SOLVE ET REPETE – SOTO KLOSS

I- Introducción
Cuánta razón tenía Hauriou cuando afirmaba que la Administración era la heredera de todos los
privilegios que tenía el monarca bajo el absolutismo. Uno de esos privilegios es la “autotutela”, y que
implica admitir que la Administración puede emitir actos jurídicos que se imponen a sus destinatarios
afectando sus situaciones concretas, en la medida, que se hayan emitido válidamente, esto es la
“autotutela declarativa”. Pero el mayor privilegio es que la Administración puede ejecutar por sí
misma sus actos, imponer un acto por su sola voluntad y ejecutarlo pretendiendo que se presume
válido por el hecho de ser dictado por un órgano del Estado.
Esta “autotutela ejecutiva”, dado el principio de juridicidad que la CPR consagra, no tiene cabida
como principio, regla, o norma general en nuestro ordenamiento, desde que todo órgano del Estado
no tiene más potestades que aquellas expresamente conferidas por la CPR o por leyes conforme a
ella, y que el acto haya sido emitido por la autoridad competente y bajo el debido procedimiento
legalmente establecido.
En Chile, ningún órgano detenta poderes absolutos, todos están bajo el derecho, sujetos y sometidos
a la CPR, supremacía constitucional que permite la servicialidad del Estado, y el pleno respeto de los
derechos de las personas, que son a su vez, limites al ejercicio de todo poder estatal.
De allí que la autotutela ejecutiva sea no solo una muy limitada, sino muy excepcional en nuestro
derecho positivo. Sin embargo, todavía subsisten disposiciones legales de décadas pasadas e incluso
actuales que contienen este resabio absolutista de pretender ejecutar la propia Administración su acto.
Se refiere al solve et repete, que significa que el afectado por un acto sancionador dictado por la
administración, que le impone una multa, debe pagarla íntegramente o parte para poder reclamar su
juridicidad. Se exige el cumplimiento de la sanción para que se pueda acceder a la justicia y plantear
su reclamación, es decir, es contrario al respeto de los derechos fundamentales.
II- Solve et repete “paga primero y reclama después”
Es un acto administrativo sancionador que impone una multa a su destinatario, y multa que conlleva
su obligación de pagar una suma de dinero a beneficio estatal. El acto administrativo sancionador ha
de haber sido el resultado de un debido procedimiento administrativo, legalmente establecido,
regulado por el legislador, justo y racional. Además, respecto de la sanción esta tiene que cumplir con
los principios de legalidad y tipicidad (tener su origen en la ley – esta prohibida la potestad
reglamentaria – y la ley tipificar explícitamente la conducta y sanción).
En un principio general del derecho administrativo chileno la “impugnabilidad” de los actos
administrativos, en virtud del derecho a la acción, de hecho, el art.9 de la Ley 18.575 dice que los
actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley, sin perjuicio de
las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.
En los procedimientos administrativos sancionadores suele la ley contemplar formalmente recursos
de naturaleza administrativa para reclamar del acto sanción, es decir, impugnar la decisión ante la
misma Administración. También hay leyes que consagran acciones procesales específicas para
impugnar estos actos administrativos (nulidad, reclamación, apelación).

