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Expediente : 13266-2017-0-1801-JR-LA-12
Especialista : Jocelyn Rocio Gutarra Zevallos
APELACIÓN DE SENTENCIA

SEÑOR JUEZ DEL DÉCIMO SEGUNDO JUZGADO ESPECIALIZADO DE TRABAJO

PERMANENTE DE LIMA:

OSINERGMIN, Organismo Supervisor de la

Inversión en Energía y Minería, debidamente

representada por el señor Juan Pablo Apolaya

Valencia, identificado con DNI Nº 25828909, en los

seguidos por ALBERTO SALVADOR ZEGARRA

UCEDA sobre Desnaturalización de Contrato y otros, a

Usted atentamente decimos:

Que, con fecha 21 de mayo de 2018 hemos sido notificados con la Sentencia Nº 117-

2018-12°JETPL, contenida en la Resolución N° 04 de fecha 21 de mayo de 2018, por

lo que dentro del plazo de Ley interponemos RECURSO DE APELACIÓN contra la

misma en cuanto resolvió FUNDADA EN PARTE la demanda sobre Desnaturalización

de Contrato, en consecuencia declaró la existencia de un contrato de trabajo a plazo

indeterminado con el demandante desde el 19 de marzo de 2003 hasta el 08 de

febrero de 2016 y ordenó a nuestra representada pagar a favor del accionante la suma

de S/ 729,405.56 (SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCO

CON 56/100 SOLES), la cual se compone de los siguientes conceptos:

- Reintegro de Remuneraciones S/. 108,336.26

- Compensación por Tiempo de Servicios S/ 163,346.15

- Bonificación Extraordinaria S/ 14,517.00

- Gratificaciones S/ 279,860.00

- Vacaciones S/ 163,346.15
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Que, asimismo, en la Sentencia se fijó los honorarios profesionales del abogado

patrocinador del demandante en la suma de S/. 8,000.00 soles, y se ha ordenado a mi

representada el pago de los costos del proceso, sin costas.

Que, no encontrándose la Sentencia arreglada a ley ni al mérito del proceso, al

amparo de lo dispuesto por el artículo 32° de la Ley N° 29497 – Nueva Ley Procesal

del Trabajo, interponemos RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia Nº 117-

2018-12°JETPL, contenida en la Resolución N° 04 de fecha 21 de mayo de 2018,

sobre la base de los siguientes fundamentos:

I. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA:

Que, se revoque la Sentencia Nº 117-2018-12°JETPL, contenida en la Resolución N°

04 de fecha 21 de mayo de 2018, la misma que declara fundada en parte la demanda

interpuesta por el señor ALBERTO SALVADOR ZEGARRA UCEDA sobre

Desnaturalización de contrato y, en consecuencia, reformándola, se la declare

INFUNDADA en todos sus extremos.

II. FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Debemos señalar que la Sentencia carece de motivación razonable toda vez que no

se han tomado en cuenta las circunstancias particulares relativas a la contratación de

personal que ostenta una Entidad como la nuestra, haciendo caso omiso a los

argumentos que expusimos en la oportunidad de la contestación de la demanda, los

cuales son sumamente relevantes para dilucidar el presente litigio.

A continuación, pasaremos a exponer las razones por las cuales consideramos que la

Sentencia deberá ser revocada:

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II.1 En primer lugar, acerca de la Presunción de Laboralidad –establecida en el

artículo 23.2° de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo– que el Juez

en el numeral 4.5 del Cuarto Considerando de la recurrida ha señalado, debe

tenerse en consideración sobre la aplicación de dicha presunción que, si bien es

cierto que se ha acreditado la existencia de una prestación personal de servicios

de parte del demandante, como Supervisor de Electricidad, en virtud a los

contratos de locación de servicios que suscribió con Osinergmin, no se ha

presentado el rasgo de subordinación, tal como se ha explicado en el presente

proceso. Al respecto, es importante anotar que la presunción de laboralidad

prevista en la Nueva Ley Procesal de Trabajo es una presunción iuris tantum,

esto es, que puede ser desvirtuada. Es así que, aun cuando en este proceso se

encuentra probada la existencia de una prestación de servicios, éstos no se

desarrollaron bajo subordinación, de acuerdo con el modo en que el demandante

realizó las actividades de supervisión, sin que hayan existido rasgos de

laboralidad en las mismas. Por ello, en virtud a la citada presunción, no puede

establecerse un vínculo laboral por el solo hecho de haberse acreditado la

prestación de servicios, toda vez que no nos encontramos ante una presunción

iuris et de iure, sino ante una presunción iuris tantum, esto es, que admite

prueba en contrario, la cual se configura puesto que la prestación de servicios

del señor Zegarra Uceda no fue subordinada.

II.2 Cabe agregar que en la Casación Laboral N° 14440-2013-LIMA, la Sala de

Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia ha

fijado una directriz jurisprudencial para la constatación de las relaciones

laborales, estableciendo que cuando el juez detecte indicios de actividad

independiente a cargo del “trabajador”, que alteren la aplicación del principio de

presunción de laboralidad, deberá verificar la presencia de la prestación

personal, remuneración y subordinación como presupuestos de la existencia del

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vínculo laboral. En ese sentido, si bien el demandante acredita la existencia de

una prestación personal de servicios y que el juzgador debe presumir la

concurrencia de remuneración y subordinación para la configuración de una

relación laboral, ello no implica una ausencia de probanza de parte del

demandante. El sétimo considerando de la citada Casación señala que “es

necesario que los jueces actúen sesudamente en la aplicación de la presunción

de laboralidad, exigiendo verdaderos indicios a los trabajadores que la invoquen,

pues no se trata de eximir de toda prueba al demandante sino solamente de

facilitarle dicha actividad”. En ese orden de ideas, para el caso concreto, de los

documentos presentados en la demanda se aprecia que el señor Zegarra Uceda

realizó actividades como Supervisor, de naturaleza autónoma e independiente,

que alteran la aplicación del mencionado principio de presunción de laboralidad.

