praticamente atuou como legislador e impôs graves restrições a direitos básicos de uma minoria étnica vulnerável, que estão em total desacordo com o texto constitucional e com a normativa internacional sobre direitos humanos. Ao julgar os embargos declaratórios opostos contra tal decisão, o lado negativo das condicionantes foi em certa medida suavizado, já que o Supremo esclareceu que elas não são vinculantes para outros casos, mas não foi eliminado, uma vez que tais restrições aos direitos indígenas foram confirmadas, tendendo a pautar a atuação do Judiciário brasileiro em outros processos. Habermas aponta outros aspectos que lhe faz rechaçar o ativismo judicial, dentre os quais se destaca os seguintes:

a) interesse público na coerência interna do direito; b) relativo distanciamento do direito em relação à política; e c) direcionamento ao autoritarismo quando o judiciário é conduzido preliminarmente pelos valores constitucionais. Riscos: conflito de atribuições entre Judiciário e Legislativo, com possível perda do efeito da norma parlamentar e

extinção da harmonia entre os poderes, necessidade de estabilidade jurídica, e necessidade de segurança jurídica, politização da Justiça. Riscos para a legitimidade democrática e dificuldade contramajoritária. Capacidade institucional e aos efeitos sistêmicos, devendo o Judiciário verificar se, em relação à matéria tratada, um outro Poder, órgão ou entidade não teria melhor qualificação para decidir. Judicialização da política. Para Luiz Roberto Barroso, “a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade.

O fenômeno tem causas múltiplas”, tais como a redemocratização, a constitucionalização abrangente, o sistema de

controle de constitucionalidade. Ademais, a “judicialização e o ativismo judicial são primos”, mas não têm as mesmas origens. A judicialização “decorre do modelo de Constituição analítica e do sistema de controle de constitucionalidade abrangente adotados no Brasil, que permitem que discussões de largo alcance político e moral sejam trazidas sob a forma

2 Fontes: Entrevista com Daniel Sarmento (http://www.osconstitucionalistas.com.br/o-stf-nao-e-o-centro-do-constitucionalismo); O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades (Daniel Sarmento); Ativismo judicial e Estado democrático de direito (texto do Graal 27º CPR); O Ativismo Judicial e o Estado Democrático de Direito: A atuação do STF na Súmula 11 frente ao princípio de Separação dos Poderes (http://www.webartigos.com/artigos/o-ativismo- judicial-e-o-estado-democratico-de-direito-a-atuacao-do-stf-na-sumula-11-frente-ao-principio-de-separacao-dos-poderes/122226/#ixzz3f7Tsd2JJ); A Proteção Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parâmetros Ético-Jurídicos (Daniel Sarmento); Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática (Luis Roberto Barroso).

de ações judiciais. Vale dizer: a judicialização não decorre da vontade do Judiciário, mas sim do constituinte”, e o “ativismo judicial, por sua vez, expressa uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário”. SÚMULA VINCULANTE 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. SÚMULA VINCULANTE 53: A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados. Prova oral – 27º CPR: O que o Sr. acha do julgamento de civis por cortes militares em tempos de paz?

3.c. Estado-membro. Competência. Autonomia. Bens.

I - ESTADO-MEMBRO

I.I Natureza jurídica dos Estados-membros

Os Estados-membros são organizações jurídicas das coletividades regionais para o exercício, em caráter autônomo, das competências que lhes são deferidas pela Constituição Federal, por isso se diz que são coletividades federais autônomas. Os Estados-membros não possuem soberania (que é um dos fundamentos da República), mas mera autonomia, como ocorre com a própria União. Entre Estados e União não há hierarquia, convivendo todos em um mesmo nível jurídico.

I.II Formação dos Estados

A divisão político-administrativa interna do país poderá ser alterada com a constituição de novos Estados-

membros, pois a estrutura territorial interna não é perpétua. A Constituição prevê essa possibilidade no art. 18, §3º. Portanto, temos as seguintes hipóteses:

-Fusão (ou incorporação entre si): dois ou mais Estados se unem com outro nome, perdendo sua personalidade por integrarem um novo Estado.

-Cisão: um Estado divide-se em vários novos Estados-membros, todos com personalidades diferentes, desaparecendo por completo o Estado originário. -Desmembramento: consiste em separar uma ou mais partes de um Estado-membro, sem que ocorra a perda da identidade do ente federativo primitivo. O Estado originário será desfalcado de parte de seu território e de parte de sua população, mas NÃO desaparece. Temos duas modalidades de desmembramento:

-Desmembramento anexação: a parte desmembrada anexa-se a um outro Estado-membro, quando então não haverá criação de um novo ente federativo, mas somente alteração de seus limites territoriais; -Desmembramento formação: decorre da possibilidade da parte desmembrada constituir um novo Estado

ou formar um Território Federal.

Para a formação de Estados há requisitos no art. 18, § 3º, que devem ser conjugados com outro requisito do art.48, VI: (i) realização de plebiscito (condição prévia, essencial e prejudicial à 2ª fase); (ii) lei complementar; (iii) audiência das Assembleias Legislativas (cujo parecer não é vinculativo, ao contrário da consulta plebiscitária); (iv) aprovação pelo Congresso Nacional (quorum de maioria absoluta – lei complementar). A concordância dos interessados permite que o projeto de lei complementar seja discutido no Congresso Nacional, sem, contudo, vinculá-lo, pois esse deverá zelar pelo interesse geral da República e não somente pelos interesses das populações diretamente interessadas. II. COMPETÊNCIA

A competência dos Estados-membros divide-se em:

1. Não legislativa, administrativa ou material. 1.1 Comum, cumulativa ou paralela: trata-se de

competência não legislativa comum aos quatro entes federativos. 1.2 Residual, remanescente ou reservada: são

as que não lhes sejam vedadas, que não sejam próprias dos outros entes federativos.

2. Legislativa. 2.1 Expressa: capacidade de auto-organização, pela Constituição e leis que adotarem. Art.

25 caput. 2.2 Residual, remanescente ou reservada: são as que não lhes sejam vedadas, que não sejam próprias dos outros entes federativos. Art.25 § 1°.

Concorrente:

cabe à União legislar sobre normas gerais e aos Estados sobre normas específicas.

4. Suplementar. Art. 24. No caso da legislação concorrente, se houver inércia legislativa da União, os

Estados poderão suplementá-la, regulamentando as regras gerais sobre o assunto, sendo que na superveniência de lei federal, a aludida norma estadual geral suplementar terá sua eficácia SUSPENSA, no que for contrária. Desse modo, subdivide-se essa competência em SUPLEMENTAR COMPLEMENTAR, na hipótese de já existir lei federal sobre a matéria, cabendo aos Estados e DF na competência estadual apenas completá-las e em SUPLEMENTAR SUPLETIVA, na hipótese da inexistência da lei federal.

3. Delegada pela União: Tal autorização dar-se-á através de lei complementar. Art. 22, p.u

5. Tributária expressa: art. 155.

6. Pedro Lenza afirma ainda que os serviços de gás canalizado serão explorados diretamente pelos

Estados, ou mediante concessão, na forma da lei, vedando-se a regulamentação da referida matéria por MP, conforme expressamente previsto no art. 25 § 2° e em decorrência do art. 246.

II.I Regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões.

Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e

microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

III. AUTONOMIA

A autonomia dos Estados federados se consubstancia na sua capacidade de auto-organização, autogoverno,

autolegislação e auto-administração. III.I Auto-organização Derivada do Poder Constituinte Decorrente, com lastro no qual são promulgadas as Constituições Estaduais. Está consagrada no caput do art. 25, segundo o qual “os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”. Os referidos princípios são:

-Princípios constitucionais sensíveis – assim denominados, pois sua inobservância pelos Estados no exercício de suas competências legislativas, administrativas ou tributárias, pode acarretar a sanção politicamente mais grave existente em um Estado Federal, a intervenção na autonomia política. Estão previstos no art. 34, VII da CF. -Princípios federais extensíveis – são normas centrais comuns à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, portanto de observância obrigatória no poder de organização do Estado. A Constituição vigente, em prestígio do

federalismo, praticamente eliminou estes princípios, restando apenas a regra segundo a qual os vencimentos dos magistrados não podem exceder aos dos Ministros do STF. -Princípios constitucionais estabelecidos – consistem em determinadas normas que se encontram espalhadas pelo texto da Constituição, e, além de organizarem a própria federação, estabelecem preceitos centrais de observância obrigatória aos Estados-membros em sua auto-organização. Subdividem-se em normas de competência (ex.: arts. 23; 24; 25 etc.) e normas de preordenação (ex.: arts. 27; 28; 37, I a XXI etc.). Segundo Raul Machado Horta, são os que limitam a autonomia organizatória dos Estados. Exemplo: preceitos constantes dos arts. 37 a 41, referentes à administração pública. III.II Autogoverno:

Os Estados possuem Poder Legislativo, que se expressa por Assembleias Legislativas; Poder Executivo, exercido pelo Governador; e Poder Judiciário, que repousa no Tribunal de Justiça e outros tribunais e juízes, com fundamento explícito nos arts. 27, 28 e 125 da Constituição. III.III Auto-administração e autolegislação. Regras de competência legislativas e não-legislativas. Arts. 18 e 25-28. IV. BENS. Nos termos do artigo 26 da Constituição Federal, incluem-se entre os bens dos Estados: a) as águas

superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; b) as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; c) as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; d) as terras devolutas não compreendidas entre as da União. Súmula 649 – STF: é inconstitucional a criação, por constituição estadual, de órgão de controle administrativo do poder judiciário do qual participem representantes de outros poderes ou entidades. STF: O princípio federativo brasileiro reclama, na sua ótica contemporânea, o abandono de qualquer leitura excessivamente inflacionada das competências normativas da União (sejam privativas, sejam concorrentes), bem como a descoberta de novas searas normativas que possam ser trilhadas pelos Estados, Municípios e pelo Distrito Federal, tudo isso em conformidade com o pluralismo político, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (CRFB, art. 1º, V) 2. A competência da União para legislar sobre registros públicos (CRFB, art. 22, XXV) alcança apenas as atividades-

Cabe aos Estados-membros editar as normas e fixar os critérios para o concurso de

fim dos notários e registradores(

remoção para outorga de serventia extrajudicial (MS 33046, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 15-05-2015 PUBLIC 18-05-2015) STF: A competência legislativa do Estado-membro para dispor sobre educação e ensino (CRFB, art. 24, IX) autoriza a fixação, por lei local, do número máximo de alunos em sala de aula, no afã de viabilizar o adequado aproveitamento dos estudantes. 5. O limite máximo de alunos em sala de aula não ostenta natureza de norma geral, uma vez que dependente das circunstâncias peculiares a cada ente da federação (ADI 4060, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 25/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 30-04-2015 PUBLIC 04-05-2015)

)

4.a. Direitos sociais: enunciação, garantias e efetividade. Princípio da proibição do retrocesso. Mínimo existencial e reserva do possível.

Historicamente os direitos sociais se inserem entre aqueles de segunda dimensão (direitos de igualdade), cujo marco histórico é a constituição mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919. A construção mostra-se bastante artificial e merece críticas. (o melhor argumento nesse sentido foi o surgimento de tratados e instituições internacionais de proteção dos direitos sociais dos trabalhadores – OIT – antes de qualquer preocupação internacional com a enunciação de direitos básicos de liberdade). Em nosso histórico constitucional apenas a Constituição de 1891 não declarou nenhum direito social. A Constituição de 1834 inaugurou entre nós o constitucionalismo social, associando-o ao autoritarismo e ao populismo da Era Vargas. A CF foi pródiga na declaração de direitos sociais5, elencando-os formalmente dentre as 5 espécies de direitos e garantias fundamentais do Título II da CF (Capítulo I – Direitos e deveres individuais e coletivos; Capítulo II – Direitos sociais; Capítulo III – Direitos de nacionalidade; Capítulo IV – Direitos políticos e Capítulo V – Partidos políticos). Também tratou heterotopicamente de alguns direitos sociais específicos no Titulo VIII, que cuida da ordem social, destacando-se o trato da seguridade e da educação. Há 3 posições sobre a fundamentalidade dos direito sociais:6 a) todos os direitos sociais são formal e materialmente fundamentais: por isso a sua mera enunciação na CF seria suficiente lhes atribuir um regime diferenciado de aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º) e de limite material para a reforma da constituição (art. 60, § 4º, IV); b) todos os direitos sociais são apenas formalmente fundamentais, e, por isso, são normas programáticas que não geram direitos subjetivos e não limitam o constituinte derivado; c) direitos sociais são apenas formalmente fundamentais, sendo materialmente fundamentais apenas no que tange ao seu núcleo essencial (mínimo existencial): posição amplamente aceita pela maior parte da doutrina e jurisprudência. GARANTIAS: Conforme clássica classificação de Barroso (BARROSO, 2006, p. 119), há 3 espécies de garantias para a efetivação dos direitos sociais: a) sociais: relacionam-se com a participação do indivíduo no controle do processo político e no exercício do direito de petição (art. 5º, XXIV); b) políticas: destaca-se principalmente o controle externo da administração pelo Congresso, com auxílio do Tribunal de Contas (art. 70 CF); e c) jurídicas: são aqueles buscados principalmente pela via jurisdicional, destacando-se o mandado de segurança (art. 5o, LXIX e LXX); a ação popular (Art. 5o, LXXIII); o dissídio coletivo (art. 114, § 2º); o mandado de injunção (art. 5o, LXXI); o habeas data (art. 5o, LXXII); a ação civil pública (art. 129, inc. III) as ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade (art. 102, I, a), a ADPF (art. 102, § 1º), a ação de declaratória de inconstitucionalidade de por omissão (art. 103, § 2º). EFETIVIDADE NORMATIVA: É a perfeita correspondência entre a prescrição normativa e a realidade fática. Não se confunde com os planos da existência, validade e eficácia jurídica (aptidão genérica para produzir efeitos). Equivale à eficácia social da norma, dimensão desprezada como não jurídica pela tradição positivista que prevaleceu entre nós. PRINCÍPIO DO NÃO RETROCESSO: A discussão sobre a vedação de retrocesso está diretamente relacionada com os direitos sociais, mas não apenas com eles. Em essência traz mais uma limitação à liberdade de conformação do legislador, de modo que o núcleo essencial dos direitos sociais, efetivados por medidas legislativas, não mais poderia ser violado, sem o oferecimento de medidas compensatórias. No STF o princípio não ganha força, tendo sido refutado na ADI 2.065/DF, na qual se questionava a constitucionalidade de MP que, dentre outras coisas, revogava dispositivos da lei de custeio de seguridade social (Lei 8.213/91), extinguindo o Conselho Estadual e Municipal da previdência social. Mínimo Existencial – para que se possa usufruir dos direitos de liberdade (direitos individuais), antes se faz necessário a implementação e garantia de um piso mínimo de direitos. SARMENTO: (a) dimensão negativa: opera num limite, impedindo a prática de atos pelo estado ou por particulares que subtraiam do individuo as condições materiais indispensáveis a uma vida digna; (b) dimensão positiva: conjunto essencial (mínimo) de direito prestacionais a serem implementados e concretizados que possibilitam ao individuo uma vida digna. Reserva do Possível – compreende a possibilidade material (financeira) para prestação dos direitos sociais por parte do Estado, uma vez que tais prestações positivas são dependentes de recursos presentes nos cofres públicos. No estudo da reserva do possível, fica claro que o uso do argumento de racionalidade econômica (escassez) desvia o curso e obscurece os argumentos jurídicos por que ainda se pautam numa concepção de liberdade (conveniência) do Administrador Público de aplicação dos recursos financeiros públicos. A ausência de um espaço capaz de institucionalizar procedimentos de formação da vontade coletiva – à luz de um princípio democrático – acaba por legitimar posturas paternalistas e autoritárias por parte do Judiciário brasileiro, que assume o papel taumaturgo de decisão – a semelhança de um Poder Moderador ou de um Poder Constituinte Permanente -, confundindo fiscalização com usurpação do espaço e espectro de decisões dos demais Poderes Constituídos (FERNANDES, p. 583 e ss). Judicialização de direitos 3 . Observa-se um fenômeno tratado por alguns autores como de “judicialização dos direitos”, que nada mais é do que a busca por respostas imediatas para fazer cessar uma situação de inaplicabilidade dos valores fundamentais do Estado. Quanto à judicialização de direitos sociais, para Sarmento, cabe inicializar uma fase de racionalização, a qual passa por dois pontos principais: (a) a superação de uma certa “euforia judicialista”, com o reconhecimento de que o Poder Judiciário, apesar da relevância da sua função, não é, nem tem como ser, por suas limitações institucionais, o grande protagonista no cenário de afirmação dos direitos sociais, que dependem muito mais das políticas públicas formuladas e implementadas pelo Legislativo e Executivo e da mobilização da sociedade civil; e (b)

