Você está na página 1de 13

2017

- 03 - 03

Revista de Processo
2015
RePro vol. 245 (Julho 2015)
Direito Jurisprudencial

Direito Jurisprudencial

1. Precedentes, Jurisprudência e Súmulas no Novo Código de


Processo Civil Brasileiro

Precedenti, Giurisprudenza e Massime ("Súmulas") nel


Nuovo Codice di Procedura Civile Brasiliano
DANIEL MITIDIERO

Professor de Direito Processual Civil dos Cursos de Graduação, Especialização, Mestrado e Doutorado da
Faculdade de Direito da UFRGS.

Sumário:

1. Aproximação entre as tradições de civil law e de common law


2. Precedentes
3. Ratio decidendi e obiter dictum
4. Distinções e superações

Área do Direito: Processual

Resumo:

O presente ensaio visa a analisar os conceitos de precedentes, jurisprudência e súmula no novo processo
civil brasileiro, especialmente diante da redação dos arts. 926 e 927 do novo Código de Processo Civil.

Riassunto:

Questo saggio ha come scopo fare l'analise dei concetti di precedenti, giurisprudenza e "súmula"
(massima) nel nuovo processo civile brasiliano, specialmente gli articoli 926 e 927 del nuovo Codice di
Procedura Civile.

Palavra Chave: Precedentes - Jurisprudência - Súmulas - Eficácia vinculante - Novo Código de Processo
Civil Brasileiro.
Parole Chiave: Precedente - Giurisprudenza - "Súmulas" (Massime) - Efficacia vincolante - Nuovo
Codice di Procedura Civile Brasiliano.

Recebido em: 29.04.2015


Aprovado em: 23.06.2015

1. Aproximação entre as tradições de civil law e de common law

Existe uma recíproca aproximação entre as tradições de civil law e de common law no mundo
contemporâneo. 1 De um lado, a tradição do common law cada vez mais trabalha com o direito legislado,
fenômeno que já levou a doutrina a identificar a statutorification do common law e se perguntar a
respeito de qual o lugar do common law em uma época em que cada vez mais vige o statutory law. 2 De
outro, a tradição de civil law cada vez mais se preocupa em assegurar a vigência do princípio da
liberdade e da igualdade de todos perante o direito trabalhando com uma noção dinâmica do princípio
da segurança jurídica, 3 o que postula a necessidade de acompanharmos não só o trabalho do legislador,
mas também as decisões dos tribunais, em especial das Cortes Supremas, como expressão do direito
vigente. 4

Essa aproximação é devida a inúmeros fatores.

No direito brasileiro, a existência de controle difuso de constitucionalidade, o emprego crescente de


textos redigidos a partir de técnica legislativa aberta e, sobretudo, uma nova compreensão a respeito do
significado da interpretação jurídica colaboraram significativamente para essa interpenetração. Desde o
momento em que se percebeu que o texto não se confunde com a norma e que a norma não é o objeto,
mas o resultado da interpretação, 5 chegou-se à conclusão de que ou a interpretação dada ao direito pelo
Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça era encarada como algo dotado de
normatividade ou então o princípio da igualdade se esfumaça em uma abstração irritante em um sistema
indiferente à imensa maioria de casos concretos idênticos ou semelhantes cotidianamente julgados de
maneira diferente.

2. Precedentes

A percepção de que a norma é o resultado da interpretação (em outras palavras, a tomada de consciência
de que o discurso do legislador não é suficiente para guiar o comportamento humano, tendo em conta a
sua dupla indeterminação) abriu espaço para que se pensasse na decisão judicial não só como um meio de
solução de determinado caso concreto, mas também como um meio para promoção da unidade do direito.
Mais precisamente, chegou-se à conclusão de que em determinadas situações as razões adotadas na
justificação das decisões servem como elementos capazes de reduzir a indeterminação do discurso
jurídico, podendo servir como concretizações reconstrutivas de mandamentos normativos.

Isso despertou a doutrina e o novo Código para o problema dos precedentes judiciais. 6 Se as normas só
existem a partir da interpretação, a ponto de se poder dizer que o respeito ao princípio da legalidade
significa na verdade respeito à interpretação conferida à lei pelos órgãos institucionalmente a tanto
encarregados, 7 então quem quer que esteja preocupado em saber qual seu espaço de liberdade de ação e
quais efeitos jurídicos são ligados às suas opções socioeconômicas (princípio da liberdade), preocupado
em saber como deve fazer para aplicar o direito a partir da necessidade de que todos sejam efetivamente
iguais perante a ordem jurídica (princípio da igualdade, que na administração da Justiça Civil sempre é
lembrado a partir da velha máxima provavelmente cunhada a partir de Bracton – treat like cases alike 8)
e como tornar a interpretação e a aplicação do direito algo forjado nas fundações do princípio da
segurança jurídica, não pode obviamente virar as costas para o problema da interpretação judicial do
direito e dos precedentes daí oriundos. Fora daí o direito brasileiro corre o risco de ser – na célebre
metáfora – não mais do que um dog law, 9 um direito que não respeita a liberdade, a igualdade e a
necessidade de segurança no tráfego jurídico.

Por essa razão, refere o art. 926 que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la
estável, íntegra e coerente”. Ainda, seguem os §§ 1.º e 2.º afirmando: “na forma estabelecida e segundo os
pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes
a sua jurisprudência dominante” e “ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às
circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação”.

