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Na Lição de Figueiredo Dias, “chama-se direito penal ao conjunto de normas jurídicas que ligam a certos

comportamentos humanos, os crimes, determinadas consequências jurídicas privativas deste ramo de


direito. A mais importante destas consequências – tanto do ponto de vista quantitativo, como qualitativo
(social) – é a pena, a qual só pode ser aplicada ao agente do crime que tenha atuado com culpa.”

Ao lado da pena prevê porém o direito penal, consequências de outro tipo: são as medidas de segurança,
as quais não supõem a culpa do agente, mas a perigosidade.

Considerando a dupla categoria de efeitos jurídicos previstos por este ramo de direito, designativo Direito
Penal surge como demasiado estreito.

Para efeito da designação melhor pareceria dar relevo, antes a uma só das espécies de consequências
jurídicas – a pena - , ao conjunto de pressupostos de que aquela consequência depende – o crime -,
chamando a esta disciplina Direito Criminal.

Como dissemos porém as medidas de segurança ligam-se a comportamentos levados a cabo sem culpa,
ou independentemente da consideração dela.

E sendo a culpa elemento essencial do conceito de crime, não pode também em rigor considerar-se
“criminal” o direito das medidas de segurança.

Desde que não se perca esta dupla consciência podem reputar-se equivalentes, na sua exatidão
aproximada, os designativos “direito penal” e “ direito criminal”.

De um ponto de vista formal, é todavia de preferir o primeiro designativo ao segundo:

1. Quer porque se chama código Penal o diploma legislativo em que o respetivo direito se contém.
2. Quer porque “ Direito Penal” é o nome escolar oficial da nossa disciplina.

No Direito Penal vigora o principio da culpa, esta é o limite da medida da pena, ou seja quanto maior
for a culpa maior será a pena e vice-versa. Para além deste, o princípio da legalidade estabelece que
a censura para os atos merecerem a tutela do Direito Penal tem que estar descritos na lei, mesmo
atos que socialmente possam ser reprováveis, não estando inscritos na Lei penal, esta fora dessa
tutela, não sendo por isso considerado crime. Esta conduta será por certo regulada por outro ramo
do direito.

- As medidas penais, e as principiais são:

· Medidas de segurança;

· Medidas de correção.

a) Medidas de segurança

Têm um carácter essencialmente preventivo, embora sejam sempre pós-delituais e são baseadas na
perigosidade do delinquente.

No âmbito do Direito Penal vigora o princípio da culpa que significa que toda a pena tem como suporte
axiológico normativo uma culpa concreta; a culpa é simultaneamente o limite da medida da pena.

Ou seja, quanto mais culpa o indivíduo revelar na prática de um facto criminoso, maior será a pena, quanto
menor a culpa menor será a pena.

O fundamento para a aplicação de uma medida de segurança, não pode ser a culpa, mas sim a
perigosidade, ou seja, justifica-se a imposição daquela medida de segurança quando há suspeita de que
aquele indivíduo que cometeu aquele facto penalmente relevante volte a cometer novo ilícito, de gravidade
semelhante.

Medida de Segurança aplica-se independentemente da gravidade da culpa ( a partir do Artº. 91 CP)

As medidas de segurança são de carácter preventivo, todavia são aplicadas após o delito, ou seja pretende-
se com isso prevenir e impedir, baseados na perigosidade do delinquente, que este cometa novos crimes,
aqui o fundamento para a aplicação da medida de segurança é de facto o perigo, que o agente cometa
crimes semelhantes aos que já praticou, e não a culpa.

b) Medidas de correção
São medidas (penais) que se aplicam a jovens delinquentes.

A partir dos 16 anos, o indivíduo tem plena capacidade de culpa e sobre ele pode recair uma pena: pena
de prisão ou pena de multa. Antes dos 16 anos, o indivíduo é inimputável.

Penas - Sanção característica do Direito Penal. Prevista e regulada nos art. 40º segs. CP. A pena de prisão
tem um limite mínimo de um mês e um limite máximo de 20 anos podendo ir até aos 25 anos em
determinados casos (art. 41º CP). A pena de multa tem um limite mínimo de 10 dias e um limite máximo de
360 dias (art. 47º CP). A pena de prisão distingue-se da pena de multa:

• A pena de prisão é uma pena privativa da liberdade, em que o indivíduo é encarcerado num determinado
estabelecimento prisional onde cumpre a pena, vendo a sua liberdade de movimentação coatada;

• A pena de multa é uma pena de natureza essencialmente pecuniária, se o juiz condenar alguém pela
prática de um crime com uma pena de multa e esta não paga, ela tem a virtualidade de ser convertível em
prisão.

