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Intereses y Stories
Desde un enfoque procedimental, las sentencias son la síntesis de las pretensiones
deducidas —en su calidad de tesis y antítesis— dentro de un contexto dialéctico y
contradictorio. Es así que la decisión del conflicto, la juris dictio, se toma a partir de la
litis propuesta.
La pretensión que aduce una parte, es una «acción estratégica» que se completa con la
respuesta de la contraria, excepciones y defensas. El objetivo de las partes es
«construir» estratégicamente los presupuestos para que el juez pronuncie una decisión
que favorezca sus intereses. El juez a su vez y a partir de la confrontación dialéctica
toma los resultados, los organiza, depura y estructura adecuadamente como
presupuestos o antecedente para construir su decisión.
Es así, que los interesados o partes, conforme a sus particulares intereses y a partir de
las circunstancias del caso, susceptibles de ser probadas, diseñan un enunciado que
sea indicativo de una conducta que permita asociarla con ciertas consecuencias.
El escenario así propuesto, serán los hechos del caso que se busca sean asociados o
vinculados con ciertas reglas o normas que permitan construir un argumento acorde y
que justifique las consecuencias deseadas.
Pretensión y litis
Las pretensiones judiciales son argumentos de las partes interesadas, dirigidos a ganar
en un debate y convencer de cierta posición que se espera sea reconocida por el
decisor.
Por tanto, deben satisfacer, en principio, los requisitos mínimos o de validez de la lógica
formal, en la medida que son la expresión y el instrumento para hacer valer un interés
en el juicio y obtener una decisión favorable. A estos planteamientos se deben sumar
las oposiciones o refutaciones y, el conjunto, en un contexto dialéctico, es lo que
1
conforma la litis, el conflicto y los problemas que el debate plantea y la sentencia debe
atacar o resolver pronunciándose de manera motivada.
Para autores como Alexy (2007: 33-36), la argumentación es mucho más que
metodología y aplicaciones de la lógica, en la medida que debe dar cuenta de
valoraciones, de ahí la importancia y necesidad de su estudio.
Cuando hay supuestos en los que la decisión de un caso singular no se sigue lógicamente
ni de las normas presupuestas, ni de enunciados sólidamente fundamentados de un
sistema cual-quiera (juntamente con enunciados empíricos), ni puede ser fundamentada
concluyentemente con ayuda de las reglas de la metodología jurídica, entonces al decisor
le queda un campo de acción en el que tiene que elegir entre varias soluciones a partir de
normas jurídicas, reglas metodológicas y enunciados de sistemas jurídicos no
determinados ulteriormente.
Las preguntas: (1) ¿dónde y en qué medida son necesarias las valoraciones?, (2) ¿cómo
actúan estas valoraciones en los argumentos calificados como "específicamente
jurídicos"?, y (3) ¿son racionalmente fundamentables tales valoraciones?, no pueden ser
contestadas de antemano en esta introducción, sino que constituyen el objeto mismo de
esta investigación.
2
ejemplo, encontrar el material con el que resolver un problema o adoptar una decisión en
relación con un caso (en la medida en que se distingue de la justificación de esa decisión).
Agrega el autor que hay una teoría estándar de la argumentación –dirigida a calificar
especialmente las decisiones judiciales–, pero él propone otra que se ocupe también de
los argumentos de todos los operadores jurídicos1.
Atienza (2006: 12) hace un parangón de los conceptos de lógica que luego aplica y
utiliza para describir las concepciones de argumentación que propone. Respecto al
concepto de lógica formal dice:
Dicho en forma aproximativa, la lógica —la lógica formal— entiende los argumentos
como encadenamientos de enunciados, en los que, a partir de algunos de ellos (las
premisas) se llega a otro (la conclusión).
Otros enfoques pueden consistir en ver la argumentación como una actividad, una
técnica o un arte (el ars inveniendi) dirigido a establecer o descubrir las premisas;
1
Lo que implica incluir a quien promueve un juicio y a su contraria, a las autoridades legislativas y administrativas,
etc.
2
En este sentido seguiré a Atienza (2006) en cuanto a la división que desarrolla en la obra de las tres concepciones
de la argumentación.
3
Finalmente, respecto a la concepción pragmática expresa que:
… como una técnica dirigida a persuadir a otro u a otros de determinada tesis; o como
una interacción social, un proceso comunicativo que tiene lugar entre diversos sujetos y
que debe desarrollarse conforme a ciertas reglas.
Concepción formal
El razonamiento jurídico debe, en la medida de lo posible3, atender los requisitos de la
lógica formal que racionaliza y justifica el paso de las premisas a la conclusión por la
relación de inferencia; esto es, permite justificar que a partir de ciertas circunstancias se
arribe a determinada conclusión.
Prueba de ello es que, conforme a las leyes y precedentes judiciales, las sentencias
deben considerar los principios procesales de congruencia, exhaustividad y motivación,
so pena de ser nulas. Igualmente, los razonamientos de las partes mediante los que se
plantean pretensiones o defensas, deben también observar corrección formal.
3
Concretamente para resolver los casos fáciles o atender y dar respuesta a problemas simples dentro de los casos
difíciles; también para presentar ordenada y aceptablemente la conclusión o desenlace final de los planteamientos,
sean de las partes o del juez.
4
Es a partir de lo anterior que resulta posible construir la prueba formal de validez
(validity) por una serie de razonamientos conectados o correlacionados (ars
iudicandi o arte de la verificación).
Es así que a un problema de carácter formal le basta una respuesta de lógica deductiva
basada en un esquema bien formado que haga válida la inferencia mediante el paso de
las premisas a la conclusión.
Hay términos que, de manera certera, describen a los conceptos y permiten una
comunicación diáfana de las ideas; sin embargo, también hay otros donde rige la
ambigüedad o vaguedad, propia de los lenguajes naturales4.
4
Un ejemplo son los conceptos jurídicos indeterminados que apenas son indicadores generales y abstractizantes de
la realidad, que adolecen de vaguedad o indeterminación y su calificación es difícil, lo que requiere acudir a
circunstancias concretas para concluir si son o no subsumibles en el contenido del término, en la medida que
implican propiedades tanto descriptivas o incluso valorativas. Algunos ejemplos son: Interés público, apariencia de
buen derecho, proporcionalidad de las contribuciones, abuso de poder sustancial en el mercado relevante,
etcétera.
5
Juicio. Es la operación del entendimiento que compara y atribuye relaciones de
correspondencia o repugnancia entre conceptos o ideas.
Sin embargo, conviene matizar que la corrección o validez plena del argumento,
requiere de un segundo control en cuanto al contenido, pertinencia y suficiencia de las
premisas, que incide sobre la materia o sustancia y es la justificación externa de los
enunciados; algo que supera y está fuera del alcance de la lógica formal o deductiva.
5
Tanto por las partes como por el juez. Esta validez lógica es independiente de la verdad o falsedad de las
premisas. Importa solo la sintaxis de las expresiones lingüísticas, prescindiendo de la semántica y significado de las
expresiones.
6
La lógica formal recopila, generaliza, abstrae y reconstruye en fórmulas, las relaciones
aceptables entre proposiciones, lo que permite verificar, sólo en ese aspecto, la
corrección6 de los razonamientos. Es sólo una herramienta intelectual y no la fuente de
la verdad.
Es así que en lógica clásica, las inferencias válidas exigen que la conclusión sea
consecuencia necesaria de las premisas, pues de otra suerte se incurre en cometer
falacias lógicas.
6
Es limitado el alcance del control, que se reduce sólo al aspecto formal, ajeno al contenido de las premisas y poco
útil en razonamientos no monótonos o dialécticos, propios de la argumentación pragmática. Echave (2002: 20 y 3).
7
Partiendo de que las premisas son verdaderas o válidas, un resultado que previamente debe haberse alcanzado.
8
En las proposiciones condicionales cuya fórmula es: p→q (si p entonces q), resulta que quién comete una falta
debe ser sancionado, por tanto, si se afirma que se da p, es indiscutible que se dé q.
