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ISSN 2179-1651

Revista SÍNTESE
Direito Administrativo
Ano XII – nº 141 – Setembro 2017
Edição Especial – “25 Anos da Lei de Improbidade Administrativa”

Repositório Autorizado de Jurisprudência


Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 610‑2
Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 1999.02.01.057040‑0
Tribunal Regional Federal da 3ª Região – 18/2010
Tribunal Regional Federal da 4ª Região – 07/0042596‑9
Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 10/07

Diretor Executivo
Elton José Donato

Gerente Editorial
Milena Sanches T. dos Santos

Coordenador Editorial
Cristiano Basaglia

Editora
Patrícia Rosa da Costa Ruiz

Conselho Editorial
Alexandre de Moraes, Carlos Ari Sundfeld, Fernando Dantas Casillo Gonçalves,
Ivan Barbosa Rigolin, Ives Gandra da Silva Martins, Kiyoshi Harada, Maria Garcia,
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Misabel de Abreu Machado Derzi,
Odete Medauar, Sidney Bittencourt, Toshio Mukai

Comitê Técnico
Elisson Pereira da Costa, Elói Martins Senhoras, Hélio Rios Ferreira, Luís Rodolfo Cruz e Creuz

Colaboradores desta Edição


Alessandro Dantas Coutinho, Ana Tereza Basílio, Andre Uryn, Andreza Fernandes Valinote, Arruda Alvim, Augusto Neves Dal Pozzo, Benedito Cerezzo Pereira
Filho, Bernardo Strobel Guimarães, Cândida Alzira Bentes de Magalhães, Carina Barbosa Gouvêa, Carla Luana da Silva, Carlos Ari Sundfeld, Cassio Scarpinella
Bueno, Christiano de Oliveira Taveira, Ciro Di Benatti Galvão, Cristiana Fortini, Elói Martins Senhoras, Emerson Garcia, Eurico Bitencourt Neto, Fabrício Rocha
Bastos, Flavio Amaral Garcia, Flávio Henrique Unes Pereira, Flávio Luiz Yarshell, Floriano de Azevedo Marques Neto, Francisco Zardo, Gina Copola, Gustavo
Henrique Carvalho Schiefler, Gustavo Justino de Oliveira, Jacintho Arruda Câmara, Jessé Torres Pereira Junior, João Pedro Accioly, José dos Santos Carvalho
Filho, José Lucas Silva Galdino, José-Ricardo Pereira Lira, Lara Carvalho Breda, Leonardo Rocha de Almeida, Luiz Felipe Hadlich Miguel, Marcelo Zenkner,
Márcio Cammarosano, Marinês Restelatto Dotti, Maurício Zockun, Paulo de Bessa Antunes, Rafael Carvalho Rezende Oliveira, Rafael Wallbach Schwind,
Renee Souza, Rita Tourinho, Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas, Rogério Gesta Leal, Rogério Sanches de Lima, Sergio Roxo da Fonseca, Tatiana Matiello
Cymbalista, Tauã Lima Verdan Rangel, Thaís Boia Marçal, Thiago Magalhães Pires, Thiago Marrara, Toshio Mukai, Vilmar Luiz Graça Gonçalves, Vinicius Bugalho
2006 © SÍNTESE
Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.
Publicação mensal de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos de Direito Administrativo.
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Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração
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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)


Revista Síntese Direito Administrativo – v. 1, nº 1 (jan. 2006)


Nota: Continuação da REVISTA IOB de DIREITO ADMINISTRATIVO

São Paulo: IOB, 2006‑.


v. 12, nº 141; 16 x 23 cm
Mensal
ISSN 2179-1651

1. Direito administrativo.

CDU 342.9
CDD 341.3

Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851

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Carta do Editor
Esta edição da Revista SÍNTESE Direito Administrativo vem focada nos 25
anos da Lei de Improbidade Administrativa.
A importância do tema nos levou a produzir uma Edição Especial, nesta de
nº 141, na qual trazemos 45 artigos dos principais doutrinadores especializados
em direito administrativo, em mais de 600 páginas, tratando exclusivamente do
assunto em questão.
Assim, excepcionalmente, esta edição será composta apenas por doutrinas
e uma decisão na íntegra, não tendo as seções costumeiras que os assinantes es-
tão acostumados a receber na revista.
Apresenta-se uma coletânea de estudos, trazendo doutrinas que abrangem
diversos temas, tanto quanto é possível, de cunho prático, de grandes nomes do
direito administrativo.
São nossos ilustres colaboradores da edição: Tauã Lima Verdan Rangel, Elói
Martins Senhoras, Cândida Alzira Bentes de Magalhães, Gina Copola, Ana Tereza
Basílio, Arruda Alvim, Alessandro Dantas Coutinho, Lara Carvalho Breda, Augusto
Neves Dal Pozzo, Benedito Cerezzo Pereira Filho, Bernardo Strobel Guimarães,
Carina Barbosa Gouvêa, José Lucas Silva Galdino, Carlos Ari Sundfeld, Jacintho
Arruda Câmara, Cassio Scarpinella Bueno, Christiano de Oliveira Taveira, Andreza
Fernandes Valinote, Ciro Di Benatti Galvão, Renee Souza, Rogério Sanches de
Lima, Cristiana Fortini, Eurico Bitencourt Neto, Fabrício Rocha Bastos, Andre
Uryn, Flavio Amaral Garcia, Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas, Márcio
Cammarosano, Flávio Henrique Unes Pereira, Flávio Luiz Yarshell, Floriano de
Azevedo Marques Neto, Tatiana Matiello Cymbalista, Francisco Zardo, Gustavo
Justino de Oliveira, Gustavo Henrique Carvalho Schiefler, Jessé Torres Pereira
Junior, Marinês Restelatto Dotti, João Pedro Accioly, José dos Santos Carvalho
Filho, José-Ricardo Pereira Lira, Leonardo Rocha de Almeida, Luiz Felipe Hadlich
Miguel, Marcelo Zenkner, Maurício Zockun, Rita Tourinho, Rafael Carvalho
Rezende Oliveira, Rafael Wallbach Schwind, Rogério Gesta Leal, Carla Luana
da Silva, Thiago Magalhães Pires, Thiago Marrara, Toshio Mukai, Sergio Roxo,
Vinícius Bugalho, Thaís Boia Marçal, Emerson Garcia, Vilmar Luiz Graça
Gonçalves e Paulo de Bessa Antunes.
Deixaremos de publicar, excepcionalmente, as íntegras de repositório au-
torizado.
É com prazer que a SÍNTESE deseja a você uma excelente leitura!

Milena Sanches Tayano dos Santos


Gerente Editorial
Sumário
Normas Editoriais para Envio de Artigos.....................................................................7
Parte Geral
Doutrinas

“25 Anos da Lei de Improbidade Administrativa”


1. Caracterização da Configuração do Ato de Improbidade por Violação aos Princípios da Administração
Pública: o Princípio da Moralidade e o Agir Probo do Agente Público
Tauã Lima Verdan Rangel.........................................................................................................................................9
2. Lei de Improbidade Administrativa: 25 Anos de Combate à Corrupção
Cândida Alzira Bentes de Magalhães e Elói Martins Senhoras.................................................................................26
3. Os Vinte e Cinco Anos da Lei de Improbidade Administrativa e o Estado Democrático de Direito. Uma
Reflexão sobre os Temas de Relevância
Gina Copola...........................................................................................................................................................33
4. Arbitragem nas Ações de Improbidade Administrativa
Ana Tereza Basílio..................................................................................................................................................46
5. A Competência para Processar e Julgar Ação Civil de Improbidade Administrativa em Face de Atos
Praticados em Detrimento de Sociedade de Economia Mista Federa
Arruda Alvim..........................................................................................................................................................50
6. A (Im)Possibilidade de Afastamento da Vedação à Realização de Transação, Acordo ou Conciliação nas
Ações de Improbidade Administrativa
Alessandro Dantas Coutinho e Lara Carvalho Breda...............................................................................................61
7. A Responsabilidade dos Agentes pela Prática de Atos Ilícitos e de Improbidade Administrativa na Lei de
Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011)
Augusto Neves Dal Pozzo.......................................................................................................................................70
8. Tutela do Direito nas Ações por Ato de Improbidade Administrativa: um Olhar Garantista
Benedito Cerezzo Pereira Filho...............................................................................................................................76
9. A Figura do Interessado na Ação de Improbidade: Limites e Possibilidades da Atuação das Pessoas
Jurídicas de Direito Público no Polo Ativo da Demanda
Bernardo Strobel Guimarães...................................................................................................................................94
10. O Manejo da Oficina Anticorrupção no Direito Comparado: uma Poderosa Ferramenta para o Controle
da Corrupção
Carina Barbosa Gouvêa e José Lucas Silva Galdino..............................................................................................105
11. Improbidade Administrativa de Dirigente de Empresa Estatal
Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara......................................................................................................125
12. Julgamento Parcial na Ação de Improbidade Administrativa
Cassio Scarpinella Bueno......................................................................................................................................147
13. O Outro Lado da História – Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa: Breves Reflexões
e Análise de Casos Práticos
Christiano de Oliveira Taveira e Andreza Fernandes Valinote ..............................................................................155
14. Lei de Improbidade Administrativa, Boa Administração Pública e os Códigos de Ética no Setor Público
Ciro Di Benatti Galvão..........................................................................................................................................183
15. Compliance como Instrumento de Combate à Corrupção
Renee Souza e Rogério Sanches de Lima..............................................................................................................197
16. Novo Marco Legal sobre Abuso de Autoridade É Mais do Que Oportuno
Cristiana Fortini....................................................................................................................................................201
17. 25 Anos da Lei de Improbidade Administrativa: Desafios Jurídicos Ainda Não Superados
Eurico Bitencourt Neto..........................................................................................................................................206
18. Da Aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos Agentes Políticos e a Inexistência de
Foro por Prerrogativa de Função
Fabrício Rocha Bastos...........................................................................................................................................210
19. A Modelagem do Contrato de Obra Pública Como Instrumento de Combate à Corrupção
Andre Uryn...........................................................................................................................................................228
20. Contratos Públicos, Improbidade e o Estado Amedrontado (ou “Crime de Hermenêutica dos Outros
é Refresco”)
Flavio Amaral Garcia e Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas..........................................................................241
21. O Elemento Subjetivo na Improbidade Administrativa: por uma Responsável Motivação das Decisões Judiciais
Márcio Cammarosano e Flávio Henrique Unes Pereira.........................................................................................253
22. Distribuição do Ônus da Prova no Processo de Improbidade Administrativa e o CPC/2015
Flávio Luiz Yarshell...............................................................................................................................................275
23. Os Acordos Substitutivos do Procedimento Sancionatório e da Sanção
Floriano de Azevedo Marques Neto e Tatiana Matiello Cymbalista......................................................................284
24. Acordos em Ações de Improbidade: Aspectos Práticos e Polêmicos
Francisco Zardo....................................................................................................................................................300
25. Justa Causa e Juízo de Prelibação (Admissibilidade) na Ação de Improbidade Administrativa:
Proteção e Preservação dos Direitos e Garantias dos Requeridos Frente à Busca de Maior
Eficiência Judicial no Combate à Corrupção na Era da Operação Lava Jato
Gustavo Justino de Oliveira e Gustavo Henrique Carvalho Schiefler.....................................................................311
26. A Responsabilidade das Empresas Estatais como Sujeitos Ativos e Passivos de Atos de Improbidade
Administrativa
Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti............................................................................................327
27. O Particular na Lei de Improbidade Administrativa: Capacidade Ativa, Legitimidade Passiva e
Regime Prescricional
João Pedro Accioly...............................................................................................................................................332
28. Mandatos Sucessivos com Interrupção: Prescrição da Ação de Improbidade
José dos Santos Carvalho Filho..............................................................................................................................347
29. Um Combate Mal-Ajambrado à Corrupção
José-Ricardo Pereira Lira.......................................................................................................................................350
30. Improbidade Urbanística e Violação da Legítima Confiança
Leonardo Rocha de Almeida.................................................................................................................................357
31. Contratação de Serviços de Advocacia pela Administração Pública: Improbidade ou Necessidade?
Luiz Felipe Hadlich Miguel...................................................................................................................................362
32. Histórico da Lei nº 8.429/1992: a Corrupção Lato Sensu e Seus Reflexos na Sociedade Brasileira
Contemporânea
Marcelo Zenkner..................................................................................................................................................371
33. Improbidade Administrativa à Luz da Jurisprudência dos Tribunais
Marinês Restelatto Dotti........................................................................................................................................391
34. A Extensão do Artigo 3º da Lei de Improbidade na Identificação do Agente Ímprobo
Maurício Zockun..................................................................................................................................................431
35. A Lei de Improbidade Administrativa na Garantia do Acesso à Informação
Rita Tourinho........................................................................................................................................................433
36. A Prescrição nas Ações de Improbidade Administrativa: Questões Atuais
Rafael Carvalho Rezende Oliveira........................................................................................................................455
37. Possibilidade de Celebração de Acordos, Transações e Conciliações nas Ações de Improbidade
Rafael Wallbach Schwind.....................................................................................................................................473
38. Corrupção, Urbanismo e Improbidade Administrativa: um Estudo de Caso
Rogério Gesta Leal e Carla Luana da Silva............................................................................................................487
39. Agentes Políticos e Improbidade Administrativa: uma Nova Reflexão aos 25 Anos da Lei nº 8.429/1992
Thiago Magalhães Pires........................................................................................................................................508
40. Pequenas Improbidades?
Thiago Marrara.....................................................................................................................................................526
41. Da Improbidade Administrativa no Estatuto da Cidade
Toshio Mukai........................................................................................................................................................529
42. Improbidade e a Busca pela Razoabilidade
Sergio Roxo da Fonseca e Vinicius Bugalho..........................................................................................................537
43. Breves Notas sobre os 25 Anos da Lei de Improbidade Administrativa
Thaís Boia Marçal.................................................................................................................................................540
44. A Consensualidade no Direito Sancionador Brasileiro: Potencial de Incidência no Âmbito da Lei nº 8.429/1992
Emerson Garcia....................................................................................................................................................542
45. Interpretação da Lei de Improbidade Administrativa no Âmbito do Licenciamento Ambiental
Vilmar Luiz Graça Gonçalves e Paulo de Bessa Antunes......................................................................................596
Jurisprudência
1. Decisão na Integra................................................................................................................................................614

Índice Alfabético e Remissivo....................................................................................................................................623


Normas Editoriais para Envio de Artigos
1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-
cados em sua área temática.
2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do
Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi­
cações.
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6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-
dicos da SÍNTESE.
7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos
artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.
8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-
TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os
pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.
9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou
expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa
ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-
das por ponto.
10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.
11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-
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Parte Geral – Doutrina
Caracterização da Configuração do Ato de Improbidade por Violação
aos Princípios da Administração Pública: o Princípio da Moralidade e
o Agir Probo do Agente Público
TAUÃ LIMA VERDAN RANGEL1
Bolsista Capes, Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direi‑
to da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e
Socioambientais, Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pelo Programa de Pós-Graduação
em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense, Especialista em Práticas Proces‑
suais – Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São
Camilo/ES, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo/ES.

RESUMO: Consagrado no texto da Carta Magna de 1988, no caput do art. 37, o princípio da morali‑
dade, como vetor de orientação e inspiração da Administração Pública, impõe que o administrador
público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só
averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distin‑
guir o que é honesto do que é desonesto. Nesse diapasão, pode-se salientar que o mandamento
em exame exige que o agente público oriente a sua conduta nos padrões éticos, cujo fim último se
desdobra em lograr a consecução do bem comum, independente da esfera de poder ou nível político‑
-administrativo da Federação em que sua atuação esteja fincada. Ao lado disso, cuida destacar que o
preceito em comento apresenta-se, no cenário contemporâneo, como o bastião de validade de todo
ato da Administração Pública. Nesta esteira, não se trata de um instrumento sistematizador de um
conceito atrelado à moral comum; ao reverso, está assentado em uma moral jurídica, compreendida
como o conjunto de ordenanças normativas de condutas retiradas da disciplina interior da Adminis‑
tração. A partir de tais aspectos, o presente se debruça em examinar os contornos assumidos pelo
princípio constitucional em relação à Lei de Improbidade Administrativa.

PALAVRAS-CHAVE: Princípio da moralidade; Administração Pública; Lei de Improbidade Administra‑


tiva.

SUMÁRIO: 1 Comento introdutório: a ciência jurídica à luz do pós-positivismo; 2 A classificação dos


princípios no direito administrativo; 3 O princípio da moralidade na Administração Pública; 4 O princí‑
pio constitucional da moralidade à luz da Lei de Improbidade Administrativa: a caracterização do agir
probo do agente público; 5 Caracterização da configuração do ato de improbidade por violação aos
princípios da Administração Pública; Referências.

1 Produziu diversos artigos, com especial ênfase para o Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito
Ambiental, Direito do Patrimônio Cultural, Métodos Extrajudiciais de Acesso à Justiça e Direitos Humanos.
E-mail: taua_verdan2@hotmail.com.
10 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
1 COMENTO INTRODUTÓRIO: A CIÊNCIA JURÍDICA À LUZ DO PÓS-POSITIVISMO
Em sede de comentários inaugurais, ao se dispensar uma análise robusta
sobre o tema colocado em debate, mister se faz evidenciar que a ciência jurídica,
enquanto conjunto plural e multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico,
assim como as pujantes ramificações que a integram, reclama uma interpretação
alicerçada nos múltiplos peculiares característicos modificadores que passaram a
influir em sua estruturação.
Neste diapasão, trazendo a lume os aspectos de mutabilidade que pas-
saram a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com ênfase, que não
mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios
às necessidades e às diversidades sociais que passaram a contornar os ordena-
mentos jurídicos. Ora, em razão do burilado, infere-se que não mais prospera a
ótica de imutabilidade que outrora sedimentava a aplicação das leis, sendo, em
decorrência dos anseios da população, suplantados em uma nova sistemática.
É verificável, desta sorte, que os valores adotados pela coletividade, tais como
os proeminentes cenários apresentados com a evolução da sociedade, passam
a figurar como elementos que influenciam a confecção e aplicação das normas.
Com escora em tais premissas, cuida hastear como pavilhão de interpre-
tação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico Ubi societas, ibi jus, ou seja,
‘Onde está a sociedade, está o Direito’, tornando explícita e cristalina a relação
de interdependência que esse binômio mantém”2. Deste modo, com clareza so-
lar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência, já que
o primeiro tem suas balizas fincadas no constante processo de evolução da socie-
dade, com o fito de que seus diplomas legislativos e institutos não fiquem inqui-
nados de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente.
A segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras con-
solidadas pelo ordenamento pátrio, cujo escopo fundamental está assentado em
assegurar que inexista a difusão da prática da vingança privada, afastando, por
extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras, nas quais o homem va-
lorizava os aspectos estruturantes da Lei de Talião (“Olho por olho, dente por
dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da
coletividade.
Afora isso, volvendo a análise do tema para o cenário pátrio, é possível
evidenciar que, com a promulgação da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço axioma de sustenta-
ção do ordenamento brasileiro, primacialmente quando se objetiva a amoldagem
do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos anseios e múltiplas necessida-
des que influenciam a realidade contemporânea. Ao lado disso, há que se citar
o voto magistral voto proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de

2 VERDAN, Tauã Lima. Princípio da legalidade: corolário do direito penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru,
22 jun. 2009. Disponível em: http://jornal.jurid.com.br. Acesso em: 6 ago. 2017.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 11
Descumprimento de Preceito Fundamental nº 46/DF: “O Direito é um organis-
mo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é
contemporâneo à realidade. O Direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu
fascínio, a sua beleza”3. Como bem pontuado, o fascínio da ciência jurídica jaz
justamente na constante e imprescindível mutabilidade que apresenta, decorren-
te do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos diplomas
legais.
Ainda nesta senda de exame, pode-se evidenciar que a concepção pós-
-positivista que passou a permear o Direito ofertou, por via de consequência, uma
rotunda independência dos estudiosos e profissionais da ciência jurídica. Aliás,
há que se citar o entendimento de Verdan: “Esta doutrina é o ponto culminante
de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da
legislação”4.
Destarte, a partir de uma análise profunda de sustentáculos, infere-se que
o ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua
principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando
a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a se-
rem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis. Nesta tela, retra-
tam-se os princípios jurídicos como elementos que trazem o condão de oferecer
uma abrangência rotunda, albergando, de modo singular, as distintas espécies
de normas que constituem o ordenamento pátrio – normas e leis. Os princípios
passam a constituir verdadeiros estandartes pelos quais o arcabouço teórico que
compõe o Direito se estrutura, segundo a brilhante exposição de Tovar5. Como
consequência do expendido, tais cânones passam a desempenhar papel de super-
normas, ou seja, “preceitos que exprimem valor e, por tal fato, são como pontos
de referências para as demais, que desdobram de seu conteúdo”6. Por óbvio, essa
concepção deve ser estendida a interpretação das normas que dão substrato de
edificação à ramificação administrativa do Direito.