Consideramos que no se ha acreditado la subordinación y, por ende, no está

probada la existencia de un vínculo laboral entre las partes, por lo que no le

corresponde al demandante el reconocimiento de los beneficios sociales que se

han ordenado pagar en la Sentencia.

II.3 Tal como se advierte, la presunción de laboralidad que el juzgador ha tomado en

cuenta en su resolución sentencial y que ha aplicado al presente caso en el

numeral 4.6 del Cuarto Considerando, desmenuzando los elementos del contrato

de trabajo para determinar que efectivamente existió una relación laboral, no

tiene un sustento adecuado ni ostenta sentido.

II.4 Lo anterior se fundamenta debido a que, el análisis efectuado en el punto ii) b)

del numeral 4.6 del Cuarto Considerando sobre la cláusula del contrato de

locación de servicios referida a la Retribución para corroborar la existencia del

elemento rector de un contrato de trabajo, es decir, subordinación, no es feliz, ya

que concluir que “las labores del accionante no eran autónomas o

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independientes” debido al hecho de que “los servicios realizados por el

demandante se encontraban sujetos a evaluación y aprobación del demandado”

–como se desprende de la letra de la cláusula analizada– es errado. Dicho

análisis no es correcto pues la cláusula referida a la Retribución, propia de un

contrato de locación de servicios, de naturaleza civil, no expresa más que una

manera convenida por ambas partes de la forma de obtención del máximo abono

pactado o su proporcional, en función de una actividad profesional, consciente y

ética. Analizar dicha cláusula para encontrar el elemento de subordinación en el

trato entre las partes no encuentra sentido ya que dicha evaluación a que se

hace referencia es para los efectos del pago de la retribución por el eficiente y

correcto servicio realizado, y no decantaba en influir en las acciones autónomas

del demandante.

II.5 En el punto ii) c) del numeral 4.6 del mismo considerando, con el objeto de

afianzar el elemento subordinación, se establece –luego de analizar las

cláusulas del contrato de locación de servicios referidas a Viáticos, Obligaciones

y Credencial– según lo señalado por el Juez: “De ello, se desprende que el

demandante1 establecía el lugar donde el accionante debía hacer sus labores,

asimismo, se hacía cargo de los gastos que el accionante demandaba

(alimentación, movilidad, hospedaje, etc) cuando éste realizaba sus labores

fuera de la ciudad; asimismo, la demandada le brindó al demandante una

credencial de identificación (fojas 10 a 13) para que pueda realizar su trabajo;

con dicho accionar, la entidad demandada demuestra cuando el demandante

prestó servicios para la entidad, esta hizo uso de su poder de dirección que

ostenta el empleador, quedando acreditado la existencia de una relación laboral,

ya que, le brindaba el material y las facilidades para que preste el servicio para

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Error del juzgado que en realidad hace referencia al demandado, es decir, Osinergmin.
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el cual fue contratado, haciéndose cargo de los gastos que genere ejecutar el

servicio, situación que solo se da en una relación laboral” .

II.6 Sobre lo concluido por el Juez en la Sentencia apelada, respecto a los gastos de

viaje, cabe señalar que toda Entidad pública establece sus procedimientos para

el pago de reembolsos por concepto de viáticos, movilidad, etc. para sus

trabajadores y locadores, pues todos ellos deben conocer la existencia de

requisitos y pasos determinados para la solicitud de devolución de dinero.

Osinergmin se encuentra regido por el documento PI-07 denominado

Procedimiento “Gastos de Viajes de Empresas Supervisoras”, en el cual se

definen las actividades para el reembolso de los gastos de viajes que incurran

las empresas supervisoras contratadas por OSINERGMIN en aquellos casos que

para la prestación del servicio deban trasladarse a una localidad distinta de

donde se encuentra ubicado su domicilio. La aplicación de este procedimiento

interno no puede significar de manera alguna que haya existido dependencia

entre el actor y nuestra entidad, pues únicamente era el modo a través del cual

se sustentaban los gastos de viaje de las empresas supervisoras, que en este

caso era el demandante como persona natural.

II.7 Respecto al lugar donde el accionante llevaba a cabo sus actividades, debemos

señalar que lo descrito en este punto por el Juzgado únicamente denota el

objeto para el cual fue contratado el demandante, así como las obligaciones

establecidas en los contratos en virtud a los cuales prestó servicios como

Supervisor de Electricidad. Es decir que, solamente se acredita la existencia de

un vínculo contractual de naturaleza civil con el actor, debido a que no existe

controversia en que nuestra entidad suscribió contratos de locación de servicios

con el demandante, en los cuales se establecieron las obligaciones que

corresponden a toda persona que brinde servicios profesionales de supervisión,

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de acuerdo a la normativa que rige las actividades de supervisión a cargo de

Osinergmin. Es preciso anotar en este aspecto que llegar a la conclusión, dado

que “el demandante (en realidad demandado) establecía el lugar donde el

accionante debía hacer sus labores, es una muestra del poder de dirección que

ostenta el empleador, quedando acreditada la existencia de una relación laboral”

es un error, y no solo formal por el error de tipeo, sino también jurídico pues

carece de motivación jurídica, al pretender sin más que dicha situación refleja

una subordinación y, por ende, limita la autonomía de las actividades ejercidas

por el personal contratado, cuando en realidad esta obligación constituye, como

las demás, especificaciones mínimas de lo que se requiere para efectos de

obtener el servicio esperado, sin que ello implique subordinación o el ejercicio de

poder de dirección alguno.