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El solve et repete incide precisamente en esta circunstancia, en que para ocurrir a la justicia por medio
de las acciones procesales ésta exige que se pague primariamente el monto de la multa, o parte de
ella, para que prospere la admisibilidad de tramitación de dicha acción.
Esta exigencia de pagar la multa impuesta significa ejecutar la acción, y tener por culpable del ilícito
a quien ni siquiera ha sido juzgado por el juez natural, siguiendo la lógica de un debido proceso justo
y racional, y además, sin que en tal proceso haya sido declarado culpable del ilícito que se le imputa,
vulnerándose así un principio fundamental del derecho como lo es la presunción de inocencia1.
III- La incompatibilidad del solve et repete con la Constitución
Este arbitrio fiscalista y autoritario vulnera la CPR no solo en uno o dos derechos fundamentales, sino
que en varios y de primordial importancia. Es notoria inconstitucionalidad de la exigencia de la previa
consignación de una suma de dinero equivalente a un porcentaje de la sanción de multa impuesta por
una autoridad administrativa, por cuanto ella vulnera la igual protección de la ley en el ejercicio de
los derechos, derecho que implica el derecho de acceso a la justicia, a una efectiva tutela judicial por
parte de los tribunales en un debido proceso, justo y racional. En efecto, el imponer esta obligación
para poder el afectado reclamar de ella, es un impedimento para el ejercicio de dicho derecho en su
esencia, dado que es una exigencia que solo obstaculiza su ejercicio.
Esto vulnera, además, el artículo 5 de la CPR, que impone la obligación a todo órgano del Estado,
incluido el legislador, de respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Y de las propias actas de la Comisión Ortuzar aparece la expresa prohibición de esta
exigencia del pago previo de una suma de dinero para poder recurrir a los Tribunales de Justicia, de
hecho, se establece que toda persona tendrá derecho a reclamar de los actos ilegales o arbitrarios de
las autoridades políticas o administrativas ante los tribunales ordinarios de justicia sin que se
impongan requisitos previos para deducir tales reclamaciones.
El comisionado Evans se le fue encargada la redacción de un precepto que resguardara la “esencia de
los derechos” frente a cualquiera disposición legal o administrativa que pudiera vulnerarla. Evans
señala que dicho precepto debe proteger a las personas frente a la imposición de cargas tributarias o
gravámenes pecuniarios que entraben el ejercicio de los derechos fundamentales. Esto es una
consecuencia de la igualdad ante la ley, y se pretende que todos quienes deban recurrir ante una
autoridad para la protección de sus derechos se encuentren en este plano de igualdad, sin que existan
privilegios o fueros especiales, y sin que sean admisibles discriminaciones arbitrarias.
Además. Este gravamen conlleva al atentar en contra del derecho a la igualdad ante la ley puesto que
significa un privilegio para la autoridad administrativa sin fundamento constitucional y que, por el
contrario, no es sino una discriminación arbitraria, un privilegio no cuadra con la CPR desde que esta
dispone que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados. No constituye signo de racionalidad
impedir el ejercicio de los derechos fundamentales, y sobre todo uno de tal relevancia como es el de
acceder a la justicia en demanda de protección o amparo frente al agravio de un tercero, aun si es el
propio Estado que tiene por imperativo constitucional promover el bien común, y promover el
ejercicio de los derechos y no impedirlo.

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“delito” no empece a su plena aplicación a los ilícitos administrativos, pero en nuestro país participan del
género ilícitos, que comprende los ilícitos penales (delito) e ilícitos administrativos, y las sanciones
administrativas son también penas.

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También vulnera el derecho de propiedad del afectado por cuanto al disponer la ley que debe pagar
el monto de la multa impuesta, le está privando de esa suma antes que quede formalmente firme dicho
acto sanción, que al ser impugnado ante la justicia puede que incluso sea anulado por ser contrario a
la CPR o a las leyes, o dejado sin efecto por ilegal o arbitrario, casos en que le deberá ser restituida
aquella suma más intereses y reajustes.
Por otra parte, de la propia CPR resulta que es deber del Estado y de cada uno de sus órganos
promover el ejercicio de los derechos y no obstaculizarlos, y de remover los obstáculos que impiden
a las personas su libertad o igualdad. El solve et repete vulnera este deber impuesto también al
legislador por la propia CPR, en su afán de hacer realidad la primacía de la persona y el carácter
servicial del Estado. Y lo vulnera cualquiera sea el monto del valor que imponga como requisito.
Viola, asimismo, el art.73 de la CPR al entrabar o impedir el ejercicio de la jurisdicción que ella
confiere como un poder/deber a los tribunales de justicia. El derecho a la igual protección de la ley
en el ejercicio de los derechos no es otra cosa que el derecho a la acción. La acción es el medio
jurídico por el cual quien la ejerce pone en movimiento la jurisdicción que es el poder/deber conferido
a todo tribunal de la república.
De allí que el derecho a la acción, o sea, la protección que la CPR reconoce y asegura a toda persona
en el ejercicio de los derechos, la otorga precisamente a través de Estado-juez, de sus tribunales de
justicia por medio de la jurisdicción, que hace posible la paz social en la medida que exista una
adecuada administración de justicia (tutela o amparo de los derechos de las personas). No hay
jurisdicción sin debido proceso, ni debido proceso sin derecho a la acción. La jurisdicción de los
tribunales de justicia que el artículo 73 consagra se ve vulnerada por la pretensión del legislador de
exigir el pago previo de multas impuestas por la autoridad administrativa como condición o requisito
para impedir la acción procesal.
Y lo vulnera porque impiden el libre acceso a los tribunales o impide el ejercicio de la jurisdicción, y
no hay que olvidar que esta pertenece de modo exclusivo y excluyente a los tribunales de justicia,
prohibido, por tanto, al PR y CN y a todo órgano administrativo de su dependencia o supervigilancia.
Esta imposición de pagar significa sustraer al conocimiento de la justicia un asunto controvertido
entre partes, y de relevancia jurídica, dentro del orden temporal. Y no está demás señalar que:
a) La Corte Constitucional italiana ha declarado inconstitucional el solve et repete.
b) En España fue suprimido.
c) La CS de Colombia igual la declara inconstitucional
d) Y la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos civiles
y políticos y el Pacto de San José de Costa Rica.