3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental


nº 46/DF. “Empresa Pública de Correios e Telégrafos. Privilégio de entrega de correspondências. Serviço pos-
tal. Controvérsia referente à Lei Federal nº 6.538, de 22 de junho de 1978. Ato normativo que regula direitos
e obrigações concernentes ao serviço postal. Previsão de sanções nas hipóteses de violação do privilégio
postal. Compatibilidade com o sistema constitucional vigente. Alegação de afronta ao disposto nos arts. 1º,
IV; 5º, XIII, 170, caput, IV e parágrafo único, e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos princípios da livre
concorrência e livre iniciativa. Não caracterização. Arguição julgada improcedente. Interpretação conforme à
Constituição conferida ao art. 42 da Lei nº 6.538, que estabelece sanção, se configurada a violação do pri-
vilégio postal da União. Aplicação às atividades postais descritas no art. 9º da lei” (Tribunal Pleno, Rel. Min.
Marcos Aurélio, J. 05.08.2009. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 6 ago. 2017).
4 Verdan, 2009, s.p.
5 TOVAR, Leonardo Zehuri. O papel dos princípios no ordenamento jurídico. Revista Jus Navigandi, Teresina,
a. 10, n. 696, 1º jun. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6824>. Acesso
em: 6 ago. 2017.
6 Verdan, 2009, s.p.
12 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
2 A CLASSIFICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS NO DIREITO ADMINISTRATIVO
Escorando-se no espancado alhures, faz-se mister ter em conta que o prin-
cípio jurídico é um enunciado de aspecto lógico, de característico explícito ou
implícito, que, em decorrência de sua generalidade, goza de posição proeminen-
te nos amplos segmentos do Direito, e, por tal motivo, de modo implacável, atrela
o entendimento e a aplicação das normas jurídicas à sua essência. Com realce, é
uma flâmula desfraldada que reclama a observância das diversas ramificações da
ciência jurídica, vinculando, comumente, aplicação das normas abstratas, diante
de situações concretas, o que permite uma amoldagem das múltiplas normas que
constituem o ordenamento aos anseios apresentados pela sociedade. Gasparini,
nesta toada, afirma que “constituem os princípios um conjunto de proposições
que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade”7.
Nesta senda, é possível analisar a prodigiosa tábua principiológica a par-
tir de três órbitas distintas, a saber: onivalentes ou universais, plurivalentes ou
regionais e monovalentes. Os preceitos acampados sob a rubrica princípios oni-
valentes, também denominados universais, têm como traço peculiar o fato de
ser comungado por todos os ramos do saber, como, por exemplo, é o caso da
identidade e da razão suficiente. É identificável uma aplicação irrestrita dos câ-
nones às diversificadas áreas do saber. Já os princípios plurivalentes (ou regionais)
são comuns a um determinado grupo de ciências, no qual atua como agentes de
informação, na medida em que permeiam os aportes teórico-doutrinários dos
integrantes do grupo, podendo-se citar o princípio da causalidade (incidente nas
ciências naturais) e o princípio do alterum non laedere (assente tanto nas ciências
naturais quanto nas ciências jurídicas).
Os princípios classificados como monovalentes estão atrelados a tão so-
mente uma específica seara do conhecimento, como é o caso dos princípios
gerais da ciência jurídica, que não possuem aplicação em outras ciências. Com
destaque, os corolários em comento são apresentados como axiomas cujo sedi-
mento de edificação encontra estruturado tão somente a um segmento do saber.
Aqui, cabe pontuar a importante observação apresentada por Di Pietro que, com
bastante ênfase, pondera: “Há tantos princípios monovalentes quantas sejam as
ciências cogitadas pelo espírito humano”8.
Ao lado disso, insta destacar, consoante entendimento apresentado por
parte da doutrina, que subsiste uma quarta esfera de princípios, os quais são
intitulados como “setoriais”. Prima evidenciar, com bastante destaque, que os
mandamentos abarcados pela concepção de dogmas setoriais teriam como sin-
gular aspecto o fato de informarem os múltiplos setores que integram/constituem
uma determinada ciência. Como robusto exemplo desse grupo, é possível citar

7 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 60.
8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas S/A, 2010. p. 62-63.
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os princípios que informam apenas o direito civil, o direito penal, o direito admi-
nistrativo, dentre outros.
Tecidas essas ponderações, bem como tendo em conta as peculiaridades
que integram a ramificação administrativa da ciência jurídica, de bom alvitre se
revela ponderar que os “os princípios administrativos são postulados fundamen-
tais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam
cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício das
atividades administrativas”9. Assim, na vigente ordem inaugurada pela Carta da
República de 198810, revela-se imperiosa a observação dos corolários na cons-
trução dos institutos administrativos, pois, olvidar-se de tal, configura-se verda-
deira aberração jurídica, sobremaneira, quando resta configurado o aviltamento
e desrespeito ao sucedâneo de baldrames consagrados no texto constitucional e
os reconhecidos pela doutrina e jurisprudência pátrios.
Urge salientar que a Constituição Cidadã, ao contrário das Cartas que a
antecederam, trouxe, de forma expressa e clara, os princípios informadores da
Administração Pública, assinalando a incidência de tais preceitos a todos os entes
da Federação, bem como os elementos estruturantes da Administração Pública
direta e indireta de qualquer dos Poderes constituídos. Para tanto, como fértil se-
dimento de estruturação, é possível transcrever o caput do art. 37, que, em altos
alaridos, dicciona que “a Administração Pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obe-
decerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficiência”11. Nesta toada, ainda, quadra também ter em mente os seguintes
apontamentos:
Trata-se, portanto, de princípios incidentes não apenas sobre os órgãos que in-
tegram a estrutura central do Estado, incluindo-se aqui os pertencentes aos três
Poderes (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), mas também de
preceitos genéricos igualmente dirigidos aos entes que em nosso país integram a
denominada Administração Indireta, ou seja, autarquias, as empresas públicas, as
sociedades de economia mista e as fundações governamentais ou estatais.12

É verificável, desta sorte, que os preceitos em comento, dada a proemi-


nência alçada pelo texto constitucional, passam a atuar como elementos que
norteiam e, corriqueiramente, conformam a atuação dos entes federativos, bem
como as estruturas, tais como autarquias, sociedades de economia mista, em-
presas públicas e fundações, que constituem a Administração Indireta. Em razão

9 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010. p. 20.
10 BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal,
1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 6 ago. 2017.
11 Ibid.
12 SERESUELA, Nívea Carolina de Holanda. Princípios constitucionais da Administração Pública. Jus Navigandi,
Teresina, a. 7, n. 60, 1º nov. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3489>. Acesso em:
6 ago. 2017.
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de estarem entalhados nas linhas que dão corpo à Lex Fundamentallis do Esta-
do brasileiro, a doutrina convencionou chamá-los de “princípios constitucionais
explícitos” ou “princípios expressos”. São considerados como verdadeiras dire-
trizes que norteiam a Administração Pública, na medida em que qualquer ato
por ela emanado só será considerado válido se estiver em consonância com tais
dogmas13.
De outra banda, tem-se por princípios reconhecidos aqueles que, con-
quanto não estejam taxativamente contemplados no texto constitucional, de
modo explícito, permeiam, por conseguinte, toda a ramificação do direito ad-
ministrativo. Isto é, são corolários que encontram descanso, mais evidente e pal-
pável, na atividade doutrinária e jurisprudencial, que, por meio dos seus instru-
mentos, colaboram de forma determinante na consolidação e conscientização
de determinados valores, tidos como fundamentais, para o conhecimento e a
interpretação das peculiaridades e nuances dos fenômenos jurídicos, advindos
dessa ramificação da ciência jurídica. “Os princípios são mandamentos nucleares
de um sistema, seu verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia
sobre diferentes normas”14.
No mais, ao se ter em visão a dinamicidade que influencia a contínua
construção do Direito, conferindo, via de consequência, mutabilidade diante
das contemporâneas situações apresentadas pela sociedade, é possível salientar
que a construção da tábua principiológica não está adstrita apenas aos precei-
tos dispostos nos diplomas normativos e no texto constitucional. Ao reverso, é
uma construção que também encontra escora no âmbito doutrinário, tal como no
enfrentamento, pelos Tribunais Pátrios, das situações concretas colocadas sob o
alvitre. Afora isso, “doutrina e jurisprudência usualmente a elas se referem, o que
revela sua aceitação geral como regras de proceder da Administração. É por esse
motivo que os denominamos de princípios reconhecidos, para acentuar exata-
mente essa aceitação”15.

3 O PRINCÍPIO DA MORALIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA


Consagrado no texto da Carta Magna de 1988, no caput do art. 3716, o
princípio da moralidade, como vetor de orientação e inspiração da Administra-
ção Pública, impõe que “o administrador público não dispense os preceitos éti-
cos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios
de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir
o que é honesto do que é desonesto”17. Neste diapasão, pode-se salientar que o

13 Neste sentido: Carvalho Filho, 2010, p. 21.


14 Gasparini, 2012, p. 61.
15 Carvalho Filho, 2010, p. 34.
16 BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal,
1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 6 ago. 2017.
17 Carvalho Filho, 2010, p. 23.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 15
mandamento em exame exige que o agente público oriente a sua conduta nos
padrões éticos, cujo fim último se desdobra em lograr a consecução do bem
comum, independente da esfera de poder ou nível político-administrativo da Fe-
deração em que sua atuação esteja fincada.
Ao lado disso, cuida destacar que o preceito em comento apresenta-se,
no cenário contemporâneo, como o bastião de validade de todo ato da Admi-
nistração Pública. Nesta esteira, não se trata de um instrumento sistematizador
de um conceito atrelado à moral comum; ao reverso, está assentado em uma
moral jurídica, compreendida como o conjunto de ordenanças normativas de
condutas retiradas da disciplina interior da Administração. Assim, a moralidade
administrativa, distintamente da moralidade comum, é constituída por disciplinas
de boa administração, a saber: pelo conjunto de disposições finais e disciplinares
suscitadas não só pela distinção entre o bem e o mal, mas também pelo ideário
geral de administração e pela ideia de função administrativa. “O certo é que a
moralidade do ato administrativo juntamente com a sua legalidade e finalidade,
além de sua adequação aos demais princípios, constituem pressupostos de vali-
dade sem os quais toda atividade pública seria ilegítima”18.
Neste passo, o corolário em destaque, como preceito norteador da Admi-
nistração Pública, expressamente insculpido no texto constitucional e como re-
quisito de validade dos atos administrativos, encontra seu substrato de edificação
no sistema de direito, mormente no ordenamento jurídico-constitucional, sendo
certo que os valores humanos que inspiram e subjazem a esse ordenamento cons-
tituem, em muitos casos, a concretização normativa de valores retirados da pauta
dos direitos naturais, ou do patrimônio ético e moral consagrado pelo senso co-
mum da sociedade. Ademais, o aviltamento ao axioma em análise caracteriza-se
pela desarmonia entre a expressão formal do ato, substancializada na aparência,
e a sua manifestação real, consistente na substância, criada e decorrente de im-
pulsos subjetivos essencialmente viciados no que se refere aos motivos, à causa
ou à finalidade da atuação administrativa. Nesta toada, insta transcrever a robusta
manifestação apresentada pelo Ministro Teori Zavascki, ao apreciar o Recurso
Extraordinário nº 405.386/RJ, em especial quando coloca em destaque a proemi-
nência e influxos emanados pelo princípio da moralidade, consoante se infere:
Sob esse aspecto, há, sem dúvida, vasos comunicantes entre o mundo da norma-
tividade jurídica e o mundo normativo não jurídico (natural, ético, moral), razão
pela qual esse último, tendo servido como fonte primária do surgimento daquele,
constitui também um importante instrumento para a sua compreensão e interpre-
tação. É por isso mesmo que o enunciado do princípio da moralidade adminis-
trativa – que, repita-se, tem natureza essencialmente jurídica – está associado à
gama de virtudes e valores de natureza moral e ética: honestidade, lealdade, boa-
-fé, bons costumes, equidade, justiça. São valores e virtudes que dizem respeito à
pessoa do agente administrativo, a evidenciar que os vícios do ato administrativo

18 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 38. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 91.
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por ofensa à moralidade são derivados de causas subjetivas, relacionadas com a
intimidade de quem o edita: as suas intenções, os seus interesses, a sua vontade.
Ato administrativo moralmente viciado é, portanto, um ato contaminado por uma
forma especial de ilegalidade: a ilegalidade qualificada por elemento subjetivo da
conduta do agente que o pratica. Estará atendido o princípio da moralidade admi-
nistrativa quando a força interior e subjetiva que impulsiona o agente à prática do
ato guardar adequada relação de compatibilidade com os interesses públicos a que
deve visar a atividade administrativa. Se, entretanto, essa relação de compatibili-
dade for rompida – por exemplo, quando o agente, ao contrário do que se deve
razoavelmente esperar do bom administrador, for desonesto em suas intenções, for
desleal para com a Administração Pública, agir de má-fé para com o administrado,
substituir os interesses da sociedade pelos seus interesses pessoais –, estará con-
cretizada ofensa à moralidade administrativa, causa suficiente de nulidade do ato
[...]. É por isso que o desvio de finalidade e o abuso de poder (vícios originados da
estrutura subjetiva do agente) são considerados defeitos tipicamente relacionados
com a violação à moralidade. Pode-se afirmar, em suma, que a lesão ao princípio
da moralidade administrativa é, rigorosamente, uma lesão a valores e princípios
incorporados ao ordenamento jurídico, constituindo, portanto, uma injuridicidade,
uma ilegalidade lato sensu. Todavia, é uma ilegalidade qualificada pela gravidade
do vício que contamina a causa e a finalidade do ato, derivado da ilícita conduta
subjetiva do agente.19

Quadra rememorar que a atividade estatal, independente do domínio ins-


titucional de sua incidência, está fundamentalmente subordinada à observância
de parâmetros ético-jurídicos, os quais ressoam a consagração constitucional do
preceito da moralidade administrativa, que se qualifica com valor constitucio-
nal emoldura de essência ética e içada à condição de axioma fundamental no
processo de poder, subordinando, de modo estrito, o exercício, pelo Estado e
seus agentes, da autoridade concedida pelo ordenamento normativo. Assim, o
postulado em realce norteia a atuação do Poder Público, conferindo, por via de
consequência, substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos, nos quais
se alicerça a própria ordem positiva do Estado. Desta sorte, é patente que o prin-
cípio constitucional da moralidade administrativa, ao estabelecer limitações ao
exercício do poder estatal, legitima, de maneira proeminente, o controle de todos
os atos do Poder Público que ofendam os valores éticos que devam sustentar, im-
periosamente, o comportamento dos órgãos e dos agentes governamentais, não
importando em que instância de poder eles esteja alocados.
Com realce, o preceito da moralidade administrativa apresenta primazia
sobre os demais corolários constitucionalmente formulados, porquanto é cons-
tituído, em sua essência, de elemento interno a fornecer a substância válida do

19 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Recurso Extraordinário nº 405.386/RJ. “Constitu-
cional. Pensão especial à viúva de prefeito. Lei municipal de efeitos concretos. Validade. Isonomia e princípio
da moralidade (CF, art. 37). Imunidade material de vereadores (CF, art. 29, VIII). Extensão quanto à res-
ponsabilidade civil. Recursos extraordinários providos” (2ª T., Relª Min. Ellen Gracie, Rel. p/o Ac. Min. Teori
Zavascki, J. 26.02.2013, DJe 25.03.2013. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 6 ago. 2017).
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comportamento público. Nesta esteira, toda atuação administrativa tem como
ponto de partida os influxos decorrentes do cânone em exame e a ele se volta.
Os demais princípios constitucionais, expressos ou implícitos, somente podem
ter a sua leitura correta no sentido de admitir a moralidade como parte integrante
de seu conteúdo. “Assim, o que se exige no sistema de Estado Democrático de
Direito no presente é a legalidade moral, vale dizer, a legalidade legítima da
conduta administrativa”20. Com o escopo de fortalecer as ponderações estrutu-
radas, cuida trazer à colação a manifestação apresentada pelo Ministro Ricardo
Lewandowski, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 579.951/RN, notadamente
no que concerne ao princípio da moralidade, quando, com bastante pertinência,
evidencia que:
Essa moralidade não é o elemento do ato administrativo, como ressalta Gordillo,
mas compõe-se dos valores éticos compartilhados culturalmente pela comunidade
e que fazem parte, por isso, da ordem jurídica vigente. A indeterminação semântica
dos princípios da moralidade e da impessoalidade não podem ser um obstáculo à
determinação da regra da proibição ao nepotismo. Como bem anota García de En-
terria, na estrutura de todo conceito indeterminado é identificável um “núcleo fixo”
(Begriffhern) ou “zona de certeza”, que é configurada por dados prévios e seguros,
dos quais pode ser extraída uma regra aplicável ao caso.21

Como bem pontua o doutrinador Humberto Ávila22, o corolário constitu-


cional da moralidade administrativa, em razão de sua essência, “estabelece um
estado de confiabilidade, honestidade, estabilidade e continuidade nas relações
entre o Poder Público e o particular, para cuja promoção são necessários compor-
tamentos sérios, motivados, leais e contínuos”. Alinhando-se a tais ponderações,
não se pode olvidar que, a partir da realidade inaugurada pela Carta de Outubro
de 1988, a observância do baldrame em estudo, especialmente por parte dos
agentes que integram a Administração Pública, passou a reunir aspectos e carac-
terísticas que figuram como verdadeiros pressupostos de validade dos atos, inde-
pendentes de estarem arrimados, ou não, em competência discricionária. Ora,
não se pode olvidar que o preceito constitucional em exposição reúne valores de
essência ética que sustentam a acepção de moralidade jurídica, notadamente no
que se refere à atuação do administrador.

20 ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del
Rey, 1994. p. 213-214.
21 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Recurso Extraordinário nº 579.951/RN. “Admi-
nistração Pública. Vedação nepotismo. Necessidade de lei formal. Inexigibilidade. Proibição que decorre do
art. 37, caput, da CF. RE provido em parte. I – Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução
nº 7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II – A
vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. III – Proibição que decorre direta-
mente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. IV – Precedentes. V – RE conhecido
e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante, de
cargo em comissão”. (Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J. 20.08.2008, DJe 23.10.2008.
Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 6 ago. 2017).
22 ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 38.
18 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Inclusive, há que se destacar, com grossos tracejos e cores fortes, que o
Supremo Tribunal Federal, ao se manifestar em processo que trazia em seu bojo
o assunto em comento, em oportunidade pretérita, consolidou o entendimento
no qual o baldrame da moralidade administrativa condiciona a legitimidade e a
validade dos atos estatais. Desta sorte, qualquer que seja o domínio institucional
de sua incidência, a atividade estatal está imperiosamente submetida à obser-
vância de parâmetros ético-jurídicos, que são refletidos de modo claro na consa-
gração do princípio da moralidade no caput do art. 37 da Carta da República de
198823. Nesta esteira, é possível colacionar robusto entendimento jurisprudencial
que sustenta as ponderações vertidas até o momento, consoante se inferem dos
arestos:
Ação direta de inconstitucionalidade [...]. O princípio da moralidade administrati-
va – enquanto valor constitucional revestido de caráter ético-jurídico – condiciona
a legitimidade e a validade dos atos estatais. A atividade estatal, qualquer que
seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à
observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitu-
cional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que
rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta
de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princípio
constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do
poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público
que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agen-
tes e órgãos governamentais. [...] (STF, ADIn 2.661-MC, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Celso de Mello, J. 05.06.2002, DJ 23.08.2002, p. 70)
Recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Aprovação den-
tro do número de vagas. Direito líquido e certo. Recurso provido. 1. O princípio da
moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório
pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela ex-
pectativa surgida entre os candidatos. 2. A partir da veiculação expressa da necessi-
dade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de
concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas,
transmuda-se de mera expectativa à direito subjetivo. 3. Tem-se por ilegal o ato
omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e
classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado.
4. Recurso provido para determinar a investidura da recorrente no cargo de médico
generalista para o qual foi devidamente aprovada. (STJ, RMS 26.507/RJ, 5ª T., Rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, J. 18.09.2008, DJe 20.10.2008)

O postulado em destaque tem o condão de conferir substância, ao tempo


em que atribui expressão a uma plural tábua de valores éticos, servido, também,
como pilar fundante da ordem positiva do Estado. Além do entalhado, patente se

23 BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal,
1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 6 ago. 2017.
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revela a necessidade de salientar que tal dogma legitima o controle jurisdicional
de todos os atos do Poder Público que transgridam, ofendam ou inobservem os
valores éticos que devem sustentar o comportamento dos agentes e órgãos go-
vernamentais. Ao lado disso, ao espancar a respeito do princípio da moralidade
administrativa, importante destacar a robusta e singular lição de Celso Antônio
Bandeira de Mello, que assim versa:
De acordo com ele, a Administração e seus agentes têm de atuar na conformi-
dade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, con-
figurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal
princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constitui-
ção. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios
da lealdade e boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesús
Gonzáles Peres em monografia preciosa. Segundo os cânones da lealdade e da
boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sin-
ceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado
de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício
de direitos por parte dos cidadãos.24

Concretamente, refletindo os ideários acobertados pelo princípio da mo-


ralidade administrativa, deve-se reconhecer a presença de um elemento objetivo
(boa-fé objetiva) e um elemento subjetivo (dever de probidade). A boa-fé objetiva
é um modelo de conduta social, arquétipo ou corolário jurídico segundo o qual
cada pessoa deve nortear sua própria conduta a tal arquétipo, de modo a agir
como o “homem reto”: com honestidade, lealdade e probidade. Em razão de tais
contornos, são considerados os fatores concretos do caso, a exemplo do status
pessoal e cultural dos envolvidos, inadmitindo uma aplicação mecânica do con-
teúdo, de aspecto meramente subsuntivo.
O aspecto de boa-fé objetiva vincula-se com a honestidade, com a retidão
e com a consideração para os interesses dos demais. Na seara do direito adminis-
trativo, consideram-se tais direitos como aqueles inerentes à sociedade, sendo,
em decorrência disso, possível relacionar a boa-fé objetiva com a veracidade e
a confiança. De acordo com Giacomuzzi, a confiança para ser uma das mais ro-
bustas funções da boa-fé como vetor do princípio constitucional da moralidade:
Uma das funções que me parece mais relevante atribuir-se à boa-fé como princípio
veiculado pela moralidade do art. 37 da Constituição Federal de 1988 é justamente
o mandamento de proteção à confiança enquanto elemento componente do Estado
de Direito Social. A confiança, que adquirira no âmbito privado especial relevân-
cia, tem-na, na órbita pública, redobrada. A proteção da confiança – ou confian-
ça legítima (Vertrauensschutz) – liga-se também à segurança jurídica, princípio só
aparentemente conflitante com a justiça e revelador, num patamar de análise mais

24 MELLO, Celso Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 109-110.
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abstrato, de uma das aspirações mais insatisfeitas do gênero humano, havendo
quem também a indique como postulado básico do Estado de Direito.25

Em consonância com o mencionado anteriormente, a boa-fé seria o viés


objetivo da moralidade administrativa, incumbindo, agora, examinar o aspecto
subjetivo, cuja vinculação está relacionada ao dever de probidade. Aludido dever
impõe ao administrador agir com honestidade, no sentido de destituir a má-fé. A
moralidade administrativa encontra umbilical relação com a honestidade, a leal-
dade, a veracidade, a boa-fé, a boa administração, o dever de probidade e com
finalidades atreladas ao interesse público. Tais elementos colaboram, de maneira
robusta, na delimitação dos contornos da moralidade administrativa e seu status
de cânone de conformação do agir administrativo.