O sistema monista contende com a estrutura de execução das reações criminais, enquanto o sistema
dualista faz uma separação entre os pressupostos da mesma, a culpabilidade para a pena e a perigosidade
para as medidas de segurança, e neste campo continuamos a ser tendenciais, uma vez que o nosso sistema
realmente se encontra dividido entre penas e medidas de segurança, contudo este sistema apresenta uma
dificuldade acrescida, motivo pelo qual tem vindo a ser recusado pela doutrina, uma vez que é insuficiente
para a determinação de qual a reação criminal a cumprir primeiro, a pena ou a medida de segurança?!

Se for a pena, adia o tratamento necessário; Se for a medida de segurança, os efeitos benéficos do
tratamento vão perder-se durante o cumprimento da pena de prisão. O nosso Código, bem como a
legislação anterior que remonta já á época da Reforma Prisional, é fruto de uma opção do legislador por
um sistema tendencialmente monista, a solução é a que vem consagrada no artigo 99º, o vicariato na
execução, permitindo a consagração de uma pena relativamente indeterminada adequada a casos limite,
esta deverá assegurar a punição pelo delito e ao mesmo tempo realizar as finalidades de prevenção.

Assim se compreende o porquê de termos um sistema tendencialmente monista. “O nosso sistema é


decerto monista no sentido de não permitir a aplicação ao mesmo agente, pelo mesmo facto, de uma pena
e de uma medida de segurança complementar privativa da liberdade. Ele é todavia dualista, não só no
sentido de conhecer a existência de penas e de medidas de segurança, mas também no sentido de aplicar
medidas de segurança não detentivas a imputáveis (artigos 100º ss.) como ainda no de aplicar
cumulativamente no mesmo processo, ao mesmo agente, embora por factos diversos, penas e medidas de
segurança.”

Requisitos para que uma conduta possa ser considerada criminosa:

Nem todas as condutas/omissões mesmo que previstas no código penal ou em legislação complementar,
são verdadeiros crimes.

Uma conduta só pode ser considerada criminosa se preencher determinados requisitos:

- Típico (tipicidade)

- Ilícito (ilicitude)

- Culposo (culpa)

- Punível (punibilidade)

Típico: esta característica provem do principio da legalidade, que diz que não há crime sem lei que o preveja
como tal. A previsão tem de ser anterior à pratica do facto.

Ilícito: Conduta que se caracteriza pela sua contrariedade com a ordem jurídica, porque há um principio
que é o principio da unidade da ordem jurídica, que diz que a ordem jurídica tem que ser una, não pode
conter em si contrariedades, isto é, um ramo de direito não pode proibir condutas, consideradas ilícitas por
outras normas jurídicas, ou seja, o que é ilícito para o direito penal, tem de ser ilícito para as outras ordens
jurídicas.
Ex: Matar é ilícito para o Direito penal e para as outras ordens jurídicas.

Culposo: Há outro princípio que deriva do principio da legalidade, em que não há pena sem culpa.

A pena é um forma de reação criminal, esta só pode ser aplicada se houver culpa, contudo pode haver
culpa e não haver pena, pode um arguido ser culpado e não lhe ser aplicada uma pena. Artº 74 CP, dispensa
de pena, só pode ser dispensado de pena, quem praticar o facto com culpa.

A culpa subdivide-se em dolo e negligência.

Todos os factos previstos na lei penal como crimes e que sejam praticados com dolo são sempre puníveis,
são sempre suscetíveis de se lhes aplicar uma pena.

Os factos previstos na lei penal como crime praticado com negligência, só serão puníveis se a punibilidade
da negligência tiver expressamente previsto na lei.

A regra de punição em direito penal é o Dolo Artigo 13.º e a exceção é a negligência, só se pune por
negligência quando a lei o disser.

Condição de Punibilidade: Este requisito está relacionado com a parte processual, quais as condições que
pode haver punição pela prática de um crime.

Pode haver causas de extinção da condição de punibilidade – prescrição, amnistia, morte do agente, etc…

Definição formal e material de crime

Formalmente pode-se dizer que o crime é uma ação ou um facto típico, ilícito e culposo.

Portanto, os crimes principais encontram-se na parte especial do CP. Mas encontram-se muitos crimes
tipificados em outros diplomas legislativos: Decreto-lei e leis.

Materialmente, crime é todo o comportamento humano que lesa ou ameaça de lesão (põe em perigo) bens
jurídicos fundamentais.

Existe um princípio basilar e que dá consistência à criminalização de comportamentos que é o princípio da


subsidiariedade do Direito Penal.

O Direito Penal ao intervir, só deve emprestar a sua tutela, só está legitimada a intervir para tutelar
determinados bens de agressões humanas quando essa tutela não puder ser eficazmente dada através de
outros quadros sancionatórios existentes no ordenamento jurídico. Ou seja, quando do direito civil, do direito
administrativo, não forem suficientemente eficazes para acautelar esses bens jurídicos que as normas de
Direito Penal procurem acautelar.