II.8 En relación a la Credencial que le brindó mi representada al accionante y por la

cual el juez ha considerado atinado concluir en la recurrida que con “dicho

accionar, la entidad demandada demuestra cuando el demandante prestó

servicios para la entidad, esta hizo uso de su poder de dirección que ostenta el

empleador, quedando acreditado la existencia de una relación laboral, ya que, le

brindaba el material y las facilidades para que preste el servicio para el cual fue

contratado” no se encuentra acierto alguno. Sobre ello se puede acotar que

dicha Credencial le es otorgada por Osinergmin al supervisor para el único

efecto de identificarse en las diligencias de supervisión que realice en las

empresas supervisadas, dando cumplimiento a lo establecido en el numeral 2)

del artículo 239.2 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento

Administrativo General, el cual prescribe que es deber de las autoridades

competentes en el ejercicio de la actividad de fiscalización “Identificarse a

requerimiento de los administrados, presentando la credencial otorgada por su

entidad, así como su documento nacional de identidad”. Así, dicha credencial

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solo tiene la función de permitir al supervisor acceder a las instalaciones para

realizar sus actividades de supervisión, identificándose como personal

contratado por el organismo regulador competente para ello.

II.9 Otra consideración para reforzar la idea de subordinación es la que el juzgado

concluye en el punto ii) d) del numeral 4.6 del Cuarto Considerando, luego del

análisis de las obligaciones del locador referidas a prohibiciones que en su

actividad debía respetar, por las que el juzgado señala que de ello “se

desprende que, la entidad demandada fiscalizaba y dirigía las labores del

accionante, ya que, prohibía que el demandante requiera cierta información con

el fin de realizar las labores para las cuales fue contratado, asimismo, le daba

los lineamientos y pasos a seguir para requerir información general,

precisándole que todo ello, debía ser coordinado con la demandada; asimismo,

se observa que la demandada le prohibía realizar trabajos para otras empresas,

de ello se advierte que la demandada contrató las labores del demandante a fin

de que sean labores exclusivas para la entidad, limitando al demandante

respecto de su prestación de servicios a otras empresas; todo ello, demuestra

que las labores que realizaba el accionante se encontraron bajo condición de

dependencia y subordinación de la demandada, situación que solo se da en una

relación laboral.” Dicha conclusión que consideramos equivocada porque, el

requerimiento de no brindar ningún tipo de trabajo o asesoría directa o indirecta

abarca solo a las empresas del subsector electricidad, y está sustentado en la

prohibición ética de (CONCLUYE IDEA), lo que no afecta el derecho del locador

de realizar algún trabajo o servicio diferente. También es errada porque como se

dijo líneas arriba, las obligaciones de este tipo en el contrato de locación de

servicios son especificaciones mínimas que el locador debe seguir y respetar en

la medida que ayudan a enmarcar su actividad en un servicio más preciso,

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actividad que luego de ser identificada plenamente por estas obligaciones son

ejercidas por el locador sin mediar ningún tipo de subordinación.

II.10 Estas obligaciones pactadas se tratan de elementos que son característicos del

servicio que el actor prestaba en virtud a los contratos de locación de servicios y

que bajo ningún concepto implican la existencia de indicios de laboralidad sino

que, por el contrario, una relación contractual de índole civil. En ese sentido,

tanto en lo formal como en los hechos el señor Zegarra Uceda no fue dirigido ni

fiscalizado de forma alguna por nuestra entidad. Ciertamente, el contrato de

locación de servicios era específico en cuanto a las obligaciones contractuales

de las partes, pues revelaba precisamente el servicio que se requerían del

locador y las prestaciones que la entidad esperaba de él.

II.11 Además, es preciso señalar que, si bien en una relación contractual civil no

pueden existir órdenes o dirigir al locador en la ejecución de su servicio, sí es

posible indicar las especificaciones mínimas de lo que se requiere o realizar

coordinaciones sobre el servicio contratado sin que ello implique subordinación o

el ejercicio de poder de dirección alguno; pues únicamente es la expresión de lo

que el comitente espera del servicio brindado. Así, si el locador no conoce

perfectamente sus obligaciones contractuales y lo que el comitente espera de él

¿Cómo sería posible la ejecución del servicio? Es por ello que los requerimientos

del servicio por el cual se contrató al señor Zegarra Uceda se encontraban

claramente delineados en los contratos, en las guías de supervisión y otros

documentos, sin que aquello suponga la existencia de dirección sobre aquél,

dado que únicamente se especificaban los términos de la contratación, así como

los requerimientos que por el contrato celebrado se debían cumplir. Esto

evidentemente es diferente a la existencia de órdenes pues una cosa es delinear

los requerimientos del servicio por el cual se contrata a una persona, y otra
 10

distinta es tener el poder de ordenar la realización de diferentes servicios e

inclusive distintos a los pactados primigeniamente, en uso de una facultad

directriz otorgada por una situación de subordinación, lo cual no ha ocurrido en

el presente caso pues a través de nuestro contrato de locación de servicios y

documentos internos únicamente otorgamos las pautas del servicio que se

pretendía contratar y que en base a dichas pautas el locador decidiera aceptar el

servicio o no.

II.12 En ese orden de ideas cabe afirmar que, como locador, el demandante prestaba

únicamente sus servicios, sin subordinación alguna, sin horario, sin rendir cuenta

acerca de sus tiempos y con total autonomía para brindar cada servicio

encomendado, por el cual se le retribuía en base al resultado del servicio; por lo

que no entendemos por qué el Juzgado asume lo contrario.