4 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA MORALIDADE À LUZ DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA:


A CARACTERIZAÇÃO DO AGIR PROBO DO AGENTE PÚBLICO
Estabelecidos os aspectos caracterizadores advindos do princípio consti-
tucional da moralidade, faz-se necessário reconhecer que, se o agente adminis-
trativo não conduzir o seu agir para atender o bem comum, ele inexoravelmente
descumprirá a conduta para qual a sua ação deve ser norteada. Há, assim, a
improbidade administrativa, regida pela Lei nº 8.429, de 2 de junho de 199226.
Barros vai esclarecer que a palavra improbidade advém do radical latino probus,
cujo significado é “crescer reto”; na tradição da língua portuguesa, a palavra
assume conotação de ter caráter, ser honesto, ser honrado27. Logo, não ter probi-
dade ou ser ímprobo implica não ter caráter, ser desonesto ou desonrado.
A probidade administrativa é uma espécie de moralidade administrativa
que reclamou especial atenção no Texto de 1988, estabelecendo punição para
o ímprobo com a suspensão dos direitos políticos, conforme dicção do § 4º do
art. 37. Logo, a Lei de Improbidade Administrativa não possui natureza jurídica
penal, porquanto o parágrafo supramencionado, de maneira clara, estabelece
que as sanções cominadas em seu conteúdo não excluem as de natureza penal.
É possível reconhecer que a probidade administrativa consiste no dever de o fun-
cionário servir à Administração Pública, observando a honestidade, ao proceder
no exercício de suas funções, sem que isso implique aproveitar os poderes e as
facilidades advindas da função em proveito pessoa ou de outrem a quem possa
favorecer. Trata-se de uma moralidade administrativa qualificada, porquanto as

25 GIACOMUZZI, José Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-fé da Administração Pública: o conteúdo


dogmático da moralidade administrativa. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 266-267.
26 BRASIL. Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos
nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na Administração
Pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/L8429.htm>. Acesso em: 6 ago. 2017.
27 BARROS, Wellington Pacheco. O município e seus agentes. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
p. 177.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 21
consequências de sua inobservância desencadeiam dano ao Erário e correspon-
dente vantagem ao ímprobo ou a outrem.
Giacomuzzi28 assinala que o dever probidade implica o dever de ser ho-
nesto, ao lidar com a res publica. O dever de probidade abarcaria um grande
grupo de casos que não podem ser determinados por critérios simplistas, vincu-
lando-se, porém, à honra do agente público, cuja caracterização se externa em
não apenas ser honesto, mas também parecer honesto, dever que pode reclamar
o atendimento de outros deveres, a exemplo de uma conduta eficiente e produti-
va. Martins Júnior29 assinala que a conotação assumida pela probidade adminis-
trativa valoriza ao conteúdo contido no princípio da moralidade que confere à
população um direito subjetivo de ter uma administração proba e honesta, o que
se dá por meio da disponibilização de instrumentos repressivos de improbidade
administrativa.
Assim, a probidade administrativa é estabelecida em dois âmbitos distin-
tos: interno e externo. No âmbito interno, como dever funcional inserto na rela-
ção jurídica que vincula o agente público à Administrativa. Já na órbita externa,
a probidade administrativa preconiza que, em se tratando de relações jurídicas
com terceiro, deverá a Administração Pública observar o dever de probidade.
Para tanto, Marcello Caetano apresenta oito aspectos que subsidiariam a caracte-
rização do dever de probidade, a saber:
a) guarda fiel dos bens, direitos, interesses e valores públicos, abstendo-se do uso
em proveito próprio ou de qualquer procedimento tendente a danificá-los, des-
truí-los ou diminuir-lhes o valor;
b) abstenção de proteger interesse, ainda que por interposta pessoa, em contrato a
celebrar com a entidade a que esteja vinculado ou em negócio que dela depen-
da, particularmente se no exercício das funções puder exercer influência;
c) proibição de aceite, por si ou interposta pessoa, de qualquer vantagem patri-
monial, ou promessa futura, a fim de praticar ato influindo nas suas funções,
ou mesmo abster-se de praticá-lo ou influir em outrem para obter esse compor-
tamento, ou de fazer negócios pessoais com quem possa resultar dependência
econômica comprometedora da sua função pública;
d) vedação da exigência de particulares ou de consentimento de que se exijam de-
les quantias ou serviços legalmente indevidos e de abuso dos seus poderes para
opressão da liberdade e interesses alheios ou para lesão do patrimônio privado
sem fundamento legal;
e) proibição de fazer negócio lucrativo com o provimento de alguém em cargo
público;

28 Giacomuzzi, 2002, p. 267.


29 MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 102-103.
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f) inadmissibilidade da circulação de listas de subscrição de donativos, em seu
favor ou de terceiros, no recinto de trabalho ou de subscrever as que lhe forem
apresentadas;
g) impossibilidade de advogar ou intermediar interesse particular nos serviços de
sua competência;
h) recusa do aceite de homenagens de subalternos ou particulares com interesses
dependentes do exercício de sua função pública, salvo aposentadoria ou trans-
ferência.30

Portanto, o dever de probidade constitui-se como elemento essencial às


ações do agente público, devendo, pois, proceder de maneira honesta e parecer
proceder de maneira honesta, tal como ser leal à instituição que serve. Como
consequência de tal probidade, não deve se aproveitar do cargo, emprego ou fun-
ção ocupada na Administração para atender interesses outros que não sejam o in-
teresse público. Em seu escólio, Alvarenga31 vai considerar a improbidade como
a conduta de um agente público eivada de desonestidade e capaz de contrariar
a essência contida no princípio constitucional da moralidade, em uma acepção
jurídico-administrativa estrita. Assim, ao se considerar os atos de improbidade,
compreendem três modalidades: (i) os atos que importam enriquecimento ilícito
(art. 9º), correspondendo à obtenção de vantagem econômica ou patrimonial não
autorizada em lei; (ii) os atos que causam prejuízos ao Erário público (art. 10); e
(iii) os atos que atentam contra os próprios princípios da Administração Pública
(art. 11).

5 CARACTERIZAÇÃO DA CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS


DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Diante do escólio apresentado, considera-se a improbidade administrativa
como uma forma qualificada de imoralidade pelo dano ao Erário e corresponden-
te vantagem ao ímprobo ou a outrem. Em se tratando de aviltamento ao princípio
da moralidade, não se apresenta como requisito essencial para a incidência da
Lei de Improbidade que da ação resulte algum prejuízo de ordem material, sendo
suficiente que aquele corolário seja atingido de forma grave, de maneira a provo-
car uma lesão moral. Giacomuzzi32, ainda, complementa que a imoralidade ad-
ministrativa qualificada apresenta o elemento subjetivo do agente (dolo ou culpa)
que necessariamente deve estar presente para a materialização do ato ímprobo.
O vício da imoralidade administrativa ocorre pela violação ao dever de
probidade, dogma do dever de boa administração, provocando a invalidade do
ato praticado pelo agente. Em linhas gerais, Martins Júnior preconiza que a im-

30 CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. Coimbra: Livraria Almedina, t. 1, 1997. p. 684.
31 ALVARENGA, Aristides Junqueira. Improbidade administrativa. Questões polêmicas e atuais. São Paulo: Ma-
lheiros, 2001. p. 89.
32 Giacomuzzi, 2002, p. 267.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 23
probidade significaria a utilização da função pública para obter ou distribuir, em
proveito pessoal ou para outrem, vantagem ilegal ou imoral, de qualquer natu-
reza, e por qualquer modo, com violação aos princípios e regras norteadoras da
Administração Pública, conferindo somenos importância aos deveres do cargo e
a relevância dos bens, direitos, interesses e valores confiados à sua guarda, inclu-
sive por omissão, independente da produção de qualquer prejuízo patrimonial33.
Assim, em se tratando de conduta cujo comportamento viola a moralidade
administrativa, nos termos do caput do art. 1134, Osório35 aduz que, como requi-
sito fundamental, além da violação de uma regra, está a comprovação de dolo na
conduta do agente. Para tanto, são estabelecidos os seguintes requisitos: (i) a ação
ou a omissão do agente público deve se dar no desempenho de suas funções;
(ii) deve ser considerado o desvalor do resultado e da ação, tendo em vista que
a Lei de Improbidade Administrativa não se destina a punição de qualquer fato
ilícito, mas aquelas condutas dotadas de gravidade; (iii) deve averiguar a im-
putabilidade geral do sujeito, pressupostos de qualquer punição; (iv) deve estar
comprovada a relação de causalidade entre a competência funcional do agente
e o ato ímprobo.
De acordo com Costa36, o elemento subjetivo do tipo genérico encartado
no caput do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa consiste na ação ou na
omissão que, em decorrência da desonestidade, é exitosa em agredir o princípio
da moralidade; o elemento subjetivo seria o dolo (conduta voluntária do agente),
não existindo possibilidade da modalidade culposa, eis que não é possível con-
ceber a ideia de um comportamento desonesto por culpa. A infração disciplinar
consuma-se independentemente de o agente alcançar o resultado almejado com
a sua conduta.
A doutrina reconhece que o art. 11 possui aspecto residual, quando com-
parado às outras duas modalidades de improbidade, porquanto, se um ato viola-
dor de um princípio advier enriquecimento ilícito ou prejuízo ao Erário, haverá o
enquadramento nos arts. 9º e 10. Pazzaglini Filho37 aponta que a desonestidade
do ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Ad-
ministração Pública pressupõe a consciência da ilicitude da ação ou omissão,

33 Martins Junior, 2009, p. 116-117.


34 BRASIL. Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos
nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na Administração
Pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/L8429.htm>. Acesso em: 6 ago. 2017. “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa
que atenta contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições [...]”.
35 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção, ineficiência.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 259.
36 COSTA, José Armando da. Contorno jurídico da improbidade administrativa. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica,
2002. p. 140-141.
37 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, admi-
nistrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e jurisprudência atualizadas.
3. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2007. p. 111-114.
24 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
evidenciando-se que a punição se dá a título de dolo. Assim, quatro seriam os re-
quisitos para a configuração da improbidade administrativa por violação ao texto
do art. 11: (i) ação ou omissão voluntária de princípio constitucional regulador
da Administração Pública; (ii) comportamento funcional ilícito denotativo de de-
sonestidade, má-fé ou falta de probidade do agente pública; (iii) ação ou omissão
dolosa funcional; e (iv) que não decorra da transgressão de princípio constitucio-
nal, enriquecimento ilícito do agente público ímprobo ou lesão ao Erário.
O entendimento jurisprudencial majoritário reclama a presença do ele-
mento subjetivo para a configuração do injusto contido no art. 11 da Lei de Im-
probidade Administrativa. Assim, da violação do princípio da moralidade resul-
tar enriquecimento ilícito para o agente infrator ou causar prejuízo ao Erário, a
conduta será enquadrada nos arts. 9º ou 10. No mais, a ação ou a omissão deve
ocorrer no desempenho da atividade profissional e deve estar, de acordo com o
entendimento majoritário, o dolo na conduta do agente público, pois denota a
desonestidade e má-fé, não se punindo a título de culpa.

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atuais. São Paulo: Malheiros, 2001.
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agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo,
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Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível em: http://jornal.jurid.com.br.
Acesso em: 6 ago. 2017.
Parte Geral – Doutrina
Lei de Improbidade Administrativa: 25 Anos de Combate à Corrupção
CÂNDIDA ALZIRA BENTES DE MAGALHÃES
Delegada da Polícia Civil do Estado de Roraima, Especialista em Direito Penal e Processo
Penal, Mestranda em Desenvolvimento Regional da Amazônia pela Universidade Federal de
Roraima (UFRR).

ELÓI MARTINS SENHORAS1


Professor da Universidade Federal de Roraima (UFRR), Especialista, Mestre, Doutor e
Pós-Doutor em Ciências Jurídicas.

O Brasil, desde sua aclamada “descoberta”, teve seu nascimento macu-


lado com o tipo de colonização a ele imposto. Inicialmente chamado Terra de
Santa Cruz, em 1500, o Brasil já era visto como fonte de exploração extrema e
nunca como terra apta à colonização genuína, na qual os colonos desejassem
construir um lar.
Inobstante, os europeus indesejáveis em suas terras de origem para o Brasil
eram enviados como punição, e, assim, iniciaram uma colonização forçada, já
que eram obrigados a permanecer no local. Junto com os “indesejáveis” vieram
também os nobres portugueses para administrar a colônia em nome do rei, porém
tais nobres só vieram para terras brasileiras em troca de vantagens.
Conforme Barba (2012), a coroa portuguesa foi permissiva, deixando que
os fidalgos trabalhassem no Brasil sem vigilância, caso contrário, ninguém viria se
arriscar em terras tão distantes de Portugal, tendo de combater índios e doenças
tropicais. Ainda conforme a citada autora, o clima se tornou propício à corrup-
ção, no qual o poder e a pessoa, bem como o público e o privado, se confundiam
como uma coisa só.
E assim o País se desenvolveu ao longo de seus períodos históricos, porém
teve seu povo maculado sistemicamente pelo mal da corrupção, termo surgido
do latim corrupta, união das palavras cor (coração) e rupta (quebra, rompimento),
sendo o ato ou efeito de se corromper, oferecer algo para obter vantagem quando
se favorece uma pessoa e se prejudica outra (Boff, 2012).
Nacionalmente, caracterizada como um fenômeno complexo de natureza oportu-
nista que se materializa pela estruturação de ações de rentismo político, por meio
de ganhos políticos em razão da troca de favores, bem como, de rentismo eco-
nômico, por meio da transformação das ações e bens públicos em privados, a
corrupção reflete a evolução histórica e o grau de institucionalização do Estado da

1 Outros trabalhos do autor podem ser encontrados em www.eloisenhoras.com.


RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 27
Administração Pública existentes em um país. No caso do Brasil, o padrão difuso e
sistêmico da corrupção na vida pública e privada do país pode ser compreendido
como um fenômeno originário, presente em sua formação histórica como força
profunda que se cristalizou em uma periodização de longa duração em três mo-
mentos, com início na colonização portuguesa, momento em que houve a instala-
ção de uma Administração Pública Patrimonialista, passando pela institucionaliza-
ção republicana da Administração Pública Burocrática no século XX, até chegar ao
atual contexto democrático de construção da Administração Pública Gerencial no
século XXI. (Senhoras, 2016, p. 10-11)

Ex positis, diante de aspectos históricos, culturais e políticos, nos últimos


anos, o Brasil vem passando por provações monumentais no campo da moralida-
de administrativa, com escândalos políticos de corrupção os quais assolam todos
os entes da federação, partindo do menor Município à Capital do País, culminan-
do desde a redemocratização no impeachment de dois presidentes da República.
Com todas as inovações e benesses sociais e políticas advindas da Carta
Magna Brasileira de 1988, o seu art. 37, § 4º, se empenhou em zelar pelo com-
bate à improbidade administrativa, no qual: “qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” (Brasil, 1988).
Nesse contexto, em 2 de junho de 1992, 25 anos da data atual, visando
consolidar o citado dispositivo constitucional, foi editada a Lei da Improbidade
Administrativa sob o número 8.429/1992, disciplinando os sujeitos ativos e pas-
sivos, os bens públicos protegidos, bem como as respectivas sanções dos atos
considerados ímprobos.
Em um primeiro plano, quanto aos sujeitos, a Lei de Improbidade Admi-
nistrativa nasce tanto com o objetivo primário de tutelar a lisura comportamental
dos agentes públicos quanto com o objetivo secundário recaindo sobre os agen-
tes privados, como resposta ao processamento ou à punição dos agentes públicos
quando aqueles tiverem concorrido, induzido desonestamente ou se beneficiado
indevidamente de ato de improbidade (Pereira Jr.; Dotti, 2017).
Em um segundo plano, quanto aos bens protegidos, a Lei de Improbidade
Administrativa introduz não apenas uma visão ampla de agente público2, mas
também de Administração Pública, o que repercute em uma apreensão de que a
ação da Lei nº 8.429/1992 incorre naqueles atos ímprobos de agentes públicos,
contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

2 Conforme Senhoras e Souza Cruz (2013), a conceituação maximalista de agente público remete àquelas
pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal segundo um
sistema classificatório em quatro espécies ou categorias, respectivamente: agentes políticos, agentes adminis-
trativos, agentes honoríficos e agentes delegados.
28 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Em um terceiro plano, quanto à natureza jurídica das sanções previstas na
Lei de Improbidade Administrativa, observa-se que, embora não haja tipificação
criminal no dispositivo legal, todo ato ímprobo incorre em sanções de natureza
civil, política e administrativa, as quais podem ser classificadas em sanções típi-
cas (sanções condenatórias, desconstitutivas e restritivas de direitos) e sanções
atípicas (sanções com previsão em legislação específica) (Costa, 2014).
Com base nas características ora apresentadas, a Lei de Improbidade Ad-
ministrativa revogou a Lei Federal nº 3.164/1957 e a Lei Federal nº 3.502/1958,
dispondo sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enrique-
cimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na Adminis-
tração Pública direta, indireta ou fundacional (Brasil, 1992).
Embora a legislação pátria conte com este instrumento de combate à cor-
rupção datado em um quarto de um século, a Lei de Improbidade Administrativa,
bem como de outros dispositivos legais derivados, por que a sociedade brasileira
vive ainda em 2017 envolta em escândalos ligados a distintos agentes públicos?
Deve-se ao fato de a lei simplesmente não ser capaz de isoladamente combater a
corrupção ou qualquer outro mal sem a participação de toda a população.
Ao completar 25 anos, a Lei de Improbidade Administrativa tem como
característica central o combate específico à corrupção administrativa, a qual,
sendo subespécie da corrupção, compreende os atos de improbidade praticados
na gestão pública, sendo a moralidade administrativa o conjunto de regras dis-
ciplinares positivadas visando à ética, à moral, bem como à ideia geral de boa
administração (Oliveira, 2016).
De um lado, parte da doutrina compreende que a Lei Federal nº 8.429/1992
é um instrumento de efetivação dos princípios constitucionais, criada para pro-
teger o interesse público e disciplinar as sanções aplicáveis aos agentes públicos
que eventualmente cometam atos de improbidade, sendo estes possíveis de clas-
sificação em três espécies (Bastos, 2007):
(i) atos que importam em enriquecimento ilícito,
(ii) atos que causam prejuízo ao Erário, e,
(iii) atos que atentam contra os princípios da moralidade da Administra-
ção Pública.
De outro lado, a Lei de Improbidade Administrativa é interpretada por
incorrer em uma lacuna legislativa caracterizada pela imprecisão descritiva de
comandos abertos e falta de clareza conceitual sobre o que é um ato ímprobo,
razão pela qual surgiram eventuais distorções na sua aplicação, pois, ao possuir
conteúdo incompleto, fica dependente de aperfeiçoamento legal de quem a in-
terpreta (Mattos, 2012).
Embora o ato ímprobo seja identificado pelo enriquecimento ilícito, pre­
juízo ao Erário e violação aos bons princípios da Administração Pública, as crí-
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 29
ticas sobre a Lei de Improbidade Administrativa abordam a ausência de uma
definição normativa sobre o que é o núcleo ontológico do ato ímprobo, já que a
Lei Federal nº 8.429/1992 apresenta, nos arts. 9º, 10 e 11, apenas uma caracteri-
zação tipológica de forma com base em três tipos da improbidade administrativa,
resultando, muitas vezes, em confusão com atos administrativos ilegais constituí-
dos sem má-fé ou prejuízo ao ente público.
Mais além da natureza administrativa, civil e política das sanções da Lei de
Improbidade Administrativa, existe um problema estrutural de sua aplicabilidade
e adequação quanto ao seu caráter penal3, pois, quando se leva em consideração
os arts. 9º, 10 e 11, há uma designação de tipos legais de improbidade adminis-
trativa no ordenamento jurídico brasileiro que se enquadra no conceito de “tipos
abertos”, cuja interpretação depende da interpretação específica do caso concre-
to, o que inviabiliza a sua adequação ao sistema penal brasileiro (Choinski, 2006;
Santana, 2010).
A despeito dos argumentos favoráveis e críticos à Lei de Improbidade Ad-
ministrativa, percebe-se que, em tempos de Operação Lava Jato, os atos nefastos
contra a Administração Pública tornaram-se cada vez mais aprimorados, sendo
que a criminalidade, no sentido geral, se especializa e aprimora tecnologicamen-
te de maneira célere, e, assim, uma lei de 25 anos não acompanhou todas as
inovações criminosas surgidas nesse período.
Um exemplo de defasagem da citada lei é o instituto da “delação premia-
da” ou “acordo de leniência” admitido apenas na esfera de ação penal e não em
casos de ação civil, sendo, no último caso, a ação responsável para responsabili-
zação de atos e improbidade administrativa. Nesse sentido, conforme Costa Filho
(2017), para se aplicar o acordo de leniência aos atos de improbidade, far-se-á
necessária alteração legislativa, bem como a inserção de requisitos mínimos a tais
acordos, como a efetiva colaboração do delator e que a colaboração identifique
todos os demais coautores.
Assim, a Lei nº 8.429/1992, no seu art. 17, § 6º, inadmite expressamente a
delação ou o acordo de leniência4 para admitir a ação de improbidade, e, inobs-

3 A lei de improbidade, à época de sua sanção, pelo então presidente Fernando Collor de Melo, em 1992, ficou
conhecida como Lei do Colarinho Branco e se tornou o marco central de combate à corrupção por trazer me-
canismos para combatê-la. A lei em tela possui natureza cível e não penal, e, por isso, não há a previsão de
condutas criminosas nem penas de prisão ou detenção. Neste contexto, a caracterização da norma de impro-
bidade administrativa como de caráter penal afeta não apenas a sua eficácia e aplicabilidade, mas contraria
todo o sistema de tratamento jurídico das normas penais, porque inaugura uma espécie de tipologia peculiar,
uma espécie de processo específico e sanções diretas que não se compatibilizam com o rol das sanções
penais definidas na Constituição Federal. Desta forma, tanto a doutrina majoritária quanto a jurisprudência
consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, compreendem que a sanção por improbidade administrativa não
possui caráter penal. (Senhoras; Souza, 2011; Remedio; Fluminhan, 2013).
4 Embora não previstos ou admitidos legalmente na seara administrativa, os citados mecanismos utilizados
com relativo sucesso na esfera penal poderão discricionariamente ser admitidos pela administração nos casos
de improbidade, já que todo o conteúdo probatório penal poderá ser admitido, a posteriori, em casos de
improbidade, tendo em vista serem os crimes cometidos por agentes públicos também considerados atos de
improbidade.
30 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
tante a isso, na esfera penal, toda a população brasileira testemunha o uso eficaz
de tais instrumentos na investigação e na prisão de vários políticos e empresários,
entre os quais até mesmo o Chefe do Executivo encontra-se em investigação.
Pode-se afirmar que a corrupção é um mal crônico e sistemático na so-
ciedade brasileira, e, embora a Lei de Improbidade, em seus 25 anos, não tenha
resolvido todos os problemas envolvendo ações de agentes públicos desonestos,
são inegáveis as duras consequências das sanções por ela impostas, como perda
do cargo, suspensão dos direitos políticos, multa civil e ressarcimento de valores
ao Erário.
Embora tenham se passado 25 anos desde a edição da Lei de Improbida-
de Administrativa, a mesma não ficou parada no tempo e – mesmo que os atos
criminosos andem em passos céleres – sofreu algumas alterações, bem como
teve seu objeto reforçado com a edição de outros dispositivos legais, como a Lei
Complementar Federal nº 135/2010, conhecida como Lei da Ficha Limpa, e a Lei
Federal nº 12.846/2013, chamada Lei Anticorrupção (quadro 1):

Quadro 1 – Dispositivos que alteraram a Lei de Improbidade Administrativa


Alterações da Lei Federal nº 8.429/1992 Descrição
Lei nº 9.366/1996 Altera o § 3º do art. 17
Medida Provisória nº 2180-35/2001 Inclui o § 5º ao art. 17
Medida Provisória nº 2225-45/2001 Inclui os §§ 6º a 12 ao art. 17
Lei nº 11.107/2005 Altera o art. 10, incisos XIV e XV
Lei nº 12.120/2009 Altera o art. 12 e o inciso I do art. 21
Lei nº 13.019/2014 Altera o art. 10, incisos VIII, XVI a XXI; e o
art. 11, inciso VIII; e inclui ao art. 23 o inciso III
Lei nº 13.146/2015 Introduz o inciso IX no art. 11
Lei Complementar nº 157/2016 Introduz o art. 10-A, inciso IV, no art. 12, e in-
clui o § 13 ao art. 17
Fonte: Elaboração própria. Baseada nos dispositivos supracitados.