Bens jurídicos são valores da ordem ideal que o legislador considera, muitas vezes por opção de para
política, outras por opção de política penal ou política criminal, procurando dar tutela jurídica. São bens
jurídicos:

- Vida;

- Integridade física;

- Honra;

- Liberdade;

- Propriedade;

- Património em geral;

- Liberdade de movimentação;

- Liberdade de decisão; etc.

Por detrás de cada tipo legal de crime, encontram-se sempre a necessidade de tutelar um ou mais bens
jurídicos.
Não é legítima a criação de um comportamento criminoso, a criação de uma incriminação, sem que por
detrás dessa incriminação se tentem proteger bens jurídicos fundamentais.

Formalmente o Direito Penal está legitimado pelas normas constitucionais, mormente o art. 18º CRP, a
Constituição aponta determinados critérios que o legislador ordinário em matéria penal não pode
ultrapassar. As normas penais têm de estar em harmonia com as orientações constitucionais.

Mas, não é o legislador penal que cria o bem jurídico. O bem já existe porque é um valor de ordem ideal,
de ordem moral. Simplesmente o legislador, ao atribuir-lhe tutela penal, transforma-o em bem jurídico.

A intervenção do Direito Penal por força do princípio da subsidiariedade só se justifica quando seja para
acautelar lesões ou ameaças de lesões de bens jurídicos fundamentais.

Crime – Facto humano, em regra voluntário, declarado punível pela norma jurídica.

Crimes:

Semi-publicos – Quando o crime depende de queixa, acusação feita pelo ministério publico (143º);

Crimes Públicos – O crime não precisa de queixa, acusação também não admite a desistência;

Particulares – A acusação tem de ser feita pelo próprio particular, este é obrigado a constituir assistente.

Principio da Legalidade: Um princípio fundamental que norteia todo o Direito Penal é o princípio da
legalidade, na sua essência visa a submissão dos poderes estabelecidos à lei, traduz-se numa limitação de
poderes estabelecidos pela própria lei.

Princípio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, ou seja, princípio de que não há crime nem pena sem lei,
extrai-se o seguinte:

• Não pode haver crime sem lei;

• A lei que define crime tem de ser uma lei precisa – “nullum crimen nula poena sine lege certa”;

• Proíbe-se a retroatividade da lei penal – “nullum crimen nulla poena sine lege previa”;

• Proíbe-se a interpretação extensiva das normas penais incriminadoras – “nullum crime nulla poena sine
lege strica”;

• Proíbe-se a integração de lacunas por analogia e impõe-se a retroatividade das leis penais mais
favoráveis.

A expressão Nullum crimen sine lege, que significa que não há crime sem lei, tem uma função garantistica
dos direitos fundamentais dos cidadãos face ao poder publico que pune hoje em dia cada vez mais. Esta
expressão encontra no principio da legalidade, estabelecido no artigo 29º. Da CRP que ressalva que
ninguém pode ser penalmente condenado senão em virtude de lei anterior e por factos tipificados como
crime e por consequência uma pena, o que dá sentido a uma outra expressão Nullum poena sine lege, ou
seja não há pena sem lei. Estamos aqui perante 2 princípios basilares do direito penal que para de
garantirem que apenas a lei é admissível apenas o que esta descrita na mesma é considerado crime e por
isso alvo de censura dando origem a uma pena adequada.

Relação com o Direito Constitucional:

O Direito Penal funda-se na Constituição, as normas penas ordinárias são autorizadas, são delegadas por
outras normas, essas de natureza constitucional. Em primeiro lugar encontram-se um grupo de normas que
proíbem certas penas e certas medidas de segurança1[15]. Neste sentido pode-se ver aqui que este
conjunto de normas constitucionais que proíbem certas penas ou certas medidas de segurança filiam-se
num princípio de política penal, que é o princípio da humanidade das penas. Mas na Constituição
encontram-se também normas que proíbem a transmissibilidade das penas; o art. 30º/3 CRP, consagra
assim, o princípio da intransmissibilidade das penas e acolhe o carácter pessoal da responsabilidade penal
(art. 11º CP). A Constituição contém também um conjunto de normas que delimitam a aplicação no tempo
das leis penais e fixam o âmbito da sua interpretação (art. 29º CRP): a) art. 29º/1, proíbe-se a retroatividade
das leis penais incriminadoras; b) art. 29º/3, proíbe a integração de lacunas em Direito Penal por analogia;
c) art. 29º/4, impõe obrigatoriamente a retroatividade das leis penais mais favoráveis ao agente; d) art.
29º/5, consagra-se o princípio “ne bis in idem”, ou seja, o princípio de que ninguém pode ser condenado
mais do que uma vez pela prática do mesmo facto.
Em direito Penal temos dois tipos de destinatários das suas ações:

- Inimputáveis

- Imputáveis

Sobre os inimputáveis não se pode formular um juízo de culpa, isto significa, que não lhe pode ser atribuído
a prática de uma infração criminal, então o inimputável não pratica crimes, porque para haver crimes é
necessário preencher todos os pressupostos atrás previstos, falta o juízo de culpa, ou porque é menor ou
porque quando atuou, estava privado de capacidade de discernimento ou liberdade de atuação.