Embora inequivocamente bem intencionado, o dispositivo padece de cinco problemas teóricos.

A uma, fala em tribunais indistintamente, sem atentar que existe uma divisão de trabalho bastante clara
entre as Cortes de Justiça e as Cortes Supremas no ordenamento jurídico brasileiro.

A duas, institui um dever de uniformização, nada obstante seja conhecida a ligação do termo a uma
função de simples controle que era exercida pelas cortes de vértice em um determinado momento da
história.

A três, alude genericamente à jurisprudência, sem se preocupar com eventuais distinções que podem
existir entre os termos jurisprudência, súmula e precedentes, empregados igualmente em seus
parágrafos.

A quatro, refere que os tribunais têm o dever de manter a jurisprudência estável, quando na verdade
esse é apenas um dos seus deveres no que tange à necessidade de prover segurança jurídica.

A cinco, endossa uma proposta teórica bastante específica a respeito do conceito de direito ao determinar
que a jurisprudência deva ser íntegra.

A fim de bem trabalhar com um sistema de precedentes, é preciso distinguir no seio da organização
judiciária cortes voltadas à justiça do caso concreto (as chamadas Cortes de Justiça – Tribunais Regionais
Federais e Tribunais de Justiça), cuja função é controlar a interpretação dos fatos da causa e do direito
aplicável ao caso concreto e fomentar o debate a respeito das possíveis soluções interpretativas por meio
da jurisprudência, das cortes voltadas à unidade do direito (as chamadas Cortes Supremas – Supremo
Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça), cuja função é interpretar o direito a partir do caso
concreto e dar a última palavra a respeito de como deve ser entendido o direito constitucional e o direito
federal em nosso país. 10

Se é certo que as Cortes Supremas têm o dever de dar unidade ao direito mediante os seus precedentes e
de torná-los pendores de segurança em nossa ordem jurídica, certamente não se passa exatamente o
mesmo com as Cortes de Justiça. É claro que é desejável que a jurisprudência dos Tribunais de Justiça e
dos Tribunais Regionais Federais seja uniforme e segura, assim como é evidente que essas Cortes têm – a
partir da existência de precedentes sobre o caso que devem julgar – o dever de aplicá-los sem quebra de
igualdade. No entanto, a função dessas cortes está ligada justamente à exploração dos possíveis
significados dos textos jurídicos a partir do controle da justiça do caso concreto (a interpretação do direito
é apenas um meio para chegar-se ao fim controle da justiça do caso). É diferente do que ocorre com as
Cortes Supremas, em que o caso concreto é apenas um meio a partir do qual se parte para chegar-se ao
fim interpretação do direito. Enquanto inexiste precedente da Corte Suprema encarregada de formá-lo, o
desacordo interpretativo é em grande medida inevitável, dado o caráter equívoco da linguagem em que
vazados os textos legislados.

Daí que seria necessário particularizar no art. 926 que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal
de Justiça têm o dever de dar unidade ao direito. A partir da existência de precedentes constitucionais e
de precedentes federais, os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça têm o dever de
controlar a uniforme aplicação desses precedentes. Isso porque as Cortes de Justiça – e os juízes de primeiro
grau – são responsáveis por fomentar o debate a respeito de quais são as melhores opções interpretativas
para os desacordos inerentes à interpretação do direito: tolher esse debate, não deixando espaços para
que vingue, serve apenas para obtenção de uma solução para os problemas jurídicos – não
necessariamente para obtenção da solução melhor ou mais amadurecida pelo diálogo e pela experiência
judiciária. Em outras palavras: não necessariamente uma solução amadurecida democraticamente pelo
diálogo institucional no e do Poder Judiciário.

Devidamente distinguidas as funções das Cortes Supremas das Cortes de Justiça, deixando-se de lado o
uso genérico do termo tribunais, fica fácil perceber que a função dessas Cortes de modo nenhum pode
ser identificada com a de uniformização. E isso porque a uniformização pressupõe justamente tornar
uniforme algo que a princípio não o é, o que exige atar a tarefa dessas Cortes à finalidade de controle de
casos. 11 Para uniformizar, é preciso conhecer o que é disforme: pressupõe-se justamente a ausência de
uniformidade na interpretação e aplicação do direito. Quando se pensa no Supremo Tribunal Federal e
no Superior Tribunal de Justiça como cortes de interpretação e de precedentes, porém, a partir do exato
momento em que esses tribunais dão determinada interpretação, constitui grave infidelidade ao direito
deixá-la de lado na aplicação dos casos concretos que recaem em seus âmbitos de aplicação. 12 Daí que o
Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça – como Cortes Supremas que são – devem dar
unidade ao direito e não propriamente uniformizá-lo. Essas Cortes não devem repetir inúmeras e
inúmeras vezes diante de milhares de casos concretos a mesma solução jurídica para uniformizar a
aplicação do direito no nosso país. Devem dar unidade ao direito a partir da solução de casos que sirvam
como precedentes para guiar a interpretação futura do direito pelos demais juízes que compõem o
sistema encarregado de distribuir justiça a fim de evitar a dispersão do sistema jurídico. Nessa linha,
uniformizar é tarefa das Cortes de Justiça, que têm o dever de controlar a justiça da decisão de todos os
casos a elas dirigidos – o que obviamente inclui o dever de aplicação isonômica do direito.