II.13 Con relación a la normativa aplicable a Osinergmin que señala que las funciones

de supervisión y fiscalización pueden ser ejercidas a través de empresas

supervisoras, debe tenerse en cuenta particularmente lo dispuesto por la Ley N°

27699, que es el marco normativo que rige la actividad de Osinergmin y que

legitima la contratación de supervisores bajo locación de servicios, sin embargo,

el Juzgado ha obviado dichas normas, sin siquiera exponer en la Sentencia los

motivos por los cuales no las ha tomado en cuenta. Cabe recordar que

Osinergmin es una institución pública encargada de regular y supervisar que las

empresas del sector eléctrico, hidrocarburos y minero cumplan las disposiciones

legales de las actividades que desarrollan. Tal como se señala en su ley de

creación, las funciones de Supervisión, Supervisión Específica y Fiscalización

pueden ser ejercidas a través de “Empresas Supervisoras”, nombre con el cual

se denomina a las personas naturales o jurídicas contratadas para tal fin.

 11

II.14 En efecto, la normativa señalada previamente, establece de manera expresa lo

siguiente:

“Ley 27699: Artículo 4°.- Delegación de Empresas Supervisoras

Las funciones de Supervisión, Supervisión Específica y Fiscalización
atribuidas al OSINERG podrán ser ejercidas a través de Empresas
Supervisoras. Las Empresas Supervisoras son personas naturales o
jurídicas debidamente calificadas y clasificadas por el OSINERG.
Estas Empresas Supervisoras serán contratadas y solventadas por el
OSINERG. La contratación de las mismas se realizará respetando los
principios de igualdad, no discriminación y libre competencia”.
(Subrayado nuestro).

En función a esta habilitación legal, la actividad de Supervisión realizada por

nuestra entidad ha venido siendo encargada a las empresas de supervisión, ya

sean como personas jurídicas o personas naturales. Para tal efecto, existe un

Registro de Empresas Supervisoras al que puede acceder cualquier usuario a

través de la página web de la entidad, en la que se consignan aquellas que,

habiendo cumplido los requisitos técnicos exigidos, son proveedoras de

Osinergmin.

II.15 Además, es importante indicar, que la Ley N° 27699 no es la única que se ha

pronunciado con respecto a la contratación de Supervisores a través de

contratos de locación de servicios pues existen otras normas con rango de ley

que también lo establecen así. Por ejemplo, la Primera Disposición

Complementaria de la Ley N° 26794, Ley del Organismo Supervisor de Inversión

en Energía – OSINERG (ahora Osinergmin) que señala:

“Las funciones de fiscalización atribuidas por la presente ley al OSINERG

podrán ser ejercidas a través de empresas fiscalizadoras. Las empresas

fiscalizadoras son personas naturales o jurídicas debidamente calificadas y

clasificadas por el OSINERG. Estas empresas fiscalizadoras serán contratadas y

solventadas por el OSINERG. La contratación de las mismas se realizará

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respetando los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia (…)

Precísase que no existe vínculo laboral entre el OSINERG y el personal de

las empresas fiscalizadoras a que se refiere la presente Disposición”

(Subrayado nuestro).

Bajo este esquema normativo es que Osinergmin efectu ó la contratación de los

servicios del señor Toro Saldaña a efectos de que ejecute la actividad de

supervisión.

II.16 Como se ha dicho, es la propia ley la que habilita expresamente a Osinergmin

a contratar a terceros para que se hagan cargo de la supervisión de las

empresas reguladas por la Entidad, pudiendo ser dichos terceros en efecto

personas naturales o jurídicas, siendo aquel mandato complementado por

normativa de la entidad, clara y específica, sobre los alcances de la contratación

de los Supervisores. Asimismo, debe también notarse que la ley faculta a realizar

esta contratación independientemente de si las actividades contratadas bajo

locación de servicios son principales o inherentes al giro del negocio de

Osinergmin, sobre lo que ciertamente tampoco hay restricción legal alguna. Es

por ello que no existe ninguna prohibición para que la labor realizada por el

demandante, como Supervisor haya sido una que corresponde a las labores

propias de Osinergmin.

II.17 Por ello, al haber emitido el Juzgado un pronunciamiento sin tomar en

consideración toda la legislación que legitima a Osinergmin a contratar

Supervisores mediante locación de servicios, se han inaplicado normas legales

pertinentes y de central trascendencia en el presente proceso sin siquiera

fundamentar los motivos de esta omisión. Además, a través de estas normas no

solo se prueba el hecho de que Osinergmin se encontraba facultado legalmente

para contratar mediante locación de servicios a personas jurídicas y/o naturales

 13

para realizar este tipo de actividades, sino que además también se demuestra

que los servicios de supervisión contratados debían ser ejecutados de forma

plenamente autónoma, pues debe recordarse que también existían personas

jurídicas que realizaban el servicio de supervisión (al poder ser las empresas

supervisoras personas naturales y/o jurídicas), por lo que sería absurdo alegar

que personas jurídicas pudiesen haber tenido con nuestra institución otro vínculo

que no sea meramente contractual, pues evidentemente sería imposible

contratar a personas jurídicas para realizar servicios subordinados ya que ello

devendría en un imposible jurídico. Todo esto no hace más que demostrar que

los servicios de supervisión requeridos debían ser realizados de forma

plenamente autónoma.

II.18 Por tanto, en base a lo expuesto, se aprecia que el Juzgado no ha tenido

presente al momento de emitir Sentencia que:

a) La Ley legitimó a Osinergmin a contratar a personas naturales como el señor

Toro Saldaña para que efectúen las actividades de supervisión, las cuales

además son autónomas, prueba de ello es que estas son ejecutadas por

personas jurídicas y personas naturales.

b) La Ley además permite que se contraten a estos terceros para prestar los

servicios de supervisión, independientemente de si se trata o no de

actividades inherentes al giro del negocio de Osinergmin.

Por este motivo, la Sentencia deberá ser revocada, pues incluso en el negado

supuesto que el Juzgado se encontrase en desacuerdo con los términos de las

normas legales antes expuestas, debió al menos señalarlas y exponer los

motivos por los cuales ha transgredido lo establecido por ley, lo cual

evidentemente no ha acontecido en el presente caso.