9
Por ejemplo, no es posible que un objeto sea un libro y no sea, a la vez, un libro. Es posible pensar que el objeto
pueda ser algo ahora y no ser ese algo después, pero no al mismo tiempo. Así, lo que antes fue un libro puede ser
ahora basura o cenizas. Yo puedo estar aquí ahora y no estar después, pero no al mismo
tiempo.http://www.conocimientosfundamentales.unam.mx/vol1/filosofia/m01/t01/01t01s02b.html#null
7
El principio de razón suficiente, formulado por Leibniz, establece que "todo objeto
debe tener una razón suficiente que lo explique". Lo que es, es por alguna razón, "nada
existe sin una causa o razón determinante"10.
El principio de tercero excluido, proclama que algo no puede ser intermedio entre dos
contradictorios. Establece que dos juicios contradictorios (pretensión fundada e in-
fundada) no pueden ser simultáneamente falsos, por lo tanto, al demostrarse la
falsedad de un juicio queda establecida formalmente la verdad del otro. No existe una
tercera posición, no existe término medio. Igualmente se aplica a dos propiedades
contradictorias como a dos conceptos opuestos11.
Inferencia
Inferir significa sacar una consecuencia o deducir algo de otra cosa, obtener de los
antecedentes un consecuente12.
Es la operación intelectual mediante la cual, de unos juicios dados —que nos resultan
conocidos—13 los correlacionamos14 y es así que inferimos otro juicio que no
contemplábamos de acuerdo al siguiente esquema15.
10
http://transformacionpersonal.blogspot.mx/2011/07/principio-de-razon-suficiente.html
11
Si decimos, por ejemplo, que "el perro es un mamífero" y que "el perro no es mamífero", no podemos rechazar
estas dos proposiciones como falsas, pues no hay una tercera posibilidad,
http://www.conocimientosfundamentales.unam.mx/vol1/filosofia/m01/t01/01t01s02b.html#null. Lo mismo
sucedería si a una persona en un juicio se le califica como culpable y como no culpable de cierta falta.
12
Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española. Supongamos que sobre mi mesa de trabajo aparece
algo de café y una taza volteada, por mi experiencia asociada a esas evidencias, puedo inferir que se volcó y el café
se derramó en la mesa.
13
Se les denomina antecedentes o premisas que conjugan aspectos abstractos (Vg. reglas o máximas de
experiencia) y otros concretos (Vg. circunstancias, datos o información de casos específicos).
14
Mediante un método ya sea inductivo o deductivo, lo que viene a ser una comparación.
15
Siguiendo con mi ejemplo, el antecedente sería tanto que tenía una taza con algo de café como que esta se
volteó y el líquido se derramó. La ley de la gravedad, asociada a una diferencia de niveles provoca el derrame que
son la consecuencia y el café derramado es el consecuente.
8
Para la lógica formal los argumentos correctos —desde la perspectiva de la inferencia—
son válidos. Esto depende, a su vez, que se den tres factores:
Deducción
El razonamiento deductivo parte de categorías generales para hacer afirmaciones sobre
casos particulares. En un razonamiento deductivo válido la conclusión debe poder
derivarse necesariamente de las premisas aplicando a éstas algunas de las reglas de
inferencia según la metodología de transformación de un sistema deductivo o cálculo
lógico.
16
Puede ser deductivo, inductivo, analógico, etcétera.
17
Un ejemplo al canto es cuando en un juicio solo disponemos de indicios y máximas de experiencia, conceptos
ambos que admiten excepciones, son solo generalidades probables, denominadas también prima facie,
preliminares o derrotables por casos específicos que los descalifiquen bajo ciertas circunstancias.
9
La forma de los argumentos deductivos puede ser:
Si P entonces Q18.
P (existe)19.
Entonces, Q20.
Si P, entonces Q21.
No Q22.
Entonces no P23.
Uno de los grandes límites del razonamiento deductivo, estriba en que la información
disponible es, las más de las veces insuficiente, tanto en el ámbito de los hechos, lo
que incide en la falibilidad de la premisa menor; pero también en cuanto a leyes, reglas
o generalidades que incide en la premisa mayor; esto es, a partir de solo un número
incompleto de ocurrencias o sucesos intentamos o pretendemos construir conceptos
absolutos, lo que da lugar a que emerjan casos de excepción que deterioran nuestras
18
Quien paga el precio de un bien tiene derecho a la entrega de él.
19
Juan ha hecho pago del precio.
20
Juan tiene derecho a exigir la entrega del bien adquirido.
21
Si llueve habrá cosecha.
22
No ha llovido.
23
No habrá cosecha.
10
concepciones. La tendencia en las ciencias sociales es preferentemente proponer
hipótesis preliminares, siempre sujetas a correcciones o revisiones24.
Inducción
El razonamiento inductivo es una modalidad del razonamiento no deductivo que
consiste en obtener conclusiones generales o específicas a partir de premisas que
contienen datos particulares.
24
Supóngase que tenemos como hechos probados que Juan mató a Pedro, la conclusión es declararlo culpable de
homicidio, sin embargo si eso ocurre por una legítima defensa que no habíamos considerado, el resultado cambia
radicalmente. Otro ejemplo, se actualiza una causa formal de ilegalidad de un acto administrativo, lo que
conllevaría a declarar la nulidad, pero si no generó indefensión o trascendió a la decisión, es un supuesto de
ilegalidades no invalidantes, insuficientes para anular el acto que debe conservarse por razones de interés social.
25
Se analiza un muy alto número de casos en que se calienta agua pura a 100ºC (al nivel del mar) y se advierte que
cambia el estado de líquido a gaseoso, es la esencia del método científico donde el establecimiento de las reglas
derivan de la observación.
11
de casos particulares o indicios y asociarlos a máximas de experiencia o
generalidades para inferir, sólo como una probabilidad, la existencia de hechos o
circunstancias antes desconocidas; es el fundamento de la prueba indiciaria o
circunstancial26.
Silogismo
Silogismo es el argumento que consta de tres proposiciones, la última de las cuales se
deduce necesariamente de las otras dos. También se le conoce como esquema formal,
instrumento técnico o paradigma del razonamiento deductivo.
26
http://es.wikipedia.org/wiki/Razonamiento_inductivo. Los niños de 5 años son traviesos, es una máxima de
experiencia, si veo a uno que se comporta muy bien, infiero que está enfermo o cansado o arrepentido de una
travesura; para despejar la duda debo recabar más información, ensayar líneas de investigación y argumentación
pero es claro que algo anómalo sucede.
27
Los razonamientos a la Sherlock Holmes son claros indicadores de ello. Si el perro no hubiera conocido bien al
visitante, entonces hubiera ladrado. El perro no ladró. Por lo tanto, el perro conocía bien al visitante. La experiencia
y dominio de lo que usualmente acontece en casos típicos, lleva al experimentado decisor a llegar rápidamente a
una conjetura que luego debe ser corroborada pero que, prima facie, conduce a la línea de investigación más
probable o exitosa.
12
contradictorias— de las partes, lo que permanece y subsiste durante toda la
instrucción.28 A ∨29 E —acción o excepción será fundada—.
Subsunción
En el silogismo judicial32 debe darse una justificación lógico-jurídica en dos aspectos:
Justificación interna, tiene que ver con la validez lógica de la inferencia que lleva
de las premisas a la conclusión o argumento. La corrección y control de calidad
depende que la conclusión C derive lógicamente de las premisas P, requiere una
relación de implicación, esto significa que los elementos o términos de C
aparezcan consignados y previstos en P, no puede haber algo nuevo o no
previsto en los antecedentes.
Justificación externa, consiste en controlar la solidez del contenido de las
premisas, la fáctica debe ser o pretender la verdad, en tanto que la jurídica debe
expresar el contenido y sentido de la norma o institución aplicable prevista en el
sistema jurídico vigente.
Lo peculiar e ideal en las decisiones judiciales es que la quaestio facti sea concreta y
descriptiva de todas pero solo las circunstancias relevantes de un caso particular, en
tanto la quaestio iuris sea abstracta, de carácter normativo o prescriptivo y con
pretensiones de universalidad o cuando menos de ser plausible.
28
El indiciado es inocente o culpable.
29
Esta notación indica una disyunción o es A o E
30
Esta notación lógica se debe leer: Si P, entonces Q.