Segundo dispõe o caput do art. 12 da Lei nº 8.429/1992, as consequências


civil e administrativa são independentes, podendo ser aplicadas de forma simul-
tânea, ou seja, independentemente das sanções civis e administrativas previstas
na legislação específica, fica o agente do ato de improbidade sujeito às comina-
ções, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a
gravidade do fato (Brasil, 1992).
Vale ressaltar o fato de que, para aplicação das sanções, deve-se obedecer
ao princípio da razoabilidade, pois será o caso concreto quem determinará se a
sanção será aplicada isolada ou cumulativamente, devendo ser analisada a natu-
reza e a gravidade do fato lesivo ao Erário.
As sanções impostas pela Lei de Improbidade estão elencadas no seu
art. 12, incisos I, II e III, sendo: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 31
ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, sus-
pensão dos direitos políticos, multa civil e proibição de contratar com o Poder
Público e receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Após 25 anos da Lei Federal nº 8.429/1992, uma pesquisa singela na ju-
risprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) demonstra os impactos deste
marco legal na Administração Pública brasileira, uma vez que são encontrados,
atualmente, 3.514 acórdãos e 29.662 decisões monocráticas sobre o tema da
improbidade administrativa, sem levar em consideração os recursos e feitos ori-
ginários dos 5.561 municípios brasileiros, os quais não chegam a subir ao STJ
(Marques, 2016).
A despeito das diferentes interpretações criadas, das inovações corrupti-
vas, ou das limitações legais de sua implementação, a Lei de Improbidade Admi-
nistrativa, por dispor sobre sanções aplicáveis aos agentes públicos pela prática
de atos de improbidade, mantém, após 25 anos, a sua função de normatizar a
conduta, de maneira a regular e aplicar normas coercitivas àqueles atores no
exercício de mandato, cargo, emprego ou função que, eventualmente, incorram
em enriquecimento ilícito, causem lesão material ao Erário ou atentem contra os
princípios da Administração Pública.
Conclui-se que, na condição de divisor de águas na gestão da cultura da
Administração Pública brasileira, a Lei de Improbidade Administrativa instituiu
os primeiros mecanismos efetivos de repressão à corrupção, sem suprir os prin-
cípios e as garantias constitucionais do Estado Democrático de Direito desde a
promulgação da Constituição Federal de 1988, o que possibilitou o surgimento
de diferentes casos de investigação e julgamento, inclusive com ampla repercus-
são no País.

REFERÊNCIAS
BARBA, Mariana Della. Corrupção no Brasil tem origem no período colonial, diz
historiadora. BBC Brasil, 4 de novembro de 2012. Disponível em: www.bbc.com/
portuguese. Acesso em: 26 jul. 2017.
Bastos, G. F. P. A aplicabilidade das sanções previstas na Lei de Improbidade
Administrativa. 2º Concurso de Monografias da Controladoria-Geral da União. Brasília:
CGU, 2007.
BOFF, Leonardo. Corrupção: crime contra a sociedade. Jornal do Brasil, 15 de abril de
2012. Disponível em: www.jb.com.br. Acesso em: 26 jul. 2017.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 15 jun. 2017.
______. Lei Federal nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Brasília: Senado, 1992.
Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 27 jul. 2017.
COSTA, Elisson Pereira. Sanções da lei de improbidade administrativa. Revista Síntese
Direito Administrativo, n. 106, out. 2014.
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COSTA FILHO, Gilberto. Os 25 anos da lei de improbidade administrativa. Migalhas,
14 de julho de 2017. Disponível em: www.migalhas.com.br. Acesso em: 26 jul. 2017.
MARQUES, Mauro Campbell. Debate sobre a improbidade administrativa é essencial
à sociedade brasileira. Revista Consultor Jurídico, 8 de novembro de 2016. Disponível
em: www.conjur.com.br. Acesso em: 26 jul. 2017.
MATTOS, Mauro Roberto Gomes. Os vinte anos da lei de improbidade administrativa.
Revista Jus Navigandi, a. 17, n. 3433, nov. 2012.
OLIVEIRA, Andrei Herberth Rodrigues. Lei de improbidade administrativa: uma análise
sobre a efetividade das sanções. Revista Juris Rationis, v. 9, n. 2, 2016.
PEREIRA JR., Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. A improbidade administrativa
e a função econômica endorregulatória do estatuto das empresas do estado. Revista
Síntese Direito Administrativo, n. 134, fev. 2017.
REMEDIO, José Antônio; FLUMINHAN, Vinicius Pacheco. Corrupção administrativa:
inaplicabilidade da overbreadthdoctrine à lei de improbidade administrativa. Anais do
XXII Encontro Nacional do CONPEDI. Curitiba: CONPEDI, 2013.
SENHORAS, Elói Martins. Reflexões sobre a corrupção na administração pública
brasileira. Revista Síntese Direito Administrativo, n. 132, dez. 2016.
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restrita da lei de improbidade administrativa. Revista Síntese Direito Administrativo,
n. 65, maio 2011.
______; ______. Maximalismo e minimalismo institucional do poder na tipologia
classificatória de agentes públicos. Revista Síntese Direito Administrativo, n. 90, jun.
2013.
Parte Geral – Doutrina
Os Vinte e Cinco Anos da Lei de Improbidade Administrativa e o
Estado Democrático de Direito. Uma Reflexão sobre os Temas de
Relevância
GINA COPOLA*
Advogada Militante em Direito Administrativo, Pós-Graduada em Direito Administrativo pela
FMU, Ex-Professora de Direito Administrativo na FMU.

I – Em 2 de junho de 2017, a Lei Federal nº 8.429, de 1992, a chamada


Lei da Improbidade Administrativa, completou bodas de prata e tornou-se, sem
dúvida, um dos instrumentos importantes pelo combate à corrupção e também
instrumento de luta contra as odiosas práticas que vilipendiam o Erário público,
porém com o terrível e temível viés de ser o fundamento legal (ou ilegal) de
inúmeras condenações por ato de improbidade administrativa sem a necessária
existência do dolo, ou, ainda, sem a demonstração do efetivo prejuízo aos cofres
públicos ou do enriquecimento ilícito – tudo isso com a aplicação de duras e
rigorosas penas que lamentavelmente estão absolutamente divorciadas do princí-
pio da razoabilidade ou da proporcionalidade.
Isso porque a própria Lei nº 8.429/1992, a chamada LIA, é de péssima
técnica e padece de inconstitucionalidade.
Sim, porque a LIA não conceituou a expressão improbidade administrati-
va, nem tampouco a delimitou, fazendo apenas constar em seu art. 1º – que é tipo
bastante aberto, conforme a doutrina tem reiteradamente ensinado1 – que os atos
de improbidade serão punidos na forma da lei.
Com efeito, o legislador misturou alguns conceitos, além de redigir artigos
de caráter excessivamente aberto, imprecisos e impróprios, para, por meio deles,
cominar as rigorosas e duras penas que prevê.

*
Autora dos livros Elementos de direito ambiental. Rio de Janeiro: Temas e Ideias, 2003; Desestatização e
terceirização. São Paulo: NDJ – Nova Dimensão Jurídica, 2006; A lei dos crimes ambientais comentada
artigo por artigo. Minas Gerais: Fórum, 2008, e 2ª edição em 2012; A improbidade administrativa no Direito
brasileiro. Minas Gerais: Fórum, 2011, e coautora do livro Comentários ao sistema legal brasileiro de licita-
ções e contratos administrativos. Coautora, pela Editora NDJ – Nova Dimensão Jurídica, São Paulo, 2016;
e, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em
periódicos especializados.
1 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: América
Jurídica, 2006. p. 2.
34 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
II – A LIA já foi apelidada de Babel Jurídica, conforme ensina a Promotora
de Justiça no Espírito Santo, Dra. Marlusse Pestana Daher2, por conter dispositivos
de diversas áreas do direito, todas misturadas.
E isso tudo enseja, como não poderia ser de outra forma, aplicações equi-
vocadas dos dispositivos da LIA, além de ocasionar condenações que não encon-
tram fundamento no sistema jurídico brasileiro, uma vez que diversas decisões
judiciais que envolvem tal controvertido tema decorrem de interpretações de um
texto legal incongruente, lacunoso e absolutamente mal elaborado.
Toshio Mukai3, em célebre artigo intitulado Fantasmagórica ameaça das
ações de improbidade administrativa, tivera ensejo de dizer que:
Como veem, Srs. Prefeitos e administradores, sob o ponto de vista jurídico-consti-
tucional, a tal ação de improbidade administrativa é, na verdade, um fantasma que,
tal como o “chupa-cabras”, anda assustando a todos os administradores públicos,
probos, ímprobos ou intermediários.

Assiste razão ao nobre professor, uma vez que se observa que as condutas
meramente irregulares ou culposas têm sido condenadas com rigor e de forma
severa, e reputadas como atos de improbidade administrativa, em injustificável
exagero.
E, ainda, a aplicação inadequada da Lei de Improbidade Administrativa
recebeu críticas também do eminente Desembargador Federal Sérgio de Andréa
Ferreira4, ao prelecionar que:
Nós temos que nos lançar de corpo e alma contra a improbidade, mas dentro dos
princípios, da técnica e da ciência jurídica, porque, fora disso, nós é que seremos
ímprobos no cometimento de graves injustiças contra aqueles que, inocentes, se-
jam acusados de improbidade.

III – Trazemos à colação excerto do Procurador de Justiça licenciado e


Deputado Estadual Fernando Capez5, que, com brilhantismo e lucidez ímpares,
assim decretou:
A ânsia desmesurada em punir o administrador público com uma pena exemplar
é resultado da pressão da mídia ou da opinião pública, o que tem tornado a Lei
de Improbidade Administrativa um perigoso instrumento de vingança, cuja inci-
dência, com menoscabo a garantias individuais, produtos de uma árdua e longa
conquista histórica, constitui grave retrocesso ao Estado Democrático de Direito.

2 DAHER, Marlusse Pestana. Coautora do livro Direito administrativo – Temais atuais. Coordenação de Mário
Antônio Lobato de Paiva. Leme: Editora de Direito, 2003. p. 245.
3 MUKAI, Toshio. A fantasmagórica ameaça das ações de improbidade administrativa. Boletim de Direito Ad-
ministrativo, NDJ, p. 192, mar. 2000.
4 FERREIRA, Sérgio de Andréa, em palestra sobre improbidade administrativa para a Editora NDJ, São Paulo.
BDA, p. 1.101/2, out. 2005.
5 CAPEZ, Fernando. Limites constitucionais à Lei de Improbidade. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 297.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 35
O ilustre professor resume nesse trecho transcrito a essência de nosso en-
tendimento a respeito do relevante tema ora em foco: as duras condenações por
ato de improbidade administrativa afrontam os mais comezinhos princípios do
Direito e, sobretudo, violam o Estado Democrático de Direito.
E tudo isto ocorre porque a LIA contém dispositivos de caráter excessiva-
mente aberto, e também padece de inconstitucionalidade em alguns de seus dis-
positivos, conforme já tivéramos oportunidade de demonstrar em obra intitulada
A improbidade administrativa no Direito brasileiro, Editora Fórum, Minas Gerais,
2011.

IV – Pois bem.
O art. 3º da LIA reza que comete ato de improbidade administrativa todos
aqueles que, “mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a práti-
ca do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indi-
reta”, e observa-se que tal dispositivo tem caráter aberto, e lacunoso, ensejando a
aplicação da lei de forma injusta, uma vez que possibilita a inclusão em seu raio
de atuação de qualquer um que tenha o mínimo contato ou ligação com o supos-
to ato de improbidade administrativa, causando com isso insegurança jurídica.
E, por esse motivo, defendemos posição no sentido de que o indigitado
art. 3º da LIA somente pode ser aplicado se a inicial for instruída com documen-
tos ou justificativas de indícios suficientes da existência do ato de improbidade,
conforme reza o art. 17, § 6º, da Lei nº 8.429/1992. Assim sendo, se o particu-
lar não praticou ato sobre o qual existam documentos e indícios suficientes e
comprovados através de provas admitidas em direito, a ação de improbidade
não pode sequer ser recebida pelo eg. Poder Judiciário, e precisa ser arquivada
liminarmente.
V – Os art. 9º, 10 e 11 da LIA cuidam dos tipos de atos de improbidade
administrativa.
O art. 9º da LIA versa sobre os atos de improbidade que causam enrique-
cimento ilícito ao rezar em seu caput que:
Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilí-
cito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício
de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no
art. 1º desta lei, e notadamente: [...]

Em seguida, o dispositivo elenca 12 (doze) condutas em rol meramente


exemplificativo, uma vez que o caput reza em “notadamente”, sendo que o ato
de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilícito é aquele
em que ocorre qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida do agente.
O art. 10, por sua vez, cuida dos atos de improbidade que importam em
dano ao Erário, ao rezar que:
36 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao Erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, des-
vio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entida-
des referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: [...]

E mais uma vez o dispositivo legal traz rol exemplificativo de 15 (quinze)


condutas que podem causar prejuízos aos cofres públicos.
E, por fim, o art. 11 versa sobre os atos de improbidade que afrontam os
princípios da Administração Pública, e preceitua que:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princí-
pios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
[...]

E, portanto, também o art. 11 contém rol exemplificativo contendo 7 (sete)


condutas que causam afronta aos princípios da Administração.
Observa-se mais uma vez, portanto, que os arts. 9º, 10 e 11, todos da
LIA, contêm tipos excessivamente abertos, o que revela verdadeira temeridade,
porque tem causado a aplicação da lei de forma absolutamente desmedida e
desproporcional, e totalmente divorciada do princípio da proporcionalidade ou
da razoabilidade.
Isso ocorre porque o termo “notadamente”, constante dos três tipos con-
tidos na LIA, enseja o enquadramento de condutas meramente irregulares ou
ilegais – saliente-se que improbidade e ilegalidade não são sinônimos, conforme
a jurisprudência tem decidido de forma reiterada, a exemplo do r. acórdão pro-
ferido pelo eg. STJ, em sede de REsp 1.038.777/SP, Relator Ministro Luiz Fux,
1ª Turma, julgado em 03.02.2011, com sustentação oral realizada pela autora
deste artigo – como atos de improbidade administrativa, que são punidos com as
duras e excessivas penas da Lei nº 8.429/1992.

VI – O art. 12 da LIA cuida das penas aplicáveis aos responsáveis por ato
de improbidade administrativa, independentemente das sanções civis, penais ou
administrativas aplicáveis, o que evidencia o caráter multidisciplinar ou híbrido
da LIA, uma vez que a própria lei não define se suas sanções têm natureza civil,
penal ou administrativa.
Os incisos do art. 12 versam sobre as penas aplicáveis por ato de improbi-
dade que causa enriquecimento ilícito (inciso I), que causa lesão ao Erário (inciso
II) e que causa afronta aos princípios da Administração (inciso III).
O art. 12 da LIA prevê penas duras e excessivas penas que não observam
o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 37
Além disso, é sabido que a inconstitucionalidade material da Lei
nº 8.429/1992 é discutida entre os aplicadores do Direito.
Tal inconstitucionalidade é encontrada em parte do art. 12 da Lei Federal
nº 8.429/1992, que prevê a aplicação de penas não previstas no art. 37, § 4º, da
Constituição Federal.
Isso porque o art. 12 da LIA prevê penas de multa civil, de proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou cre-
ditícios e também de perda definitiva de bens, sendo que a Constituição Federal,
em seu art. 37, § 4º, não prevê tais penas.
Com todo efeito, cabia à Lei Federal nº 8.429/1992 apenas e tão somente
graduar as sanções previstas pelo art. 37, § 4º, da Constituição Federal, e nada
mais que isto, conforme ensina Mauro Roberto Gomes de Mattos6.
Assim, é forçoso concluir que as penas supracitadas e não previstas na
Constituição Federal restam absolutamente inconstitucionais, porque extrapolam
o contido no indigitado dispositivo constitucional.

VII – O art. 16 da LIA cuida da decretação de sequestro de bens do agente


ou de terceiro, nos seguintes termos:
Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Mi-
nistério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente
a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido
ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

Ocorre que a decretação de sequestro de bens em ação de improbidade


administrativa deve ser precedida de contraditório e da ampla defesa do acusado,
e, ainda, se o provimento for concedido em sede de medida liminar, devem estar
presentes os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, objetivamente
demonstrados, tudo isso conforme ensina a mais autorizada doutrina pátria, o
que, lamentavelmente, não tem sido observado na prática.
Não concordamos, de forma alguma, com bloqueios realizados em valores
superiores aos questionados nos autos dos processos de improbidade, incluindo
valores de multa civil, e realizados “na calada da noite”, o que se tornou prática
comum sobretudo em comarcas pequenas.
Com todo efeito, o sequestro de bens pode ser decretado apenas após o
devido processo legal, nos termos do art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal,
sob pena de afronta ao direito de propriedade e também ao direito de defesa,
constitucionalmente garantidos.

6 MATTOS, Mauro Roberto Gomes. O limite da improbidade administrativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2009. p. 487.
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E mais: o sequestro de bens só pode ser efetivado sobre os adquiridos pos-
teriormente aos supostos atos de improbidade, conforme já decidiu o eg. Superior
Tribunal de Justiça, em Recurso Especial nº 196932/SP, 1ª Turma, Relator Minis-
tro Garcia Vieira, julgado em 18.03.1999, e publicado em DJ de 10.05.1999.

VIII – O art. 23 da LIA cuida do instituto da prescrição, ao rezar que:


Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem
ser propostas:

I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão


ou de função de confiança;

II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares


puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo
efetivo ou emprego.

Observa-se, portanto, desde já, que a Lei nº 8.429/1992, art. 23, I, fixa
como regra geral a prescrição quinquenal para a propositura de ação por ato de
improbidade administrativa, com exceção feita somente para as hipóteses em que
lei específica prevê prazo diverso, conforme se depreende da leitura do inciso II
do art. 23 da LIA.
Tema tormentoso, e que tem causado dissenso entre os aplicadores do
Direito, é o da imprescritibilidade das ações de improbidade administrativa de
ressarcimento ao Erário, com fulcro no art. 37, § 5º, da Constituição Federal.
Ocorre que a imprescritibilidade em ações de ressarcimento ao Erário
pode ser conferida apenas ao ente público lesado, e não ao eg. Ministério Públi-
co, que possui legitimidade extraordinária para a propositura de tal ação.
Ensina Mauro Roberto Gomes de Mattos7:
Entender a regra constitucional inserta no art. 37, § 5º, como a consagração de uma
imprescritibilidade, por mais relevante que seja coibir a lesão ao Erário, é subtrair
o Estado de Direito em que vivemos.