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II.19 Dentro de los fundamentos que venimos a presentar en este recurso de

apelación, resulta importante analizar el punto referido a la subordinación que,

según el Juzgado, ha existido con respecto al señor Toro Saldaña cuando él

nunca se encontró subordinado en el desarrollo de sus actividades de

supervisión. El Juzgado ha basado sus conclusiones en apreciaciones erradas,

omitiendo el hecho de que nuestra entidad ha demostrado durante el proceso

que el demandante no se encontró subordinado a Osinergmin, pues nuestra

entidad nunca ejerció frente a aquél los poderes de dirección, fiscalización y

sanción. No obstante, ello, en el numeral 9.6 del Noveno Considerando de la

sentencia el Juzgado ha señalado que: “En el caso de autos, se advierte que el

actor se encontraba supeditado a las órdenes y directivas de la demandada y

era controlado por la misma, conforme se desprende de los siguientes hechos:

i) En todos los contratos de locación de servicios anteriormente señalados, se

advierte que era la demandada quien asignaba al actor las labores que debía

efectuar pues se condicionaba el pago de la retribución al cumplimiento de la

totalidad de la labores de fiscalización asignadas por OSINERG, lo que

además pone de manifiesto que la propia emplazada consideraba que el

servicio por el actor calificaba como “labor”, término propio del derecho laboral

y no del civil; ii) Se encontraba obligado a “Atender y dar prioridad a los

trabajos de fiscalización especiales y/o de emergencia que “OSINERG” le

asigne”, esto es, la demandada le indicaba cómo y cuándo debía atender los

requerimientos que le hacía; iii) Debía recabar la autorización de la demandada

para que pueda realizar declaraciones a la prensa radial, escrita y televisiva, o

a otra autoridad o persona sobre las labores de fiscalización que realizaba; iv)

El servicio del actor no sólo implicaba las labores de fiscalización y supervisión

para la cual fue contratado sino que debía realizar informes al Osinergmin de

acuerdo a los requerimientos de la demandada, siendo que dicho informe

tendría el carácter de declaración jurada; v) asimismo el actor tenía que emitir

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los reportes de cumplimiento de prestación de servicios de supervisión

conforme se observa de las instrumentales que obran a fojas 135 a 160”.

II.20 Nos sorprende que el Juzgado en base a los ítems anteriormente

indicados, considere que han existido órdenes y algún tipo de control sobre el

demandante, cuando todo lo señalado por el Juez, referido a las labores de

supervisión (sin que el hecho de utilizar el término “labores” por sí mismo

pueda implicar la existencia de un vínculo laboral) así como la emisión de

informes de supervisión y reportes de cumplimiento, solamente se trata de

elementos que son característicos del servicio que el actor prestaba en virtud a

los contratos de locación de servicios y que bajo ningún concepto implican la

existencia de indicios de laboralidad sino que, por el contrario, simplemente

demuestran la existencia de obligaciones pactadas en el marco de una relación

contractual de índole civil. En ese sentido, tanto en lo formal como en los

hechos el señor Toro Saldaña no fue dirigido ni fiscalizado de forma alguna por

nuestra entidad. Ciertamente, el contrato de locación de servicios era

específico en cuanto a las obligaciones contractuales de las partes, pues

revelaba precisamente el servicio que se requerían del locador y las

prestaciones que la entidad esperaba de él.

II.21 Además, es preciso señalar que, si bien en una relación contractual civil

no pueden existir órdenes o dirigir al locador en la ejecución de su servicio, sí

es posible indicar las especificaciones mínimas de lo que se requiere o realizar

coordinaciones sobre el servicio contratado sin que ello implique subordinación

o el ejercicio de poder de dirección alguno; pues únicamente es la expresión de

lo que el comitente espera del servicio brindado. Así, si el locador no conoce

perfectamente sus obligaciones contractuales y lo que el comitente espera de

él ¿Cómo sería posible la ejecución del servicio? Es por ello que los

requerimientos del servicio por el cual se contrató al señor Toro Saldaña se

 16

encontraban claramente delineados en los contratos, en las guías de

supervisión y otros documentos, sin que aquello suponga la existencia de

dirección sobre aquél, dado que únicamente se especificaban los términos de

la contratación, así como los requerimientos que por el contrato celebrado se

debían cumplir. Esto evidentemente es diferente a la existencia de órdenes

pues una cosa es delinear los requerimientos del servicio por el cual se

contrata a una persona, y otra distinta es tener el poder de ordenar la

realización de diferentes servicios e inclusive distintos a los pactados

primigeniamente, en uso de una facultad directriz otorgada por una situación de

subordinación, lo cual no ha ocurrido en el presente caso pues a través de

nuestro contrato de locación de servicios y documentos internos únicamente

otorgamos las pautas del servicio que se pretendía contratar y que en base a

dichas pautas el locador decidiera aceptar el servicio o no.

II.22 En ese orden de ideas cabe afirmar que, como locador, el demandante

prestaba únicamente sus servicios, sin subordinación alguna, sin horario, sin

rendir cuenta acerca de sus tiempos y con total autonomía para brindar cada

servicio encomendado, por el cual se le retribuía en base al resultado del

servicio; por lo que no entendemos por qué el Juzgado asume lo contrario.

