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PLAN DE FORMACIÓN

DE LA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA

Presidente
EDGAR CARLOS SANABRIA MELO

Vicepresidente
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Magistrados
NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO
RICARDO MONROY CHURCH
PEDRO OACTAVIO MUNAR CADENA
JOSÉ AUGUSTÍN SUAREZ ALBA

ESCUELA JUDICIAL
“RODRIGO LARA BONILLA”

MARIA CRISTINA GÓMEZ ISAZA


Directora

ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ


Coordinador Académico del Área Laboral

1
ULISES CANOSA SUÁREZ

LA PRUEBA EN PROCESOS

ORALES CIVILES Y DE FAMILIA

CGP – LEY 1564 DE 2012

Decreto 1736 de 2012

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA

ESCUELA RODRIGO LARA BONILLA

2
ISBN:

AUTOR: Ulises Canosa Suárez

Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra

Calle 11 No 9ª -24 piso 4

www.ramajudicial.gov.co

Primera edición: xxxxx de 2013

Con un tiraje de xxxxxx ejemplares

Asesoría Pedagógica y Metodológica: Carmen Lucía Gordillo Guerrero

Diseño editorial:

Impresión:

Impreso en Colombia

Printed in Colombia

3
CONVENCIONES

O Objetivo general

Oe Objetivos específicos

Ap Actividades pedagógicas

Ae Autoevaluación

j Jurisprudencia

b Bibliografía

CGP Código General del Proceso

CPC Código de Procedimiento Civil

4
PALABRAS CLAVE

En atención al cumplimiento que se debe efectuar sobre el tema Transversal de Equidad de

Género debe entenderse siempre a lo largo del presente escrito que al referirse al juez

igualmente se está haciendo referencia a la jueza, así mismo cuando se hable del

magistrado ha de entenderse la magistrada, el abogado, la abogada y en general y como se

define en el módulo citado “GÉNERO: Se refiere a la construcción cultural y simbólica de las

características biofisiológicas percibidas, es decir, a la designación sociocultural de las características

comportamentales de los sexos”, queriendo con esto respetar la igualdad de los dos sexos.

Aplica igualmente cuando se hable del “hombre” haciendo referencia a todos los seres de

la especie humana sin distinción alguna.

5
Contenido

CONVENCIONES
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PRESENTACIÓN
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10

EL AUTOR
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13

JUSTIFICACIÓN
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14

BREVE RESUMEN DEL MÓDULO


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16

GENERALIDADES DEL DERECHO PROBATORIO EN EL PROCESO ORAL O

POR AUDIENCIAS
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20

6
Contempla el artículo 2 del CGP el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva bajo el

título acceso a la justicia. Una aplicación práctica de derecho de acceso se

reconoce hoy en el derecho a probar.


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68

La novedad en la quinta causal de nulidad del CGP, cuando “se omite la práctica de

una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria”, se originó en una

importante sentencia en materia de familia de la Sala de Casación Civil de la

Corte Suprema de Justicia, del 28 de junio de 2005, con ponencia de Carlos

Ignacio Jaramillo, que ilustra suficientemente este principio.


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68

Dijo la Corte:
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68

BIBLIOGRAFÍA
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128

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS


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136

1. ABEL LLUNCH, Xavier; PICÓ i JUNOY, Joan (Directores). “Colección de

formación continúa facultad de derecho ESADE”. Estudios Prácticos sobre

los medios de prueba tomos I a VI. Librería Bosch, S.L Barcelona–España.

“El interrogatorio de partes”, 2007, ISBN: 978- 84- 7698-801-5. “Aspectos

prácticos de la prueba civil”, 2007, ISBN: 84-7698-751-X. “El

interrogatorio de testigos”, 2008, ISBN: 978- 84- 7698-809-1. “La prueba

7
pericial”, 2009, ISBN: 978- 84- 7698-840-4. “La prueba documental”, 2010,

ISBN: 978-84-7698-894-7. “La prueba electrónica”, 2011, ISBN:

978- 84- 7698- 955- 5. “La prueba de reconocimiento judicial”, 2012, ISBN:

978-84-7698-990-6.
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222

2. BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. “Del dictamen judicial al dictamen de

parte. Su regulación en el nuevo Código de lo Contencioso Administrativo y

en el Código General del Proceso”. NET Educativa Editorial, Bogotá-

Colombia, primera edición, 2012. ISBN: 978-958-46-0981-6.


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222

3. ANROQUE, Daniel. “Perito, abogados y viceversa”. Librería Bosh S.L.,

Madrid-España 2010, ISBN 978-84-7698-946-3.


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222

4. CANO MARTÍNEZ, Jeimy José. “El peritaje informático y la evidencia

digital en Colombia. Conceptos, retos y propuestas”. Universidad de los

Andes – Facultad de Derecho. Ediciones Uniandes, Bogotá-Colombia, 2010.

ISBN: 978-958-695-492-1.
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222

5. CAPPELLETTI, Mauro. “El testimonio de la parte en el sistema de la

oralidad. Contribución a la teoría de la utilización probatoria del saber de las

partes en el proceso civil”. Parte primera. Librería Editora Platense S.R.L.,

Buenos Aires – Argentina, 2002. ISBN: 950-536-139-4.


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222

8
6. CEJAS MAZZOTA, Guillermo. “Identificación por ADN”. Segunda

edición corregida y ampliada. Ediciones jurídicas Cuyo, Mendoza-

Argentina, 2000. ISBN: 987-527-014-8.


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223

7. DE URBANO CASTRILLO, Eduardo; MAGRO SERVET, Vicente. “La

Prueba Tecnológica en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Editorial Aranzadi,

S.A., Navarra-España, 2003. ISBN: 84-9767-101-5.


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223

8. DECASTRO GONZÁLEZ, Alejandro. “El Contrainterrogatorio. Estudio

sobre la práctica de la prueba testimonial adversa”. Librería Jurídica

Comlibros, Medellín-Colombia, 2005. ISBN: 958-33-7828-3.


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223

9. DOLZ LAGO, Manuel Jesús y otros. “La prueba pericial científica”.

Colección De ciencias jurídicas y forenses. Universidad de Alcalá, Editorial

Edisofer S.L., Madrid-España, 2012. ISBN 978-84-15276-08-1.


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223

10. DUQUE GOMEZ, José N. “El testimonio y la confesión”. Editorial jurídica

boliviana. Primera edición, 2001.


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223

11. FERNÁNDEZ RESTREPO, Carlos Martín, MD, Phd. “Las Pruebas de

Filiación Apuntes de genética para abogados”. Centro Editorial Universidad

del Rosario. Bogotá-Colombia. ISBN: 978-958-8298-52-8.

9
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223

12. FRAMARINO DEI, Malatesta Nicola, “Lógica de las pruebas en materia

criminal”. Tomos I y II. Tercera reimpresión a la cuarta edición. Editorial

Temis, Bogotá-Colombia, 1997. ISBN 958-35-0065-8y 958-35-0064-X.


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223

13. GAETE GONZÁLEZ, Eugenio Alberto. “Instrumento público electrónico”.

Editorial Bosh, S.A., Barcelona – España, 2000. ISBN: 84-7676-615-7.


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224

14. GARCÍA RAMÍREZ, Julio y otros. “La técnica del interrogatorio” Segunda

edición. Editorial Rasche, Madrid-España, 2011. ISBN: 978-84-615-0733-7.


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224

15. LÓPEZ FAUGIER, Irene. “La prueba científica de la filiación”. Editorial

Porrúa. México-México, 2005. ISBN: 970-07-5778-1.


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224

16. MORENO NAVARRETE, Miguel. “La prueba Documental”. Marcial

Pons, Madrid-España, 2001. ISBN 84-7248-920-5.


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224

17. MUÑOZ SABATÉ, Luis. “La prueba de la simulación”. Editorial Temis,

Bogotá-Colombia 2001. ISBN: 84-8272-109-7.


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224

10
18. QUESADA GONZALE3Z, María Corona. “La determinación judicial del a

filiación. Funciones de la posesión de estado cuando se determina, se acredita

y se prueba la filiación”. Editorial Bosch S.A. Barcelona-España, 2012.

ISBN: 978-84-9790-959-4.
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224

19. RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando. “La prueba documental”. Ediciones

Señal Editora, Medellín-Colombia, 2008. ISBN 978-958-9100-93-6.


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224

20. REMOLINA ANGARITA, Nelson y PEÑA NOSSA, Lisandro. “De los

títulos valores y de los valores en el contexto digital”. Facultad de Derecho,

Universidad de los Andes. (Ediciones Uniandes, Editorial Temis). Bogotá-

Colombia, 2011. ISBN 978-958-35-0816-5.


........................................................................................................................

224

21. RINCÓN CÁRDENAS, Erick. “Aproximación Jurídica a la firma digital y

de los prestadores de servicios de certificación digital en la comunidad

Andina de Nacionales”. Editorial Kimpres Ltda., Bogotá-Colombia, 2008.

ISBN:978-958-688-222-4.
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224

22. RINCÓN CÁRDENAS, Erick. “Contratación electrónica”. Centro Editorial

Universidad del Rosario, Bogotá-Colombia, 2006. ISBN: 958-8225-91-4.


........................................................................................................................

225

23. RIOFRÍO M.-V, Juan Carlos. “La Prueba Electrónica, Estudio de derecho

comparado, concordado con la doctrina, la legislación la jurisprudencia de

11
Colombia, México, Venezuela, Perú, Ecuador, Argentina, Chile Uruguay y

Brasil”. Prólogo Juan Larrea Holguín. Editorial Temis S.A., Bogotá-

Colombia 2004. ISBN: 958-35-0484-X


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225

24. ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. “Eficacia de la prueba obtenida mediante

irrupción en la intimidad”. Tesis Doctorales. Doctorado en Derecho No. 1.

Universidad Externado de Colombia 125 años, Xpress Estudio Gráfico y

Digital S.A. Bogotá-Colombia, 2011. ISBN: 978-958-710-723-4


........................................................................................................................

225

25. SÁNCHEZ DE MOVELLASN, Pedro Álvarez. “La prueba por

presunciones”. Editorial Comares, Granada-España 2007. ISBN 978-84-

9836-189-6.
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225

12
TABLA DE CONTENIDO

CONVENCIONES

PALABRAS CLAVES

PRESENTACIÓN

SINOPSIS DEL AUTOR

JUSTIFICACIÓN

RESUMEN DEL MÓDULO

OBJETIVOS GENERALES

OBJETIVOS ESPECIFICOS

MAPA CONCEPTUAL DEL MÓDULO

UNIDAD 1: GENERALIDADES DEL DERECHO PROBATORIO EN EL PROCESO ORAL

O POR AUDIENCIAS

OBJETIVOS

OBJETIVOS ESPECIFICOS

MAPA CONCEPTUAL

1. GENERALIDADES DEL DERECHO PROBATORIO EN EL PROCESO ORAL O POR

AUDIENCIAS

1.1. GENERALIDADES

1.2. LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO HACIA LA ORALIDAD

1.3. ASPECTOS PERSONAL, ESPACIAL Y TEMPORAL DE LAS NORMAS

PROBATORIAS PARA EL PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS

1.4. PACTOS SOBRE PRUEBAS EN LOS PROCESOS ORALES

1.5 LOS PRESUPUESTOS DE LA DECISIÓN EN EL PROCESO ORAL

1.6 EL DEBIDO PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS EN CIVIL Y FAMILIA

13
1.7 LOS PRINCIPIOS GENERALES PROBATORIOS Y SU APLICACIÓN EN EL

PROCESO ORAL

1.7.1 NECESIDAD DE LA PRUEBA. EL DEBIDO PROCESO PROBATORIO

1.7.2. INMEDIACIÓN DE LA PRUEBA

1.7.3. CONCENTRACIÓN DE LA PRUEBA

1.7.4. ACCESO A LA PRUEBA

1.7.5. SOLIDARIDAD

1.7.6. UNIDAD DE LA PRUEBA

1.7.7. VERACIDAD Y SOLIDARIDAD CON LA PRUEBA

1.7.8. IGUALDAD ANTE LA PRUEBA

1.7.9. LIBERTAD DE PRUEBA

1.7.10. COMUNIDAD DE LA PRUEBA

1.8. EL RÉGIMEN PROBATORIO ORAL EN EL CGP

1.9. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA

1.1O. RECHAZO DE PRUEBAS

1.11. PRUEBA DE OFICIO

1.12 PRUEBA DE NORMAS JURÍDICAS LOCALES, EXTRANJERAS Y DE LA

COSTUMBRE

1.13. PRUEBAS EXTRAPROCESALES Y TRASLADADAS

ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS

AUTOEVALUACIÓN

JURISPRUDENCIA

BIBLIOGRAFÍA

UNIDAD 2:

14
OBJETIVOS

OBJETIVOS ESPECIFICOS

MAPA CONCEPTUAL

DECLARACIÓN DE PARTE

CONFESIÓN E INTERROGATORIO DE PARTE

JURAMENTO ESTIMATORIO

DECLARACIÓN DE TERCEROS

DICTAMEN PERICIAL

INSPECCIÓN JUDICIAL

DOCUMENTOS

INDICIOS

PRUEBA POR INFORME

ACTIVIDADES PEDAGÓGICAS

AUTOEVALUACIÓN

JURISPRUDENCIA

BIBLIOGRAFÍA

15
PRESENTACIÓN

Dentro del programa de formación judicial y del plan de estudios en general de la Escuela

Judicial Rodrigo Lara Bonilla, es indispensable un módulo sobre la prueba en los procesos

orales civiles y de familia, para analizar las novedades legislativas de la Ley 1395 de 2010,

el nuevo CGP, Ley 1564 de 2012 y el Decreto 1736 de 2012 que reemplazan el sistema

esencialmente escrito, por uno oral o por audiencias y asegurar su aplicación en los casos

concretos.

La prueba constituye uno de los aspectos determinantes en la práctica judicial y en los

nuevos procesos orales civiles y de familia posee características particulares, que la

distinguen de los tradicionales procedimientos con tendencia a la escritura.

Con el advenimiento en el derecho colombiano de los procesos orales civiles y de familia

aparece rutilante la impostergable utilidad de actualizar el estudio de la prueba, para

renovar los conocimientos, fortalecer las competencias y robustecer las habilidades

necesarias para abordar y desarrollar adecuadamente todo su proceso de producción,

desde la investigación o averiguación de la prueba, pasando por su aducción o solicitud y

su decreto o admisión, para continuar con la práctica, recepción o incorporación y terminar

con la valoración o determinación de su mérito, eficacia o valor de convicción.

El módulo desarrolla las principales novedades que el CGP introduce a la parte general y a

la parte especial del derecho probatorio, con un enfoque esencialmente práctico, dirigido

específicamente a refrescar los conocimientos sobre los aspectos generales de las pruebas y

sobre cada uno de los medios de prueba, además de consolidar las competencias y reforzar

las habilidades que exige el nuevo sistema del proceso oral o por audiencias.

16
“El arte del proceso –escribió Jeremías Bentham- no es esencialmente otra cosa que el arte de

administrar las pruebas”. Para la aplicación de las normas jurídicas sustanciales que son

pertinentes a los casos concretos que deben decidirse por el aparato jurisdiccional, es

fundamental la comprobación de hechos, que sólo se alcanza con las pruebas. Toda

decisión judicial debe fundarse en las pruebas allegadas al proceso, pregona uno de los

principios que se repasarán en el módulo.

La administración de justicia no sería posible sin las pruebas. El juzgador puede

contemplar, establecer o fijar los hechos y conocer la realidad mediante las pruebas. “el

juez –enseñó Carnelutti- está en medio de un minúsculo cerco de luces, fuera del cual todo es

tinieblas: detrás de él el enigma del pasado, y delante el enigma del futuro. Ese minúsculo cerco es la

prueba... La prueba es el corazón del problema del juicio, del mismo modo que éste es el corazón del

problema del pensamiento.”1

Esta importancia general del derecho probatorio, que justifica su continuo estudio y

análisis, se vivifica y multiplica exponencialmente cuando se rejuvenecen los sistemas y los

procedimientos, mediante un movimiento reformador, iniciado en el siglo XVIII, fruto del

desarrollo jurídico posterior a la Revolución Francesa de 1789, que hoy en día se dirige,

recta y avasalladoramente, hacia los procesos orales o por audiencias.

La experiencia de cientos de años en todos los países demostró que para alcanzar un

sistema procesal que se constituya en un escenario de diálogo, en una institución de

bienestar y paz social, que garantice la efectividad de los derechos sustanciales,

1
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Teoría General de la prueba judicial”. Tomo I, cuarta edición. Biblioteca jurídica Dike. Bogotá-Colombia, 1993.

ISBN: 958-9276-35-0. Pág. 13.

17
desterrando los obstáculos dilatadores, excesivos o irrazonables, era preciso dar el paso a la

oralidad, como lo hace el nuevo CGP del año 2012.

Se parte de la base, fruto de la experiencia que difunde el derecho comparado, que las

estructuras procesales preponderantemente orales contribuyen a simplificar, facilitar la

inmediación, concentrar, economizar y agilizar. Los antiguos sistemas procesales

esencialmente escritos ya no satisfacen las necesidades de la justicia civil y de familia de la

sociedad de estos tiempos, porque no se acoplan con armonía con el nuevo mundo, con el

nuevo derecho, ni con la constitucionalización de las garantías procesales de todo orden,

punto común de encuentro de los sistemas de la Europa Continental y los países

anglosajones.

El módulo se circunscribirá a las novedades probatorias del CGP, sin comprender, por

naturales limitaciones, toda la teoría de la prueba. Comparativamente con el sistema y el

código anterior, se presentarán en dos unidades, la primera sobre la parte general y la

segunda sobre los medios de prueba en particular, los principales cambios probatorios que

aplicarán en el nuevo proceso oral o por audiencias para los procesos civiles y de familia.

18
EL AUTOR

Abogado de la Universidad Libre de Colombia, con Especialización en Derecho Procesal y

en Derecho Financiero en la Universidad del Rosario, en Derecho Comercial de la

Universidad Externado, en Derecho Constitucional en la Universidad de Salamanca en

España y en Dirección Empresarial en la Universidad de la Sabana.

Es miembro y Secretario General del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, miembro

del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la Academia Colombiana de

Jurisprudencia, del Colegio de Abogados Comercialistas; además forma parte de las

Comisiones Redactora y de Revisora del Código General de Proceso y de la Comisión de

Oralidad y Justicia Pronta creada por la Ley 1285 de 2009.

Ejerció la profesión como abogado independiente desde 1985 y desde 1989, durante más de

20 años ha desempeñado cargos de dirección jurídica en empresas privada. Estas

actividades las alterna con la docencia y la investigación, como profesor en pregrado y en

cursos de especialización y maestría, tanto en derecho procesal civil, como en derecho

probatorio de varias universidades desde el año 1992. Es conferencista en temas de derecho

procesal y ha publicado artículos sobre derecho procesal y probatorio.

19
JUSTIFICACIÓN

El módulo de prueba en los procesos orales civiles y de familia, dentro del modelo

pedagógico y el plan de formación de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, aporta la

necesaria actualización frente a los movimientos reformadores encaminados hacia la

oralidad, que en buena hora se acogieron por la legislación colombiana a partir de la Ley

1564 de 2012 o Código General del Proceso.

“El derecho se transforma constantemente -escribió Eduardo J Couture al explicar el primer

mandamiento de los abogados que consiste en estudiar – Si no sigues sus pasos, serás cada

día menos abogado”2

Ese estudio se debe renovar cuando se produce un cambio radical de sistema procesal,

también en los aspectos probatorios, para repasar conceptos, identificar novedades y

diferencias y asegurar de esta manera que las nuevas normas tengan cabal aplicación.

El módulo resuelve, desde el punto de vista teórico y mediante aplicaciones prácticas, los

problemas principales y, en general, los grandes retos que para la administración de

justicia civil y de familia trae aparejado el funcionamiento de la oralidad en la

producción de la prueba.

Son numerosas las diferencias que en el aspecto probatorio se presentan entre un

proceso esencialmente escrito frente a un proceso con tendencia a la oralidad. Estas

diferencias son generadoras de dificultades que sólo logran resolverse estudiando,

analizando, pensando y argumentando, que es lo que se hace en el módulo de prueba

para la oralidad civil y de familia.

2
COUTURE, Eduardo j. “Los mandamientos del abogado” Comentados. Editorial Facultad de derecho.

Bogotá-Colombia. 2000. ISBN: 958-33-1610-5. p. 11

20
Los criterios de formación establecidos por la Escuela Rodrigo Lara Bonilla se aplican sin

excepción en el desarrollo integral del módulo:

a) Existe un absoluto respeto por la independencia judicial, en la medida que no se

imponen criterios de interpretación, sino que, por el contrario, se exponen las

diferentes alternativas posibles.

b) Se considera la diversidad y la multiculturalidad propia de nuestro país, se

difunde en todos los contenidos el irrestricto respeto por la dignidad humana en

la práctica de cualquier medio de prueba y de eliminación de toda forma de

discriminación en el proceso probatorio.

c) Hay una aproximación sistémica e integral a la formación con una metodología

que toma partido por el aprendizaje autodirigido y semipresencial, de visión

pluralista y constructivista del conocimiento.

d) Finalmente, toda la orientación del módulo persigue el mejoramiento eficaz de la

administración de justicia.

21
BREVE RESUMEN DEL MÓDULO

Los sistemas modernos están coincidiendo en dos instituciones fundamentales: la

constitucionalización de las garantías procesales y la oralidad. Todos los países aspiran a

tener un sistema procesal que se constituya en un escenario de diálogo, una institución

de bienestar y paz social, que garantice la efectividad de los derechos sustanciales.

El módulo y todos sus componentes adoptan la concepción racional de la prueba, que la

concibe como herramienta de conocimiento (función epistémica), más que como

herramienta de persuasión (función retórica).

La prueba debe entenderse orientada a la búsqueda y comprobación de la verdad, con

un procedimiento cognoscitivo estructurado y comprobable. Además, en el módulo se

pregona y persigue, mediante la explicación y la argumentación, la correcta valoración

de la prueba que permite formular juicios de verdad con justificación racional.

El proceso oral o por audiencias ya no es patrimonio exclusivo de ningún tipo de

procedimiento; por el contrario, es un lugar obligado de encuentro de los

procedimientos civiles, de familia, laborales, penales y contencioso administrativos.

El impulso de la oralidad, por otra parte, específicamente en civil y familia, no es tema

particular de la etapa probatoria de los procesos, sino que aplica desde el inicio mismo

de la actuación, en todo su desarrollo y hasta la sentencia, de tal manera que sólo con un

estudio trasversal, como el que se hace en este módulo, se consigue armonizar el tema

probatorio, con las otras actuaciones, también orales, propios de las demás etapas de los

procesos judiciales civiles y de familia.

22
El eje transversal del módulo se refleja en el estudio integral de la prueba, que parte de la

Carta Política y los tratados internacionales y desciende a las normas legales, pasando

por la doctrina más autorizada y la selección cuidadosa de jurisprudencia actualizada

sobre la materia.

Sólo con un eficiente servicio de justicia, imposible sin una correcta producción de la

prueba, se fomenta la paz social, se asegura la convivencia pacífica y se protegen los

derechos fundamentales, entre los que está el del debido proceso, propósito esencial de

la Constitución Nacional.

Además, con un análisis integral de la prueba en el sistema oral o por audiencias, como

el que se propone en el desarrollo del módulo, se puede cumplir la disposición

constitucional sobre prevalencia del derecho sustancial. Con la aplicación de las medidas

que se estudiarán en el módulo se podrá garantizar el acceso a la prueba que forma parte

del acceso a la justicia y se lograrán observar diligente los términos procesales, conceptos

todos que de manera transversal integran sistemáticamente la Constitución Política, los

tratados internacionales y las disposiciones legales.

El módulo se desarrolla tanto en su parte general, como especial, incluyendo todos los

medios de prueba previstos en el CGP. De esta manera no puede haber duda en que las

temáticas planteadas para el desarrollo del programa son los adecuados.

23
MAPA CONCEPTUAL DEL MÓDULO

15
Ahondar en las novedades que ofrecen mayor discusión

O

introducidas por la Ley 1564 de 2012, y que fueron

identificadas en el taller de diagnóstico coordinado por la

Escuela judicial Rodrigo Lara Bonilla.

 Desarrollar en los funcionarios judiciales los distintos

niveles de formación: saber, saber hacer y saber ser, en lo

referente al nuevo régimen procesal y probatorio

introducido por la Ley 1564 de 2012.

 Consolidar las competencias de los administradores de

justicia y reforzar las habilidades que exige el nuevo sistema

del proceso oral o por audiencias en el aspecto general de las

pruebas así como cada uno de los medios de prueba.

 Hacer parte de la actualización en la gestión judicial, el

acceso, la eficiencia, la eficacia, la modernización, la

transparencia y el mejoramiento del servicio de justicia

dentro del nuevo esquema del proceso oral o por audiencias.

 Comprender y estudiar la nueva estructura que el CGP

establece para los procesos orales o por audiencias en

materia civil y de familia.

 Estudiar y profundizar los postulados teóricos y prácticos

que son propios de la producción y valoración de la prueba

16
así como las prácticas propias de la oralidad en la aducción,

admisión, incorporación y valoración de las pruebas en los

procesos orales o por audiencias.

 Identificar las características diferenciales de los sistemas

probatorios escritos y orales, para evitar persistir en

prácticas ajenas a los nuevos sistemas procesales orales o por

audiencias.

 Realizar un renovado estudio del derecho probatorio, con el

enfoque particular de la oralidad, que inquiere por la mayor

eficacia, inmediación, facilidad, desformalización,

concentración, rapidez y economía en el proceso.

 Reconocer la especial importancia de las pruebas para la

Oe materialización de los derechos y para la

administración de justicia a través del estudio del módulo.


pronta

 Examinar y solucionar las dificultades que el cambio de

sistema procesal escrito, por el oral, trae aparejadas en

materia probatoria.

 Recordar los conceptos generales del derecho probatorio y

de la prueba, para su aplicación en los casos concretos de los

procesos orales o por audiencias haciendo énfasis en temas

17
como: La evolución del proceso hacia la oralidad, el aspectos

personal, espacial y temporal, los pactos sobre pruebas en

los procesos orales, los presupuestos de la decisión, el

debido proceso en civil y familia, los principios generales

probatorios en el proceso oral, la carga dinámica de la

prueba, el rechazo de pruebas, la prueba de oficio, la prueba

de normas jurídicas locales, extranjeras y de la costumbre y

las pruebas extraprocesales y trasladadas, conceptos

novados, reformados o incluso algunos derogados por la

nueva legislación.

 Cuestionar los paradigmas que entorpecen el

funcionamiento del nuevo sistema oral en la producción de

la prueba y proponer, para aplicar, los cambios de actitud y

comportamiento que aseguran el éxito de las nuevas

instituciones.

 Plantear hipótesis y discutir casos prácticos que la aplicación

de las normas de derecho probatorio generan en los nuevos

procesos, con el fin de superarlos.

 Analizar cada uno de los medios de prueba en el nuevo

sistema oral, para trasladar los planteamientos teóricos a la

práctica de cada uno de ellos a través de los casos prácticos y

las actividades pedagógicas y de aprendizaje al final de cada

unidad.

18
 Trabajar en equipo y aprovechar la experiencia colectiva en

la materialización de los postulados necesarios para que el

nuevo sistema logre aplicarse exitosamente en materia

probatoria.

 Motivar a los participantes para que ejerciten sus poderes en

las audiencias con el propósito de conseguir la eficacia,

aprovechar la inmediación y asegurar la facilitación, acceso y

agilización que son propias del proceso oral.

 Valorar la oralidad y comprometer a los discentes con la

aplicación eficaz del nuevo sistema.

19
GENERALIDADES DEL DERECHO

Unidad 1 PROBATORIO EN EL PROCESO

ORAL O POR AUDIENCIAS

 Estudiar, reconocer y profundizar en los aspectos que el

o
CGP ha introducido a la legislación nacional en temas

propios del derecho probatorio, en específico en el de la

prueba y su papel en el nuevo sistema oral o por audiencias.

Recordar las generalidades y la evolución del derecho

Oe

probatorio en el proceso oral o por audiencias.

 Identificar los aspectos personal, espacial y temporal de las

normas probatorias en el proceso oral o por audiencias.

 Examinar los pactos sobre pruebas en los procesos orales.

 Analizar los presupuestos de la decisión en el proceso oral.

20
 Reconocer el debido proceso oral o por audiencias en

material de derecho civil y de familia.

 Enumerar y clasificar los principales los principios generales

probatorios y su aplicación en el proceso oral.

 Estructurar el nuevo régimen probatorio oral en el CGP.

 Ilustrar sobre el nuevo concepto de carga dinámica de la

prueba.

 Describir los temas de rechazo de pruebas, prueba de oficio,

prueba de normas jurídicas locales, extranjeras y de la

costumbre y pruebas extraprocesales y trasladadas dentro

del nuevo esquema de proceso oral o por audiencias.

21
MAPA CONCEPTUAL

22
1. GENERALIDADES DEL DERECHO PROBATORIO EN EL PROCESO ORAL O

POR AUDIENCIAS

1.1.GENERALIDADES

El derecho probatorio es la ciencia que estudia las normas jurídicas que regulan las pruebas,

tanto en su solicitud o aportación, decreto u ordenación, práctica o incorporación, como en

su evaluación o determinación de su eficacia. El estudio de la prueba comprende todos los

puntos de vista, esto es, el jurídico, el social, el político o el económico, porque la teoría de

la prueba trasciende el escenario del proceso judicial para alcanzar todos los campos del

conocimiento humano. En todas las ramas del derecho resulta esencial el derecho

probatorio y las pruebas para la verificación de los hechos que son fundamento de las

normas jurídicas sustanciales aplicables. (Ver figura 1)

El proceso, en todas estas ramas del derecho, no sólo en Colombia, sino en el contexto

europeo y americano, está cambiando, dirigiéndose hacia la oralidad y, de la mano con el

proceso, se están renovando las instituciones probatorias. En los últimos años el

desplazamiento procesal y probatorio hacia la oralidad se presentó en laboral,

administrativo, civil, familia, comercial, agrario y penal, con diferencias especiales en

algunas de estas materias, por la diversidad de ordenamientos procesales.

23
Figura 1

En cualquiera que sea el sistema imperante, probar consiste en demostrar hechos,

establecer, justificar o permitir conocer la verdad, para definir si ha ocurrido un hecho y en

qué condiciones, actividad demostrativa que es necesaria en los procesos judiciales o

administrativos, sean escritos u orales y, en general, en cualquier actividad del hombre, aún

fuera del proceso.