31
Indica una conjunción o correspondencia de acción con el calificativo o cualidad de fundada.
32
Tanto en lo concerniente al planteamiento de las pretensiones de las partes como al razonar el juez al decidir.
13
Es a partir de estos elementos que formalmente se construye el argumento básico
cuyos elementos son: Datos, asociados a una Regla ad hoc que legitima el paso o
induce a la Decisión o Conclusión.
33
Se refiere al supuesto de hecho, una descripción de conductas o circunstancias que deben darse para que se
impongan las consecuencias
34
Son las consecuencias o sanción derivada de la norma que establecerá si una conducta es: Prohibida, obligatoria
o permitida.
35
Indica que se ha realizado una opción o posibilidad dentro del universal de S, H es un hecho relevante o
coincidente con el supuesto normativo o de hecho
36
Lo decidido debe corresponder exactamente a lo alegado por las partes, lo excepcional es la suplencia.
37
La totalidad de planteamientos que constituyen la pretensión o la defensa deben ser atendidos.
38
Debe existir una: Explicación t justificación de lo decidido, al grado que el inconforme disponga de información
suficiente para refutar lo decidido.
39
Cuando no existe norma para decidir, la existente no satisface los principios o valores del orden jurídico o la
solución normativa se contiene en principios que pueden colisionar con otros. Un claro ejemplo de ésta última
hipótesis son los casos donde se juzga la constitucionalidad de una ley.
14
prioridad o jerarquía pero no hay reglas específicas para determinar el cómo ni para
establecer de manera unívoca el cómo esos propósitos se pueden conseguir40. El
razonamiento que debe primar en esos casos, estará basado en establecer y
determinar ciertos fines y la elección o invención de diversos medios para alcanzarlos o
conseguirlos en el grado óptimo posible. La decisión estriba entonces en calificar el
mérito, eficacia y eficiencia de tales medios o recursos.
Como pueden existir varios medios que satisfagan el fin pretendido o anhelado, se debe
hacer una ponderación o balanceo entre las alternativas posibles para elegir y
establecer de entre ellos cual es el mejor. Nuevamente la Corte Constitucional de
Colombia aporta un interesante referente, en tratándose de cómo decidir un caso de
discriminación:
40
Suponiendo que lo pretendido constitucionalmente es el desarrollo sustentable, artículo 25, todo se basará en
prever las mejores posibilidades de los dos objetivos de acuerdo a las circunstancias del caso. Un ejemplo es la
sentencia que aparece en
http://jeanclaude.tronp.com/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=176&Itemid=40
41
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-673/2001 http://www.corteconstitucional.gov.co/
15
luz de la importancia del principio o derecho afectado para el ordenamiento jurídico, en
su conjunto.
124 Con carácter preliminar, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, el
principio de proporcionalidad, que constituye uno de los principios generales del Derecho
comunitario, exige que los actos de las instituciones comunitarias no rebasen los límites
de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos legítimos
perseguidos por la normativa controvertida, entendiéndose que, cuando se ofrezca una
elección entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse a la menos onerosa, y que las
desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos
perseguidos (véase la sentencia de 8 de julio de 2010, Afton Chemical, C 343/09, Rec. p. I
0000, apartado 45 y jurisprudencia citada). 43
42
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-555/11 http://www.corteconstitucional.gov.co/
43
Sentencia de la Sala Cuarta del TJUE, de 21 de julio de 2011, C-15/10
16
Concepción material
El razonamiento jurídico, en conjunto, que es la materia de análisis o el fondo de todo
acto administrativo44, demanda o sentencia, no es algo simple. Se trata de explicar y
justificar una hipótesis o pretensión con base en razones pero no de cualquier clase
sino de «buenas razones».
Hay problemas relacionados con los hechos o circunstancias de casos concretos que
exigen explicar un fenómeno, predecir un acontecimiento, averiguar que algo ha
sucedido de tal manera o que tiene tales y cuales características, justificar una acción,
recomendar cierto comportamiento, determinar o prever ciertas consecuencias, etc.,
pero lo verdaderamente importante es la actitud de compromiso con lo que se afirma.
Los conflictos deben ser resueltos conforme a normas jurídicas y, en ocasiones, son
oscuras o no existen de manera específica, por lo que deben construirse en
concordancia con las circunstancias y problemas de eventos concretos.
Por lo tanto, se deben elaborar premisas correctas y convincentes que justifiquen las
conclusiones, mediante enunciados de respaldo que den cuenta de ello. (Atienza 2006:
91-92).
44
Un ejemplo de ello es la fracción IV del artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso
Administrativo que prevé las condiciones de validez, en lo material, de los argumentos de fondo: IV. Si los hechos
que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada (quaestio facti), o bien si
se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o dejó de aplicar las debidas, en cuanto al fondo del asunto
(quaestio iuris).
17
Dicho en otras palabras, se debe demostrar la solidez del contenido de las premisas, en
tanto que la fáctica debe ser o pretender la verdad45, la jurídica debe expresar el
contenido, sentido y espíritu de la norma o institución aplicable, prevista en el sistema
jurídico vigente46, lo que equivale a la justificación externa de los argumentos, en tanto
se alude a elementos externos para demostrar la validez de la hipótesis.
Argumento de respaldo
Cualquier razonamiento jurídico, comprende básica y esencialmente los siguientes
componentes: una regla o garantía que permite el paso para arribar a la conclusión a
partir de ciertos datos o circunstancias particulares.
Regla
47
Datos Conclusión
45
Suficientes indicios y máximas de experiencia son referentes de razones convincentes en casos donde la prueba
directa sea imposible y una hipótesis se elija como preferente, ver sentencia en
http://jeanclaude.tronp.com/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=153&Itemid=40, Valle Dorado
inundación sentencia.
46
Ver sentencia
http://jeanclaude.tronp.com/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=161&Itemid=40, Requiere
copias apercibir antes de desechar.
47
Hechos o circunstancias del caso concreto o particular.
48
Estas ideas son de Kelsen, quien entiende la labor de creación de normas en dos momentos: 1) cuando el
legislador crea la general y a partir de ella 2) el juez deduce la individual.
49
En casos fáciles se acude al repertorio normativo y se elige la pertinente.
50
En casos difíciles donde no haya norma expresa sino solo principios, conceptos jurídicos indeterminados o, en
general, lagunas, el juez debe de construir el marco normativo que más se acomode o amolde a los principios, fines
y valores del orden jurídico.
18
componentes, en conjunto, constituyen la premisa normativa o questio iuris. Con la
siguiente estructura:
Norma general
Deducida o derivada
Quaestio iuris
Ratio decidendi51
Decisum53
51
Ratio decidendi es la "razón para decidir" o "razón suficiente". Hace referencia a aquellos argumentos en la parte
considerativa de una sentencia o resolución judicial que constituyen la base de la decisión del tribunal acerca de la
materia sometida a su conocimiento. La ratio decidendi -o “hilo lógico” del razonamiento de los jueces-, en los
sistemas del common law, comprende a) el principio de derecho, b) el hecho relevante considerado por el juez
(holding) y c) las denominadas obiter dicta o razones subsidiarias. Es así que vienen a ser las razones decisivas para
el caso, las que vinculan, más no las consideraciones tangenciales o de aggiornamento (obiter dicta). Huanca
En el common law se distingue: Facts (hechos), Issues (problemas o cuestiones a resolver), Decision o holding
(respuesta a la cuestión litigiosa), Reasoning, rationale o ratio decidendi (es la cadena de razonamiento que llevó al
juez a pronunciarse en cierto sentido –holding-). Esto debe ser esbozado punto por punto en oraciones o párrafos
numerados.
52
Es toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, por lo
cual son opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario, razones o doctrinas tomadas en
cuenta por el decisor en el proceso de reflexión que lo conduce a decidir en determinado sentido.
53
El decisum es la resolución concreta del caso, esto es, la determinación específica de si el acusado es o no
culpable en materia penal, si el demandado debe o no responder en materia civil, si al peticionario el juez le tutela
o no su derecho, si la disposición acusada es o no retirada del ordenamiento, etc.
