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Ministério Público Federal

Procuradoria-Geral da República

21.112 - OBF - PGR


RE 926.144 – RJ
Relator: Ministro Gilmar Mendes
Recorrente: Estado do Rio de Janeiro

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Recorrido: Julião Eymard Santos Fernandes

Recurso extraordinário. Militar. Participação em Curso de


Aperfeiçoamento. Tribunal de origem que aplicou a teoria
do fato consumado.

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O entendimento contemporâneo do STF não mais compac-
tua com acórdãos que acolhem o fato consumado como ra-
zão de decidir. Precedente no RE 608.482-RG.

O presente caso tem semelhança com o mencionado julga-


do em repercussão geral, pois ambos se referem à possibi-
lidade de manutenção em cargo público, com base na teo-
ria do fato consumado, de candidato investido por força de
decisão judicial de caráter provisório.

Eventuais peculiaridades do presente caso, no sentido de


que trata de promoção na carreira e, não, conforme o acór-
dão em repercussão geral, de nomeação, não tem o condão
de afastar o entendimento do STF sobre o assunto.

Parecer pelo provimento do recurso.

Trata-se de recurso extraordinário do Estado do Rio de Janeiro,


fundado no art. 102, iii, a, da CR, contra acórdão do TJRJ, em ma-
téria administrativa.
STF – RE 926.144

II
O acórdão recorrido é o seguinte (f. 23):

Apelação cível. Reexame Necessário. Pretensão de promoção de


1˚ Sargento, com data retroativa. Pedido de antecipação dos
efeitos da tutela deferido. Participação em Curso de Aperfeiçoa-

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mento. Militar que, à época da promoção à graduação, não pos-
suía todos os requisitos necessários, notadamente o Curso de
Aperfeiçoamento de Sargentos – CAS. Aplicável a teoria do fato
consumado. Verba sucumbencial que deve ser arbitrada de acor-
do com o princípio da causalidade. Sentença reformada nesse
ponto. Apelo a que se dá parcial provimento, com fundamento
no art. 557, parágrafo 1o-A do CPC.

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O Estado do Rio de Janeiro interpôs recurso extraordinário,
fundado no art. 102, III, a, da CR, em que alega a violação dos arts.
2˚, 37, caput e 42 da CR.

A Terceira Vice Presidência do TJRJ determinou o sobresta-


mento do recurso, em razão da aplicação da sistemática dos recur-
sos repetitivos, considerando que a matéria era objeto do Tema 475
da RG.

Com o julgamento do mérito do RE 608.482-RG, os autos fo-


ram devolvidos à turma julgadora, para eventual juízo de retratação.
A relatora, no entanto, entendeu que não havia semelhança entre
os casos analisados, ao seguinte fundamento (f. 5-6):

Ora, inexiste semelhança entre os casos apontados. Não obs-


tante versarem sobre formas de provimento de cargos públicos,
o voto paradigma possui como objeto o provimento originário,
ao passo que o acórdão recorrido o objeto é o provimento deri-
vado.

O provimento originário, como sabido, pressupõe a inexistên-


cia de uma relação jurídica anterior mantida entre o servidor e a
Administração. A única forma de provimento originário é a no-

2
STF – RE 926.144

meação, que pode ser realizada em caráter efetivo ou para car-


gos de provimento em comissão.

A nomeação em caráter efetivo pressupõe a aprovação em con-


curso público de provas ou de provas e títulos. Já a promoção,
forma de provimento derivada, decorre de um vínculo anterior
entre o servidor e a Administração e consiste na elevação de um

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servidor de uma classe para outra dentro de uma mesma carrei-
ra.

Note-se, ainda, que, no acórdão recorrido, a decisão judicial


possibilitou o preenchimento de requisito indispensável para a
passagem à graduação superior, isto é, a realização de curso de
aperfeiçoamento.

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Assim, inexiste dúvida que não há nenhuma semelhança entre
os votos aqui discutidos.

Diante de tais considerações, não vislumbro elementos a ense-


jar reconsideração, pelo que determino o retorno dos autos à 3a
Vice-Presidência.

III
O recorrido tenta ver abonada a tese com apelo ao chamado
fato consumado: como concluiu o curso de formação com aprova-
ção e já foi promovido na graduação de primeiro sargento, esta lhe
deveria ser garantida.

O entendimento contemporâneo do próprio Supremo Tribunal


Federal, que deu início há cerca de quarenta anos a essa jurispru-
dência equivocada1, não mais compactua com acórdãos que aco-
lhem o fato consumado como razão de decidir.

1
Para objeções a tal modo de decidir processos, peço vênia para me reportar,
de modo geral, a meu trabalho doutrinário Fato consumado: história e crítica de
uma orientação da jurisprudência federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
2002, passim.