O inimputável pode todavia, praticar o facto qualificado na lei como crime (pode matar, injuriar, violar uma
pessoa) mas não é crime, e o direito penal por isso tem formas de reação, aos inimputáveis ou imputáveis
perigosos são aplicadas medidas de segurança.

O internamento só se aplica a inimputáveis por anomalia psíquica, de acordo com o artigo 20º CP. Também
há medidas tutelares educativas, relativamente a menores, mesmo que tenham anomalias psíquicas, sendo
que não podem ser sujeitos a culpa.

Os inimputáveis são os menores de 16 anos e os portadores de anomalia psíquica (artigos 19º e 20º CP).
Ora os inimputáveis são aqueles que quanto as eles não é possível formular juízo de culpa, pois são
incapazes de culpa. A incapacidade de culpa traduz-se segundo o artigo 20º/1 CP na incapacidade de
avaliar a ilicitude do facto e/ou de se determinar de acordo com essa avaliação. Resulta que os incapazes
de culpa não são suscetíveis pela intimidação pela ameaça de pena e relativamente a eles a norma penal
não consegue cumprir a sua função de orientação de condutas.

A regra é as pessoas serem imputáveis, a regra então não se prova, mas sim a exceção – tem de se provar
a inimputabilidade.

Se alguém for declarado inimputável ainda na fase de inquérito, mesmo que prove a inimputabilidade, o
inquérito decorre normalmente porque a este individuo é aplicada uma medida de segurança.

As penas não são só penas de prisão mas também de multa.

Em função da gravidade os tipos legais existe a moldura penal, esta nunca pode exceder os máximos
previstos na parte geral do código Penal nem ser inferior aos mínimos previstos nesta parte.

As sanções criminais podem ser:

- Principais

- Acessórias

As sanções principais podem ser aplicadas por elas próprias autonomamente.

As sanções acessórias (artº66 Código Penal), só se pode aplicar se for aplicada uma sanção principal e
estiveram preenchidos certos pressupostos.

Ex: O talhante que vendeu carne estragada, será punido com multa e encerramento do estabelecimento
comercial – pena acessória.

Estado de necessidade desculpante (Dispensa de Pena)

Consagra-se no art. 35º/1 CP o estado de necessidade como obstáculo à existência de culpa. O agente
fica excecionalmente dispensado da pena (art. 35º/2, 2ª parte CP). É que a isenção da pena e dispensa da
pena são institutos diferentes (ver art. 74º CP), enquadrando-se o art. 35º/2 CP o instituto da dispensa de
pena, porque ainda há culpa, embora em grau muito reduzido, e não no da isenção de pena, que afasta
logo abinitio a punibilidade do facto. Os casos de identidade de valoração de bens jurídicos e aqueles em
que o bem sacrificado tem maior valoração que o ameaçado não cabem no âmbito do direito de necessidade
e têm portanto que ser resolvidos por via dos normativos deste art. 35º CP. A lei escalona a valoração de
alguns dos interesses, pelo que se deve observar a ordem por que os enumera o art. 35º/1 CP. Trata-se de
interesses eminentemente pessoais. Para os casos em que a lei não refere expressamente, deverá
entender-se que em princípio os interesses eminentemente pessoais predominam sobre os patrimoniais e
que a própria lei, pela indicação dada através das sanções, estabelece o escalonamento entre os interesses
da mesma natureza.

Pena relativamente indeterminada Pressupostos Medidas de segurança Princípio da culpa