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su047-99.htm
54
La fáctica que son los datos, circunstancias o hechos del caso y la normativa que es un conjunto integrado y
fusionado de las normas o reglas adecuadas y pertinentes, adaptadas al caso y debidamente interpretadas y
correlacionadas para determinar las consecuencias jurídicas o conclusión.
19
cuanto los conecta, correlaciona y valida, sea en función del mundo real o del sistema
normativo a los que pertenecen y son su antecedente dotándolos de legitimidad.
Correlacionado con estas ideas, se tiene que la ratio decidendi, viene a ser la
explicación, justificación y aplicación de cómo la norma general y abstracta se incardina
para resolver el caso particular:
es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del
principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial
55
específica.
Ratio decidendi
Hechos Problema Decisión
Consideraciones jurídicas
Pruebas Sub regla
Enunciado acredita hechos Argumento jurídico de respaldo
Relacionado con la quaestio facti, sucede que, en ciertos casos, los datos o hechos se
acreditan a partir de pruebas directas. Sin embargo también puede suceder que
solamente se disponga de indicios, lo que requerirá construir un argumento inductivo,
55
Corte Constitucional de Colombia http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/su047-99.htm
56
Entendido el concepto en cualquiera de sus expresiones como principios, reglas, criterios jurisprudenciales, etc.
20
basado en demostrar la existencia de ciertos hechos57 que asociados a máximas de
experiencia y conforme a las reglas de la sana crítica permitan tener por acreditada, vía
inferencia, la existencia de determinadas circunstancias. En estos casos, el argumento
de respaldo son razones que justifican la corrección y validez material del enunciado
fáctico58 en el que se afirma conforme al resultado de pruebas desahogadas que se
está ante determinadas circunstancias particulares o hechos del mundo real, relevantes
y suficientes para obtener, válidamente, la conclusión o pretensión59. En este sentido la
siguiente jurisprudencia:
57
Factum probanda son determinados indicios o circunstancias que a manera de síntomas posibilitan inferir la
existencia de otros hechos conocidos como Factum probandum o presuntos, siempre tendrán la calidad de
probables.
58
En el vocabulario de Toulmin son los datos, razones o grounds que son base de la conclusión o pretensión.
59
El razonamiento se compone de dos o más argumentos suficientes e idóneos tanto para la determinación como
para la calificación de los hechos.
60
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIII, Mayo de 2011; Pág. 1193
61
Esto incluye al argumento base de la demanda, de la oposición o contestación pero también de la decisión.
62
Además de citar la regla general se necesita un enunciado descriptivo de las condiciones de aplicación que es la
referencia al supuesto de hecho.
63
Además de las consecuencias, se debe suponer una regla que diga que la producción de determinadas
consecuencias es un estado de cosas obligatorio. En los casos de tribunales terminales o en casos difíciles donde no
existe una norma idónea para resolver el conflicto, satisfactoriamente, se acude a invocar que solución pueda
acarrear las mejores consecuencias tanto para las partes como para la colectividad, de ahí que el artículo 14
constitucional, in fine, disponga como ingredientes para las decisiones: a) la letra de la ley, b) la interpretación
jurídica de ella o c) los principios generales del derecho. En este sentido ver Alexy citado por Moreso (2006: 104)
21
DIVORCIO EXPRÉS. INTERPRETACIÓN DE SU NORMATIVIDAD PARA QUE RESULTE
CONSTITUCIONAL.64
Lo valioso de IRAC es que permite reducir lo complejo del derecho a una simple
ecuación. 65
64
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXI, Febrero de 2010; Pág. 2843
65
LawNerds.com
66
Acrónimo del método basado en cuatro etapas: Issue, Regulation, Application o Analysis y Conclusion
67
Cooper (1998: 274)
68
Significa la castellanización de la expresión IRAC, e incluye: Circunstancias o temas del caso concreto, puede requerir precisar un
contexto. Regulación aplicable, comprende todas las generalizaciones pertinentes o aplicables al contexto fáctico, implicando normativas
jurídicas, científicas, morales, conocimientos empíricos, etc. Aplicación lo que incluye la interpretación adecuación y relevancia de reglas
invocadas con respecto a los hechos calificados, subsumir, adjudicar y asignar, es el argumento en sí, incluye las explicaciones de
prueba y demostración conducentes y pertinentes para llegar a evidenciar que el antecedente o premisas (fáctica y normativa) conduce
al consecuente. Conclusión que es la tesis que se pretende sostener para lo cual será muy pertinente destacar y reconocer las
consecuencias que deben ser las óptimas o más aceptables para las circunstancias prevalecientes, un epílogo que destaque la bondad y
supremacía de resultados. En esencia coincide con el discurso oratorio judicial, que en su vertiente clásica, se componía de las siguientes
partes: 1) un exordio o proemio; 2) narración; 3) argumentación, y 4) epílogo.
22
Resultado
Generalizaciones Consecuencias
Circuns
Regu Aplica Conclu-
tancias
lación ción sión
Issue
Particularidades Correlación
y Problema Ratio decidendi
Contexto
Litis (pretensiones y oposición)
Hechos / Enunciados (relevantes)
Cuestión y Problemas
Cooper (1998: 274) propone como ejemplo del modelo CRAC, el de un caso
ficticio al que se denomina Smith v. Lemon Motors, donde las reglas aplicables
estipulan para la persona que con la intención de defraudar, engañe alterando las
millas recorridas por un automóvil materia de transacción, una condena de tres
tantos del monto de los daños causados, estimados en el caso en $1,500. En
seguida la versión simplificada del caso:
ISSUE RULE APPLICATION CONCLUSION
Cuando Lemon Cualquier persona que El odómetro del CS10 fue Lemon Motors
Motors vende el con la intención de alterado disminuyendo el número carecía de una
CS10 a Smith, defraudar, engañe de millas recorridas antes que intención de
¿tuvo la intención alterando las millas Tim Duncan comerciara el auto a defraudar
de defraudar? recorridas por un vehículo, Lemon Motors.
será responsable de pagar
3 tantos del importe de los Lemon Motors creyó que las
daños causados millas consignadas en el
odómetro eran reales
69
Estas ideas ya fueron propuestas por Becaria como elementos del silogismo judicial.
23
embargo, ya en lo concerniente a la decisión sobre los hechos, circunstancias e
intereses debatidos, se aprecian o distinguen 4 fases70:
70
De Asis 1995: 215
71
En las planeaciones fiscales es común que se construyan «realidades artificiosas» que conducen a aplicar cierto
precepto. Descubierta y argumentada tal simulación cabe priorizar la realidad jurídica o económica por encima de
formalidades sugerentes, reconduciendo así aplicar la norma conducente a tal realidad y no la relativa a las
apariencias.
72
Aquí también cabe un análisis de error manifiesto, sólo por jueces audaces, no tímidos. Decisionismo vs.
seguridad jurídica (Alonso Mas 1998: 119 y 144).
24
Valoración de los hechos. Implica tanto el ponderar los intereses públicos
reflejados —expresa o implícitamente— en la norma; como concretar de entre
todos los calificados por el legislador aquellos que el acto o decisión debe
perseguir aun cuando la norma fundatoria sea omisa. Es así que la
Administración o los jueces determinan los valores a proteger o bien ponderan
los distintos valores e intereses que han de tenerse en cuenta, sobre todo
cuando hay pluralidad de fines a satisfacer, como consecuencias económicas o
interés público73.
73
Alonso Mas 1998: 119 y 144.