3 Fontes: Entrevista com Daniel Sarmento (http://www.osconstitucionalistas.com.br/o-stf-nao-e-o-centro-do-constitucionalismo); O Neoconstitucionalismo

no Brasil: riscos e possibilidades (Daniel Sarmento); Ativismo judicial e Estado democrático de direito (texto do Graal 27º CPR); O Ativismo Judicial e o Estado Democrático de Direito: A atuação do STF na Súmula 11 frente ao princípio de Separação dos Poderes (http://www.webartigos.com/artigos/o-

ativismo-judicial-e-o-estado-democratico-de-direito-a-atuacao-do-stf-na-sumula-11-frente-ao-principio-de-separacao-dos-poderes/122226/#ixzz3f7Tsd2JJ);

A Proteção Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parâmetros Ético-Jurídicos (Daniel Sarmento); Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática (Luis Roberto Barroso).

o traçado de parâmetros ético-jurídicos para as intervenções judiciais nesta seara. Afinal, deve-se refletir sobre o potencial

de

universalização do que foi pedido sempre que estivessem em jogo pretensões sobre recursos escassos, considerando-

se

a reserva do possível e as limitações orçamentárias, com uma análise de “macrojustiça”, que envolve a legitimidade

do atendimento de determinados pleitos num quadro de escassez de recursos. Ademais, não se devem ignorar as deficiências da capacidade institucional do Judiciário para tutelar os direitos sociais, motivo pelo qual se deve adotar um parâmetro adicional para o exercício da proteção judicial: quanto mais a questão discutida envolver aspectos técnicos de políticas públicas, mais cautelosa e reverente em relação às decisões dos demais poderes deve ser a atuação do Judiciário. Este parâmetro deve ser conjugado com outros, como a razoabilidade da universalização da pretensão do titular do direito, e a essencialidade da prestação social demandada no caso específico. Em suma, delimitação de

aplicação: (a) fático: razoabilidade da universalização da prestação exigida, considerando os recursos existentes; (b) jurídico: dois aspectos: 1. Admissão que os poderes públicos precisam fazer escolhas de prioridades. 2. Que os direitos sociais fiquem absolutamente vinculados às escolhas exercidas. Assim, o autor é pela possibilidade excepcional da atuação do Judiciário para a concretização de direitos sociais (essenciais) previstos constitucionalmente, nos moldes e parâmetros acima. ADPF 45(controle judicial das politicas publicas) e RE 410.715/SP – Análise do STF sob o mínimo existencial. Na decisão monocrática do Min. Celso de Mello, este entendeu inicialmente pela possibilidade de controle judicial das políticas públicas, como medida necessária para a garantia da efetividade dos direitos sociais, em razão da omissão dos demais Poderes Constituídos. Inf. 780 do STF: “Os ideais da democracia e do constitucionalismo – não obstante caminhem lado a lado – vez por outra revelam uma tensão latente entre si. É que, de um lado, a democracia, apostando na autonomia coletiva dos cidadãos, preconiza a soberania popular, que tem na regra majoritária sua forma mais autêntica de expressão. De outro lado, o constitucionalismo propugna pela limitação do poder através de sua sujeição ao direito, o que impõe obstáculos

às deliberações do povo. (

O problema consiste em saber até que ponto é que a excessiva constitucionalização não se

traduz em prejuízo do princípio democrático” (MOREIRA, Vital. “Constituição e Democracia”. In: MAUÉS, Antonio G. Moreira (Org.) Constituição e Democracia. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 272). Essa aparente contradição entre os

valores albergados pelo Estado Democrático de Direito impõe um dever de cautela redobrado no exercício da jurisdição constitucional. Com efeito, é certo que os tribunais não podem asfixiar a autonomia pública dos cidadãos, substituindo as

escolhas políticas de seus representantes por preferências pessoais de magistrados não eleitos pelo povo (

a

Constituição não pode ser vista como repositório de todas as decisões coletivas, senão apenas dos lineamentos básicos

e objetivos fundamentais da República. Deve-se, portanto, rechaçar qualquer leitura maximalista das cláusulas

Na lição irretocável de Daniel

constitucionais que acabe por amesquinhar o papel da política ordinária na vida social. (

Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, “de um lado, deve-se reconhecer o importante papel do Judiciário na garantia da Constituição, especialmente dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia. Mas, de outro, cumpre também valorizar o constitucionalismo que se expressa fora das cortes judiciais, em fóruns como os parlamentos e nas reivindicações da sociedade civil que vêm à tona no espaço público informal” (SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito Constitucional. Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, 240)”. Prova oral: explicar o princípio do não retrocesso, surgimento, aplicabilidade nos direitos sociais e nas liberdades públicas.

)

)

)

4.b. Normas constitucionais. Definição. Estrutura. Classificações. Princípios e regras. Preâmbulo. Efeitos das normas da Constituição brasileira de 1988.

Normas materialmente constitucionais, segundo a doutrina majoritária, são as que regulam os seguintes temas:

forma de governo, forma de Estado, separação de poderes, obtenção e exercício do poder e direitos fundamentais; Normas formalmente constitucionais são aquelas que, sem regular os aspectos acima mencionados, são consideradas constitucionais pelo simples fato de terem sido consignadas no texto da Constituição pelo legislador, adquirindo assim

status constitucional. Ex.: Art. 242, § 2º - “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal”.

refletindo a clássica dicotomia Estado/indivíduo,

as disposições constitucionais podem ser classificadas em normas de organização, de estrutura ou de competência, e normas definidoras de direitos, sendo as primeiras aquela que dispõe sobre a ordenação dos poderes do Estado, sua

estrutura, competência, articulação recíproca e o estatuto dos seus titulares; as outras, as que definem os direitos fundamentais dos jurisdicionados.” (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008: 30).

consideram-se

autoexecutáveis as disposições constitucionais bastantes em si, completas e suficientemente precisas na sua hipótese

de incidência e na sua disposição, aquelas que ministram os meios pelos quais se possa exercer ou proteger o direito que conferem, ou cumprir o dever e desempenhar o encargo que elas impõe; não-aplicáveis, ao contrário, são as disposições constitucionais incompletas ou insuficientes, para cuja execução se faz indispensável a mediação do legislador, editando normas infraconstitucionais regulamentadoras.” Normas de eficácia limitada: “são aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade.” (SILVA, 1999). Norma de eficácia contida (ou restringível, segundo Maria Helena Diniz e Michel

Temer): "normas de eficácia contida (

interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciando" (SILVA, 1999). Normas de eficácia plena: “aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem ou têm possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.” (SILVA, 1999). Normas programáticas: “definem objetivos cuja concretização depende de providências situadas fora ou além do texto constitucional.” (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008: 28). Observar que esta classificação, trazida para o Brasil por José Afonso da Silva, vem sofrendo críticas da moderna hermenêutica constitucional e do movimento neoconstitucionalista, que afirma, grosso modo, que todas

as normas constitucionais são dotadas de algum grau de eficácia, ao mesmo tempo que nenhuma possui eficácia plena, já que sempre são passíveis de restrição em face de outras normas constitucionais, situação em que ocorre colisão de direitos. Luis Roberto Barroso e Virgílio Afonso da Silva (filho de José Afonso) são alguns dos críticos da classificação apontada alhures. Princípios, regras e postulados: Diversas teorias e concepções buscam estabelecer distinção entre princípios e regras. As mais comumente aceitas afirmam as normas constitucionais distinguem-se em princípios e regras e que “aquilo

) – é, de um lado, a

falta de precisão e, de outro, a generalização e abstração lógica.” (STARI, apud MENDES, COELHO e BRANCO: 31).

Some-se a isto o fato de que os princípios são aplicados segundo juízo de ponderação, ao passo que as regras segundo critério do “tudo ou nada”. Ao lado das normas (gênero que divide-se em princípios e regras), há também os postulados10, os quais, segundo ÁVILA (2003: 80), distingue-se dos princípios pois estes “estabelecem fins a serem buscados”. Para Ávila, os postulados não seriam normas, mas sim metanormas, “situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura

não impõe a promoção de um fim, mas,

não prescrevem comportamentos,

mas modos de raciocínio e de argumentação relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos.” (Idem). Para Ávila, são exemplos de postulados a ponderação, a concordância prática e a proibição de excesso, bem como a igualdade, razoabilidade e proporcionalidade. Preâmbulo: “Na expressão de Peter Häberle, os preâmbulos são ‘pontes do tempo’, exteriorizando as origens, os sentimentos, os desejos e esperanças que palmilharam o ato constituinte originário” (BULOS, 2008: 283). Portanto, o preâmbulo não possui força normativa, não servindo, portanto, como parâmetro para o exercício do controle de constitucionalidade. Esta tese já foi sedimentada pelo STF: ADI 2.076. Efeitos das normas da Constituição brasileira de 1988. O estudo da dinâmica constitucional diz respeito aos efeitos das normas constitucionais no tempo (passado – presente - futuro). Certo é que o surgimento de uma nova Constituição traz uma série de consequências para o ordenamento jurídico do Estado. Sem dúvida, a teoria da Constituição desenvolveu uma gama de institutos para lidar com essas consequências. Assim, diante dessas premissas, são seus possíveis efeitos em relação a normas pré-existentes:

de aplicação de outras normas, princípios e regras”, ou seja, os postulados “(

em vez disso, estruturam a aplicação do dever de promover um fim”, além disso “(

que caracteriza particularmente o princípio – e isto constitui sua diferença com a regra de direito (

são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os

Normas definidoras de direito e normas de organização: “(

)

Normas autoaplicáveis (autoexecutáveis, segundo MENDES, COELHO e BRANCO): “(

)

)

)

)

(a) Recepção: as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas por ausência de recepção. A contrario sensu, a norma infraconstitucional que não contrariar a nova ordem será recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma nova “roupagem”. Pode ocorrer de forma expressa ou tácita (b) Revogação: nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observará qualquer situação de inconstitucionalidade, mas, apenas de revogação da lei anterior pela nova constituição, por falta de recepção. (c) Represtinação: normas infraconstitucionais elaboradas (e em vigor) sob a base de um ordenamento

constitucional não são recepcionadas por um novo ordenamento constitucional (ocorrendo a revogação o normativa) e, posteriormente, em virtude de uma nova Constituição, essas normas voltariam a vigorar. Os requisitos para essa

possibilidade seriam: (i) não contrariedade à nova Constituição; (ii) disposição expressa do poder constituinte, já que, a represtinação não poderia ocorrer de forma automática (defesa da segurança jurídica). (d) Recepção material das normas constitucionais: consiste na possibilidade de normas de uma constituição anterior serem recepcionadas pelo novo ordenamento constitucional (pela nova constituição) “ainda” como normas constitucionais (com o status de normas constitucionais). Nessecaso, os requisitos seriam: (i) não contrariedade com as normas da nova constituição; (ii) disposição expressa do Poder Constituinte Originário; (iii) prazo determinado (prazo certo) de tal prática devido ao seu caráter precário, sobretudo em razão de que as normas da constituição anterior vão permanecer no novo ordenamento constitucional ainda como normas de cunho constitucional, o que, obviamente, só poderia se dar de forma temporária e excepcional. Como exemplo desse fenômeno, temos o art. 34 do ADCT da CF/88. Graus de retroatividade da norma constitucional: máximo, médio ou mínimo. O STF entende que as normas constitucionais, fruto da manifestação do poder constituinte originário, têm, por regra geral, retroatividade mínima, ou seja, aplicam-se a fatos que venham a ocorrer após a sua promulgação, referentes a negócios passados.

4.c. Lacunas e Integração do Direito: analogia, costumes e equidade.

A teoria jurídica tradicional afirma que o ordenamento jurídico é dotado de completude. Isto porque dele seria

possível extrair a resposta para qualquer problema jurídico que viesse a surgir. Porém, mesmo de acordo com esta concepção, as leis, diferentemente do ordenamento, podem conter lacunas, quando não indicarem soluções para questões juridicamente relevantes. Diante de uma lacuna, o Poder Judiciário, que tem a obrigação institucional de resolver os conflitos de interesse submetidos à sua apreciação, não pode recusar-se a julgar, proferindo um non liquet.

A Constituição é uma norma fragmentaria, que não trata de todos os temas, mas tão somente daqueles escolhidos

pelo poder constituinte, pela sua singular importância, ou por outras razões atinentes à conveniência de seu entrincheiramento. Mesmo nestes temas, a Constituição, no mais das vezes, não exaure a respectiva disciplina, mas apenas fixa as suas principais coordenadas normativas, deixando a complementação para o legislador.

A jurisprudência do STF reconhece a existência de lacunas constitucionais. Um caso recente foi discutido no

julgamento relativo às exigências profissionais para a nomeação de advogados para o exercício da função de juiz de Tribunal Regional Eleitoral (RMS 24.334/PB). As principais formas de integração de lacunas são a analogia, os costumes e a equidade. O art. 4o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro não alude à equidade, mas menciona os princípios gerais de Direito, os quais são arrolados também pela doutrina mais convencional como meios de colmatação de lacunas. A analogia. A analogia consiste em técnica para colmatação de lacunas por meio da qual se aplica à hipótese não

regulada uma norma jurídica que trata de questão similar. A norma em questão não seria inicialmente aplicável ao caso, que não está compreendido na sua hipótese de incidência. Mas, diante da lacuna, ela incide, para resolvê-lo.

O principal fundamento da analogia é a igualdade, pois se parte da premissa de que hipóteses simulares devem

receber o mesmo tratamento do ordenamento. Os Costumes. O costume também é uma fonte do Direito, que não se esgota nas normas jurídicas produzidas pelo Estado. O costume contribui para a abertura do sistema jurídico, intensificando a sua conexão com a realidade social

subjacente. A doutrina, em geral, caracteriza o costume jurídico pela confluência de dois elementos: o elemento objetivo, que é a repetição habitual de um determinado comportamento; e o elemento subjetivo, que é a consciência social da obrigatoriedade desse comportamento. A doutrina aponta como exemplo de costume constitucional no Brasil a aprovação de algumas leis, de caráter mais consensual, por meio do chamado “voto de liderança”.