La prueba permite justificar la verdad a manera de verificación, control, reconstrucción o


Fig. 2 confrontación de los hechos. Paralela a la noción técnica o jurídica de la prueba, existe una

noción corriente o general, según la cual prueba es todo lo que sirva para darnos certeza,

para hacernos conocer un hecho, para convencernos de la realidad. En la audiencia del

proceso oral se practica la prueba y se valora precisamente para demostrar los hechos

objeto de la controversia sometida a la decisión del juez.

24
Jurídicamente suelen utilizarse por el legislador, en la doctrina y por la jurisprudencia, tres

acepciones de la prueba, que son las mismas que continúa utilizando el CGP para el

proceso oral por audiencias:

a) Como un conjunto de razones o motivos que llevan conocimiento o certeza al juez sobre

determinados hechos. Es el contenido esencial de la prueba o prueba en sentido estricto.

Así se afirma que el documento contiene la prueba del pago o que la posesión notoria del

estado civil de hijo puede probarse con un conjunto de testimonio fidedignos que la

establezcan de modo irrefragable (artículo 399 del Código Civil);

b) Como medio de prueba es el vehículo, instrumento u órgano que le suministra al juez el

conocimiento sobre los hechos. Aquí se encuentra el aspecto formal de la prueba. El

artículo 165 del CGP dispone en este sentido que “son medios de prueba la declaración de

parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección

judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para

la formación del convencimiento del juez”;

c) Como resultado es el conocimiento, convencimiento o certeza del juez sobre los hechos.

Desde este punto de vista se equipara la prueba con el resultado subjetivo o estado de

espíritu y en esta medida se afirma que se ha producido la prueba cuando el juez obtuvo el

conocimiento, convencimiento o certeza sobre determinado hecho.

25
Figura 2

Como la prueba está presente en todas las manifestaciones de la vida: social, política,

económica, familiar, afectiva, las personas están en permanente función de comprobar

hechos que afirman o que necesitan conocer. Dentro y fuera de los procesos judiciales es

igual no tener un derecho que no poderlo probar. El hombre necesita demostrar la razón

que le asiste o el derecho que reclama.

El análisis de casos, también para la administración de justicia oral, comprende cuatro

elementos que se complementan armónicamente: un componente fáctico o de hechos, que

se construye de conformidad con las pruebas regular y oportunamente allegadas; un

componente del derecho sustancial pertinente cuyas normas debe el juez seleccionar,

interpretar y aplicar al caso concreto; un componente procesal, porque la administración de

justicia se realiza previa la tramitación de un debido proceso; y, finalmente, en el análisis

del caso se desarrolla una intensa actividad intelectiva y de argumentación, aspecto

determinante sobre el que se volverá más adelante cuando se hable de la motivación de la

decisión judicial.

26
Al revisar la estructura general para la resolución de controversias, frente a la jurisdicción

del Estado se encuentra la persona que ejercita su derecho de acción o de contradicción, ya

sea presentando una demanda o contestándola (Ver figura 3).

Como fundamento de la pretensión o de la oposición, las partes invocan hechos que deben

probar o demostrar en el proceso, llevando conocimiento al juez de los supuestos fácticos,

para la aplicación en la sentencia de las normas pertinentes al caso concreto.

Fig. 4

Figura 3

Se ha dicho que las normas de derecho probatorio pertenecen exclusivamente al derecho


Fig. 4
sustancial, teoría revaluada porque desconoce la función que las pruebas cumplen en el

proceso.

27
Tampoco se acepta que las normas de derecho probatorio pertenecen exclusivamente al

derecho procesal, porque esta segunda teoría desconoce la función que las pruebas

cumplen fuera del proceso, para dar seguridad a los derechos.

La teoría de mayor aceptación reconoce una naturaleza mixta, por cumplir las pruebas

funciones que permiten otorgar existencia y validez a ciertos actos, así nunca se presenten

en un proceso judicial y, además, servir para llevar conocimiento al juez en el proceso. Hay

normas de derecho probatorio en códigos sustantivos y en códigos de procedimiento.

1.2. LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO HACIA LA ORALIDAD

Ya se dijo que el punto de partida del movimiento reformador hacia la oralidad es el siglo

XVIII, con el desarrollo jurídico que se presentó luego de la Revolución Francesa de 1789.

La legislación del mundo entero hoy se dirige hacia los procesos orales o por audiencias.

El derecho probatorio se desarrolla paralelamente con esta tendencia.

En el Derecho Canónico se decretó por el Papa Inocencio III, en el año 1216, que el juez no

podía decidir más que con base en los escritos (acta scripta). Mauro Cappelletti describió este

sistema que se extendió hasta el Siglo XIX, así: “el juez estaba no solamente por encima sino

fuera de la arena. La consecuencia más importante de ello era la escasa importancia de las

audiencias: el proceso se desarrollaba entre las partes (es decir, normalmente, entre los abogados de

las partes), sin la presencia del juez. El juez era llamado solamente a juzgar, al final del proceso; y la

base sobre la cual él debía apoyar su sentencia está constituida por los escritos que las partes se

habían ‘cambiado’ (…) El temor de que el juez, al entrar ‘en la arena’ terminase por perder su

imparcialidad, era tan grande que incluso las pruebas eran asumidas con frecuencia en ausencia del

28
juez, el cual, por consiguiente, no tomaba conocimiento directo de ellas, sino solamente indirecto, a

través de los protocolos o ‘verbales’ (actas) escritos, redactadas por secretarios (…) La escritura se

consideraba casi como un escudo del juez contra las tentaciones y los peligros de la parcialidad. La

misma era, en realidad, la barrera, el diafragma que separaba al juez del proceso y de aquellos que del

proceso son los verdaderos protagonistas: sobre todo, las partes y los testigos”.3

Un hito histórico fundamental en la evolución hacia la oralidad se presentó en 1816 con el

descubrimiento de las Instituciones de Gayo que permitió conocer el proceso oral clásico

romano y pensar así en un nuevo modelo procesal oral o por audiencias que empezó a ser

acogido en Europa y en América.

Los sistemas modernos de la Europa Continental y los países anglosajones se están

encontrando, en palabras de Michele Taruffo, en “el regreso a la oralidad y en la

constitucionalización de las garantías procesales de todo orden”4. Los pueblos aspiran encontrar

estructuras orales que se constituyan en un verdadero escenario de diálogo, en una

institución de solidaridad y de bienestar, que además de garantizar los derechos

sustanciales, destierre los obstáculos propios de la escritura, que eran excesivos, dilatadores

e irrazonables.

3
CAPPELLETTI, Mauro. “Proceso civil en el derecho comparado”. Breviarios de derecho, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América,

1973, pp. 47-48.

4
“(…) debe reconocerse una tendencia de transformación o superación de la distinción hacia una “recomposición” y unificación del derecho

procesal civil, por la crisis de los modelos tradicionales. Los modelos funcionales se enfocan a la ‘instrumentalidad del proceso, como medio

para conseguir los resultados a los cuales se orienta la justicia civil’, con las siguientes características: a) tutela judicial efectiva, que comprende

esencialmente la posibilidad y realidad de acceso a la justicia; b) la rapidez en la solución, porque justice delayed is justice denied; y c) adecuación

específica del procedimiento a las finalidades de tutela de las distintas situaciones jurídicas (…)”TARUFFO, Michele. “Sobre las fronteras,

escritos sobre la justicia civil”, Bogotá, Temis, 2006, pp. 57-85.

29
La experiencia general de las administraciones de justicia demostró que un cambio radical

sólo podía alcanzarse con estructuras procesales preponderantemente orales, porque

únicamente la estructura del proceso por audiencias permite simplificar y agilizar la

actuación, facilitar la inmediación del juez, concentrar el proceso y, de esta manera,

economizar.

Siguiendo estos derroteros del derecho comparado, la Ley Estatutaria de la Administración

de Justicia, la Ley 1395 de 2010 y ahora el Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012,

dispusieron que deben ser orales las actuaciones en los procesos judiciales, con las

excepciones que establezca la ley, teniendo en cuenta los nuevos avances tecnológicos. De

esta manera se busca que la administración de justicia sea pronta, cumplida y eficaz en la

solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento y que los términos

procesales sean precisos y perentorios.

En Colombia, con el CGP, se está produciendo en el proceso civil, de familia, comercial y

agrario, una reforma integral mediante la unificación y la oralidad, que reemplazará el

garantismo formal por uno real de los derechos fundamentales. El proceso justo –dice

Augusto Mario Morello– “es el pequeño gran sol del Estado de Derecho que, como garantía efectiva

de la defensa, apuntala y reasegura la vigencia de las demás y hace cierto el mandato de afianzar la

justicia. La tutela real de los derechos depende de que ese sol alumbre cada vez con mayor

luminosidad y fuerza –y para todos- el camino que, con tantos obstáculos y dificultades, ha de

transitarse con el fin de hacer cierto el acceso a la jurisdicción”.5

MORELLO, Augusto Mario. “El proceso justo, del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos”, Buenos Aires, Librería Editora

Platense, Abeledo Perrot S.A., 1994, p. 657.

30
1.3. ASPECTOS PERSONAL, ESPACIAL Y TEMPORAL DE LAS NORMAS

PROBATORIAS PARA EL PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS

Las nuevas normas sobre pruebas del CGP son aplicables por igual a todas las partes de los

procesos que se tramiten en Colombia, sean nacionales o extranjeras, con algunas

disposiciones especiales justificadas, como por ejemplo la forma especial para recepcionar

el testimonio de menores o de recibir la declaración del Presidente o Vicepresidente de la

República o de agentes diplomáticos y de sus dependientes (artículos 215 y 216 CGP).

Domina el postulado lex fori en cuanto al procedimiento probatorio en Colombia y el

postulado lex loci actus en cuanto a la forma. Así, cuando una prueba se practica en el

exterior, por la autoridad del otro país, aplica la ley extranjera en el diligenciamiento y la

colombiana en la valoración. En todo caso, y ésta es una de las novedades del CGP, “las

pruebas practicadas en el exterior deberán ceñirse a los principios generales contemplados en el

presente código, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales vigentes.” (artículo 171

CGP).

Con el nuevo CGP se produce un radical cambio de sistema, porque se abandona el

tradicional proceso escrito y se adopta un sistema procesal oral o por audiencias. Este

cambio tiene efectos determinantes en el aspecto probatorio. Para empezar a precisarlos

hay que referirse al aspecto temporal o de tránsito de legislación del CGP, regulado en los

artículos 620 a 627 CGP, junto con los parámetros generales sobre vigencia de la ley

procesal que surgen de los artículos 1, 2, 5, 17 y 40 de la Ley 153 de 1887, 53 de la Ley 4 de

1913 o Código de Régimen Político y Municipal y 29 y 58 de la Carta Política.

31
De este conjunto de normas pueden extraerse las siguientes observaciones:

a) La nueva ley procesal 1564 de 2012 no es retroactiva, no afecta actuaciones, diligencias, ni

procesos terminados, tampoco pruebas ya practicadas, se hayan tramitado de acuerdo con

el sistema escrito del CPC o con el oral de la Ley 1395 de 2010.

b) El CGP es de aplicación inmediata y hacia el futuro y sus normas “prevalecen sobre las

anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”, que, como lo dispone el numeral 6°

del artículo 627 CGP, salvo expresas excepciones, será el 1° de enero de 2014 “en forma

gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y

empleados y se disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos

judiciales requeridos al día, y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso

oral y por audiencias, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo

máximo de tres (3) años, al final del cual esta ley entrará en vigencia en todos los distritos judiciales

del país”.

Las excepciones se encuentran en los primeros cinco numerales del artículo 627 del CGP,

corregido por el Decreto 1736 de 2012, numerales que otorgaron vigencia a algunas

disposiciones desde la promulgación del código y a otras desde el primero de octubre de

2012.

En esta medida el CGP es aplicable tanto a los procesos que se inicien a partir de su

vigencia como a los procesos en curso, de acuerdo con las reglas de tránsito de legislación

contenidas en el artículo 625 CGP, que determina la forma en que entran a operar las

nuevas normas y el nuevo sistema oral para los procesos ordinarios y abreviados (numeral

1°), verbales de mayor y menor cuantía (numeral 2°), verbales sumarios (numeral 3°) y

32
procesos ejecutivos (numeral 4°), se repite con las correcciones realizadas mediante el

Decreto 1736 de 2012.

Como el nuevo CGP es aplicable a los procesos en curso, considerando el cambio de

sistema escrito por el oral o por audiencias, el legislador estableció un mecanismo

especificado de encuentro entre las dos legislaciones, para que las siguientes etapas a

desarrollar en los procesos, con énfasis en la oralidad, puedan adecuarse al nuevo sistema

sin mayores dificultades.

c) Las leyes procesales no son ultractivas, no se continúan aplicando luego de su

derogación. Dicen los artículos 624 (que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887) y el

numeral 5° del artículo 625 del CGP que “los recursos interpuestos, la práctica de pruebas

decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren

comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por

las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las

audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o

comenzaron a surtirse las notificaciones”, claro está con los efectos que para los casos

particulares, dependiendo del estado del proceso, se desprenda de lo expuesto en el literal

b).

De esta manera al entrar en vigor el CGP, tanto el Código de Procedimiento Civil que se

deroga, como la Ley 1395 de 2010 perderán vigencia y ya no serán aplicables para

actuaciones futuras no iniciadas, porque en desarrollo de la libertad de configuración

normativa el legislador escogió el sistema de vigencia inmediata de la nueva ley procesal,

incluso para procesos en curso, que fue el mismo sistema que en su momento se aplicó

para la vigencia del CPC de 1970 (artículo 699). La Ley 1395 de 2010 (artículo 44), el nuevo

33
Código de Procedimiento Administrativo y el Código de Procedimiento Penal (artículo 533

de la Ley 906 de 2004) aplicaron un sistema distinto, de ultractividad de la ley procesal

para procesos en curso, sistema que no se estimó conveniente en el CGP, porque genera

dualidad de regulaciones en largos periodos de tiempo, con las dificultades propias del

desdoblamiento procesal. El legislador optó por dar un paso integral hacia la oralidad,

incluso para los procesos en curso.

Sin embargo, como en la aplicación de las normas sobre vigencia a los casos concretos

pueden presentarse complicaciones, es ineludible recurrir a los criterios de interpretación

de la ley, que permitirán arribar a soluciones razonables.

En algunos eventos el tenor literal no es suficiente para definir los dilemas de interpretación

sobre la vigencia de la ley. Arturo Valencia Zea en el Tomo I de su Derecho Civil que se

ocupa de la parte general6, dentro del capítulo sobre Interpretación de la Ley, recuerda los

antiguos o viejos métodos de interpretación, entre ellos el de los glosadores, iniciado por

Irnerio de la escuela de Bolonia, hace 1.000 años, que limitaba la interpretación del Corpus

Juris de Justiniano a sus propias palabras, explicando las normas palabra por palabra,

mediante glosas o comentarios, con excesiva exégesis y olvido de los principios que

informan el sistema jurídico.

Este error hizo surgir nuevos métodos de interpretación a partir del siglo XVII, con figuras

como Bartolo, Baldo, Ihering, Von Savigny y Puchta, que consultaron en forma preponderante

los principios generales, pregonando que las normas jurídicas deben interpretarse según su

propio fin y amoldarse a las necesidades de la época y de la sociedad.

6
VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ M, Álvaro. “Derecho civil, Parte General y Personas”, Editorial Temis, Décimo Tercera Edición, Bogotá-

Colombia, 1994, Páginas 97 y siguientes

34
El método exegético o gramatical evolucionó para reconocer que las palabras son

instrumentos que sirven para expresar los fines de la ley y satisfacer las necesidades

sociales. Ya no se diferencian diversos métodos de interpretación, sino que existe uno sólo,

integrado por varias etapas, la gramatical o filológica, la lógica y la sistemática. El método

moderno de interpretación no se limita o agota entonces en la exégesis, sino que va más

allá, con una interpretación lógica y sistemática, que se remonta a la Constitución misma y

a los criterios auxiliares de la actividad judicial.

Claro está que en la segunda etapa o fase de la interpretación, cuando se apela a la lógica

para desentrañar el alcance de las palabras, hay que ampliar el perímetro para llegar al

sistema lógico objetivo o de evolución histórica que predomina actualmente y que pregona

que el Estado no habla por las manifestaciones personales de los autores de la ley, sino que

es necesario interpretar el resultado del trabajo legislativo con el propósito de conseguir en

su aplicación soluciones racionales y justas. Las leyes se aplican con aquel sentido racional

y correcto que se desprenda de ellas, objetivamente consideradas, amoldando el texto

gramatical, si es necesario, para que el resultado sea funcional, coherente y adecuado para

la satisfacción de las necesidades sociales que pretenden regularse.

Esta interpretación lógica objetiva o histórica se complementa con la sistemática, que

manda relacionar el sentido de las palabras con el sistema jurídico en general. “este tipo de

análisis –dice Valencia Zea-, está destinado a prestar grandes servicios al interprete cuando

aparecen textos legales contradictorios, oscuros, insuficientes, o cuando su escueta aplicación

conduce al absurdo o engendra una solución manifiestamente inequitativa. En todos estos casos el

juez debe escoger el sentido de uno de los textos con preferencia a otro, para destruir la

contradicción, o dar claridad al oscuro, o completar el insuficiente, o modificar el inequitativo para

35
hacer prevalecer los principios de la equidad”7, que es lo que dispone el artículo 30 del Código

Civil al decir que “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de

manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.

Finalmente, sobre el aspecto temporal de la ley probatoria debe recordarse que los actos y

contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el

imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justificación; pero la forma

en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se

rindiere (artículo 39 Ley 153 de 1887).

1.4. PACTOS SOBRE PRUEBAS EN LOS PROCESOS ORALES

Para los procesos orales o por audiencias se mantiene la regla general que predica la

ilegalidad de los pactos sobre pruebas judiciales y la validez excepcional únicamente con

autorización expresa de la ley, entre otros, con los siguientes fundamentos: El derecho

probatorio es de orden público, esto es, una institución vinculada al fundamento jurídico,

político, social y económico del Estado, indispensable para administrar justicia y, por lo

tanto, no sometido a la libre voluntad particular (artículo 16 Código Civil). En

consecuencia, las normas probatorias son imperativas y no simplemente supletorias, de tal

forma que no admiten pacto en contrario. Por otra parte, las normas sobre pruebas

interesan a todos los sujetos del proceso, entre ellos el juez como destinatario. Piénsese en

la incertidumbre e inseguridad que se generaría con una amplia permisividad que dejara al

arbitrio de las partes la regulación probatoria, facilitando, en algunos casos, la previa

imposición de condiciones en contratos de adhesión o dirigidos.

7
VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ M, Álvaro. Op Cit., p 110 y siguientes.

36
En consecuencia, también en aplicación del artículo 13 del CGP, las normas probatorias no

“podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo

autorización expresa de la ley… las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este

artículo se tendrán por no escritas”.

Serán ineficaces pactos que tiendan a limitar las consolidadas facultades del juez en materia

probatoria en los procesos orales o por audiencias, los que en un contrato escrito prohíban

un medio legal como el interrogatorio de una de las partes en la audiencia o pactos que

establezcan que podrá el absolvente contestarlo por escrito, lo mismo que aquellos pactos

que quieran habilitar un procedimiento ilegal, así como los que previamente al proceso

intenten extender o restringir oportunidades probatorias o variar el valor o mérito

probatorio de un medio de prueba para disminuirlo o aumentarlo, por ejemplo

concediendo pleno valor de mérito ejecutivo a la liquidación unilateral del acreedor.

Son válidos aquellos pactos expresamente autorizados en la ley, como aquellos concertados

por las partes para practicar directamente pruebas (artículo 190 CGP) y los que impliquen

en la audiencia inicial del proceso oral la aceptación de hechos susceptibles de prueba de

confesión (numeral 7°, inciso 4° del artículo 372 del CGP), entre otros.

La práctica de pruebas directamente por las partes fue uno de los aspectos novedosos

introducidos en la legislación colombiana por el Decreto 2651 de 1991, aunque hasta ahora

de escasa aplicación. Esta práctica agiganta la labor del abogado y plantea cambios en los

comportamientos procesales para el nuevo proceso oral o por audiencias. Los abogados

deberían tener presente que defender intereses contrarios no significa necesariamente

asumir siempre procesalmente comportamientos opuestos. Se puede actuar de común

acuerdo en algunos aspectos del proceso oral, como en la práctica de pruebas, aún

37
defendiendo intereses enfrentados. Además la práctica de pruebas por las partes

contribuye con la descongestión y favorece la celeridad, sin perjuicio de la facultad del juez

de decretar pruebas de oficio.

1.5 LOS PRESUPUESTOS DE LA DECISIÓN EN EL PROCESO ORAL

Siguiendo las enseñanzas de Michele Taruffo, son tres los presupuestos generales de la

construcción de una decisión legal y justa: el primero es la verificación de los hechos de

acuerdo con las pruebas practicadas; el segundo, que se construye sobre el anterior, es la

correcta selección y aplicación de las normas de derecho sustancial; y el último es el debido

proceso, que ahora, con el sistema del CGP, será el oral o por audiencia en los procesos

civiles y de familia. (Ver figura 4)

Figura 4

38
Para dictar la sentencia y, en general, cualquier otra providencia, en audiencia o fuera de

ella, por escrito o verbalmente, el juez elabora una construcción de dos niveles. En el

primer nivel reconstruye la parte fáctica, es decir, comprueba los hechos apreciando las

pruebas. Para el efecto, el juez realiza el proceso de asunción de la prueba, que comprende

la contemplación objetiva de la prueba (elementos probatorios) y la contemplación jurídica

de la prueba, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las

solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos

(artículo 176 CGP). Precisamente por esta razón en la decisión deberá constar “el examen

crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas” (artículo 280 CGP).

El segundo nivel de la construcción de la sentencia es la parte jurídica, que se edifica

seleccionando correctamente del universo jurídico las normas legales sustantivas

pertinentes, para interpretarlas y aplicarlas al caso concreto sometido a decisión. Por esta

razón en la decisión se incluyen “los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y

doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con

brevedad y precisión” (artículo 280 CGP).

Dentro de este proceso de construcción de la decisión judicial las pruebas tienen el fin o

propósito de llevar conocimiento al juez sobre los hechos, convencerlo, conducirlo del

estado inicial de ignorancia respecto de los hechos, al de certeza o conocimiento. La

diferencia es que antes, en el proceso escrito se practicaban las pruebas generalmente sin la

presencia del juez y ahora, en el proceso oral por audiencias, el proceso de producción de la

prueba habrá de cumplirse ante el juez, de manera concentrada y con plena inmediación.

Al inicio del proceso el juez desconoce los hechos, aunque conoce el derecho (iura novit

curia). La ignorancia es la ausencia de conocimiento del juez sobre los hechos del proceso,

39
punto de partida para recorrer los grados de persuasión. Al final del recorrido es de

esperarse que el juez alcance el conocimiento de la verdad, superadas las etapas de duda y

de mera probabilidad. En la decisión el juez sólo tendrá por cierto lo que haya sido

probado o deba presumir legalmente. (Ver figura 5)

Figura 5

Los grados de persuasión se van superando con la deducción (de lo general a lo particular)

y la inducción (de lo particular a lo general). La duda, que es el primer estadio de relación

o contacto del juez con los hechos, suele concebirse como un estado de incertidumbre o

perplejidad entre la afirmación y la negación. Existe igualdad de motivos para creer y para

no creer sobre la afirmación o negación de un determinado hecho. No hay certeza. Dice la

Real Academia de la lengua española que la duda es la indeterminación del ánimo entre

dos juicios o dos decisiones, o bien acerca de un hecho o una noticia 8. La mente se

8
Real Academia Española. “Diccionario esencial de la lengua española”. Espasa Calpe S.A. Madrid-España. 2006. ISBN: 84-670-2314-7

40
encuentra fluctuante, indecisa entre dos o más tesis o proposiciones. Es un estado de

irresolución entre la afirmación y la negación. Existe igualdad de motivos para creer y para

no creer, por ejemplo en si existió o no incumplimiento, lesión enorme o en si se estructura

o no una causal de pérdida de la patria potestad.

La duda puede ser superada. Si se mantiene, y es razonable, tendrá las consecuencias que

se exponen adelante. La duda es razonable cuando es legítima, no meramente subjetiva o

arbitraria, caprichosa o imaginaria, sino real y fundamentada en la apreciación equilibrada,

objetiva e imparcial de las pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En otras

palabras, será razonable cuando es compartida por cualquier otra persona racional que

contemple las mismas pruebas en condiciones normales. El conocimiento o certeza es

razonable cuando tiene estas mismas características.

Cuando persiste la duda al momento de la decisión en materia criminal se aplica el in dubio

pro reo y en materia laboral el in dubio pro operario. En otras materias, como la civil o de

familia, el juez debe hacer esfuerzos para allanar la duda, mediante el decreto de pruebas

de oficio o la aplicación de las especiales disposiciones sobre distribución de la carga de la

prueba que trae el CGP. En últimas, si a pesar de los esfuerzos del juez continúa presente la

duda, habrá de aplicarse el sucedáneo o reemplazante de la prueba que le permite al juez

fallar aún sin tener la prueba de un determinado hecho, resolviendo en contra de aquél que

tenía o le fue atribuida la carga de demostrar ese hecho en particular.

La probabilidad es una fundada apariencia de verdad. En este estadio intermedio se

presenta un predominio de la afirmación sobre la negación del hecho o al contrario. La

probabilidad destaca entre la duda y la certeza, como una razonable apariencia de verdad

o verosimilitud, pero aún sin firme convicción, por existir contingencias en contrario. De

41
allí que se afirme que es un estado oscilante entre lo posible y lo evidente. Cuando

prevalecen los motivos negativos se tiene lo improbable; si hay equilibrio entre los motivos

se tiene lo creíble; si prevalecen los afirmativos existe lo probable, de acuerdo con las

enseñanzas de Nicola Framarino Dei Malatesta.9

La certeza es la persuasión de verdad. Nace cuando el juez alcanza el conocimiento de los

hechos. Proscribe la duda. Pietro Ellero enseña: “la certeza, la probabilidad y la duda son los

únicos y verdaderos grados persuasivos del hombre... Y aún puede decirse que los términos precisos e

invariables son el primero y el tercero, esto es, la certeza y la duda, porque en el primero no hay un

sólo elemento de duda, y en el tercero ni uno de certeza; en cambio el segundo es un término

indeciso y variable, pudiendo haber en él una probabilidad indefinidamente mayor o menor y no

sujeta a medida... A medida que las dudas se aminoran, la probabilidad aumenta; una vez

desvanecidas, la certeza surge”.10

En el conocimiento se alcanza la persuasión de verdad sobre los hechos, con seguridad. Es

un estado subjetivo de firme adhesión de la mente del juez a un hecho. Las razones que

fundamentan la certeza deben originar el mismo convencimiento en cualquier otra persona

racional que contemple las mismas pruebas. Se habla de certeza objetiva cuando se explica

el fundamento del asentimiento con la exposición razonada del mérito asignado a cada

prueba y, además, esa motivación es compartida por cualquier otra persona que en

condiciones normales contemple las mismas pruebas.

9
FRAMARINO DEI, Malatesta Nicola, “Lógica de las pruebas en materia criminal”. Tomos I y II. Tercera reimpresión a la cuarta edición.

Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1997. ISBN 958-35-0065-8y 958-35-0064-X


10
ELLERO, Pietro. “De la certidumbre en los juicios criminales. Tratado de la prueba en material penal”. Sétima edición. Editorial Reus S.A.

Madrid-España, 1980. ISBN 84-290-1257-5. Páginas 9 y siguientes.

42
Dellepiane dice de la certeza, comparándola con la verdad: “es la creencia en su grado máximo,

la creencia en su plenitud y perfección, es decir, un estado psicológico caracterizado por la adhesión

firme y sin asomo alguno de duda a aquello que se conoce, o, para emplear los términos de Faguet, a

lo que es, ya como hecho, ya como idea.”11

Según el mismo autor, el derecho probatorio es una ciencia reconstructiva o histórica. Si

bien los hechos, con las pruebas, no pueden ser reconstruidos en idénticas circunstancias, sí

pueden ser reconstruidos en condiciones similares mediante operaciones mentales en el

presente a manera de una ficción. “y a esta ficción, a diferencia de la ficción artística, no le está

permitido en modo alguno deformar la realidad, agregarle o restarle elementos de cualquier especie.

El arte responde a una necesidad imperiosa, la de olvidarnos a ratos de una realidad imperfecta, la de

emanciparnos de la tiranía de un mundo lleno de fealdades y limitaciones, la de levantarnos por

arriba de nuestra vida ordinaria, recreándonos con el espectáculo de un mundo más hermoso que

aquél en que nos movemos. La historia –y agregamos nosotros el derecho probatorio –

responde a otra necesidad no menos perentoria, la de saber, la de conocer, exactamente esta realidad

tal como ella existió”.12

El juez valora las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de manera sincera,

objetiva e imparcial. Tiene que apelar a las reglas de la lógica, es decir, a la ciencia del

correcto entendimiento humano, aplicar las máximas de la experiencia y recurrir a la

técnica y a la ciencia, con ayuda de dictámenes de expertos.

La valoración de la prueba se legitima con la motivación. El juez tiene que exponer siempre

razonadamente el mérito asignado a las pruebas, argumentando, narrando o informando a


11
DELLEPIANE, Antonio. “Nueva teoría de la prueba”. Reimpresión a la novena edición. Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1989. ISBN 84-

8272-165-8. Pág. 29.


12
Dellepiane. Op cit., p. 22 y 23

43
las partes y a la sociedad el mérito de convicción, para garantizar el debido proceso y el

ejercicio de los controles legales.

La Constitución del año 86, en el artículo 163 exigía expresamente la motivación de las

sentencias. La Constitución de 1991 no exige expresamente esa motivación, porque en la

Asamblea Nacional Constituyente se estimó que las normas que pudieran estar en los

códigos o en leyes estatutarias no deberían ser reproducidas por la Carta Política.

La exigencia de motivación se encuentra en los artículos 279 y 280 del CGP. Si se trata de

esquematizar los requisitos de la providencia judicial, entendida como el acto por

excelencia del juez, con el cual decide y administra justicia, se encuentra que para los autos

de trámite o sustanciación no está prevista expresamente la motivación, por economía

procesal.

En los autos interlocutorios y en las sentencias hay una expresa exigencia de motivación

dentro de los requisitos formales. El artículo 280 CGP en su inciso final dice que “cuando la

sentencia sea escrita, deberá hacerse una síntesis de la demanda y su contestación”. Esta parte

histórica es la de antecedentes o ubicación temporal y espacial de la providencia, que se

elabora resumiendo, sintetizando, no copiando, ni transcribiendo, a fin de delimitar el

asunto por resolver.