Outra consequência da ausência de uma adequada separação das funções das cortes judiciárias no art.
926 está no emprego do termo jurisprudência pelo legislador – equívoco que se agrava com a sua
aparente indistinção semântica com os termos súmula e precedentes. Trata-se de equívoco que deve ser
dissipado a fim de obviar o risco de degenerarmos a problemática e democrática juridicidade em um
apodítico e autoritário legalismo. 13 Jurisprudência, precedentes e súmulas são conceitos que não podem
ser confundidos – ainda mais porque o legislador procurou ressignificar os conceitos de jurisprudência e
de súmulas e introduzir o de precedentes no novo Código.

Apenas o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça formam precedentes. Os Tribunais
Regionais Federais e os Tribunais de Justiça dão lugar à jurisprudência. As súmulas podem colaborar
tanto na interpretação como na aplicação do direito para as Cortes Supremas e para as Cortes de Justiça –
e, portanto, podem emanar de quaisquer dessas Cortes.

Tradicionalmente, a jurisprudência consubstancia-se na atividade de interpretação da lei desempenhada


pelas cortes para solução de casos, cuja múltipla reiteração gera a uniformidade capaz de servir de
parâmetro de controle, não gozando de autoridade formalmente vinculante. 14 Também na sua
compreensão tradicional, as súmulas constituem antes de qualquer coisa um “método de trabalho”, um
meio para “ordenar e facilitar a tarefa judicante” de controle da interpretação e aplicação do direito no
caso concreto, não gozando igualmente de força vinculante. 15

O novo Código claramente outorga outro sentido ao termo jurisprudência – ao menos para determinados
casos. Para essas situações, o novo Código exige a sua ressignificação: isso porque, ao emprestar força
vinculante aos julgamentos de casos repetitivos e àqueles tomado em incidente de assunção de
competência (art. 927, III) no âmbito das Cortes de Justiça e dispensar a múltipla reiteração de
julgamentos como requisito para sua configuração, na medida em que basta um único julgamento
mediante incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência, o direito
brasileiro rompe em grande parte com a caracterização tradicional da jurisprudência.

O mesmo ocorre com as súmulas. Quando as súmulas eram vistas apenas como um método de trabalho
capaz de ordenar e facilitar a tarefa dos juízes – note-se que aí os destinatários das súmulas eram apenas
e tão somente os próprios órgãos judiciais que compunham os tribunais que as emanavam – bastava redigi-
las de forma abstrata, sem qualquer alusão aos casos concretos aos quais ligadas. Ao reconhecer as
súmulas como guias para a interpretação do direito para o sistema de administração da Justiça Civil
como um todo e para a sociedade civil em geral (art. 927, II e IV), previu-se o dever de identificação e de
congruência das súmulas com as circunstâncias fáticas dos casos que motivaram suas criações (art. 926, §
2.º).

Além de ressignificar a jurisprudência e as súmulas, o novo Código introduz o conceito de precedentes. Os


precedentes não são equivalentes às decisões judiciais. Eles são razões generalizáveis que podem ser
identificadas a partir das decisões judiciais. O precedente é formado a partir da decisão judicial. 16 E
porque tem como matéria-prima a decisão, o precedente trabalha essencialmente sobre fatos jurídicos
relevantes que compõem o caso examinado pela jurisdição e que determinaram a prolação da decisão da
maneira como foi prolatada. Os precedentes são razões generalizáveis que podem ser extraídas da
justificação das decisões. Por essa razão, operam necessariamente dentro da moldura dos casos dos quais
decorrem. Os precedentes emanam exclusivamente das Cortes Supremas e são sempre obrigatórios – isto
é, vinculantes. 17 Do contrário, poderiam ser confundidos com simples exemplos. 18

O novo Código imagina, porém, que os precedentes são oriundos apenas de súmulas (art. 927, II e IV),
recursos repetitivos, assunção de competência (art. 927, III) e orientações de plenário ou órgão especial
(art. 927, I e V). Os precedentes, porém, não são exclusivamente formais e quantitativos – inclusive muitas
vezes sequer são quantitativos. São também materiais e qualitativos. Por essa razão, por exemplo, acaso
um julgamento de recursos repetitivos não contenha razões determinantes e suficientes claramente
identificáveis, não formará precedente, nada obstante oriundo da forma indicada pelo novo Código. O
mesmo vale para as súmulas e para os julgamentos mediante incidente de assunção de competência. Daí
que os arts. 926 e 927 fornecem apenas pistas – algumas delas falsas – a respeito de como os precedentes
devem ser tratados na ordem jurídica brasileira.

Por fim, o legislador incorre no equívoco de adotar uma específica proposta a respeito da compreensão
do conceito de direito: especificamente, vê-lo a partir do conceito de integridade, defendido por
determinados setores da teoria do direito. 19 Abordá-lo em toda a sua riqueza está certamente fora do
escopo deste trabalho, mas nem por isso é possível deixar de registrar que a compreensão do direito
como integridade (law as integrity) pressupõe a adoção da tese da resposta certa (right answer) 20 – que
de seu turno importa na adoção de uma “peculiar epistemologia moral interpretativa” 21 (segundo a qual,
entre outras coisas, haveria sempre verdades morais objetivas na interpretação). Não nos parece
oportuno, porém, que um Código de Processo Civil tome partido em um assunto tão espinhoso, porque
desnecessário à sua operacionalização prática. A adoção de uma determinada proposta a respeito do
irremediável problema a respeito do conceito de direito – por mais fascinante que seja o debate a seu
respeito – certamente não deve ser objeto de uma disposição legislativa.