É certo, porém, que a rigidez e a força normativa da Constituição não se compatibilizam com os costume contra

legem (que também pode ser chamado decontra constitutionem).Portanto, o costume, por mais enraizado que seja, jamais pode ser invocado como escusa para a violação da Constituição, nem enseja a revogação de preceitos constitucionais. Isto confere ao costume constitucional uma posição singular no sistema das fontes do Direito, já que ele se situa acima das normas infraconstitucionais, mas, mesmo quando superveniente, não tem o condão de alterar o texto da Constituição. A equidade. A equidade é o instituto jurídico que autoriza o intérprete a adaptar o direito vigente a particularidades que não foram previstas pelo legislador, buscando retificar injustiças ou inadequações mais graves. Pode ser empregada para auxiliar na interpretação das normas legais e para corrigir a lei, quando a aplicação dessa se revelar profundamente injusta ou inadequada às singularidades do caso concreto. Neste último sentido, ela é associada à suavização dos comandos legais, de forma benéfica aos seus destinatários. Mas a equidade também pode ser utilizada para preencher as lacunas da lei, integrando o ordenamento. Esta distinção entre equidade secundum legem, contra legeme praeter legem, clara na teoria, não é tão nítida na prática, pois as lacunas a que a equidade é convocada a colmatar são quase sempre lacunas ocultas. Ou seja, são aquelas lacunas que não decorrem propriamente da ausência da norma legal disciplinando a hipótese, mas da percepção pelo intérprete de que a norma incidente deixou de contemplar um aspecto essencial do caso, cuja consideração pelo legislador teria conduzido a tratamento jurídico distinto. A equidade não está prevista no art. 4o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro como meio de integração de lacunas. No ordenamento infraconstitucional brasileiro, a principal alusão à equidade se encontra no art. 127 do CPC, segundo o qual “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. Esta reticência do nosso legislador infraconstitucional em relação à equidade se explica diante do predomínio, até não muito tempo atrás, de uma concepção jurídica formalista. Contudo, ao longo do século passado, floresceram, em diferentes contextos históricos e com impostações político-

filosóficas heterogêneas, várias correntes que valorizaram ao extremo a liberdade decisória do juiz na busca da solução mais justa ou adequada para casa caso, como a Escola do Direito Livre na França, o realismo jurídico norte-americano, a tópica jurídica alemã, e, no Brasil, algumas versões do movimento conhecido como “Direito Alternativo”. Tais correntes, contudo, incorreram em excessos, por não atribuírem a importância devida à exigência de previsibilidade e segurança jurídica, inerente ao Estado de Direito, nem tampouco à necessidade de legitimação democrática do processo de criação do Direito.

A equidade pode ser usada para suprir lacunas da Constituição ou temperar, em circunstâncias excepcionais, o

rigor das suas regras (p.ex. ADI 1289 e MS 26.690).

5.a. Poder Constituinte originário. Titularidade e características.

Conceito: é a força política consciente de si que resolve disciplinar os fundamentos do modo de convivência na prática política. É o poder de instaurar uma nova ordem jurídica rompendo com a ordem jurídica precedente. Origem: O conceito de poder constituinte originário é derivado dos estudos do abade de Sieyès (“O que é o terceiro estado?”). Sieyès enfatiza que a constituição é produto do poder constituinte originário, que gere e organiza os poderes do estado (poderes constituídos), sendo, até por isso, superior a eles. Sieyès se propunha a superar o modo de legitimação do poder que vigia, baseado na tradição, pelo poder político de uma decisão originária, não vinculada ao direito preexistente, mas à nação, como força que cria a ordem primeira da sociedade. Para ele, o povo é soberano para ordenar seu próprio destino e o da sua sociedade, expressando-se por meio da constituição. Classificação: o poder constituinte originário pode ser dividido em histórico (seria o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez, o estado) e revolucionário (seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando um novo estado). Características: é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, um poder de fato e político, permanente: a) inicial – está na origem do ordenamento; é o ponto de partida; assim, o poder constituinte originário não pertence à ordem jurídica, não está regido por ela; b) autônomo – a estrutura da nova constituição será determinada autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originário; c) ilimitado juridicamente – não tem de observar os limites postos pela ordem anterior; o caráter ilimitado, porém, deve ser entendido em termos; diz respeito à liberdade do poder constituinte originário com relação a imposições da ordem jurídica que existia anteriormente, mas haverá limitações políticas inerentes ao exercício do poder constituinte (se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem a referência a valores éticos, religiosos, culturais, que informam essa mesma nação e que motivam as suas ações; assim, um grupo que se arrogue a condição de representante do poder constituinte originário e redija uma constituição que hostilize esses valores dominantes não haverá de obter o acolhimento de suas regras pela população e não terá êxito no empreendimento revolucionário, não sendo reconhecido como poder constituinte originário); além disso, pode-se falar em limitações intrínsecas do poder constituinte originário sob outro ângulo – não há espaço para decisões caprichosas ou totalitárias do poder constituinte originário, já que ele existe para ordenar juridicamente o poder o estado, devendo, assim, sempre instituir um estado com poderes limitados; d) incondicionado e soberano na tomada de decisões – não se submete a qualquer forma pré-fixada de manifestação; e) poder de fato e poder político – pode ser caracterizado como uma energia ou força social, tendo natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação, e não antes dela; f) permanente – o poder constituinte originário não se esgota com a edição da nova constituição, sobrevivendo a ela e fora dela como forma de expressão da liberdade humana, em verdadeira ideia de subsistência. Formas de expressão: o poder constituinte originário pode ser expressar através da outorga (imposição) ou da promulgação (forma democrática) da nova constituição.

Prova oral – 27º CPR: Características do poder constituinte originário.

5.b. Supremo Tribunal Federal: organização e competência. Jurisdição constitucional.

I. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O STF é órgão de cúpula do poder judiciário, exercendo primordialmente a função de guardião da constituição, tendo a atribuição de julgar questões constitucionais, a fim de que prevaleça a supremacia Constitucional em todo o Brasil. Entretanto, a corte não é exclusivamente constitucional, pois outras matérias também lhes foram atribuídas pela Carta Magna. I.I. COMPOSIÇÃO E INVESTIDURA. Composição: 11 Ministros. Investidura: o Presidente da República escolhe e

indica o nome para compor o STF, devendo ser aprovado pelo Senado Federal, pela maioria absoluta (sabatina no Senado Federal). Aprovado, passa-se à nomeação, momento em que o Ministro é vitaliciado. Requisitos para ocupar o cargo de Ministro do STF: (a) Ser brasileiro nato (art. 12, § 3º, IV da CF); (b) Ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade (art. 101 CF); (c) Ser Cidadão (art. 101, estando em pleno gozo dos direitos políticos); (d) Ter notável saber jurídico e reputação ilibada (art. 101) I.II. ORGANIZAÇÃO. Segundo o Regimento interno do STF, este organiza-se através do plenário, turmas e do presidente. Cada turma tem 5 ministros, sendo que o mais antigo, integrante da turma, preside a mesma. Ressalte-se que

o Presidente e o Vice são eleitos pelo Tribunal.

II. COMPETÊNCIA – ART. 102 CF. As competências do STF podem ser divididas, em: “a) originária (art. 102, I,

“a” até “r”); b) recursal ordinária (art. 102, II) e c) recursal extraordinária (art. 102, III)”. Em relação as competências,

destacam-se as modificações introduzidas pela EC nº 45/2004: 1) A transferência de competência do STF para o STJ no tocante à homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias (art. 102, I, “h”, revogada; 105, I, “i” e art. 9º da EC 45/2004); 2) A criação do requisito da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso extraordinário

III. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. A jurisdição constitucional emergiu historicamente como um instrumento de

defesa da Constituição, não da Constituição considerada apenas em sentido formal, mas da Constituição tida como expressão de valores sociais e políticos. O Brasil adotou inicialmente o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e peculiar que combina o critério de controle difuso por via de defesa com critério de controle concentrado por via de ação direta. III.I. ÓRGÃOS DE CONVERGÊNCIA E SUPERPOSIÇÃO. O Supremo Tribunal Federal (STF) e os Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE e STM) são órgãos de convergência, têm sede na Capital Federal e exercem jurisdição sobre

todo o território nacional, nos termos do art. 92 § 2º da CRFB/88. Denominam-se órgãos ou centros de convergência na medida em que, conforme ensina Dinamarco, “cada uma das Justiças Especiais da União (Trabalhista, Eleitoral e Militar), tem por cúpula seu próprio Tribunal Superior, que é o responsável pela última decisão nas causas de competência dessa Justiça, ressalvado o controle de constitucionalidade, que sempre cabe ao Supremo Tribunal Federal. Quanto às causas processadas na Justiça Federal ou nas locais, em matéria infraconstitucional a convergência conduz ao Superior Tribunal de Justiça, que é um dos Tribunais Superiores da União embora não integre Justiça alguma; em matéria constitucional, convergem diretamente ao STF. Todos Tribunais Superiores convergem unicamente ao STF, como órgão máximo da Justiça brasileira e responsável final pelo controle de constitucionalidade de leis, atos normativos e decisões judiciárias.

O STJ e o STF são também denominados de órgãos de superposição, na medida que não pertencem a qualquer Justiça.

Isso porque, embora não pertençam a qualquer Justiça, as suas decisões se sobrepõem às decisões proferidas pelos órgãos inferiores das Justiças comum e especial. As decisões do STJ se sobrepõem àquelas da Justiça Federal comum, da Estadual e daquela do Distrito Federal e Territórios (o único que existia acabou, pois anexou-se a Pernambuco), ao

passo que as decisões do STJ se sobrepõem a todas as Justiças e Tribunais. Prova oral – 27º CPR: Fale sobre jurisdição constitucional.

5.c. Município: criação, competência, autonomia. Regiões metropolitanas.

Natureza jurídica do Município: Pessoa jurídica de direito público interno. Arts.1º e 18 da CF estabelecem que o Município integra a Federação. Mas há divisão na doutrina quanto ao seu papel, José Afonso estabelece que não se trata

de entidade territorial essencial ao conceito de Federação (os motivos para o referido entendimento são: a Federação não

é de Municípios, mas sim de Estados; A intervenção neles é estadual e não federal; Sua criação, incorporação, fusão e

desmembramento se dá por lei estadual, não há Câmara de representantes dos Municípios)11. Em sentido contrário, Hely Lopes12, L.A. David Araújo e Vidal Serrano13. Hely Lopes entende que a CF de 88 outorgou ao Município, dentro do âmbito da Federação, a qualificação de “entidade político-administrativa de terceiro grau”. Criação: previsão no art.18, §4º, da CF (lei complementar federal, estudo de viabilidade municipal, plebiscito (é condição de procedibilidade) e lei estadual). Trata, ainda, da incorporação, fusão e desmembramento. Trata-se de procedimento administrativo vinculado – pode ser alvo de controle pelo Judiciário. A Lei Estadual que cria o Município pode ser objeto de ADI “Ainda que não seja em si mesma uma norma jurídica, mas ato com forma de lei, que outorga status municipal a uma comunidade territorial, a criação de Município, pela generalidade dos efeitos que irradia, é um dado inovador, com força prospectiva, do complexo normativo em que se insere a nova entidade política: por isso, a validade da lei criadora, em face da Lei Fundamental, pode ser questionada por ação direta de inconstitucionalidade (MC na ADI 2.381-RS, rel. Min. Sepulveda Pertence, j. 20/06/2001). EC 57/08 (art.96 dos ADCT) convalidou os Municípios (criados até 31/12/06), embora fosse inexistente a lei complementar federal regulamentadora (ADI 2381 AgR/RS). Lei que altera limites geográficos do município também tem que se submeter ao plebiscito (ADI 1262). Competência: Legislativa se divide em duas: interesse local (art.30, I, da CF, ex. tempo máximo de fila em banco

– RE 610221 RG/SC) e suplementar a legislação federal e estadual (II). Materiais estão previstas no art.23 (comum) e III

a IX, do art.30 (privativa), da CF. Autonomia: é a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior (difere de soberania). O município detém auto-organização (elaboração de lei orgânica), autogoverno, autolegislação e auto-administração. Assim, detém autonomia política, normativa, administrativa e financeira. Elaboração de lei orgânica: requisitos no art.29, caput, da CF. Lei Orgânica não representa Poder Constituinte Decorrente. Autonomia Municipal é princípio sensível (art.34, VII, “c”, da CF). Regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões. Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. Regiões metropolitanas: A região metropolitana é um conjunto de municípios cujas sedes se unem com certa homogeneidade urbana em torno de um município-pólo. Microrregiões: São formadas de grupos de municípios com certa homogeneidade e problemas administrativos comuns, cujas sedes não estão unidas por continuidade urbana. Aglomerações urbanas: Segundo José Afonso da Silva, a expressão carece de conceituação, mas pode-se perceber que se trata de áreas urbanas, sem um pólo de atração urbana, quer tais áreas sejam das cidades sedes dos municípios. Segundo Alexandre de Moraes, são requisitos comuns às três hipóteses: (i) lei complementar estadual; (ii) tratar-se de um conjunto de municípios limítrofes; (iii) finalidade: organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. OBS.: As regiões metropolitanas, criadas por LCE, não se confundem com as regiões administrativas previstas no art. 43 da CF/1988, criadas por LCF, a exemplo da SUDAM, SUDENE, SUDECO e SUFRAMA, cujo escopo é o fomento ao desenvolvimento dessas regiões e redução das desigualdades regionais, compreendendo, cada uma, um mesmo complexo geográfico e social. Jurisprudência do STF:

(1)STF, ADI 2809/RS. Objeto: LCE/RS n.º 11.539, de 01/11/2000, que incluiu o Município de Arroio dos Ratos na Região Metropolitana de Porto Alegre. CONCLUSÃO DO STF: A LCE não é de iniciativa exclusiva do Governador do Estado(art. 61, §1º, II “e” da CF/1988), sendo constitucional a LCE cuja iniciativa foi deflagrada pela Assembleia

Legislativa15.

(2)STF, ADI 1841/RJ. Objeto: Art. 357, parágrafo único da CE/RJ: “a participação de qualquer município em uma região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião dependerá de prévia aprovação pela respectiva Câmara Municipal”. CONCLUSÃO DO STF: É inconstitucional a previsão em CE de requisito não previsto na CF/1988(LCE e Municípios limítrofes) para a instituição de região metropolitana, tal como a necessidade de prévia aprovação pela Câmara Municipal interessada16. (3)STF, ADI 796/ES. Objeto: Art. 216, §1º da CE/ES: “a criação de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas dependerá de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações interessadas”. CONCLUSÃO DO STF: É inconstitucional a previsão em CE de requisito não previsto na CF/1988(LCE e Municípios limítrofes) para a instituição de região metropolitana, tal como a necessidade de prévia consulta plebiscitáriaàs populações

interessadas17.

SÚMULA VINCULANTE 38: É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. SÚMULA VINCULANTE 49: Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de

estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.

Prova oral – 27º CPR: Fale sobre municípios como entes da federação.

6.a. Poder constituinte derivado. Limitações à reforma constitucional. Cláusulas pétreas expressas e implícitas. As mutações constitucionais.

Poder constituinte derivado. Conceito: é poder criado e instituído pelo poder constituinte originário. Neste sentido, o poder derivado deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo, assim, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos.