La columna vertebral de la motivación son los considerandos, donde el juez expresa su

opinión, cuenta cómo llegó el conocimiento de los hechos y expone la justificación para

decidir de una determinada manera. En esta parte se debe encontrar el examen crítico de

las pruebas, los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios

44
estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y

precisión, con indicación de los textos legales aplicados.

El juez como constructor de la decisión o providencia judicial, - como lo enseñaba Michele

Taruffo - no guarda el secreto de su obra, la legitima ante las partes y ante la sociedad,

argumentando, narrando, contando a todos cómo hizo el examen crítico de las pruebas.

La jurisprudencia colombiana ha explicado la motivación por ejemplo en la sentencia de la

Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de Edgardo Villamil

Portilla, de fecha del 29 de agosto de 2008. La Corte dice que la motivación ha pasado por

tres etapas: una primera, en la que no se motivaba, porque el respaldo de la decisión se

encontraba en el poder del órgano que la expedía, del príncipe, del rey o del dictador, que

resolvía sobre el patrimonio o la libertad de las personas invocando su poder. Una segunda

etapa fue híbrida, propia de la Edad Media, en la que convivieron sistemas y exigencias de

motivación y no motivación. Y una tercera etapa, que es la que vivimos actualmente, a

partir de la Revolución Francesa de 1789, en la cual domina la corriente discursiva y

racional en la motivación de la decisión.

En esta sentencia, que se dicta dentro de un recurso extraordinario de revisión, la Corte dijo

que la motivación es inherente al debido proceso y garantiza el ejercicio de los controles; la

motivación legitima la democracia, porque permite el examen público de las decisiones; la

motivación materializa la lealtad mediante la exposición abierta de las razones para

adjudicar el derecho; una actitud discursiva y abierta al diálogo es un presupuesto

metodológico para el hallazgo de la verdad; y la exigencia de motivación no sólo procura el

acierto en la decisión, sino que también demuestra que el juez tiene el genuino propósito de

proscribir la arbitrariedad, adherir al ordenamiento jurídico y facilitar la crítica externa.

45
La decisión judicial, oral o escrita, es pasible de errores. Se puede incurrir en error en la

parte jurídica de la decisión, ya sea por falta de aplicación, cuando no se aplica la norma

para el caso, es decir, no se hace obrar en el fallo el precepto pertinente al caso

controvertido; por aplicación indebida, si se aplica una norma impertinente, porque no

regula el caso concreto analizado en la decisión; o, finalmente, por interpretación errónea,

cuando el juez escoge bien la norma que debe aplicar, pero yerra en la determinación de su

verdadero alcance o significado.

En la parte fáctica de la decisión se pueden presentar errores de hecho o error de derecho.

Se distinguen los dos errores, en términos generales, en que el error de hecho se presenta

por preterición de pruebas, cuando se ignora la existencia de una prueba o por suposición

de pruebas, cuando se imagina la existencia de la prueba. El error de derecho se estructura

cuando se confiere poder de convicción a un medio de prueba irregularmente rituado o

cuando se niega el poder de convicción que la ley confiere a una prueba, es decir, cuando

no se valora una prueba por estimar equivocadamente que fue ilegalmente rituada13.

1.6 EL DEBIDO PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS EN CIVIL Y FAMILIA

El tercer presupuesto de la decisión legal y justa es la tramitación de un debido proceso

civil o de familia. El CGP sujeta al trámite del proceso oral o por audiencias “todo asunto

contencioso que no esté sometido a un trámite especial”, sea civil o de familia (artículo 368 CGP).

En procura de la unificación, que es uno de los propósitos fundamentales del CGP, el

mismo trámite seguirá el proceso ejecutivo cuando se propongan excepciones (artículo 443

13
Corte Suprema de Justicia, sentencia de julio 13 de 1995. Magistrado Ponente: Javier Tamayo Jaramillo. Expediente 4226.

46
CGP). Así se terminan diferencias de trámite que eran innecesarias, pero propias de las

estructuras esencialmente escritas.

En términos generales, el proceso declarativo verbal para los procesos civiles y de familia se

estructura con una fase inicial escrita de demanda y contestación; luego una fase oral, que

comienza con la audiencia inicial y termina con la de instrucción y juzgamiento (artículos

372 y 373 CGP).

Admitida la demanda, surtido el traslado por veinte (20) días al demando, vencido el

traslado por cinco (5) días al demandante para que pida pruebas adicionales sobre las

excepciones del demandado, surtidos los traslados de la demanda de reconvención,

llamamiento en garantía, de litisconsortes necesarios u otras partes y resueltas las

excepciones previas que no requieren la práctica de pruebas (artículos 101 numeral 2, 368 a

371 y numeral 1 del 372 CGP), el juez convoca a las partes a la audiencia inicial, por auto

que se notifica por estado, sin recursos, con la prevención que en la audiencia se practicarán

los interrogatorios de parte.

En la audiencia inicial el juez:

a) Resolverá las excepciones previas que requieren la práctica de pruebas;

b) Intentará diligentemente en cualquier momento la conciliación, proponiendo

fórmulas que no implican prejuzgamiento;

c) Interrogará obligatoriamente a las partes, de manera oficiosa y exhaustiva y podrá

ordenar careos;

47
d) Practicará las demás pruebas que le sea posible siempre que estén presentes las

partes;

e) Requerirá a las partes y sus apoderados para que determinen los hechos en los que

están de acuerdo, fijará el objeto del litigio, precisando hechos probados y hechos

por probar;

f) Adoptará medidas de saneamiento y control de legalidad para evitar nulidades,

sentencias inhibitorias y verificará la integración del litisconsorcio necesario;

g) Dictará sentencia, previo traslado para alegar a las partes, salvo que se requiera la

práctica de pruebas;

h) Si se requiere la práctica de pruebas, el juez las decretará, prescindiendo de las que

se refieran a hechos probados. Si decreta dictamen, deberá presentarse con no

menos de diez (10) días de anticipación a la audiencia de instrucción y juzgamiento;

i) Fijará fecha para la audiencia de instrucción y juzgamiento y “dispondrá todo lo

necesario para que en ella se practiquen las pruebas” (numeral 11 artículo 372 CGP).

En la audiencia de instrucción y juzgamiento:

a) Se interrogará a la parte que haya justificado su inasistencia a la audiencia inicial y a

continuación requerirá a las partes para que determinen los hechos en que están de

acuerdo y fijará el objeto del litigio, pudiendo rechazara las pruebas decretadas en la

audiencia inicial que estime innecesarias;

48
b) Se interrogará a los peritos y a los testigos, se practicarán exhibiciones y demás

pruebas;

c) Se oirán los alegatos de las partes, primero el demandante y luego el demandado y

otras partes;

d) Se dictará la sentencia en forma oral, previo receso hasta por dos (2) 14 horas si fuere

necesario. En todo caso, si no fuere posible dictar la sentencia de manera oral, el

juez dejará constancia de las razones e informará a la Sala Administrativa del

Consejo Superior de la Judicatura. En este evento tendrá que anunciarse el sentido

del fallo “con una breve exposición de sus fundamentos, y emitir la decisión escrita dentro

de los diez (10) días siguientes, sin que en ningún caso, pueda desconocer el plazo de

duración del proceso previsto en el artículo 121” (numeral 5 artículo 373 CGP).

Esta estructura utiliza la escritura para las actuaciones en que es indispensable y da

preponderancia a la oralidad en las etapas de práctica de pruebas, alegaciones y fallo. La

oralidad y la escritura se armonizan sistemáticamente en el nuevo proceso oral o por

audiencias.

Para asegurar la conservación y comprobación de lo sucedido en las etapas orales o por

audiencias debe contarse con medios técnicos confiables y evitar que el proceso oral se

convierta en un “proceso de dictado”15. El numeral 4 del artículo 107 CGP dispone que “la
14
Corte Constitucional, sentencia C-543 de 2011. Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8368 Hernán Darío Velásquez

Gómez vs. Ley 1395 de 2010, artículo 25 (parcial) Ley 1395 de 2010. Para el demandante, el texto acusado vulnera el preámbulo de la

Constitución Política, así como sus artículos 2, 29, 228 y 229. Para la Corte la norma acusada supera el juicio de proporcionalidad realizado, lo

que significa que el legislador en su propósito de imprimir celeridad en los procesos civiles mediante la reducción del término máximo de

suspensión de la audiencia para dictar la sentencia en el proceso verbal de mayor y menor cuantía, no excedió su amplio margen de

configuración legislativa, ni limitó en forma desproporcionada el derecho de defensa. Se declara EXEQUIBLE por el cargo analizado, la

expresión del artículo demandado.


15
LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. “Instituciones de derecho procesal civil colombiano”, t. I, parte general, Bogotá, Dupré Editores, 1997, pp.

87-90.

49
actuación adelantada en una audiencia o diligencia se grabará en medios de audio, audiovisuales o

en cualquier otro que ofrezca seguridad para el registro de lo actuado”. El acta de la audiencia

generalmente es un resumen que se limita a consignar los datos esenciales y de ella forma

parte el control de asistencia de los intervinientes. Sólo excepcionalmente, si la audiencia o

diligencia se hace fuera del despacho o si se presentan fallas en los sistemas, el acta

completa sustituye la grabación. En ningún caso el juzgado debe hacer reproducción escrita

de las grabaciones. Por seguridad, de la grabación debe existir duplicado bajo custodia del

secretario. Estas son algunas de las previsiones del numeral 6 del artículo 107 del CGP.

Con el fin de precaver nulidades, en cada etapa del proceso debe hacerse control de

legalidad. Dice el artículo 132 del CGP “agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar

control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras

irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en

las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación”.

El proceso será nulo en todo o en parte, solamente en los específicos casos contenidos en

las causales del artículo 133 del CGP, “las demás irregularidades del proceso se tendrán por

subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”.

Para que el proceso oral o por audiencias sea realmente eficiente, se requieren los siguientes

presupuestos:

a) La presencia de todos los sujetos del proceso civil o de familia en la audiencia, juez o

magistrados, partes y sus abogados, desde el inicio, de manera puntual y permanente.

50
También deberán asistir, en el momento apropiado y durante el tiempo que corresponda,

los órganos de prueba, testigos y peritos.

El proceso oral es de presentes, no de ausentes, como era el escrito, donde el juez estaba

distante, las partes lejanas, algunos órganos de prueba actuaban por escrito como los

peritos y los únicos que tenían contacto con el juez eran los abogados.

La presencia en la audiencia se facilita y promueve con el apoyo de la tecnología. El

parágrafo primero del artículo 107 del CGP permite que las partes y demás intervinientes

participen en la audiencia a través de videoconferencia, teleconferencia o por cualquier otro

medio técnico, siempre que por causa justificada el juez lo autorice. De la misma manera

podrán practicarse las pruebas (artículo 171 CGP).

Como en el proceso oral la presencia de los sujetos es indispensable, la inasistencia a las

audiencias se encuentra estrictamente regulada y sancionada con multa de cinco (5) smlmv.

La justificación de la inasistencia antes de la audiencia inicial requiere prueba sumaria. Si se

excusan la parte y su apoderado o sólo la parte y el juez acepta la justificación, se aplaza la

audiencia mediante auto sin recursos, para dentro de los diez (10) días siguientes, sin que

proceda otro aplazamiento. Las justificaciones presentadas por fuerza mayor o caso

fortuito dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia inicial sólo exoneran de las

consecuencias procesales probatorias, quedando obligada la parte a concurrir a la audiencia

de instrucción y juzgamiento a absolver el interrogatorio (artículo 372 numeral 3 CGP).

La inasistencia injustificada de una de las partes acarrea confesión presunta de los hechos

invocados por la contraria que sean susceptibles de confesión. La inasistencia injustificada

de todas las partes, una vez haya vencido el término para la justificación, conduce a la

51
terminación del proceso. En el numeral 4 del artículo 371 CGP se regulan los efectos

pertinentes para la inasistencia de litisconsortes, demandante en reconvención u otros

terceros principales, siguiendo las reglas generales.

Antes de la audiencia de instrucción y juzgamiento podrá solicitarse su aplazamiento por

causa justificada. No debe olvidarse que la sentencia podrá dictarse “aunque las partes o sus

apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado” (numeral 5 artículo 373 CGP). Realizada la

audiencia sin la asistencia de alguna de las partes sólo podrá retrotraerse la actuación por

las causales de interrupción del proceso previstas en el artículo 159 del CGP.

b) Predominio de la palabra hablada para la comunicación en la audiencia entre los sujetos

del proceso. El CGP prohíbe sustituir por escritos las intervenciones orales (numeral 6

artículo 107 CGP). Las intervenciones no excederán de veinte (20) minutos, aunque

atendiendo las condiciones del caso, por ejemplo su complejidad o extensión, puede el juez

autorizar un tiempo mayor, garantizando la igualdad (numeral 3 artículo 107, numeral 9

del 372 y numeral 4 del 373 CGP).

c) Un juez activo que presida la audiencia, con importantes poderes de dirección del

proceso en procura de su desarrollo, que en el aspecto probatorio exija a las partes la

colaboración con el establecimiento de la verdad, utilizando los poderes oficiosos y de

distribución de la carga de la prueba y que, además, controle en las partes y sus abogados

la observancia de los deberes recíprocos de lealtad, probidad y buena fe.

Dentro de los principales deberes del juez regulados en el artículo 42 del CGP está el de

dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas

52
conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor

economía procesal (numeral 1).

d) Concentración y desformalización, que son de las principales características del proceso

oral. Las audiencias deben adelantarse sin solución de continuidad y para este fin el juez

debe reservar el tiempo suficiente para agotar su objeto (numeral 2 artículo 107 y numeral 1

artículo 373 CGP).

La sustanciación, para garantizar la eficacia, debe ser fácil y rápida. En busca de la

concentración que caracteriza el sistema oral del CGP, se permite tramitar el proceso en

una sola audiencia. Dice el parágrafo del artículo 372 CGP “cuando se advierta que la práctica

de pruebas es posible y conveniente en la audiencia inicial, el juez de oficio o a petición de parte,

decretará las pruebas en el auto que fija fecha y hora para ella, con el fin de agotar también el objeto

de la audiencia de instrucción y juzgamiento de que trata el artículo 373. En este evento, en esa

única audiencia se proferirá la sentencia, de conformidad con las reglas previstas en el numeral 5 del

referido artículo 373”. Otra posibilidad de concentración del proceso en una sola audiencia se

encuentra en el numeral 7 del artículo 372 que dice en el inciso tercero: “el juez podrá

decretar y practicar en esta audiencia las demás pruebas que le resulte posible, siempre y cuando

estén presentes las partes”, norma que se complementa con la posibilidad de dictar sentencia

anticipada, al tenor del numeral 2º del artículo 278, “cuando no hubiere pruebas por practicar”.

Hoy en los sistemas procesales se tiene establecido que no es posible la oralidad sin la

concentración. El proceso debe desarrollarse en una audiencia o, si es necesario, por

diversos factores, en pocas audiencias próximas, de modo que exista continuidad en el

debate probatorio y en la inmediación del juez.

53
La concentración es considerada la principal característica exterior del proceso oral, por

determinar la brevedad de los litigios, que es de los mayores anhelos del nuevo sistema y

permitir solucionar la dispersión y extensión en el tiempo de los actos procesales que eran

esencialmente escritos. Alcalá-Zamora decía que si las mayores ventajas del procedimiento

oral obedecen al principio de concentración, sería preferible hablar de proceso concentrado

en vez de proceso oral16.

Para conseguir la eficacia en el proceso oral o por audiencias es fundamental proscribir

formalismos que no tengan el propósito de proteger derechos fundamentales o garantizar

derechos sustanciales. El CGP elimina múltiples formalismos meticulosos, irreflexivos y

oscilantes, siempre perjudiciales, porque conducen reiteradamente a la tardanza y a la

negación de la justicia. Dentro de las disposiciones generales, en el artículo 11, se incluyó

una orden perentoria: “el juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias”. El

derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el acceso a la justicia, también se

manifiesta en los procesos orales o por audiencias en la prohibición de obstáculos excesivos

o irrazonables para las actuaciones procesales. El derecho de acceso se viola con requisitos

inútiles que se tornan impeditivos del derecho al debido proceso u obstaculizadores del

derecho sustancial.

Joan Pico I Junoy17 enseña que los requisitos formales hoy deben ser esencialmente

subsanables. El juez debe poner en práctica trámites de subsanación en vez de anular o

rechazar actuaciones por defectos formales, para que los requisitos se interpreten y

apliquen de modo flexible y atendiendo a su finalidad, sin anudar consecuencias

desproporcionadas o excesivamente gravosas, salvo que atenten contra el debido proceso.


16
AROCA MONTERO, Juan, “Proceso civil y garantía penal”, Valencia-España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2006, p. 63.

17
PICO I JUNOY, Joan. “Las garantías constitucionales del proceso”, Barcelona-España, José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 49 y ss.

54
Pocos siguen abogando por el sistema eminentemente escrito que se tenía hace siglos. Se

está viviendo un tiempo de cambios profundos que exhorta abandonar el esquema escrito

propio de la época medieval y apuesta por modelos contemporáneos orales o por

audiencias.

La doctrina, entre las ventajas de la estructura oral, menciona las siguientes:18

a) Rapidez y simplificación de la actuación procesal;

b) Publicidad, porque la actuación se realiza en un escenario presencial, no secreto, de

cara a las partes y a la sociedad;

c) Dirección del proceso por el juez con amplios poderes de búsqueda de la verdad

para la aplicación de la justicia;

d) Inmediación, por el contacto directo entre el juez y la prueba;

e) Concentración, en la medida que el intercambio indefinido de escritos se reemplaza

por una secuencia rápida de encuentros personales;

f) Economía, como consecuencia del acortamiento en los tiempos del proceso y la

eliminación de actuaciones innecesarias;

g) Accesibilidad que crea cercanía y participación de las personas con el proceso y la

administración de justicia; y

18
VILLALBA BERNIE, Pablo Darío. “La oralidad como eje para la reforma del proceso civil”, en: Revista del Instituto Colombiano de Derecho

Procesal, núm. 33, Bogotá-Colombia, Librería del Profesional Ltda., 2007, pp. 42 y ss.

55
h) Lealtad, responsabilidad y transparencia.

El sistema esencialmente escrito genera lentitud. Se afirma que justicia lenta no es

verdadera. Hernando Devis Echandía afirmaba, citando a Adolfo Gelsi Bidart, que justicia lenta

es injusticia grave19. La Constitución Nacional incluye dentro del debido proceso el derecho

a un trámite sin dilaciones injustificadas (artículo 29) y el artículo 228 agrega que “los

términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”. El derecho

a una decisión dentro de términos razonables también se encuentra en tratados

internacionales y se contempla en el derecho comparado.

Esta fue la inspiración del artículo 121 del CGP que dispone el término de un año para

dictar sentencia de primera o única instancia. La reducción a meses en el término de la

duración de los procesos con el sistema oral contrasta con los términos de años que

siempre demandó la tramitación de un proceso eminentemente escrito. De acuerdo con los

estudios que realizó Mauro Cappelletti,20 este resultado se obtuvo no sólo en Uruguay, sino

también en Alemania, Austria, Suecia, Checoslovaquia, Bulgaria y Polonia, entre otros

países.

19
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Compendio de derecho procesal, Teoría General del Proceso”, t. I, 6. a ed., Bogotá, Editorial ABC, 1978. T.

I., 8.a ed., p. 48.

20
Mauro Capelletti incluye en su obra la relación general presentada al VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado, Ponencia

“Proceso oral y proceso escrito”, Pescara, septiembre de 1970, en la que cita varios informes de países europeos y americanos, entre ellos el

informe presentado por Hernando Devis Echandía en representación de Colombia. CAPELLETTI, Mauro. “La oralidad y las pruebas en el

proceso civil”, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1972.

56
La duración razonable del proceso aumenta el prestigio de la administración de justicia y

contribuye a su humanización. Las partes deben tener seguridad sobre el tiempo que

demandará la solución de su litigio.

En palabras de Giuseppe Chiovenda: “la experiencia sacada de la historia nos permite agregar, sin

titubeos, que el proceso oral es, con mucho, el mejor de los dos y el que mejor conviene a la

naturaleza y a las exigencias de la vida moderna, ya que sin comprometer en nada, antes bien,

garantizando el acierto intrínseco de la decisión, proporciona ésta con mayor economía, sencillez y

celeridad (…) Un proceso escrito dura por término medio, tres o cuatro veces más que un proceso

oral”21.

Las siguientes son algunas críticas que se escuchan sobre el proceso oral o por audiencias,

algunas originadas en la resistencia ante el cambio y otras en la incomprensión del

sistema22:

a) Superficialidad en el descubrimiento de los hechos, resolución precipitada u oratoria

exagerada;

b) Lentitud si no es posible señalar fechas prontas para las audiencias. Es de esperarse

que el efecto sea el contrario, toda vez que se simplifican y reducen actuaciones;

21
CHIOVENDA Giuseppe. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1954, Tomo III, página

168

22
VILLALBA BERNIE, Pablo Darío, “La Oralidad como eje para la reforma del proceso civil”. En Revista del Instituto Colombiano de Derecho

Procesal, No. 33 – 2007, Librería del Profesional Ltda., ISSN 0123-2479, Bogotá-Colombia, 2007, páginas 42 y siguientes.

57
c) Exposición a sorpresas, omisiones y errores. Si la oralidad se practica de manera

eficiente, el efecto debe ser el contrario;

d) Onerosidad, que por la exigencia de infraestructura puede ser mayor en la puesta en

práctica de oralidad, en la capacitación inicial y continua y por la necesidad de

aumento de jueces de primera instancia;

e) Disminución de ingresos para los abogados;

f) Aumento en la desigualdad de las partes, que se morigera con un sistema oral con

amplias facultades en materia probatoria para el juez, que permiten alcanzar la

igualdad real.

1.7 LOS PRINCIPIOS GENERALES PROBATORIOS Y SU APLICACIÓN EN EL

PROCESO ORAL

Los principios generales “son criterios auxiliares de la actividad judicial” (inciso 2º del artículo

230 de la Carta Política). Son reglamentos rectores, directrices o preceptos que orientan las

reglas principales para el desarrollo del proceso probatorio en todas sus etapas: solicitud o

aportación, decreto, práctica y valoración de las pruebas. Tienen, como se verá en este

capítulo, particulares aplicaciones en los procesos orales o por audiencias, tanto civiles,

como de familia. Además, reflejan la concepción político-filosófica del CGP y del nuevo

sistema procesal.

La generalidad de estos principios hace referencia a su aplicación en dos frentes que a

continuación se describen:

58
a) Operan independientemente de la naturaleza del proceso, civil, de familia, comercial

o agrario y alcanzan materias no reguladas integralmente en el CGP, como el

proceso laboral, el penal, el administrativo y cualquier otro, por la remisión e

integración de normas de procedimiento, con ciertas reglas particulares o especiales

en cada uno de ellos;

b) Orientan el procedimiento probatorio en todas las etapas o actuaciones, dentro de la

audiencia o fuera de ella: solicitud, decreto, práctica y valoración de cualquier medio

de prueba.

En la parte inicial de los códigos se hace mención especial de los principios generales. El

CGP contiene algunos en el Título Preliminar de Disposiciones Generales, artículos 1 a 12 y

específicamente los refiere en los artículos 11 y 12, con los propósitos que se tratarán

adelante.

Si se observa comparativamente el título preliminar del CPC y el título preliminar de

disposiciones generales del CGP, se encuentra que para el proceso oral o por audiencias fue

necesario adicionar y reorganizar las disposiciones generales que para el proceso

esencialmente escrito traía en seis artículos el CPC. El CGP fortalece estas disposiciones

para incluir nuevos orientadores indispensables para el nuevo sistema de la oralidad.

Los principios generales cumplen dos funciones principales: a) facilitar la interpretación de

la ley, cuando hay norma expresa pero es dudosa; y b), llenar los vacíos, cuando no hay ley

exactamente aplicable al caso.

59
La primera función aparece en el artículo 11 del CGP y está relacionada con la

interpretación de las normas procesales. Dice el artículo: “al interpretar la ley procesal el juez

deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos

reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del

presente código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y

generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la

igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales”.

La segunda función de los principios generales se encuentra en el artículo 13 del CGP para

llenar vacíos de la ley procesal. Dice la norma: “cualquier vacío en las disposiciones del

presente código se llenará con las normas que regulen casos análogos. A falta de éstas, el juez

determinará la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios

constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho

sustancial”

No se abordarán aquí todos los principios del derecho probatorio. Para los fines de este

estudio general de las instituciones probatorias del nuevo sistema oral del CGP, se

enunciarán los principales en materia civil y de familia.

1.7.1 NECESIDAD DE LA PRUEBA - DEBIDO PROCESO PROBATORIO

Al tenor del artículo 164 del CGP: “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y

oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son

nulas de pleno derecho”. Además, entre las formalidades de las decisiones (artículos 279 y 280

del CGP) se encuentra la motivación, que incluye el examen crítico de las pruebas.

60
Ya se estudió lo imprescindible que es la prueba para la reconstrucción de los hechos en los

procesos orales o por audiencias. Ahora se resalta su necesidad de producción regular y

oportuna de la prueba como fundamento de las decisiones. En aplicación de este principio

la prueba es indispensable o fundamental, básica o primordial para el primer presupuesto

de la decisión judicial, que es la demostración de los hechos.

El principio es aplicable a “toda decisión judicial”, porque cualquiera que ella sea, auto o

sentencia, de trámite o interlocutoria, debe fundarse en pruebas. Lo anterior aunque para

los autos de mera sustanciación, por economía procesal, el legislador no exija al juez

exteriorizar la valoración que haga de la situación fáctica que esté resolviendo.

Que las pruebas deben encontrarse “allegadas al proceso” se traduce en la exclusión del

conocimiento privado del juez en materia probatoria. El conocimiento privado puede ser

útil para decretar pruebas de oficio, pero no puede ser el sustento del fallo, que, se itera,

debe encontrarse en las pruebas “allegadas al proceso”. No son excepción a este principio los

hechos notorios que están exonerados de prueba por ser de conocimiento general, no por

ser conocidos individualmente por el juez.

El juez debe fallar de acuerdo con lo probado. Lo que no esté demostrado en el proceso, no

existe para el juez. El principio que se estudia es una garantía para los derechos de las

partes. Su aplicación, al requerir que las decisiones estén fundamentadas, permite el control

interno mediante la eventual interposición de los recursos y asegura el control externo o

social de la decisión.

61
Comprende este principio la exigencia de producción “regular” de la prueba, esto es, su

obtención con sujeción al debido proceso. Se encuentra consagrado en la Declaración

Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

(Ley 74 de 1968), en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972

Pacto de San José de Costa Rica) y en los Convenios de Ginebra.

El artículo 29 de la Carta Política dispone: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes

preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la

plenitud de las formas propias de cada juicio…”. Agrega la disposición que en las actuaciones

judiciales las personas tienen derecho “…a presentar pruebas y a controvertir las que se

alleguen en su contra… Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proce-

so". La parte final de la disposición constitucional fue reproducida en el artículo 14 del

CGP.

Tan fundamental es la prueba para la decisión, que constituye causal de nulidad “cuando se

omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica

de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria” (artículo 133 numeral 5 del CGP).

Finalmente, las pruebas deben ser oportunas, es decir, producidas en los tiempos previstos

en el CGP para el efecto. Tendrán que solicitarse, decretarse, practicarse y valorarse dentro

de los términos y oportunidades legales, exigencia que aplica el principio general de

derecho procesal denominado preclusión o eventualidad. El conjunto de actos del proceso,

para su armonía y coordinación, exige una secuencia ordenada con etapas que se van

sucediendo una a otra. Los actos procesales, entre ellos los probatorios, no pueden

cumplirse fuera de esas etapas o momentos. El acto que se realiza extemporáneamente,

vencidos los términos u oportunidades, es un acto procesal ineficaz.

62
1.7.2. INMEDIACIÓN DE LA PRUEBA

La nueva estructura del proceso oral o por audiencias para los procesos civiles y de familia

prefiere la directa percepción de la prueba por parte del juez y exige como regla general su

participación personal, con atención e interés, como director del proceso y del debate

probatorio, en la producción que de la prueba se hace en la audiencia inicial y en la de

instrucción y juzgamiento (artículos 371 y 372 CGP).

El artículo 3 del CGP dice: “Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cumplirán en forma

oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén

amparadas por reserva”, norma que se complementa con el artículo 6 que dispone:

“inmediación. El juez deberá practicar personalmente todas las pruebas y las demás actuaciones

judiciales que le correspondan. Sólo podrá comisionar para la realización de actos procesales cuando

expresamente este código se lo autorice. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido respecto de las

pruebas extraprocesales, las pruebas trasladadas y demás excepciones previstas en la ley”

En el sistema del CPC cuando el juez no puede practicar directamente las pruebas por

razón del territorio, “comisionará a otro para que en la misma forma las practique”. En el nuevo

sistema del CGP, con marcada tendencia a la oralidad y, por lo tanto, con mayor exigencia

de inmediación, cuando el juez no puede practicar personalmente todas las pruebas por

razón del territorio o por otras causas, podrá hacerlo a través de videoconferencia,

teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicación.

63
Con el apoyo de la tecnología se amplía la posibilidad de inmediación, de intervención

directa del juez en la prueba. La comisión se torna excepcional entonces, “para la práctica de

pruebas que deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios

técnicos” (artículo 171 CGP).

La apuesta por la inmediación en el CGP para los procesos orales o por audiencias en

materias civil y de familia es tan importante que el artículo 37 dice: “la comisión podrá

consistir en la solicitud, por cualquier vía expedita, de auxilio a otro servidor público para que

realice las diligencias necesarias que faciliten la práctica de las pruebas por medio de

videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio idóneo de comunicación simultánea, que

garantice la inmediación, concentración y contradicción” (artículo 171 CGP).

Por otra parte y con el mismo propósito de asegurar la inmediación, “es prohibido al juez

comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de su sede, así como para

la de inspecciones dentro de su jurisdicción territorial”. No obstante, el parágrafo del artículo

171 del CGP dispone que “la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podrá

autorizar a determinados jueces del circuito para comisionar a jueces municipales para practicar la

inspección judicial que deba realizarse fuera de su sede, por razones de distancia, condiciones

geográficas o de orden público”.

Este conjunto de disposiciones muestran el interés del legislador del CGP para que el juez

que va a decidir participe directamente en la práctica de las pruebas siempre que sea

posible, ayudado por medios técnicos en los casos necesarios, todo porque la prueba

cumple mejor su fin de llevar conocimiento al juez, cuando está lo más cerca del fallador.