25
Un ejemplo de esta dificultad podría ser el siguiente: imaginemos que una persona de
talante bromista decide gastar una broma a otra persona, y finalmente resuelve
esperarla en la entrada de su casa a que llegue y darle un susto cuando aparezca. Sin
embargo, la víctima tiene el corazón delicado de salud (cosa que el bromista desconoce,
por otra parte), y, con la impresión del susto, sufre un ataque cardíaco y fallece. Aunque
los hechos se conozcan perfectamente, puede surgir el siguiente problema: ¿se ha de
considerar que esta persona ha «matado» a su víctima, en el sentido de que estos hechos
son subsumibles en el antecedente del delito de homicidio (art. 138 CP)? La situación
plantea dudas. Por una parte, el susto responde a una acción consciente y voluntaria del
agresor, y es de suponer que la víctima no hubiera fallecido de no haber sufrido la acción
del bromista. Esto parece inclinarnos a pensar que el susto ha causado la muerte y, por
tanto, que el agresor ha matado a su víctima. Pero por otro lado, parece también que el
hecho de dar un susto no es un comportamiento del tipo adecuado para poder imputar a
alguien la muerte de una persona. Esto es, la persona falleció por sus especiales
circunstancias de salud, pero no es imputable la muerte al susto porque el hecho de dar
un susto no es un comportamiento que pueda considerarse adecuado para provocar la
muerte de las personas (máxime si se desconoce su enfermedad), y así poderles incluir en
el antecedente del delito de homicidio. En este sentido, no puede decirse que el agresor
haya matado a su víctima. En conclusión, no parece poder decirse de modo concluyente
ni que el agresor ha matado a la víctima ni que no la ha matado.
Por otra parte, los problemas de calificación podrían concebirse como una sub-clase de
los problemas de interpretación, dado que en el ejemplo expuesto, puede considerarse
que la discusión gira en torno de considerar si la clase «matar» incluye la clase de
«asustar a otro cuando tiene problemas de corazón y muere». No obstante, resulta útil
seguir manteniendo la distinción si se considera que mientras que los problemas de
interpretación giran en tomo a casos genéricos (clases), los problemas de calificación se
limitan a la subsunción de casos individuales.
26
Es entonces cuando, a partir de los hechos probados, es posible hacer una
interpretación y calificación de ellos. Después se buscará o construirá la norma
relevante para estar en posibilidades de interpretarla con vocación de aplicarla al caso
concreto y particular, buscando obtener los mejores resultados. La solución final para
casos difíciles e inéditos implica acudir a la teoría constructivista que propone Dworkin a
fin de obtener la mejor perspectiva social del objeto —norma y práctica del caso—
interpretado.
El paso de una etapa a la otra, como he dicho, no es definitivo sino que se van dando
aproximaciones parciales, progresivas y preliminares, de manera recursiva y circular,
cada vez más definitivas y profundas a partir de un círculo hermenéutico.
Intereses Intereses
Conflicto
Circunstancias
Hechos Prueba Calificación
Normas Relevantes Interpretación
74
Son contradicciones normativas debido a que varios preceptos regulen de manera distinta e incompatible la
misma situación, de modo que un determinado comportamiento resulte simultáneamente permitido y prohibido
por el derecho. Para afrontar este tipo de problemas existen algunas estrategias basadas en los criterios de: lex
posterior, lex superior, lex specialis, etc.
75
Dada la prohibición del non liquet, prevista en el artículo 14 constitucional in fine
76
Martínez (2010: 34)
27
Complejidad de los argumentos
Las narraciones que hacen las partes en sus planteamientos, o los jueces en sus
sentencias, no son esquemas simples sino combinaciones variadas, complejas y hasta
abundantes de distintos tipos de enunciados que a manera de cadenas o de redes se
enlazan e interconectan.
Relatar los hechos, las pruebas que los justifican y su valoración conjunta, exige
previamente la valoración singularizada conforme al estilo analítico examinando y
calificando todas las pruebas relevantes, requisito de saturación y exhaustividad que
incluya y abarque pruebas que conduzcan o avalen la reconstrucción de hechos así
77
Una sentencia o acto administrativo no es ni implica sólo una decisión sino que hay, usualmente, decisiones
instrumentales o previas que son pertinentes e indispensables para llegar, a la postre, a la decisión final.
28
como las que sean contrarias, distinguiendo y eliminando las pruebas no relevantes en
razón de no pertenecer o ser ajenas a la pretensión deducida.
Concepción pragmática
El pragmatismo, escuela filosófica creada en los Estados Unidos a finales del siglo XIX,
proclama que sólo es verdadero aquello que funciona, enfocándose así en el mundo
real y objetivo.
La verdad y la bondad para los pragmatistas, son medidas de acuerdo con el éxito que
tengan en la práctica, puesto que el pragmatismo se basa en la utilidad, que es la base
de todo proyecto78.
Para el actor o promovente, es obtener una sentencia que acoja sus pretensiones.
El demandado u opositor, busca frustrar ese objetivo y, en ciertos casos, conseguir que
su contrario sea condenado, caso de la reconvención.
El juez, debe comprender cuales son los puntos en litigio, determinar cuál es el o los
conflictos subyacentes y tomar, conforme a derecho, la decisión pertinente, debiendo
razonar sus conclusiones que deben ser cabalmente comprendidas por las partes.
29
Sin embargo, para alcanzar y conseguir el éxito, cada operador debe obrar conforme a
las máximas de la retórica al exponer sus propuestas o su decisión, con una técnica tal
que logre derrotar y convencer. La eficacia en la función que a cada operador
corresponde, dependerá que conozca y se comporte dentro de reglas del proceso
dialéctico, pero además, valiéndose de la técnica y recursos retóricos que hagan
plausibles sus razones.
Esquema dialéctico
La elemental estructura de cualquier litigio implica un fin y objetivo práctico ganar la
contienda para el actor o promovente; para el demandado evitar ese propósito y para el
juez dirimir la contienda. En ese contexto, una demanda implica una pretensión de
condena o declarativa, dentro de un procedimiento donde se dé la posibilidad de refutar
o contraargumentar y finalmente una decisión. Este modelo es la base con la cual se
elaboran opciones más específicas y complejas. El objetivo es que el juez decida si es
fundada la pretensión o fue derrotada por la oposición, pero lo esencial es que cada
pronunciamiento debe construirse a partir de argumentos sólidos. Estas ideas se
representan en el gráfico siguiente:
Juez
Sentencia y
Argumentos en el quehacer judicial proveídos
Justificación
¡Juego estratégico!
Razones
Pruebas >> Hechos
Argumentos
Pretensión Contra pretensión
genérica genérica
Actor Demandado
(1)
Pretensión específica: Causa de pedir (hechos y razones)
30
Modelo de Toulmin
Buscando una alternativa para superar los límites de la lógica formal, Toulmin79 propone
un modelo funcional y práctico que se avenga a la manera como los hombres piensan,
argumentan e infieren, de hecho, de manera cotidiana.
Se opone a la tradición que pretende hacer de la lógica una ciencia formal comparable
a la geometría —que data desde Aristóteles— y, en cambio, propone desarrollar una
lógica operativa o aplicada (working logic). Elige como modelo a la jurisprudencia y
compara los argumentos cotidianos y las pretensiones que hacemos valer en contextos
extrajurídicos, con los propios de los litigios judiciales.
i. La epidemia fue causada por una infección bacteriana transmitida de una sala a
otra por el utillaje del servicio de alimentación; y,
ii. X tiene derecho a recibir la herencia.
Para seguir con los ejemplos propuestos las razones, pertinentes a las pretensiones
citadas, serían:
79
Atienza, (2003: 81-104).
31
i. Nuestras pruebas excluyeron todo lo demás, y finalmente encontramos un
defecto en el lavavajillas del comedor; y,
ii. X es el único hijo de Y, quien falleció sin dejar testamento.
80
En el caso de las sentencias equivalen, en gran medida, a la ratio decidendi.
32
Coincide con la justificación externa del contenido del argumento en tanto vincula a la
garantía con enunciados empíricos basados en hechos ciertos o probables o con la
corrección jurídica de cómo se interpreta el ordenamiento81.
En relación con los ejemplos, los respaldos de las garantías citadas serían:
Razones que pueden frustrar los argumentos propuestos en los ejemplos pudieran ser:
81
Referido a las sentencias equivale fundamentalmente con la quaestio iuris.