Poder constituinte derivado decorrente: é poder jurídico e encontra os seus parâmetros de manifestação nas regras estabelecidas pelo poder originário. É o poder que intervém para exercer uma tarefa nitidamente constituinte, qual seja, a de estabelecer a organização fundamental de entidades componentes do estado federal. Tem o poder constituinte decorrente um caráter de complementaridade em relação à constituição – destina-se a perfazer a obra do poder constituinte originário nos estados federais, para estabelecer a constituição de seus estados componentes. De acordo com Uadi Lâmego Bulos, o poder constituinte derivado decorrente tem como limites os princípios constitucionais sensíveis (apontados ou enumerados), os princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios) e os princípios constitucionais extensíveis: a) princípios constitucionais sensíveis (apontados ou enumarados) – os estados- membros, ao elaborar as suas constituições e leis, deverão observar os limites fixados no art. 34, VII, a e, da CF/88, sob pena de, declarada a inconstitucionalidade da referida norma e sua suspensão insuficiente para o reestabelecimento da normalidade, ser decretada intervenção federal no estado (forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas da administração pública direta e indireta; aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde); b) princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios) – são aqueles que limitam, vedam ou proíbem a ação indiscriminada do poder constituinte derivado decorrente; assim, funcionam como balizas reguladoras da capacidade de auto- organização dos estados, podendo ser extraídos da interpretação do conjunto das normas centrais da CF; podem ser de três tipos: i) limites explícitos vedatórios (proíbem os estados de praticar atos ou procedimentos contrários aos fixados pelo poder constituinte originário); ii) limites inerentes (implícitos ou tácitos, vedam qualquer possibilidade de invasão de competência por parte dos estados-membros); iii) limites decorrentes (decorrem das disposições expressas); c) princípios constitucionais extensíveis – são aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, relacionando- se, p. ex., com a forma de investidura em cargos eletivos, com o processo legislativo, com os orçamentos e com os preceitos ligados à administração pública. Distrito Federal: o DF é regido por lei orgânica diretamente vinculada à CF. Assim, é possível dizer que se verifica a manifestação do poder constituinte derivado decorrente na competência que o DF tem para elaborar sua lei orgânica (verdadeira constituição distrital). Por esse motivo, é perfeitamente possível o controle concentrado no âmbito do TJDFT tendo como parâmetro a lei orgânica do DF, com a mesma natureza das constituições estaduais. Municípios: o poder constituinte decorrente, conferido aos estados-membros, não foi estendido aos municípios. O poder constituinte derivado deve ser de segundo grau, isto é, encontrar sua fonte de legitimidade direta na constituição federal. No caso dos municípios, porém, se descortina um poder de terceiro grau, porque mantém relação de subordinação com

o poder constituinte estadual e o federal, ou seja, observa necessariamente dois graus de imposição legislativa

constitucional. Por essa razão, ato local questionado em face da lei orgânica municipal enseja controle de legalidade, e não de constitucionalidade. Territórios: de acordo com o art. 18, §2º, da CF/88, integram a União, não se falando em autonomia e, portanto, não se cogitando de manifestação de poder constituinte. Poder constituinte derivado revisor: é poder jurídico, condicionado e limitado às regras instituídas pelo originário. O art. 3º do ADCT determinou que a revisão constitucional seria realizada após 05 anos, contados da promulgação da constituição federal, pelo voto da maioria absoluta dos membros do congresso nacional, em sessão unicameral. Tal artigo do ADCT introduziu verdadeira competência de revisão para atualizar e adequar a CF às realidades que a sociedade apontasse como necessárias, a realizar-se uma única vez. Tratando-se de poder derivado, os limites foram estabelecidos pelo constituinte originário, tendo prevalecido a teoria que fixou como limite material o mesmo determinado ao poder constituinte derivado reformador, ou seja, as cláusulas pétreas (forma federativa de estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes, direitos e garantias individuais). Poder constituinte derivado reformador: para prevenir os efeitos nefastos de um engessamento de todo o

texto constitucional, o próprio poder constituinte originário prevê a possibilidade de um poder por ele instituído vir a alterar

a

constituição. Aceita-se, então, que a constituição seja alterada, justamente com a finalidade de regenerá-la, conservá-

la

em sua essência, eliminando as normas que não mais se justificam política, social e juridicamente, adicionando outras

que revitalizem o texto, para que possa cumprir mais adequadamente a função de conformação com a sociedade. As mudanças são previstas e reguladas na própria constituição que será alterada. Sendo um poder instituído, o poder de reforma está sujeito a limitações de forma e de conteúdo: a) limitações formais – exige-se quórum especialmente

qualificado para a aprovação de emendas à constituição; é preciso que a proposta de emenda reúna o voto favorável de 3/5 dos membros de cada casa do congresso nacional e em dois turnos de votação cada uma; a CF também aponta quem pode apresentar proposta de emenda à CF: 1/3, no mínimo, dos membros da câmara dos deputados ou do senado federal,

o presidente da república, mais da metade das assembleias legislativas das unidades da federação (manifestando-se,

cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros); não há previsão de iniciativa popular de emenda constitucional; proíbe-se a reapresentação, na mesma sessão legislativa, de proposta de emenda nela rejeitada ou tida por prejudicada;

o poder de emenda também se submete a restrições circunstanciais: proíbe-se a mudança em certos momentos históricos

adversos à livre deliberação dos órgãos constitucionais, como a intervenção federal, o estado de sítio e o estado de defesa; b) limitações materiais – o poder constituinte originário pode estabelecer que certas opções que tomou são intangíveis, consagrando o que se denomina cláusula pétrea; o que justifica a consagração dessas cláusulas de perpetuidade é o argumento de que elas perfazem um núcleo essencial do projeto do poder constituinte originário, o que

ele intenta preservar de quaisquer mudanças institucionalizadas, e o poder constituinte pode estabelecer essas restrições justamente por ser superior juridicamente ao poder de reforma.

Cláusulas pétreas: i)natureza – as cláusulas pétreas, além de assegurarem a imutabilidade de certos

valores, e além de preservarem a identidade do projeto do constituinte originário, participam, elas próprias, como tais, também da essência inalterável desse projeto; no Brasil, não é aceita a teoria da dupla revisão, defendida pelos que entendem que as normas que impedem a revisãode certos preceitos básicos são juridicamente vinculantes, mas não seriam elas próprias imunes a alteração e revogação, de modo que, se forem suprimidas, num primeiro momento, abre- se o caminho para, em seguida, serem removidos os princípios petrificados; ii) finalidade – o objetivo é prevenir um

processo de erosão da constituição; assim, a cláusula pétrea existe não apenas para remediar situação de destruição da carta, mas também para inibir a mera tentativa de abolir o projeto básico; iii) alcance da proteção das cláusulas pétreas

– a cláusula pétrea não tem por escopo proteger dispositivos constitucionais, mas os princípios nele modelados; assim, a

mera alteração redacional de uma norma componente do rol das cláusulas pétreas não importa, por isso somente, em inconstitucionalidade, desde que não seja afetada a essência do princípio protegido e o sentido da norma; há quem aceite que mesmo as cláusulas pétreas não estabelecem a absoluta intangibilidade do bem constitucional por ela alcançado; diz-se que, conquanto fiquei preservado o núcleo essencial dos bens constitucionais protegidos, ou seja, desde que a essência do princípio permaneça intocada, elementos circunstanciais ligados ao bem tornado cláusula pétrea poderiam ser modificados ou suprimidos; em suma, a garantia de permanência em que consiste a cláusula pétrea imuniza o sentido dessas categorias constitucionais protegidas contra alterações que reduzam seu núcleo básico ou debilitem a proteção que fornecem; iv) controle de constitucionalidade de emendas em face de cláusula pétrea – segundo o STF, é cabível

mandado de segurança em que se ataque proposta de emenda constitucional desrespeitosa de cláusula pétrea, apontando-se que a inconstitucionalidade já existe antes de a proposta se transformar em emenda, uma vez que seu próprio processamento já desrespeita a constituição frontalmente; a legitimidade para o ajuizamento do mandado de segurança é reconhecida apenas ao parlamentar federal, pois é ele quem tem o direito subjetivo ofendido (direito de não ser convocado para participar de votação inconstitucional); depois que a emenda constitucional haja sido promulgada, o controle pode ser feito pelo judiciário (em casos concretos por qualquer juiz ou em abstrato pelo STF).

cláusulas pétreas em espécie 1) forma federativa do estado: não é passível de deliberação a proposta

de emenda que desvirtue o modo de ser federal do estado criado pela constituição, em que se divisa uma organização descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente, erigida sobre uma repartição de competência entre o governo

central e os locais, consagrada na lei maior, onde os estados federados participam das deliberações da União, sem dispor do direito de secessão; no entanto, não há obstáculo à transferência de competências de uma esfera da federação para outra, desde que resguardado certo grau de autonomia de cada qual; 2) separação dos poderes: a emenda que suprima

a independência de um dos poderes ou que lhe estorve a autonomia é imprópria, inconstitucional; 3) voto secreto, direto,

universal e periódico: a escolha dos agentes políticos pelo voto direto é assegurada, impedindo-se as eleições indiretas;

a garantia do voto secreto, entendida como elemento fundamental do sistema democrático, tampouco pode ser suprimida

por meio de emenda; além disso, ao tornar o voto universal cláusula pétrea, o constituinte cristalizou também o universo dos indivíduos que entendeu aptos a votar; impede-se, assim, que emenda constitucional venha a excluir o voto do

analfabeto ou do menor entre 16 e 18 anos, que o constituinte originário facultou; por fim, a periodicidade dos mandatos

é consequência do voto período estabelecido como cláusula pétrea; uma emenda não está legitimada a transformar os

cargos políticos que o constituinte originário previu como suscetíveis de eleição em cargos vitalícios ou hereditários; 4)

direitos e garantias individuais: no tocante aos direitos e garantias individuais, mudanças que minimizem a sua proteção, ainda que topicamente, não são admissíveis.

cláusulas pétreas implícitas – as limitações materiais ao poder de reforma não estão exaustivamente

enumeradas no art. 60, §4º, da CF; o que se puder afirmar como ínsito à identidade básica da constituição idealizada pelo poder constituinte originário deve ser tido como limitação ao poder de emenda, mesmo que não haja sido explicitado no dispositivo; segundo Nelson de Souza Sampaio, são intangíveis à ação do revisor constitucional: 1) normas concernentes ao titular do poder constituinte; 2) normas referentes ao titular do poder reformador, porque não pode ele mesmo fazer delegação dos poderes que recebeu sem cláusula expressa que o autorize; 3) normas que disciplinem o próprio procedimento de emenda, já que o poder delegado não pode alterar as condições da delegação que recebeu. Mutação constitucional. É a alteração da constituição sem alteração de seu texto, em razão de mudanças fáticas (dados da realidade subjacentes ou âmbito normativo) ou hermenêuticas (percepção do Direito); procedida (a) pela jurisprudência lato sensu (diretamente por órgãos públicos), (b) pela edição de atos normativos infraconstitucionais (que alterem o sentido até então conferido à constituição), ou (c) pelos costumes (pela ação das pessoas em sociedade, chancelada expressamente ou não pelo Poder Público). É exercício de um poder constituinte difuso, cuja legitimidade depende de que (a) não ultrapasse os sentidos possíveis do texto e (b) respeite a identidade da constituição (os limites às mudanças formais do texto, que também se aplicam aqui).

Prova oral – 27º CPR: O Min. Gilmar defende ter havido uma mutação constitucional quanto ao papel do recurso extraordinário. Qual a crítica que é feita a esse entendimento? Para ela, é a principal objeção é a relativa à separação de poderes. RESPOSTA: (Recl. 4335): Após uma sucessão de votos-vista e quase sete anos, o STF concluiu em março de 2014 o julgamento em que se propôs a rediscutir o papel do Senado Federal no domínio do controle incidental de constitucionalidade. Confrontado com a decisão de um juiz que se recusava a seguir a orientação do STF em tema relevante, mas fixada em habeas corpus, o relator, ministro Gilmar Mendes, propôs uma releitura da matéria: o artigo 52, X teria passado por uma mutação constitucional, de modo que todas as decisões tomadas pelo Plenário do STF no exercício da jurisdição constitucional teriam, por si mesmas, eficácia geral e vinculante; a atribuição do Senado deixaria de ser a ampliação da eficácia e passaria a ser, tão somente, uma forma de conferir publicidade ao que restou decidido. Tal orientação foi acompanhada pelo ministro Eros Grau, mas foi rejeitada pelos ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa, que endossavam a compreensão tradicional. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski, cujo voto posterior juntou-se à divergência e foi seguido por novo pedido de vista, agora do ministro

Teori Zavascki. Na retomada do julgamento, o ministro Teori procurou construir um meio-termo. De início, destacou a importância dos precedentes, sobretudo do STF, e a necessidade de que sejam observados pelas instâncias inferiores, sob pena de a corte deixar de cumprir a sua função institucional de guardiã da Constituição. Por outro lado, considerou impossível abrir a via da reclamação para a garantia de todas as decisões do STF, o que acabaria transformando-o em

um tribunal executivo, encarregado da implementação capilarizada das suas decisões. Linha semelhante foi adotada pelo ministro Luís Roberto Barroso, que ressaltou a importância de se criar, no Brasil, uma cultura de respeito aos precedentes

e destacou o mérito teórico da interpretação proposta pelo ministro Gilmar Mendes, mas considerou que ela seria

incompatível com os limites semânticos do artigo 52, X. Com ligeiras variações, tal orientação foi reiterada nos votos subsequentes. Ao fim e ao cabo, portanto, manteve-se o convencimento convencional, pontuado pela mensagem

institucional de que o respeito à jurisprudência dos tribunais, e do Supremo em particular, é pressuposto para a efetividade

e racionalidade do acesso à Justiça.

6.b. Federalismo. Concepções e características. Classificações. Sistemas de repartição de competência. Direito comparado.

1. Noções Gerais: No Brasil, a federação surge provisoriamente através do Decreto n. 1, de 15.11.1889, juntamente com a forma republicana de governo, tomando assento constitucional na Carta de 1891. As Constituições posteriores mantiveram a forma federativa de Estado, embora o federalismo nas Constituições de 1937 e de 1967, bem como durante a vigência da Emenda n. 1/69, tenha sido apenas nominal (“federalismo de fachada”). No Federalismo clássico, ou dual, a repartição do poder é rigidamente dividida entre a União (Poder Central) e os

Estados (Poder Regional). O federalismo brasileiro atual é tricotômico, pois engloba a União (Poder Central), os Estados (Poder Regional), o Distrito Federal e os Municípios (Poder local). Os territórios não são entidades federais. Segundo José Afonso da Silva, para que haja autonomia federativa, são necessários os seguintes elementos: 1. órgãos próprios de cada entidade (união, estados e municípios); e 2. posse de competências exclusivas de cada entidade.

a) União. A União, pessoa jurídica de direito público, possui uma visão interna, relativa aos demais estados

federados, e uma visão externa, em face dos demais Estados estrangeiros. Internamente, age a União em pé de igualdade

com os outros entes da Federação, sendo detentora de deveres e obrigações. No âmbito externo, ela representa todo o Estado Federado na figura da República Federativa do Brasil, como se fosse ele unitário, já que o direito internacional não reconhece a personalidade jurídica dos estados-membros e municípios, naquele âmbito.

b) Estados federados. São coletividades regionais autônomas, sem soberania, porém com mera autonomia. Entre

os Estados e a União não há hierarquia, convivendo todos num mesmo nível jurídico. A autonomia define-se como condição “de gerir os negócios próprios dentro dos limites fixados por poder superior”, caracterizando-se pela capacidade de autogoverno, auto-organização, autolegislação, autoadministração e autonomias tributária, financeira e orçamentária.

c) Municípios. A CF/88, inovadoramente, considerou os municípios como componentes da estrutura federativa, e

o fez em dois momentos (arts. 1º e 18). Anteriormente eram componentes dos Estados, que decidiam a sua organização.

Saliente-se que José Afonso da Silva defende que os municípios não passaram a ser entidades federativas. Apenas teriam ganhado autonomia político-constitucional (entre outros argumentos, porque não há intervenção federal nos municípios). Paulo Branco enumera quatro motivos para os municípios não integrarem o Estado Federal: a) não participam da vontade federal, visto que não têm representantes no Senado; b) não mantêm um Poder Judiciário, como ocorre com os estados –membros e União; c) a intervenção nos municípios situados em estado-membro está a cargo deste; d) a

competência originária do STF para resolver conflitos entre entes federativos não abrange os casos em que os municípios estão em um dos polos da lide. Grande parte da doutrina, acompanhada da jurisprudência, no entanto, sustenta que a clássico ou dual (lembrete: na CF/88 adota-se, majoritariamente, o modelo tricotômico de federalismo). Possuem os municípios, autonomia política, administrativa e financeira, sendo detentores das capacidades acima delineadas para os Estados, guardadas as peculiaridades.

d) Distrito Federal. Antes considerado uma autarquia territorial, foi erigido pela CF/88 à condição de pessoa

política, integrante da federação. Sua autonomia está consagrada no art. 32 da CF, que lhe confere as capacidades de auto-organização, autogoverno, autolegislação e autoadministração, embora sofram limitações em questões essenciais, como as dos incisos XIII e XIV do art. 21 (ex. compete a União organizar e manter o TJ/DFT, MP/DFT e DP/DFT). A

competência legislativa do DF compreende as que são atribuídas aos Estados e Municípios, o Poder Legislativo é exercido pela Câmara Legislativa (no regime anterior o era pelo Senado Federal), o Poder Executivo pelo Governador e o Poder Judiciário na verdade não é dele, mas da União.

e) Territórios. São pessoas jurídicas de direito público interno com capacidade administrativa e de nível

constitucional, ligadas à União e tendo nela a fonte de seu regime jurídico infraconstitucional. Não são pessoas políticas (não legislam), possuindo mera capacidade administrativa (natureza jurídica de meras autarquias ou descentralizações administrativo-territoriais). Não integram a federação. Compete ao Congresso Nacional disciplinar sua atividade e organização administrativa e judicial, e é o governador escolhido pelo Presidente da República. Conforme Novelino, “a criação de territórios, disciplinada pela LC n. 20/74 e recepcionada parcialmente pela CF/88, poderá ocorrer em duas hipóteses. A primeira pelo desmembramento de parte de Estado-membro já existente, no interesse da segurança nacional.