64
Para la plena inmediación, siempre que sea posible, el funcionario decisor debe ser el

mismo instructor y, además, entre la práctica y la apreciación de la prueba lo ideal es que

exista el menor período de tiempo. De allí que el artículo 107 del CGP exija la presencia del

juez y de todos los magistrados que conozcan del proceso en la audiencia, salvo, para los

magistrados, que “la ausencia obedezca a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito”.

Además, la norma invita al juez, en procura de la mejor inmediación, a realizar las

audiencias sin solución de continuidad, reservando para su realización el tiempo suficiente

hasta agotar su objeto.

Una medida excepcional para aquellos eventos en los cuales se produce el cambio de juez

luego de la práctica de las pruebas y antes de ser dictada la sentencia, se encuentra en el

inciso final del artículo 107 del CGP. En esta particular situación “quien lo sustituya deberá

convocar a una audiencia especial con el sólo fin de repetir la oportunidad para alegar. Oídas las

alegaciones se dictará sentencia según las reglas generales”.

Por el mismo derrotero constituye causal de nulidad de la sentencia “cuando se profiera por

un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de

apelación” (numeral 7 del artículo 133).

1.7.3. CONCENTRACIÓN DE LA PRUEBA

Uno de los principales propósitos del CGP es la oportunidad en la administración de

justicia. Que exista una distancia menor entre el principio y el fin de los procesos.

Específicamente en la etapa probatoria no deben extenderse indefinidamente las

actuaciones.

65
Diversas disposiciones del CGP inquieren a los sujetos del proceso para aprovechar el

tiempo con eficacia y para que procuren practicar el mayor número de pruebas y, en

general, de actos procesales, en el menor número de audiencias y de tiempo. Si la

sustanciación puede hacerse en una sala audiencia será mejor, pero si por razones

justificadas son dos o más, tendrán que desarrollarse en el menor espacio de tiempo, pues

la práctica fraccionada de las pruebas en largos trayectos atenta contra la inmediación,

impide la concentración y pone en riesgo la averiguación de la verdad.

Entre los deberes del juez el artículo 42 del CGP incluye en primer lugar aquél de “dirigir el

proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para

impedir su paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal”, norma que

se complementa con el numeral 8 que erige como otro deber el de “dictar las providencias

dentro de los términos legales, fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal y asistir a

ellas”.

La excesiva duración de la etapa instructiva era la principal causa en el pasado de demora

de los procesos. Con el nuevo sistema, que tiene un término máximo de duración para el

proceso (artículo 121 CGP) la oportunidad, bajo el supuesto de la concentración, podrá

garantizar la eficacia en la administración de justicia, legitimar y fortalecer la confianza en

el aparato judicial.

1.7.4. ACCESO A LA PRUEBA

66
Contempla el artículo 2 del CGP el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva bajo el título

acceso a la justicia. Una aplicación práctica de derecho de acceso se reconoce hoy en el

derecho a probar.

La novedad en la quinta causal de nulidad del CGP, cuando “se omite la práctica de una

prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria”, se originó en una importante sentencia en

materia de familia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 28 de

junio de 2005, con ponencia de Carlos Ignacio Jaramillo, que ilustra suficientemente este

principio.

Dijo la Corte:

“Es diamantino que el proceso civil, desde la perspectiva del legislador patrio, no se concibe como un

contencioso que se limita simple y formalmente a rodear de garantías una disputa privada de las

partes, en el que, por tanto, la decisión judicial está librada a las mayores o menores habilidades de

los litigantes, sino que obedece a caros y arraigados principios “como los de la cooperación procesal,

la adquisición de la prueba, el compromiso de los jueces con la verdad jurídica objetiva y el ejercicio

responsable de la jurisdicción” (Sent. de 24 de noviembre de 1999; exp.: 5339), todos ellos

engastados en una Constitución promulgada para asegurar, entre otros valores, la justicia y el

conocimiento (Preámbulo); que funda la República en la solidaridad de las personas que la integran

y en la prevalencia del interés general (art. 1); que reconoce el derecho de toda persona para acceder

a la administración de justicia, pero no como un mero enunciado retórico o desprovisto de contenido

real, sino como una verdadera y justiciera garantía para hacer efectivos los derechos, cuando ellos

sean conculcados (art. 229), y que le otorga prevalencia al derecho sustancial en las actuaciones

judiciales (art. 228), todo como corolario de una genuina y sublime concepción social del Estado de

Derecho”.

67
Agrega la Corte que el legislador repudia las actitudes que dificulten el acceso a la prueba:

“Se trata de comportamientos de parte que socavan sensiblemente la garantía constitucional al

debido proceso (art. 29 C. Pol.), rectamente entendido, pues si toda decisión judicial debe estar

respaldada en las pruebas regular y oportunamente allegadas al juicio (principio de la necesidad de

la prueba; art. 174, ib.), tal postulado no se atendería si se permitiera que la práctica de las mismas

dependiera de uno de los litigantes, quien, con su conducta, monopolizaría el recaudo del medio

probatorio y, en buena medida, determinaría la suerte de la pretensión o de la excepción, toda vez

que, en tal caso, la sentencia no consultaría las pruebas en que debiera estar soportada, con grave

quebranto de la supraindicada garantía fundamental..”.

“Resulta, pues, incontestable, que los comportamientos evasivos de los litigantes, aquellos que

directa o indirectamente entraben la recolección de tales pruebas, las estratagemas o expedientes

empleados por uno de ellos para frustrar el derecho a la prueba de su contendiente –cabalmente

entendido- y, en general, las conductas asumidas con el propósito de truncar la pesquisa jurídico

judicial, constituyen posturas que la Constitución y la ley, por potísimas y granadas razones, no

toleran de ninguna manera, en cuanto se entienden violatorias de los principios, valores y garantías

ya señalados, y que, cuando se ven escoltadas de una actitud de algún modo pasiva del juzgador,

acaso con un dejo de cierta tolerancia, pueden dar lugar a un vicio de actividad procesal, susceptible

de provocar, se anticipa, la invalidación del proceso”

Agregó la Corte: “El derecho a presentar pruebas y a controvertirlas se traduce, entonces, en un

derecho a la prueba, mejor aún, en un derecho a probar los hechos que determinan la consecuencia

jurídica a cuyo reconocimiento, en el caso litigado, aspira cada una de las partes. Se trata de una

aquilatada garantía de acceso real y efectivo a los diferentes medios probatorios, que le permita a las

partes acreditar los hechos alegados y, desde luego, generarle convencimiento al juez en torno a la

pretensión o a la excepción. Al fin y al cabo, de antiguo se sabe que el juez debe sentenciar conforme

68
a lo alegado y probado (iuxta allegata et probata iudex iudicare debet), razón por la cual, quienes

concurren a su estrado deben gozar de la sacrosanta prerrogativa a probar los supuestos de hecho del

derecho que reclaman, la que debe materializarse en términos reales y no simplemente formales, lo

cual implica, en primer lugar y de manera plena, hacer efectivas las oportunidades para pedir y

aportar pruebas; en segundo lugar, admitir aquellos medios probatorios presentados y solicitados, en

cuanto resulten pertinentes y útiles para la definición del litigio; en tercer lugar, brindar un

escenario y un plazo adecuados para su práctica; en cuarto lugar, promover el recaudo de la prueba,

pues el derecho a ella no se concreta simplemente en su ordenamiento, sino que impone un

compromiso del Juez y de las partes con su efectiva obtención; y en quinto lugar, disponer y

practicar aquellas pruebas que de acuerdo con la ley, u oficiosamente el juez, se consideren necesarias

para el esclarecimiento de los hechos en torno a los cuales existe controversia”.

De esta manera, de acuerdo con los mandatos constitucionales, el derecho a la prueba

proscribe comportamientos dirigidos a impedir la práctica de las pruebas, obliga a la

solidaridad en el averiguamiento de la verdad y compele al juez para que asuma a plenitud

el compromiso de velar por su efectivo recaudo.

1.7.5. SOLIDARIDAD

El compromiso de solidaridad de las partes con el establecimiento de la verdad, que tiene

sus raíces en la propia Carta Política, se aplica en diferentes disposiciones del CGP, entre

ellas el juramento estimatorio que obliga a la parte que reclama indemnizaciones,

perjuicios, frutos o mejoras, a estimar con precisión y claridad el valor de su derecho para

que exista plena publicidad y contradicción (artículo 206 CGP), la exigencia de precisión y

claridad en la contestación de la demanda (artículo 96 numeral 2 CGP), la prohibición de

69
pedir al juez las pruebas que las partes directamente están en condiciones de conseguir

(artículo 173 CGP), la consecuencia de confesión presunta para las conductas que tiendan a

obstruir la practica de una inspección judicial o un dictamen pericial (artículos 233 y 238

CGP), la exigencia de exponer fundamentos para desconocer documentos (artículo 272),

etc.

El proceso del CGP, -afirma la doctrina- es una “comunidad de trabajo”, en la que cada quien

debe aportar las pruebas e información que está en su poder y preocuparse por obtener

aquella que le sea posible, exigencia que además disminuye actuaciones innecesarias del

despacho judicial y contribuye a reducir la duración del proceso. En el nuevo proceso, que

aplica la solidaridad, no existe un pleno dominio de los contendientes sobre las pruebas,

toda vez que nuevos estándares de comportamiento reclaman el apoyo de las partes para

el averiguamiento de la verdad.

1.7.6. UNIDAD DE LA PRUEBA

En la audiencia suele practicarse un conjunto de pruebas; varias pruebas de una misma

clase (varios testimonios) o de diverso género (confesión, testimonios, dictámenes

periciales, etc.). Un sólo documento o testigo puede representar, contener o relatar un

conjunto de acontecimientos.

El método de apreciación de las pruebas en el proceso oral o por audiencias es el analítico

que se desarrolla en etapas sucesivas: La inicial de apreciación individual de cada uno de

los medios de prueba, para establecer su existencia, identificación, contenido y

representación y la de raciocinio donde las diferentes hipótesis, inferencias y

70
representaciones son comparadas por el juez, combinadas o contrastadas con los otros

medios de prueba, para arribar a una apreciación de la prueba como una unidad, en

conjunto, complementaria o consecuencial a la apreciación inicial e individual de cada uno

de los medios de prueba23. De esta manera el juez estará en condiciones de confrontar,

encontrar concordancias e identificar discordancias, para llegar a conclusiones de lo que

globalmente demuestre el material probatorio.

La aplicación del principio de unidad de la prueba para la decisión en el proceso oral

consiste en realizar una actividad intelectual de análisis de los diversos elementos

probatorios, conjugándolos para llegar a un convencimiento homogéneo sobre el cual

habrá de edificarse el fallo. “con tal procedimiento –dice la Sala de Casación Civil de la

Corte Suprema de Justicia- resulta que su convicción se forma no por el examen aislado de cada

probanza, sino por la estimación conjunta de todas las articuladas, examinadas todas como un

compuesto integrado por elementos disímiles”24.

El artículo 176 del CGP dispone: “Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser

apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las

solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez

expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. Los demás elementos

de la disposición se estudiarán en los siguientes capítulos.

1.7.7. VERACIDAD CON LA PRUEBA

23
PARRA QUIJANO, Jairo. “Manual de Derecho Probatorio”, décima quinta edición, Librería Ediciones del Profesional Ltda.. Bogotá-

Colombia. 2006. ISBN: 958-707-090-9. p. 7


24
Corte Suprema de Justicia, sentencia de junio 14 de 1982, M.P. Humberto Murcia Ballén.

71
Las pruebas se producen para verificar la verdad de los hechos. En los actos probatorios

todos los sujetos deben comportarse con lealtad y probidad, con sinceridad, sin engaños o

reticencias, colaborando en la búsqueda de la verdad.

Frente a la administración de justicia impera un deber de solidaridad en la producción de la

prueba. Todos deben colaborar con la veracidad de la prueba, a fin de cumplir un

propósito que es superior en beneficio de la comunidad en general. Quien dificulta

obstruye, oculta, retiene u obstaculiza la prueba, atenta contra la veracidad del proceso y

contra el bien común. Es un deber de las partes y sus apoderados prestar al juez su

colaboración para la práctica de pruebas y diligencias (artículo 78 numeral 8 CGP).

Una de las importantes novedades del CGP sobre este capital principio se encuentra en el

artículo 280 que dispone: “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de

ser el caso, deducir indicios de ella”.

En el artículo 249 del CPC se presentaba esta calificación como una mera facultad. Ahora es

una regla imperativa que impone al juez la calificación de las conductas procesales y

probatorias relevantes para deducir indicios de ellas. El juez tendrá que valorar, en todos

los casos, el comportamiento de los sujetos del proceso, de manera ponderada, objetiva y

razonada, para encontrar argumentos o elementos de convicción.

Correlativamente ya no será intrascendente o irrelevante el modo de actuar de las partes en

el proceso, porque siempre sus actos serán considerados. Serán trascendentes las acciones u

omisiones de las partes, su conducta correcta o su “inconducta”, “intercadencia” o

“autocontradicción”25. Si como demandante o demandado decido contar la verdad a


25
“La autocontradicción o intercadencia es la versatilidad, inconstancia en la conducta o en los afectos. La prueba de intercadencia se presenta

cuando una de las partes litigantes no es constante en el tenor de sus dichos. ACOSTA, Daniel Fernando. Valoración Judicial de la Conducta

72
medias, tergiversarla, ocultarla o impedir o retardar su descubrimiento, ejercitando

plenamente mi libertad, usando o abusando de ella, mi comportamiento “va dejando una

huella”, primero en mi mismo y luego en el espejo de la realidad que el juzgador atento

podrá apreciar e interpretar26.

En aplicación de este principio, entre los deberes de las partes y sus apoderados (artículo 78

CGP) se encuentra el de proceder con lealtad y buena fe, obrar sin temeridad, abstenerse

de obstaculizar el desarrollo de las audiencias, concurrir al despacho cuando sean citados,

acatar las órdenes en las audiencias y diligencias y prestar al juez la colaboración para la

práctica de pruebas y diligencias. El artículo 79 CGP presume la temeridad o mala fe

cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad o cuando se obstruya, por

acción u omisión, la práctica de pruebas.

Paralelamente el artículo 42 del CGP dispone que es deber de los jueces prevenir, remediar,

sancionar y denunciar los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y

buena fe, el artículo 43 CGP confiere poderes de ordenación e instrucción con estos fines y

el artículo 44 CGP establece como uno de los poderes correccionales del juez sancionar a

quien impida u obstaculice la realización de cualquier audiencia.

Este precepto es la aplicación del postulado de la buena fe en los actos probatorios. Es

determinante la novedad, tomada para el CGP del derecho extranjero, con el fin de

asegurar que el proceso oral o por audiencias pueda facilitar una eficiente y pronta

administración de justicia.

Procesal, obra conjunta dirigida por Jorge W. Peirano, Editores Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2005, pág. 80.

26
ACOSTA, Daniel Fernando. Op Cit., p 293 y ss.

73
1.7.8. IGUALDAD ANTE LA PRUEBA

El artículo 4 del CGP, sigue la ruta del artículo 13 de la Constitución Nacional de 1.991:

"todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley, recibirán la misma protección y trato de las

autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna

discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión

política o filosofía". El artículo 42 numeral 2 del CGP dispone que es un deber del juez “hacer

efectiva la igualdad de las partes”.

En el aspecto probatorio se manifiesta este principio en igualdad de oportunidades para

pedir pruebas; igualdad de oportunidades para intervenir en la práctica de las pruebas;

igualdad de oportunidades para conocer las pruebas y de ocasiones para controvertirlas, de

momentos para contraprobar; igualdad de trato en la dirección y apreciación de las

pruebas por el juez, que debe ser imparcial valorando pruebas, pero parcializado buscando

la verdad.

No debe entenderse como igualdad de exigencias en materia de carga de la prueba, porque

en este principio normativo, de aplicación inmediata, debe partirse de la presencia de

diferenciaciones que no atentan contra el postulado, al que sólo vulneran los tratos

discriminatorios en casos semejantes. Toda desigualdad no constituye necesariamente una

discriminación. Sólo cuando la desigualdad es injustificada, objetiva y razonablemente, se

transgrede la regla de igualdad. Así por ejemplo, hay tratamiento diferente sobre la carga

de la prueba, que por justificado, no viola el parámetro en estudio.

74
Uno de los elementos centrales de la idea de justicia consiste en tratar los casos semejantes

de la misma manera y los diferentes de distinta manera. “el principio de igualdad consagrado

en la Constitución no es ni un parámetro formal del valor de toda persona ante el derecho, ni un

postulado que pretenda instaurar el igualitarismo, sino una fórmula de compromiso para garantizar

a todos la igualdad de oportunidades”27

Precisamente siguiendo estas ideas, el CGP dispone en el inciso 2 del artículo 7: “cuando el

juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los

fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de

criterio en relación con sus decisiones en casos análogos”.

1.7.9. LIBERTAD DE PRUEBA

En el CGP se mantiene el sistema de libertad probatoria para los procesos orales o por

audiencias civiles y de familia, que ya traía el CPC. Esa libertad se manifiesta en diferentes

aspectos:

a) Libertad para acreditar los hechos por cualquiera de los medios de prueba enumerados

en el artículo 165 del CGP como “la declaración de parte, la confesión, el juramento, el

testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los

informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este Código de acuerdo con las disposiciones que

regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías

27
Corte Constitucional. Sentencia T-422 del 19 de junio de 1992. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

75
constitucionales”. La libertad de medios significa que el juez puede admitir los que

considere útiles, pero no prescindir de ellos.

b) Libertad para apreciar las pruebas. La convicción del juez se forma libremente

contemplando las pruebas para verificar los hechos de acuerdo con las reglas de la sana

crítica, con las limitaciones propias de las solemnidades previstas en la ley sustancial para

la existencia o validez de ciertos actos (artículo 176 CGP).

c) Libertad para decretar ciertas pruebas, dentro de los parámetros legales, por ejemplo, en

el artículo 236 del CGP el juez podrá negar la práctica de la inspección judicial “si la

considera innecesaria en virtud de otras pruebas que existan en el proceso o que para la verificación

de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, caso en el cual otorgará a la parte interesada el

término para presentarlo. Contra estas decisiones del juez no procede recurso”.

1.7.10. COMUNIDAD DE LA PRUEBA

Algunos autores denominan este principio de la adquisición o de la no disponibilidad o

irrenunciabilidad de la prueba, para significar que la prueba no tiene dueño, no pertenece a

quien la pide o la aporta, sino que pertenece al proceso y satisface un interés público.

Quien solicita o aporta la prueba no puede pretender que sólo a él beneficie. Presentada la

prueba por las partes, terceros o decretada de oficio, la adquiere el proceso, existe

comunidad sobre ella, quedando excluida cualquier posibilidad de libre retiro,

desistimiento o disponibilidad de la prueba en razón a su contenido o de su resultado.

En aplicación de este principio no se puede desistir de las pruebas practicadas (artículo 316

del CGP). Sí de las decretadas y no practicadas, pero entonces el juez podrá decretarlas de

76
oficio si las considera necesarias. Una excepción se encuentra en el inciso final del artículo

270 del CGP que dispone la terminación del trámite de tacha de falsedad “cuando quien

aportó el documento desista de invocarlo como prueba”.

1.8. EL RÉGIMEN PROBATORIO ORAL EN EL CGP

Se encuentra en la Sección Tercera del Libro Segundo del CGP. En gran medida sigue la

organización general del CPC. Un título único, con diez capítulos, comprende el régimen

probatorio del nuevo sistema oral o por audiencias. Son 113 artículos que irradian varias de

los propósitos del nuevo ordenamiento: la armonización con la Carta Política de 1991, la

integración, la sistematización, la unificación, la desformalización, la concentración, la

transparencia, la modernización y la innovación. El régimen probatorio del CGP facilita el

acceso a la justicia, asegura la oportunidad y la averiguación de la verdad, además de

fortalecer la inmediación, en procura de la eficacia de los derechos sustanciales.

Algunas de las novedades en la estructura del régimen probatorio se introdujeron para

ordenar en una secuencia lógica la regulación. El capítulo I se ocupa de las Disposiciones

Generales y el Capítulo II de las Pruebas Extraprocesales que antes se llamaban Pruebas

Anticipadas y se encontraban al final del título. A partir del Capítulo III se encuentra la

regulación específica de cada uno de los medios de prueba, empezando por la declaración

de parte y la confesión y terminando con la Prueba por Informe.

A continuación se analizarán las principales innovaciones de los dos primeros capítulos y

en la siguiente unidad se estudiará cada uno de los medios de prueba.

77
1.9. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA

El CGP abandona, por insuficiente, el concepto estático de la carga de la prueba, para

adoptar la concepción dinámica propugnada por Goldschmidt, que establece la carga

flexiblemente a quien esté en mejores condiciones para aportarla, dependiendo del caso

concreto que será objeto de decisión judicial, cuando las disposiciones legales tradicionales

de repartición probatoria no se acompasan con el “principio de solidaridad o de efectiva

colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional en el acopio del material de convicción”28.

Se acoge en el primer fragmento del artículo 167 del CGP la noción clásica de la carga de la

prueba, advirtiendo a cada parte su compromiso de llevar al juez el conocimiento sobre los

hechos que sirven de supuesto a las normas cuya aplicación solicitan. Reza la disposición:

“incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que

ellas persiguen”.

A renglón seguido, el inciso segundo del mismo artículo 167 agrega: “no obstante, según las

particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar

las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo

probar determinado hecho a la parte que se encuentre en situación más favorable para aportar las

evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para

probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba,

por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron

28
W. PEYRANO, Jorge y otros. “Cargas Probatorias Dinámicas”. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires-Argentina. 2004. ISBN: 950-727-

570-3. P. 20

78
lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte,

entre otras circunstancias similares”29.

La evolución histórica en cuanto a la carga de la prueba arribó paulatinamente a la regla

según la cual corresponde probar los hechos a quien los afirma, ya sean estos hechos

constitutivos o extintivos de un derecho. Es el contenido del artículo 1757 del Código Civil:

“incumbe probar las obligaciones o su extinción, a quien alega aquéllas o ésta”.

La carga opera como sucedáneo o reemplazante de la prueba, excluyendo fallos

inhibitorios, al permitir fallar, cuando no se tienen la prueba, en contra de quien tenía la

carga o responsabilidad de aportarla. De esta manera es una regla de juicio para el juez y

una pauta para la actividad probatoria de las partes, al determinar quién asume el riesgo

de su falta de aportación.

En los tiempos modernos fue abriéndose paso la teoría de las cargas dinámicas para

corregir los eventuales desequilibrios que la estricta aplicación del riguroso formalismo de

las reglas clásicas pudiera generar en asuntos concretos, aligerando, sin abolirlas

totalmente, las reglas clásicas, considerando siempre a quién le resulta más fácil aportar la

prueba según las particularidades del cada particular, con el propósito de hacer efectivos

los derechos, realizar la justicia material y rendir tributo a la solidaridad.

29
El artículo 30 de la Ley 472 de 1998 sobre acciones colectivas había anticipado alguno de los elementos de esta institución, en los siguientes

términos: “ARTICULO 30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones

de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y

obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad

pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. En el evento de no existir la posibilidad de allegar la

prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa

de los Derechos e Intereses Colectivos”.

79
Este es el fundamento de la nueva disposición. Diseccionando la norma se encuentra lo

siguiente:

a) La distribución de la carga es una institución excepcional “a la que resulta procedente

recurrir”, sólo cuando la aplicación de las reglas tradicionales en el caso particular, “arroja

consecuencias manifiestamente disvaliosas”30. Ese es el entendimiento de la primera frase del

segundo inciso del artículo 167 CGP, que comienza diciendo “No obstante, según las

particularidades de cada caso…”

b) La reasignación de la carga de la prueba puede hacerla el juez por iniciativa propia o a

pedido de parte y en cualquier momento del proceso, al decretar las pruebas, durante su

práctica o antes de fallar.

c) La distribución se realiza exigiendo demostrar determinado hecho a la parte que se

encuentre en situación más favorable para probar. Ilustrativamente la disposición, con el fin

de facilitar su aplicación, con fines pedagógicos, incluye algunos eventos, que no son un

número cerrado, en los cuales una parte se considerará en mejor posición para probar, ya

sea en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de

prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los

hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual

se encuentre la contraparte.

d) Para evitar sorprender a las partes con la asignación de una carga probatoria, el tercer

inciso del artículo 167 CGP estatuye: “cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de

30
Op cit. W. PEIRANO, Jorge y otros. p. 21

80
recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva

prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código”.

Así las cosas, la distribución de la carga de la prueba se hará en una providencia que

otorgue a la parte a quién se atribuye la demostración del hecho, un término apto para

cumplir. De esta manera no se podrá considerar en la sentencia que una prueba podría

haber sido aportada por una parte que inicialmente no soportaba la carga y a quien no se le

había asignado la demostración de ese hecho, para aplicar bajo este supuesto el sucedáneo

o reemplazante de la prueba. En todos los casos tendrá que advertirse la carga asignada,

conceder la oportunidad para discutir la orden de distribución “que será susceptible de

recurso” y, de mantenerse la orden, otorgar “a la parte correspondiente el término necesario para

aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en

este código.

1.1O. RECHAZO DE PRUEBAS

Siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia constitucional31, en el CGP el rechazo de

pruebas se dispone “mediante providencia motivada”, que especificará la causal de rechazo y

deberá notificarse a las partes para garantizar la publicidad de la decisión y permitir la

contradicción. Los autos que rechazan pruebas son recurribles en reposición. Además, es

apelable el auto de primera instancia “que niegue el decreto o la práctica de pruebas” (numeral

3 del artículo 321 CGP).

31
Corte Constitucional, sentencia T-055 de febrero 14 de 1994. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

81
En la sentencia que se acaba de citar la Corte Constitucional consideró que se violan

derechos fundamentales cuando no se rechaza la prueba mediante providencia motivada,

por ejemplo cuando simplemente se guarda silencio frente a una petición. Si el juez

encuentra presente un motivo de rechazo debe ponerlo en conocimiento de las partes, para

garantizar el debido proceso, la publicidad y permitir la contradicción.

Al tenor del artículo 168 del CGP el juez rechazará las pruebas “ilícitas” por violatorias de

derechos fundamentales, las “notoriamente impertinentes” porque no se ciñen al caso, son

irrelevantes en la medida que no tienen relación con los hechos del proceso, “las

inconducentes” por no ser idóneas para demostrar un determinado hecho y las

“manifiestamente superfluas o inútiles”, por redundantes, al no prestar ningún servicio en el

proceso.

Además de los motivos de rechazo de plano previstos en el artículo 168 del CGP, hay

disposiciones especiales que conducen a la misma decisión. Así el numeral 10 del artículo

78 dice que es un deber de las partes y sus apoderados abstenerse de solicitar la

consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de

petición hubiere podido conseguir.

La disposición se complementa con el inciso segundo del artículo 173 CGP: “el juez se

abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición,

hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida,

lo que deberá acreditarse sumariamente”.

Determinante es resaltar que el juez deberá colaborar con la parte en la consecución de la

prueba, derribando los obstáculos que impidan acceder a ella, cuando se acredite

sumariamente la gestión, diligencia o actuación de la parte. En estos eventos el juez puede

82
utilizar sus poderes de ordenación e instrucción (artículo 43 CGP) para “exigir a las

autoridades o a los particulares la información que, no obstante haber sido solicitada por el

interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso. El juez

también hará uso de este poder para identificar y ubicar los bienes del ejecutado”.

También deberán rechazarse las pruebas inoportunas o extemporáneas, en aplicación del

principio de preclusión o eventualidad que opera para los actos probatorios (artículos 164 y

173 CGP).

Finalmente, procede el rechazo cuando la petición de una prueba no reúne requisitos

legales que no sea posible entender cumplidos de otra manera, porque en el nuevo proceso

los requisitos formales son esencialmente subsanables. Si un juez estima necesario el

cumplimiento de un requisito meramente formal que las partes omitieron, debe dar la

oportunidad de subsanar o completar la formalidad, antes de adoptar una decisión que

afecte un derecho fundamental.

De los artículos 212 y 213 del CGP puede extraerse un ejemplo. El primero contiene los

requisitos formales para la petición de la prueba testimonial, entre los que se cuenta el

nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos y la

enunciación concreta de los hechos objeto de la prueba. El artículo 213 CGP condiciona el

decreto a que la petición reúna estos requisitos, porque de otra manera no se permitirá al

juez controlar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba con los propósitos

enunciados en el artículo 168. Si el juez considera ausente alguno de estos requisitos, que

son meramente formales, puede conceder oportunidad de subsanar, antes de adoptar una

decisión que conduzca al rechazo de la prueba, porque puede afectar un derecho

fundamental.

83
1.11. PRUEBA DE OFICIO

Siguiendo el mismo rumbo ideológico del artículo 167 CGP, en el artículo 170 CGP se

reemplaza la expresión “podrán decretarse pruebas de oficio”, por una imperativa: “El juez

deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y

antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia”. Deja de

ser una facultad, para convertirse en un deber de averiguación de la verdad para la

administración de la justicia y su omisión podrá ser denunciada en casación o mediante la

acción de tutela.

Se agrega en el CGP que “las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las

partes” y se elimina el término adicional para su práctica, porque bastará la fijación de una

audiencia para este efecto, si es que ya se encuentra el proceso o el incidente para adoptar

la decisión final.

Siguiendo las enseñanzas de la Corte Constitucional32, para alcanzarla la verdad debe haber

comunidad de esfuerzos solidarios, en la medida que encontrarla es presupuesto de la

justicia. No se tiene en materia civil y de familia un sistema dispositivo tradicional, ni

inquisitivo, sino mixto, donde el juez no es un simple espectador, sino un protagonista

activo y dinámico, imparcial en la aplicación del derecho, pero parcializado en la búsqueda

de la verdad.

32
Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2009. Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva.

84
La facultad de decretar pruebas de oficio se relaciona con la ideología con la que se concibe

el proceso civil, ya sea de simple composición de intereses en pugna o como instancia

destinada a lograr la vigencia y efectividad del derecho material. Jairo Parra Quijano,

compartiendo esta última dirección, enseña: “para que se pueda hablar de justicia de la

decisión, esta tiene que basarse en la verdad que el juez debe investigar”.33

1.12 PRUEBA DE NORMAS JURÍDICAS LOCALES, EXTRANJERAS Y DE LA

COSTUMBRE

Dice el artículo 177 que la prueba de las normas jurídicas que no tengan alcance nacional y

el de las leyes extranjeras se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte, con

su nota de vigencia cuando sea necesario.