II.23 En el numeral 9.7 del Noveno Considerando de la Sentencia el Juzgado

advierte lo siguiente: “i) La demandada asumía los costos del servicio del

demandante pues en los referidos contratos de locación de servicios se señala

que en el caso de que el demandante deba “… ejecutar funciones fuera de la

sede a la cual ha sido asignado, Osinergmin reconocerá gastos por concepto

de alimentos, movilidad hospedaje de acuerdo a la Norma y Procedimiento

PR12 Gastos de viaje para ejecución de labores de supervisión, por lo que ello

demuestra que la demandada era la que asumía los gastos en que caso que el
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actor prestaba sus servicio fuera de la sede a la que era asignada, además se

advierte que el actor recibía el mismo trato de los trabajadores de la

demandada pues en materia de viáticos se le aplicaba las mismas

disposiciones que al personal de la institución; ii) Contrataba el seguro contra

accidentes y un seguro de responsabilidad frente a terceros, y si bien en los

contratos se indica que era por cuenta del actor, debe precisarse que la

demandada pagaba al actor una suma adicional por concepto de seguros, esto

es, la retribución del servicio no contemplaba el pago de los seguros

necesarios para que el actor realice el servicio sino que la emplazada

entregaba al actor una suma adicional para que los contrate y pague; iii) La

emplazada reconocía al actor el tiempo que éste empleaba en las

capacitaciones, pues se pactó que “La retribución también incluye el

reconocimiento del tiempo que deberá dedicar “EL LOCADOR” en reuniones

de capacitación y coordinación en las oficinas…” de la demandada, certificados

que obran de fojas 99 a 101, de lo que se colige que la emplazada capacitaba

al actor en temas relacionados a la prestación del servicio y que el tiempo que

éste dedicaba a las mismas se encontraba incluido dentro de las retribuciones

pagadas”.

II.24 Sobre lo establecido por el Juez en la Sentencia apelada, respecto a los

gastos de viaje, cabe reiterar lo señalado en el sentido que toda Entidad

pública establece sus procedimientos para el pago de reembolsos por concepto

de viáticos, movilidad, etc. para sus trabajadores y locadores, pues todos ellos

deben conocer la existencia de requisitos y pasos determinados para la

solicitud de devolución de dinero. Osinergmin se encuentra regido por el

documento PI-07 denominado Procedimiento “Gastos de Viajes de

Empresas Supervisoras”, en el cual se definen las actividades para el

reembolso de los gastos de viajes que incurran las empresas supervisoras

contratadas por OSINERGMIN en aquellos casos que para la prestación del

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servicio deban trasladarse a una localidad distinta de donde se encuentra

ubicado su domicilio. La aplicación de este procedimiento interno no puede

significar de manera alguna que haya existido dependencia entre el actor y

nuestra entidad, pues únicamente era el modo a través del cual se sustentaban

los gastos de viaje de las empresas supervisoras, que en este caso era el

demandante como persona natural. Asimismo, consideramos que no puede

alegarse que de las capacitaciones y reuniones de coordinación se desprende

necesariamente la subordinación del demandante a favor del poder de

dirección y fiscalización de la demandada, cuando lo cierto es que dichas

capacitaciones guardan relación con la naturaleza técnica y especializada de

las actividades que realizaba el señor Toro Saldaña. OSINERGMIN organizaba

capacitaciones periódicas debido a que es la entidad interesada en que las

fiscalizaciones y supervisiones se desarrollen debidamente y acorde a las

pautas establecidas. Como se ha indicado, la naturaleza técnica y

especializada de las empresas supervisoras deben encontrarse

estandarizadas, razón por la cual la capacitación comprendía a todo aquel que

estaba vinculado a la fiscalización y supervisión, lo cual en ningún caso

constituye una evidencia de laboralidad de la prestación de servicios del

demandante.

II.25 En el numeral 9.9 del Noveno Considerando de la Sentencia apelada, el

Juzgado ha indicado que: “En el caso de autos, el servicio prestado por el

demandante es consustancial al objeto para el cual fue creada la demandada,

además que forma parte de la estructura organizativa de la misma (…) el

demandante al prestar servicios como Supervisor de Fiscalización de

Hidrocarburos Líquidos se encontraba dentro del círculo propio de la actividad

principal de la demandada (…) ii) El servicio brindado por el demandante es

fundamental para la demandada, dado que la labor de Supervisor es un

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elemento fundamental en la labor de Supervisión del OSINERGMIN, por ser el

enlace de la institución con las entidades supervisadas. Para que la labor

institucional sea realizaba con eficiencia y efectividad, es imprescindible que

los Fiscalizadores y Supervisores se involucren activamente en las labores que

ayuden a la marcha institucional, realizando actividades más allá de realizar

visitas de Supervisión y elaborar informes. iii) Bajo esta perspectiva, la

demandada debe emitir las pautas que debían seguir los supervisores en el

desarrollo de las actividades contratadas, estableciendo la metodología de la

supervisión, las obligaciones y responsabilidades del supervisor, las normas

generales de comportamiento y la forma cómo debían elaborar sus informes y

el contenido de los mismos, por lo que el actor no podía desarrollar su función

de la manera que considere sino que debía ceñirse a las mencionadas pautas,

esto es, no tenía independencia funcional para determinar cómo debía prestar

el servicio, cómo debía comportarse frente a terceros ni cómo elaborar sus

informes”. Respecto a este análisis, debemos manifestar que OSINERGMIN

contrata a personas naturales, como es el caso del demandante, para que

realicen las funciones de Supervisión que le han sido atribuidas legalmente, y

que tal como se ha señalado, podrán ser ejercidas a través de Empresas

Supervisoras (personas naturales o personas jurídicas). Estas funciones

forman parte de la actividad principal de OSINERGMIN y ello no implica de

ningún modo que por ser aquéllas realizadas por un Supervisor, se haya

generado con éste un vínculo de naturaleza laboral. En ese sentido, un

pronunciamiento como el contenido en la sentencia, pretende validar una

apreciación tan contraria a la realidad, al exigirnos el reconocimiento de una

relación laboral inobservando los elementos esenciales de la misma, haciendo

primar presunciones relacionadas con la actividad principal de nuestra entidad,

permitiéndose que cualquier elemento haga presumible la existencia de

 20

relación laboral, sin analizar con detenimiento si existió o no subordinación en

la prestación de servicios.