A segunda quando a União nela executar plano de desenvolvimento econômico ou social, com recursos superiores, pelo

menos, a um terço do orçamento de capital do Estado atingido pela medida. A criação de território federal a partir do desmembramento de um Estado necessita de aprovação da população interessada, mediante a realização de plebiscito (CF, art. 18, §3). A CF/88 transformou os territórios existentes em Estados, à exceção de Fernando de Noronha, que foi

reincorporado a Pernambuco (ADCT, artigos 14 e 15)”. 2. Concepções e características: O Estado Federal expressa um modo de ser do Estado (daí se dizer que é uma forma de Estado) em que se divisa uma organização descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente, erigida sobre uma repartição de competências entre o governo central e os locais, consagrada na Constituição Federal, em que os Estados federados participam das deliberações da União, sem dispor do direito de secessão. No Estado Federal, de regra, há uma Suprema Corte, com jurisdição nacional (lembrete: STF e STJ são órgãos de superposição) e é previsto um mecanismo de intervenção federal, como procedimento assecuratório da unidade física e da identidade jurídica da Federação. A soberania é atributo do Estado Federal como um todo representado pela República Federativa do Brasil. Os Estados-membros dispõem de autonomia, que importa, necessariamente, a descentralização administrativa e política. Eles não apenas podem, por suas próprias autoridades, executar leis, como também lhes é reconhecido elaborá-las. Disso resulta na percepção de que no Estado Federal há uma dúplice esfera de poder normativo – a da União e a do Estado-membro - sobre um mesmo território e sobre as pessoas que nele se encontram. A autonomia política dos Estados- membros abrange também a capacidade de dotar-se de uma Constituição própria (lembrete: Poder Constituinte Derivado Decorrente), sujeita embora a certas diretrizes impostas pela Constituição Federal. O federalismo é uma sociedade de Estados autônomos com aspectos unitários porque é, enquanto Estado Federal, uma unidade territorial, unidade de representação e unidade nacional. Outra característica do federalismo é a de que os

Estados-membros tenham voz ativa na formação da vontade da União – vontade que se expressa sobretudo por meio das leis. Para esse fim, historicamente foi concebido o Senado Federal, com representação paritária, em homenagem ao princípio da igualdade jurídica dos Estados-membros. Esses Estados participam da formação da vontade federal, na mesma linha, quando são admitidos a apresentar emendas à Constituição Federal. Na medida em que os Estados- membros não são soberanos, é comum impedir que se desliguem da União, no que o Estado federal se distingue da confederação, em que se preserva o direito a secessão. Como regra inexiste, portanto, no federalismo, o direito de secessão. Os conflitos que venham a existir entre os Estados-membros ou entre qualquer deles com a União, assumindo feição judiciária, são levados ao deslinde de uma corte nacional. Falhando a solução judiciária ou não sendo o conflito de ordem jurídica meramente, o Estado dispõe do instituto da intervenção federal, para se autopreservar da desagregação, bem como para proteger a autoridade da Constituição Federal. 3. Classificações e sistema de repartições de competência. A distribuição (ou repartição) constitucional de poderes (ou de competências) é um dos pontos mais importantes no estudo do Estado Federal. Consoante José Afonso da Silva, o princípio geral que norteia a repartição de competência entre as entidades federativas é o da predominância de interesses, pelo qual cabe à União as matérias e questões de predominante interesse geral, nacional; aos Estados- membros cabem as matérias e assuntos de predominante interesse regional; e aos municípios concernem os assuntos de interesse local. Só que atualmente essa distinção não é fácil de ser feita. A regra principal da federação, consoante Celso Ribeiro Bastos, é a seguinte: nada será exercido por um poder mais amplo quando puder ser decidido pelo poder local, pois os cidadãos moram nos municípios, e não na União. Dada a existência de ordens central e parcial, a repartição de competência (e de rendas) entre essas esferas, realizada pela Constituição Federal, favorece a eficácia da ação estatal. O modo de repartição indica que tipo de federalismo é adotado. A concentração de competências no ente central aponta para um modelo centralizador (centrípeto); uma opção pela distribuição mais ampla de poderes em favor dos Estados-membros configura um modelo descentralizador (centrífugo). Havendo uma dosagem contrabalançada de competências, fala-se em federalismo de equilíbrio. Outra classificação dos modelos de repartição cogita das modalidades de repartição horizontal e repartição vertical. Na primeira não se admite concorrência de competência entre os entes federados. Esse modelo apresenta três soluções possíveis para o desafio de distribuição de poderes entre as órbitas do Estado Federal. Uma delas efetua a enumeração exaustiva da competência de cada esfera da Federação; outra discrimina a competência da União deixando aos Estados- membros os poderes reservados (ou não enumerados); a última discrimina os poderes dos Estados-membros, deixando

o que restar para a União. Na repartição vertical de competências, realiza-se a distribuição da mesma matéria entre a União e os Estados- membros. Essa técnica, no que tange às competências legislativas, deixa para a União os temas gerais, os princípios de certos institutos, permitindo aos Estados-membros afeiçoar a legislação às suas peculiaridades locais. A técnica da legislação concorrente estabelece um verdadeiro condomínio legislativo. Quanto aos critérios de distribuição de competência, tem-se que o Brasil adota um sistema complexo, que busca realizar o equilíbrio federativo por meio de uma distribuição que se fundamenta na técnica de enumeração dos poderes da União (21 e 22), com poderes remanescentes para os Estados (25, §1º) e poderes definidos indicativamente para os Municípios (30), mas combina com essa reserva de campos específicos (nem sempre exclusivos, mas às vezes apenas privativos) possibilidades de delegação (22, parágrafo único), áreas comuns em que se preveem atuações paralelas da União, Estados, DF e Municípios (23), e setores concorrentes entre a União e Estados, em que a competência para estabelecer políticas, diretrizes e normas gerais cabe à União, enquanto que se defere aos Estados e até os Municípios

a competência suplementar. Segue-se, a respeito, gráfico do professor Alexandre de Moraes:

4. Direito comparado. No direito comparado, as formulações constitucionais em torno da repartição de

competências podem ser associadas a dois modelos básicos – o clássico, vindo da Constituição norte-americana de 1787,

e

o modelo moderno, que se seguiu à Primeira Guerra Mundial. O modelo clássico conferiu à União poderes enumerados

e

reservou aos Estados-membros os poderes não especificados. Para mitigar os rigores dessa fixação taxativa, nos EUA

elaborou-se a doutrina dos “poderes implícitos”. O modelo moderno responde às contingências da crescente complexidade da vida social, exigindo ação dirigente e unificada do Estado, em especial para enfrentar crises sociais e

guerras. Isso favoreceu uma dilatação dos poderes da União com nova técnica de repartição de competências, em que se discriminam competências legislativas exclusivas do poder central e também competência comum ou concorrente, mista, a ser explorada tanto pela União como pelos Estados-membros.

Prova oral – 27º CPR: Falar sobre federalismo e pluralismo.

6.c. Direitos fundamentais. Concepções. Características. Dimensões Objetiva e Subjetiva. Eficácia vertical e horizontal.

Direitos e garantias fundamentais: conceito, noções gerais e concepções. Conceito: Direitos fundamentais são direitos ou posições jurídicas que investem os seres humanos, individual ou institucionalmente considerados, de um conjunto de prerrogativas, faculdades e instituições imprescindíveis a assegurar uma existência digna, livre, igual e fraterna a todas as pessoas. Têm como núcleo essencial a dignidade humana e encontram-se reconhecidos no texto da Constituição (fundamentalidade formal) ou, por sua importância e conteúdo, são admitidos e equiparados pela própria Constituição aos direitos que formalmente reconhece, embora dela não façam parte (fundamentalidade material). Garantias fundamentais: são também direitos, chamados “direitos-garantia”, pois são destinados à proteção de outros direitos. Não existem por si mesmas, mas para amparar, tutelar e efetivar direitos. Segundo Ferreira Filho, há três espécies de garantias: a) Garantias-limite: destinam-se a limitar o poder, são defesas postas a direitos especiais e visam prevenir violações a direitos, como a proibição de censura para proteger a liberdade de expressão e a proibição de confisco para garantir a propriedade. b) Garantias-institucionais: consistem no sistema de proteção organizado para a defesa e efetivação dos direitos: o sistema judiciário, as defensorias públicas e todas as instituições organizadas para a proteção dos direitos. c) Garantias-instrumentais: além das garantias gerais destinadas à proteção dos direitos fundamentais, a CF previu um conjunto especial de garantias instrumentais com que a pessoa pode reivindicar do Poder Judiciário a prevenção e correção de ilegalidades que ameaçam ou ferem direitos individuais e coletivos. São as denominadas ações constitucionais ou remédios constitucionais: habeas corpus, mandado de segurança, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data, ação popular e a ação civil pública. Concepções: Para Sampaio, as concepções sobre os direitos humanos são materiais e formais. As concepções materiais procuram formular um sentido para a expressão “direitos humanos” que se vincule ao conteúdo desses direitos, nas perspectivas positivista, não positivista e eclética. Na perspectiva positivista, os direitos humanos incluem em seu núcleo de significado o reconhecimento pelo direito. São apenas aqueles interesses ou bens reconhecidos como básicos ou fundamentais e tutelados pela ordem jurídica, segundo seu sistema instrumental. Já na perspectiva não positivista (religiosos e jusnaturalistas), os direitos humanos são identificados como aspirações morais ou necessidades humanas maiores, referidas tanto à dignidade do homem, expressa nos direitos de liberdade, igualdade, segurança e propriedade, quanto aos seus interesses sociais e econômicos. Por fim, na perspectiva eclética, procura-se reunir uma dimensão jusnaturalista ou histórica com a dimensão positivista. As concepções formais procuram definir a forma ou a estrutura lógica dos direitos, sem a preocupação em identificar quais seriam os conteúdos desses direitos em um ordenamento concreto, nas perspectivas teórica e dogmática. Na perspectiva teórica, os autores procuram identificar nos direitos atributos que deem a ele a qualidade de direitos humanos ou fundamentais. Referidos atributos podem ser: direitos universais, inatos, originários, inalienáveis, pré-estatais. Por outro lado, na perspectiva dogmática, os aspectos definidores dos direitos, tomam como referência um sistema de direito determinado, de âmbito interno ou internacional. A dogmática do consenso é a concepção que vincula o sentido dos direitos ao que for definido pelo consenso de uma sociedade concreta. A dogmática metodológica ou analítica é a linha de estudo que se ocupa com o exame da estrutura da norma de direito fundamental e da perspectiva desse direito como uma categoria jurídica própria.

Dimensões/gerações dos direitos fundamentais:

1ª Dimensão - direitos civis e políticos: são direitos voltados à tutela das liberdades públicas, tais como:

direito à vida, à liberdade, à propriedade, à segurança e à igualdade. Expressam poderes de agir, reconhecidos e protegidos pela ordem jurídica a todos os seres humanos, independentemente da ingerência do estado, correspondendo ao status negativo (negativus ou libertatis) da Teoria de Jellinek, em que ao indivíduo é reconhecida uma esfera individual de liberdade imune à intervenção estatal;

2ª Dimensão - direitos sociais, econômicos e culturais: são direitos que exigem prestações positivas do

Estado para a realização da justiça social, do bem estar social e das liberdades sociais, tais como: a liberdade de sindicalização, o direito de greve e os direitos trabalhistas. São pretensões do indivíduo ou do grupo frente ao Estado, exigindo-se sua intervenção para atendimento das necessidades do indivíduo, correspondendo ao status positivo (positivus ou civitatis) da Teoria de Jellinek, em que ao indivíduo é possível exigir do Estado determinadas prestações

positivas; 3ª Dimensão - direitos de solidariedade ou de fraternidade: são direitos que visam à proteção do homem

em coletividade social, cuja titularidade do direito poderá ser difusa e/ou coletiva, tais como: direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito à segurança, direito à paz, direito à solidariedade universal, direito ao desenvolvimento, direito à comunicação e à autodeterminação dos povos. Não têm por finalidade a liberdade ou igualdade individual, mas sim a preservação da existência do grupo;

4ª Dimensão - direitos de globalização e universalização: são direitos embasadores de uma possível

globalização política rumo a uma sociedade universal aberta ao futuro. Alguns deles são: direito à democracia direta, direito ao pluralismo, direito à informação e os direitos relacionados à biotecnologia.

Características dos direitos fundamentais. Dirley da Cunha Júnior apresenta as seguintes características dos direitos fundamentais: a) Historicidade e universalidade: são resultado da evolução, afirmação e reconhecimento ao longo da história (DUDH); b) Inalienabilidade: são intransferíveis e inegociáveis, pois são desprovidos de conteúdo econômico- financeiro e seus titulares não podem deles despojar-se; c) Imprescritibilidade: não se perdem com o tempo, não prescrevem porque são sempre exigíveis; d) Irrenunciabilidade: são irrenunciáveis, pois não são disponíveis, mas seus titulares podem deixar de exercê-los; e) Limitabilidade: não são absolutos, pois podem ser limitados pelas leis e por outros direitos; f) Proibição de retrocesso: impede a revogação de normas garantidoras de direitos fundamentais e a

implementação de políticas públicas de enfraquecimento de direitos fundamentais; g) Concorrência: podem ser exercidos cumulativamente por um mesmo titular; Características funcionais dos direitos fundamentais: “teoria dos quatro status” de Jellinek: 1) status passivo (subjectionis): o indivíduo está subordinado aos poderes estatais – ordens e proibições; 2) status negativo (negativus ou libertatis): ao indivíduo é reconhecida uma esfera individual de liberdade imune à intervenção estatal; 3) status positivo (positivus ou civitatis): ao indivíduo é possível exigir do Estado determinadas prestações positivas; 4) status ativo (activus): possibilita ao indivíduo participar ativamente da formação da vontade política estatal. Segundo Sampaio, são características funcionais dos direitos fundamentais: a) desempenham um papel central de legitimidade da ordem constitucional, considerado como um centro ligado, funcional e normativamente, com as outras partes do Direito Constitucional; b) operam como elemento limitador da ação estatal ou como demandante da política estatal de intervenção, importando em direção exegética tendente a ampliá-los, na hipótese de entendimento duvidoso, segundo a máxima in dubio pro libertate; c) devem ser tomados em sua base antropocêntrica, ainda que não necessariamente no sentido de individualismo possessivo; d) apresentam um conteúdo aberto à ampliação e projetado para o futuro; não há uma tutela ou garantia numerus clausus de direitos fundamentais, porque não há um numerus clausus de perigos; e) não admitem retrocessos, criam obstáculos às mudanças de conformação que devem reproduzir, no mínimo, a efetividade ou fruição anterior (efeito cliquet); f) projetam-se nas relações entre os cidadãos e os poderes públicos (eficácia vertical), mas também nas relações entre particulares (eficácia horizontal); g) são titularizados não apenas por pessoas físicas, mas também por pessoas jurídicas e entes despersonalizados, sempre e quando a sua natureza permita a aplicação dos direitos fundamentais; excluem-se as pessoas jurídicas de Direito Público, às quais se reservam competências, interesses legítimos ou direitos constitucionais, que não podem ser subsumidos sob o rótulo de direitos fundamentais; h) são fatores decisivos de integração social ou pontos de partida para se tomar e ter parte nos processos políticos, econômicos e culturais de uma comunidade.