3
STF – RE 926.144

A passagem do ano 2000 parece demarcar nova era da juris-


prudência do STF sobre a referida “teoria”. Desde então, uma série
de julgados daquele Tribunal repudia o fato consumado, a partir da
seguinte passagem do voto do Ministro Moreira Alves:

Não desconheço que esta Corte tem, vez por outra, admitido –

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apor fundamento jurídico que não sei qual seja – a denominada
“teoria do fato consumado”, desde que se trate de situação ile-
gal consolidada no tempo quando decorrente de deferimento de
liminar em mandado de segurança.

Jamais compartilhei esse entendimento que leva a premiar


quem não tem direito pelo fato tão só de um Juízo singular ou
de um Tribunal retardar exagerada e injustificadamente o julga-

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mento definitivo de um mandado de segurança em que foi con-
cedida liminar, medida provisória por natureza, ou de a demo-
ra, na desconstituição do ato administrativo praticado por força
de liminar posteriormente cassada, resultar de lentidão na má-
quina administrativa. [...].

Ora, admitir – como por vezes tem feito esta Corte – que se
mantenham as situações de fato consolidadas no tempo por
atraso da prestação jurisdicional não implica sustentar (o que
este Tribunal jamais fez) que há direito adquirido à preservação
de quaisquer situações de fato que, por qualquer motivo, se pro-
longaram no tempo. Para que haja direito adquirido se faz ne-
cessária a existência de um direito, o que, nesses casos, não
ocorre a toda evidência2.

Curioso notar que o voto transcrito foi proferido em 1987, mas


parece ter hibernado até que, virado o milênio, passou a dar nova
orientação do Tribunal a propósito da situação de fato consolidada:
diversos casos nada mais fazem do que reproduzir essa decisão ou
mencioná-la para negar a possibilidade de invocação do fato consu-
mado3.

2
AI (AgRg) 120.893, DJ 11.12.1987, p. 28.277.

4
STF – RE 926.144

A essa linha de argumentação, somam-se três outros casos


mais recentes relatados pela Ministra Ellen Gracie, que merecem des-
taque, em virtude da declinação de fundamento normativo preciso
para o repúdio, “sob pena de ofensa do art. 37, i, da Constituição
Federal”, isso é, de desrespeito ao princípio da legalidade da admi-
nistração pública4.

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Outras decisões, também fundadas naquele precedente, não
apenas rejeitam a “teoria da situação de fato consolidada”, mas
também afirmam não existir fato consumado em prol de candidato
que prestou concurso por meio de liminar ilegal, mas não tomou
posse no cargo público disputado5.

O prestígio ao chamado fato consolidado afronta o direito

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constitucional de diversas maneiras, pois o juiz, sem fundamento
para tanto, investe-se do poder de contrariar normas do direito po-
sitivo e, portanto, de dissolver o vínculo da legalidade da adminis-
tração, em detrimento da isonomia, uma vez que abole o padrão
igualitário de tratamento dos cidadãos. De resto, não se respeita a
divisão de funções entre Legislativo e Judiciário. Com isso, vio-
lam-se a legitimidade democrática, o Estado de Direito, a vincula-
ção às normas de direito infraconstitucional; a segurança jurídica; a
igualdade, a legalidade da administração e a tripartição de poderes
(artigos 1º, 2º, 5º, caput, e inciso ii, 37, caput, da Constituição de
1988).

3
Com base nesse precedente, outros acórdãos negam a doutrina do fato
consumado, como ocorreu no RMS 23.638 (DJ 24.11.2000, p. 107), rel. Min.
Octávio Gallotti; RE 190.664 (DJ 24.11.2000, p. 103), rel. Min. Octávio
Gallotti.
4
RE 275 (DJ 11.10.2001); RMS 23.787 (DJ 15.3.2002) e REAEDE 187.946 (DJ
22.3.2002).
5
São exemplos disso: RMS 23.593 (DJ 2.2.2001, p 144), rel. Min. Moreira Alves;
RMS 23.693 (DJ 2.2.2001, p. 144) rel. Min. Maurício Corrêa; RMS 23.813 (DJ
9.11.2001, p. 60), rel. Min. Maurício Corrêa; 23.692 (DJ 16.11.2001, p.23), rel.
Min. Ellen Gracie; RMS 23.793, (DJ 14.10.2001, p. 90), rel. Min. Moreira Alves.

5
STF – RE 926.144

O fato consumado voltou à pauta do Supremo Tribunal Federal


no final de 2014, no RE 608.482-RG6 (Tema 476), quando o Pleno
lhe rejeitou a eficácia de paralisar a aplicação da norma incidente
no caso:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.