II.26 Es importante señalar lo que se encuentra establecido en la doctrina

laboral acerca de la subordinación, la cual implica la presencia de las

facultades directriz, normativa y disciplinaria que tiene el empleador frente a un

trabajador, las mismas que se exteriorizan en: el cumplimiento de un horario y

jornada de trabajo, existencia de documentos que demuestren cierta sumisión

o sujeción a las directrices que se dicten en la empresa, imposición de

sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos disciplinarios aplicables

al personal dependiente, comunicaciones indicando horario de trabajo o

nuevas funciones, etc. Como se señaló al momento de contestar la demanda, y

al parecer, no ha sido evaluado rigurosamente al emitir la Sentencia

impugnada, en la vinculación contractual con el señor Toro Saldaña no han

existido manifestaciones de una dependencia o subordinación, por lo que

realmente nos sorprende que al momento de sentenciarse el Juzgado haya

efectuado afirmaciones, en las cuales asume la existencia de subordinación del

actor hacia nuestra representada, sin haberse demostrado ello.

II.27 Debe tenerse en consideración que las pruebas presentadas por el

demandante, al parecer no han sido analizadas plenamente en el desarrollo de

la Sentencia, pues ellas lo único que pueden demostrar es que existieron

continuas coordinaciones entre el señor Toro Saldaña y OSINERGMIN a

efectos de realizar a cabalidad el encargo conferido en la locación de servicios,

sin que aquellas coordinaciones lleguen a convertirse en órdenes pues se

trataba siempre de encargos que el actor conocía que debía realizar, indicando

simplemente nuestra Entidad la oportunidad en que debían realizarse. El señor

Toro Saldaña realizaba actividades de supervisión, quien debía informar

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respecto a las actividades y resultados que había tenido en el periodo

contratado. Osinergmin no ejerció fiscalización alguna respecto del señor Toro

Saldaña toda vez que él desempeñaba sus actividades de forma

independiente, de esta forma era imposible que nuestra Entidad haya ejercido

poder de dirección alguno ya que no estaba en capacidad de controlar la

ejecución de la prestación de sus servicios, así como el tiempo que le dedicaba

a dichas actividades. Tampoco operó el poder disciplinario - entendido éste

como la posibilidad del empleador de aplicar una sanción como amonestación,

suspensión o despido ante un incumplimiento por parte del trabajador- ya que

el demandante realizó sus labores de forma independiente, no existiendo

amenaza o imposición de sanciones a aquél durante el tiempo que estuvo

vinculado a la entidad. En este punto, debemos resaltar que en caso de

incumplimiento la entidad sólo tomaba conocimiento a partir de los informes

correspondientes aplicándose las penalidades conforme a lo pactado en el

contrato. Como se sabe, las penalidades por incumplimiento del contrato son

típicas en relaciones contractuales de carácter civil, situación que difiere

notablemente a lo acontecido como sanción en una relación laboral en la que la

constante fiscalización de la fuerza de trabajo permite al empleador imponer

sanciones de diversa índole y de manera inmediata.

II.28 Asimismo, debe apreciarse de los documentos que presenta el

demandante como prueba, que no existe ni una sola carta, mensaje o

memorando en donde se le imponga una sanción. Ciertamente, al actor nunca

se le impusieron sanciones puesto que ello corresponde al ejercicio de un

poder sancionador que se deriva de una relación laboral que nunca existió.

II.29 Cabe resaltar que en la relación contractual con el demandante no han

existido evidencias de rasgos de laboralidad que pudieran acreditar la

existencia de un contrato de trabajo entre las partes y, por tanto, demostrar la

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desnaturalización del contrato de locación de servicios que ha sido declarada

en la sentencia que apelamos. Estos rasgos de laboralidad, mencionados por

el Juzgado en el numeral 9.5 del Noveno Considerando de la Sentencia, no se

han presentado de manera alternativa, pues no ha existido control sobre la

prestación desarrollada por el demandante o la forma en que ésta se ejecutó;

el demandante no estuvo integrado en la estructura organizacional de nuestra

entidad; la prestación del actor no fue ejecutada dentro de un horario

determinado ni tampoco se le suministró de herramientas y materiales al

demandante para la prestación del servicio.

II.30 En el numeral 9.10 del Noveno Considerando de la Sentencia el

Juzgado ha establecido que “Respecto de la existencia de un horario de

trabajo, si bien el demandante no acredita que estaba sujeto a una jornada

laboral, este hecho no enerva la existencia de subordinación pues se aprecia

que la labor de supervisión del actor no necesariamente era realizada fuera de

las instalaciones de la demandada (trabajo de campo), por lo que si bien todos

los trabajadores tienen la obligación de registrar su asistencia al centro de

trabajo, debe tenerse en cuenta que es el empleador el obligado a contar con

dicho registro y a vigilar de que sus trabajadores realicen la marcación

correspondiente en aplicación de su facultad de dirección reconocida por el

artículo 9° del Decreto Supremo N° 003-97-TR siendo que si el propio

empleador omite implementar el referido registro en un determinado centro de

trabajo y si permite o tolera que los trabajadores no registren su asistencia no

puede invocar posteriormente la inexistencia de relación laboral por la falta del