Sobre esse tema, é o irreparável artigo de lavra do Professor Georges Louis


Hage Humbert8, contendo a seguinte conclusão:
A matéria em debate é controvertida na doutrina e na jurisprudência pátria. Apon-
tamos que a ação de ressarcimento ao Erário é prescritível, ao menos por cinco
fundamentos desenvolvidos supra e a seguir sintetizados:

7 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2009. p. 715.
8 HUMBERT, Georges Louis Hage. A prescrição na ação de ressarcimento ao Erário nas ações de improbidade
administrativa: comentário à jurisprudência do STJ. In: Síntese de Administração de Pessoal e Previdência
do Agente Público, p. 9/12, ago./set. 2012.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 39
(i) a Constituição, quando declara a imprescritibilidade de ações, sempre o faz de
forma expressa, o que não é o caso das ações de ressarcimento ao Erário;
(ii) a ressalva contida na parte final do art. 37, § 5º, da Constituição se refere à lei
aplicável à espécie. Não previu nesta hipótese – porque necessário o fazer de for-
ma expressa e clara – a imprescritibilidade;
(iii) se lesões ao Erário, como o não pagamento de tributo, além do próprio o ato de
improbidade administrativa e ofensas dele decorrentes são prescritíveis, a lesão ao
Erário (uma das possíveis decorrências do ato de improbidade) também deve ser,
sob pena de violar o princípio da igualdade;
(iv) uma ação de natureza indenizatória e de efeitos exclusivamente patrimoniais
não pode ser imprescritível sem ofensa ao princípio basilar da segurança jurídica e
da garantia da ampla defesa;
(v) a questão possui natureza essencialmente constitucional e deve ser decidida por
meio da manifestação do órgão juridicamente competente para, em última análise,
interpretar a Carta Magna: o Supremo Tribunal Federal.
Cumpre alertar, por derradeiro, que, diante da existência de lei específica regendo
o processamento da ação de ressarcimento ao Erário decorrente de ato de impro-
bidade administrativa, aplica-se o quanto disposto pelo microssistema de tutela do
interesse público composto pela Lei da Ação Popular, da Ação Civil Pública e da
Lei de Improbidade Administrativa, sendo, portanto, de cinco anos o prazo prescri-
cional aplicável às ações de ressarcimento ao Erário.

Ainda sobre a prescrição, é cediço em direito tramita perante o eg. Supre-


mo Tribunal Federal o Tema nº 897, que versa sobre a prescrição da pretensão
de ressarcimento ao Erário por ato de improbidade administrativa, com leading
case 852475.

IX – E nunca é demais iterar e reiterar que não existe ato de improbidade


administrativa sem a necessária existência do elemento subjetivo do dolo.
Tem-se que a configuração do ato de improbidade administrativa necessi-
ta, obrigatoriamente, da ocorrência do dolo, não bastando, portanto, a culpa do
agente, sendo que tal posicionamento doutrinário e jurisprudencial é o majori-
tário.
Com todo efeito, sem a figura do dolo é virtualmente impossível a carac-
terização de improbidade administrativa, porque o ímprobo é aquele que teve a
vontade, a intenção, ou o animus de causar lesão ou prejuízo ao Erário público,
bem como aos princípios constitucionais que norteiam a Administração.
Tanto na doutrina quanto, sobretudo, na jurisprudência, é majoritário o
entendimento segundo o qual nas ações de improbidade administrativa deve ser
demonstrado que o agente público – ou os terceiros que concorreram para a
prática do ato – utilizou-se de expediente que possa ser caracterizado como de
40 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
má-fé, com a nítida intenção de prejudicar o interesse público, e apenas assim,
portanto, poderá ser alegada a improbidade administrativa.
O elemento subjetivo dos tipos contidos na LIA, de tal sorte, é o dolo e
apenas o dolo, decorrente da vontade de o agente público causar dano ou pre-
juízo à Administração Pública. Sim, porque a intenção do ímprobo é alcançar
benefício próprio ou de terceiro, em detrimento do interesse público.
Com efeito, “a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil”, con-
forme já decidiu o eg. STJ, Relator Ministro Garcia Vieira, REsp 213994/MG,
1ª T., DJ de 27.09.1999, p. 59.
Ninguém, portanto, é ímprobo por acaso, nem desonesto por imperícia,
nem velhaco por imprudência, nem inidôneo se não quiser sê-lo ostensiva e pro-
positadamente. Com todo efeito, sem o elemento volitivo presente; sem a vontade
de delinquir, de lesar, de tirar ilegítimo proveito, de locupletar-se indevidamente,
de enriquecer ilicitamente, ninguém pode ser inquinado de improbidade, uma
vez que essa pecha somente tem sentido técnico-jurídico, e mesmo lógico, se e
quando imputada ao mal-intencionado, ao desonesto de propósitos, ao golpista,
ao escroque. Quem não se enquadra n’alguma dessas infames categorias será
tudo no planeta – menos praticante de ato de improbidade.
Improbidade é figura que, em direito penal, civil ou administrativo, exige a
essencial intencionalidade delitiva, a vontade ativa e efetiva de praticar ato sabi-
damente não admitido pelo Direito. Trata-se da má-fé plenamente caracterizada;
é a má intenção do agente.
De tal sorte, ausente o elemento volitivo, então nenhuma improbidade
jamais poderá ser imputada a ninguém.
A improbidade não pode ser atribuída a quem apenas esquece de mera
formalidade, ou comete pequenas irregularidades, sendo que tais atos não têm,
nem poderiam ter, o condão de causar lesão aos cofres públicos ou aos princípios
constitucionais que devem reger a Administração Pública, e, por isso, não podem
ser reputados como atos ímprobos.
A jurisprudência superior é vasta neste sentido, e fora colacionada em
nosso artigo Jurisprudência comentada: a necessária existência do dolo para a
configuração de ato de improbidade administrativa de afronta aos princípios
da Administração, publicado no Boletim de Administração Pública Municipal,
Fiorilli, jul. 2016, assunto 299; Juris Plenum, set. 2016, p. 51; Revista Síntese Res-
ponsabilidade Pública, ago./set. 2016, p. 202; Fórum Administrativo, set. 2016,
p. 69; Síntese Responsabilidade Pública, ago./set. 2016, p. 202; Síntese Direito
Administrativo, nov. 2016, p. 199; Síntese de Licitações, Contratos e Convênios,
fev./mar. 2017, p. 198.

X – Outro tema de relevo com relação à LIA é o relativo à contratação de


advogados.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 41
Ocorre que a contratação de advogado sem prévia licitação não constitui,
por si só, ato de improbidade administrativa.
Com todo efeito, decidiu o egrégio Superior Tribunal de Justiça no Recur-
so Especial nº 1.192.332/RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, da
1ª Turma, julgado em 12.11.2013:
Administrativo e processual civil. Improbidade administrativa. Contratação de ser-
viços advocatícios com dispensa de licitação. Art. 17 da LIA. Art. 295, V, do CPC,
art. 178 do CC/2016. Ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356 do
STF. Arts. 13 e 25 da Lei nº 8.666/1993. Requisitos de exigibilidade de licitação.
Singularidade do serviço. Inviabilidade de competição. Notória especialização.
Discricionariedade do administrador na escolha do melhor profissional, desde que
presente o interesse público e inocorrente o desvio de poder, afilhadismo ou com-
padrio. Recurso especial provido. [...]

4. É impossível aferir, mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do Advo-


gado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e singular,
mostrando-se patente a inviabilidade de competição.

5. A singularidade dos serviços prestados pelo advogado consiste em seus conhe-


cimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, dessa
forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza
intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios
objetivos (como o menor preço).

6. Diante da natureza intelectual e singular dos serviços de assessoria jurídica,


fincados, principalmente, na relação de confiança, é lícito ao administrador, desde
que movido pelo interesse público, utilizar da discricionariedade, que lhe foi con-
ferida pela lei, para a escolha do melhor profissional.

O v. acórdão, portanto, deu provimento ao recurso especial interposto


para julgar improcedentes os pedidos da inicial da ação civil por ato de im-
probidade administrativa proposta, e, com isso, portanto, reconhecer a absoluta
legalidade da contratação de advogado de forma direta, por inexigibilidade de
licitação, nos termos da Lei Federal nº 8.666/1993, art. 25, e art. 13.

XI – E ainda no mesmo sentido decidiu o eg. STJ, Recurso Especial


nº 1.181.806/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, da 1ª Turma, jul-
gado em 07.11.2013:
Administrativo e processual civil. Recurso especial. Ação civil pública. Ressarcimen-
to ao Erário. Contratação de assessoria jurídica pelo município de Nhandeara/SP
(Contrato nº 36/97). Ausência de comprovação de efetivo dano ao Erário. Recurso
especial provido, para afastar a condenação do causídico na devolução dos valores
percebidos em decorrência do Pacto nº 36/97, sob pena de enriquecimento sem
causa do ente municipal. Recurso especial provido. Atribuição de efeito expansivo
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subjetivo à presente decisão, para excluir a condenação da prefeita no alegado
ilícito de igual natureza (art. 509 do CPC).

1. A negativa de vigência ao art. 535 do CPC somente se vislumbra quando o Tri-


bunal de origem incorre em omissão, obscuridade ou contradição sobre matérias
elementares para o deslinde da controvérsia.

2. A condenação do agente público e de terceiros no ressarcimento ao Erário, via


de regra, demanda a comprovação do nexo causal entre a conduta ilícita do agente
ou do terceiro (dolosa ou culposa) e o dano causado ao ente estatal, sendo insufi-
ciente, portanto, a mera presunção do prejuízo ao Estado. Precedente: AgRg-AREsp
107.758/GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 10.12.2012.

3. In casu, restou incontroversa a prestação dos serviços de assessoria jurídica pelo


causídico, nos termos pactuados entre este último e o ente municipal no Contrato
nº 36/97, de maneira que o Tribunal de origem impôs ao advogado e à prefeita a
condenação de ressarcir ao Erário o valor acertado (R$ 18.600,00) sob o funda-
mento de não haver justificação para a estipulação da quantia e, ainda, por ter
o causídico elaborado, concretamente, apenas uma petição, interposto recursos
especiais e impetrado mandado de segurança.

4. Contudo, apesar de o desenrolar das ações e dos procedimentos terem requeri-


do, efetivamente, apenas as peças enumeradas pela sentença, o fato é que o acom-
panhamento das ações e dos procedimentos foram, de fato e em conformidade
com o Contrato nº 36/97, prestados, não servindo de parâmetro, para fins de apu-
ração da razoabilidade do valor do contrato, apenas as petições elaboradas pelo
advogado; e assim é, porque o desenvolvimento das ações e procedimentos elen-
cados no Contrato nº 36/97 poderiam ter exigido outras atuações do Procurador,
mas a sucessão dos fatos ocorridos na realidade demandou, apenas, os trabalhos
deflagrados pelo causídico.

5. Ademais, eventual ausência de justificação do valor estipulado entre o causídico


e o município de Nhandeara/SP (R$ 18.600,00), por si só, não configura prejuízo
ao Erário; o dano em comento, por ser concreto e auferível empiricamente, deve
ser comprovado, não se admitindo presunções, nesse aspecto.

6. Recurso especial provido, em que pese o parecer ministerial em sentido contrá-


rio, para afastar a condenação ressarcitória imposta ao causídico. Atribui-se efeito
expansivo subjetivo à presente decisão (art. 509 do CPC), para excluir a obrigação
de devolução de valores ao município, imposta à prefeita.

É de império destacar que o recurso especial foi interposto pela Ordem


dos Advogados do Brasil, que tem se manifestado a favor dos advogados em lides
como a presente, uma vez que o trabalho do advogado é intelectual, singular e
especializado, o que torna impossível sua exposição em competição licitatória,
conforme afirmou o Presidente da Comissão de Direitos e Prerrogativas da sec-
cional paulista, Dr. Ricardo Toledo Santos Filho.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 43
XII – E no mesmo diapasão, decidiu eg. TJSP, Apelação nº 0007304-
-74.2005.8.26.0196-Franca, Relª Desª Maria Olívia Alves, 6ª Câmara de Direito
Público, julgado em 16.12.2013:
Apelações. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Contratação sem lici-
tação de escritório de advocacia para revisar judicialmente o relacionamento do
Município com as concessionárias de energia elétrica. Sentença de procedência.
Inocorrência de nulidade ou cerceamento de defesa. Reforma que entretanto se im-
põe. Presença dos requisitos legais autorizadores da contratação direta. Ausência
de ilegalidade. Não caracterização da improbidade, ademais, em face da falta de
prejuízo e na inexistência de qualquer lesão ao princípio da impessoalidade. Re-
jeição da matéria preliminar. Provimento dos recursos réus, prejudicado o recurso
do Ministério Público.

O v. voto condutor cita precedentes do eg. STJ e do próprio TJSP:


Parto da premissa, assentada já pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, de que “a
contratação de serviços de advogado por inexigibilidade de licitação está expressa-
mente prevista na Lei nº 8.666/1993, art. 25, II, c/c art. 13, V” (REsp 1.285.378/MG,
2ª T., Rel. Min. Castro Meira, J. 13.03.2012). [...]
No referente à singularidade do objeto, esta colenda Câmara tem entendido que
“o fato do ente público contar com quadro de Procuradores não obsta a contrata-
ção de auxílio externo para a realização de tarefas específicas [...], ainda que para
não sobrecarregar seus funcionários” (Ap. 0009041-61.2010.8.26.0318, Rel. Des.
Evaristo dos Santos, J. 04.11.2013).

A única conclusão possível, portanto, é a de que a contratação de advoga-


do notoriamente especializado por inexigibilidade de licitação e para a execução
de objetos de natureza singular, nos termos do art. 25, II, c/c o art. 13, V, da
Lei Federal nº 8.66/1993, é perfeitamente legal e, dessa forma, não constitui ato
de improbidade administrativa, conforme se depreende da leitura do venerando
acórdão ora comentado.
XIII – Cite-se, ainda, o v. acórdão da 1ª Câmara de Direito Público do eg.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sessão realizada no dia 7 de ou-
tubro de 2.014, nos autos da Apelação nº 0000987-97.2011.8.26.0439-Pereira
Barreto, tendo como relator o Desembargador Luiz Francisco Aguilar Cortez,
com o voto nº 16177, e acórdão registrado nº 2014.0000631203, com a ementa:
Ação civil pública. Contratação de escritório de advocacia sem licitação. Possi-
bilidade. Arts. 13, V, e 25, II, e § 1º, da Lei nº 8.888/1993. Ajustes com natureza
singular. Precedentes. Ilegalidade afastada. Honorários e forma de pagamento re-
gulares. Prática de ato de improbidade não caracterizada. Sucumbência indevida.
Recurso provido em parte.

Não se olvide, ainda, da recomendação expedida pelo órgão máximo do


eg. Ministério Público, que é o Conselho Nacional do Ministério Público, que
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aprovou, por maioria de votos, nos autos do Processo nº 171/2014-42, a reco-
mendação que define que a contratação direta de advogado ou escritório de ad-
vocacia por ente público, por inexigibilidade de licitação, por si só, não constitui
ato ilícito ou ímprobo.
E conforme consta da notícia publicada no próprio site do CNMP, de onde
se lê:
O objetivo da recomendação é garantir a inviolabilidade e o exercício profissional
do advogado recomendando-se aos membros do Ministério Público de se absterem
de adotar medidas contrárias ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que,
de acordo com os arts. 13 e 25 da Lei nº 8.666/1993, autoriza o ente público a
contratar advogado por inexigibilidade de licitação. (grifos nossos)

Tais relevantes decisões precisam ser observadas com mais detença pelos
d. órgãos ministeriais.

XIV – Cite-se, ainda, Mauro Roberto Gomes de Mattos9, com sua habitual
lucidez e acerto:
Portanto, encontrando a sustentação na jurisprudência e na própria Lei de Licita-
ções, não há que se falar em improbidade administrativa do advogado contratado
diretamente e nem do administrador público que lhe confiou importante e indele-
gável missão de bem servir à coletividade e ao Estado.

Tenha-se, presente, ainda, que tramitam perante o egrégio Supremo Tri-


bunal Federal os Recursos Extraordinários nºs 656.558 e 610.523, cujo objeto é
a contratação de escritório de advocacia – ou advogado particular – pelo Poder
Público por inexigibilidade de licitação, tendo em vista a notória especialização
do contratado, sendo que ambos os recursos estão sendo julgados em conjunto.
Na recente sessão realizada em 14 de junho de 2017, após o voto do rela-
tor, dando provimento aos recursos, o julgamento foi suspenso.
E o v. voto condutor do Ministro Dias Toffoli reafirma o já prescrito na Lei
Federal nº 8.666/1993, ou seja, é constitucional a regra contida no inciso II do
art. 25 da referida lei, que prevê a inexigibilidade de licitação para a contratação
de serviços técnicos enumerados no art. 13 da mesma lei, prestados por profissio-
nais de notória especialização para serviços de natureza singular.
E, ainda, o v. voto condutor decidiu que o preço contratado deve estar de
acordo com o praticado no mercado.

9 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: América
Jurídica, 2006. p. 64.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 45
E, ainda, conforme o voto condutor, para a configuração de improbidade
administrativa é de império a existência do elemento subjetivo, tudo isso reafir-
mando a posição que já vem sendo adotada pelos eg. Tribunais Superiores.
E foi admitida a repercussão geral da matéria em exame, tendo sido sub-
metida ao Tema nº 309.
Tem-se, para concluir até aqui, que a contratação de advogado sem li-
citação não é, nem poderia ser, ato de improbidade administrativa, conforme a
jurisprudência e a orientação do Conselho Nacional do Ministério Público, sendo
que o que se espera e deseja é a simples observância do que consta da Lei Federal
nº 8.666/1993, arts. 13 e 25, que autorizam a contratação direta de advogados,
sem licitação, desde que notoriamente especializados e para a execução de tra-
balhos de natureza singular.

XV – Observa-se, portanto, para concluir, e ante todas as disposições lacu-


nosas, inconstitucionais, e de caráter aberto constantes da LIA, que sua aplicação
tem gerado grandes injustiças e insegurança jurídica, em patente violação ao
Estado Democrático de Direito, fato que precisa ser observado e corrigido pelo
eg. Poder Judiciário, sob pena de adoção de atitudes injustas e desproporcionais.
Parte Geral – Doutrina
Arbitragem nas Ações de Improbidade Administrativa
Ana Tereza Basílio
Diretora de Mediação e Arbitragem do Instituto dos Advogados Brasileiros.

A arbitragem, regulada pela Lei nº 9.307/1996, é uma forma adequada de


resolução de conflitos, colocada ao lado da jurisdição e que tem por objeto os
direitos patrimoniais disponíveis.
Na arbitragem, as partes maiores e capazes, que venham a divergir a res-
peito de um direito de cunho patrimonial, submetem, por ato de vontade, o litígio
a um árbitro, que deverá, após regular procedimento, decidir o conflito. O árbitro
proferirá, assim, uma decisão de natureza impositiva, caso uma solução conci-
liatória não seja alcançada. A atuação do árbitro é muito semelhante à de um
juiz de Direito, mas não possui a coercibilidade, pois não pode fazer valer suas
decisões, já que não há atividade executiva no âmbito da arbitragem.
Ela pode ser convencionada antes do litígio, quando estará inserida em
um contrato (cláusula compromissória), ou depois do litígio, hipótese em que um
contrato é celebrado para definir a arbitragem (compromisso arbitral).
A arbitragem, como equivalente jurisdicional, está sujeita a alguns princí-
pios, quais sejam: autonomia da vontade e autonomia privada; substitutividade,
eleição da lei aplicável (nacional ou estrangeira): desde que não viole os bons
costumes e a ordem pública; devido processo legal; efeito vinculante da cláusula
arbitral; inevitabilidade dos efeitos da sentença arbitral; autonomia entre a cláu-
sula arbitral e o contrato e competência.
O art. 1º da Lei nº 9.307/1997 dispõe que “as pessoas capazes de contratar
poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimo-
niais disponíveis”, ou seja, a princípio, apenas podem ser objeto da arbitragem os
direitos passíveis de conversão monetária e que se encontrem na livre disposição
do seu titular, que deve ter plena capacidade jurídica. Desse modo, ficariam
excluídos da arbitragem os direitos não patrimoniais e os indisponíveis, como as
matérias de natureza familiar ou de estado, bem como as de ordem fiscal e tribu-
tária. Assim, conclui-se, inicialmente, que o instituto foi desenvolvido no Brasil
para atender a uma demanda envolvendo pessoas de direito privado.
Verifica-se, entretanto, que a legislação superveniente prevê a possibili-
dade de cláusula arbitral em contratos administrativos, como é o caso das Leis
nº 8.987/1995 e nº 11.079/2004, que dispõem, exemplificativamente, que:
Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos pri-
vados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusi-
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 47
ve a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei
no 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expres-
samente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber,
os §§ 3º e 4º do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de
1995, podendo ainda prever:
[...]
III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a
arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei
nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou rela-
cionados ao contrato.