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CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA
DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA.
RETORNO AO STATUS QUO ANTE. TEORIA DO FATO
CONSUMADO, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA
SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO
PROVIDO.
1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos
cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato
consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em

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decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro
provimento judicial de natureza precária, supervenientemente
revogado ou modificado.
2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da
segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que,
por imposição do sistema normativo, a execução provisória das
decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza
precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira
responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua
revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam
sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação
jurídica a que se refere.
3. Recurso extraordinário provido.

De outro lado, no trabalho doutrinário mencionado, tive a


oportunidade de notar que a aplicação do fato consumado, mesmo
na antiga jurisprudência do STF, dependia da configuração de situ-
ação de dúvida objetiva no sistema jurídico acerca do problema pos-
to à decisão, o que não aconteceu no presente caso:

A leitura atenta das oito decisões [do STF] originadoras do fato


consumado autoriza afirmar que a existência de situação de dú-

6
RE 608.482-RG, rel. Min. Teori Zavascki, DJe 30.10.2014.

6
STF – RE 926.144

vida objetiva no sistema jurídico sobre o direito aplicável ao


caso constitui o segundo suposto da jurisprudência analisada. A
incerteza, resultante de interpretações díspares e vigorantes em
vários setores do Judiciário, deveria estar configurada.

O Min. Victor Nunes Leal assim resumiu a dúvida existente na épo-


ca, ao relatar uma das referências da Súmula 58:

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“A Lei n. 7 declara que, enquanto não for promulgada a Lei de
Diretrizes e Bases da Educação Nacional, fica ressalvada a
aplicação da legislação em vigor para as médias de aprovação
no ensino superior. O problema em debate consiste em saber
se os regulamentos, promulgados anteriormente e que dispo-
nham sobre a matéria, podem considerar-se integrantes da
legislação anterior a que se refere a Lei nº 7. Entendo que po-

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dem, sobretudo tratando-se de Universidade que tem autono-
mia”7.

A demonstrar a exigência do clima objetivo de dúvida, nada me-


lhor do que a necessidade de o STF ter editado um enunciado da
sua súmula de jurisprudência dominante, para apaziguar as
controvérsias existentes então sobre a matéria-prima jurídica do
fato consumado.

Como requisito do fato consumado, a incerteza jurídica asse-


melha-se muito a outra situação de dúvida objetiva no sistema –
e não subjetiva do juiz – retratada na Súmula 343: “não cabe
ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a
decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpre-
tação controvertida nos tribunais”. Note-se, aliá, que as referên-
cias da Súmula 343 datam dos anos de 1959 a 19647, parcial-
mente sobrepostos, portanto, às da Súmula 58, todas do biênio
1961-1968.

7
RMS 8.137, julgado em 24.4.1961, audiência de publicação de 6.9.1961.
8
José Nunes Ferreira. Súmulas do Supremo Tribunal Federal. São Paulo:
Saraiva, 1977, p. 170-171.

7
STF – RE 926.144

Noutro dos precedentes do STF sobre a situação de fato consoli-


dada, o relator, Min. Pedro Chaves9, consignou que, embora na
época do julgamento do recurso extraordinário a Súmula 58 pu-
sesse uma pedra em cima da questão, ele mantinha os fatos
como estavam, “pois trata-se de caso antigo, de tempo em que
havia dúvida de interpretação”. A mesma coisa resulta do voto

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do Min. Gonçalves de Oliveirara em caso da mesma espécie:
“também concedo a segurança, principalmente, levando em
consideração que a jurisprudência era no sentido favorável à im-
petrante, na época em que ela requereu o mandado”10.

Apesar dos argumentos, o presente caso tem inteira seme-


lhança com o mencionado julgado em repercussão geral, pois am-
bos se referem à possibilidade de manutenção, de servidor, em car-

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go público, com base na teoria do fato consumado, decorrente de
decisão judicial de caráter provisório. Eventuais peculiaridades do
presente caso, no sentido de que trata de promoção na carreira e,
não, conforme o acórdão em repercussão geral, de nomeação, não
têm o condão de afastar o entendimento do STF sobre o assunto,
pois a tese tem que ver com o ato processual da liminar, e não com
a relação de direito material discutida.

Em caso praticamente idêntico, no ARE 992.09111, o em. Rela-


tor, decidiu:

Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento ao re-


curso extraordinário interposto em face de acórdão assim
ementado:

PROCESSO CIVIL. INGRESSO EM CURSO DE FORMA-


ÇÃO DE OFICIAIS DA POLÍCIA MILITAR.LIMINAR. DE-
CURSO DO TEMPO. SUBSEQUENTE APROVAÇÃO NO

9
José Nunes Ferreira. Súmulas do Supremo Tribunal Federal. São Paulo:
Saraiva, 1977, p. 43.
10
RTJ 33, p. 502.
11
ARE 992091, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 32 de 16.2.2017.