Esta copia total o parcial de la ley extranjera ya no tendrá que solicitarse directamente a la

autoridad competente del respectivo país o al cónsul de ese país en Colombia, sino que

también podrá solicitarse al cónsul colombiano en ese país, para que colabore con su

obtención, punto en el que se encuentra la primera novedad con criterio facilitador.

Otra novedad en estas materias, es decir, un mecanismo adicional para probar la ley

extranjera será el dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de

su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio fuera de Colombia,

con independencia de si está habilitada esa persona para actuar como abogado en el otro

país. La alternativa opera igualmente para la prueba de ley extranjera no escrita, que podrá

33
PARRA QUIJANO, Jairo. “Racionalidad e Ideología en las Pruebas de Oficio”. Bogotá-Colombia. Editorial Temis. 2004 ISBN: 958-35-0478-5.

p. 3 y siguientes

85
probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen o mediante dictamen

pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o

experiencia.

Al tenor del artículo 251 del CGP, si estas pruebas son documentos en idioma distinto del

castellano, tienen que aportarse con su correspondiente traducción efectuada por el

Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por

el juez.

Aplicando el mismo artículo, los documentos públicos otorgados en país extranjero por

funcionario de éste o con su intervención se aportan apostillados. En el evento de que el

país extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los documentos deberán

presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República

de Colombia en dicho país, y en su defecto por el de una nación amiga. La firma del cónsul

o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y

si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticarán previamente por el

funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano. Los documentos

que cumplan con los anteriores requisitos se entenderán otorgados conforme a la ley del

respectivo país.

Importante novedad se encuentra en el artículo 177 del CGP, en el sentido que no será

necesario presentar las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades

administrativas cuando estén publicadas en la página Web de la entidad pública

correspondiente.

86
Atinadamente se armonizan en los artículos 178 y 179 CGP las disposiciones sobre prueba

de usos y costumbres y sobre prueba de la costumbre mercantil. Estas últimas se

encontraban duplicadas con algunas inconsistencias en los artículos 190 del CPC y 6, 8, 9

del Código de Comercio. Las normas del Código de Comercio se derogan en el literal c del

artículo 626 del CGP.

Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con

documentos, con copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y

vigencia o con un conjunto de testimonios (artículo 178 CGP).

La costumbre mercantil nacional y su vigencia, de acuerdo con el artículo 179 CGP, podrá

acreditarse:

a) Con el testimonio de dos comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta

razonada de los hechos y de los requisitos exigidos en el Código de Comercio, esto es, que

sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones

o surgido las relaciones que deban regularse por ella (artículo 3 del C.Co.).

b) Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los

cinco (5) años anteriores al diferendo.

c) Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija.

La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con certificación del

respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos

funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local

87
o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar con

reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial.

También podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución

experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio,

con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí, aspecto novedoso

del CGP frente a las regulaciones anteriores del CPC y del Código de Comercio.

La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de la sentencia

o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido,

interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad internacional

idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de

su conocimiento o experiencia.

1.13. PRUEBAS EXTRAPROCESALES Y TRASLADADAS

La regulación que hoy se encuentra en el 185 del CPC para la prueba trasladada se extiende

a las pruebas extraprocesales, aclarando que si no se ha surtido la contradicción antes, en el

proceso de origen de donde se traen o en la actuación anterior al proceso, deberá surtirse

“en el proceso al que están destinadas” y que “la valoración de las pruebas trasladadas o

extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderá al juez ante quien se

aduzcan” (artículo 174 CGP)

Se mantiene en el CGP la disposición que viene desde el Decreto 2651 de 1991 o de

Descongestión Judicial, que autoriza a las partes para que, de común acuerdo, siempre que

88
no estén representadas por curador ad litem, practiquen pruebas o deleguen su práctica en

un tercero, las que deberán ser aportadas antes de dictarse sentencia (artículo 190 CGP).

Aunque es una norma de escasa aplicación práctica, se conservó con la esperanza de lograr

incrementar su utilización, para lo cual se requiere pedagogía y que los abogados tengan

presente que defender intereses contrarios no significa necesariamente asumir

procesalmente comportamientos opuestos. Queda a salvo en todo caso la facultad del juez

de decretar pruebas de oficio.

La más importante novedad en pruebas extraprocesales está en testimonios anticipados

(artículos 187 y 188 del CGP). Aquellos para fines judiciales o no judiciales, incluidos los

que están destinados a servir de prueba sumaria, se podrán practicar anticipadamente, ante

juez, notario o alcalde, con o sin citación de la contraparte e incluso recibirse directamente

por una o ambas partes, sin intervención de juez, notario o alcalde, en un documento que

se sujetará en lo pertinente a lo previsto en el artículo 221 CGP, dejando expresa constancia

que se entenderán rendidos bajo la gravedad del juramento.

Los testimonios rendidos sin citación de la persona contra quien se aduzcan en el proceso

tendrán que ser ratificados (artículo 222 CGP), si la parte contraria lo solicita expresamente.

La parte contra la que se presenten estos testimonios podrá solicitar que el testigo concurra

a la audiencia para interrogarlo. Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma

establecida para la recepción del testimonio, sin permitir que el testigo lea su declaración

anterior. Si el testigo no concurre a la audiencia de ratificación, el testimonio no tendrá

valor.

89
El CPC para este tipo de testimonios contenidos en documentos declarativos emanados de

terceros consagraba como regla general la ratificación. Sólo se prescindía de ella cuando las

partes lo solicitaban de común acuerdo. Desde el artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 se

invirtió la regla, que se mantiene en el CGP en los siguientes términos: Los testimonios

anticipados recibidos sin citación de la parte contraria, lo mismo que los documentos

meramente declarativos emanados de terceros (artículo 262 CGP), se pueden apreciar sin

ser ratificados; la ratificación es la excepción, que será necesaria únicamente cuando la

parte contra la cual se aducen la solicita de manera expresa. Para ser más claros, en el CPC

el silencio de la contraparte obligaba la ratificación, hoy y desde el 2651 de 1991 el silencio

de la parte contraria proscribe la ratificación de estos testimonios documentos.

90
Ap
1. Analice la importancia de la prueba para las decisiones judiciales

y justifique desde su experiencia:

2. ¿Cuál cree usted como operador (a) de la Rama Judicial que sea

uno de los principales cambios que introduce el CGP en el

aspecto temporal o de tránsito de legislación, regulado en los

artículos 620 a 627?

3. Conteste falso o verdadero y justifique:

¿Es la nueva ley procesal 1564 de 2012 V F

retroactiva?

91
¿El CGP afecta actuaciones, diligencias, procesos

terminados?

¿El CGP es de aplicación inmediata y hacia el

futuro y su vigencia completa, salvo expresas

excepciones, será el 12 de julio de 2012, el 1° de

octubre del 2012, el 1° de enero del 2014, o el 1°

octubre de 2014?

¿Considerando la regulación del CGP, las normas

del CPC por regla general serán ultractivas?

92
4. Investigue y fundamente sobre el método de interpretación de la

ley que debe aplicarse a las normas de vigencia del CGP.

5. ¿Cuál sería su opinión frente a las críticas que se escuchan sobre

el proceso oral o por audiencias?

6. Establezca la validez de las siguientes afirmaciones y justifique:

¿La prueba de las normas jurídicas que no tengan V F

alcance nacional y el de las leyes extranjeras se

aducirán en copia al proceso, de oficio o a

solicitud de parte, con su nota de vigencia

cuando sea necesario?

93
¿La copia total o parcial de la ley extranjera con el

nuevo CGP sólo podrá solicitarse al cónsul

colombiano en ese país?

¿La prueba de ley extranjera no escrita podrá

probarse con el testimonio del cónsul del país de

origen?

7. Realice un paralelo entre:

Carga estática de la Carga dinámica de la

prueba prueba
Concepto

Regulación
Características
Principales

ventajas
Principales

94
desventajas
Concepto de

distribución
Concepto de

reasignación
Papel del juez

8. Discutir en grupo sobre los siguientes interrogantes:

 ¿Por qué se afirma que los derechos no son nada sin su prueba?

 ¿Pueden tener eficacia algunos pactos sobre pruebas?

 ¿Cuál es el sistema de tránsito de legislación hacia la oralidad el

CGP?

 ¿Cuáles son los presupuestos de la decisión judicial?

95
 ¿De qué manera se van superando los grados de persuasión?

 ¿Qué posibilidades de error pueden presentarse en la decisión

judicial?

 ¿Qué novedades se presentan en la nueva estructura del proceso

oral que trae la nueva legislación en el CGP?

 Reconozca la finalidad que tienen los principios generales para la

96
interpretación de la ley y para llenar sus vacíos.

 Revise los postulados y principios que trae el CGP y analice

dentro del nuevo esquema procesal, ¿en qué etapas estos

principios cobran relevancia y por qué?

 Analice en grupo y debata el derecho de acceso a la prueba

 Realice un mapa conceptual con la estructura de audiencia que

trae el CGP.

97
Analice, seleccione y justifique la respuesta correcta:

La evolución Es una tendencia exclusiva del derecho


a.
procesal y Colombiano.
1
probatoria hacia la Es una tendencia universal de reencuentro
b.
oralidad: del derecho europeo y del americano.
En los procesos No son aplicables a los extranjeros, que se

orales que se a. sujetan a la legislación de su país de

tramitan en origen.
2
Colombia las normas
Son aplicables por igual a nacionales y
sobre pruebas del b.
extranjeros.
CGP:
Se aplica tanto a los procesos en curso,

Ae
4. El sistema oral o a. como a los que se inicien a partir de su
3 por audiencias del vigencia.
CGP: Se aplica únicamente a los procesos que se
b.
inicien a partir de su vigencia.
Son siempre permitidos, en aplicación de
a.
la autonomía de la voluntad.
Por regla general son permitidos y sólo
Los pactos sobre b.
4 excepcionalmente prohibidos.
pruebas:
Por regla general son prohibidos y
c.
excepcionalmente permitidos.
d. Son siempre prohibidos.
La estructura del Una fase inicial de conciliación, una

proceso por intermedia de demanda y contestación y


5 a.
audiencias es la una fase final oral de alegaciones y

siguiente: pruebas.

98
Una fase escrita de demanda y

contestación, una fase intermedia de


b.
audiencia inicial y una audiencia de

instrucción y juzgamiento.
Una fase inicial de instrucción y

juzgamiento, luego una fase escrita de


c.
demanda y contestación y una fase final

de sentencia.
Intervención personal de todos los sujetos

del proceso, predominio de la palabra

a. hablada, un juez director,

desformalización y concentración de la

sustanciación.
Intervención personal del juez,

predominio de los escritos, un juez


b.
espectador, formalización y
Son características
concentración.
6 del proceso oral o
Intervención personal del juez,
por audiencias:
predominio de la palabra hablada como

c. medio de expresión, formalización de la

actuación y desconcentración de la

sustanciación.
Intervención del juez sólo en las

audiencias, predominio de los escritos, un


d.
juez director, formalización y

desconcentración de la sustanciación.

99
Cuando se ignora (preterición) o se

a. imagina (suposición) la existencia de una

prueba.
Cuando se confiere poder de convicción a

b. un medio de prueba irregularmente


Existe error de hecho
rituado.
7 en la apreciación
Cuando no se valora una prueba por
probatoria:
c. estimar equivocadamente que fue

ilegalmente rituada.
Cuando el fallador no expone

d. razonadamente el mérito que le asigna a

cada prueba.
La tarifa legal, la íntima convicción y la
Son grados de a.
8 sana crítica.
persuasión:
b. La duda, la probabilidad y la certeza
La comprobación de normas, la correcta

a. selección y aplicación de hechos y un

debido proceso
La comprobación de normas, la correcta

b. selección y aplicación de un debido


Son presupuestos de
proceso
9 una decisión legal y La comprobación de hechos, la correcta

justa: c. selección y aplicación de normas y un

debido proceso
La comprobación del debido proceso y la
d.
correcta selección y aplicación de normas
La tarifa legal, la libre apreciación y la
e.
sana crítica en la apreciación probatoria.

100
Cuando es ilegítima, arbitraria y no es

a. compartida por cualquier otro que

contempla las mismas pruebas


Cuando es legítima, arbitraria y no es

b. compartida por cualquier otro que

contempla las mismas pruebas


La duda es Cuando es legítima, no es arbitraria, sino
10
razonable: c. compartida por cualquier otro que

contempla las mismas pruebas


Cuando es compartida por el superior

d. jerárquico, el juez de casación y el de

revisión
Cuando hay certeza, porque las pruebas
e.
excluyen cualquier grado de probabilidad
En conjunto, de acuerdo con las reglas de

la sana crítica, sin perjuicio de las

a. solemnidades prescritas en la ley

sustancial, para la existencia o validez de

cierto actos
De acuerdo con los mandamientos del
b.
El juez debe apreciar derecho natural
11 Según la tarifa legal que para cada medio
las pruebas:
c. de prueba establecen los códigos de

procedimiento
Con libertad de conciencia, respetando la

igualdad de las partes y teniendo en


d.
cuenta que el objeto de los procedimientos

es la efectividad del derecho sustancial


e. Con verdad sabida y buena fe guardada

101
La posibilidad de solicitar pruebas en la
a.
presentación de la demanda.
La posibilidad de probar los supuestos de

b. las normas que consagran el efecto

jurídico perseguido por las partes


El derecho a la La posibilidad de conocer las pruebas
12
prueba se traduce en: c. pedidas por la contraparte para tacharlas

de falsas.
La posibilidad de controvertir las pruebas
d.
decretadas de oficio por el juez.
La garantía del decreto oficioso en los
e.
casos de duda.
Cuando se ignora (preterición) o se

a. imagina (suposición) la existencia de una

prueba.
Cuando se confiere poder de convicción a
Existe error de
un medio de prueba irregularmente
derecho en la
b. rituado o cuando no se valora una prueba
apreciación
13 por estimar equivocadamente que fue
probatoria,
ilegalmente rituada.
denunciable en Cuando el fallador no expone

casación: c. razonadamente el mérito que le asigna a

cada prueba.
Cuando el juez aplica la norma jurídica
d.
que no corresponde al caso.
e. Todas las anteriores.
14 Requieren prueba en a. Los hechos notorios
el proceso civil: b. Las afirmaciones y negaciones indefinidas
c. Los hechos admitidos
d. Las normas nacionales

102
e. Los hechos controvertidos
Requieren prueba cuando la ley así lo
a.
dispone
Las presunciones Admiten prueba en contrario cuando la
b.
15 iuris et de iure o de ley así lo dispone
c. No admiten prueba en contrario
derecho: d. Son los indicios o presunciones de hombre
Son los juicios lógicos de las partes, del
e.
legislador o del juez
Se piden por la parte que no tiene
a.
legitimación en causa.
El juez puede Se piden por quien no es titular del
b.
16 rechazar las pruebas derecho debatido.
Son extemporáneas, ilícitas,
cuando: c.
inconducentes, impertinentes o superfluas.
d. Todas las anteriores
e. Ninguna de las anteriores
Es suficiente con no despachar la solicitud
a.
correspondiente
El juez puede hacerlo a través de una

b. providencia que no requiere motivación,

ni notificación
Para rechazar Debe dictarse una providencia motivada,

17 pruebas en los casos c. que se notifica a las partes y se consulta

autorizados en la ley: con el superior


Debe dictarse una providencia motivada,
d.
que debe ser notificada a las partes
Debe dictarse una providencia que no

e. requiere ser motivada, pero sí notificada a

las partes

103
Que no sirven para acreditar un
a.
determinado hecho
Que no se relacionan con los hechos del
b.
Son ilícitas las
18 proceso
pruebas: c. Que se han practicado contrariando la ley
Que se han practicado violando derechos
d.
fundamentales
e. Todas las anteriores
Que no sirven para acreditar un
a.
determinado hecho
Que no se relacionan con los hechos del
Son impertinentes b.
19 proceso
las pruebas: c. Que se han practicado contrariando la ley
Que se han practicado violando derechos
d.
fundamentales
e. Todas las anteriores
Que no sirven para acreditar un
a.
determinado hecho
Que no se relacionan con los hechos del
b.
Son inconducentes
20 proceso
las pruebas: c. Que se han practicado contrariando la ley
Que se han practicado violando derechos
d.
fundamentales
e. Todas las anteriores
21 La prueba obtenida Genera nulidad de toda la actuación
a.
con violación al posterior a la prueba
Constituye causal de revisión alegable en
debido proceso: b.
cualquier tiempo
c. Constituye causal de casación alegable en

cualquier tiempo

104
Constituye causal de súplica alegable en
d.
cualquier tiempo
e. Es nula de pleno derecho
Requiere que todas las partes tengan las

a. mismas oportunidades y exigencias

probatorias
Se manifiesta en igualdad de

b. oportunidades para probar e igualdad de

trato en la valoración
La igualdad ante la Se traduce en idénticas cargas probatorias
22 c.
prueba: para partes y terceros
Significa similares sistemas de valoración,

d. aunque no idénticos, para las pruebas de

cada parte
Implica igualdad de trato, sin ningún tipo

e. de diferencia, en las exigencias

probatorias a las partes


Que es sólo aplicable al proceso civil, pero
a.
no al penal, por la diferencia de sistemas.
Que el juez puede decretar pruebas de
b.
Sobre la iniciativa oficio cuando las partes lo autorizan
Que el juez puede decretar pruebas de
23 probatoria del juez, c.
oficio únicamente en segunda instancia.
debe considerarse: Que está proscrita del proceso civil,
d.
porque sólo es admisible en el penal.
Que está limitada al proceso laboral y al

contencioso administrativo.
24 En la prueba a. Se aplica la ley extranjera en el

practicada en el diligenciamiento y en la valoración.

105
Se aplica la ley extranjera en el
exterior por b. diligenciamiento y la colombiana en la
autoridad de otro valoración.
país: Se aplica la ley colombiana en el
c.
diligenciamiento y en la valoración.
Los principios a. Facilitar la interpretación de la ley
Llenar vacios cuando no hay ley
generales del b.
exactamente aplicable al caso.
25 derecho probatorio

tienen los siguientes c. a y b


propósitos:
Toda decisión judicial debe fundarse en

a. las pruebas regular y oportunamente

allegadas al proceso
Toda demanda que se presente ante el
El principio de b. órgano jurisdiccional debe contener
26 necesidad de la solicitud de pruebas para ser admitida
prueba significa que: Incumbe a las partes probar el supuesto

c. de hecho de las normas que consagran el

efecto jurídico que ellas persiguen


Todos los procesos deben tener una etapa
d.
de solicitud y practica de pruebas
Cuando se omite la
Se presenta una simple irregularidad que
práctica de una a.
no constituye nulidad
27 prueba que de
Se estructura una causal de nulidad
acuerdo con la le ley b.
procesal
sea obligatoria:

106
La posibilidad de pedir y practicar

a. pruebas en cualquier momento del

proceso
El principio de La posibilidad de recurrir los autos que
b.
preclusión o niegan la práctica de pruebas
La exigencia de pedir y practicar pruebas
28 eventualidad en
c. dentro de las oportunidades legales
materia probatoria
correspondientes
se traduce en: La alternativa que tiene el juez para
d.
decretar pruebas de oficio
La exigencia de exteriorizar el
e.
convencimiento del juez
Que las pruebas pertenecen a la parte que
a.
las solicita
Que la prueba sólo afecta a quien la

b. solicitó, aportó e intervenido en su

El principio de la práctica
Que el proceso adquiere las pruebas
29 comunidad de la
c. practicadas, de tal manera que las partes
prueba significa:
no pueden libremente disponer de ellas
Que las parte pueden desistir de las
d.
pruebas solicitadas y practicadas
Que las pruebas sólo deben practicarse
e.
cuando la petición es conjunta
30 La carga dinámica Autoriza a las partes para presentar

de la prueba: a. pruebas en cualquier momento del

proceso
b. Faculta al juez para solicitar la prueba a

cualquier de las partes

107
Permite al juez exigir la prueba a quien le
c.
quede más fácil aportarla
Posibilita presentar dinámicamente las
d.
pruebas en cualquier etapa del proceso
Autoriza al juez para aplicar a su arbitrio

e. los principios de tarifa legal o de íntima

convicción

108
Analice y conste:

 ¿Son los pactos sobre pruebas judiciales en el nuevo proceso

oral o por audiencias válidos incluso sin autorización expresa

de la ley?

Ae
 ¿Cuál es el efecto que se produce cuando el pacto sobre

pruebas busca limitar las facultades del juez en materia

probatoria en los procesos orales o por audiencias?

 Enumere y explique algunos de los pactos válidos y

expresamente autorizados en la ley en el proceso oral y por

audiencias

109
Determine la validez de la siguiente afirmación y justifique su

respuesta:

“El CGP y sus normas sobre pruebas son aplicables únicamente a

personas nacionales y no a los extranjeros”.

110
Complete lo enunciados:

 El in dubio pro reo es a materia penal y en materia laboral el

in dubio pro operario, como el ______________ al civil.

 La valoración de la prueba se legitima con la _____________.

 El error de hecho se presenta por:_________________,

____________________, _________________________.

 El error de derecho se estructura cuando: ________________,

______________________, _______________________.

 Admitida la demanda, surtido el traslado por ______ días al

demando, vencido el traslado por __________ días al

demandante para que pida pruebas adicionales sobre las

excepciones del demandado, surtidos los traslados de la

demanda de reconvención, llamamiento en garantía, de

litisconsortes necesarios u otras partes y resueltas las

excepciones previas que no requieren la práctica de pruebas

(artículos 101 numeral 2, 368 a 371 y numeral 1 del 372), el

juez convoca a las partes a __________ por auto que se

notifica por ____________, sin recursos, con la prevención

que en la audiencia se practicarán los interrogatorios de

parte.

111
Bajo el imperio de qué norma es válida la práctica de pruebas

directamente por las partes?

Enuncie los tres los presupuestos generales de la construcción de una

decisión legal y justa.

¿Cuáles son las fases del proceso declarativo verbal para los procesos

civiles y de familia?

112
Según el CGP, ¿cuáles deben ser las actuaciones del juez en la

audiencia inicial en el esquema del proceso oral o por audiencias?

Según el CGP, ¿cuáles deben ser las actuaciones del juez en la

audiencia de instrucción y juzgamiento en el esquema del proceso

oral o por audiencias?

¿Cuáles considera usted son las razones de eficiencia que se necesitan

como presupuestos en el proceso oral o por audiencias?

113
¿Cuál es el efecto de la inasistencia injustificada de una de las partes a

la audiencia inicial? Y si al inasistencia es de todas las partes?

Cite y enumere las ventajas de la estructura oral dadas por la

doctrina.

¿Cuáles son las funciones que cumplen los principios generales en el

proceso oral o por audiencias?

114
¿En qué momento se puede solicitar el aplazamiento de la audiencia

de instrucción y juzgamiento por causa justificada?

¿Cuál es el actual tratamiento que trae el CGP frente al tema de

costumbre mercantil? ¿Cómo queda entonces la regulación del

Código de Comercio frente a la procesal?

¿Cuál es la novedad más importante relevante en pruebas

extraprocesales?

115
Según su concepto y teniendo en cuenta los principios generales del

derecho ¿cuáles considera usted son los que están íntimamente

relacionados con la prueba y cobran relevancia con la oralidad?

¿En qué etapa del proceso el juez está obligado a realizar el control de

legalidad?

El acta de la audiencia oral tiene las características especiales y de

contenido que el proceso escrito, por favor enúncielas y justifique.

116
¿Cómo debe efectuar el juez el rechazo de pruebas? Justifique

¿Cuál es la novedad del CGP en el tema de prueba de oficio.

Justifique

¿Es válido no aportar al proceso las resoluciones, circulares y

conceptos de las autoridades administrativas si están publicadas en la

página Web de la entidad pública correspondiente?

117
JURISPRUDENCIA

Entidad de origen: Corte Constitucional


Documento: Sentencia T-521 de 1992
1
Fecha de expedición: 19 de septiembre de 1992
Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero
Tema: Principio de la necesidad de la prueba

Entidad de origen: Corte Constitucional


Documento: Sentencia T-055 de 1994
2
Fecha de expedición: 14 de febrero de 1994
Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz
Tema: Rechazo de Pruebas

Entidad de origen: Corte Constitucional


Documento: Sentencia SU-159 de 2002
3
Fecha de expedición: 6 de marzo de 2002
Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa
Tema: Prueba ilícita

Entidad de origen: Corte Constitucional

4 Documento: Sentencia C-200 de 2002


Fecha de expedición: 19 de marzo de 2002
Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis
Tema: Aplicación general inmediata de la ley procesal
Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento: Sentencia. Expediente No. 0143
5
Fecha de expedición: 23 de junio de 2005
Magistrado ponente: Edgardo Villamil Portilla
Tema: Prueba Sentencias

118
Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia
Documento: Sentencia. Expediente No. 7901
6
Fecha de expedición: 28 de junio 2005
Magistrado ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo
Tema: Derecho Acceso a la Prueba

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil


Documento: Sentencia. Expediente 11001-02-03-000-2001-00212-01
7
Fecha de expedición: 5 de marzo de 2007
Magistrado ponente: Cesar Julio Valencia Copete
Tema: Prueba Providencias

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil


Sentencia. Expediente No. 11001-0203-000-2004-
8 Documento: 00729-01
Fecha de expedición: 29 de agosto de 2008
Magistrado ponente: Edgardo Villamil Portilla
Tema: Motivación

Entidad de origen: Corte Constitucional


Documento: Sentencia T-264 de 2009
9
Fecha de expedición: 3 de abril de 2009
Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva
Tema: Prueba de oficio

Entidad de origen: Corte Constitucional


Documento: Sentencia T-268 de 2010
10
Fecha de expedición: 19 de abril de 2010
Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio
Tema: Documentos

119
Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento: Sentencia. Expediente No.11001 3110 005 2004 01074
11 01
Fecha de expedición: 16 de diciembre de 2010
Magistrado ponente: Pedro Octavio Munar Cadena
Tema: Documentos

Entidad de origen: Corte Constitucional


Documento: Sentencia C-543 de 2011
12
Fecha de expedición: 6 de julio de 2011
Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto
Tema: Prontitud sentencia no atenta contra las pruebas

Entidad de origen: Corte Constitucional


Documento: Sentencia C-598 de 2011
13
Fecha de expedición: 10 de agosto de 2011
Magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Tema: Pruebas en conciliación

120
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127
Unida DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

2 EN EL PROCESO ORAL O POR

d
AUDIENCIAS

O
 Estudiar, reconocer y profundizar en los aspectos que el

CGP ha introducido a la legislación nacional en temas

propios del derecho probatorio, en específico en el de la

prueba y su papel en el nuevo sistema oral o por audiencias

en particular en lo relacionado con los medios de prueba

como son declaración de parte, la confesión, el juramento, el

testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección

judicial, los documentos, los indicios, los informes y

cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación

del convencimiento del juez.

 Dar una visualización del nuevo esquema procesal y

128
probatorio introducido por la Ley 1564 de 2012 en lo

referente a las modificaciones probatorias respecto de los

medios de prueba, para que los jueces puedan establecer los

cambios a que se ven avocados ante la decisión judicial.

 Ubicar dentro del nuevo marco procesal los cambios en el

régimen probatorio lo que facilita a los jueces la toma de

posturas en las decisiones sometidas a su consideración.

Diferenciar y comparar los medios probatorios dados por el

Oe

CPC de 1970 frente a los nuevos introducidos por la Ley

1564 de 2012.

 Identificar las novedades, así como las derogatorias en cada

uno de los medios de prueba.

 Examinar los medios de prueba desde la perspectiva del

sistema oral o por audiencias y el rol que debe cumplir le

juez hoy en día ante la decisión judicial a adoptar.

 Analizar la evolución que han tenido los medios de prueba

desde la legislación de 1970, pasando por sus reformas

parciales hasta llegar al cambio legislativo integral del año

2012.

 Reconocer el papel preponderante, relevante y de real

director del proceso oral o por audiencias que debe

129
desempeñar el juez en su despacho.

130
MAPA CONCEPTUAL

131
2. MEDIOS DE PRUEBA

Fig. 7

Como se aprecia en el cuadro comparativo, el CPC contemplaba siete (7) medios de prueba

típicos en su artículo 175, mientras que el CGP establece que “sirven como pruebas” nueve (9)

medios de convicción, cuyas novedades para el proceso oral o por audiencias, civil o de

familia, se estudiarán en esta unidad.

132
La diferencia numérica obedece a dos factores:

a. En el CGP sirve como prueba tanto la declaración de parte, como la confesión,

medios probatorios que en el CPC se encontraban unificados bajo la denominación

general de declaración de parte, aunque en el capítulo respectivo únicamente se

desarrollaba la prueba de confesión, porque en el sistema del CPC sólo la

declaración perjudicial para la parte, que comporta confesión, se erigía como medio

de prueba;

b. La prueba por informe adquiere autonomía frente a otros medios de prueba, como

se explicará en el acápite respectivo.

A continuación se desarrollan las novedades de cada uno de los medios de prueba en el

CGP, para la nueva estructura del proceso oral o por audiencias civil y de familia, sin

aspirar agotar toda la amplia temática de cada uno de estos medios de convicción, por las

limitaciones propias de este trabajo.

2.1. DECLARACIÓN DE PARTE

Dice el artículo 165 del CGP que sirve como prueba la declaración de parte. Dispone el

inciso final del artículo 191 del CGP: “la simple declaración de parte se valorará por el juez de

acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas”.

El nuevo sistema oral supone intensificar en alto grado el contacto entre los sujetos del

proceso, también en los aspectos probatorios, desarrollando nuevos mecanismos de

averiguación de la verdad. En el sistema esencialmente escrito del CPC el saber de las

133
partes era un instituto aprovechado limitadamente mediante el interrogatorio de la

contraparte para provocar la confesión. Ahora ese dicho o saber de las partes incrementa

en el CGP su utilidad para la formación del convencimiento del juez, porque podrá usarse

como fuente de prueba aunque no sea perjudicial para el declarante, esto es, así beneficie a

la propia parte.

Antes se afirmaba que nadie podía crearse a su favor su propia prueba y bajo este

postulado se negaba todo mérito de convicción al dicho favorable a la propia parte.

Ahora, aplicando el consolidado deber de veracidad propio de la oralidad, se comienza a

utilizar el dicho de la propia parte en diferentes medios de prueba y procesos.

Piénsese, a manera de ejemplo en el juramento estimatorio, que no es más que una

aplicación especial de esta misma institución (artículo 206 CGP) o deténgase el lector en el

proceso monitorio, donde el dicho del acreedor demandante, que sin duda le beneficia,

puede ser sustento suficiente para realizar el requerimiento de pago establecido en el

artículo 421 del CGP.