Nada obstante todo o exposto, o art. 926 serve para instituir claramente o que a doutrina chama de stare
decisis horizontal. Ao dizer expressamente que há dever de outorgar unidade ao direito e de fazê-lo
seguro – o que implica torná-lo cognoscível, estável e confiável – o legislador obviamente determinou ao
Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça respeito aos próprios precedentes, além de
ter determinado aos Tribunais Regionais Federais e aos Tribunais de Justiça respeito à própria
jurisprudência formada a partir dos incidentes de resolução de demandas repetitivas e de assunção de
competência.

Isso porque a primeira condição para que exista um sistema de precedentes e de compatibilização
vertical das decisões judiciais é o respeito por parte das Cortes Supremas aos seus próprios precedentes.
Do ponto de vista da administração da Justiça Civil, não é possível respeitar quem não se respeita.

Verificado o respeito aos próprios precedentes, é possível exigir o respeito dos outros. E é exatamente por
essa razão que logo na sequência o legislador institui o chamado stare decisis vertical: isto é, a
necessidade de que o Poder Judiciário seja visto como uma unidade, isto é, tendo apenas uma única face
para a pessoa que espera justiça. É por essa razão que o art. 927 refere que “os juízes e os tribunais
observarão: I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de
constitucionalidade; II – os enunciados de súmula vinculante; III – os acórdãos em incidente de assunção
de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e
especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria
constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V – a orientação do
plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”.

É claro que também aqui ficam claras as dificuldades que o legislador enfrenta no tema – nada obstante
a sua boa intenção. Mais uma vez é preciso lembrar que a noção de precedente é uma noção material –
tem a ver com a autoridade das Cortes Supremas – e qualitativa – tem a ver com o fato de as razões
constantes da justificação serem necessárias e suficientes para a solução de determinada questão de
direito. Daí que, em primeiro lugar, é preciso distinguir por uma vez mais o produto do trabalho das
Cortes de Justiça – que depende ainda de uma forma específica para ser vinculante, qual seja, a do
incidente de resolução de demandas repetitivas ou do incidente de assunção de competência – do
produto do trabalho das Cortes Supremas – que independe de semelhante forma, na medida em que não só
recursos extraordinários e recursos especiais decididos na forma dos recursos repetitivos ou do incidente
de assunção podem gerar precedentes. Em segundo lugar, é preciso ter presente que falar na observância
de enunciados e acórdãos diz muito pouco. Como é evidente, o que deve ser observado são as rationes
decidendi que podem ser extraídas interpretativamente da justificação desses acórdãos. O art. 927 serve,
porém, para mostrar que é necessário compreender a administração da Justiça Civil dentro de uma
perspectiva demarcada por competências claras a respeito de quem dá a última palavra a respeito do
significado do direito no nosso país, de qual é a eficácia que se espera desses julgados e de qual é o
comportamento que se espera para que o processo civil possa promover de maneira adequada, efetiva e
tempestiva a tutela dos direitos.

3. Ratio decidendi e obiter dictum

Nem toda decisão judicial é um precedente e nem todo material exposto na justificação tem força
vinculante. A aplicação de precedentes, portanto, obviamente não dispensa a interpretação do
significado do caso e das razões empregadas para sua solução, o que exige juízes sensíveis e atentos às
particularidades dos casos e capazes de empreender sofisticados processos de apreensão e
universalização de razões e comparação entre casos. 22 Vale dizer: um papel nada autômato e certamente
decisivo para promoção da tutela dos direitos.

O que vincula nas decisões capazes de gerar precedentes são as razões constantes da sua justificação, as
quais devem ainda ser lidas a partir do caso exposto no seu relatório. A decisão judicial é compreendida
aí como um fato institucional – ou, como prefere a doutrina, como um “ato-fato”. 23

O precedente pode ser identificado com a ratio decidendi de um caso ou de uma questão jurídica –
também conhecido como holding do caso. 24 A ratio decidendi constitui uma generalização das razões
adotadas como passos necessários e suficientes para decidir um caso ou as questões de um caso pelo
juiz. 25 Em uma linguagem própria à tradição romano-canônica, poderíamos dizer que a ratio decidendi
deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da justificação da decisão judicial. É preciso
perceber, contudo, que ratio decidendi não é sinônimo de fundamentação – tampouco, de raciocínio
judiciário. 26 A fundamentação – e o raciocínio judiciário que nela tem lugar – diz com o caso particular. A
ratio decidendi refere-se à unidade do direito. Nada obstante, tanto a ratio como a fundamentação são
formadas com material recolhido na justificação.