IV- Su derogación con la entrada en vigencia de la CPR de 1980

Todas las normas anteriores a la Constitución, que establecen esta exigencia han quedado derogadas
por ser enteramente incompatibles con el art.19 n°3, y porque es inconciliable no solo con las Bases
de la Institucionalidad sino también con los derechos que aquella reconoce, asegura y ampara. Una
norma legal que significa indefensión de las personas es per se, inconstitucional. Así, por ejemplo,
ocurría en el orden procesal para interponer los llamados recursos de casación o de queja, había
montos determinados en relación con el monto del juicio, y el propio legislador elimino tales
exacciones por ser contrarias a la CPR.

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Sin embargo, es el mismo legislador el que en el orden administrativo sigue estableciendo esta
atrocidad, por ejemplo, el DL sobre la libre concurrencia que impone el pago previo para reclamar de
la multa que imponga la Comisión Resolutiva. Y resulta curioso que mientras en el orden procesal se
ha eliminado esta traba por el legislador por estimarla inconstitucional, y no cabe ahora exigir
consignaciones o depósitos para acceder en contra de las resoluciones judiciales, se siga con esta
practica en el orden administrativo, de hecho, en estos últimos no suele existir ni imparcialidad ni
independencia del órgano instructor, a diferencia de materia procesal, es el mismo órgano
administrativo quien determina que se ha infringido la ley, juzga y sanciona con una medida,
mezclándose lo político, dejando al margen principios como la presunción de inocencia, equidad,
trasparencia y probidad.
V- El solve et repete en la CS y en el TC
La preocupación respecto de esto ha llegado tanto a la CS como al TC, pero con distintos criterios.
La CS ha debido entrar al tema numerosas veces y especialmente en relación con la aplicación de la
ley de cuentas corrientes bancarias y cheques. En cambio, el TC no ha entrado en sus decisiones ha
estudiar el punto; han sido votos, solamente, disidentes los que hablan sobre la inconstitucionalidad
de ciertos preceptos. De hecho, de los 320 fallos solo hay 4 en los que un disidente plantea la
inconstitucionalidad del solve et repete, 3 de ellos formulados por Soto Kloss y el otro por 3 ministros
(fallos sobre el proyecto de ley sobre el ambiente, sobre la modernización del Servicio Nacional de
Aduanas, y proyecto de ley que crea la Defensoría Penal Pública).
VI- Conclusiones
1- El solve et repete es inconstitucional, puesto que hace tabla rasa de los derechos naturales de
la persona humana. Avasallando el derecho de igualdad ante la ley, la igual protección del
ejercicio de los derechos, el acceso a la justicia, y es una exacción que implica afectar el
dominio sobre dineros del afectado.
2- Hay una carencia total de justificación racional y de justicia que conlleva ese arbitrio
absolutista. Suele haberse invocado en otros países como argumento de esta practica la
obligatoriedad que emana de los actos administrativos como su legalidad, pero esto no es
trasladable a nuestro derecho porque la CPR tiene normas que contradicen estos
planteamientos. El que sean obligatorios los actos no emana de ser dictados por la
Administración, sino que, porque son válidos, conformes a la CPR, y son los tribunales de
justicia por mandato de la CPR quienes deciden sobre la valides de tales actos
administrativos.
Aun si son actos válidos, por ser conformes a la CPR, no se sigue por ello que puede
ejecutarlos y llevarlos a cumplido efecto por sus propios medios, ya que, necesita la previa y
expresa atribución que la ley le confiere y en la medida que esa ley o precepto sea conforme
a la CPR, en cuanto no avasalle los derechos fundamentales o los afecte en su esencia, dado
que estos derechos son un límite el poder público.
Además, en nuestro derecho no existe norma alguna que establezca la presunción de
legalidad. En Chile no hay persona ni grupo privilegiado, y es de privilegiados pretender que
los actos del Estado, y específicamente los que emita los órganos administrativos sean validos
solo por ese hecho.
3- Urge que el legislador si desea actuar en concordancia con la CPR derogue los preceptos que
aun contienen este ilícito, que los tribunales de justicia declaren su nulidad, arbitrariedad, y
que el TC los declare inconstitucionales, si esto no ocurre el ciudadano seguirá sufriendo el
menoscabo de sus derechos y la CPR padeciendo de vulneración y desprecio.