82
Este acontecimiento se dio en la celebre sentencia del caso RIGGS VS. PALMER que data de 1889 donde la
Suprema Corte de Justicia norteamericana entre otros aspectos consideró: "todas las leyes, lo mismo que todos los
contratos, pueden ser controlados en su operación y efecto por máximas generales y fundamentales del derecho
33
Los elementos descritos y la forma en que interactúan se ilustran en el siguiente gráfico:
Respaldo
Ley Debido a que
Fundamento del
enunciado
Garantía
Principio Puesto que
Enunciado
explicativo
Dado que
Probable, Plausible, Presumible,
Derrotabilidad normativa
Refutación
Prueba indiciaria
El esquema de Toulmin puede ser muy adecuado para diagnosticar si la prueba de
indicios está correctamente propuesta y es confiable, si supera el test de «más allá de
consuetudinario. A nadie se le permitirá aprovecharse de su propio fraude o sacar partido de su propia injusticia, o
fundar demanda alguna sobre su propia iniquidad o adquirir propiedad por su propio crimen". Esta decisión se basó
en el principio de derecho latino; NEMO EX SUO DELICTO MELIOREM SUAM CONDITIONEM FACERE POTEST (Nadie
puede beneficiarse de su propio delito), contenido en el Digesto, L. 50, T. 17; L. 134, párrafo 1º.
83
Sino de carácter inductivo, con márgenes de probabilidad, en oposición a lo que sucede en lógica formal donde
son característicos los juicios deductivos.
34
toda duda razonable» o de simple probabilidad prevalente84; a partir de que cumpla con
los supuestos pertinentes y la medida en que los satisface, siempre sujeto a que la
refutación no logre derrotar los planteamientos de imputación. Caso contrario la prueba
no es pertinente. El esquema de la prueba es este:
Conceptos de violación
Los conceptos de violación85 al igual que los de anulación86 son argumentos muy
complejos e imbricados por todas las condiciones que deben satisfacer. El modelo que
Toulmin propone es también útil para advertir si se cumplen o no las condiciones
esenciales y de operabilidad o se está ante una omisión relevante, para ello se propone
el siguiente esquema:
84
Estas calificativas nacen en el common law pero se han extendido en Europa y Latinoamérica. Otras
denominaciones son: preponderancia de la prueba o probabilidad, balance de probabilidad, basados siempre en
sopesar probabilidades, aplicables a los casos civiles; prueba clara y convincente o incluso indubitable, más allá de
toda duda razonable, son estándares mayores que se exigen para casos criminales.
85
Correspondientes al juicio de amparo.
86
Los exigidos en el juicio contencioso administrativo.
35
Concepto de violación en amparo:
Texto de
Respaldo Estructura formal
Constitución, ley
o Jurisprudencia
Acto autoridad **
Cualificadores Acto “X” es
características
modales inconstitucional
Prueba Afectación concreta
Derrotabilidad
Suficiente Probabilidad Agravio causado
Interés jurídico Condiciones
refutación
Derecho subjetivo
Oposiciones o excep- Restituir
Interés legítimo ciones a la acción
Vía impugnativa
Antijuridicidad (lógica o jurídica)
Lesión a bien tutelado
* Incluye aspectos y condiciones sine qua non de procedencia jurídico procesal
87
De carácter y contenido positivo y negativo con funcionalidad contradictoria
88
Tanto las pretensiones de las partes como las decisiones judiciales deben corresponder a este modelo. Entendido
como un esquema básico, ontológico y de control de la argumentación tanto de las partes como del juez. Me
parece que el esquema de Toulmin es adecuado para construir a partir de él un modelo a seguir.
36
Puede ir cambiando su contenido en la secuela del
proceso, durante el cuál se va construyendo y
enriqueciendo ante cada embate o confrontación y
la derrotabilidad de enunciados prima facie.
37
P Pretensión (entendida como núcleo) F
N Norma Fin
Argumento
CP A correlaciona
Causa de pedir
H Hechos
Pr Pruebas
89
La fórmula significa: Toda pretensión tiene un fin dependiendo del interés que anime o sea incentivo de la parte
solicitante. La fórmula N P {IJ ˄ CP [(Pr => H) ˄ A ˄ N] } significa: La pretensión (P) procedente (N) requiere de
interés jurídico (IJ) asociado a la causa de pedir (CP) integrada por pruebas suficientes (Pr) para acreditar los
supuestos de hecho (H) que irroguen una lesión o agravio en razón de la tutela de una norma (N) enlazados
mediante un argumento (A). El caso está referido al juicio de amparo por eso es que se contempla la existencia de
un interés jurídico (fundado sea en un interés legítimo o derecho subjetivo, indispensable para la procedencia del
juicio de garantías.
90
La cual puede considerarse desde dos ángulos: Como la invocación y demostración prima facie de un derecho
público subjetivo o de un interés legítimo, presupuesto indispensable para que los tribunales conozcan de cualquier
instancia que se les proponga —relacionada con la garantía de acceso a la justicia— y como la pretensión de
obtener una decisión favorable a los intereses subjetivos, titularidad del actor.
38
constituir un derecho o imponer una condena, para el caso de resultar fundada la
pretensión deducida.
Colomer (2003: 187) dice que el trabajo del juez es dinámico, por lo que tomando como
punto de partida la realidad fáctica alegada por las partes (causa petendi) y conforme
con las pruebas propuestas o practicadas de oficio, deduce un relato o relación de
hechos probados, que es el resultado del juicio de hecho91. El discurso de la quaestio
facti es el parangón para controlar la racionalidad de la decisión sobre el thema
decidendi, según la alternativa elegida respecto al factum probandum. El discurso
resultante no es libre, debe mostrar la racionalidad, razonabilidad y coherencia de los
momentos del procedimiento, mencionando y justificando cada fase —tanto de
selección como de valoración de los hechos— en las que el juez tiene poder de
decisión.
Ponderación de principios
Contexto
Hay situaciones o conflictos frente a los cuales:
b) Es incompatible con los valores y principios del sistema (laguna axiológica), son
supuestos en los que falla el aspecto directivo de la norma al separarse del justificativo,
i. Principios stricto sensu, son normas de acción que implican instrucciones tanto al
juez como al legislador93 y en,
91
El iter de este juicio comienza por la existencia de hechos (brutos), su invocación y posterior ofrecimiento o
aportación en juicio a efecto de determinarlos y calificarlos jurídicamente, con el fin de construir la premisa fáctica.
92
Los derechos fundamentales pueden estar contenidos en disposiciones en forma de reglas, artículo 14
constitucional, párrafo primero; o de principios tal como el derecho a la vivienda o a un medio ambiente adecuado,
artículo 4º constitucional.
39
ii. Directrices que son normas de fin, en tanto establecen la obligación o permisión
de procurar obtener objetivos —estados de cosas— económicos o sociales.
También se les conoce como políticas públicas o policies y su destinatario
principal es el legislador94 aunque el juez puede considerarlas como pautas
interpretativas al decidir.
93
El debido proceso legal o formalidades esenciales del procedimiento son mandatos de acción que debe aplicar el
juez en sus sentencias de manera ineludible y determinan el marco dentro del que el legislador debe elaborar las
leyes procesales.
94
Las leyes y políticas públicas a cargo del legislador deben garantizar que el desarrollo nacional sea integral y
sustentable, buscando fortalecer la soberanía nacional y el régimen democrático
95
Señalan aquellas conductas que se consideran valiosas y, por tanto, deben ser realizadas Un ejemplo es la
libertad de creencias.
96
No son en todos los casos definitivas, por tanto, se pueden modificar. Esta provisionalidad radica en la posibilidad
que puedan ser contrastadas con otras y, por ende, derrotadas por ponderación al colisionar con otro principio,
pero de no ser así, resultan concluyentes para determinar por completo el curso de acción. Atienza (2006: 211). Un
claro ejemplo es el derecho a la información que al ser aplicable a un cierto caso es usual que concurra y entre en
tensión con la vida privada.
97
En la educación buscar conseguir el progreso científico, luchar contra la ignorancia y promover la democracia.
40
En este contexto, cabe matizar que los derechos fundamentales, en tanto y cuanto
sean principios98, pueden colisionar entre sí, competir o entrar en tensión y, en esos
eventos, deben ser considerados como mandatos de optimización, normas que ordenan
que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo a circunstancias y
casos particulares99; esto es, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes, lo
que implica que pueden cumplirse en diferente grado y que la medida debida de su
cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas.
En cambio, las reglas son normas absolutas y definitivas que suministran razones
perentorias ya que sólo pueden ser, cumplidas o no100, se aplican del todo o nada101. Si
una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni
menos.