E justamente por essa razão a ratio toma em consideração as questões relevantes constantes dos casos. A
ratio é uma razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante constante do caso. 27 A ratio
decidendi envolve a análise da dimensão fático-jurídica das questões que devem ser resolvidas pelo juiz. A
proposição é necessária quando sem ela não é possível chegar à solução da questão. É suficiente quando
basta para resolução da questão. A proposição necessária e suficiente para solução da questão diz-se
essencial e determinante e consubstancia o precedente (ratio decidendi – holding). Tal é a dimensão
objetiva do precedente. 28

Nem tudo que está na justificação é aproveitado para formação do precedente. Existem várias
proposições que não são necessárias para solução de qualquer questão do caso. Nessa hipótese, todo esse
material judicial deve ser qualificado como obiter dictum – literalmente, dito de passagem, pelo caminho
(saying by the way). 29Obiter dictum é aquilo que é dito durante um julgamento ou consta em uma decisão
sem referência ao caso ou que concerne ao caso, mas não constitui proposição necessária para sua solução.

Nessa linha, é fácil perceber que o processo de identificação e aplicação do precedente depende da
interpretação do material constante da decisão. 30 É por essa razão que determinados setores da doutrina
referem que o precedente é de certo modo formado pelos seus destinatários. 31 É claro que isso só pode
querer dizer que o precedente depende de interpretação para ser percebido como tal pelo órgão judicial.

Essa é a razão pela qual o art. 489, § 1.º, determina que os juízes, desembargadores e ministros decidam,
ao aplicarem precedentes, observando o direito ao contraditório e o dever de fundamentação analítica.
Isso quer dizer que há dever de debater previamente a aplicação de um precedente a um dado caso
concreto – acaso não tenha sido ainda debatido pelas partes no processo – e que há dever de identificação
precisa da identidade ou semelhança entre os aspectos fático-jurídicos dos casos capazes de justificar a
aplicação do precedente. Essas práticas são essenciais para evitar o risco de o sistema de precedentes se
desvair em um sistema de padronização voltado à transformação do juiz em uma espécie de “boca da
jurisprudência”. 32

Ademais, como o novo Código empresta em determinadas situações força vinculante à jurisprudência
dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça, notadamente quando formada a partir dos
incidentes de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência, a identificação da parte
vinculante dessas decisões para os desembargadores e juízes a elas vinculados deve obedecer igualmente
aos parâmetros existentes para extração da ratio decidendi dos precedentes das Cortes Supremas. O
mesmo vale obviamente para a noção de obiter dictum.

4. Distinções e superações

Identificar aquilo que adquire força de precedente a partir da decisão judicial é apenas uma parte do
problema. A partir daí é preciso saber como trabalhar com os precedentes. É preciso compreender a
“dinâmica do precedente”. 33

O novo Código em inúmeras passagens alude à necessidade de distinção entre casos (arts. 1.029, § 2.º,
1.037, § 9.º). Em outras, fala na possibilidade de alteração ou modificação de precedentes (art. 927, §§ 3.º e
4.º). Essas alusões são devidas ao fato de que essas são as duas ferramentas básicas para operação com
precedentes.

Em primeiro lugar é preciso saber quando um precedente é aplicável para solução de uma questão e
quando não o é. Se a questão que deve ser resolvida já conta com um precedente – se é a mesma questão
ou se é semelhante, o precedente aplica-se ao caso. O raciocínio é eminentemente analógico. 34 Todavia,
se a questão não for idêntica ou não for semelhante, isto é, se existirem particularidades fático-jurídicas
não presentes – e por isso não consideradas – no precedente, então é caso de distinguir o caso do
precedente, recusando-lhe aplicação. 35 É o caso de realizar uma distinção (distinguishing). 36

Para que exista fidelidade ao precedente, as distinções têm de ser consistentes, isto é, têm de ser
realizadas a partir de uma real diferenciação subjacente entre as questões examinadas pelo órgão
jurisdicional. Na prática estadunidense, porém, existe a possibilidade de elaboração de distinções
inconsistentes (drawing of inconsistent distinctions). 37 Nesses casos, a Corte distingue o caso, negando em
parte o precedente, sem, contudo, apresentar critérios seguros para tanto. Normalmente, a elaboração de
distinções inconsistentes serve para mostrar que o órgão jurisdicional está em dúvidas sobre o acerto da
solução contida no precedente e que provavelmente o superará em breve. 38 Nesse sentido, a técnica das
distinções inconsistentes funciona como sinalização de um movimento esboçado pela Corte a respeito da
solução de determinada questão. No fundo, porém, é certo que uma distinção inconsistente
consubstancia-se em uma efetiva afronta ao precedente e, portanto, é vedada perante a ordem jurídica
brasileira.

Em segundo lugar, tendo em conta a necessidade de desenvolver o direito a fim de mantê-lo sempre fiel à
necessidade de sua congruência social e coerência sistêmica, um sistema de precedentes precisa prever
técnicas para sua superação – seja total (overruling), seja parcial. Nessa última hipótese, a superação pode
se dar mediante transformação (transformation) ou reescrita (overriding). Para proteção da confiança
depositada no precedente e da igualdade de todos perante a ordem jurídica, a superação do precedente
normalmente é sinalizada (signaling) pela Corte e, em outras, a eficácia da superação do precedente só se
realiza para o futuro (prospective overruling – como prevê expressamente o art. 927, § 3.º).