Dimensão subjetiva e dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Dimensão objetiva: os direitos fundamentais operam como elementos objetivos fundamentais que sintetizam os valores básicos da sociedade e os expandem para toda a ordem jurídica (eficácia irradiante), que os identifica como diretrizes ou vetores para a interpretação e aplicação das normas infraconstitucionais. Enseja um dever de proteção do Estado.

Dimensão subjetiva: Os direitos fundamentais são posições jurídicas subjetivas essenciais de proteção da pessoa. São direitos subjetivos conferidos não apenas a pessoas físicas, mas também a pessoas jurídicas e entes despersonalizados, sempre e quando a sua natureza permita a aplicação dos direitos fundamentais, excluindo-se as pessoas jurídicas de direito público interno às quais se reservam competências, interesses legítimos ou direitos constitucionais, que não podem ser subsumidos sob o rótulo de direitos fundamentais.

Eficácia vertical e horizontal:

Eficácia vertical dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais se projetam nas relações entre os cidadãos e os poderes públicos; Eficácia horizontal, privada ou externa dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais se projetam nas relações entre particulares de forma indireta (mediata) ou direta (imediata), a depender da teoria adotada. Segundo a “teoria da eficácia indireta ou mediata” (Alemanha), a Constituição não investe os particulares em direitos subjetivos privados, mas ela contém normas objetivas, cujos efeitos de irradiação levam à impregnação das leis civis por valores constitucionais. Com efeito, os direitos fundamentais são protegidos no campo privado não por normas constitucionais, mas por meio de mecanismos típicos do próprio Direito Privado. Ao Judiciário restaria o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo legislador, levando em consideração os direitos fundamentais ou rejeitar, por inconstitucionalidade, a aplicação de normas privadas incompatíveis com tais direitos. A “teoria da eficácia direta e imediata” dos direitos fundamentais na esfera privada foi defendida, inicialmente, na Alemanha na década de 50. Poderiam, dessa forma, os direitos fundamentais serem invocados diretamente nas relações privadas, independentemente de qualquer mediação por parte do legislador, ressalvando-se, apenas, a necessidade de ponderar o direito fundamental em jogo com a autonomia privada dos particulares envolvidos no caso. No Brasil predomina a teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera privada, com a vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais, aceita pela maioria da doutrina (José Adércio, Sarmento, Barroso). Sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, existem ainda as seguintes teorias alternativas: a) Teoria dos deveres de proteção (Canaris e Isensee): consideram que o Estado tem a obrigação não apenas de abster-se de violar os direitos fundamentais, mas também de protegê-los diante de lesões e ameaças provenientes de terceiros, inclusive particulares; b) Teoria da convergência estatista (Jurgen Schwabe): o Estado é sempre o último responsável por lesões a direitos fundamentais que têm origem nas relações privadas, ou seja, a atividade dos particulares, mesmo quando desenvolvida no âmbito de sua esfera de autonomia privada juridicamente protegida, é sempre imputável ao Estado, pois decorre de uma prévia autorização explícita ou implícita da ordem jurídica estatal (Sarmento, 2008). c) Teoria mista (Robert Alexy): tenta-se conciliar as teorias, na medida em que todas reconhecem que as gradações da eficácia dos direitos decorrem da ponderação de interesses, propondo um modelo de três níveis de efeitos: 1) deveres do Estado; 2) direitos frente ao Estado; 3) relação entre os particulares. Doutrina das liberdades preferenciais: o constituinte tratou as liberdades existenciais como atividades preferenciais, devendo haver, quanto a estas, menor restrição do Estado; nas liberdades econômicas, o Estado poderia intervir um pouco mais. State action (EUA): os direitos fundamentais impõem limitações apenas para os Poderes Públicos e não atribuem aos particulares direitos frentes a outros particulares, com exceção da proibição de escravidão. Desta forma, somente as atividades de natureza essencialmente estatal (mesmo se exercidas por particulares) devem submeter-se integralmente aos direitos fundamentais previstos na Constituição. É a chamada “teoria da state action” (da ação estatal).

7.a. Processo legislativo. Emenda constitucional, lei complementar, lei ordinária, lei delegada, medida provisória, decreto legislativo e resolução. O processo de incorporação dos tratados internacionais. Devido processo legislativo.

O processo legislativo tem início quando alguém ou algum ente toma a iniciativa de apresentar uma proposta

de criação de novo direito. O projeto de lei deve ter início na Câmara dos Deputados, se não resulta de iniciativa de senador ou de comissão do Senado. A iniciativa pode ser comum (ou concorrente), se a proposição normativa puder ser apresentada por qualquer membro do Congresso Nacional ou por comissão de qualquer de suas Casas, bem assim pelo Presidente da República, e, ainda, pelos cidadãos, no caso de iniciativa popular; ou reservada, que visa subordinar ao seu titular a conveniência e oportunidade da deflagração do debate legislativo em torno do assunto. Depois de apresentado, o projeto é debatido (fase da discussão) nas comissões e nos plenários das Casas Legislativas. Podem ser formuladas emendas (proposições alternativas) aos projetos. A emenda cabe ao parlamentar e, em alguns casos, sofre restrições. Uma delas, colhida na jurisprudência do STF, é a de que, nos projetos de iniciativa reservada do Chefe do Executivo, a emenda deve guardar pertinência o tema proposto, para prevenir fraude a essa mesma reserva. Findo o período de debates, segue-se a votação, que deverá seguir o quorum estabelecido especificamente para

a proposição a ser debatida. Em não se exigindo quorum especial, a proposição será aprovada por maioria simples. Não

há aprovação de projeto sem votação, tampouco se prevê hipótese de aprovação por decurso de prazo, mas o prazo para

a votação pode ser acelerado, a requerimento do Presidente da República, nos projetos da sua iniciativa. Nesse rito de

urgência, o projeto terá prazo de 45 dias de tramitação em cada Casa, para que seja incluído na ordem do dia, sob pena

de sobrestamento da deliberação de outros assuntos, exceto os que também tenham prazo constitucional determinado.

O regime de urgência, que caracteriza esse procedimento sumário, não se aplica a projeto de código.

O Presidente da República participa do processo legislativo tanto quanto toma a iniciativa de provocar o Congresso

Nacional a deliberar como também ao ser chamado para, terminada a votação, sancionar ou vetar ou projeto. A sanção

pode ser expressa ou tácita (se o projeto não é vetado no prazo constitucional). Hoje, tem-se por certo que a súmula 5 do STF não é aplicável, de modo que, mesmo vindo o Chefe do Executivo a sancionar lei com vício de iniciativa, o diploma será inválido.

O veto, que é irretratável, deve ser expresso e fundamentado na inconstitucionalidade do projeto (veto jurídico) ou

na contrariedade ao interesse público (veto político). O Presidente dispõe de 15 dias úteis para apor o veto, que pode ser

total, quando abarca todo o projeto, ou parcial, desde que não recaia apenas sobre palavras ou conjunto de palavras de uma unidade normativa (a menor é a alínea). É possível a rejeição do veto, em sessão conjunta, pela maioria absoluta dos deputados e maioria absoluta dos senadores. Não há veto ou sanção na emenda à Constituição, em decretos legislativos e em resoluções, nas leis delegadas e na lei resultante da conversão, sem alterações, de medida provisória. Com a promulgação se atesta a existência da lei, que passou a existir com a sanção ou com a rejeição do veto, e se ordena a sua aplicação. A publicação torna de conhecimento geral a existência do novo ato normativo, sendo relevante

para fixar o momento da vigência da lei. Quanto a questões políticas, não se reconhece indenidade aos atos ou decisões políticas se elas afetam ou

ameaçam direitos individuais. Essa é orientação pacífica do Supremo Tribunal Federal desde os primórdios da Republica.

A doutrina das questões políticas chegou ao Supremo Tribunal com o famoso e polêmico julgamento do HC 300, impetrado

por Rui Barbosa em 1892, em que o jurista se amparou na doutrina norte-americana da political questions, criada por

influência da decisão do Justice Marshall no caso Marbury vs Madison. Apesar da derrota naquele julgamento, os

ensinamentos de Rui Barbosa influenciaram decisivamente a formulação do art. 141, §4°, da Constituição de 1946, precedente remoto do atual art. 5º, XXXV, da CRFB/88. Alternando momentos de maior e menor ativismo judicial, o STF, ao longo de sua história, tem entendido que a discricionariedade das medidas políticas não impede o seu controle judicial, desde que haja violação a direitos assegurados pela Constituição. Nesse sentido, a Corte admite o exame jurisdicional de atos de CPI sempre que, de seu eventual exercício abusivo, derivarem injustas lesões ao regime de liberdades públicas. Em igual linha, é reconhecida a sindicabilidade judicial dos atos da Comissão de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados, quando, em processo disciplinar e de cassação de parlamentar, não se observam as garantias da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Quanto ao tema das medidas provisórias, por outro lado, o Tribunal tem admitido o controle judicial dos pressupostos de relevância e urgência apenas nos casos em que esteja objetivamente evidenciado patente excesso de poder por parte do Executivo. Igualmente, a Corte evita, em regra, interferir na competência do Congresso para conceder anistia a seus próprios membros, dada a natureza interna corporis da matéria, sujeita à avaliação política do Parlamento. Processo de incorporação dos tratados internacionais. Segundo Portela, “o direito internacional não vincula apenas no âmbito internacional, regulando somente as relações entre Estados e organizações internacionais, mas também obriga no âmbito interno dos entes estatais. A execução das normas internacionais é facilitada a partir de sua incorporação ao Direito interno, também conhecida como “internalização”, que é o processo pelo qual os tratados passam

a também fazer parte do ordenamento jurídico nacional dos entes estatais”.

“A jurisprudência reconhece que o procedimento de internalização do tratado no Brasil é complexo, como evidencia

a seguinte ementa: “o exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados

internacionais e sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do CN, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe

– enquanto Chefe de Estado que é da competência para promulgá-los mediante decreto” (ADI-MC 1480/DF, rel. Min. Celso de Mello, 18.05.01)”.

Assim, “o primeiro passo após a assinatura do tratado é a preparação de uma Exposição de Motivos, dirigida ao PR pelo MRE (Ministro das Relações Exteriores), dando ciência da assinatura do ato internacional e pedindo o encaminhamento do acordo ao CN, para fins de providenciar sua eventual ratificação. No CN, o tratado será examinado na CD e, em seguida, no SF. A discussão da matéria envolverá as comissões competentes das duas Casas e votação no plenário de cada uma delas, em turno único, devendo sua aprovação seguir os termos do art. 47 da CF”. Ou, ainda, ser aprovado por 3/5, em dois turnos, se seguir o rito do art. 5, §3, da CF, nos tratados de direitos humanos.

“Aprovado o acordo, o Presidente do Senado emitirá um Decreto Legislativo, que aqui consiste em mero instrumento de encaminhamento do tratado ao PR, a quem cabe decidir sobre a ratificação. Nesta hipótese (aprovação),

o DL não tem o efeito de ordenar (ao PR) o cumprimento do tratado. Caso o CN não aprove o ato internacional, o PR fica

impossibilitado de ratificá-lo, sob pena de violação ao livre exercício do Poder Legislativo (CF, art. 85, II). Por fim, quando

o tratado entrar em vigor no âmbito internacional, o PR pode concluir o processo de incorporação por meio da

promulgação, ato pelo qual ordena a publicação do acordo e sua execução em território nacional. A promulgação é feita por meio de Decreto, publicado no DOU”. Por último, “quanto à hierarquia, os tratados de direitos humanos internalizados antes da vigência da EC 45/04, sem o quórum qualificado do CN de 3/5, em dois turnos de votação, consoante entendimento do STF (RE 466.343), têm status supralegal, estando abaixo da égide Constitucional e acima da lei infraconstitucional. Os tratados de direitos humanos internalizados após a EC 45/04 e sob o rito qualificado do art. 5, §3, da CF, têm equivalência à norma constitucional em sentido formal e material”. Por sua vez, tratando-se de acordo internacional cuja matéria seja diversa do tema “direitos humanos”, sua hierarquia, após internalização ao ordenamento pátrio, terá status de lei ordinária. Já que “o Excelso Pretório tem adotado o sistema paritário ou monismo moderado, segundo o qual tratados e convenções internacionais têm status de lei ordinária (STF –ADI 1.480-3/DF e ADI 1.347/DF, ambas relatadas pelo Min. Celso de Mello)” (Koehler).

7.b. União Federal: competência e bens.

1. Introdução. Segundo Novelino, “fruto de uma aliança entre Estados, a União é uma pessoa jurídica dotada de

capacidade política existente apenas em Estados federais. Possui competência para atuar em nome próprio e em nome da federação. A União, pessoa jurídica de direito público interno, não se confunde com a República Federativa do Brasil, que é uma pessoa jurídica de direito público internacional formada pela união dos Estados, DF e Municípios. Por fim, a União, assim como os demais entes que compõem a federação brasileira, possui apenas autonomia, apesar de exercer as atribuições decorrentes da soberania do Estado brasileiro”.

2. Competência. “A competência consiste na capacidade jurídica de agir atribuída aos entes estatais, seja para

editar normas primárias capazes de inovar o ordenamento jurídico (competências legislativas), seja para executar atividades de conteúdo individual e concreto, previstas na lei, voltadas à satisfação do interesse público (competências administrativas)”. Vejamo-las:

a) Competências administrativas. “A sistemática de repartição de competências administrativas seguiu fielmente

o modelo dualista norte-americano, adotando como base o princípio da execução direta pela pessoa competente para legislar sobre o tema. Dentre as competências enumeradas, a União possui duas espécies de competências administrativas: i) comum material ou material concorrente -exercida pela União, Estados, DF e Municípios (CF, art. 23); ii) exclusiva – exercitável somente pela União, abrange temas que envolvem o exercício soberano, ou que, por motivo de segurança ou eficiência devem ser objeto de atenção do governo central (CF, art.21)”.

b) Competência legislativa exclusiva. “Atribuída a apenas um determinado ente da federação, caracteriza-se

por ser indelegável e não admitir competência suplementar. É o caso das competências do CN a serem regradas mediante

Decreto Legislativo (CF, art. 49), as matérias da União a serem regulamentadas por lei (CF, art. 48), e as competências da CD (CF, art. 51) e do SF regulamentáveis por Resolução”.

c) Competência legislativa privativa. Prevista no art. 22 da CF, pode ser objeto de delegação. “Inspirada no

modelo germânico, a Constituição permitiu que a União, por LC, autorize os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias de sua competência privativa”, conforme parágrafo único de citado artigo.

d) Competência legislativa concorrente. Nos moldes do art. 24 da CF, “competência legislativa concorrente é

aquela exercitável pela União, Estado ou DF, cabendo à União estabelecer as normas gerais”, conforme parágrafo único de referido artigo. Dessa forma, aduz Mendes que “a Constituição Federal prevê, além de competências privativas, um condomínio legislativo, de que resultarão normas gerais a serem editadas pela União e normas específicas, a serem editadas pelos Estados-membros”.

3. Bens da União. Aduz Novelino que, “os bens públicos pertencentes à União podem ser agrupados em três

categorias: i) bens de uso comum–permitem o livre acesso e a utilização de todos; ii) bens de uso especial–destinam- se à utilização da AP e ao funcionamento do governo federal; iii) bens dominicais–são aqueles passíveis de alienação, porquanto têm natureza jurídica semelhante à dos bens privados, já que não afetos a nenhum interesse público. Tais bens estão relacionados no art. 20 da CF, tais como, os recursos naturais da plataforma continental e da ZEE; o mar territorial; as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos; as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”. Súmula 722 – STF: são da competência legislativa da união a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento. SÚMULA VINCULANTE 39: Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das

polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal. SÚMULA VINCULANTE 46: A definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento são da competência legislativa privativa da União.

7.c. Os Princípios gerais de direito.