Inimputabilidade Reincidência Amnistia
I - O CP, a partir do seu art. 83.°, opta por um sistema tendencialmente monista, ou seja, um sistema em
que o legislador, para os imputáveis perigosos, prevê uma pena relativamente indeterminada, pena essa
que, não podendo “integralmente conceber-se como uma pena de culpa”, terá que ser entendida como “um
misto de pena e de medida de segurança”: de pena até ao limite da sanção que concretamente caberia ao
facto…; de medida de segurança na parte restante, comandada pela persistência da perigosidade do
delinquente”.
II - “É sabido que o princípio da culpa, tal como consta do Código, implica que as medidas de segurança
privativas da liberdade só existirão para os inimputáveis, sendo que o problema dos chamados imputáveis
perigosos se resolve fundamentalmente com o recurso à pena relativamente indeterminada.
III - Com tal solução satisfaz-se a unidade compreensiva do diploma e dá-se resposta aos anseios legítimos
da comunidade jurídica de ver protegido o valor da segurança que, como facilmente se compreenderá, só
deverá ser honrado nos casos especialmente consagrados na lei… Assim, a pena relativamente
indeterminada não aparece como uma forma normal de punição do delinquente, mas sim como uma reação
criminal com destinatários determinados - aqueles cuja perigosidade está ligada ou é indicada pela
reiteração criminosa em crimes dolosos de certa gravidade ou pelo uso de bebidas alcoólicas ou de
estupefacientes e em relação aos quais se admite maior probabilidade de uma reincidência grave - e isto
perante a ausência de outras medidas, que não a prorrogação da pena, que possam prevenir tal
perigosidade.
IV - E essa prorrogação não se confunde com um expediente meramente segurativo ou de custódia do
delinquente perigoso, tendo antes um espírito marcadamente reeducativo e regenerador, como resulta do
art. 87.° do Código Penal”.

V - Do art. 83.º, n.º 1, do CP decorre que há lugar à pena relativamente indeterminada quando o agente:-
pratica um crime doloso punido com prisão efetiva por mais de 2 anos - a gravidade do facto afere-se pela
medida da pena aplicável em concreto;- tenha cometido anteriormente 2 ou mais crimes dolosos, punidos
cada um com mais de 2 anos de prisão efetiva - só são tomados em conta os crimes praticados com 5 anos
ou menos de intervalo, não relevando para este efeito o período de cumprimento de pena ou medida de
segurança privativa da liberdade. Neste âmbito há, ainda que considerar que os factos julgados no
estrangeiro também contam desde que, segundo o direito português, constituam crimes a que, em concreto,
se devesse aplicar prisão efetiva por mais de 2 anos; tratando-se de infrações amnistiadas, apenas são
relevantes no caso de se tratar de amnistia imprópria, isto é, a que ocorre depois da condenação (art. 128.°,
n.º 2) e já não no caso de amnistia própria, ou seja, a que tem lugar antes da condenação; são necessárias
várias condenações, isto é, plurireincidência, não sendo suficiente uma única condenação por vários crimes
a que correspondam penas de prisão por mais de 2 anos (ob. cit. Simas Santos e Leal Henriques, assim
como Anabela Miranda Rodrigues, in A Pena Relativamente Indeterminada na Perspetiva Social do
Recluso, Jornadas de Direito Criminal, CEJ, pág. 296);- revele acentuada inclinação para o crime - essa
expectativa há de resultar da avaliação conjunta dos factos praticados e da personalidade do agente,
devendo ainda persistir no momento da condenação. Exige-se a efetiva constatação de um modo de ser
perigoso que habilite o juiz a concluir razoavelmente pela acentuada inclinação para o crime e, portanto,
pela séria probabilidade de reiteração criminosa. É indispensável, em suma, que haja uma prognose social
desfavorável ao arguido.

VI - Para além dos casos do art. 83.°, outros estão contemplados no art. 84.° - poderá ser aplicada a pena
relativamente indeterminada quando:- o agente tiver praticado um crime doloso punido, em concreto, com
prisão efetiva;- tiver ocorrido prática anterior de 4 ou mais crimes dolosos, todos punidos com pena de
prisão efetiva; e- aquele revelar acentuada inclinação para o crime.
VII - A aplicação de pena relativamente indeterminada não resulta automaticamente da verificação dos
requisitos objetivos (certo número de condenações).

VIII - Para além disso, torna-se necessário que a avaliação conjunta dos factos praticados e da
personalidade do agente revele acentuada inclinação para o crime, que no momento da condenação ainda
persista.
IX - Na avaliação destes fatores, sufraga-se o entendimento do Prof. Figueiredo Dias quando refere que
“Decisivo é sempre que da avaliação conjunta dos factos e da personalidade resulte a imagem de um
delinquente inserido numa carreira criminosa, para a continuação da qual se tornam determinantes não
apenas as circunstâncias da sua vida anterior, mas a sua situação familiar, o seu comportamento
profissional, a utilização dos seus tempos livres, em suma, o quadro total da sua inserção social”.

O direito penal como parte do direito público

O direito penal constitui, por excelência, um ramo ou uma parte integrante do direito público. Porventura,
em nenhuma outra disciplina jurídica como nesta surgirá uma tão nítida relação de supra-infra ordenação
entre o Estado soberano, dotado de jus puniendi, e o particular submetido ao imperium daquele; como em
nenhuma outra será tão visível a função estadual de preservação das condições essenciais da existência
comunitária e o poder estadual de, em nome daquela preservação, infligir pesadas consequências para a
liberdade e o património dos cidadãos.
Outra característica do direito público é a indisponibilidade, no direito penal não há igualdade. A relação do
direito penal, estabelecia entre um réu acusado da prática de um crime e o Estado não é disponível, o
tribunal é obrigado a condenar.