A possibilidade de utilização da arbitragem pela Administração Pública no


Brasil já foi muito controversa, sendo, entretanto, mais aceita na atualidade, pela
doutrina e pela jurisprudência pátrias, mesmo porque, como se disse, já há auto-
rização legislativa prevendo a arbitragem em contratos públicos. Isso porque não
há nenhum óbice à celebração de contratos administrativos quando os objetivos
a serem alcançados sejam fixados com base na supremacia do interesse público,
sujeito a condições estabelecidas pela própria Administração Pública, com toda
sua gama de prerrogativas e sujeições inerentes ao regime jurídico administrativo.
Desse modo, conclui-se que a Administração Pública direta e indireta é
pessoa capaz de contratar e que pode, portanto, utilizar a arbitragem para dirimir
litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
O que se questiona, então, é se os direitos discutidos no âmbito da ação
de improbidade administrativa seriam direitos patrimoniais disponíveis, passíveis
de resolução pela via da arbitragem.
A expressão “improbidade administrativa” foi trazida ao ordenamento pela
Constituição Federal de 1988. Antes disso, os textos constitucionais abordavam o
tema superficialmente, em sua modalidade mais direta e de mais difícil demons-
tração, o enriquecimento ilícito, mas o art. 37, § 4º, da CRFB cunhou o nomen
iuris.
O art. 37 da Constituição da República estabelece, ainda, que a “Adminis-
tração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.
De outro lado, a Lei nº 8.429/1992, regulamentando a previsão constitu-
cional, tipifica as práticas que configuram a improbidade administrativa, e, sobre
o tema, a doutrina afirma que:
[...] a improbidade não está superposta à moralidade, tratando-se de um concei-
to mais amplo que abarca não só componentes morais como também os demais
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princípios regentes da atividade estatal, o que não deixa de estar em harmonia
com suas raízes etimológicas. Justifica-se, pois, sob a epígrafe do agente público
de boa qualidade somente podem estar aqueles que atuem em harmonia com as
normas a que estão sujeitos, o que alcança as regras e os princípios. [...] Os atos de
improbidade administrativa encontram-se descritos em três seções que compõem
o capítulo II da Lei nº 8.429/1992; estando aglutinados em três grupos distintos,
conforme o ato importe em enriquecimento ilícito (art. 9º), cause prejuízo ao Erário
(art. 10) ou tão somente atente contra princípios da Administração Pública (art. 11).
(GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 125/279)

Assim, a regra do art. 4º da Lei da Improbidade Administrativa completa o


mandamento do art. 37, caput, da CF, ressaltando a exigência de observância dos
princípios da Administração Pública pelos agentes públicos.
No que se refere à legalidade, a princípio, não haveria óbice, pois a ques-
tão não é defesa em lei.
No que se refere à eficiência, importante analisar quais seriam as vantagens
para a Administração Pública em ver conflitos resolvidos pela via da arbitragem.
O Estado possui inúmeras prerrogativas processuais, no âmbito do processo juris-
dicional, quais sejam: prazos processuais dilatados, intimação pessoal, reexame
necessário, não aplicação do efeito material da revelia, restrição à concessão
de liminares e medidas de urgência em face da Administração Pública, isenção
de custas judiciais. Tais prerrogativas tornam o processo judicial extremamente
eficiente em prol do interesse público. Como alcançar a mesma eficiência no
âmbito da arbitragem, especialmente em matéria de improbidade administrativa?
Seria a duração do processo argumento suficiente para justificar a renúncia a tais
prerrogativas?
Na análise da impessoalidade, como seria possível garantir, na atividade
privada da arbitragem em matéria de improbidade administrativa que não hou-
vesse discriminações e privilégios indevidamente dispensados a particulares, no
exercício da função administrativa?
Com relação ao princípio da publicidade, também haveria, de regra, in-
compatibilidade com o sistema arbitral. A arbitragem é essencialmente sigilosa,
ao passo que o interesse público exige ampla publicidade em relação aos atos
que envolvam a Administração Pública.
Por fim, no que se refere à moralidade, temos a análise mais sensível entre
todos os princípios tutelados pela norma do art. 37 da Constituição da Repúbli-
ca. E o que deve balizar essa análise do princípio da moralidade é se a tese do
cabimento da arbitragem em ação de improbidade administrativa não tem o ob-
jetivo disfarçado de beneficiar o infrator, agente público, e não a Administração
Pública.
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A Lei nº 13.140/2015 regulou a possibilidade de mediação no âmbito da
improbidade administrativa:
Art. 36. No caso de conflitos que envolvam controvérsia jurídica entre órgãos ou
entidades de direito público que integram a administração pública federal, a Advo-
cacia-Geral da União deverá realizar composição extrajudicial do conflito, obser-
vados os procedimentos previstos em ato do Advogado-Geral da União.
[...]
§ 4º Nas hipóteses em que a matéria objeto do litígio esteja sendo discutida em
ação de improbidade administrativa ou sobre ela haja decisão do Tribunal de Con-
tas da União, a conciliação de que trata o caput dependerá da anuência expressa
do juiz da causa ou do Ministro Relator.

Partindo-se dessa premissa, poderíamos concluir que “quem pode o mais,


pode o menos” e que, portanto, se é possível conciliar no âmbito da improbidade
administrativa, seria, em tese, possível solucionar a controvérsia por meio da via
arbitral.
A grande diferença, no entanto, é que a mediação in casu, na forma regu-
lada no § 4º anteriormente transcrito, dependerá de anuência judicial, o que re-
presenta, a toda evidência, um controle jurisdicional da questão. Por outro lado,
esse controle não existiria na arbitragem, cuja solução é equivalente jurisdicional,
passando absolutamente ao largo da via e, portanto, do controle jurisdicional.
A questão mais complexa nessa ausência de controle jurisdicional, a nosso
ver, seria o descabimento dos recursos. A Lei nº 9.307/1996 não contempla o
duplo grau de jurisdição, o que parece ser incompatível com o princípio consti-
tucional da moralidade. Seria razoável, sob o prisma da moralidade, que a Admi-
nistração Pública somente pudesse recorrer nos casos de cabimento de anulação
da sentença arbitral? Como estaria a Administração Pública impedida de opor-se
a eventual decisão arbitral na qual não fosse observado o interesse público?
Por essas razões, muito embora, em tese, seja possível construir doutrina-
riamente a teoria de aplicação da arbitragem nas ações de improbidade adminis-
trativa, não nos parece razoável e, tampouco, constitucional.
À guisa de conclusão, questiona-se, finalmente: qual seria a real vantagem
para a Administração Pública na possibilidade de realizar arbitragem nas ações
de improbidade administrativa?
Não nos afigura nenhuma resposta realmente positiva ao interesse público.
Parte Geral – Doutrina
A Competência para Processar e Julgar Ação Civil de Improbidade
Administrativa em Face de Atos Praticados em Detrimento de
Sociedade de Economia Mista Federal 1

ARRUDA ALVIM
Doutor e Livre-docente, Advogado em São Paulo, Brasília, Rio de Janeiro e Porto Alegre, Pro‑
fessor Titular da Pós-Graduação stricto sensu (Mestrado e Doutorado) da Pontifícia Universi‑
dade Católica de São Paulo.

Resumo: Este artigo analisa a competência para processar e julgar ações de improbidade propostas
contra sociedade de economia mista federal à luz do paradigma principiológico da Constituição.
Foram abordados os critérios de atribuição de competência à Justiça Federal na perspectiva do
art. 109, I, da Constituição, e sob a ótica da jurisprudência do STJ e do STJ. Também foi enfrentada
a questão da competência da Justiça Federal para causas ajuizadas pelo Ministério Público Federal.
Concluiu-se que a competência da Justiça Federal depende da presença efetiva da União, de uma
de suas autarquias ou empresas públicas na ação de improbidade. A que a presença do Ministério
Público Federal se enquadra na hipótese, devido à equiparação das competências da Justiça Federal
às atribuições correlatas do Ministério Público Federal.

Palavras-Chave: Competência - Ação de Improbidade - Sociedade de Economia Mista - Justiça


Federal

SUMÁRIO: Introdução; 1 Considerações iniciais sobre a competência da Justiça Federal; 2 Com‑


petência para ação de improbidade: premissas fundamentais; 3 As Sociedades de Economia Mista
(com participação da União) não se submetem à Justiça Federal; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO
O objetivo deste estudo consistirá na análise da competência absoluta para
processar e julgar ação civil de improbidade administrativa contra atos praticados
em detrimento de Sociedade de Economia Mista federal. A grande questão que se
apresenta é, havendo, nas Sociedades de Economia Mista, preponderância de ca-
pital pertencente à União, é competente a Justiça Federal para o processamento
e julgamento das ações em comento?
A fim de responder a este questionamento, serão feitas algumas conside-
rações iniciais sobre a competência da Justiça Federal e, na sequência, sobre a

1 Texto originalmente publicado em: ALVIM NETTO, João Manoel de Arruda. A competência para processar e
julgar ação civil de improbidade administrativa em face de atos praticados em detrimento de sociedade de
economia mista federal. In: MARQUES, Mauro Campbell (Org.). Improbidade administrativa: temas atuais e
controvertidos. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 77-91.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 51
competência para julgamento das ações de improbidade. Ao final, serão expostos
os argumentos favoráveis à tese da incompetência da Justiça Federal, como regra
geral, para conhecer tais causas, atentando-se, contudo, para as hipóteses pecu-
liares em que figura como autor o Ministério Público Federal.

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL


Sabe-se que, nos Estados modernos, o Poder Judiciário tem que se subdi-
vidir em uma multiplicidade de órgãos, pois somente assim é possível ao Estado
atender à necessidade de realização da justiça. Desta forma, a outorga da tutela
jurídica depende de uma especificação gradual e sucessiva do poder jurisdicio-
nal, que possibilita sua concretização, em um dado órgão do Poder Judiciário,
relativamente a uma espécie ou mais de causas.
A competência interna dos órgãos jurisdicionais é estabelecida, primeira-
mente, na Constituição Federal, podendo-se, aí, identificar as grandes divisões
do que se denomina jurisdição-competência. Pelo critério material (ou seja, pe-
las consequências jurídico-materiais que o sistema normativo substancial atribui
a um fato), ficará a causa afeta a uma das Justiças especiais, isto é, à militar
(art. 124 da CF/1988), à eleitoral (art. 121, que estabelece se disporá acerca da
organização e da competência dos tribunais, dos juízes e juntas eleitorais em lei
complementar) ou à do trabalho (art. 114, caput, da CF/1988).
Se a lide não couber dentro de uma destas (jurisdição-competência), pode-
rá ser da competência da Justiça Federal (art. 109, I a XI, da CF/1988).
Não ocorrendo tal hipótese, cair-se-á na justiça comum (tribunais e juízes
dos Estados, arts. 125 e 126 da CF/1988), procedendo-se à verificação da com-
petência entre justiça federal e estadual, o que ocorre nos quadros da justiça
comum, por ambas composta.
É importante, desde logo, remarcar que os critérios de determinação da
competência relativos à Justiça Federal são os que do texto constitucional cons-
tam, excludentes de quaisquer outros, que pudessem decorrer de norma infra-
constitucional. Além disto, é à Justiça Federal que compete decidir a respeito do
interesse ratione personæ que se constitui em critério de determinação de sua
competência (Súmula nº 150 do STJ2). Ademais disto, mas por razão análoga, cri-
térios de alteração da competência do Código de Processo Civil somente poderão
ser utilizados se essa aplicação for compatível com o regramento constitucional.
É o que resultou decidido, corretamente, no Conflito de Competência nº 14.446,
pelo STJ3. Na mesma linha e esteira desse entendimento, com particular clareza,

2 “Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no pro-
cesso, da União, suas autarquias ou empresas públicas.”
3 O teor parcial da ementa desse CC 14.446, julgado pela 2ª Seção, é o seguinte: “[...] II – A competência da
Justiça Federal, fixada na Constituição, somente pode ser ampliada ou reduzida por emenda constitucional,
contra ela não prevalecendo dispositivo legal hierarquicamente inferior. III – Não há prorrogação da competên-
cia da Justiça Federal se em uma das causas conexas não participa ente federal” (CC 14.446, J. 14.02.1996,
52 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
é o que foi decidido no Conflito de Competência nº 9.100-4/SP: “Assim, exclu-
ído o ente federal do feito, a competência passa à Justiça Estadual, ainda que o
processo cautelar preparatório tenha sido ajuizado no foro federal”4. O Supremo
Tribunal Federal já se manifestou no mesmo sentido5.
A jurisdição-competência da Justiça Federal tem prevalência inclusive so-
bre a das chamadas justiças especiais, pois conflitos poderão surgir, em especial,
tendo em vista a jurisdição-competência da Justiça Trabalhista. Tanto é assim que
quaisquer causas, propostas perante outros juízos, desde que nelas intervenha
a União, seja como assistente, seja como opoente, ipso facto, passam “a ser da
competência do juiz(o) federal respectivo” (art. 109, I, da CF/1988). Ou, mesmo
se intervier empresa pública federal, como assistente, a competência é da Justiça
Federal6.
Justamente porque a competência da Justiça Estadual é fixada residual-
mente em relação à competência da Justiça Federal, interessa-nos, para os fins
deste estudo, o disposto no inciso I do art. 109 da Constituição Federal, a fim de
concluir sobre a competência absoluta para processar e julgar ações de improbi-
dade propostas contra Sociedades de Economia Mista.
Diz a Constituição nesse dispositivo, que:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I – as causas em que a
União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condi-
ção de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes
de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.

Sendo expresso o texto constitucional quanto à exigência presença formal


da União no processo – o que pode ocorrer, inclusive, na condição de assistente
–, afigura-se-nos incorreto decidir no sentido de que, para deslocar a competên-
cia, o interesse da União há de ser direto, não de simples colaboração, de modo

Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, citando-se, entre outros acórdãos, no mesmo sentido, o seguinte: “Na mesma
direção, o CC 5.288-2/SP (J. 24.11.1993), relatado pelo Min. Costa Leite, sob esta ementa: ‘Competên-
cia. Conexão. Justiça Federal. A competência da Justiça Federal não se prorroga, em virtude de conexão,
para abranger causa não incluída no elenco do art. 109 da Constituição. Precedentes. Conflito conhecido,
declarando-se a competência da Justiça Estadual’.” (cf. NEGRÃO, Theotônio; GOUVÊA, José Roberto Ferreira.
Código de processo civil e legislação extravagante. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, junto ao art. 109 da
CF/1988 e RSTJ 92/157)). Em realidade, o que se fixa no acórdão, como uma das suas questões centrais, é
que na competência da Justiça Federal não pode ser inserida causa não prevista pelo art. 109 da CF/1988,
com o que, então, ainda que possa haver conexão, é inaplicável a junção dos processos, porquanto isto im-
portaria em transferir da Justiça Comum para a Justiça Federal causa em relação à qual esta não intervém ou
efetivamente não tem interesse.
4 Cf. idem, p. 58, junto ao art. 109 da CF/1988. O CC 9.100-4/SP foi julgado em 28.09.1994 (2ª S., Rel. Min.
Eduardo Ribeiro).
5 “Competência da Justiça Federal definida na Constituição, não cabendo a lei ordinária e, menos ainda, a
Medida Provisória sobre ela dispor.” (STF, ADIn 2.473-MC, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 07.11.2003)
6 “Não se tratando de causa de falência, assim entendida aquela em que se pede a decretação da quebra ou
é regulada na lei respectiva, é da Justiça Federal a competência para as ações em que figure como autora,
ré, assistente ou opoente a União, Autarquia ou Empresa Pública Federal, ainda que movimentada contra
massa falida.” (STJ, 3ª T., AgRg-REsp 1000360/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, J. 24.04.2014,
DJe 02.05.2014)
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 53
que a sentença diretamente a favoreça ou resulte em seu prejuízo7. A propósito,
parece-nos acertado o entendimento do STJ no julgamento do CC 50.335/SP, em
que se decidiu que a competência afere-se “pela natureza das pessoas envolvidas
no processo: será da sua competência a causa em que figurar a União, suas au-
tarquias ou empresa pública federal na condição de autora, ré, assistente ou opo-
ente (art. 109, I [da CF/1988]), mesmo que a controvérsia diga respeito a matéria
que não seja de seu interesse. Nesse último caso, somente cessará a competência
federal quando a entidade federal for excluída da relação processual”8. Este é o
entendimento doutrinário prevalente, como, aliás, salienta Mazzilli: “Não é, po-
rém, qualquer interesse da União, de entidade autárquica ou de empresa pública
federal que desloca a competência para a Justiça Federal: é preciso o interesse
que as coloque como autoras, rés, assistentes ou opoentes”9.
Se a União Federal alega interesse no processo, este há que ser deslocado
para a Justiça Federal, única competente para aferir esse interesse, mesmo que ele
não venha a existir10. Ao contrário, se desaparece a razão de ser da competência
da Justiça Federal, os autos deverão retornar à Justiça da qual vieram. É o que
firma o STJ, na parte da seguinte ementa: “Se a entidade de direito público federal
for excluída da relação jurídica processual, o processo retornará à competência
da Justiça Estadual”11. Por identidade de razão, se houver citação da União, mas
se esta declinar do seu interesse, não se justifica a competência da Justiça Fe­
deral12.
Deve-se remarcar, ainda, que a jurisdição da Justiça Federal é de regime
absoluto, sendo, portanto, improrrogável, e, eventualmente, suscetível será o uso
da ação rescisória contra a sentença prolatada por juiz não federal, quando se

7 Foi o que ocorreu em decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS, ApCív 21.345,
Santa Maria, 1ª C.Cív., J. 30.04.1974, v.u., Rel. Des. Peri Rodrigues Condessa).
8 STJ, CC 50.335/SP, 1ª S., J. 14.09.2005, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 26.09.2005, p. 164. No
mesmo sentido: STJ, CC 41.705/AM, 1ª S., J. 25.08.2004, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 04.10.2004, p. 199. No
mesmo sentido: STJ, CC 41.705/AM, 1ª S., J. 25.08.2004, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 04.10.2004, p. 199.
9 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. São Paulo: RT, 1999. p. 146.
10 Nesse sentido, dispõe a Súmula nº 150 do STJ: “Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de
interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públi-
cas”. Cf. também JTFR 29/270; antes da CF/1988, era esse mesmo o entendimento: RE 93.084/SP, 2ª T.,
J. 07.10.1980, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 99/1.328, hipótese em que a União havia alegado domínio,
alegação que havia de ter sido necessariamente examinada pela Justiça Federal. Este julgamento encontra sua
origem em conflito de jurisdição que o precedeu: RTJ 78/398, CJ 5.993, Pleno, J. 25.03.1976, Rel. Min.
Moreira Alves, onde se refere precedentes mais antigos do STF (RT 422/438; Arquivo Judiciário XLIV/111;
RTJ 55/778). Na sequência das anteriores decisões, em matéria de usucapião, havendo interesse da União,
o entendimento do STF tem sempre como competente a Justiça Federal nas ações em que a União interve-
nha alegando domínio sobre a área usucapienda (RE 101.250, 2ª T., Rel. Francisco Rezek, RTJ 109/843;
RE 99.928, 2ª T., Rel. Min. Francisco Rezek, RTJ 108/391, sublinhando-se, em ambos os acórdãos, que, ale-
gado usucapião, em causa em que houve intervenção da União, cabe à Justiça Federal apreciar a alegação).
No mesmo sentido: STJ, CC 45.475/SP, 1ª S., J. 13.04.2005, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 16.05.2005, p. 221.
11 STJ, CC 71/PB, 2ª S., J. 28.06.1989, Rel. Min. Athos Carneiro, RSTJ 2/255. No mesmo sentido: STJ, CC
45.474/RN, 1ª S., J. 14.02.2005, Rel. Min. José Delgado, DJ 28.03.2005, p. 179; STJ, CC 47.553/GO,
2ª S., J. 25.05.2005, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 13.06.2005, p. 165.
12 Caso em que, litisdenunciada a União, esta afirmou a sua falta de interesse – v. CC 187/PR, 2ª S.,
J. 28.06.1989, Rel. Min. Waldemar Zveiter, RSTJ 2/323; semelhantemente, cf. STJ, CC 47.574/PR, 1ª S.,
J. 22.06.2005, Rel. Min. Castro Meira, DJ 01.08.2005, p. 304.
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desobedeça a regra absoluta do regime jurídico da competência a ela pertinente
(art. 485, II, do CPC)13. Nesse sentido, aliás, já tem decidido o nosso mais alto Tri-
bunal. Em causa em que era parte autarquia federal, deu-se pela incompetência
absoluta da Justiça Estadual14.

2 COMPETÊNCIA PARA AÇÃO DE IMPROBIDADE: PREMISSAS FUNDAMENTAIS


A ação de improbidade integra, naturalmente, o microssistema de tutela de
direitos coletivos, de tal forma que a ela se aplicam as normas previstas na Lei da
Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985), no que forem compatíveis com o instituto.
Desse modo, entende o Superior Tribunal de Justiça que, após a verifica-
ção da Justiça competente para o julgamento da ação de improbidade, aplica-se,
quanto à competência, a regra prevista no art. 2º da Lei nº 7.347/1985, segundo a
qual é competente o foro do local onde ocorreu o dano15. Essa competência é de
natureza absoluta, porquanto estabelecida em razão da finalidade de aproximar
o juiz e as partes da produção de provas16-17.