Introdução. Nas palavras de Chaves e Rosenvald, “toda vez que o intérprete não localizar no sistema jurídico norma aplicável ao caso concreto, verifica-se uma lacuna que necessita de preenchimento, colmatação. É que tem guarida entre nós a vedação ao non liquet. A própria lei (LINDB, art.4), partindo da real possibilidade de omissão normativa, indica os meios pelos quais serão supridas as lacunas”. Note-se que, “a integração das normas serve para colmatar as lacunas do sistema, mas não tem caráter normativo (obrigatório), não vinculando outras decisões em casos análogos”. Métodos de integração. “Os métodos de integração estão contemplados na LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro –DL 4.657/42), art. 4, que estabelece uma ordem preferencial e taxativa. Assim, são mecanismos de integração: a) a analogia (consiste em aplicar a alguma hipótese, não prevista especialmente em lei, disposição relativa a caso semelhante); b) os costumes (norma criada e afirmada pelo uso social, de maneira espontânea, sem intervenção legislativa); c) os princípios gerais de direito (postulados extraídos da cultura jurídica, fundando o próprio sistema da ciência jurídica)” (Chaves e Rosenvald). Princípios gerais de direito. Os princípios gerais de direito, classificados como princípios monovalentes segundo Miguel Reale em seu livro Lições preliminares de Direito “são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas”. Ou, nas palavras de Francisco Amaral, “são as formulações gerais do ordenamento jurídico, alinhavando pensamentos diretores de uma regulamentação jurídica, que como diretrizes gerais e básicas, fundamentam e dão unidade a um sistema ou a uma instituição”. Chaves e Rosenvald afirmam ainda que, “apesar de seu caráter abstrato, indeterminado, é de se notar que os princípios realizam importante função positiva, influindo na formulação de determinadas decisões, além da induvidosa função negativa, impedindo decisões contrárias a seus postulados fundamentais”. “Dos velhos princípios gerais do Direito Romano (suun cuique tribuere, honeste vivere e neminem laedere, isto é, dar a cada um o que é seu, viver honestamente e não lesar ninguém) extrai-se um substrato mínimo do que o ordenamento reputa fundamental em termos axiológicos, independentemente de expressa previsão legal. São os chamados princípios informativos que inspiram todo o sistema jurídico sem prender-se ao texto normativo”. Finalmente, “a previsão para a aplicação dos princípios gerais de direito, na omissão da lei, vem encartada em diversos ordenamentos jurídicos, como no Direito português (CC, art. 1), no Direito espanhol (CC, art. 1) e no Direito argentino (CC, art. 16)”.

8.a. Poder constituinte estadual: autonomia e limitações.

A Constituição assegura AUTONOMIA aos Estados, como entes federativos, que se consubstancia na sua

capacidade de auto-organização, autolegislação, autogoverno e auto-administração. (arts. 18, 25 e 28) Auto-organização: Poder Constituinte Estadual: capacidade de dar-se a própria Constituição. (art.25) Poder Constituinte Decorrente: constituinte de segundo grau, limitado juridicamente, subordinado, secundário e condicionado. Poder Constituinte Originário é soberano enquanto o Poder Constituinte Decorrente é AUTÔNOMO. Autonomia é

o poder próprio dentro de um círculo traçado por outro, pressupõe ao mesmo tempo uma zona de autodeterminação, que

é propriamente autônomo e um conjunto de limitações e determinantes jurídicas extrínsecas, que é heterônomo. Forma de expressão do Constituinte Estadual: Assembleia Constituinte Estadual (art. 11 ADCT). LIMITES: (por limitarem a autonomia organizatória devem ser interpretados restritivamente) 1) Princípios constitucionais SENSÍVEIS: art. 34, VII CF. 2) Princípios constitucionais EXTENSÍVEIS: consubstanciam regras de organização da União cuja aplicação se estende aos Estados. (ex. art. 93, V). 3) Princípios constitucionais ESTABELECIDOS: limitam a autonomia organizatória dos Estados, regras que revelam, previamente, a matéria de sua organização e as normas constitucionais de caráter vedatório, e princípios de organização política, social e econômica. Assim, se subdividem em:

3.1) Limitações EXPRESSAS: são consubstanciadas em dois tipos de regra: umas de natureza vedatória e outras de natureza mandatória. As primeiras proíbem explicitamente os Estados de adotar certos atos ou procedimentos (ex. arts. 19, 150 e 152). As segundas consistem em disposições que determinam aos Estados a observância de princípios que limitam sua liberdade organizatória (ex. arts. 29, 18§4°, 31, 37, 42, 98, 125) 3.2) Limitações IMPLÍCITAS: também se subdividem em regras vedatórias e mandatórias. (ex. art. 21, 22,

30)

 

3.3) Limitações DECORRENTES do sistema constitucional adotado: geradas pelos princípios que defluem

do

sistema constitucional adotado: a) do princípio federativo (da igualdade das unidades federadas); b) do mesmo

princípio federativo (uma unidade não pode exercer coerção sobre outra) c) do Estado Democrático de Direito; d) do princípio democrático; e) dos princípios da ordem econômica e social. Súmulas: Súmula 637/STF e Súmula 721/ STF ADI 541: Constituição Estadual ao estabelecer a competência dos tribunais, podem estabelecer competência originária para processar e julgar em crimes comuns ou de responsabilidade certos agentes públicos. STF: Constituições Estaduais não podem tornar os governadores imunes à perseguição criminal por atos estranhos ao exercício da suas funções. ADI 1.060: os Estados são obrigados a seguir as regras básicas do processo legislativo, notadamente as regras referentes a iniciativa reservada previstas na Constituição Federal. ADI 276: se a Constituição Federal estabelece matérias de iniciativa exclusiva do Presidente da República, não podem elas serem versadas na Constituição Estadual. ADI 676: não se pode subordinar a eficácia dos convênios celebradas por secretários de Estado ou de seus atos

e contratos à aprovação da Assembleia Legislativa. ADI 41: a Constituição do Estado não pode exigir autorização legislativa para que o Estado contraísse dívida. ADI-MC 1.2228: Constituição estadual não pode determinar a participação da Assembleia Legislativa na escolha do Procurador-Geral da Justiça. ADI 687: Constituição estadual não pode impor ao prefeito dever de comparecimento perante a Câmara de Vereadores. ADI 978: Constituição estadual não pode prever imunidade a prisão cautelar a governadores. ADI 1.722: Constituição estadual não pode prever revisão constitucional. Prova oral 27º CPR: 1) Poder constituinte estadual. Limitações. 2) Perguntou sobre há extensão obrigatória a os Estados da regra constitucional da imunidade do Presidente à prisão para beneficiar também os governadores (usei todos os argumentos contrários de um parecer dela sobre isso em ADI).

8.b. Política agrária na Constituição. Desapropriação para reforma agrária.

Política é um conjunto de diretrizes, princípios e instrumentos destinados a uma finalidade. A política agrária é diferente da política agrícola. Na primeira, há uma dimensão mais ampla, englobando a política agrícola. Nesta, há uma maior predominância de interesses econômicos (reforma agrária pelo imóvel ser improdutivo). A política agrária possui uma perspectiva mais social, tratando de questões trabalhistas e previdenciárias no campo. A CF optou pela palavra agrícola, evidenciando o eixo econômico da relação do homem no campo. A doutrina critica esta denominação, tendo em vista que o Direito que regula estas relações possui fortes contornos sociais. Elemento ou eixo econômico da política agrária: melhoria da utilização da terra. Ex: Previsão na CF da desapropriação por improdutividade. Elemento ou eixo social na política agrária: melhoria da qualidade de vida do homem do campo. Ex: previsão no ET de dispositivos sobre colonização, contratos. A reforma agrária é o principal instrumento da política agrícola, pois atua sob um eixo econômico, bem como sob um eixo social. Instrumentos da PA: os instrumentos creditícios e fiscais; os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia de comercialização (subsídios); o incentivo à pesquisa e à tecnologia; a assistência técnica e extensão rural (assistência técnica pelo INCRA); o seguro agrícola; o cooperativismo; a eletrificação rural e irrigação; a habitação para o trabalhador rural. Os instrumentos constitucionais do art. 187 não são taxativos, mas garantem a implementação mínima do projeto constitucional de política agrícola. Princípios da PA: Definição: Princípio é uma norma de maximização do sistema, utilizado como baliza hermenêutica (Robert Alexy). Princípio da função social da propriedade: a função social é tratada na CF e é o centro gravitacional do estudo da propriedade no direito moderno. Surgimento da função social: 1ª fase: O primeiro dado histórico da função social remonta a Aristóteles, para ele a apropriação individual de bens não se justifica se os mesmos não tiverem uma destinação social. Ter-se algo só para ter é pernicioso. 2ª fase: São Tomás de Aquino desenvolve a tese da função social em sua Suma Teológica, nela, é desenvolvida a noção do bem comum. É direito de todos adquirir coisas para garantir sua dignidade desde que o bem comum seja atendido. 3ª fase: Para Leon Duguit, todo

o direito está subordinado a uma finalidade. Se o direito possuído pelo indivíduo não tiver finalidade, cabe desapropriação.

A CF trata da função social em seu art. 186 e para estar caracterizada deve preencher todos os requisitos constantes

naquele dispositivo: 1º requisito: aproveitamento racional e adequado da terra. Para ser atingido, devem ser atendidos níveis fixados pelo órgão responsável quanto à eficiência na exploração e o grau de utilização da terra. (obs: são garantidos os incentivos fiscais referentes ao Imposto Territorial Rural relacionado com os graus de utilização e de eficiência na exploração. Obs2: não são consideradas áreas aproveitáveis no cálculo do grau de utilização da terra as áreas de efetiva preservação permanente e demais áreas protegidas por legislação ambiental). 2º requisito: adequada utilização dos recursos naturais e da preservação do meio ambiente. Isto tem por finalidade o respeito à vocação natural da terra, através da manutenção do seu potencial produtivo. A preservação do meio ambiente é a manutenção das características próprias do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais, na medida adequada à manutenção do equilíbrio ecológico da propriedade e da saúde e qualidade de vida das comunidades vizinhas. 3º requisito: observância às normas relativas às relações de trabalho. Estas possuem abrangência elástica, pois permitem a inclusão de relações de emprego e de contratos agrários (parceria e arrendamento). 4º requisito: bem estar dos proprietários (ou possuidores) e dos trabalhadores. O bem estar está ligado à dignidade da pessoa humana. É cumprido pelo atendimento das necessidades básicas dos que trabalham a terra, pela observância das normas de segurança do trabalho e por não provocar conflitos e tensões sociais no imóvel. A função social na CF tem uma perspectiva econômica, social e ecológica. Princípio da justiça social: é a justiça distributiva. A política agrária visa à alteração da estrutura fundiária vigente. Princípio da prevalência do interesse coletivo sobre o individual: A política agrária é composta por normas cogentes de forte interferência no domínio privado. A política agrária visa ao atingimento de interesses coletivos sobre interesses individuais. Princípio da reformulação da estrutura fundiária: É base da política agrícola, permitindo ao Estado uma série de programas para alteração do homem no campo. Há órgãos específicos para cuidar desta reformulação. Ex: INCRA e Ministério da Reforma Agrária. Princípio do progresso econômico e social:

visa ao aumento da produtividade da propriedade rural, garantindo uma melhoria das condições de vida do proprietário/possuidor e um aumento na produção primária do país. Desapropriação: Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o

imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro (O STF entende que devem ser pagos por precatório. RE 247866). O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação. Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação. (O STF entende que prescinde da intimação feita pessoalmente a ambos os cônjuges para validade da vistoria no imóvel). São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: a propriedade produtiva e a pequena (de 1 a 4 módulos fiscais) e média (de 4 a 15 módulos fiscais) propriedade rural (ainda que improdutiva), assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra. Não se confunde latifúndio e minifúndio com pequena e média propriedade, pois estas são fixadas em módulos fiscais e aquelas em módulos rurais. Para ser latifúndio, basta ter no mínimo 1 MR e ser improdutiva. É preciso que o proprietário da pequena ou média propriedade não possua outro imóvel RURAL. Se o sujeito tiver 40 imóveis urbanos e 1 média propriedade, ela não poderá ser desapropriada, pois a lei veda este benefício àquele que possuir outro imóvel rural e não urbano. (Na usucapião especial rural, não pode o indivíduo ter qualquer outro imóvel). Usucapião: será usucapido aquele imóvel rural não superior a cinquenta hectares, desde que o seu possuidor não tiver o domínio de outro imóvel, seja rural ou urbano, e que nele morasse e trabalhasse com sua família a fim de garantir

a sua subsistência, tornando-o produtivo. Exigiu a Constituição que a posse fosse contínua e sem oposição, mas prescindiu o justo título e a boa-fé. Veja-se que a intenção da usucapião agrária, ao lado da conotação social de se

garantir a manutenção na terra daqueles que nela labutam, também foi a de estimular a produtividade no setor agrícola. Diz-se especial este tipo de usucapião, pois o prazo para a sua constituição é bem inferior à usucapião geral, a qual, segundo o Código Civil, necessita de um prazo de 15 anos, no caso de inexistir título ou boa-fé, podendo ser reduzido para 10 anos se o possuidor constituir atividade produtiva ou estabelecer moradia no imóvel. Conforme a lei substantiva civil, caso o possuidor detenha título e boa fé, o prazo é reduzido de 15 para 10 anos, salvo, se o possuidor detinha título expedido por Cartório e que foi anulado, pois reduzirá para 5 anos. A lei 6969/81 não foi totalmente recepcionada pela CF/88, mas sim a parte que dispõe acerca das normas processuais para o reconhecimento da usucapião judicialmente. Previu esta norma o foro como o da situação do imóvel, a adoção de rito sumaríssimo, com participação do Ministério Público e possibilidade de realização de audiência preliminar em que, constatada a posse do requerente, seria ele nela mantido liminarmente até final decisão. Prova oral – 27º CPR: Fale sobre reforma agrária e quilombolas.

8.c. Defesa do Estado e das instituições democráticas. Estado de defesa. Estado de sítio. Papel constitucional das Forças Armadas.

A Constituição de 1988 trouxe dois grupos: um voltado para fornecer instrumentos (medidas excepcionais) para

manutenção ou restabelecimento da ordem em momentos de anormalidade, e, com isso, configurou o sistema constitucional de crises, composto tanto pelo estado de defesa quanto pelo estado de sítio; assim como se preocupou em institucionalizar a defesa do país por meio das forças armadas e da segurança pública. Em monografia

especializada, Aricê Moacyr Amaral Santos identificou que o sistema constitucional de crise é amparado por um conjunto de princípios, com destaque para a excepcionalidade, a necessidade, a temporalidade, a obediência estrita à Constituição e o controle político/judicial.