Por tudo isto, tanto a doutrina do crime, como a dos seus efeitos jurídicos assumem uma estreita conexão
com o direito constitucional e com a teoria do Estado. Conexão esta reforçada por uma dupla circunstância:

- Os instrumentos sancionatórios específicos do direito penal representam, pela sua própria natureza,
negações ou fortíssimas limitações de direitos fundamentais de pessoas;

- Verificação da necessidade de uma relação de mútua referência entre a ordem axiológica jurídico-
constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos que ao direito penal cumpre tutelar.

Direito Penal e Ius Puniendi

A distinção entre Direito objetivo e subjetivo surgiu no século XIX. Deste ponto de vista, pode afirmar-se
que o direito penal objetivo é a expressão ou emanação do poder punitivo o Estado. Reconhece-se hoje,
haver limites materialmente impostos e juridicamente consagrados ao poder de criminalização do legislador,
ainda que formalmente legitimado.

Direito Penal objetivo (ius poenale) é o complexo de normas e princípios consagrados na lei, que dirigem e
disciplinam concretamente o exercício a faculdade de punir, definindo os crimes, as respetivas
consequências jurídicas e as condições e modo da sua aplicação.

Já Direito Penal subjetivo, ou simplesmente ius puniendi (direito de punir), é a faculdade que o Estado tem
de estabelecer quais os comportamentos humanos que são crimes, ameaçar os agentes desses
comportamentos com as penas ou medidas de segurança e aplicar sanções a quem violar os preceitos.

O Direito Penal regula as relações dos indivíduos em sociedade e as relações destes com a mesma
sociedade. Os bens protegidos pelo Direito Penal não interessam ao indivíduo, exclusivamente, mas à
coletividade como um todo. A relação existente entre o autor de um crime e a vítima é de natureza
secundária, uma vez que a vítima não tem o direito de punir. O Estado, e apenas ele, é o titular do ius
puniendi, que tem, evidentemente, caráter público.

Limites à criminalização

O que pode ser considerado crime? O estado pode criminalizar condutas, mas nem todas as condutas
podem ser consideradas criminosas, há que estabelecer limites à criminalização para controlar a ação do
Estado no tocante à ação penal:

-Limites Formais

- Limites Materiais

Limites formais: Princípio da reserva da lei (art º 165 nº 1 al. a) CRP, define crimes, fazer incriminações,
definir penas e medidas de segurança, todas as matérias relativas ao processo penal e da exclusiva
competência da Assembleia da República, salvo se ela conceder autorização ao Governo para legislar
sobre tal.

Limites materiais: Estes advém das normas de natureza constitucional – artº1 CRP, dignidade da pessoa
humana – artº 2 CRP, Estado de direito democrático, que deve defender os direitos, liberdades e garantias.

O Artigo 9º CRP define as tarefas fundamentais do Estado, entre estas consta a defesa dos direitos,
liberdades e garantias dos cidadãos, pode-se defende-los não só concedem direitos mas também quando
se protegem.

Criminalizar: Criar de novo uma sanção , uma conduta que não era crime passa a ser.

Despenalizar:

1- Sentido lato: Descriminalizar, retirar a pena, deixa de ser crime.


2- Sentido Estrito: Reduzir a moldura penal, não deixa de ser crime mas passa a ser penalizado de
uma forma menos gravosa. (165 nº1 CRP)
As condutas só podem ser criminalizadas se cumprirem três requisitos:

- Dignidade Penal

- Danosidade Social

- Carência ou necessidade de tutela

Dignidade Penal : Não nenhuma norma incriminadora, que não tenha por finalidade proteger um bem
jurídico – todo aquele interesse que numa dada comunidade e num certo momento histórico, é considerado
como um interesse valioso e por isso se pretende que seja protegido, preservado e salvaguardado, para
que como forma de proporcionar à comunidade ma pacífica coexistência entre todos e livre
desenvolvimento da personalidade ética do homem.

Danosidade Social: As condutas para serem criminalizadas, têm de ser sempre socialmente danosas, mas
nem todas as condutas socialmente danosas podem ser criminalizadas.

Carência ou necessidade de tutela penal: Só podem ser criminalizadas matérias, em relação às quais, os
outros mecanismos se mostrem insuficientes, inadequados, desadaptados ou ineficazes para proteger os
bens em causa.

Ao contrário, sempre que existam outras formas de atuar (meios jurídicos ou não) e que sejam suficientes,
capazes para protegerem os bens jurídicos, o direito penal não deve intervir, o direito penal é um direito
subsidiário ou de ultima ratio.