En estos ejemplos no se detiene la dimensión de la novedad del CGP. En todo proceso el

juez practicará obligatoria y oficiosamente el interrogatorio de las partes y podrá extraer de

ese contacto directo valiosos elementos cuya convicción, como en los demás medios de

prueba, tendrá que sopesar siguiendo los postulados de la sana crítica.

Mauro Cappelletti, en su colosal obra sobre el testimonio de la parte en el sistema de la

oralidad predica que “el sujeto mejor informado de los hechos deducidos en juicio es normalmente

la parte misma”. Precisamente por esta razón enseña que “no puede haber una efectiva

realización de la concepción de la oralidad en un proceso en el cual no se haya valorizado plenamente

134
el interrogatorio libre de la parte… como un examen o un coloquio de las partes ante el juez sobre

los hechos de la causa, del cual el juez pueda sacar elementos para formar su propio libre

convencimiento sobre la verdad de los hechos”.

El mismo autor relata que Franz Klein, en 1890, refiriéndose a la innovación de utilizar la

declaración de parte como prueba testimonial, manifestó: “con nuestro instituto sucede lo

mismo que con casi todas las innovaciones del progreso humano. En un primer momento resultan

extrañas y en raro contraste con las costumbres, y originan la crítica más violenta. Una vez puestas

en práctica y perfeccionadas, de pronto se tornan transparentes e indispensables y nadie entiende ya

cómo las cosas pudieron alguna vez funcionar de otra manera”.

En Colombia el profesor Hernando Devis Echandía escribió sobre la declaración favorable a

la parte: “el derecho moderno impone el requisito de someter esta prueba, como las otras, al libre

criterio del juez, y, por lógica consecuencia, de restituirle su naturaleza de declaración, válida

también en lo favorable al declarante, aun cuando, como es natural, sin alcance de plena prueba en

esta parte y sujeta a una rigurosa y libre crítica del funcionario”.

Desde otro punto de vista se refleja en esta novedad del CGP la concepción del proceso

como una “comunidad de trabajo” que reemplaza el proceso típicamente liberal de

“enfrentamiento de partes”. Ahora los contendientes, con sus propios dichos, siempre que

sean creíbles apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crítica, contribuyen también

en el establecimiento de la verdad necesaria para la administración de justicia.

La declaración favorable a la parte tendrá los alcances probatorios previstos por el CGP en

normas especiales, como sucede en los ejemplos anotados (juramento probatorio y proceso

monitorio). En los demás eventos, que serán la generalidad de los casos, la simple

135
declaración de parte, aplicando la nueva regla del CGP, que sigue de cerca los renovados

lineamientos del derecho comparado, aparece en la constelación de medios de prueba,

adicional a la confesión y siempre podrá ser valorada por el juez de acuerdo con las reglas

de la sana crítica, en conjunto con los otros medios de prueba. En algunos casos, por ser

concordante y convergente con el restante material probatorio, podrá merecer credibilidad;

en otros, por no concurrir estos supuestos, perderá poder de convicción.

Siguiendo con las explicaciones del autor italiano, la oralidad no es sólo forma en ciertos

actos procesales, sino que alcanza la categoría de “máxima o principio” que conlleva otras

medidas o consecuencias, entre ellas el incremento de la inmediación, aprovechamiento

probatorio de la presencia de las partes en el proceso y en la audiencia, solidaridad en la

averiguación de la verdad y ampliación para el juez de la posibilidad de libre valoración de

las pruebas.

Es esencial para la eficacia de la oralidad repensar el significado del contacto personal y

directo entre el juez y las partes en la audiencia, reconociendo un efecto mayor y con

significación probatoria al interrogatorio libre dispuesto en cualquier momento por el juez

con propósitos de aclaración de dudas, superación de inquietudes o precisión de hechos o

circunstancias. En este sentido el artículo 43 del CGP dice que uno de los poderes de

ordenación e instrucción del juez es el de “ordenar a las partes aclaraciones y explicaciones en

torno a las posiciones y peticiones que presenten”.

Este renovado valor probatorio de la declaración favorable a la parte se concede en el CGP

sin perjuicio, claro está, del interrogatorio formal o de absolución de posiciones que es el

que tradicionalmente se practica a petición de una parte para lograr la confesión de la otra.

2.2. CONFESIÓN

136
El CGP incorpora las siguientes novedades para el proceso oral o por audiencias en materia

civil o de familia, siguiendo para la presentación el orden numérico de los artículos:

a) En la regulación del interrogatorio de parte extraprocesal, además de ajustes

gramaticales mínimos, se aclara que con la solicitud podrá anexarse el cuestionario que el

citado debe absolver, sin perjuicio de la posibilidad que se concede al solicitante para

sustituirlo total o parcialmente en la audiencia (artículo 184 CGP). La misma elección

tendrá quien interroga en el proceso, al tenor del artículo 202 del CGP.

b) En el artículo 191 numeral 5 del CGP se agrega una frase a uno de los requisitos de la

confesión, que debe versar sobre hechos personales del confesante o de los que tenga “o

deba tener” conocimiento, disposición que con ajustes a otras disposiciones pretende

relievar que los representantes legales de personas jurídicas están en capacidad de confesar

ampliamente por hechos de su representada y tienen el deber de informarse previamente a

la audiencia.

c) En el artículo 193 del CGP sobre confesión por apoderado judicial se amplían las

facultades al abogado para confesar espontáneamente por el poderdante, sin que se

admitan restricciones a esta facultad. Se reitera esta innovación en el inciso segundo del

artículo 77 del CGP con mayor amplitud. Es una necesaria disposición para asegurar la

eficacia del contacto personal de los sujetos del proceso en la audiencia.

Importante es resaltar que la habilitación al abogado para confesar se restringe a la

confesión espontánea, sin alcanzar o extenderse a la posibilidad de absolver por la persona

137
natural el interrogatorio de parte ordenado por el juez o solicitado por la parte contraria,

en la medida que según el artículo 198 del CGP es un acto procesal esencialmente personal.

d) Especiales primicias se encuentran en el CGP en cuanto a la confesión por representante.

La primera está en el artículo 194 CGP, especialmente encaminada a impedir la invocación

de improcedentes limitaciones en cuanto a “lo relativo a actos y contratos comprendidos dentro

de sus facultades para obligar al representado o mandante”, parte entre comillas que traía el

artículo 198 del CPC y que se eliminó en el CGP.

e) Se mantiene, aunque se precisa en el artículo 195 del CGP la disposición que resta validez

a la confesión, sea espontánea o provocada, de los representantes de entidades públicas,

cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas.

En su lugar se permite solicitar un informe escrito bajo juramento sobre los hechos

debatidos.

f) En el artículo 198 del CGP se resalta la posibilidad de decretar el interrogatorio de las

partes de oficio o a solicitud de parte y en la misma dirección de las modificaciones

mencionadas en los literales anteriores se esclarece que “cuando una persona jurídica tenga

varios representantes o mandatarios generales, cualquiera de ellos deberá concurrir a absolver el

interrogatorio, sin que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuantía o materia o manifestar que no

le constan los hechos, que no esté facultado para obrar separadamente o que no está dentro de sus

competencias, funciones o atribuciones. Para estos efectos es responsabilidad del representante

informarse suficientemente”.

g) En el artículo 199 del CGP simplemente se autoriza la utilización de medios técnicos

para recepcionar el testimonio de una persona cuya enfermedad le impida comparecer al

juzgado. Esta misma opción se autoriza en el artículo 201 del CGP para el interrogatorio de

138
la parte que resida en lugar distinto de la sede del juzgado. También en el 199 del CGP se

autoriza que el interrogatorio de parte del Presidente o Vicepresidente de la República se

pueda efectuar en el despacho de estos funcionarios.

h) La notificación para el interrogatorio de parte extraprocesal se mantiene personal en el

artículo 200 del CGP y la de citación al interrogatorio procesal se deja alternativamente en

estrados o por estado, según el caso. Así por ejemplo si se dispone en el auto que cita para

audiencia inicial será por estado, pero si ordena en una audiencia la notificación será en

estrados.

i) Resalta en el artículo 202 del CGP la novedosa regulación sobre objeciones a las

preguntas en el interrogatorio. Las partes podrán objetar preguntas que no se relacionen

con la materia del litigio (impertinentes), las que no sean claras y precisas, las que ya hayan

sido contestadas, las inconducentes y las manifiestamente superfluas.

Precisa el CGP que el objetante debe limitarse a indicar la causal, lo que se traduce en la

exclusión de amplios debates o alegaciones sobre estas materias. Seguidamente “el juez

resolverá de plano mediante decisión no susceptible de recursos”, disposición que refleja uno de

los faros principales del código, fundamental para la eficacia de la oralidad, que es la

confianza en el juez como director del proceso y del debate probatorio.

j) En el artículo 203 del CGP se autoriza para que los litisconsortes facultativos igualmente

interroguen en la audiencia y se insiste, una vez más, en el deber de información previo que

tiene la parte con el propósito de contribuir al esclarecimiento solidario de la verdad.

139
Se ajusta la disposición que permite ilustrar la declaración con dibujos, gráficas o

representaciones que formarán parte del interrogatorio y se aclara, en buena hora, que el

interrogado podrá reconocer documentos que ya obren en el expediente, porque el

interrogatorio de parte no constituye una oportunidad adicional para aportar documentos

por quien pregunta, ni por quien responde.

k) En el artículo 204 del CGP, que reemplaza el 209 del CPC, se reorganiza la posposición

de la audiencia, bajo el título de inasistencia del citado a interrogatorio. Importante es la

facultad que se concede al juez para verificar las excusas por el medio más expedido

posible. Es lo mismo que se dispuso en el numeral 5 del artículo 43 del CGP sobre poderes

de ordenación e instrucción, en el sentido de permitir al juez “ratificar, por el medio más

expedito posible, la autenticidad y veracidad de las excusas que presenten las partes o sus apoderados

o terceros para justificar su inasistencia a audiencias o diligencias. En caso de encontrar

inconsistencias o irregularidades, además de rechazar la excusa y aplicar las consecuencias legales

que correspond4an dentro del proceso o actuación, el juez compulsará copias para las investigaciones

penales o disciplinarias a que haya lugar”.

l) Finalmente, en el artículo 205 del CGP, en cuanto a la confesión presunta se elimina la

palabra “ficta”, se reitera que también se presumirán ciertos los hechos “cuando el

interrogado se niegue a responder sobre los que deba conocer como parte o como representante legal

de una de las partes” y se elimina el inciso que equivocadamente exigía dejar constancia en el

acta de los hechos presumidos como ciertos, dejando la definición de estos efectos para la

providencia en la que se aprecie la prueba.

3. JURAMENTO ESTIMATORIO

140
El juramento estimatorio, como medio autónomo de prueba, no es una institución nueva

en el ordenamiento procesal colombiano. Desde el CPC de 1970 procedía estimar en dinero

y bajo juramento el derecho demandado, en los términos de los artículos 211, 493 y 495,

para reclamar perjuicios compensatorios por la no entrega de una especie mueble o de

bienes de género distintos de dinero o por la ejecución o no ejecución de un hecho, con el

propósito de seguir la ejecución por suma líquida.

La Ley 1395 de 2010 amplió el campo de aplicación del juramento estimatorio para cuando

se demanda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o

mejoras. En la aplicación práctica de las normas de la Ley 1395 se generaron inquietudes

que intentan superarse con el CGP.

Para abordar las modificaciones introducidas sobre este medio de prueba desde la Ley 1395

de 2010, debe recordarse que en el CPC de 1970 la mención de la cuantía en la demanda

tenía el exclusivo propósito de fijar la competencia o el trámite, sin exigencia de precisión

para el reclamante de una indemnización, compensación, frutos o mejoras, quien podía

limitarse a afirmar que lo pedido era de mayor, menor o mínima cuantía o superior a tal

suma.

Poca concreción se exigía al reclamante de indemnizaciones, compensaciones, frutos o

mejoras y, correlativamente, escasa información se suministraba a la contraparte,

disminuyendo las posibilidades de contradicción.

En los procesos esencialmente escritos las partes discutían inicialmente los elementos de la

responsabilidad y posteriormente, después de varios años, empezaban a debatir el valor de

141
la indemnización, compensación, frutos o mejoras, en los incidentes de liquidación de la

condena en abstracto que regulaban los artículos 307 y 308 del CPC.

Esta ingeniería procesal no es propia de la estructura oral o por audiencias que prefiere la

concentración, persigue la oportunidad y exige mayor información a las partes en sus

peticiones. Correlativamente, existe la obligación de actuar con mayores estándares de

solidaridad y lealtad en el proceso judicial, cuyo incumplimiento trae las consecuencias

previstas en el artículo 206 del CGP.

Oportuno es anotar que respecto de la palabra “juramento”, procederá la objeción de

conciencia que se garantiza en el artículo 18 de la Carta Política y que impide que cualquier

persona pueda ser molestada por razón de sus convicciones o creencias, ni compelida a

revelarlas ni obligada a actuar contra su conciencia. Para aquellas partes que invoquen la

objeción de conciencia, como ya lo tiene definido la Corte Constitucional para otros fines,

esta palabra podrá ser reemplazada por otro compromiso, declaración, afirmación o

manifestación.

Dice el artículo 206 del CGP: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización,

compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la

demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento

hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del

traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que

se le atribuya a la estimación.

“Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la

estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

142
“Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente

injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá

decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

“Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se

condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de

la diferencia.

“El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los

perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte

contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar

o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el

juramento.

“El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco

procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un

incapaz.

“Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se

nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción

equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron

desestimadas”.

Revisando cada uno de los apartes de la nueva disposición del CGP, respecto de la

regulación del CPC y de la Ley 1395 de 2010, se encuentra lo siguiente:

143
a) Se aclara que quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación

o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la

demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Bajo la

Ley 1395 de 2010 se llegó a sostener que el juramento estimatorio era un simple medio

de prueba, que podía reemplazarse a elección del reclamante, por ejemplo por el

dictamen pericial o cualquier otro medio de prueba. Con otras palabras, algunos

afirmaron que por estar la figura regulada en el capítulo de pruebas no era un requisito

preceptivo, sino una alternativa de prueba.

En el CGP, de manera incuestionable, el juramento estimatorio queda incluido en los

requisitos necesarios de la demanda y de la contestación, si fuere el caso, o de la

petición correspondiente. Así resulta del contenido de los artículos 82 numeral 7, 90

numeral 6, 96 numeral 3, 283 y 284 CGP, de tal manera que no es optativo, sino que

legalmente es obligatorio.

Por lo anterior, la demanda será inadmitida “cuando no contenga el juramento estimatorio,

siendo necesario” (numeral 6 del artículo 90 CGP) y “la falta de juramento estimatorio

impedirá que sea considerada la respectiva reclamación del demandado, salvo que concrete la

estimación juramentada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del

requerimiento que para tal efecto le haga el juez” (inciso final artículo 97 CGP).

b) Cuando la ley dice que deberá estimarse la cuantía “razonadamente”, exige que la

reclamación sea expuesta en forma explicada, con motivación, argumentando o

justificando cada uno de los conceptos. Con esta ilustración o detalle se cumple

plenamente la publicidad y se permite al juez valorar adecuadamente lo estimado.

144
Además, la parte contraria estará en condiciones de ejercitar enteramente su derecho de

defensa.

El CGP agrega que el juramento estimatorio debe presentarse “discriminando cada uno de

sus conceptos”. Debe separarse ordenadamente cada uno de los elementos, cifras o

guarismos, para mayor ilustración y nitidez. La discriminación de los conceptos es una

medida orientada a facilitar la explicación razonada y el dialogo procesal.

c) En aras de la igualdad la parte final del inciso primero del artículo 206 del CGP

dispone que “sólo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que

se le atribuya a la estimación”. De esta manera la objeción también tendrá que ser

explicada, motivada, justificada, en aras del coloquio procesal. Sin la especificación

razonada no podrá tramitarse la objeción.

d) Formulada la objeción con los anteriores requisitos “el juez concederá el término de

cinco (5) días a la parte que hizo la estimación para que aporte o solicite las pruebas pertinentes”

(inciso segundo artículo 206 del CGP).

El traslado de cinco (5) días es una novedad del CGP en busca de garantizar al

reclamante la posibilidad de cumplir la carga de la prueba que le corresponde cuando

se produce la objeción. Importante es anotar que en manera alguna el CGP modificó la

regla del artículo 1757 del Código Civil que impone la carga de la prueba de la

obligación, en su existencia y en su cuantía, a quien la invoca. De esta manera, ante la

objeción, es al reclamante a quien corresponde probar la cuantía, aportando un

dictamen pericial o recurriendo a otros medios de prueba (documentos, testimonios,

confesión, informes, etc.).

145
En el juramento estimatorio quien reclama utiliza su propio dicho como prueba, hasta

que se presente una objeción razonada por la contraparte. Al silencio de la contraparte

se le da la connotación de aceptación, quedando establecida la cuantía. Se torna

innecesaria, por superflua, cualquier otra prueba. En cambio, presentada la objeción, el

reclamante deberá aportar otras pruebas para acreditar el monto de lo estimado.

e) El juez deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el

valor pretendido, aún cuando no se presente objeción de parte, si considera

notoriamente injusta la estimación o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier

otra situación similar, para adecuar su decisión a los dictados de la ley y de la equidad

(inciso 3 artículo 206 CGP).

Es la misma medida que debe adoptar el juez cuando se aporta un dictamen, así no se

formule objeción, si al apreciarlo de acuerdo con las reglas de la sana crítica lo percibe

notoriamente injusto.

El debido proceso se manifiesta en la prerrogativa que tiene toda persona a que la

prueba, juramento probatorio, dictamen pericial o cualquier otra, además de ser

practicada regularmente, se valore de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Así lo

dice la Corte Constitucional: “..a nivel jurisprudencial se ha aceptado la procedencia de la

tutela por defecto fáctico absoluto, cuando: (i) se pone de manifiesto que el funcionario judicial se

abstuvo de decretar una prueba que, de modo pertinente y enteramente conducente, tuviera la

capacidad de imprimirle un rumbo distinto al proceso o cuando (ii) en el ejercicio de valoración

de la prueba, el funcionario judicial cometió un error indiscutible y este error se proyecta de

manera categórica en la decisión judicial definitiva lo que ocurrió en el caso en estudio. En esa

146
misma línea de argumentación, la Corte Constitucional ha establecido que allí en donde se

presentan de manera manifiesta defectos fácticos, - por ejemplo, cuando el acervo probatorio se ha

valorado de manera que contradice los hechos que constan en el expediente – y ese defecto se

proyecta de modo concluyente en la decisión impugnada, procede la acción de tutela por haber

incurrido la decisión judicial en defecto fáctico”

f) Si la cantidad estimada bajo juramento excediere del cincuenta por ciento (50%) de la

que resulte probada, se condenará al reclamante a pagar a la otra parte una suma

equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.

Así por ejemplo, si una parte estima en $50 millones la indemnización, compensación,

frutos o mejoras y ante la objeción de la contraparte o la orden de regulación del juez

sólo prueba $20 millones, como lo reclamado excede del 50% de lo probado, se

condenará a quien estimó exageradamente lo reclamado, a pagar a la otra parte el 10%

de la diferencia, que asciende a $ 3 millones, porque el 10% habrá de calcularse sobre la

diferencia entre lo pedido ($50 millones) y lo probado ($20 millones), que en este

ejemplo son $30 millones.

g) Un nuevo inciso quinto 5º del artículo 206 del CGP convierte la suma estimada, para

efectos del principio de congruencia, en la máxima que el juez podrá reconocer. Operan

dos excepciones: (i) perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la

demanda, por la dificultad de realizar proyecciones futuras; (ii) si se presenta objeción

de la contraparte contra la estimación inicial. La objeción concede a la parte reclamante

de la indemnización, compensación, frutos o mejoras, la facultad de probar una suma

mayor a la inicialmente estimada. En los demás casos “serán ineficaces de pleno derecho

todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima

pretendida en relación con la suma indicada en el juramento”.

147
h) El inciso 6º del artículo 206 del CGP exonera dos eventos del juramento estimatorio:

“el juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales.

Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras,

sea un incapaz”.

Se exoneran los perjuicios extrapatrimoniales porque si bien requieren prueba de su

existencia, en la cuantía quedan al prudente arbitrio del juez (arbitrium judicium). La

segunda exoneración es una medida de protección para los incapaces, para no

entorpecerles el acceso a la justicia.

i) Termina la disposición del artículo 206 del CGP con un parágrafo que extiende la

condena a quien hizo la estimación, pero reducida al cinco (5) por ciento del valor

pretendido y desestimado, “en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de

demostración de los perjuicios”.

En la legislación colombiana está permitido recibir el testimonio de quien ha percibido

los hechos por el relato de otros. Sin embargo, en aplicación de las reglas de la sana

crítica, su valor de convicción, por regla general, es menor al del testigo presencial

porque la declaración de oídas sólo prueba las palabras que oyó el testigo . El numeral 3

del artículo 221 del CGP, indica que "si la declaración versa sobre expresiones que el testigo

hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que

permitan apreciar su verdadero sentido y alcance".

4. DECLARACIÓN DE TERCEROS

148
4.1. GENERALIDADES

Este medio de prueba consiste en el relato que un tercero hace al juez sobre hechos que

interesan al proceso. Es una declaración de ciencia o conocimiento. Su veracidad la

determina el juez apreciándola en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica. La

doctrina resalta la importancia de este medio de conocimiento afirmando que "los testigos

son los ojos y los oídos de la justicia". (Aquí nota de pie de página del tratado)

Entre las características de la declaración de terceros se menciona:

a) Proviene de un tercero, y en esto se diferencia de la declaración de parte. Nadie

puede tener la calidad de testigo y parte en su propia causa;

b) Consiste en recaudar información mediante el relato del declarante;

c) Es una prueba indirecta porque el juez percibe la representación de los hechos en

el relato del declarante;

d) Puede recibirse oralmente en la audiencia o estar la declaración contenida en un

documento emanado de terceros. Como se estudio en el acápite de pruebas

extraprocesales, también podrá recepcionarse unilateralmente por una o ambas

partes.

4.2. DEBER DE DECLARAR Y DEBER DE COMPARECER

149
El CGP, en el artículo 208, mantiene el deber para toda persona de rendir el testimonio que

se le pida sobre hechos que interesan a un proceso.

El deber de declarar va aparejado con la posibilidad que tiene toda persona de solicitar que

se le dispense justicia. Los aspectos formales del deber de declarar consisten en

comparecer, prestar el juramento, someterse a las formalidades rituales y contestar el

interrogatorio. El aspecto sustancial del deber de declarar que consiste en decir la verdad.

Los deberes son conductas que las leyes imponen a las personas para buscar la recta

administración de justicia y el desarrollo normal del proceso. Las excepciones al deber de

declarar quedaron comprendidas en los dos numerales del artículo 209 del CGP. “No están

obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de

su ministerio, oficio o profesión: a) Los ministros de cualquier culto admitido en la República; 2. Los

abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relación con hechos amparados

legalmente por el secreto profesional y cualquier otra persona que pos disposición de la ley pueda o

deba guardar secreto”.

La disposición debe interpretarse siguiendo el artículo 74 de la Carta Política que dispone:

“el secreto profesional es inviolable”.

En cuanto a la naturaleza del secreto profesional dijo la Corte Constitucional: “La Real

Academia de la Lengua define como secreto “lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto”,

frente a lo segundo, se entiende como el “conocimiento que exclusivamente alguno posee de la

virtud o propiedades de una cosa o de un procedimiento útil en medicina o en otra ciencia, arte u

oficio.” Se tiene entonces que el secreto profesional responde a un deber de sigilo que nace en el

momento que una persona acude a otra, como depositaria de sus infidencias, en razón de su

profesión. El ejercicio de ciertas actividades profesionales implica el tener que saber y conocer parte

150
de la vida privada, pública o comercial de una persona, que asumen la calidad de íntimos y que, no

deben ser conocidos por terceros. En efecto, dichas revelaciones se realizan por cuanto son

imprescindibles para que el profesional pueda dimensionar el problema y responder en forma

apropiada a la expectativa de solución que se le pide. De lo anterior, surge un deber de lealtad frente

a quien deposita su confianza. El secreto profesional fue protegido en Roma a través de la figura de

“conmiso”, en virtud de la cual la obligación de secreto se imponía debido a la existencia de una

convención anterior a la confidencia, lo cual hacía convertir el acto de confidencia y recepción en una

especie de pacto. La otra forma era la “promiso”, que suponía que primero se entregaba la

confidencia y luego, inmediatamente de recibida, nacía para el depositario, por el solo hecho de la

confidencia, la obligación de no revelarla. En el Corpus Juris del Derecho Romano, Digesto, (Ley 25

de Test. XXII, V) se hace referencia a la obligación de no propagar secretos respecto de abogados,

procuradores y escribanos. De igual manera, otros ordenamientos han establecido en forma expresa

la protección al secreto profesional dentro de las garantías constitucionales…”

En la misma sentencia, sobre el alcance del secreto profesional, expresó la Corte

Constitucional: “…la garantía de la guarda del secreto profesional se constituye como una

necesidad en las sociedades modernas. En efecto, el grado de desarrollo y la complejidad de las

relaciones interpersonales e intergrupales, acentúa la división social del trabajo, y por tanto, cada

uno de los miembros del conglomerado, que ejerce un oficio específico, requiere más del aporte de los

otros, para la satisfacción de sus necesidades más apremiantes. Ello se traduce en la necesidad de

confiar ciertos aspectos, incluso de la vida privada, a ciertos profesionales, que el propio

ordenamiento señala, y por tanto, resulta imperiosa la confiabilidad en el manejo de dicha

información. En segundo lugar, ha señalado la Corte que nos encontramos en presencia de un

derecho-deber. En efecto, cuando una persona confía a un determinado profesional una información

en razón de la función social que y a través de la cual se satisfacen variadas necesidades

individuales, éste puede exigir que los datos no serán divulgados. Es decir, en el ámbito de la

151
relación profesional, depositado el secreto o conocida la información o el dato por parte del

profesional, el sujeto concernido adquiere el derecho a que se mantenga el sigilo y aquél derecho es

oponible tanto frente al profesional como frente a las personas que conforman la audiencia excluida.

Correlativamente, el profesional tiene frente al titular del dato o información confidencial, el deber de

preservar el secreto, no sólo en razón del derecho de aquél que entrega información privada, sino

también del interés objetivo y legítimo de generar un clima de confianza en el ejercicio de la

profesión y asegurar la permanencia de los usuarios del sistema. En tercer lugar, la jurisprudencia

ha señalado que la garantía del derecho profesional busca proteger otros derechos igualmente

fundamentales, especialmente el de la intimidad, a la honra, al buen nombre, a la información, a la

libertad etc., y por tanto, se constituye en una barrera protectora de la vida privada. La exigencia del

deber profesional se hace más evidente en aquellas situaciones en donde la información a la que

accede el profesional toca con las esferas más intimas del individuo como en el caso de los médicos,

los abogados y los sacerdotes. Ellos son depositarios de asuntos y actividades vinculados con el

mundo referido a la intimidad de la persona. La confianza y la lealtad son valores que signan y

presiden dichas relaciones interpersonales” (sentencia C-200 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt

Chaljub).

La Corte Constitucional, en la sentencia del 28 de septiembre de 1993 había dicho sobre el

secreto profesional: "Como en el caso del derecho a la vida, en el del secreto profesional la Carta no

dejó margen alguno para que el legislador señalara bajo qué condiciones puede legítimamente

violarse un derecho rotulado "inviolable". Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto

profesional, determina que no sea ni siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo

o abstenerse de hacerlo. Está obligado a guardarlo. Claro que en situaciones extremas en las que la

revelación del secreto tuviera sin duda la virtualidad de evitar la consumación de un delito grave,

podría inscribirse el comportamiento del profesional infractor en alguna de las causales justificativas

152
del hecho (art. 29 del Código Penal)" . (Aquí nota de página y meter el salvamento de voto

siguiente en la nota de página).

En salvamento de voto a esta sentencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa puede

leerse: "Esta Corte ha reconocido... que no hay derechos ni libertades absolutas… todo derecho y

toda libertad tienen limitaciones, impuestas por la propia convivencia en sociedad. Con razón se

afirma que todo derecho llega hasta donde comienza el de los demás; sus limitaciones están

determinadas, pues, entre otras cosas, por el interés general, el orden público o la salubridad pública.

Siendo ello así, la disposición del artículo 74, según la cual "el secreto profesional es inviolable" no

puede considerarse... como una excepción a este principio general, que es una regla de oro de la

convivencia social. Es así como hay causas eximentes de la obligación que existe, en principio, de

guardar el secreto profesional, en los cuales debe imperar el sentido de la prudencia, como

manifestación de lo razonable...”.

Otro aspecto del deber de declarar se encuentra regulado en el artículo 33 de la

Constitución Nacional. “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,

compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad

o primero civil”.

Esta norma, de acuerdo con la sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del

17 de Octubre de 1991, sólo es aplicable en asuntos donde va envuelta la potestad

sancionatoria del Estado, que son los penales, correccionales o de policía.

Existen casos especiales donde el deber se convierte en facultad. Para los agentes

diplomáticos de nación extranjera o de una persona de su comitiva o familia, se envía carta

rogatoria con copia de lo conducente por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores

153
para que "si lo tiene a bien" declare por certificación jurada o permita declarar al testigo

(artículo 216 CGP).

Toda persona está obligada a comparecer ante el funcionario para declarar. El testigo

podrá pedir al juez que ordene indemnizarlo, “según el tiempo que haya empleado en el

transporte y la declaración. Si hubiere necesitado trasladarse desde otro lugar se le reconocerán

también los gastos de alojamiento y alimentación” (artículo 214 CGP)

Considerando la nueva estructura oral, el artículo 215 del CGP limita al Presidente y al

Vicepresidente de la República las personas que podrán declarar por certificación jurada.

Los demás dignatarios del Estado deberán comparecer personalmente a la audiencia para

testificar ante el juez.

4.3. HABILIDAD E IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO

Son capaces para declarar todas las personas que la misma ley no declara incapaces. La

inhabilidad para declarar quedó regulada en un sólo artículo, que es el 210 del CGP. Se

eliminó la causal de inhabilidad del CPC que consistía en ser menor de doce años. Ahora

todas las personas son hábiles para testimoniar. El juez deberá adoptar respecto de los

menores las medidas apropiadas para la recepción y aplicar las reglas pertinentes para la

apreciación.

Son inhábiles para testimoniar en todo proceso aquellos que se hallen bajo interdicción por

causa de discapacidad mental absoluta y los sordomudos que no puedan darse a entender

por escrito. Son inhábiles para testimoniar en un proceso determinado quienes al momento

154
de rendir la declaración “sufran alteración mental o perturbaciones psicológicas graves, o se

encuentren en estado de embriaguez, sugestión hipnótica o bajo el efecto del alcohol o sustancias

estupefacientes o alucinógenas y las demás personas que el juez considere inhábiles para testimoniar

en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana crítica” (inciso segundo del

artículo 210 del CGP).