A superação de um precedente (overruling) constitui a resposta judicial ao desgaste da sua congruência


social e coerência sistêmica. Quando o precedente carece desses atributos, os princípios básicos que
sustentam a regra do stare decisis – segurança jurídica e igualdade – deixam de autorizar a sua
replicabilidade (replicability), com o que o precedente deve ser superado. Essa conjugação é tida pela
doutrina como a norma básica para superação de precedente (basic overruling principle). 39

A superação de um precedente poderá ser “precedida de audiências públicas e da participação de


pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese” (art. 927, § 2.º). Em
qualquer caso, a superação observará a necessidade de “fundamentação adequada e específica,
considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia” (art. 927, §
4.º).

A possibilidade de superação do precedente coloca em evidência a necessidade de proteção da confiança


daqueles que o tinham em consideração para fazer as suas escolhas socioeconômicas e da mantença da
igualdade de todos perante a ordem jurídica. É que a mudança do precedente não pode causar surpresa
injusta (unfair surprise) nem ocasionar um tratamento não isonômico entre pessoas que se encontram
temporalmente em situações idênticas ou semelhantes.

Como forma de incrementar o respeito à segurança jurídica, é importante que a alteração do precedente
seja sinalizada (signaling) pela Corte responsável pela sua autoridade justamente para indicar aos
interessados a possibilidade de mudança do entendimento judicial. 40 Pela sinalização, a Corte não
distingue o caso nem revoga o precedente no todo ou em parte, mas manifesta sua preocupação com a
justiça da solução nele expressa. Essa é uma das maneiras pelas quais se busca evitar a traição da
confiança legítima do jurisdicionado nos precedentes judiciais.

Outra maneira está em permitir a eficácia da alteração do precedente somente para o futuro (prospective
overruling). É por essa razão que o art. 927, § 3.º, refere que “na hipótese de alteração de jurisprudência
dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento
de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança
jurídica”. Aliás, o interesse social aqui só pode ser compreendido como o interesse de se manter o
respeito ao princípio da igualdade sincrônica e diacronicamente.

No caso de necessidade de superação apenas para frente do precedente, além da proteção da segurança e
da igualdade, a modulação dos efeitos deve levar em consideração a maior ou menor densidade das
normas aplicadas para resolução do caso ou da questão jurídica e a maior ou menor abertura semântica
do texto empregado na redação legislativa. Quanto menor a densidade normativa (por exemplo,
princípio), maior a confiança na sua concretização judicial. Quanto maior a abertura semântica (por
exemplo, cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados), maior a confiança na sua concretização
judicial. São critérios que podem colaborar na outorga de eficácia ex nunc à mudança do precedente.

Pode ocorrer de não ser oportuna – ou necessária – a revogação total do precedente. Nesses casos, para
patrocinar em parte a sua alteração (overturning) alça-se mão das figuras da transformação
(transformation) e da reescrita (overriding). São técnicas de superação parcial do precedente.

De um lado, transformação há quando a Corte, sem negar formalmente o precedente, isto é, sem admitir
que cometeu equívoco na solução do caso anterior, reconfigura-o parcialmente, tomando em
consideração aspectos fático-jurídicos não tidos por relevantes na decisão do caso ou da questão jurídica
anterior. Em tese, a transformação serve para alterar em parte o precedente com a produção de
resultado com ele compatível. No mais das vezes, porém, a transformação equipara-se substancialmente
à revogação total do precedente, com a única diferença de que com ele a Corte não anuncia
expressamente a revogação. 41 De outro, a reescrita funciona como redefinição do âmbito de incidência
do precedente. O precedente é reescrito com o fim de restringir o seu âmbito de aplicação. A partir da
reescrita algo que não foi considerado no precedente anterior é sopesado e aí o seu alcance é
comprimido. 42 O precedente não é totalmente revogado, mas perde espaço de incidência. Com a
reescrita há, de fato, alteração parcial do precedente. Todas essas técnicas, embora não previstas
expressamente, podem colaborar para a formação de um caldo de cultura técnico favorável à aplicação
dos precedentes entre nós.

Pesquisas do Editorial

PRECEDENTES (TREAT LIKE CASES ALIKE) E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL;


UNIVERSALIZAÇÃO E VINCULAÇÃO HORIZONTAL COMO CRITÉRIOS DE RACIONALIDADE E
A NEGAÇÃO DA "JURISPRUDÊNCIA PERSUASIVA" COMO BASE PARA UMA TEORIA E
DOGMÁTICA DOS PRECEDENTES NO BRASIL, de Hermes Zaneti Jr. - RePro 235/2014/293

ELEMENTOS NORMATIVOS PARA A COMPREENSÃO DO SISTEMA DE PRECEDENTES


JUDICIAIS NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO, de Alonso Freire - RT 950/2014/199

DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO, de Rogério Licastro Torres de


Mello -

PRECEDENTES NO BRASIL E CULTURA - UM CAMINHO TORTUOSO, MAS, AINDA ASSIM, UM


CAMINHO, de Erik Navarro Wolkart - RePro 243/2015/409

FOOTNOTES
1

Sobre o assunto, amplamente, os ensaios recolhidos em Janet Walker e Oscar Chase (coords.), Common law, civil law and the future of
categories, passim. Entre nós, Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes Obrigatórios, passim; Teresa Arruda Alvim Wambier, Estabilidade e
Adaptabilidade como Objetivos do Direito: Civil Law e Common Law, RePro, vol. 172.

Guido Calabresi, A common law for the age of statutes, passim.


3

Humberto Ávila, Segurança jurídica passim.

Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios cit.; O STJ enquanto cortes de precedentes cit.; A ética dos precedentes cit.; Daniel Mitidiero,
Cortes superiores e cortes supremas cit.; Hermes Zaneti Júnior, O valor vinculante dos precedentes cit.

Marinoni, Arenhart e Mitidiero, Curso de processo civil, vol. I – Teoria do processo civil cit., com as devidas indicações bibliográficas.

A literatura que se formou na doutrina brasileira sobre o assunto é extremamente volumosa. Dentre os livros publicados especificamente
sobre o tema no Brasil, destacam-se Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios cit.; O STJ enquanto corte de precedentes cit.; A ética
dos precedentes cit.; Daniel Mitidiero, Cortes superiores e cortes supremas cit.; José Rogério Cruz e Tucci, Precedente judicial como fonte do
direito; Marcelo Alves Dias de Souza, Do precedente judicial à súmula vinculante; Patrícia Perrone Campos Mello, Precedentes; Caio Márcio
Gutterres Taranto, Precedente judicial – Autoridade e aplicação na jurisdição constitucional; Maurício Ramires, Crítica à aplicação de
precedentes no direito brasileiro; Lênio Streck e Georges Abboud, O que é isto? O precedente judicial e as súmulas vinculantes?; Francisco Rosito,
Teoria dos precedentes judiciais; Jaldemiro Rodrigues de Ataíde Júnior, Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema
processual brasileiro; Estefânia Maria de Queiroz Barboza, Precedentes judiciais e segurança jurídica; Lucas Buril de Macêdo, Precedentes
judiciais e o direito processual civil; Hermes Zaneti Júnior, O valor vinculante dos precedentes; Thomas da Rosa de Bustamante, Teoria do
precedente judicial; Paula Pessoa, Legitimidade dos precedentes cit. Ainda, as coletâneas organizadas por Luiz Guilherme Marinoni, A força dos
precedentes; por Teresa Arruda Alvim Wambier, Direito jurisprudencial, vol. I, e Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, Luiz Guilherme Marinoni
e Teresa Arruda Alvim Wambier, Direito jurisprudencial, vol. II.

Pierluigi Chiassoni, Tecnica dell’interpretazione giuridica, p. 142.

Rupert Cross e J. W. Harris, Precedent in english law, p. 3.

Essa clássica metáfora empregada por Bentham é reproduzida em inúmeros trabalhos: “When your dog does anything you want to break him
of, you wait til lhe does it, and then beat him for it. This is the way you make laws for your dog: and this is the way the judges make law for
you and for me. They won’t tell a man beforehand what it he should not do (...) they lie by till he has done something which they say he should
not have done, and then they hang him for it (Bowring v, 235)” (citado a partir de Gerald Postema, Bentham and the Common Law Tradition, p.
277).

10

Com as devidas indicações bibliográficas, Luiz Guilherme Marinoni, O STJ enquanto corte de precedentes cit.; Daniel Mitidiero, Cortes
superiores e cortes supremas cit.; Hermes Zaneti Júnior, O valor vinculante dos precedentes cit.

11

Não por acaso, a função de uniformização da jurisprudência sempre caracterizou a Corte di Cassazione italiana, que pode ser
inquestionavelmente ligada ao modelo de cortes superiores (isto é, cortes de controle e de jurisprudência), conforme Luiz Guilherme
Marinoni, O STJ enquanto cortes de precedentes, p. 34 e ss.; Daniel Mitidiero, Cortes superiores e cortes supremas, p. 35 e ss.

12

STJ, 6.ª T., HC 274.806/SP, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 18.02.2014; STJ, 6.ª T., HC 276.152/SP, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe
31.03.2014.
13

Como adverte com razão Napoleão Nunes Maia Filho em Formação histórica e cultural do legalismo judicial, p. 225 e ss., e em Legalismo
judicial e estado de direito autoritário, p. 155 e ss.

14

Gino Gorla, “La giurisprudenza”, Diritto comparato e diritto comune europeo, p. 265; Michele Taruffo, “Precedente e giurisprudenza”, Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, 2007, p. 711-712. Ainda, Otávio Motta, “Precedente e jurisprudência no estado constitucional brasileiro”,
O processo civil no estado constitucional, p. 263 e ss.

15

Victor Nunes Leal, “Passado e futuro da súmula do STF”, Revista de direito administrativo, p. 1 e ss., n. 145.

16

Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios, p. 215-216: “seria possível pensar que toda decisão judicial é um precedente. Contudo,
ambos não se confundem, só havendo sentido falar de precedente quando se tem uma decisão dotada de determinadas características,
basicamente a potencialidade de se firmar como paradigma para a orientação dos jurisdicionados e dos magistrados. De modo que, se todo
precedente ressai de uma decisão, nem toda decisão constitui precedente. Note-se que o precedente constitui decisão acerca da matéria de
direito – ou, nos termos do common law, de um point of law – e não de matéria de fato. Quando são enfrentados pontos de direito, as decisões
muitas vezes se limitam a anunciar o que está escrito na lei, não revelando propriamente uma solução judicial acerca da questão de direito,
no sentido de solução que ao menos dê uma interpretação da norma legal. De qualquer forma, a decisão que interpreta a lei, mas segue
julgado que a consolidou, apenas por isso não constitui precedente. Contudo, para constituir precedente, não basta que a decisão seja a
primeira a interpretar a norma. É preciso que a decisão enfrente todos os principais argumentos relacionados à questão de direito posta na
moldura do caso concreto. Até porque os contornos de um precedente podem surgir a partir da análise de vários casos, ou melhor, mediante
uma construção da solução judicial da questão de direito que passa por diversos casos”.