Robert Alexy en su obra Teoría de los Derechos Fundamentales, recoge los criterios de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán. Es así que expone:
Si el principio P1 en las circunstancias C, tiene precedencia sobre el principio P2: (P1 P P2)
C, y si de P1, en las circunstancias C deriva la consecuencia R, entonces tiene validez una
98
Conviene distinguir que los derechos fundamentales pueden asumir el carácter de principios (libertad de
expresión), de reglas (prohibición de aplicar retroactivamente leyes en perjuicio) o directrices (incrementar niveles
de escolaridad, favoreciendo la educación bilingüe, artículo 2º constitucional)
99
Un ejemplo por antonomasia es la colisión de la libertad de expresión con la vida privada, según las
circunstancias uno de esos derechos debe prevalecer sobre el otro pero sólo en un porcentaje, nunca desplazando
al otro de manera absoluta.
100
Alexy (2008: 68)
101
Cuando se prohíbe un determinado comportamiento, el efecto y la acción ordenada son absolutos, por lo que
dependerá de que se satisfagan circunstancias y condiciones de aplicación para que opere o no el mandato.
102
Alexy en Sieckmann (2011: 124)
103
P1 y P2
41
regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurídica C → R.
Alexy (2008: 75)
Esto implica que el resultado de ponderar dos o más principios bajo determinadas
condiciones, conduce a establecer una regla individualizada que permita obtener
determinadas consecuencias, lo que será el óptimo para aplicar a tales hechos.
b) Creando una regla específica para el caso concreto, la cual, se aplica según el
modelo subsuntivo o finalista
Tipos de ponderación
Atienza (2006: 169-176) distingue que hay dos tipos de ponderación, según que la
tensión se dé entre:
104
Eso es a lo que en sentido estricto se le puede llamar ponderación. . Un ejemplo en la sentencia visible en
http://jeanclaude.tronp.com/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=84&Itemid=40, Periodistas
estatuto D Inform SCJN, donde se evalúa el derecho a la información, libertad de expresión y vida privada en el
caso de una autoridad política y se construye por la Corte la regla aplicable dando más énfasis al escrutinio público.
105
En este sitio se da cuenta del caso y existe un link para descargar el libro que se recomienda leer,
http://es.wikipedia.org/wiki/Caso_de_los_exploradores_de_cavernas
106
Significa que uno tendrá más peso y se aplicará con mayor énfasis en el caso pero sin que el otro también
concurra lo que motiva una mixtura donde uno se expande pero el otro lo restringe.
42
cualquier posibilidad que permita identificar a la víctima a fin de no denostarlo
socialmente.
107
Medidas específicas e incluso derechos para conseguir el acceso a una vivienda, incluyen obligaciones y
prohibiciones concretas.
108
Disposiciones que prevén como objetivo que todos los ciudadanos disfruten de una vivienda digna y adecuada.
109
Facilitar el acceso a créditos que sean incluso asequibles para colectivos con reducidos ingresos.
43
Ponderación como procedimiento y como resultado
Es el juicio de valor o peso, que se aplica a los intereses debatidos, sobre la base
normativa de principios110.
a) los límites internos con especial referencia al fin del derecho, el para qué y su
funcionamiento razonable, así como definir adecuadamente cuál es y cómo se protege
al bien tutelado, partiendo que debe expandirse hasta donde sea posible, con eficacia
irradiante a favor de las libertades111; y,
110
En cierta medida es la idea que prima en el artículo 14, in fine, constitucional al establecer que los conflictos
deben ser resueltos, aún ante falta de reglas, aplicando los principios pertinentes para dirimir la contienda o pugna
de intereses. Estas ideas son aplicables plenamente a los derechos fundamentales ya que asumen la estructura de
principios o directrices.
111
En el caso de la libertad de debe privilegiarse la más severa crítica y cuestionamientos, especialmente cuando la
información tiene interés público y es necesaria para construir una adecuada opinión pública, sin embargo ello no
legitima un ánimo denodado a la injuria o difamación, con evidente abuso de un derecho.
112
Siguiendo con el ejemplo, la libertad de expresión y derecho a la información deben expandirse al máximo
posible a menos que afecten derechos de la personalidad como vida privada que también merecen protección por
lo que son susceptibles de restringir a los primeros.
44
Los principios o derechos fundamentales deben ponderarse mediante los sub-principios
o mandatos parciales de:
113
Suponiendo una ley que restringe libertades como la comercio, no obstante ello, puede ser idónea si protege
intereses de consumidores, sin embargo de no tener esta cualidad y fin concreto, reprobaría el test de idoneidad.
Alexy (2008: 524)
114
Es una medición de eficiencia del medio empleado para conseguir determinado fin, lo que implica que de existir
medios alternos debe elegirse o diseñarse el menos oneroso o intrusivo. Si la protección de consumidores se puede
obtener con notorios avisos de peligro en cajetillas de cigarrillos, es un medio razonable y eficiente en contraste
con otro donde se prohibiera la venta del producto. Alexy (2008: 524)
115
Alexy (2008: 529) y Rodríguez de Santiago (2000: 25)
45
privada de un servidor público que es investigado y sancionado, ya que la
opinión pública debe ser informada y consciente de los detalles de la conducta y
nombre del responsable, aún a costa de afectar la reputación.
c ión
rma
Beneficio
fo
. In
D
Personaje
Grave público
Costo
Leve
Vi d a
Priva
da
Víctima
delito
infamante
Privacía Publicidad
46
Es así que los principios en tensión deben pesarse o ponderarse en razón de los
intereses que están regidos por los hechos o circunstancias del caso concreto y, con el
resultado, se construye la regla para resolver el específico evento.
47
armonización concreta impide que se busque la efectividad de un derecho mediante el
sacrificio o restricción de otro. De conformidad con este principio, el intérprete debe
resolver las colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se maximice la efectividad de
cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe, por lo tanto, resolverse mediante una
ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los bienes jurídicos en
conflicto. Esta ponderación exige tener en cuenta los diversos bienes e intereses en juego
y propender su armonización en la situación concreta, como momento previo y necesario
a cualquier jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra. El
principio de armonización concreta implica la mutua delimitación de los bienes
contrapuestos, mediante la concordancia práctica de las respectivas normas
constitucionales, de modo que se asegure su máxima efectividad.
48
MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. PARA ANALIZAR LA
NATURALEZA DE LA VIOLACIÓN ALEGADA POR QUIEN LAS SOLICITA Y DETERMINAR SI
PROCEDE CONCEDERLAS, DEBE EMPLEARSE LA PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS, SIEMPRE Y
CUANDO CONCURRAN LOS REQUISITOS LEGALES.- En materia de propiedad industrial,
para determinar si procede conceder una medida cautelar es necesario analizar la
naturaleza de la violación alegada por quien la solicita, lo que hace necesario realizar un
juicio de probabilidad y verosimilitud del derecho esgrimido, en el que debe emplearse la
ponderación de principios, a efecto de analizar la idoneidad, la necesidad y la
proporcionalidad entre medios y fines de dicha medida, sobre todo cuando están
enfrentados dos derechos que se presumen legítimos, ya sea en cuanto a la titularidad de
una patente, o de ésta y un registro. Así, la idoneidad se traduce en la legitimidad
constitucional del principio adoptado como preferente, por resultar el adecuado para el
logro de un fin constitucionalmente válido. Por su parte, la necesidad consiste en que no
exista otro medio (igual o más eficaz) menos limitativo para satisfacer el fin del interés
público y que sacrifique, en menor medida, los derechos fundamentales de los
implicados. Finalmente, el mandato de proporcionalidad entre medios y fines, implica
que, al elegir entre un perjuicio y un beneficio en favor de dos o más bienes tutelados, el
principio satisfecho o que resulte privilegiado lo sea en mayor proporción que el
sacrificado. En estas condiciones, la autoridad administrativa o el órgano jurisdiccional
habrá de ponderar si rechaza o decreta las medidas cautelares propuestas, atendiendo a
la relación entre la finalidad perseguida, la eficacia de la medida y la afectación que
produzca, siempre y cuando concurran los requisitos legales establecidos y se motive su
determinación.116
Yendo al detalle se tiene que los considerandos de toda sentencia deben tener una
estructura basada en una serie de elementos y pasos obvios:
116
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIII, Mayo de 2011; Pág. 1220
49
Marco
Hechos Problema Razones Decisión
normativo
Sustancial o
Relevantes Esencial indispensable
Principios Ratio decidendi
Reglas
Precedentes Apoyo o
Instrumental
Irrelevantes complementaria
o accesorio
Obiter dicta
Litis Correlacionados
117
La estructura de todo juicio o procedimiento jurisdiccional se da partir de una demanda, instancia o
pretensión que equivale a la tesis, una oposición o problematización a lo planteado que es la antítesis
para concluir o desembocar en una síntesis.