O estado de defesa é uma medida excepcional menos gravosa que o estado de sítio, decretada pelo Presidente

da República com posterior aprovação do Congresso Nacional, e que visa a restabelecer a normalidade em locais restritos e determinados. São duas as suas hipóteses: (i) questão estrita do restabelecimento da normalidade, no que diz respeito à ordem pública ou paz social ameaçada por grave instabilidade institucional no país; (ii) calamidade pública, de grandes proporções na natureza. A determinação do estado de defesa tem seu ato de instauração por iniciativa e titularidade do Presidente da República, que determina que sejam ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa (manifestações meramente opinativas). Se o decretar, o ato deverá ser submetido ao Congresso em 24 hs (em caso de recesso, deverá ser convocado em 5 dias para se reunir). Na sequência, o Parlamento terá 10 dias para votar a medida, cuja aprovação requer maioria absoluta de seus membros. Se não aprovada, a medida tem de ser cessada imediatamente, sob pena de o Presidente ser responsabilizado (crime de responsabilidade – impeachment). O estado de defesa terá duração de no máximo 30 dias, que podem ser prorrogados por igual período. A prorrogação deverá ser submetida ao Congresso. Não resolvida a situação, é possível a utilização do remédio mais gravoso (estado de sítio). O estado de defesa não tem abrangência nacional, e, sim, restrita a logradouros especificados pelo decreto presidencial. Poderá haver medidas restritivas de direito de (a) reunião; (b) sigilo de correspondência; (c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. Poderá haver, ainda, ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade, bem como prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida e que será por este comunicada imediatamente ao juiz. O estado de sítio, por sua vez, assume feição de maior gravidade. Estamos falando de situações (i) que acarretam grave comoção nacional, (ii) conflito armado envolvendo um Estado estrangeiro, ou mesmo quando for detectado (iii) que as medidas assumidas no estado de defesa se mostraram insuficientes ou inadequadas. A providência é tão gravosa que, em regra, o Presidente dependerá de autorização prévia do Congresso. Veja-se o procedimento. Após ouvir os Conselhos da República e de Defesa Nacional, que emitirão posição não vinculante, o Presidente enviará solicitação fundamentada ao Congresso, para manifestar-se pela maioria absoluta de seus membros. O decreto presidencial deverá trazer a duração do estado de sítio (no caso de comoção de grave repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia das medidas tomadas durante o estado de defesa), as medidas necessárias à sua execução e as garantias constitucionais que deverão estar suspensas. Após a publicação do decreto, o Presidente da República irá designar o executor das medidas e as áreas abrangidas (é possível abrangência nacional). O prazo do estado de sítio ante ineficácia do estado de defesa será de no máximo 30 dias, sempre prorrogáveis por no máximo 30 dias (quantas vezes forem necessárias). Toda prorrogação depende de autorização do Congresso. Na hipótese de guerra, o estado de sítio poderá ter a duração do conflito. Certos direitos e garantias podem sofrer restrições, v.g., (a) obrigação de permanência em localidade determinada; (b) detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; (c) restrições relativas à inviolabilidade de correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; (d) suspensão de liberdade de reunião; (e) busca e apreensão em domicílio; (f) intervenção nas empresas de serviços públicos; (g) requisição de bens. Apenas no estado de sítio as imunidades parlamentares podem ser relativamente suspensas, observados os requisitos constitucionais. Sob o título de Forças Armadas se integram a Marinha, a Aeronáutica e o Exército, instituições nacionais, regulares e de caráter permanente, destinadas à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. A organização militar tem por base a hierarquia e a disciplina, sob autoridade e comando supremos do Presidente da República, que tem a atribuição constitucional de nomear seus comandantes, além de promover os oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos. As punições disciplinares não estão sujeitas a habeas corpus no que concerne aos aspectos materiais (de mérito), restringindo-se o cabimento do writ aos questionamentos de natureza formal. Prova oral – 27º CPR: 1) O rol dos órgãos de segurança pública é taxativo?

9.a. Comunicação social. A imprensa na Constituição. Liberdades públicas, acesso à informação e pluralismo.

Comunicação social: Segundo Uadi Lammêgo Bulos (apud Leo Van Holthe), comunicação, em sentido lato, é

toda forma de exteriorização do pensamento escrito ou oral. Em sentido estrito, porém, é o ato de emitir ideias, veiculadas

em jornais, revistas, rádios, televisões, dentre tantos instrumentos técnicos que propiciam a manifestação do pensamento,

quer através da criação e expressão, quer por intermédio da informação. O qualificativo social designa o meio pelo qual

a comunicação se veicula, isto é, através dos meios de informação de massa, atingindo pessoas indeterminadas e em número ilimitado.

Há quem defina comunicação social como o ramo da comunicação que tem por objeto os meios de comunicação

de massa (também chamados de Mídia) principalmente o Jornalismo e a Comunicação Organizacional (Publicidade,

Propaganda, Relações Públicas, Comunicação de Marketing) de empresas e de organizações governamentais ou não governamentais.

Para se ter uma ideia da importância da matéria, o legislador constituinte inseriu um capítulo específico para a

comunicação social, no qual pormenoriza garantias apontadas no art. 5º, quais sejam, as da liberdade de manifestação

do pensamento, da criação, da expressão e da informação (art. 220, caput), proibindo a edição de leis contendo embaraço

à liberdade de informação jornalística (art. 220, § 1º) e vedando qualquer censura política, ideológica e artística (art. 220,

§ 2º).

Nesse capítulo, se vê que a publicação em veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade (art. 220, §6º). Por outro lado, os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagem deverão ser explorados diretamente pela União ou mediante autorização, concessão ou permissão (arts. 21, XII, a, e 223).

A comunicação social também é orientada por uma série de princípios, dentre os quais se destacam: a) inexistência

de restrição: a manifestação de pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou

veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto na CF. Isto significa que as restrições e limites só poderão ser aqueles previstos na CF; b) plena liberdade de informação jornalística: nenhuma lei conterá dispositivo que possa

embaraçar a plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto

no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV, CF. Lembrar aqui que, em 17.06.2009, o STF derrubou a exigência de diploma para o

exercício da profissão de jornalista, entretanto, tramita no congresso um projeto de Lei prevendo a necessidade do diploma

para o exercício da profissão.

A imprensa na Constituição: Como já referido, a Constituição de 1988 reservou um capítulo específico para a comunicação social (arts. 220 a 224). Ele trata de temas relevantes para a sociedade, ao disciplinar a liberdade de expressão, a liberdade de imprensa, a censura, a propriedade das empresas jornalísticas e a livre concorrência.

Nesse contexto, a Constituição assegurou a mais ampla liberdade de manifestação do pensamento (arts. 5º, inciso

IV e 220). No que tange especificamente à liberdade de imprensa, a Constituição é expressa: “nenhuma lei conterá

dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de

comunicação social, observado o disposto no art. 5º, incisos IV, V, X, XIII e XIV” (art. 220, § 1º).

Registre-se que a liberdade de imprensa e a Democracia encontram-se em posição de reciprocidade. Onde houver liberdade de imprensa haverá espaço favorável para o exercício e a consolidação do regime democrático. Ao reverso, onde estiver estabelecido um regime democrático, ali a imprensa encontrará campo propício para sua atuação. Nutrem- se, portanto, uma da outra, fortalecendo-se ambas em um processo contínuo, cujos benefícios serão colhidos pelo povo.

A Constituição de 1988 distingue censura de controle. A censura é um instrumento odioso utilizado pelos regimes ditatoriais. Não é compatível, portanto, com o regime democrático.

Conhecedor dessa realidade, o constituinte de 1988 adotou posição firme na proibição de qualquer tipo de censura:

“é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou

licença” (art. 5º, inciso IX); “é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística” (art. 220, § 2º). Logo, nenhuma espécie normativa reconhecida pelo Direito brasileiro poderá instituir a censura.

Se, por um lado, a Constituição proíbe a censura, por outro, admite a realização de certos tipos de controle dos meios de comunicação e, especialmente, da televisão. Entre os principais, podem ser citados: a) o controle administrativo (art. 21, inciso XVI); b) o controle judicial (art. 5º, inciso XXXV, e art. 223, § 5º); c) o controle realizado pelas próprias emissoras ou autorregulação; d) o controle social (art. 224).

Principais classificações do direito de expressão. (i) Direito de informar, se informar, e ser informado: O §1º do art. 220 da CF prevê o direito de informar; tem relação com o direito de “ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber” (art. 206, II, da CF) e com o direito de antena, pois “através das ondas eletromagnéticas a pessoa humana encontra uma nova possibilidade de repartir, partilhar e trocar informações” (Fiorillo:2004, p. 22). O direito de se informar

é pressuposto lógico do direito de informar, e tem previsão no art. 5º, XIV, da CF: “é assegurado a todos o acesso à

informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”. O direito de ser informado se refere ao dever do Estado de dar publicidade aos seus atos (art. 5º, XXXIII, art. 37, “caput”, e § 3º, II), e ao dever-poder

de

informação que recai sobre os veículos de comunicação em atenção à sua função social. A função social dos veículos

de

radiodifusão, direito difuso que pode ser objeto de ACP (Barbosa Moreira:1995, p. 45-56) tutelável pelo MP (art. 129,

III, da CF), e que pode afetar outros direitos de dimensão coletiva (meio ambiente cultural, art. 216 da CF), é expressamente prevista no art. 221 da CF, que adotou o “fairness doctrine” (Supreme Court of the US:Red Lion Broadcasting Co. v. FCC), alvo de tutela administrativa pela classificação indicativa (art. 220, § 3º, da CF). Entretanto, na

ADI 2404, em 30/11/2011, houve quatro votos a favor da inconstitucionalidade da expressão "em horário diverso do autorizado" do art. 254 do ECA, o que tornará a classificação indicativa meramente informativa. (ii) Direito de crônica,

crítica, de expressão de ideias, de expressão artística. Trata-se da “tradicional distinção das mensagens informativas em fatos, opiniões e idéias, para os quais corresponderiam diferentes modalidades de liberdade de expressão: liberdade de crônica, liberdade de crítica e liberdade de expressão de idéias” (Döring Pereira:2002, p. 15). A crônica consiste na narrativa de fatos, sua tônica é a veracidade das informações, e o seu desvirtuamento característico consiste na inidoneidade da informação, embora inexista obrigação de resultado: “não se considera que houve desobediência ao critério da verdade, se demonstrado que o comunicador fez uso de todos os meios que estavam ao seu alcance para difundir uma informação correta” (Edilsom Farias:2004, p. 92), admitindo-se a verdade putativa e o erro de boa-fé (Pereira:2002, p. 99). Na liberdade de crítica há um “predomínio de ‘contextualização’ das informações e de valoração dos dados de uma determinada realidade” (Idem, p. 236), sendo assegurado “ao jornalista, o direito de expender crítica, ainda

por mais dura que seja, [desde

que desfavorável e em tom contundente, contra quaisquer pessoas ou autoridades [

que] revele-se inspirada pelo interesse público e decorra da prática de legítima de uma liberdade pública” (Celso de Mello:

ADPF 130-7/DF). Na liberdade de crítica, o ilícito decorre dos excessos e da inobservância de outros valores constitucionais (v.g., racismo, injúria etc.): “publicações que extravasam, abusiva e criminosamente, o exercício ordinário

da liberdade de expressão e de comunicação, degradando-se ao nível primário do insulto, da ofensa e, sobretudo, do

estímulo à intolerância e ao ódio público, não merecem a dignidade da proteção constitucional [

exteriorizações revestidas de ilicitude penal ou de ilicitude civil” (Mello:ADPF 130-

expressão não pode compreender [

pois o direito à livre

]

]

]

7). A liberdade de expressão de ideias consiste em conteúdos mais abstratos: “concepções gerais, como teorias, doutrinas, opiniões, não sobre o particular e concreto, mas precisamente sobre o não-particular e abstrato” (Pereira:2002, p. 246), sua licitude apura-se pelo conteúdo, cuja abstração pode inclusive afetar uma coletividade de pessoas (causando danos morais coletivos). O direito de expressão artística é voltado ao lazer e criação artística (Pereira:2002, p. 52), não sendo dado ao Estado definir o que é arte, mas este direito não compreende o conteúdo obsceno (Supreme Court of the US: Miller v. Califórnia).

Direito de resposta: é de um lado tutela específica dos direitos individuais, oriunda da “eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares” (Celso de Mello:ADPF 130-7), que exige contraditório e ampla defesa; e de outro é uma tutela do direito difuso de acesso à verdade (de ser informado), pois a informação inverídica que afeta a coletividade pode ser corrigida por meio do direito de resposta.

Censura: trata-se do exame prévio e de caráter administrativo do conteúdo. Decisões judiciais não configuram tecnicamente censura: “afirma-se, muitas vezes de forma categórica, que tendo a constituição estabelecido a proibição

de censura, não poderia a autoridade pública, no caso, órgão do Poder Judiciário, intervir para evitar a divulgação de

notícias ou obra artística lesiva aos direitos de personalidade de qualquer cidadão [

em que se encontra formulado o art. 5º, X, da Constituição – são invioláveis à intimidade, à vida privada, à honra e imagem

A referência que consta da parte final do dispositivo – assegurado o direito a indenização pelo dano

material ou moral decorrente de sua violação – somente pode dizer respeito aos casos em que não foi possível obstar a

divulgação ou a publicação da matéria lesiva aos direitos da personalidade" (Gilmar Mendes:1994, p. 297-301).

Colisão dos direitos fundamentais: “Alexy argumenta em favor de uma teoria que considera vários princípios

que, embora não possam ser rigidamente hierarquizados, podem ser colocados em ordem mediante uma relação de prioridade “prima facie”. Ou seja, não é possível hierarquizar os princípios de modo a permitir a que se chegue a um único

resultado – ou se ter uma “ordem dura”-, mas é viável uma “ordem mole” [

liberdade e da igualdade jurídicas têm uma prioridade prima facie” (Marinoni: 2010, p. 72). É por este motivo que, “quando,

por exemplo, o direito de liberdade de expressão colide com o direito à honra, já existe em favor do direito da liberdade uma carga argumentativa implícita. Assim, caso a argumentação em favor do direito da personalidade não seja capaz de demonstrar que o direito de liberdade deva ceder, isso não ocorrerá. Para que um princípio possa se sobrepor ao princípio da liberdade é preciso uma argumentação mais forte do que a necessária para sustentá-lo” (Idem, p. 130).

Liberdade empresa jornalística: como não há democracia em uma economia planificada (sem mercado e autonomia privada), e só há liberdade de expressão em uma democracia, a liberdade de expressão depende

necessariamente da garantia de liberdade de empresa jornalística, tutelada pela liberdade de associação; porém, a própria CF limita esta liberdade ao dispor que a empresa jornalística e de radiodifusão sonora ou audiovisual compete privativamente aos brasileiros natos, ou aos naturalizados há mais de dez anos, ou às pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras com “pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de

deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos” (art.

radiodifusão [ 222, § 1º, da CF).

Relação entre liberdade de reunião e de expressão: consoante a ADI 4274 (j. em 23/11/2011), decidiu-se que a “marcha da maconha” não pode ser considerado crime pelo art. 33, § 2º, da Lei de Drogas, pois seria afrontoso aos direitos de reunião e de livre expressão do pensamento, previstos na Constituição Federal; outrossim, na ADPF 187 (j. em 15/06/2011) já se havia estabelecido que o art. 287 do CP mereceria interpretação conforme a constituição.

Jurisprudência do STF: (1) ADPF 130-7/DF: não recepção “in totum” da Lei de Imprensa, porquanto a não recepção dos seus institutos centrais descaracterizaria o microssistema; (2) RE 511961: dispensou o diploma para o exercício profissional do jornalismo, aplicando o princípio da proporcionalidade; (3) RE 414426: a profissão de músico não está condicionada ao prévio registro ou licença de entidade de classe, em razão do direito de expressão artística; (3) ADI 4274 e ADPF 187: liberdade de reunir e expressar-se pela abolição penal sem que configure alusão criminosa; (4) ADI 2404: classificação indicativa informativa (pendente de julgamento).

Esfera pública e discursividade: “O regime democrático é uma garantia geral à realização dos direitos humanos fundamentais” (Afonso da Silva:2001, p. 237), inclusive a liberdade de expressão, mas esta também é ao mesmo tempo

Admite-se, assim, que os princípios da

das pessoas [

Diante dos termos peremptórios

]

]

]

]

uma garantia recíproca da democracia: “[

]

a locução liberdade de expressão e comunicação denota um direito

fundamental de dimensões subjetiva (garante a auto-realização da dignidade da pessoa humana) e institucional (assegura

a formação da opinião pública independente, o pluralismo político e o bom funcionamento do regime democrático)”

(Farias:2004, p. 17-18); “é convicção comum [

de um lado, subministrar aquele conjunto de informações acerca da coisa pública, em todos os seus aspectos, necessárias para um responsável exercício dos direitos de cidadania, muito especialmente o de voto; e de outro, exercer constante monitoramente do poder, isto é, atuar como fiscal permanente do governo” (Pereira:2002, p. 42).

mas também

na prática dos ritos, no culto, com

suas cerimônias, manifestações [

(c) Liberdade de organização religiosa

compreende a liberdade de não aderir a religião alguma [

]

que esse papel [papel político da imprensa] tem duas vertentes principais:

]:

(a) liberdade de crença [

]

]

Liberdade religiosa: “compreende três formas de expressão [

]

].

(b) liberdade de culto [

].

na forma indicada pela religião escolhida [

[

]

diz respeito à possibilidade de estabelecimento e organização das igrejas e suas relações com o Estado” (Silva:2001,