Mediante la tacha se puede impugnar la habilidad o imparcialidad del testigo expresando

las razones en que se funda. Las tachas por inhabilidad deben formularse antes o durante

la audiencia de recepción y el juez deberá resolver en la misma audiencia. Si se trata de una

persona inhábil para declarar en todo proceso, el juez se abstendrá de recepcionar el

testimonio. En los demás casos, de acuerdo con las particularidades respectivas, podrá

abstenerse de recibir la declaración o fijar nueva fecha para el efecto.

La tacha también procede cuando el testigo se encuentre en circunstancias que afecten su

credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés

en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

Cuando se presenta este tipo de tacha se recepciona la declaración y las circunstancias de

cada caso se apreciarán por el juez al momento de fallar (artículo 211 CGP)

4.4 PETICIÓN Y DECRETO DE LA PRUEBA

La petición de testimonios deberá contener:

a) El nombre del testigo para su identificación,

b) Domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos; y

155
c) Enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba, para que se pueda calificar

la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba (artículo 212 CGP).

Cuando la petición reúne estos requisitos el juez ordena la práctica de la prueba en la

audiencia correspondiente (artículo 213 CGP). Para decretar de oficio la declaración de

testigos es necesario que aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto

procesal de las partes (inciso 1º artículo 179 CGP)

De acuerdo con el inciso segundo del artículo 212 del CGP el juez puede limitar "la

recepción" de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos

materia de esta prueba, por auto sin recurso. Es una especial aplicación del rechazo de

pruebas consagrado en el artículo 168 del CGP.

Para las excepciones previas que pueden requerir prueba testimonial, que al tenor del inciso

segundo del artículo 101 del CGP son la falta de competencia por el domicilio de persona

natural o por el lugar donde ocurrieron los hechos, o la falta de integración del litis

consorcio necesario, podrán solicitarse hasta dos testimonios. El mismo límite opera en los

procesos verbales sumarios donde sólo se admiten dos testigos por cada hecho (artículo

392 CGP)

4.5 CITACION E INASISTENCIA DEL TESTIGO

En el nuevo sistema es un deber de las partes procurar la comparecencia del testigo. En la

audiencia se prescindirá del testimonio de quien no comparezca, salvo que se considere

156
fundamental la declaración, en cuyo caso el juez podrá suspender la audiencia y adoptar

las medidas pertinentes para que el testigo concurra (numerales 1 y 3 artículo 218 CGP).

Para asegurar la comparecencia, si la prueba se decreta de oficio o la parte que pidió la

prueba lo requiere, el secretario citará a los testigos por cualquier medio de comunicación

expedito (artículo 217 CGP). Si el testigo es dependiente de otra persona también debe

enviarse comunicación al empleador o superior para que le conceda permiso de

comparecer.

En la comunicación debe prevenirse al testigo y al empleador o superior sobre las

consecuencias del desacato:

a) La posibilidad de ordenar la conducción del testigo por la policía;

b) La imposición al testigo de multa de dos (2) a cinco (5) smlmv si no se presenta

causa justificativa de la inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes a la

audiencia;

c) La imposición de multa al empleador o superior hasta de diez (10) smlmv por

impedir la comparecencia del testigo (numeral 4 artículo 44 CGP)

4.6 FORMALIDADES Y PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO

El testimonio, aún en el sistema escrito, generalmente se recepcionada en forma oral en

audiencia. Por lo anterior, no son mayores las novedades que para este medio de prueba se

presentan dentro del nuevo sistema según la regulación de los artículos 220 y 221 del CGP.

157
a) Para proteger la espontaneidad del testigo, cada declaración se recepciona por

separado, de tal manera que los testigos no escuchen a quienes les preceden.

b) La identificación del testigo podrá hacerse con la cédula de ciudadanía, cédula de

extranjería, pasaporte o “con documento idóneo a juicio del juez” (inciso 2º artículo 220

CGP). Esta novedad se introdujo siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia. En varias decisiones se reconoce que si bien la cédula de ciudadanía, de

acuerdo con el artículo 1º de la Ley 39 de 1961 es el documento idóneo para

identificación, si alguien no la porta, excepcionalmente puede practicarse la prueba

cuando no hay reparo o duda sobre la identidad del deponente. “Como salta a la vista esa

excepcional identificación del testigo por medio distinto al de la cédula de ciudadanía guarda

armonía con la superior necesidad de administrar justicia entre los asociados, al propio tiempo

que procura hacer efectivo el deber de testimonia”.

c) Presente e identificado el testigo el juez “le exigirá juramento de decir lo que conozca o le

conste sobre los hechos que se le pregunten y de que tenga conocimiento, previniéndole sobre la

responsabilidad penal por el falso testimonio. A los menores de edad no se les recibirá juramento,

pero el juez los exhortará a decir la verdad” (inciso segundo artículo 220 CGP)

No existe actualmente una fórmula sacramental para la toma del juramento. Comprende

tres aspectos: la amonestación al testigo para que diga la verdad con prevención de

responsabilidad penal; la toma del juramento que es la solemnidad y la respuesta o

compromiso del testigo.

158
En la declaración de terceros y en cualquier otro medio de prueba que requiera el

juramento, puede presentarse objeción de conciencia (artículo 18 de la Constitución

Nacional). En este evento la palabra juramento podrá ser reemplazada por otra promesa,

compromiso o manifestación.

d) En primer lugar el juez debe interrogar al testigo sobre sus generales de ley: nombre,

apellido, edad, domicilio, profesión, ocupación, estudios y demás circunstancias que

sirvan para apreciar su personalidad y eventuales motivos de sospecha.

e) Seguidamente el testigo debe ser informado sucintamente sobre los hechos objeto de

la declaración. A continuación se ordenará al testigo que haga un relato de cuanto le

conste sobre los hechos del proceso (numeral 2 artículo 221 CGP).

f) Cumplido lo anterior, el juez continúa interrogando al testigo para: (i) obtener del

testigo un informe espontáneo; (ii) precisar el conocimiento que el testigo pueda tener

sobre los hechos, buscando que sea exacto y completo; (iii) determinar la razón de la

ciencia del dicho del testigo, es decir, que el testigo exponga las circunstancias de

tiempo modo y lugar en que ocurrió la percepción y en que haya ocurrido cada hecho

(numeral 3 artículo 221 CGP)

El juez puede volver a interrogar en cualquier momento, exigir aclaraciones y

explicaciones.

g) Luego interroga cada parte, empezando por la que solicitó la prueba. En el sistema

del CPC no estaba contemplada la posibilidad para que una parte pudiera volver a

interrogar. La novedad en el numeral 4º del artículo 221 del CGP está en permitir un

159
nuevo interrogatorio de las partes al testigo, en el mismo orden inicial, por una sola vez,

si lo consideran necesario, exclusivamente “con fines de aclaración y refutación”.

h) Si el juez advierte contradicción entre las versiones de las partes y los testigos o entre

los testigos, podrá ordenar careos (artículo 223 CGP).

4.7 REGLAS SOBRE PREGUNTAS

a) En el sistema del CGP las preguntas deben formularse oralmente en la audiencia. Cada

pregunta versará sobre un hecho y deberá ser clara y concisa. Si así no sucede, el juez debe

formularla legalmente (artículo 219 CGP).

b) Si bien no hay un límite numérico como en el interrogatorio de parte, las preguntas

deben ser pertinentes, conducentes y útiles. Se rechazan las preguntas que el testigo ya

haya contestado, "a menos que resulten útiles para precisar la razón del conocimiento del testigo”.

c) Las preguntas no deben sugerir o insinuar la respuesta, para asegurar la espontaneidad

del testigo y no reemplazar su percepción. Este tipo de preguntas pueden ser formuladas

por el juez al finalizar el interrogatorio, eliminado la insinuación, si las considera

necesarias.

d) Salvo que el declarante sea una persona especialmente calificada por sus conocimientos

especializados, técnicos, científicos o artísticos, no son admisibles preguntas que tiendan a

provocar conceptos que no sean necesarios para precisar o aclarar las percepciones del

testigo.

160
e) Una importante novedad se presenta en el CGP sobre objeciones a las preguntas por

cualquiera de las causales de exclusión. El objetante debe limitarse a indicar la causal “y el

juez resolverá de plano y sin necesidad de motivar, mediante decisión no susceptible de recurso”,

preceptiva que confía en el juez la dirección del debate probatorio en la audiencia,

precaviendo discusiones que puedan atentar contra el principio de concentración.

4.8 REGLAS SOBRE RESPUESTAS

a) Las respuestas deben ser exactas y completas, explicando el testigo la razón de la ciencia

de su dicho. Precisamente por ello “No se admitirá como respuesta la simple expresión que es

cierto el contenido de la pregunta, ni la reproducción del texto de ella” (numeral 5 artículo 221

CGP). El testigo puede contestar que no recuerda los hechos sobre los cuales se le

interroga.

b) El testigo puede aportar y reconocer documentos relacionados con su declaración, que se

apreciarán como parte integrante del testimonio. También podrá hacer dibujos, gráficas o

representaciones (numeral 6 artículo 221 CGP).

c) El testigo no podrá leer notas o apuntes sin autorización del juez, que sólo se concede

para cifras o fechas y en los demás casos que el juez encuentre justificados. En todo caso, el

juez debe cuidar que la consulta de notas o apuntes no afecte la espontaneidad de la

declaración (numeral 7 del artículo 221 CGP).

161
d) Si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído o si el declarante

manifiesta que el conocimiento del hecho lo tiene otra persona, deberá identificarla para

que el juez, si lo considera conveniente, pueda citarla (numeral 9 artículo 221 CGP)

e) Al testigo que sin justa causa rehusare a declarar se le impondrá multa y arresto hasta de

diez (10) días. Al que diere respuestas evasivas se le podrá imponer una multa de acuerdo

con el numeral 8 del artículo 221 del CGP.

4.9 VALORACION DE TESTIMONIOS

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia del siete (7) de

septiembre de 1993 resumió los parámetros generales para la valoración de la prueba

testimonial:

a) Dice la Corte que los testimonios deben analizarse de acuerdo con el sistema de la

persuasión racional, es decir en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

b) La fuerza demostrativa dependerá de que sean responsivos, exactos y completos. Es

responsivo el testigo cuando cada respuesta es espontánea y expone la razón de la

ciencia del dicho; exacto cuando las respuestas son cabales y no dan lugar a

incertidumbre; y completo cuando no se omiten circunstancias importantes para la

apreciación de la prueba.

c) El juez debe considerar la probidad del testigo, su fuente de conocimiento y la

credibilidad de su versión. Que sea constante, es decir, que mantenga apreciaciones

congruentes en las circunstancias principales y no sea vacilante; coherente, esto es que el

162
dicho siga el curso verosímil de los acontecimientos y concordante consigo mismo y con

los otros medios de prueba.

d) En cuanto al testimonio de parientes en los procesos de familia dice la Corte Suprema

de Justicia: "el razonamiento del juzgador cuando se trata de valorar testimonios para resolver

conflictos de familia debe ser especial, esto es, no es el común de otros litigios, pues, las

circunstancias y la controversia de esta índole generalmente no trascienden a terceros, razón por

la cual, los testimonios de parientes y amigos merecen estudio especial frente a la sospecha. La

Corte ha dicho que el testimonio de parientes y amigos en procesos de familia debe ser objeto de

valoración especialísima por parte del juez, es decir, que no puede tildarse de sospechosa, en tales

eventos, una declaración por el solo hecho de provenir de personas a quienes generalmente unen

lazos de afecto...

“...Empero, la circunstancia de que se afirme que no pueden desecharse de por sí, sin más

argumentos, los testimonios de parientes y amigos, no significa que debe irse al otro extremo, o

lo que es lo mismo, que por tratarse de procesos de familia, deba aceptarse para estimar las

peticiones de la demanda las declaraciones de las mencionadas personas, sin valoración

probatoria alguna" .

f) Finalmente, sobre la valoración de los testimonios se mantiene en el CGP la limitación

de su eficacia cuando la ley exija una solemnidad para la existencia o validez de un acto

o contrato como ocurre con la compraventa sobre bienes inmuebles o la promesa civil

para contratar. En cuanto a la prueba de obligaciones originadas en contrato o

convención o el correspondiente pago, el legislador considera que lo normal es que este

tipo de actos se consignen por escrito. Se estima improbable la omisión del escrito y,

por lo tanto, si el documento no se presenta, el juez debe apreciar esta circunstancia

163
como indicio grave de la inexistencia del acto, a menos que las circunstancias en que

tuvo lugar (feria, urgencia, etc.) o la calidad de las partes (cercanía entre contratantes),

justifiquen la omisión (artículo 225 CGP).

5. DICTAMEN PERICIAL

Tendrá que aportarse un dictamen pericial siempre que se necesite verificar hechos que

requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Los dictámenes se

rendirán por un solo perito y sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal sólo

podrá presentar un dictamen. No son admisibles puntos de derecho, salvo para probar la

ley extranjera o la costumbre (artículos 177 y 179).

El dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado, debe explicar los exámenes,

métodos, experimentos e investigaciones efectuadas y los fundamentos técnicos, científicos

o artísticos de las conclusiones y debe presentarse con los documentos que le sirven de

fundamento, con los que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con las

siguientes declaraciones e informaciones previstas en el artículo 226 para que la parte

contraria y el juez cuenten con toda la información necesaria para la contradicción y la

valoración: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su

elaboración; 2. Los datos que faciliten localizar al perito; 3. La profesión, oficio, arte o

actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su

elaboración, con los documentos y títulos de experiencia profesional, técnica o artística; 4.

La lista de las publicaciones relacionadas con el peritaje realizadas en los últimos diez años;

5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya

participado en los últimos cuatro años; 6. La lista de casos donde haya sido designado por

164
la misma parte o el mismo apoderado; 7. Si se encuentra en incurso en causales de

recusación; 8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones

efectuados son diferentes a los utilizados en peritajes anteriores y en caso afirmativo

explicarlo; 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados

son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u

oficio y justificar variaciones; 10. Relacionar y adjuntar los documentos e información

utilizados para la elaboración del dictamen.

Ahora se exige de manera más completa y detallada toda la información para conocer la

idoneidad, experiencia e imparcialidad del perito, porque el mérito del dictamen no

deviene sólo de las conclusiones, sino también de la cualificación del auxiliar, de su

recorrido profesional o técnico, de la acumulación de vivencias que sabemos incrementan

el conocimiento y las habilidades y de su objetividad. La experiencia suele ser presupuesto

de la sabiduría que se exterioriza generalmente en la correcta aplicación del conocimiento.

Con estos datos, y los de localización, se pretende evitar que rindan dictámenes personas

inexpertas, ficticias, parcializadas, no idóneas, sin un lugar determinado en el mundo,

fantasmas que solo existen en la imaginación y en la firma de un documento, más bien

puesta por un desconocido, que no es posible ubicar, ni jamás se logra responsabilizar. El

dictamen debe tener un autor conocido, que se pueda ubicar, con experiencia, idoneidad,

imparcialidad y a quien se le pueda exigir responsabilidad.

Los peritajes deberán ser aportados en las oportunidades para pedir pruebas o por lo

menos anunciados si el término es insuficiente, evento en el cual la aportación se hará en el

término que el juez conceda, no inferior a diez días (artículo 227 CGP).

165
En ningún caso habrá lugar a trámite especial o escrito de objeción del dictamen por error

grave. La contradicción del dictamen está regulada de manera especial en el artículo 228

del CGP. La parte contra la cual se aduzca un dictamen podrá solicitar la comparecencia

del perito a la audiencia para interrogarlo y/o aportar otro dictamen. Estas actuaciones

deberán realizarse dentro del término de traslado correspondiente o, en su defecto, dentro

de los tres días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.

Si la parte contraria lo solicitó o el juez lo considera necesario, el perito deberá concurrir a

la audiencia, en la cual podrá ser interrogado bajo juramento acerca de su idoneidad e

imparcialidad y sobre el contenido del dictamen, incluso con preguntas asertivas e

insinuantes de la contraparte. Habrá doble ronda de preguntas, igual que en la prueba

testimonial. Si el perito no asiste a la audiencia el dictamen no tendrá valor. Las excusas

sólo son admisibles por una vez, por causas realmente justificadas de fuerza mayor o caso

fortuito. Si son anteriores a la audiencia podrá señalarse nueva fecha y si son posteriores

sólo autorizan el decreto de la prueba en segunda instancia.

Que el perito deba concurrir a la audiencia a sustentar su dictamen significa que los escritos

previos por si solos no alcanzan a constituir el medio de prueba, ya que apenas cumplen el

propósito de suministrar la información necesaria para la contradicción, anunciar el sentido

del dictamen y sus fundamentos y facilitar la preparación de los sujetos procesales para el

siguiente paso que es esencial en la producción de esta prueba.

Sustentado el dictamen en la audiencia se garantiza la publicidad y se permite la

contradicción mediante el interrogatorio, que es la nueva forma de controvertir los

dictámenes en el proceso esencialmente oral. Ya no habrá lugar a la objeción con trámite

escrito, aunque claro está los errores graves de los peritos y las demás circunstancias que

166
resten credibilidad a sus opiniones, podrán ponerse en evidencia en los interrogatorios

orales y explicarse por los litigantes en los alegatos de conclusión.

Ya habíamos sostenido que la eliminación de la posibilidad de objetar por escrito y,

consecuencialmente, la derogatoria del trámite escrito de objeción establecido en el artículo

238 del CPC, con traslado escrito, objeciones escritas, pruebas por escrito y decisión escrita,

en manera alguna atenta contra el derecho de contradicción y defensa. Así fue declarado

además por la Corte Constitucional en la sentencia C-124 de 2011, con ponencia de Luis

Ernesto Vargas Silva.

Por el contrario, la presentación del dictamen oralmente en la audiencia y su contradicción

mediante interrogatorio oral fortalece la publicidad, asegura la contradicción y vigoriza la

transparencia en la práctica de esta prueba. El cambio en el proceso de producción de la

prueba no disminuye, sino que agiganta la posibilidad de debate y contradicción, además

de suministrar mejores elementos al juez para definir su eficacia o mérito de convicción,

porque la prueba se está presentando ante los ojos y los oídos de todos. Es una reforma

natural y propia del cambio de sistema esencialmente escrito, por el oral o por audiencias.

En importante anotar que en los procesos de filiación, interdicción por discapacidad mental

absoluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa, el dictamen podrá rendirse por

escrito. Se correrá traslado por tres días para aclaraciones, complementaciones o para que

se solicite motivadamente, con la precisión de errores, la práctica de un nuevo dictamen a

costa del interesado (parágrafo artículo 228 CGP)

167
Cuando el juez decrete la prueba de oficio o a petición del amparado por pobre, deberá

acudir preferiblemente a instituciones especializadas públicas o privadas de reconocida

trayectoria e idoneidad (Numeral 2 artículo 229 CGP).

En los dictámenes de oficio el juez tiene que determinar el cuestionario al perito, el término

para que se rinda y los honorarios y gastos provisionales que deberán ser consignados a

órdenes del juzgado dentro de los tres días siguientes. Si no se consignan el juez podrá

ordenar al perito que rinda el dictamen so pena de multa e información a la entidad de la

cual dependa o a cuya vigilancia esté sometido (artículo 230 CGP).

Rendido el dictamen decretado de oficio, permanecerá en secretaría a disposición de las

partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual sólo podrá realizarse cuando hayan

pasado por lo menos diez días desde la presentación del dictamen. Es este caso el perito

siempre deberá asistir a la audiencia.

Los dictámenes deberán ser apreciados por el juez de acuerdo con las reglas de la sana

crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus

fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia y las demás

pruebas que obren en el proceso (artículo 232 CGP).

Las partes, como dice el artículo 233 del CGP, tienen un especial deber de colaboración con

el perito. Si no facilitan lo necesario, pero la prueba se logra practicar, el juez apreciará tal

conducta como indicio en contra. Pero si la conducta de la parte llega a impedir

injustificadamente la prueba, la consecuencia es más grave, porque se presumirán ciertos

los hechos susceptibles de confesión que la otra parte pretendía demostrar, además de

imponerse multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales.

168
Dicen los artículos 226 y 235 que el perito debe ser imparcial y tiene que desempeñar su

labor con objetividad. Precisamente por eso las partes tienen que abstenerse de aportar

dictámenes de personas en quienes concurran las causales de recusación de los jueces. El

juez debe observar la misma regla al designar un perito. En la audiencia las partes y el juez

podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o razones que puedan comprometer su

imparcialidad y al apreciar el dictamen el juez tendrá en cuenta estos aspectos, pudiendo

incluso negarle efectos al dictamen si de acuerdo con las reglas de la sana crítica concurren

motivos que afecten gravemente la credibilidad. Si bien por el simple hecho de recibir una

retribución razonable de la parte no debe entenderse que el perito tiene interés en el

proceso, el legislador atinadamente sí decidió prohibir pactar cualquier prima de éxito a

favor perito .

Finalmente, debe resaltarse que según el artículo 234 del CGP: a) es posible solicitar los

servicios de entidades y dependencias oficiales para peritaciones que versen sobre las

materias propias de su actividad. El director, a petición del juez, designará a quienes el

deben rendir el dictamen, cuya contradicción se someterá a las reglas expuestas. Si se

requiere el pago de gastos la parte interesada deberá suministrar lo necesario para que no

se prescinda de la prueba; b) será la Superintendencia Financiera de Colombia la entidad

que tendrá la última palabra sobre las liquidaciones y reliquidaciones de créditos de

vivienda individual a largo plazo.

6. INSPECCIÓN JUDICIAL

Es el examen de personas, lugares, cosas o documentos, para la verificación o

esclarecimiento de hechos que interesan al proceso. Es la prueba directa por excelencia,

169
porque el que verifica, reconoce y comprueba es el juez. Puede tener por objeto huellas o

rastros de hechos pasados o el reconocimiento de hechos que aún están sucediendo. En la

diligencia el juez identificará personas, cosas o hechos examinados y expresará los

resultados de lo percibido, sin perjuicio de la facultad de las partes para dejar las

constancias del caso.

Las siguientes novedades se destacan en el CGP:

a) La inspección se convierte en un medio de prueba esencialmente subsidiario, porque

“salvo disposición en contrario, sólo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los

hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o

por cualquier otro medio de prueba” (artículo 236 CGP).

La misma norma dispone que no se decretará una nueva inspección si ya se ha practicado

una en el proceso o como prueba extraprocesal con audiencia de todas las partes, a menos

que sean necesarias, a criterio del juez, aclaraciones. También podrá decidir el juez,

mediante auto sin recursos, que la inspección es innecesaria por ser suficiente el dictamen

de peritos “caso en el cual otorgará a la parte interesada el término para presentarlo”.

Busca el legislador que el juez tenga mayor tiempo disponible para las audiencias en el

juzgado, precaviendo desplazamientos innecesarios fuera del despacho.

b) La parte interesada debe colaborar activamente en la práctica de la diligencia. Si al

iniciarse la diligencia “la parte que la pidió no comparece el juez podrá abstenerse de practicarla”.

(numeral 1 del artículo 238)

170
Como se ha estudiado ya, los comportamientos procesales de las partes adquieren mayor

significado en el CGP. No asistir a la inspección solicitada se traduce, cuando el juez así lo

determine, según las particularidades de cada caso, en un tácito desistimiento de la

petición de prueba.

c) Se aquilata el deber de colaboración de las partes con el descubrimiento de la verdad.

Cuando alguna de las partes impida u obstaculice la práctica de la inspección, además de

imponerse una multa, “se presumirán ciertos los hechos que la otra parte pretendía demostrar con

ella, o se apreciará la conducta como indicio grave en contra si la prueba hubiere sido decretada de

oficio”. En el CPC la consecuencia para la conducta obstructiva era un simple indicio en

contra.

d) Se precisa la redacción de la inspección de personas, resaltando que el juez podrá

ordenar los exámenes necesarios respetando la dignidad, intimidad e integridad. Como

pueden verse involucrados derechos fundamentales, la práctica de la inspección debe

enmarcarse por los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, siguiendo los

derroteros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-822 de 2005.

e) Finalmente, en aplicación de los propósitos de modernización y actualización

tecnológica del CGP, en el parágrafo del artículo 238 se permite la identificación de predios

rurales “mediante su reconocimiento aéreo o con el empleo de medios técnicos confiables”.

7. DOCUMENTOS

171
Finalmente el legislador de manera integral y sistemática consagra la tan necesaria

presunción de autenticidad de documentos, que es presupuesto indispensable para la

desformalización que requiere el proceso civil oral o por audiencias. Son muchos los

esfuerzos frustrados en esta materia desde el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991.

Afortunadamente se impone en el CGP esta tendencia mundial que acompasa bien con la

presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Carta Política. Además, debe

resaltarse que en todos los casos garantiza el debido proceso, el derecho de publicidad y

contradicción de la parte contraria, porque siempre se le concede la oportunidad de revisar

el documento, para tacharlo o desconocerlo.

Dice con toda claridad el artículo 244 del nuevo CGP: “es auténtico un documento cuando

existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista

certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos

y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados,

firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se

presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el

caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte

del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición

del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen

auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo. La

parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su

autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los

documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este

artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones”.

172
Los únicos memoriales que requieren presentación personal en el sistema del CGP son los

poderes, porque así lo reclama el artículo 74 y exigirán autenticación los documentos

públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, que al

tenor del artículo 251 del CGP se aportarán apostillados o debidamente autenticados.

Todos los otros documentos y memoriales, públicos y privados, originales o copias,

suscritos, manuscritos o elaborados, con reproducciones de la voz o de la imagen,

emanados de las partes o de terceros, de contenido declarativo, dispositivo o

representativo, las demandas, contestaciones, memoriales de interposición de recursos o de

cualquier otra actuación, incluso los de sustitución de poderes y de disposición de

derechos, entre otros, se presumen auténticos en todos los procesos y en todas las

jurisdicciones.

La presunción de autenticidad sigue aplicándose a los títulos ejecutivos, privilegio que claro

está no los exime de tener que probar plenamente la existencia de una obligación expresa,

clara y exigible a favor del acreedor y a cargo del deudor, características que deben surgir

del contenido mismo del documento, porque no son consecuenciales necesariamente de la

autenticidad presunta.

Se fortalece el pleno valor de los mensajes de datos, porque de acuerdo con el texto del

artículo 247 “Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido

aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún

otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje

de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos”.

173
La amplia presunción de autenticidad, por la que siempre abogamos, es una disposición de

avanzada que descongestiona porque agiliza el trámite al hacer innecesarias muchas

autenticaciones, diligencias de reconocimiento y presentaciones personales, de numerosas

personas, para múltiples documentos, en infinidad de procesos y en todos los despachos

judiciales, con el consecuente ahorro de tiempo que puede dedicarse a otras labores más

importantes en la administración de justicia. Además es una institución que hace primar el

derecho sustancial sobre las formas.

El derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el acceso a la justicia, también se

manifiesta en la prohibición de obstáculos excesivos o irrazonables para las actuaciones

procesales. El derecho de acceso se viola con requerimientos de sellos inútiles de

autenticaciones o presentaciones personales que se tornan impeditivos del derecho al

debido proceso u obstaculizadores del derecho sustancial, por constituir excesos rituales

manifiestos (artículo 11 CGP) .

Los documentos emanados de terceros de contenido declarativo también se presumen

auténticos, pero tendrán que ratificarse en su contenido cuando la parte contraria lo solicite

expresamente. Una cosa es la presunción de autenticidad, que es la certeza sobre la autoría

y otra la ratificación como mecanismo para garantizar el derecho de contradicción de la

contraparte frente al testimonio contenido en el documento declarativo (Art. 262 CGP).

Ahora bien, dice el artículo 245 que los documentos se aportarán al proceso en original o en

copia. “Las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder,

salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se

encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello”. Agrega el 246: “Las copias tendrán

el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la

174
presentación del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la presunción de

autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su

cotejo con el original, o a falta de éste con una copia expedida con anterioridad a aquella.

El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”.

Para la correcta aplicación de esta norma es importante advertir que una cosa es la

autenticidad y otra la eficacia del documento y por eso a pesar de presumirse la

autenticidad de la copia, por ejemplo de un título valor, no podrá ejecutarse con ella,

porque para el efecto se requiere el original, cuya presentación es exigida por las normas

del Código de Comercio (artículos 619 y 624 C.Co). Es lo mismo que sucede por ejemplo

en algunas copias de escrituras de hipoteca expedidas directamente por el notario, que son

auténticas pero no tienen eficacia para ejecutar, porque según el artículo 41 del Decreto

2163 de 1970 para el efecto se requiere la copia que tenga la constancia notarial sobre

mérito ejecutivo, que será la primera copia o su sustitutiva, expedida de acuerdo con el

artículo 81 del Decreto 960 de 1970.

Para comprender la magnitud de la presunción de autenticidad y la forma como se

equilibra con el derecho de contradicción y defensa de las partes, imperioso resulta revisar

las figuras de tacha de falsedad y desconocimiento, reguladas en los artículos 269 y 272 del

CGP.

La procedencia de la tacha quedó regulada en el artículo 269 en los siguientes términos: “La

parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por

ella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en

los demás casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba. Esta

norma también se aplicará a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la

175
parte contra quien se aduzca. No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento

impugnado carezca de influencia en la decisión. Los herederos de la persona a quien se

atribuye un documento deberán tacharlo de falso en las mismas oportunidades”.

Y sobre el trámite de la tacha dice el artículo 70 del CGP: “Quien tache el documento

deberá expresar en qué consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostración. No

se tramitará la tacha que no reúna estos requisitos. Cuando el documento tachado de falso

haya sido aportado en copia, el juez podrá exigir que se presente el original. El juez

ordenará, a expensas del impugnante, la reproducción del documento por fotografía u otro

medio similar. Dicha reproducción quedará bajo custodia del juez. De la tacha se correrá

traslado a las otras partes para que presenten o pidan pruebas en la misma audiencia.

Surtido el traslado se decretarán las pruebas y se ordenará el cotejo pericial de la firma o

del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles adulteraciones. Tales pruebas deberán

producirse en la oportunidad para practicar las del proceso o incidente en el cual se adujo

el documento. La decisión se reservará para la providencia que resuelva aquellos. En los

procesos de sucesión la tacha deberá tramitarse y resolverse como incidente y en los de

ejecución deberá proponerse como excepción. El trámite de la tacha terminará cuando

quien aportó el documento desista de invocarlo como prueba”.