17

Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios cit.; Daniel Mitidiero, Cortes superiores e cortes supremas cit.; Hermes Zaneti Júnior, O
valor vinculante dos precedentes cit.; Teresa Arruda Alvim Wambier, “Precedentes e evolução do direito”, Direito jurisprudencial cit.

18

Frederick Schauer, Thinking like a lawyer, p. 38.

19

Como é notório, trata-se da proposta de Ronald Dworkin, Law’s empire, p. 176 e ss.

20

Tese que, no pensamento de Ronald Dworkin, nunca foi abandonada, nada obstante tenha experimentado duas fases: (a) em Taking rights
seriously, p. 14 e ss., e em A matter of principle, p. 119 e ss., há uma defesa acentuada da tese, insistindo-se sempre na existência de uma
resposta correta para todos os problemas interpretativos; e (b) em Law’s empire, p. 176 e ss., em que há a defesa de que, em alguns casos, a
resposta correta é de que não há resposta correta. Trata-se de tese central no pensamento de Ronald Dworkin, porque é a partir desse norte
que Dworkin pretende combater a existência de discricionariedade judicial na interpretação do direito. Amplamente, Cláudio Ari Mello,
“Verdade moral e método jurídico na teoria constitucional de Ronald Dworkin, Normatividade & argumentação, p. 309 e ss.

21

Para uma exposição e uma análise crítica e detalhada do pensamento de Ronald Dworkin, Cláudio Ari Mello, “Verdade moral e método
jurídico na teoria constitucional de Ronaldo Dworkin”, Normatividade & argumentação, p. 285 e ss. (a expressão citada entre aspas consta da p.
321).

22
Daniel Mitidiero, Cortes superiores e cortes supremas, p. 106. Nessa linha, igualmente, observa Hermes Zaneti Júnior: “a principal razão para a
adoção de um sistema de precedentes vinculantes é a racionalidade” (O valor vinculante dos precedentes, p. 352; também em “Precedentes
(treat like cases alike) e o novo Código de Processo Civil – Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação
da ‘jurisprudência persuasiva’ como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no Brasil”. RePro, vol. 235).

23

É a lição de Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, Curso de direito processual civil, p. 387-388, vol. II.

24

Melvin Eisenberg, The nature of the common law, p. 52. A expressão holding para designar a ratio decidendi é mais comum nos Estados Unidos
da América do que na Inglaterra (Geoffrey Marshall, “What is binding in a precedent”, Interpreting precedents – A comparative study, p. 513).

25

Na tradição do Common Law, a ratio decidendi é identificada para solução de casos. No entanto, nada justifica semelhante restrição diante do
direito brasileiro. Os precedentes servem mais propriamente para decisão de questões constantes de casos (Luiz Guilherme Marinoni,
Precedentes obrigatórios, p. 221-263).

26

Neil Duxbury, The nature and authority of precedent, p. 67.

27

Para identificação da ratio decidendi na tradição do Common Law são notórios dois métodos: o teste de Wambaugh e o método de Goodhart.
Para análise pormenorizada do tema, Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios, p. 224-228; Rupert Cross e J. W. Harris, Precedent in
english law, p. 52-71.

28

Michele Taruffo, “Dimensioni del precedente giudiziario”, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1994; José Rogério Cruz e Tucci,
Precedente judicial como fonte do direito, p. 305-306.

29

Neil Duxbury, The nature and authority of precedent, p. 68.

30

Riccardo Guastini, L’interpretazione dei documenti normativi, p. 131-133.

31

Michele Taruffo, “Precedente e giurisprudenza”, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2007.

32

Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia e Flávio Quinaud Pedron, Novo CPC – Fundamentos e sistematização,
p. 304-305.

33

Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, Curso de direito processual civil, p. 392-398, vol. II.

34
Rupert Cross e J. W. Harris, Precedent in english law, p. 192. Amplamente, Grant Lamond, “Analogical reasoning in the common law”, Oxford
journal of legal studies, p. 567-588, vol. XXXIV.

35

Neil Duxbury, The nature and authority of precedent, p. 113.

36

Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios, p. 326-388.

37

Melvin Eisenberg, The nature of the common law, p. 136-140.

38

Idem, p. 139.

39

Melvin Eisenberg, The nature of the common law, p. 104-105; Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios, p. 390-403. É claro que
existem igualmente situações em que a Corte simplesmente altera o seu entendimento porque reconhece um equívoco evidente no precedente
(Michael Gerhardt, The power of precedent, p. 19). Nesse caso, normalmente o equívoco é apontado pelo consenso acadêmico existente sobre
qual seria a solução adequada para o caso ou para questão jurídica tratada pelo precedente.

40

Luiz Guilherme Marinoni, Precedentes obrigatórios, p. 336-344. Ainda, Antonio do Passo Cabral, “A técnica do julgamento-alerta na mudança
de jurisprudência consolidada”, RePro, vol. 221.

41

Melvin Eisenberg, The nature of the common law, p. 132-135.

42

Idem, p. 135-136.

© edição e distribuição da