118
Se parte de que existe una pretensión o punto de vista que se desea rija la decisión y la contraria
opondrá un interés opuesto. Esto implica un sesgo y parcialidad en la información y las razones.
50
En este momento deben estar claras las cuestiones o aspectos problemáticos
del caso lo que debe ser bien establecido y concretado para, a partir de ello,
buscar o construir la regla o norma jurídica 119 conducente y pertinente para resolver
el caso.
Describe
Hechos
4
3
Análisis y
Calificación
2
Regla Cuestiones
5
Aplicación
Conclusión
120
119
Norma jurídica o quaestio iuris, debe ser entendida en el concepto más amplio posible, implicando e incluyendo
principios, políticas, reglas, precedentes, etc.
120
Lógica y comunicación.vsd
121
Aplicación y conclusión para efectos del esquema anterior.
122
Lo que constituye la regla según el gráfico.
51
adscribir sentido y significado o incluso será necesario construirlo a partir
del orden jurídico.
La Regla que rige el caso –quaestio iuris–, consiste en una serie o conjunto
—lineal o reticular— de argumentos a manera de proposiciones necesarias
para explicar y justificar el resultado o decisión concreta. Este enunciado
normativo entendido como norma general y abstracta es la cuna y asidero de la
norma individualizada que construye el juez a manera de un razonamiento
necesario para alcanzar la conclusión de la sentencia o el paso de la
cuestión y circunstancias a la decisión 123. En ocasiones se debe desarrollar
una doctrina específica o argumentación respecto de esa norma individual,
que es la ratio decidendi 124
123
En este sentido dice Kelsen (2003: 246) …los tribunales aplican las normas jurídicas generales al dictar normas
individuales, determinadas en su contenido por las normas generales, que estatuyen una sanción concreta, …el
derecho se autorreproduce permanentemente, va de lo general (o abstracto) a lo individual (o concreto). Se trata
de un proceso de una individualización o concretización en incremento ininterrumpido
124
Son las razones para la decisión, basadas en argumentos, principios, doctrina, precedentes, reglas jurídicas;
correspondientes a los hechos del caso y que resuelven la controversia. En cierto modo es la motivación o la
garantía para Toulmin, todo depende del caso y de la simpleza o complejidad del asunto, así como de la poca o alta
discrecionalidad del juzgador. Batiza (1992) La ratio decidendi es una expresión latina, que significa en español
"razón para decidir" o "razón suficiente". Ésta hace referencia a los argumentos que elabora el Juez o Tribunal en la
parte considerativa de una sentencia o resolución judicial que constituyen la base de la decisión del tribunal acerca
de la materia sometida a su conocimiento, en síntesis es la razón para decidir, razón suficiente, motivación principal
en la sentencia. Huanca
52
Relevantes y
Hechos necesarios para la
Cuestión decisión
Probados y calificados
Descubre Marco
Adscribe
Construye normativo
Lo necesario, no más
Razones subsidiarias
Decisum
Qué se decide
Consecuencias
Cumplimiento
C cuestión y hechos
R marco normativo
A ratio decidendi, aplicación
C decisión
Manuel Atienza propone el siguiente esquema básico que da cuenta tanto del juicio
de los hechos como del derecho con la estructura más clara y elocuente posible.
Por una parte aparecen en la línea izquierda los grandes rubros que son materia
de exposición, análisis y decisiones. Ya en el esquema se advierte el bosquejo
53
genérico de planteamiento y conclusión al problema principal, para lo cual es
necesario separar y distinguir como se aborda y decide lo relativo al enunciado
normativo que es necesario determinar en sus etapas y posibilidades, proponiendo
incluso como alternativa dos hipótesis una que luego se descalifica y, po r
consecuencia, se asume la otra suposición (SPb2), todo ello en función de razones
que se aportan a las líneas argumentativas respectivas. Semejante ejercicio debe
realizarse respecto a la construcción del enunciado fáctico que se va conformando
a partir del resultado y valoración de diversas pruebas. A la postre se llega a la
definición de los dos enunciados (quaestio iuris y quaestio facti) que en su carácter
de premisas forman parte de un razonamiento deductivo que justifica la decisión
final adoptada.
Narración
2.c (PD)
1.3.c
Suposiciones SPb1 SPb2
3.c (IP)
2.3.c
1.1.b.1 1.b.1
+ 1.b2 1.1.b2 (RI)
4.c (G) 1.4c (ET)
2.b.1
Nb1
6.c (PD)
2.b2
7.c (G)
Razonamiento deductivo
Decisión
Conlusión
54
ENAI Enunciado normativo a interpretar Qb Quaestio iuris
EFAP Enunciado fáctico a probar Qc Quaestio facti
SP Suposición
ENI Enunciado normativo interpretado
RI Regla interpretativa (Vgr. Puede ser un método teleológico o consecuencialista, etc.)
Nb Suposición negada, Conclusión inaceptable
EFP Enunciado fáctico probado
ET Enunciado teórico, puede ser una máxima de experiencia, regla científica, probabilidad
estadística o presunción legal
TT testimonio de testigo
PD prueba documental
G Enunciado general Vgr. maximas de experiencia
IP Informe pericial
Ab2 Respuesta a quaestio iuris, ENI enunciado normativo interpretado
Ac Respuesta a quaestio facti, EFP enunciado fáctico probado
Bibliografía
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55
Huanca Yampara, Ángel Gumercindo, La "ratio decidendi" o razonamiento decisivo,
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Moreso i Mateos, Josep Joan, Lógica, argumentación, e interpretación en el derecho, Barcelona, UOC,
2006.
56
Los esquemas de construcción en argumentación jurídica .......................................................................... 1
Intereses y Stories ......................................................................................................................................... 1
Pretensión y litis ............................................................................................................................................ 1
Concepciones y justificación de los argumentos........................................................................................... 2
Concepción formal ........................................................................................................................................ 4
Lógica formal, aspectos generales de: Inferencias y silogismos ............................................................... 5
Principios fundamentales de racionalidad ............................................................................................ 7
Inferencia............................................................................................................................................... 8
Deducción .............................................................................................................................................. 9
Inducción ............................................................................................................................................. 11
Silogismo ............................................................................................................................................. 12
Subsunción .......................................................................................................................................... 13
Principios de lógica formal aplicados a las sentencias ........................................................................ 14
Razonamiento justificativo, regla de la razón y ponderación ............................................................. 14
Concepción material.................................................................................................................................... 17
Argumento de respaldo........................................................................................................................... 18
Modelo para el análisis jurídico IRAC / CRAC ....................................................................................... 22
Enunciados jurídicos y judiciales ............................................................................................................. 23
Complejidad de los argumentos.......................................................................................................... 28
Concepción pragmática ............................................................................................................................... 29
Esquema dialéctico.................................................................................................................................. 30
Modelo de Toulmin ................................................................................................................................. 31
Prueba indiciaria.................................................................................................................................. 34
Conceptos de violación ....................................................................................................................... 35
Célula judicial argumentativa .................................................................................................................. 36
Ponderación de principios ....................................................................................................................... 39
Contexto .......................................................................................................................................... 39
Tipos de ponderación ...................................................................................................................... 42
Ponderación como procedimiento y como resultado ..................................................................... 44
Esquema argumentativo de las sentencias ................................................................................................. 49
Construcción de la decisión ..................................................................................................................... 49
57
Presentación o exposición de la decisión ................................................................................................ 53
Bibliografía................................................................................................................................................... 55
58