Por su parte, la procedencia del desconocimiento está en el artículo 272, así: “En la

oportunidad para formular la tacha de falsedad la parte a quien se atribuya un documento

no firmado ni manuscrito por ella podrá desconocerlo, expresando los motivos del

desconocimiento. La misma regla se aplicará a los documentos dispositivos y

representativos emanados de terceros. No se tendrá en cuenta el desconocimiento que se

presente fuera de la oportunidad prevista en el inciso anterior, ni el que omita los requisitos

indicados en el inciso anterior. De la manifestación de desconocimiento se correrá traslado

176
a la otra parte, quien podrá solicitar que se verifique la autenticidad del documento en la

forma establecida para la tacha. La verificación de autenticidad también procederá de

oficio, cuando el juez considere que el documento es fundamental para su decisión. Si no se

establece la autenticidad del documento desconocido carecerá de eficacia probatoria. El

desconocimiento no procede respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la

parte contra la cual se aducen, ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha

parte, respecto de los cuales deberá presentarse la tacha y probarse por quien la alega”.

En estas condiciones: a) procede la tacha cuando el documento tiene signos de

individualidad, atribución o pertenencia de la parte contra la que se opone, ya sea porque

se afirma que está suscrito o manuscrito por ella, tiene su voz o su imagen o la de su

causante, porque en el CGP desapareció la posibilidad que antes tenían los herederos de

afirmar que no les constaba la procedencia del documento respecto de su causante (inciso 2

del artículo 289 del CPC). La carga de la prueba corresponde a quien tacha. Si no se

prueba la falsedad, se mantiene la presunción de autenticidad; b) procede el

desconocimiento para documentos no firmados, ni manuscritos por la parte contra la que

se oponen y contra los documentos que no contengan su voz o su imagen, lo mismo que

contra los documentos dispositivos y representativos emanados de terceros. La carga de la

prueba de la autenticidad corresponde en este caso a quien aporta el documento. Si no se

prueba la autenticidad el documento no tendrá valor probatorio.

Las sanciones del artículo 274 se contemplaron para ambos eventos, en los siguientes

términos: “Cuando la tacha de falsedad se decida en contra de quien la propuso, se

condenará a éste a pagar a quien aportó el documento el valor del veinte por ciento (20%)

del monto de las obligaciones contenidas en él, o de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos

legales mensuales vigentes (smlmv) cuando no represente un valor económico. La misma

177
sanción se aplicará a la parte que adujo el documento a favor de la que probó la tacha.

Cuando el apoderado judicial formule la tacha sin autorización expresa de su mandante,

será solidariamente responsable del pago de la suma a que se refiere el inciso anterior y de

las costas. Las mismas consecuencias se aplicarán a la parte vencida y, en su caso, a su

apoderado judicial, en el trámite de verificación de autenticidad del documento

desconocido. Tratándose de documentos emanados de terceros, la sanción sólo procede

cuando esté acreditada la mala fe de quien desconoce el documento y, en su caso, de su

apoderado”.

Algunas novedades importantes en prueba documental se encuentran también en los

artículos 264 sobre Libros de comercio y 268 sobre exhibición de libros y papeles de los

comerciantes, pero por el espacio asignado no es posible tratarlas aquí. A las normas

citadas remitimos al lector.

8. INDICIOS

El CGP conserva la misma regulación del CPC en este medio de pruebas. Los artículos 240

y 241 del CGP no tienen novedades frente a los artículos 248 y 249 del CPC.

Una sustancial innovación en materia de prueba indiciaria se encuentra en otro artículo del

CGP, el 280, inspirada en el derecho extranjero, que agregó a los requisitos de la sentencia:

“el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios

de ella”.

178
Como se explicó al estudiar el principio de veracidad de la prueba, el juez director, con

amplios poderes, podrá encontrar elementos de convicción en el comportamiento de las

partes, en su colaboración y solidaridad con el establecimiento de la verdad, que es un

imperativo de conducta del nuevo sistema.

Fundamental resulta para el éxito del sistema oral que los jueces apliquen estrictamente la

disposición con los propósitos probatorios específicos para el caso concreto y, además,

para promover un mejor comportamiento de partes y abogados en los procesos judiciales.

9. PRUEBA POR INFORME

La prueba por informe es un nuevo medio de prueba autónomo en el CGP. Al tenor del

artículo 275 del CGP, procede de oficio o a petición de parte, para que cualquier persona o

entidad, pública o privada, suministre informes “sobre hechos, actuaciones, cifras o demás datos

que resulten de los archivos o registros de quien rinde el informe, salvo los casos de reserva legal”.

Estos informes pueden solicitarse unilateralmente o de común acuerdo por las partes,

directamente a cualquier entidad pública o privada. La solicitud puede consistir en la

petición de suministro de “copias de documentos, informes o actuaciones administrativas o

jurisdiccionales, no sujetas a reserva legal, expresando que tienen como objeto servir de prueba en un

proceso judicial en curso o por iniciarse”. La petición de común acuerdo sigue la senda

trazada por el artículo 190 del CGP, que autoriza la práctica de pruebas de común acuerdo

entre las partes.

179
La prueba por informe no reemplaza o sustituye el dictamen pericial, porque en estricto

sentido la persona o entidad que lo rinde no presenta una opinión, sino una constancia de

datos, archivos o registros.

Así las cosas, si se requieren demostrar hechos que demanden conocimientos científicos,

técnicos o artísticos, además de la realización de exámenes, experimentos o

investigaciones, debe recurrirse al dictamen pericial.

Tales informes se entenderán rendidos bajo la gravedad del juramento por el representante,

funcionario o persona responsable del mismo, dice el artículo 275 del CGP.

El artículo 276 del CGP regula las obligaciones de quien rinde el informe. Dice la norma que

al solicitar el informe el juez lo hará indicando su objeto y el plazo para rendirlo. Cualquier

demora, la renuencia o la inexactitud que no esté justificada podrá ser sancionada.

Si alguna parte de la información se encuentra bajo reserva, la persona que debe rendir el

informe deberá indicarlo expresamente al juez y justificar tal afirmación, para que se

adopten por el juzgado las decisiones correspondientes.

Del informe se debe dar traslado por el término de tres (3) días a las partes quienes podrán

solicitar su aclaración, complementación o ajuste a los asuntos solicitados. El juez ordenará

la aclaración o ampliación a petición de parte o de oficio y concederá para el efecto un

plazo que no superará la mitad del inicial.

Las reglas de valoración de la prueba por informe son las generales de los otros medios de

prueba. Podrá alegarse y probarse contra lo que dice el informe. El informe deberá ser

180
apreciado en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las

solemnidades legales.

181
Complete el siguiente cuadro establezca las principales diferencias entre los

Ap medios de prueba establecidos en el CPC y los establecidos en el CGP.

MEDIO CPC CGP

DE

PRUEBA

¿Cuál es la forma en que el juez debe valorar la simple declaración de

parte en el CGP?

182
Analice la validez de la siguiente afirmación y justifique, cite ejemplos:

“Antes se afirmaba que nadie podía crearse a su favor su propia prueba y bajo este

postulado se negaba todo mérito de convicción al dicho favorable a la propia parte.

Ahora, aplicando el consolidado deber de veracidad propio de la oralidad, se

comienza a utilizar el dicho de la propia parte en diferentes medios de prueba y

procesos”.

183
Analice y complete el paralelo con las novedades introducidas por el

CGP frente al CPC en materia de confesión:

CPC CGP
Interrogatorio

de parte

extraprocesal
Requisitos de

la confesión
Confesión por

apoderado

judicial
Confesión por

representante
Validez a la

confesión de

los

representantes

de entidades

públicas
Decreto de

interrogatorio

de las partes de

oficio
Notificaciones

Regulación

sobre

objeciones
184
Redacte los considerandos de una sentencia de constitucionalidad del

juramento estimatorio como requisito de la demanda.

185
Analice y complete según su criterio los siguientes conceptos de la

declaración de terceros:

ITEM JUSTIFICACION
Definición
Características
Deber de declarar

y deber de

comparecer
Habilidad e

imparcialidad del

testigo
Petición y decreto

de la prueba
Citación e

inasistencia del

testigo
Práctica del

interrogatorio
Reglas sobre

preguntas y

respuestas
Valoración de

testimonios
¿Por qué se afirma que la inspección judicial en el CGP es medio de

prueba esencialmente subsidiario? Justifique:

186
Elabore un ensayo tanto con el enfoque constitucional como el probatorio

respecto de la inspección de personas. Sustente su escrito con

jurisprudencia.

¿Cuál es la novedad que trae el CGP frente a la identificación de predios

rurales?

En materia de indicios el CGP en el artículo 280 agregó a los requisitos de

la sentencia que: “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las

partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”. Cuál cree usted debe ser la

postura del operador judicial frente a este tema en la audiencia? Justifique.

187
Analice y responda:

 ¿Qué es la prueba por informe, cuando procede?

 ¿Puede desplazar esta prueba por informe al dictamen pericial?

 ¿Cuáles son las reglas de valoración aplicables a este medio

probatorio de prueba por informe?

Complete:

Tendrá que aportarse un ____________________ siempre que se necesite

verificar hechos que requieran especiales conocimientos

________________________. Cada sujeto procesal sólo podrá presentar

____________.

188
Responda sí o no en el dictamen pericial son admisibles los puntos de

derecho.

¿Cuáles son las características del dictamen pericial?

¿Cuál es la oportunidad probatoria para aportar el dictamen pericial?, y

cuándo se puede objetar?

189
¿Qué sucede cuando el perito que rindió el dictamen no concurre a la

audiencia?, ¿Qué principio está garantizando esta presencia del perito en

la audiencia?

6. Lea y analice la sentencia C-124 de 2011, con ponencia de Luis

Ernesto Vargas Silva sobre la eliminación de la posibilidad de objetar

por escrito un dictamen pericial. ¿Cree usted que en manera alguna

atenta contra el derecho de contradicción y defensa? Justifique y

argumente su respuesta.

¿En qué procesos es viable rendir el dictamen por escrito?, ¿Cómo se

lleva a cabo el derecho de contradicción en este caso?

190
¿En qué eventos puede el juez decretar un dictamen de oficio?

Complete:

Los dictámenes deberán ser apreciados por el juez de acuerdo con las

reglas __________, teniendo en cuenta la solidez, ____________,

exhaustividad, _________y calidad de sus fundamentos, la _________ del

perito y su comportamiento en la ____________ y las demás pruebas que

obren en el proceso.

Si la parte no colabora con el perito el juez apreciará su conducta como

un ____________________. Pero si la conducta de la parte llega a impedir

injustificadamente la prueba, la consecuencia es _____________________

hechos susceptibles de __________ que la otra parte pretendía

demostrar, además de imponerse multa _______________________.

191
¿Considera usted que fue acertado por parte del legislador regular de

maneta integral y sistemática la presunción de autenticidad de

documentos? Justifique su respuesta a forma de ensayo.

¿Cuáles son las excepciones a la presunción de autenticidad de

documentos?

¿Qué se debe entender por mensaje de datos y cómo deben ser

valorados estos por el juez?

192
Enumere y cite algunas de las ventajas y de las desventajas de la

presunción de autenticidad de documentos.

¿Para qué documentos se conserva la ratificación de contenido y bajo qué

circunstancia?

Determine la validez de la siguiente afirmación y justifique:

“Los documentos se aportarán al proceso única y exclusivamente en

original”

193
Ante la nueva regulación qué opinión le merece la procedencia de la

tacha?, ¿Cómo opera en el CGP el desconocimiento? Justifique.

¿Cuáles son las sanciones para la tacha de falsedad?

Ae
a. Es la simple aceptación de un hecho

Es la declaración que hace un tercero de


b.
hechos que interesan al proceso
Es la aceptación que hace una parte de un
1 La confesión: c.
hecho que beneficia al declarante
Es la aceptación que hace una parte de un
d.
hecho que le perjudica
Es la opinión de un experto sobre hechos que
e.
interesan a la investigación
2 La confesión General o técnica, simple o compuesta,
a.
puede ser: singular o plural
individual o colectiva, afirmativa o negativa,
b.
plena o semiplena
c. Judicial o extrajudicial, expresa o tácita, simple

o calificada

194
Originaria o derivada, de primero o segundo,
d.
necesaria o facultativa
Que el confesante tenga capacidad para

a. hacerla y poder dispositivo sobre el derecho

que resulte de lo confesado


Que verse sobre hechos que produzcan
La confesión
b. consecuencias jurídicas adversas al confesante
como medio
o que favorezcan a la parte contraria
3 de prueba
Que recaiga sobre hechos respecto de los
requiere en el c.
cuales la ley no exija otro medio de prueba
proceso civil: Que sea expresa, consciente y libre y verse

d. sobre hechos personales del confesante o de

que tenga conocimiento


e. Todas las anteriores
Cuando únicamente está conformada por
a.
aceptación del hecho perjudicial
b. Cuando la confesión es la única prueba
La confesión Cuando hay otras pruebas que corroboran la
4 c.
es divisible: disculpa
Cuando la disculpa aparece desvirtuada con
d.
otros medios de prueba
e. Cuando la disculpa merece credibilidad
5 En la confesión Actualmente no se aplican consecuencias por

presunta: a. el derecho general a no declarar contra sí

mismo
Se presumen ciertos todos los hechos

b. indefinidos contenidos en la demanda o la

contestación
c. Se presumen ciertos los hechos notorios

contenidos en el interrogatorio admisible

195
Actualmente no se aplican consecuencias por
d.
la derogatoria tácita que hizo la CN de 1991
La inasistencia a. Actualmente un simple llamado de atención

injustificada a b. Conducción por parte de la policía y arresto

absolver c. Confesión presunta

6 interrogatorio d. Decreto de perención del proceso

de parte trae

como e. Sentencia adversa inmediata para el renuente

consecuencia:
Debe provenir de todos los litisconsortes
a.
facultativos
b. Debe provenir de las partes y de los terceros
En caso de Debe provenir de la parte principal y de su
c.
7 listisconsorcio, coadyuvante.
Debe provenir de todos los litisconsortes
la confesión: d.
necesarios
Debe provenir de la parte, su representante y
e.
su abogado.
Dentro del cuarto grado de consanguinidad,
a.
primero de afinidad y primero civil
La excepción Dentro del cuarto grado de consanguinidad,
b.
del deber de segundo de afinidad y cuarto civil
8 declarar se Dentro del tercer grado de consanguinidad,
c.
extiende hasta segundo de afinidad y cuarto civil
Dentro del quinto grado de consanguinidad,
los parientes: d.
primero de afinidad y segundo civil
Dentro del quinto grado de consanguinidad,
e.
primero de afinidad y quinto civil

196
Nombre de los testigos y cuestionario que
a.
deben contestar.
Son requisitos b. Nombre, domicilio y residencia de los testigos.
Nombre de los testigos, número de cédula de
para solicitar c.
9 ciudadanía y residencia.
en legal forma Nombre, domicilio y residencia de los testigos
d.
un testimonio: y enunciar sucintamente el objeto de la prueba.
Nombre y fecha en la que debe realizarse la
e.
audiencia de recepción.

a. Falsedad.

Exceder el número de declarantes el límite


Los testigos b.
legal.
10 pueden ser
c. Inhábiles o parcializados.
tachados por: d. Todas las anteriores.
Ninguna de las anteriores, por no existir la
e.
tacha de testigos en el proceso civil.

Cuando se a. No recepciona la declaración.


tacha un
b. Aplaza la recepción de la declaración.
testigo por
11 c. Recepciona la declaración pero no la valora.
parcializado y Recepciona el testimonio y lo valora de
d.
el juez acepta acuerdo a las circunstancias de cada caso
No recepciona la declaración e impone multa
la tacha: e.
al testigo.
La Corte ha Que no deben recepcionarse porque son
a.
sostenido inhábiles absolutos.
12
sobre los Que no deben recepcionarse porque el
b.
testimonios de parentesco es motivo de sospecha.

197
Que no pueden tildarse de sospechosos por

ese solo hecho, porque las circunstancia


c.
familiares generalmente no trascienden a

terceros.
Que no pueden tildarse de sospechosos, salvo

que el parentesco aparezca plenamente


d.
parientes en probado con los registros civiles
los procesos de correspondientes.
familia: Que no pueden tildarse de sospechosos,

siempre y cuando la parte contraria haya


e.
tenido la oportunidad de contrainterrogar a

los declarantes.
Es totalmente improcedente según criterio de

la Corte Constitucional, porque el juramento


a.
constituye un requisito de validez de la

declaración.
Se admite excepcionalmente, utilizando en vez

b. del juramento otra palabra que implique el


La objeción de
compromiso de decir la verdad.
13 conciencia en Es procedente en el juramento estimatorio,
c.
el juramento: pero no en el deferido por la ley.
No se admite, ni en casos excepcionales,

d. porque el juramento es un presupuesto de

existencia de la declaración.
Es admisible en los procesos penales, pero

e. jamás en los procesos civiles, según criterio de

la Corte Constitucional.

198
Existen en los códigos fórmulas sacramentales,
a.
cuya inobservancia implica nulidad.
Debe invocarse necesariamente a Dios, fuente
b.
Actualmente suprema de toda autoridad.
14 para tomar el Supone la utilización de una fórmula

juramento: c. sacramental, así no sea la legal, por su origen

religioso.
No existen fórmulas sacramentales, porque
d.
constituye un compromiso de decir la verdad.
Únicamente cuando ha sido otorgado por

a. funcionario público en ejercicio de sus

funciones o con su intervención.


Sólo cuando se ha presentado como prueba en

b. un proceso y no ha sido tachado de falso

Es auténtico oportunamente.
15 Cuando existe certeza sobre la persona que lo
un documento: c.
ha elaborado, manuscrito o firmado.
Únicamente cuando se ha realizado diligencia

d. de reconocimiento de contenido y firma ante

Juez o Notario.
Cuando por providencia ejecutoriada se
e.
declare judicialmente su autenticidad.
Puede cobrarse ejecutivamente si a la demanda

a. se acompaña prueba plena del cumplimiento


Una obligación
de la condición.
sometida a
16 Puede cobrarse ejecutivamente si dentro del
condición
término probatorio del proceso ejecutivo se
suspensiva: b.
prueba el cumplimiento de la condición, así no

se haga con la demanda.

199
Nunca puede cobrarse ejecutivamente, porque

c. los procesos ejecutivos únicamente son para

obligaciones de dar, hacer o no hacer.


Sólo puede cobrarse ejecutivamente si

previamente se tramita proceso ordinario en el


d.
que se declare el cumplimiento de la

condición.
Puede cobrarse ejecutivamente si se acumula
e.
con perjuicios compensatorios.
Es el que presta el testigo al declarar y se
a.
clasifica en promisorio y confirmatorio.

b. Es el que presta el perito al posesionarse.

Permite a la parte señalar una cantidad de


El juramento
17 c. dinero como valor del derecho por el que
estimatorio:
demanda, en los casos autorizados por la ley.
Es el que presta el demandante o demandado
d.
antes de contestar el interrogatorio de parte.

e. No existe en la legislación colombiana

Debe continuarse analizando únicamente

a. según presunciones del artículo 6 Ley 75 de

Hoy la 1968.
18 Está sujeta a prueba solemne científica. No
paternidad: b.
puede acreditarse con otros medios
Depende únicamente de la inferencia lógica
c.
del juzgador.

200
Está sujeta a prueba esencialmente científica,

d. pero puede acreditarse aún a través de las

causales del artículo 6 de la Ley 75 de 1968.


Depende la prueba de las relaciones sexuales

e. entre los padres en la época en que debió

ocurrir la concepción.
Hay que probarlas acreditando trato, fama y
a.
tiempo.
b. Deben demostrarse con prueba solemne.
Se presumen de derecho dependiendo de la
c.
época del nacimiento.
d. Se infieren de la concepción y el nacimiento.
Se infieren del trato personal y social dentro

de las circunstancias en que tuvo lugar,


e.
antecedentes, naturaleza, intimidad y

continuidad.
Es optativa para el juez, tanto es su práctica
a.
como en su valoración.
Debe practicarse por el juez, siempre que sea
b.
posible.
Es optativa en la práctica, pero no en la
c.
valoración.
Es facultativa en la práctica, pero obligatoria
d.
en la valoración.
De resultar positiva excluye el proceso

e. jurisdiccional, obligando a realizar el registro

correspondiente.
Hoy la Proscribe la declaración de paternidad en
21 a.
exceptio todos los casos.

201
Proscribe siempre la declaración de

b. paternidad, salvo el caso único en que el

demandado haya acogido al hijo como suyo.


No proscribe la declaración de paternidad, si
plurium
c. la prueba científica acredita que el demandado
costupratorum
es padre.
debidamente
Proscribe la declaración de paternidad, si la
acreditada:
d. prueba científica acredita que el demandado es

el padre.
No excluye jamás la declaración de
e.
paternidad.
22 La posesión Con un conjunto de testimonios fidedignos
a.
notoria del que la establezcan de modo irrefragable.
Con 5 testigos que acrediten las relaciones
estado civil de
b. sexuales entre el presunto padre y la madre de
hijo se prueba:
manera irrefragable.

c. Con prueba antropoheredobiológica o H.L.A.

Con indicios que acrediten el trato personal de

d. los padres, su naturaleza, intimidad y

continuidad.
Únicamente con el registro civil, porque el
e.
estado civil requiere prueba solemne.
La presunción De derecho, porque no admite prueba en
a.
del artículo 92 contrario.
b. Legal, porque es desvirtuable.
C.C. sobre la
c. De derecho, que admite prueba en contrario.
23 época de la d. Legal, que no admite prueba en contrario.
concepción Inexistente, porque fue declarada totalmente
e.
respecto del inexequible por la Corte Constitucional.

nacimiento, es:

202
Sí porque nadie será molestado por razón de

Puede sus convicciones o creencias, ni compelido a


a.
admitirse la revelarlas, ni obligado a actuar contra su

renuencia de conciencia
Si, porque la objeción de conciencia sirve para
un presunto
excusar el cumplimiento de otros deberes
padre o madre b.
constitucionales, como el de colaborar con la
a practicarse la
24 administración de justicia
prueba No, porque las propias convicciones no
genética, so pueden invocarse como excusas para el
pretexto de cumplimiento de deberes que el Estado
una pretendida c. impone a todos por igual y que objetivamente

objeción de considerados no implican prácticas o


conciencia: actuaciones susceptibles de ser enfrentadas a

la conciencia individual
Aún no tienen fuerza obligatoria, ni probatoria
a.
los mensajes de datos.
No debe negarse efecto jurídico, validez o

b. fuerza obligatorio a los mensajes de datos,


Actualmente, después de autenticados por notario o juez.
25 según la Ley No debe negarse efecto jurídico, validez o

527 de 1999: c. fuerza obligatoria a la información en forma

de mensaje de datos.
Los mensajes de datos no tienen fuerza

d. probatoria, salvo que se autentiquen ante

notario.

203
Los mensajes de datos tienen fuerza

e. probatoria si se reconocen expresamente ante

el juez.
Pueden ser
La celebración entre parientes próximos o
considerados a.
amigos íntimos.
como indicios La inhabilidad económica del comprador y la
b.
graves que falta de entrega del bien.
26
demuestran La enajenación total del patrimonio del
c.
que un deudor y el precio irrisorio.
d. Todas las anteriores.
contrato es
e. Ninguna de las anteriores.
simulado:
Está confiada por el legislador al libre arbitrio
a.
judicial.
Está regulada estrictamente por el legislador a
b.
manera de tarifa legal.
La apreciación Debe hacerse en conjunto, aplicando las reglas
27 c.
de testimonios: de la sana crítica y la sicología judicial
Debe ser en conjunto y de acuerdo con las
d.
reglas de íntima convicción.
Está confiada por la ley al libre arbitrio e
e.
íntima convicción del juez.
28 Cuando la ley
A que el testigo emita su opinión sobre los
exige que el a.
hechos.
testigo b. A que el testigo explique los hechos en sus
exponga la propias palabras.

204
A que el testigo explique las circunstancias de

tiempo modo y lugar en que sucedieron los


c.
hechos y las circunstancias en que fueron

percibidos.
A que el testigo explique las razones científicas
razón de la
d. que fundamentan sus conclusiones sobre los
ciencia de su
hechos percibidos y declarados.
dicho se
A que el testigo no omita las razones
refiere: e.
científicas que soportan su dictamen.
Es la reserva que deben guardar los jueces

a. sobre las decisiones jurisdiccionales que van a

adoptar.
Es el sigilo que deben guardar los
b.
profesionales sobre los honorarios cobrados.
Es inviolable, pero en situaciones extremas en

las que la revelación del secreto tenga la

c. virtualidad de evitar la consumación de un

El secreto delito grave, el comportamiento del


29
profesional: profesional podría justificarse.
Por ser un derecho absoluto, es inviolable, sin

excepción, independientemente que los hechos

d. se refieran a delitos futuros graves. Jamás debe

revelarse, so pena de sanciones penales y

disciplinarias.

No tiene aplicación en la legislación


e.
colombiana.

205
El principio de

no Constituye una excepción al deber de declarar


a.
incriminación, en procesos penales.
de acuerdo con
Constituye una excepción al deber de declarar
la b.
en procesos civiles.
30 interpretación
Constituye una excepción al deber de declarar
de la c.
en todos los procesos.
jurisprudencia Constituye una excepción al deber de declarar
d.
sobre el en procesos laborales.
artículo 33 de Constituye una excepción al deber de declarar
e.
la C.N.: en procesos administrativos

a. No son admisibles.

b. Son pruebas prohibidas e inconducentes.


Pueden practicarse de acuerdo con las
Los medios de disposiciones que regulen medios semejantes
c.
prueba no o según el prudente juicio del funcionario,
31 previstos en respetando los derechos fundamentales.
los códigos de
d. Son pruebas impertinentes e inútiles.
procedimiento:
Pueden practicarse de acuerdo con las reglas

de la sana crítica, sin perjuicios de las


e.
solemnidades previstas en la ley sustancial

para la existencia o validez de ciertos actos.


La colocada en un documento a través de la
32 a.
huella dactilar.

206
La colocada en un documento a ruego de otra
b.
persona
Un valor numérico que se adhiere a un
Se entiende c.
mensaje de datos.
por firma
La firma manuscrita que a través de scanner se
digital: d.
incorpora en un documento.
La huella dactilar que utiliza la persona que no
e.
sabe o no puede firmas documentos.
La prueba será válida si se demuestra la
Si un tercero a.
autenticidad de las voces.
graba una
La prueba será válida si se demuestra la
conversación b.
33 veracidad del contenido.
ajena sin c. La prueba es impertinente, por ineficaz.
autorización d. La prueba en nula de pleno derecho.
La prueba es válida, pero podrá solicitarse la
legal: e.
nulidad por el perjudicado.

207
JURISPRUDENCIA

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia


Documento: Sentencia
1 Fecha de expedición: 11 de mayo de 1955
Magistrado ponente: Manuel Barrera Parra
Tema: Prueba simulación

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil


Documento: Sentencia
2 Fecha de expedición: 5 de agosto de 1980
Magistrado ponente: José María Esguerra Samper
Tema: Dictamen pericial, grafología, prueba de relaciones

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil


Documento: Sentencia
3 Fecha de expedición: 18 de diciembre de 1984
Magistrado ponente: Alberto Ospina Botero
Tema: Confesión Ficta

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil


Documento: Sentencia. Expediente 3475
4 Fecha de expedición: 7 de noviembre de 1993
Magistrado ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss
Tema: Valoración Testimonios
Entidad de origen: Corte Constitucional
Documento: Sentencia C-411 de 1993
5 Fecha de expedición: 28 de noviembre de 1993
Magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz
Tema: Secreto Profesional

6 Entidad de origen: Corte Constitucional


Documento: Sentencia T-547 de 1993

208
Fecha de expedición: 26 de noviembre de 1993
Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero
Tema: Objeción de conciencia en el juramento

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Penal


Documento: Sentencia. Aprobado acta No.114 dic.7/93
7 Fecha de expedición: 19 de enero de 1994
Magistrado ponente: Guillermo Duque Ruiz
Tema: Excepción deber declarar

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil


Documento: Sentencia No. 112
8 Fecha de expedición: 12 de septiembre de 1994
Magistrado ponente: Pedro Lafont Pianetta
Tema: Prueba de oficio y etapas elaboración escritura pública

Entidad de origen: Corte Constitucional


Documento: Sentencia C-472 de 1995
9 Fecha de expedición: 19 de octubre de 1995
Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell
Tema: Juramento

Entidad de origen: Corte Constitucional


Documento: Sentencia C-616 de 1997
10 Fecha de expedición: 27 de noviembre de 1997
Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa
Tema: Juramento

11 Entidad de origen: Corte Constitucional


Documento: Sentencia C-004 de 1998
Fecha de expedición: 22 de enero de 1998
Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía

209
Tema: Presunción Artículo 92 Código Civil

Entidad de origen: Corte Constitucional


Documento: Sentencia C-831 de 2001
12 Fecha de expedición: 8 de agosto de 2001
Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis
Tema: Mensaje de Datos

Entidad de origen: Corte Constitucional


Documento: Sentencia C-822
13 Fecha de expedición: 10 de agosto de 2005
Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa
Tema: Intervenciones Corporales

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil


Documento: Sentencia. Expediente No.70001 3103 004 1999 00403 01
14 Fecha de expedición: 14 de noviembre de 2008
Magistrado ponente: Pedro Octavio Munar Cadena
Tema: Dictamen Pericial

Entidad de origen: Corte Constitucional


Documento: Sentencia C-062 de 2008
15 Fecha de expedición: Marco Gerardo Monroy Cabra
Magistrado ponente: 30 de enero de 2008
Tema: Libros de Comercio

Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil


Documento: Sentencia. Ref.: 25899-3184-001-2006-00314-01
16 Fecha de expedición: 22 de septiembre de 2010
Magistrado ponente: Arturo Solarte Rodríguez
Tema: Prueba Genética Gemelos

210
Entidad de origen: Corte Suprema de Justicia, Sala Civil
Documento: Sentencia. Expediente 20001-3103-003-2007-00100-01
17 Fecha de expedición: 3 de noviembre de 2010
Magistrado ponente: William Namén Vargas
Tema: Indicios

Entidad de origen: Corte Constitucional


Documento: Sentencia
18 Fecha de expedición: C-124 de 2011
Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva
Tema: Objeción en Audiencia

Entidad de origen: Corte Constitucional


Documento: Sentencia C-200 de 2012
19 Fecha de expedición: 14 de marzo de 2012
Magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
Tema: Secreto profesional

Entidad de origen: Corte Constitucional


Documento: Sentencia T-637 de 2010
20 Fecha de expedición: 17 de agosto de 2010
Magistrado ponente: Juan Carlos Henao Pérez
Tema:

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