registro de asistencia, pues conforme a lo señalado en el artículo 23.4.a) de la

Ley Procesal del Trabajo, corresponde al acreedor la carga de la prueba

respecto del cumplimiento de las normas legales”. Con relación a este análisis,

debemos partir de lo afirmado por el Juzgado cuando señala que el

 23

demandante no acredita que estaba sujeto a una jornada laboral, y esto

evidentemente es así porque no ha existido un vínculo de naturaleza laboral

con aquél. No debemos pasar por alto esta tajante afirmación, pues con ella, el

Juez está reconociendo que el actor no ha logrado probar que se encontró

sujeto a la jornada de trabajo. Por ello, nos causa extrañeza que a continuación

se afirme que este hecho no enerva la existencia de subordinación, cuando la

sujeción a un horario de trabajo es un rasgo infaltable en una actividad de

carácter subordinado, por lo que su ausencia debilita la argumentación de la

sentencia en la cual se ha pretendido establecer la existencia de una

subordinación del actor respecto de Osinergmin. Además, es importante anotar

que existe una aseveración en la Sentencia que dista totalmente de la realidad,

toda vez que nuestra institución sí cumple con sus obligaciones legales

respecto de sus trabajadores, siendo una de ellas contar con un registro

permanente de control de asistencia de ingresos y salidas, en concordancia

con lo establecido en el D.S. N° 004-2006-TR, no obstante ello, no nos

correspondía verificar la marcación de asistencia del demandante pues él,

como supervisor, nunca tuvo un vínculo laboral con Osinergmin, razón por la

cual no existía ninguna obligación para la entidad de registrar su asistencia, la

misma que solo corresponde realizar a nuestros propios trabajadores.

Efectivamente, el artículo 23.4.de la Nueva Ley Procesal del Trabajo dispone

que “De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado que sea

señalado como empleador la carga de la prueba de: a) (…) el cumplimiento de

las normas legales”. No logramos comprender la pertinencia de la alusión a

esta norma, puesto que Osinergmin siempre ha cumplido con las normas

legales que le corresponde acatar, y en ningún momento se ha omitido

implementar el referido registro de asistencia ni tampoco se ha permitido que

los trabajadores no registren su asistencia, lo cierto es que no le correspondía

 24

a Osinergmin vigilar que los supervisores marquen asistencia pues no eran

trabajadores de la entidad y no estaban sujetos a ningún control de asistencia.

II.31 En ese orden de ideas, y como ya se ha indicado, el demandante nunca

estuvo sujeto a un horario de trabajo, puesto que la naturaleza del vínculo que

unió a OSINERGMIN con el actor fue tanto en lo formal como en los hechos

uno de naturaleza civil y no laboral. Por tanto, al no ser trabajador nuestro y

realizar sus actividades independientemente, es obvio que no se encontraba

sujeto a un horario de trabajo y esto lo reconoce expresamente el Juez en la

Sentencia que impugnamos. Ello es así porque las actividades de supervisión

relacionadas con la prestación de servicio no se llevaban dentro de la Entidad

pues eran principalmente de supervisión, elaboración de informes, sin que

tuviera un espacio físico dentro de las instalaciones de Osinergmin para

realizar allí su prestación de labores como supervisor. Es evidente que las

características del servicio no permitían siquiera el cumplimiento de un horario

de trabajo, por lo que no era posible que existiera una vigilancia del mismo si el

señor Toro Saldaña solo a veces se apersonaba a nuestras Oficinas.

II.32 Por tanto, en atención a todo lo expuesto, se evidencia que el señor

Toro Saldaña nunca se encontró dirigido, fiscalizado y/o sancionado por

nuestra institución, lo que prueba que no existió subordinación alguna en su

prestación de servicios, desarrollándose éstos siempre de forma

absolutamente autónoma. Así, en base a lo demostrado, deberá revocarse la

Sentencia expedida por el Juzgado, toda vez que de forma errónea y sin

sustentos, se ha determinado la existencia de una relación laboral cuando tanto

en lo formal como en los hechos la prestación de servicios del señor Toro

Saldaña se ha dado en el marco de un contrato de locación de servicios.

 25

II.33 En consecuencia, atendiendo a todo lo anterior, no corresponde el pago

de beneficios sociales al demandante por no haber existido una relación

laboral. El juzgado nos está requiriendo el pago de CTS, Gratificaciones,

Vacaciones y Bonificación Extraordinaria, no obstante, como es sabido la

legislación laboral vigente de nuestro ordenamiento, que regula tales conceptos

presupone que para que el pago de ellos proceda es absolutamente necesaria

la existencia de una relación de trabajo. Así, por ejemplo, el Decreto Supremo

Nº 001-97-TR, TUO de la Ley de CTS hace referencia en sus dos primeros

artículos a la existencia de un vínculo laboral a fin de configurar el pago de tal

beneficio. En torno a las Vacaciones, el Decreto Legislativo Nº 713 hace lo

suyo cuando refiere que quien tiene derecho a descansos remunerados, es

aquel calificado como trabajador, es decir quien mantenga un vínculo de índole

laboral. Del mismo modo, según la Ley N° 27735, el derecho al pago de las

Gratificaciones corresponde a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la

actividad privada. Por tanto, al no existir una relación laboral con el actor, al

haber sido su relación contractual siempre de carácter civil, resulta ilógico que

se nos requiera el pago de beneficios sociales, cuando éstos solo

corresponden a una relación de carácter laboral.

III. FUNDAMENTACIÓN DEL AGRAVIO

La sentencia impugnada nos agravia pues se nos esta obligando al pago de beneficios

sociales, a favor de una persona que no mantuvo vínculo laboral con nuestra

representada. La sentencia nos agravia, toda vez que se basa en presunciones

inmotivadas y que no cuentan con respaldo probatorio sólido, desconociendo incluso

algunos criterios esenciales para el análisis de una relación laboral, dejando incluso de

lado hechos y pruebas irrefutables ofrecidos por nuestra parte.

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POR TANTO:

Al Juzgado solicitamos conceder la apelación y elevar los autos al Superior Jerárquico

a fin de que la Sentencia Nº 105-2018-19°JETP-NLPT sea revocada.

Lima, 08 de mayo de 2018.