13 É entendimento pacífico o de que se trata de competência absoluta – cf. CARVALHO, Vladimir Souza. Da
justiça federal e sua competência. São Paulo: RT, 1980. p. 178. Por isso mesmo, inviável é que a compe-
tência seja deslocada, por conexão ou continência – cf. RTJ 108/522, 110/901, RT 471/208, RF 246/377,
247/214, RJTJSP 84/264, 99/248, 99/252, JTACivSP 94/175. Este mesmo entendimento encontra-se so-
lidamente expresso no CC 6.547, publicado na RSTJ 60/68, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, constando do
acórdão (voto) precedentes, entre os quais o julgado pelo STJ, CC 321, 1ª S., J. 05.06.1990, v.u., Rel. Min.
Pedro Acioli, DJU 25.06.1990, p. 6018, 2ª col. em., e, bem assim, do Tribunal Federal de Recursos, no mes-
mo sentido: TFR, ApCív 111.694/ES, 5ª T., J. 08.09.1986, v.u., Rel. Min. Pedro Acioli, anulando a sentença
do juízo estadual, DJU 16.10.1986, p. 19528, 2ª col. em., não discrepando desse mesmo entendimento o
acórdão do TJRS, RJTJRS 140/167 (onde, à luz de ser a competência da Justiça Federal constitucionalmente
determinada, a conexão se atrai para esta da Justiça Federal); refere-se, ainda no acórdão de RSTJ 60/68,
outros precedentes do STJ, como o CC 5.288; na RTJ 102/308 há acórdão em que se decide ser inviável re-
convenção da competência da Justiça Federal oposta na Justiça Estadual; é inviável a cumulação de pedidos,
na Justiça Estadual, se um deles é da competência da Justiça Federal, conforme decidido em RTJ 110/901;
no mesmo sentido decidiu o STJ, pela sua 2ª Seção, no CC 832, Rel. Min. Athos Carneiro. No mesmo sen-
tido: STJ, CC 38713/SP, 1ª S., J. 14.04.2004, Rel. p/o Ac. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 03.11.2004,
p. 121; STJ, REsp 315.777/SP, 3ª T., J. 28.06.2005, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 15.08.2005,
p. 300.
14 RTJ 46/73; 47/400 e 498.
15 “RECLAMAÇÃO – PROCESSO CIVIL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – COMPETÊNCIA – FORO
PRIVILEGIADO – 1. Na linha dos precedentes mais recentes desta Corte, não existe foro privilegiado por
prerrogativa de função para o processamento e julgamento da ação civil pública de improbidade administra-
tiva. 2. Agravo regimental improvido.” (STJ, Corte Especial, AgRg-Rcl 10.330/RR, Rel. Min. Sidnei Beneti,
J. 06.08.2014, DJe 20.08.2014).
16 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A expressão competência funcional no art. 2º da Lei da Ação Civil Pública.
In: MILARÉ, Édis. A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: RT, 2005.
17 No caso de serem os réus agentes políticos, há quem entenda que o caráter punitivo das ações de improbidade
administrativa conduz a uma interpretação diversa. Sem dúvida, a ação de improbidade é uma ação civil com
vistas à reparação dos danos causados ao patrimônio público; possui, porém, uma conotação fortemente
punitiva no que tange à aplicação de sanções como o perdimento de bens obtidos ilicitamente, a suspensão
dos direitos políticos, a proibição de contratar com o poder público e o afastamento da Administração Pública.
Segundo Teori Albino Zavascki, há, entre a ação de improbidade e a ação penal, “inúmeros pontos de iden-
tidade [...], seja quanto à sua função (que é punitiva e com finalidade pedagógica e intimidatória, visando a
inibir novas infrações), seja quanto ao conteúdo”. Para este autor, “não há qualquer diferença entre a perda de
função pública ou a perda dos direitos políticos ou a imposição de uma multa pecuniária quando decorrente
de ilícito penal e de ilícito administrativo” (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006.
p. 109). Este posicionamento é também encampado por Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 55
3 AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA (COM PARTICIPAÇÃO DA UNIÃO) NÃO SE SUBMETEM À
JUSTIÇA FEDERAL
Como vimos dizendo em nosso Manual de Direito Processual Civil18, as
Sociedades de Economia Mista, em que há, como se sabe, preponderância de
capital pertencente à União, no que respeita ao tema em foco – elemento eco-
nômico definidor das sociedades de economia mista –, não se submetem, como
regra geral, à Justiça Federal.
Essa orientação pode ser extraída da Súmula nº 42 do STJ, verbis: “Com-
pete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é par-
te sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento”. O
Supremo Tribunal Federal também consolidou a questão na Súmula nº 556, do
seguinte teor: “É competente a Justiça Comum para julgar as causas em que é
parte sociedade de economia mista”.
Significa isto, pois, que suas ações não devem ser, em regra, julgadas pela
Justiça Federal. Segue-se, neste caso, a regra geral, ou seja, só quando a União
intervier na causa é que esta passará a ser da competência da Justiça Federal. É,
pois, o ingresso da União que tem a virtude de alterar a competência. No mesmo
sentido é a Súmula nº 517, também do STF: “As sociedades de economia mista
só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou
opoente”.
A mera alegação da existência de interesse da União na causa de que for
parte Sociedade de Economia Mista, sem a presença daquela, não determina
o deslocamento da competência19. Por outro lado, manifestando a União, suas

Mendes, para quem “diversos dos ilícitos ‘civis’ previstos na Lei nº 8.429/1992 – para não dizer praticamente
todos – correspondem a tipos penais bem definidos, enquadráveis como crimes de responsabilidade”, razão
pela qual deveriam estar sujeitos ao disposto nos arts. 102, I, c, e 105, I, a, da Constituição Federal (Man-
dado de segurança e ações constitucionais. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 268). Tenha-se presente
que, embora o STF tenha julgado procedentes as ADIns 2.797-DF e 2.860-DF, declarando a inconstitucio-
nalidade formal do art. 84, § 2º, do CPP (na redação dada pela Lei nº 10.628/2002: “a ação de improbi-
dade administrativa, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o Tribunal
competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou a autoridade na hipótese de prerrogativa
de foro em razão do exercício da função pública, observado o disposto no § 1º”), o próprio STF, na sessão de
julgamento da Rcl 2.138-DF, de 13.06.2007, entendeu pela incompetência do juízo de primeiro grau para
processar e julgar Ministro de Estado. Nesta hipótese, o STF distinguiu a situações de agentes políticos àquela
dos servidores administrativos em geral. Aplicou, por isso, diretamente a Constituição Federal para evitar
usurpação da competência daquela Corte Suprema.
18 Atualmente na 16ª edição: ALVIM NETTO, José Manoel de. Manual de direito processual civil. São Paulo: RT,
Primeira Parte, n. 102, 2013.
19 Adota-se o raciocínio contido na seguinte ementa: “PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL – CONFLI-
TO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE A JUSTIÇA ESTADUAL E FEDERAL – CORREÇÃO MONETÁRIA
PARA RESGATE DE EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – COMPETÊNCIA – JUSTIÇA
ESTADUAL – [...] 2. A Primeira Seção, assentou que a competência da Justiça Federal, é definida ratione
personae, sendo irrelevante a natureza da controvérsia posta à apreciação. 3. Deveras, o fato de a União ser
considerada solidariamente responsável pela devolução na forma da Lei nº 4.156/62, enseja a que a deman-
da também seja proposta contra ela, ab origine, ou que a mesma seja chamada ao processo na forma do
art. 77 do CPC, o que, deslocaria a competência para a Justiça Federal. 4. Entretanto, elegendo o autor ape-
nas um dos devedores solidários para a demanda o qual não goza de prerrogativa de juízo, torna-se imutável
a competência ratione personae. 5. Outrossim, a possibilidade de escolha de um dos devedores solidários
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autarquias ou as empresas públicas federais, seu interesse no feito, desloca-se
a competência para a Justiça Federal decidir sobre o ingresso destes entes em
juízo20.
À luz desse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça vem se pronun-
ciando, corretamente, a nosso ver, no sentido de que “a competência da Justiça
Federal, em matéria cível, é aquela prevista no art. 109, I, da Constituição Fede-
ral, que tem por base critério objetivo, sendo fixada tão só em razão dos figuran-
tes da relação processual, prescindindo da análise da matéria discutida na lide”21.
Deve-se perquirir, porém, acerca das situações em que, embora não figu-
rem a União ou qualquer de suas autarquias ou empresas públicas como sujeitos
processuais, a ação de improbidade tenha sido ajuizada pelo Ministério Público
Federal. A propósito do tema, a 1ª Seção do STJ tem entendido, recentemente,
que o Ministério Público Federal, enquanto órgão da União, fixa a competência
da Justiça Federal22. Outro argumento que pode fundamentar a competência da

afasta a figura do litisconsórcio compulsório ou necessário por notória antinomia ontológica, porquanto, o que
é facultativo não pode ser obrigatório. 6. Nada obstante, a parte para exigir na execução a responsabilidade
patrimonial da União deve fazê-la integrar o processo antecedente de conhecimento, o que inocorreu, in
casu. 7. Consectariamente, não há deslocamento de competência por interesse em potência da União, senão
quando a mesma integra a relação processual como autora, ré, assistente, ou terceiro interveniente, conso-
ante, aliás, restou sumulado pelo STF, nos verbetes nºs 517 e 556 (Súmula nº 517 do STF: ‘As sociedades
de economia mista só têm foro na Justiça Federal quando a União intervém como assistente ou opoente’;
Súmula nº 556 do STF: ‘É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade
de economia mista’). 8. Ademais, na forma do Verbete Sumular nº 60, do extinto TRF: ‘Compete à Justiça
Federal decidir da admissibilidade de mandado de segurança impetrado contra atos de dirigentes de pessoas
privadas, ao argumento de estarem agindo por delegação do poder público federal’. A Sociedade de Economia
Mista que age por delegação só goza de foro privilegiado quando atua com ius imperii coibido por mandado de
segurança, na forma do art. 109, da Constituição Federal. 9. Precedentes: REsp 763605/MG, Rel. Min. Luiz
Fux, DJ 07.08.2006; CC 83.401/SP, DJ 29.08.2007; AgRg-CC 52525/RS, DJ 04.06.2007; CC 45856/RS,
DJ 27.03.2006. 10. Agravo regimental desprovido” (STJ, 1ª S., AgRg-CC 83.169/RJ, Rel. Min. Luiz Fux,
J. 12.03.2008, DJe 31.03.2008).
20 “CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – JUSTIÇA ESTADUAL E FEDERAL – REDE FERROVIÁRIA FEDE-
RAL – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – RFFSA – INTERESSE DA UNIÃO – PEDIDO DE ASSISTÊNCIA
– 1. A competência da Justiça Federal é prevista no art. 109, I, da Carta Magna de 1988, que assim dispõe:
Aos juízes federais compete processar e julgar: as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa
pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falên-
cia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. 2. In casu, a União
manifestou interesse no processo, pretendendo o ingresso na qualidade de assiste. 3. Inteligência da Súmula
nº 150 do STJ: Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a
presença da União, no processo, da União, suas Autarquias ou Empresas Públicas. 4. Incidência da Súmula
nº 517 do STF: ‘As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém
como assistente ou opoente’. 5. Conflito conhecido para fixar a competência da Justiça Federal.” (STJ, 1ª S.,
CC 83.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, J. 12.11.2008, DJe 15.12.2008)
21 Tratava-se de ação de improbidade movida contra prefeito, fundada em uso irregular de recursos advindos
de convênio celebrado pelo Município com a Funasa. Entendeu-se, na ocasião, que a alegação de dano ao
Erário, não autorizaria por si só o deslocamento do feito para a Justiça Federal. Contudo, a presença da au-
tarquia na condição de assistente simples (art. 50 do CPC) já admitida no feito determinou a competência
da Justiça Federal, com base no art. 109, I, da CF (STJ, 2ª T., REsp 1325491/BA, Rel. Min. Og Fernandes,
J. 05.06.2014, DJe 25.06.2014).
22 “PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – AÇÃO CIVIL
PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AJUIZAMENTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL – ATOS PRATICADOS POR DIRIGENTES DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, CUJO CAPITAL
MAJORITÁRIO PERTENCE À UNIÃO – INTERESSE ECONÔMICO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL –
1. Conforme o entendimento jurisprudencial da Primeira Seção, ‘o mero ajuizamento da ação pelo Ministério
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Justiça Federal diz respeito à correlação entre os ramos do Ministério Público e
as respectivas justiças.
O raciocínio adotado é o de que “a organização e repartição das com-
petências dos diversos ramos do Ministério Público devem observar o princípio
federativo”23. Sobre o tema, Teori Albino Zavascki assevera que “a ação civil
pública será proposta, portanto, pelo Ministério Público da União, quando se
tratar de causa de competência da Justiça Federal; e será proposta pelo Ministério
Público dos Estados, quando for causa de jurisdição local”, deixando transpare-
cer a correlação entre as atribuições do Ministério Público e a competência das
Justiças Federal e Estaduais24.
Tenha-se presente que o argumento de ser o Ministério Público órgão da
União Federal não implica sua equiparação à condição de representante judicial
desta; como se sabe, a atuação ministerial na ação de improbidade – como, de
resto, em qualquer ação civil pública – se dá em razão de legitimação extraordi-
nária. Isso, contudo, não afasta a condição administrativa do órgão ministerial,
que, embora independente, integra, formal e administrativamente, os quadros da
União25.

Público Federal, por entender estar configurado ato de improbidade administrativa, fixa a competência na Jus-
tiça Federal’ (AgRg-AgRg-CC 104.375/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 1ª S., DJe 04.09.2009). No mesmo
sentido: CC 100.300/PI, Rel. Min. Castro Meira, 1ª S., DJe 25.05.2009. 2. Agravo regimental não provido.”
(STJ, 1ª S., AgRg-CC 122.629/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, J. 13.11.2013, DJe 02.12.2013). Vejam-
-se, ainda, outros precedentes neste sentido: “[...] 2. Nos termos do inciso I, do art. 109, da CRFB/88, a
competência cível da Justiça Federal define-se pela natureza das pessoas envolvidas no processo – rationae
personae –, sendo desnecessário perquirir a natureza da causa (análise do pedido ou causa de pedir), ex-
cepcionando-se apenas as causas de falência, de acidente do trabalho e as sujeitas às Justiças Eleitoral e do
Trabalho. 3. O mero requerimento do Ministério Público Federal para ingressar como litisconsorte ativo na
ação, por entender estar configurado ato de improbidade administrativa, desloca a competência para a Justiça
Federal, já que só a esse Juízo compete admitir ou não a formação do litisconsórcio, consoante o enunciado
da Súmula nº 150/STJ. 4. ‘Em ação proposta pelo Ministério Público Federal, órgão da União, somente a
Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão, ainda que
seja sentença negando a sua legitimação ativa. E enquanto a União figurar no pólo passivo, ainda que seja
do seu interesse ver-se excluída, a causa é da competência da Justiça Federal, a quem cabe, se for o caso,
decidir a respeito do interesse da demandada (Súmula nº 150/STJ)’ (CC 40534/RJ, Rel. Min. Teori Albino
Zavaski, DJU de 17.05.2004). 5. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo Fe-
deral da 1ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Piauí, o suscitante.” (STJ, 1ª S., CC 100300/PI, Rel. Min.
Castro Meira, J. 13.05.2009, DJe 25.05.2009). “Sendo o Ministério Público Federal um órgão integrante da
União, as pretensões por ele deduzidas devem ser, data venia, dirimidas pela Justiça Federal, mesmo porque
a ele falece atribuição para oficiar perante a Justiça Estadual ou Distrital.” (STJ, 1ª T., CC 4.927, Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros, DJ 04.10.1993)
23 GUEDES, Clarissa Diniz. Legitimidade e representatividade na ação civil pública. Rio de Janeiro: GZ, 2013.
p. 102. No mesmo sentido, entendendo que a atuação do Ministério Público é guiada pelo princípio federa-
tivo: NEIVA, Antonio Lisboa. Ação civil pública: litisconsórcio de Ministérios Públicos. Revista dos Tribunais,
vol. 707, ano 83. São Paulo: RT, set.-1994, p. 238-242; GRECO FILHO, Vicente. In: OLIVEIRA, Juarez de
(Org.). Comentários ao código de proteção do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991. À luz desse entendi-
mento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça conferiu interpretação análoga ao art. 37 da Lei Comple-
mentar n° 75/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), no Recurso Especial n° 200.200/SP, DJU
30.09.2002, relatado pelo Ministro Milton Luiz Pereira.
24 ZAVASCKI, Teori Albino. Ministério público e ação civil pública. Revista de Informação Legislativa, vol. 29, n.
114, Brasília, abr.-jun. 1992, p. 149-152.
25 Em sentido contrário ao nosso entendimento, afirmando que a atribuição de competência à Justiça Federal
para processar e julgar ações de improbidade propostas pelo Ministério Público Federal viola o disposto no
art. 129, IX, da CF e o princípio da tipicidade da competência: MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Com-
58 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Por outro lado, parece-nos que o princípio federativo é argumento inafas-
tável, a determinar a competência da União para os casos de ação proposta pelo
Ministério Público Federal. E é à luz deste princípio que a norma contida no inci-
so I do art. 109 da Constituição deve ser interpretada, não havendo que se recair
no rigorismo de afirmar que, à falta da expressão “Ministério Público Federal” no
texto constitucional, estaria excluída a competência da Justiça Federal. E assim é
porque a Constituição Federal deve ser interpretada, de maneira unitária, como
um sistema harmonioso de regras e princípios.
À luz deste entendimento, o Supremo Tribunal Federal tem considerado
o princípio federativo como diretriz à fixação das atribuições dos Ministérios Pú-
blico Federal e Estadual, correlatamente às Justiças Federal e Estadual, com a
finalidade clara de interpretar a regra do art. 102, I, f, da Constituição Federal
na perspectiva do princípio federativo. Neste sentido, o voto da Ministra Ellen
Gracie no julgamento da ACO 987-RJ demonstra a mudança de entendimento da
Corte Suprema à luz do paradigma principiológico na aplicação da Constituição:
Em decisão monocrática, já considerei que a regra de competência originária conti-
da no art. 102, I, f, da Carta Magna, endereçada às causas em que há risco de ruptu-
ra da harmonia federativa, não abrange os conflitos de atribuições surgidos entre os
Ministérios Públicos Estaduais e o Ministério Público Federal (PET 3.065, Rel. Min.
Nelson Jobim; PET 3.005, Relª Min. Ellen Gracie; PET 1.503, Rel. Min. Maurício
Corrêa; e CC 7.117, Rel. Min. Sidney Sanches), casos nos quais se faz necessária a
provocação, pelo Parquet, dos órgãos judiciários possivelmente competentes, para
só então ter-se, eventualmente, um conflito positivo ou negativo de competência a
ser resolvido, de acordo com o art. 105, I, d, da Constituição Federal, pelo egrégio
Superior Tribunal de Justiça (PET 623-QO, Rel. Min. Maurício Corrêa).

Contudo, em julgados mais recentes, o Supremo Tribunal Federal alterou


tal orientação, conforme se percebe da leitura do julgado sob a relatoria do Min.
Cesar Peluso (PET 3.631/SP, Pleno, DJ 06.03.2008):
“Competência. Atribuições do Ministério Público. Conflito negativo entre MP de
dois Estados. Caracterização. Magistrados que se limitaram a remeter os autos a
outro juízo a requerimento dos representantes do Ministério Público. Inexistência
de decisões jurisdicionais. Feito da competência do Supremo Tribunal Federal.
Conflito conhecido. Inteligência e aplicação do art. 102, I, f, da CF. Compete ao
Supremo tribunal Federal dirimir conflito negativo de atribuição entre representan-
tes do Ministério Público de Estados diversos [...]”
No mesmo sentido: ACO 889/RJ, de minha relatoria, Pleno, julgado em 11.09.2008;
ACO 853/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 27.04.2007; e PET 3.258/BA, Rel. Min.
Marco Aurélio, Pleno, DJ 28.09.2005.

petência civil da justiça federal. São Paulo: RT, 2009. p. 97-99; MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo;
MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 274-275. O argumento da tipicidade será enfrentado nas linhas subse-
quentes, especialmente na nota de rodapé nº 28.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 59
No caso dos autos, em que ainda não houve qualquer provimento jurisdicional, a
jurisprudência desta Suprema Corte reconhece, com fundamento no art. 102, I, f,
da Constituição da República, sua competência para conhecer, por equiparação
ao litígio entre a União e o Estado-membro, o presente conflito de atribuições entre
membros do Ministério Público Federal e do Ministério Público Estadual. [...]26

O julgado anteriormente transcrito sinaliza a tendência, para nós muito


clara, de se conferir maior relevo aos princípios constitucionais27, tanto pelo re-
conhecimento de sua caracterização como verdadeiras normas quanto por sua
importância no âmbito da hermenêutica28. Diante disso, o argumento da taxativi-
dade da competência definida do inciso I do art. 109 da CF, além de equivocado
– vez que o Ministério Público Federal é órgão da União –, é insuficiente para
afastar a competência da Justiça Federal para analisar as ações de improbidade
ajuizadas pelo Ministério Público Federal. E assim é porque, na ótica do princípio
federativo, a competência da Justiça Federal deve ser analisada de forma correla-
ta às atribuições do Ministério Público Federal e vice-versa29.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em conclusão, pode-se afirmar, de maneira sintética, ser a presença da
União, de uma de suas autarquias ou empresas públicas fundamental para a atri-
buição de competência à Justiça Federal para conhecer de ação civil de improbi-
dade em face de atos praticados em detrimento de sociedade de economia mista.
Parece-nos, contudo, que, implícita nesta exigência da presença da União
no processo, deve-se compreender a presença do Ministério Público Federal, por-
quanto o pacto federativo determina a equiparação das competências da Justiça
Federal às atribuições correlatas do Ministério Público Federal.
Diante disso, as ações de improbidade ajuizadas pelo Ministério Público
Federal em razão de ato praticado em prejuízo à Sociedade de Economia Mista

26 STJ, ACO 987, Relª Min. Ellen Gracie, Julgamento em 04.08.2011, Plenário, DJe de 23.08.2011.
27 Sobre esta tendência, confira-se o que dissemos em: ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Processo e Cons-
tituição. In: Dantas, Bruno; CRUXÊN, Eliane; Santos, Fernando; Lago, Gustavo Ponce Leon (Org.). Processo e
constituição. Constituição de 1988: o Brasil 20 anos depois. A consolidação das instituições. v. III. Brasília:
Senado Federal Instituto Legislativo Brasileiro, 2008, p. 388-483.
28 No Brasil, as novas concepções dos princípios como normas efetivas e as técnicas para sua aplicação e
diferenciação das regras jurídicas têm como principais referências as obras de Robert Dworkin (Taking rights
seriously) e Robert Alexy (Teoría de los derechos fundamentales), amplamente utilizadas pelos estudiosos
brasileiros na análise da nova hermenêutica constitucional.
29 Com isso não se está a negar o princípio da tipicidade da competência. Ao contrário, é sabido que não há
competência sem texto normativo. Concorda-se, neste ponto, com Leonardo José Carneiro da Cunha, para
quem: “Conquanto pareça evidente não ser possível o uso da interpretação analógica ou extensiva à norma
que confere competência, é curial haver situações em que a competência é implícita, encartando-se, não
literalmente, mas sistematicamente na hipótese descrita na norma. Em casos assim, a interpretação sistemá-
tica se impõe, entendendo-se haver competência implícita para preencher lacunas constitucionais patentes
ou para permitir ao órgão que, no exercício de suas competências, possa também realizar atos destinados
à preparação e formação de decisões” (CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Jurisdição e competência. São
Paulo: RT, 2008. p. 48).
60 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
devem tramitar perante a Justiça Federal, competente para analisar a legitimidade
do citado órgão e, por decorrência, a própria competência para processar e julgar
o feito.