Teorias absolutas: a pena como instrumento de retribuição

Para as teorias absolutas, a essência da pena criminal reside na retribuição, expiração, reparação ou
compensação do mal do crime. Durante longo tempo discutiu-se sobre a forma como deveria ser
determinada a “compensação” a operar o “mal do crime” e o “mal da pena”. Logo porque esta doutrina se
reeinvidica de exigências de justiça, essas implicam que cada pessoa seja tratada segundo a sua culpa e
não segundo a lotaria da sorte e do azar. Daí esta doutrina caracteriza-se dos seguintes princípios:

O principio da culpa: principio segundo o qual, não há pena sem culpa e a pena deverá ser medida na culpa
do agente, funcionando assim a culpa como um limite a pena aplicar. A pena tem de ser rigorosamente
igual a culpa. Não pode haver pena para alem da culpa.

O principio da bilateralidade da culpa: a culpa é o fundamento (porque não pode haver pena sem culpa, a
razão de ser da aplicaçao da pena é a culpa do agente infrator), pressuposto (em caso algum pode haver
pena sem culpa. Só poderá haver aplicação de pena quando haja um comportamento culposo), a medida
(a pena tem de ser proporcional á culpa, pelo que so desta forma haverá uma pena justa) e o limite (nunca
a pena pode exceder a medida da culpa) da pena.

Estas teorias tem um dado positivo- definir um limite para a pena- a culpa porque a pena nunca pode ser
superior a culpa.

Críticas:

Estas teorias deixam a sociedade particularmente, desarmada em relação aos criminosos por tendência,
pois quando estes indivíduos cometem crimes têm menos culpa e por isso, a sua pena é menor. Mas é
precisamente nestes casos que as penas deveriam ser mais graves, pois eles certamente continuarão a
cometer crimes.

Como teoria dos fins da pena, a doutrina da retribuição deverá ser recusada. Desde logo, porque não é
assumidamente uma teoria dos fins de pena.

Esta doutrina não faz sentido, a nível de legitimação, estas faziam sentido numa sociedade em que todos
seguissem a mesma relegião. A pena numa sociedade democrática, vale para cidadãos de varias relegioes.
Mas há uma coisa comum ás varias ideologias: todos querem viver na sociedade com a salvaguarda de
todos os bens jurídicos- contrato social.

As teorias ético- retributivas não dao sentido á pena e a execução destas, a pena deve ter um sentido, um
incentivo por exemplo: ressocializando.
Teorias relativas: a pena como instrumento de prevenção:

Teorias relativas

Contrariamente as teorias absolutas, as teorias relativas são teorias de fins.

Também elas reconhecem que a pena se traduz num mal para quem a sofre.

As doutrinas de prevenção subdividem-se em:

Prevenção geral- aqui pune-se uma pessoa, para através dela “darmos uma lição a sociedade” Destro
destas temos:

- teoria da prevenção geral positiva ou de integração

- teoria da prevenção geral negativa ou de intimidação

prevenção especial- aqui a finalidade da pena é evitar que quem cometeu aquele crime, não cometa mais
crimes. Desntro destas temos:

- teoria da prevenção especial positiva

- teoria da prevenção especial negativa

Teoria de prevenção geral:

O denominador comum das doutrinas da prevenção geral radica na concepçao da pena como um
instrumento politico-criminal destinado a atuar sobre a generalidade dos membros da comunidade,
afastando-os da pratica de crime através da ameaça penal instituída pela lei, da realidade da aplicação
judicial das penas e da efetividade da sua execução.

Teoria da prevenção geral negativa:

Esta doutrina foi proclamada por platao e aristoteles e teve o seu ponto aureo no iluminismo. BECCARIA
foi um dos seus principais seguidores. De acordo com este autor italiano, a autoridade punitiva do estado
não advem de deus, mas sim da própria sociedade.

Este autor adoptou a ideia de contrato social ao direito penal: o estado so tinha legitimidade para punir em
nome do contrato social, para proteção dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.

Segundo a perpetiva negativa, a pena é concebida como uma forma estatalmente acolhida de intimidação
das outras pessoas através do sofrimento que com ela se inflige ao delinquente e que as conduzirá a não
cometerem factos criminais.

Criticas:

- estas teorias não definem um limite para a pena, porque são teorias de finalidade, visam atingir objetivos
com a pena, assim quando maior é a pena, maior é a prevenção.

- a aplicação desta teoria gera um estado de terror na sociedade porque para atingir os efeitos de prevenção
geral pode-se aumentar as penas desmesuradamente.

- estas teorias não dao sentido a pena

- a prevenção geral parte da logica de determinar um quantum da pena que fosse inferior ao prazer que
retira da pena. Contudo a equação prazer/desprazer varia de pessoa para pessoa.