8
STF – RE 926.144

CURSO E PROMOÇÃO NA CARREIRA MILITAR. EXPEC-


TATIVA LEGÍTIMA. TEORIA DO FATO CONSUMADO.
PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTE-
ÇÃO DA CONFIANÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO
PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça já assentou que a partir

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do princípio da segurança jurídica, intrinsecamente rela-
cionado à noção de Estado Democrático de Direito,
impõe-se ao poder público, incluindo o Poder Judiciário,
comportamento dotado de previsibilidade e coerência,
prestigiando-se a boa-fé e protegendo-se a confiança das
pessoas nas instituições (AgRg no REsp 1256973/RS, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,jul-
gado em 07/11/2013, DJe 26/11/2013).

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2. De acordo com a Teoria do Fato Consumado - derivada
do princípio da proteção da confiança - as situações jurí-
dicas consolidadas pelo decurso do tempo, amparadas
por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em
razão do princípio da segurança jurídica e da estabilidade
das relações sociais. (Resp 709934/RJ, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
21/06/2007, DJ 29/06/2007)

3. O fato de determinada expectativa ter origem em deci-


são judicial, ainda que de caráter precário, é reconhecida-
mente relevante, dada a confiança empenhada pela socie-
dade nos provimentos judiciais.

4. O Apelado participou do curso, logrou aprovação no


44º (quadragésimo quarto) lugar (fls. 141) e, por conse-
guinte, foi promovido de subtenente para 2º Sargento em
julho de 2012 (fls. 174/175). Esta realidade, em virtude do
decurso do tempo e da inequívoca legitimidade da expec-
tativa gerada pelas decisões judiciais que a impulsiona-
ram, não mais pode ser contornada.

9
STF – RE 926.144

5. A convalidação se impõe não somente em função dos


investimentos, de ordem econômica e técnica, feitos pelo
Estado no aperfeiçoamento de todos os sujeitos submeti-
dos e aprovados no Curso de Formação in casu. A apro-
vação do Apelado em todas as fases subsequentes ao exa-
me de ingresso é fator inolvidável, que traduz inconteste

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capacidade e aptidão para exercer as funções reservada
ao posto ao qual foi alçado.

6. As liminares autorizaram sua matrícula, mas sua evo-


lução no curso e, principalmente, seu sucesso são produ-
tos de esforço e capacidade pessoal.

7. Recurso conhecido e não provido”

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No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se,
em suma, ofensa aos arts. 5˚ e 37, da mesma Carta.

A pretensão recursal merece acolhida.

Isso porque esta Corte possui entendimento no sentido de que


o interesse público deve prevalecer sobre o interesse particular,
devendo ser afastada a chamada “teoria do fato consumado”.

Nesse sentido, o Plenário deste Supremo Tribunal, ao julgar o


RE 608.482/RN, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, deu-lhe
provimento para, afastando o fundamento de consumação do
fato, reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente o pe-
dido deduzido pela servidora.

No presente caso, trata-se de subtenente da Polícia Militar do


Estado do Amazonas que visava, por processo de seleção inter-
na, admissão em curso de habilitação de oficiais, sem o preen-
chimento dos seus requisitos (menos de 49 anos). O acórdão re-
corrido, ao negar provimento à apelação interposta pela parte
recorrida, manteve sentença que, “[...]empregando a teoria do
fato consumado, confirmou a antecipação de tutela” anterior-
mente concedida para “[...]determinar o RETORNO IMEDIATO

10
STF – RE 926.144

do autor ao CURSO DE HABILITAÇÃO DE OFICIAIS ADMINIS-


TRATIVOS – CHOA [...]” (pág. 54 do documento eletrônico 1).

Desse modo, o acórdão recorrido merece ser reformado, uma


vez que as instâncias ordinárias divergiram da orientação firma-
da pela jurisprudência desta Suprema Corte acerca da matéria.

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Assim, não se poder invocar a teoria do fato consumado para
reconhecimento de direito inexistente sob a alegação de consolida-
ção da situação pelo decurso do tempo. Aliás, o próprio acórdão, ao
decidir sobre a verba honorária, registrou a ilegalidade da liminar

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(f. 29):

Se o autor da demanda é beneficiado por uma medida liminar,


que é reconhecida posteriormente na sentença como ilegal, mas
confirmada apenas em respeito à situação consolidada pelo
tempo, não há dúvida de que deu causa indevida à instauração
do processo e, consequentemente, deverá responder pelas des-
pesas deste.

IV
O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recur-
so extraordinário.

Brasília, 20 de março de 2017.

Odim Brandão Ferreira


ES Subprocurador-Geral da República

11