Teoria de prevenção geral positiva:


Segundo esta teoria, a pena é concebida como a forma de que o estado se serve para manter ou reforçar
a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos.
A pena tem como finalidade levar a generalidade das pessoas a não cometerem crimes, através da
interiorizaçao de valores inerentes a lei penal.

Segundo a moderna sociologia, as pessoas e as sociedades existem, funcionam e vivem porque actuam
com base em expectativas, que na sua maioria se confirmam, contudo muitos vezes as expectativas são
frustadas, há duas formas de reagir as expectativas frustadas: 1. reação cognitiva ou de adaptação: esta
consiste em reorientar a vida em função do fato, adaptar a vida a uma nova realidade.

2. reação contra fática: nesta, a frustaçao não determina a mudança de expectativa, mas uma reação
contra os factos. As expectativas contra faticas são próprias da ciência normativa.

A mensagem destas teorias não se destinam aos potencias criminosos mas destinam-se ás pessoas
tendencialmente conformistas, as pessoas que já cumpriram as normas.

Criticas:

- dao um sentido a pena, pena com utilidade social

- não segrega um limite a pena

- não é dada uma indicação quanto ao modo de execução da pena mas sugere a ideia de fidelidade ao
direito quando se aplica a pena aos delinquentes.

Teoria da prevenção especial:

As doutrinas da prevenção especial tem por denominador a ideia de que a pena é um instrumento de
actuaçao preventiva sobre a pessoa do delinquente, com o fim de evitar que, no futuro ele cometa novos
crimes.

Teoria da prevenção especial negativa, de intimidação ou de inocuizaçao/neutralização

A prevenção especial logra alcançar um efeito de pura defesa social através da separação ou segregação
do delinquente, so assim podendo atingir-se a necessária neutralização da sua perigosidade social-
inocuizaçao.

Por outro lado, a pena visa atemorizar o delinquente ate um ponto em que ele não repetirá futuramente, a
pratica de novos crimes- intimidação

Esta teoria caracteriza-se pela segregação, pois visa retirar o individuo da sociedade para que não cometa
mais crimes. A sociedade é privada e posta a coberto da perigosidade do individuo.

Por outro lado, esta teoria visa a neutralização, isto é, quando uma pessoa tem tendência para certos
crimes, deve-se operar através de transformações na sua vida psíquica e física.

Teoria da prevenção especial positiva ou de ressocialização:

Pretende-se dar a prevenção individual a finalidade de alcançar a reforma interior e moral do delinquente,
conseguida através da sua adesão intima aos valores que conformam a ordem jurídica- conversão social

Esta teoria comporta três características essenciais:

1. Conversão interior: a pessoa que cometeu o crime e vai ser punido, vai se submeter a um
tratamento para converter essa pessoa ao valor da própria sociedade.

2. Tratamento: a chave para o direito penal, era tratar os criminosos- a pena devia ser substituída
pelo tratamento ou a própria pena devia ser uma possibilidade de tratamento.
3. Ressocialização: a pena deve ser uma oportunidade oferecida ao delinquente para ele se emendar
para que ele se adapte a um novo modo de vida que não passe pela pratica de novos crimes. Art.
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Criticas:

- Critica de legitimidade ético- a ressocialização não deve corresponder a um direito do estado, mas sim a
um direito do cidadão. O estado tem o dever de garantir a ressocialização do cidadão que a quiser mas não
a pode impor.

- a prevenção especial não pode ser a única finalidade da pena, caso contrario a pena deveria durar por
todo o tempo que persistisse a perigosidade social, o que levaria a que certos delinquentes incorrigiveis
fossem aplicadas penas perpetuas.

- estas teorias de prevenção especial apontam para um limite mas não um limite tao seguro como o limite
das teorias ético- retributicas- perigosidade e necessidade de ressocialização

teorias mistas/ecléticas:

estas teorias são uma tentativa de conjugar as diferentes teorias dos fins das penas. Uma das doutrinas,
defendia que existia uma pena retributiva no seio da qual procura dar-se realização a pontos de vista de
perevençao geral e especial.

Esta dotrina liga-se a doutrina diacrónica dos fins das penas, segundo a qual no momento da sua ameaça
abstrata a pena seria um instrumento de prevenção geral.

Por outro lado existiam as doutrinas de prevenção integral. Nestas a unificação da finalidade das penas so
pode ocorrer a nível da prevenção, geral e especial.

As primeiras doutrinas não são de aceitar, porque as teorias ético- retributivas não podem combinar com
as teorias de prevenção, porque asz primeiras negam um próprio fim a pena. Quanto as segundas não são
de aceitar porque elas excluem a culpa como limite do problema, procurando substitui-lo pela perigosidade.