REFERÊNCIAS
ALVIM NETTO, José Manoel de Arruda. Processo e Constituição. In: Dantas, Bruno;
Cruxên, Eliane; Santos, Fernando; Lago, Gustavo Ponce Leon (Org.). Processo e
constituição. Constituição de 1988: o Brasil 20 anos depois. A consolidação das
instituições. v. III. Brasilia: Senado Federal Instituto Legislativo Brasileiro, 2008.
______. Manual de direito processual civil. São Paulo: RT, 2013.
CARVALHO, Vladimir Souza. Da justiça federal e sua competência. São Paulo: RT,
1980.
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Jurisdição e competência. São Paulo: RT, 2008.
GRECO FILHO, Vicente. In: OLIVEIRA, Juarez de (Org.). Comentários ao código de
proteção do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991.
GUEDES, Clarissa Diniz. Legitimidade e representatividade na ação civil pública.
Rio de Janeiro: GZ, 2013.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. São Paulo: RT, 1999.
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de
segurança e ações constitucionais. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.
MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Competência civil da justiça federal.
São Paulo: RT, 2009.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. A expressão competência funcional no art. 2º da Lei
da Ação Civil Pública. In: MILARÉ, Édis. A ação civil pública após 20 anos: efetividade
e desafios. São Paulo: RT, 2005.
NEGRÃO, Theotônio; GOUVÊA, José Roberto Ferreira. Código de processo civil e
legislação extravagante. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
NEIVA, Antonio Lisboa. Ação civil pública: litisconsórcio de Ministérios Públicos.
Revista dos Tribunais, v. 707, ano 83, p. 238-242, São Paulo: RT, set. 1994
ZAVASCKI, Teori Albino. Ministério público e ação civil. Revista Informações
Legislativa, n. 114, vol. 29, n. 114, Brasília, abr.-jun. 1992, p. 149-152.
______. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006.
Parte Geral – Doutrina
A (Im)Possibilidade de Afastamento da Vedação à Realização
de Transação, Acordo ou Conciliação nas Ações de Improbidade
Administrativa
ALESSANDRO DANTAS COUTINHO
Mestre e Especialista na Área de Direito Público, Professor de Direito Administrativo em
Graduação e Pós-Graduação, Professor de Direito Administrativo da Escola da Magistratura
do Estado do Espírito Santo e da Escola Superior do Ministério Público do Estado do Espíri‑
to Santo, Instrutor de Licitações e Contratos Administrativos do Grupo Negócios Públicos,
Coordenador Técnico do Encontro Nacional sobre Responsabilidade dos Agentes Públicos da
ERX do Brasil, Coordenador Técnico do Seminário Avançado de Processo Administrativo Dis‑
ciplinar da ERX do Brasil. Autor dos livros Licitações e contratos administrativos em esquemas
(2012), Os principais julgamentos do STJ e STF (2007), O direito administrativo no STJ no
século XXI (2010), Vade-mécum de direito administrativo (2010), Legislação de direito admi‑
nistrativo (2012). Coautor dos livros Comentários ao Decreto Federal nº 6.944/2009 (2013) e
As principais ilegalidades no concurso público e seu controle jurisdicional, Manual de direito
administrativo – Volume único (2015). Consultor jurídico da ANDACON – Associação Nacional
de Defesa e Apoio ao Concurseiro e Colaborador Permanente das revistas Licicon, O Pregoeiro
e Negócios Públicos.

LARA CARVALHO BREDA


Advogada, Pós-Graduanda em Direito Processual Civil (FDV).

1 O ACORDO DE LENIÊNCIA E A VEDAÇÃO LEGAL DA LEI Nº 8.429/1992


A palavra leniência se originou do latim por meio do signo lenitate, cujo
significado nos remete à suavidade e à brandura. Nesse sentido, temos que o
acordo de leniência, que advém do direito norte-americano, originariamente é
um mecanismo de ajuste que possibilita a participação de um indivíduo que co-
meteu uma infração na investigação com o escopo de prevenir ou reparar danos
ao interesse coletivo, sobretudo a fim de reprimir violações à livre concorrência
e à ordem econômica.
No Brasil, o referido ajuste encontrava-se previsto, com aplicação seme-
lhante, na revogada Lei nº 8.884/1994. Hoje, a matéria está regulamentada na
Lei nº 12.529, de 2011, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Con-
corrência.
No âmbito penal, sua ampla utilização se dá na forma da colaboração
premiada, regulamentada pela Lei nº 12.850/2013, que permite a concessão de
perdão judicial, redução da pena ou conversão em pena privativa de liberdade
62 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
em restritiva de direito, do infrator que, forma efetiva, colabore com a investiga-
ção e com o processo criminal. A referida lei prevê, todavia, alguns requisitos
para tanto.
Mais recentemente, sobretudo em razão do cenário político vivenciado
pelo País, se tornou emergente a necessidade de um instrumento capaz de per-
mitir a responsabilização de pessoas jurídicas por atos contra a Administração
Pública e auxiliar no combate à corrupção.
Nesse contexto, foi editada a Lei nº 12.846, de 2013, mais conhecida
como Lei Anticorrupção, que também prevê a utilização do acordo de leniência
com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos ilícitos previstos na refe-
rida legislação.
Com o intuito de disciplinar melhor o acordo de leniência, foi editada a
Medida Provisória nº 703, de dezembro de 2015, alterando alguns dispositivos
da Lei nº 12.846/2013 e revogando expressamente a disposição contida no § 1º
do art. 17 da Lei nº 8.429/1992, ou seja, da Lei de Improbidade Administrativa.
O § 1º, até então revogado, proibia, nas ações por ato de improbidade, a
transação, o acordo ou a conciliação. Deste modo, com a revogação do mesmo,
passou a existir a possibilidade de transação, acordo ou conciliação nas ações de
improbidade administrativa.
Ocorre que a referida medida provisória perdeu vigência em razão de ter
expirado o seu prazo sem conversão em lei pelo Congresso Nacional, o que fez
retornar ao ordenamento jurídico o § 1º do art. 17 da Lei de Improbidade, agu-
çando o questionamento acerca da possibilidade ou não de utilização de acordos
nas ações destinadas à apuração da prática do ato de improbidade.
É sobre esse assunto que trataremos no presente trabalho.
Conforme se sabe, existe uma tendência mundial em privilegiar os meca-
nismos de autocomposição de conflitos, sobretudo como uma tentativa de enxu-
gar o volume de processos levados ao Poder Judiciário.
A Lei Anticorrupção guarda grande semelhança com a Lei de Improbidade
Administrativa, o que torna ainda mais relevante a discussão aqui travada, já que
o acordo de leniência é uma realidade concreta do nosso ordenamento jurídico
para questões dessa natureza e que pode permitir, também nas ações de improbi-
dade, que o autor da infração forneça elementos capazes de proporcionar a iden-
tificação dos demais envolvidos na infração, a obtenção célere de informações e
documentos que comprovem o ilícito sob apuração, bem como uma recuperação
mais eficaz de eventual patrimônio desviado.
O argumento que se opõe à possibilidade de acordo nas ações de im-
probidade é que afastar a vedação legal constante no § 1º do art. 17 da Lei
nº 8.429/1992 requer enfrentar a discussão acerca da indisponibilidade dos direi-
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 63
tos tutelados nestas ações, bem como, feito o acordo, a questão da extinção da
pretensão punitiva, já que seria uma verdadeira transação.
Mas a questão é: isso já não ocorre em outros processos? Seria, de fato,
abrir uma exceção à indisponibilidade do interesse público? Não poderíamos
ponderar os valores em jogo para, efetiva e concretamente, ao final, atender ao
interesse público?

2 SERÁ QUE PARTE DO INTERESSE PÚBLICO JÁ NÃO VEM SENDO RELATIVIZADA PARA O SEU ALCANCE
EM MAIOR EFETIVIDADE?
Bom, como apresentado anteriormente, poderíamos fazer uma pondera-
ção para melhor alcançar o interesse público. Pode aparentar que se está abrindo
mão de parte dele, mas, em verdade, não é assim que deve ser visto, pois a cola-
boração do infrator, muitas vezes, pode, efetivamente, trazer um resultado final
muito maior ao interesse da coletividade, por mais que possa parecer injusto sob
o aspecto sentimental do cidadão o fato de o infrator ser isento, total ou parcial-
mente, de uma penalidade.
E isso, de fato, já ocorre!
Veja!
Na Lei Anticorrupção existe o acordo de leniência:
Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar
acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos
previstos nesta lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo
administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:
I – a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e
II – a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob
apuração.

A mesma lei, é claro, prevê requisitos para isso:


§ 1º O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se preenchidos,
cumulativamente, os seguintes requisitos:
I – a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar
para a apuração do ato ilícito;
II – a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investiga-
da a partir da data de propositura do acordo;
III – a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e perma-
nentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob
suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encer-
ramento.
64 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Por fim, a lei prevê, em seu art. 16, § 2º, quais penalidades poderiam ser
isentadas:
A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previs-
tas no inciso II do art. 6º e no inciso IV do art. 19 e reduzirá em até 2/3 (dois terços)
o valor da multa aplicável.

Logo, já se percebe que não há isenção de todas as possíveis penalidades.


Para que fique mais claro, as penalidades previstas na Lei Anticorrupção
são de ordem administrativa e judicial.
São penalidades administrativas (art. 6º, I):
I – multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do
faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo ad-
ministrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida,
quando for possível sua estimação1; e
II – publicação extraordinária da decisão condenatória.

São penalidades judiciais (art. 19, I a IV):


I – perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito
direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de
terceiro de boa-fé;
II – suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
III – dissolução compulsória da pessoa jurídica;
IV – proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou emprés-
timos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou
controladas pelo Poder Público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5
(cinco) anos.

Logo, as penalidades que poderão ser isentadas são: publicação extraordi-


nária da decisão condenatória (penalidade em regra2 administrativa) e proibição
de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos
ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo
Poder Público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos (pena-
lidade judicial)3.

1 “§ 4º Na hipótese do inciso I do caput, caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto
da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de
reais).”
2 Pode ser judicial se a ação for proposta pelo o MP, desde que constatada a omissão das autoridades compe-
tentes para promover a responsabilização administrativa.
3 Esta última, diga-se de passagem, prevista expressamente também na Lei de Improbidade Administrativa.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 65
Ainda, no art. 17 da referida lei está previsto que a “administração pública
poderá também celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável
pela prática de ilícitos previstos na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com
vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus
arts. 86 a 88”.
Os referidos artigos da Lei de Licitações prescrevem que:
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à
multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda uni-
lateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta lei.
§ 2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da
garantia do respectivo contratado.
§ 3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda
desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pa-
gamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso,
cobrada judicialmente.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, ga-
rantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar
com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração
Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja
promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade,
que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos pre-
juízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso
anterior.
§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda
desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pa-
gamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas
juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respec-
tivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do
Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facul-
tada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da
abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua
aplicação.
66 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também
ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos
por esta lei:
I – tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude
fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
II – tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;
III – demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em
virtude de atos ilícitos praticados.

Por fim, registre-se que a reparação integral do dano é obrigatória na Lei


Anticorrupção.
Muito bem! Passemos à colaboração premiada, instituto previsto na Lei
nº 12.850/2013, que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação
criminal, os meios de obtenção da prova, as infrações penais correlatas, o proce-
dimento criminal etc.
Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais
pessoas estruturalmente ordenadas e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda
que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas
sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Nesta legislação há a previsão do instituto da colaboração premiada, que
pode consistir em um perdão judicial, redução da pena ou substituição da pena
privativa de liberdade em restritiva de direito. O tema está disciplinado na Seção
I da referida lei, que tem seu regramento nos arts. 4º, 5º e 6º.
A organização criminosa pode ocorrer também em crimes contra a Ad-
ministração Pública, como, por exemplo, em peculato, corrupção passiva e
em alguns crimes licitatórios, a exemplo dos previstos nos arts. 89 e 96 da Lei
nº 8.666/1993. Todos estes tipos possuem pena máxima superior a 4 (quatro)
anos e, em tese, podem decorrer da associação de 4 (quatro) ou mais pessoas,
estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, com objetivo
de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a
prática de infrações penais em que a pena máxima seja superior a 4 (quatro) anos.
O art. 4º da referida legislação prescreve que:
Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, re-
duzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por
restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com
a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha
um ou mais dos seguintes resultados:
I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e
das infrações penais por eles praticadas;
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 67
II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização
criminosa;
III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização
criminosa;
IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais
praticadas pela organização criminosa;
V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

3 O CONTEXTO JURÍDICO APÓS OS 25 ANOS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E A


INCOERÊNCIA DA IMPOSSIBILIDADE DE ACORDO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
O contexto normativo em que se insere a vedação legal do § 1º do art. 17
da Lei de Improbidade é completamente diverso daquele existente quando foi
pensado na criação dessa lei.
Não precisamos ir muito longe para observar que em nosso próprio or-
denamento jurídico há certa relativização da indisponibilidade do bem tutelado
para a utilização de acordos como o de leniência, como é o caso do acordo de
colaboração premiada no âmbito das ações penais públicas, que, via de regra,
lidam com o interesse público.
A não admissão da possibilidade de transação ou acordo na lei de im-
probidade administrativa, de certa forma até amarrado com acordo de leniência
junto à Administração e com a delação premiada junto ao Ministério Público
(MP), pode e certamente influencia muito na eficácia dos últimos dois institutos
previstos (acordo de leniência e delação premiada), pois, se o infrator confessa
nestes dois últimos um ato infracional, e levando em conta o princípio da inde-
pendência das instâncias, já estará condenado, de antemão, em uma ação de
improbidade, cujo tipo seja o mesmo e, na prática, em regra, o mesmo compor-
tamento irá gerar a possibilidade de processos distintos.
Desta maneira, a grande e difícil pergunta a ser respondida é: quais pena-
lidades poderiam ser isentadas em caso de colaboração em uma ação de impro-
bidade?
Entendemos que seriam aquelas que podem ser dispensadas nos demais
processos, pois, como visto, não são todas as penalidades que podem ser nego-
ciadas.
Então, firmes nestes pressupostos, vejamos as penalidades previstas na Lei
nº 8.429/1992:
I – perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;
II – ressarcimento integral do dano;
III – perda da função pública;
68 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
IV – suspensão dos direitos políticos;
V – pagamento de multa civil;
VI – proibição de contratar com o Poder Público;
VII – proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta
ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário.

Destas penalidades, a depender da infração, as últimas três podem ser


isentadas nas leis que trabalhamos.
Veja-se!
O pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público
pode ser isentado pela Lei Anticorrupção, pois o art. 17 da referida lei prevê que a
“administração pública poderá também celebrar acordo de leniência com a pes-
soa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei nº 8.666, de 21
de junho de 1993, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas
estabelecidas em seus arts. 86 a 88”, e, entre estes, há a multa e a impossibilidade
de contratar com o Poder Público.
E já no art. 19, IV, está a previsão da possibilidade de isentar da proibição
de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos
ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo
Poder Público.
Logo, ao que parece, em uma primeira conclusão, já é possível de imedia-
to a possibilidade de isentar de tais penalidades em caso de acordo e colabora-
ção, o que também deve ser reconhecido em juízo. É claro que o infrator buscará
fechar o acordo em todos os âmbitos para não ficar desprotegido em alguma das
instâncias punitivas.
O segundo ponto é em relação às demais sanções, ou seja: a) perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, b) ressarcimento integral
do dano, c) perda da função pública e d) suspensão dos direitos políticos.
Se pensarmos que pela instância penal, em que é viabilizada a aplicação
das penalidades mais severas que existem, que é a restrição da liberdade do ser
humano, é possível o perdão em caso de colaboração, poderia se pensar que se
pode mais pode menos, porém se indagaria: mas, nesse caso, há previsão legal
expressa? Realmente, aqui, ficamos sem resposta.
Por isso, talvez o caminho seja no sentido de entender na linha que o juiz
não é obrigado a aplicar todas as penalidades previstas na Lei nº 8.429/1992,
como há decisões neste sentido, e, na fixação da sanção, levar em consideração o
acordo, caso haja real impacto na demanda, pois isso não deixa de ser uma forma
de minimizar o dano causado.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 69
Porém, não pode ser objeto de negociação o ressarcimento ao Erário, pois
não é excepcionado em nenhuma legislação, inclusive tido pelo STF como hipó-
tese em que a ação de ressarcimento é imprescritível.
Além disso, algumas decisões judiciais parecem corroborar com o enten-
dimento que admite a possibilidade de utilização do acordo nas ações por ato de
improbidade administrativa.
Insta salientar, neste ponto, importante decisão proferida pelo juízo da
5ª Vara Federal de Curitiba na Ação Civil Pública de Improbidade Administrati-
va nº 5006717­18.2015.4.04.7000/PR, envolvendo investigações no âmbito da
Operação Laja Jato, em que foi permitida a continuidade da ação em relação aos
réus apenas para efeitos de reconhecimento da prática do ato de improbidade,
sem aplicação das penalidades da lei, visto que havia previsão nesse sentido em
acordo de colaboração firmado entre eles e o Ministério Público Federal.
Vejamos um trecho da referida decisão, mantida pelo Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5053276­
81.2015.4.04.0000/PR:
6.1 O art. 17, § 1º, da Lei nº 8.429/92 veda a “transação, acordo ou conciliação”
nas ações de improbidade administrativa. Se em 1992, época da publicação da
lei, essa vedação até se justificava tendo em vista que estávamos engatinhando
na matéria de combate aos atos ímprobos, hoje, em 2015, tal dispositivo deve ser
interpretado de maneira temperada.
Isso porque, se o sistema jurídico permite acordos com colaboradores no campo
penal, possibilitando a diminuição da pena ou até mesmo o perdão judicial em al-
guns casos, não haveria motivos pelos quais proibir que o titular da ação de impro-
bidade administrativo, no caso, o MPF pleiteie a aplicação de recurso semelhante
na esfera cível. Cabe lembrar que o art. 12, parágrafo único, da Lei nº 8.249/92
admite uma espécie de dosimetria da pena para fins de improbidade administrati-
va, sobretudo levando em conta as questões patrimoniais.

Diante de tudo o que foi exposto, não poderia ter sido mais acertado tal
entendimento.
Parte Geral – Doutrina
A Responsabilidade dos Agentes pela Prática de Atos Ilícitos e de
Improbidade Administrativa na Lei de Acesso à Informação
(Lei nº 12.527/2011)
AUGUSTO NEVES DAL POZZO
Doutorando em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
(PUC-SP), Mestre em Direito Administrativo pela PUC-SP, Especialista em Direito do Estado
pela PUC-SP, Professor de Direito Administrativo e Fundamentos de Direito Público na PUC-SP,
Professor Convidado do Curso de Pós-Graduação em Direito Administrativo da Universidad
de Belgrano, na Argentina, Pós-Graduado em Management Program for Lawyers e Corporate
Governance pela Yale School of Management, Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos Ju‑
rídicos da Infraestrutura (IBEJI), Diretor da Revista Brasileira de Infraestrutura – RBINF, Diretor
da Revista Internacional de Direito Público (RIDP), Coordenador da Revista de Direito Adminis‑
trativo e Infraestrutura (RDAI), Membro da Asociación Argentina de Derecho Administrativo
(AADA), Membro da International Bar Association (IBA), Membro do Instituto de Advogados
de São Paulo (IASP). Autor de livros e artigos especializados. Advogado, Sócio Titular do
Escritório Dal Pozzo Advogados.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Das condutas ilícitas previstas na lei; 1.1 Do princípio da tipicidade; 1.2 Das
condutas típicas e das sanções aplicáveis; 2 Da responsabilização dos agentes pela prática de ato
de improbidade administrativa.

INTRODUÇÃO
Com o advento da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, se inseriu
no ordenamento jurídico brasileiro relevantíssimas garantias ao administrado no
tocante ao acesso às informações contidas nos órgãos da administração direta e
nas entidades da administração indireta na esfera da União, dos Estados, do Dis-
trito Federal e dos Municípios.
Trata-se de diploma legal de importância fundamental, tanto para proteção
da esfera de direitos do administrado, especialmente no que se refere a eventuais
atos que possam restringir essa dimensão, quanto para possibilitar o controle dos
atos praticados pela Administração, inserindo a publicidade e a transparência
como diretrizes fundamentais da conduta administrativa e o sigilo como exceção,
conforme se denota do seu art. 3º, inciso I.
Dentro do quadro de Estado Social de Direito emoldurado em nossa Cons-
tituição Federal de 1988, o acesso pleno às informações mantidas nas entidades
estatais é de curial importância, já que o controle dos atos administrativos, bem
como a responsabilização do Estado pelas condutas praticadas são requisitos
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 71
imprescindíveis para a manutenção desse modelo estatal, fazendo parte de sua
essência.
Diante dessa incontrastável realidade, e da importância que as condutas
disciplinadas pela Lei de Acesso ostenta, qualquer violação aos seus ditames impli-
ca na necessária responsabilização do agente infrator com aplicação das sanções
cabíveis. E não se trata de qualquer sanção, justamente pela gravidade da agressão
ao direito que a transgressão dessas condutas implica, deve o infrator estar sujeito à
incidência de uma sanção ainda mais grave, a depender da situação em concreto.
Por isso mesmo a lei prevê a possibilidade da prática de ato de improbidade admi-
nistrativa pelos agentes responsáveis pela observância da lei em exame.
O assunto encontra-se disciplinado no art. 32 da Lei de Acesso, e é jus-
tamente esse dispositivo que será o objeto principal do presente estudo, de ma-
neira a conferir a efetividade que todos almejam na aplicação de tão importante
diploma normativo.

1 DAS CONDUTAS ILÍCITAS PREVISTAS NA LEI

1.1 Do princípio da tipicidade


Não pairam dúvidas de que para se evidenciar a prática de uma infração
administrativa, com a aplicação da consequente sanção, o princípio da tipicidade
tem elevadíssima importância.
A lei, ao estabelecer, na hipótese da norma, a descrição das condutas que
podem provocar sérias restrições na esfera jurídica de alguém, deve fazê-lo de
maneira tal que seja possível verificar, in concreto, se o comportamento conside-
rado pode ou não se subsumir naquela hipótese.
Não basta, portanto, a descrição da conduta de maneira ambígua ou equí-
voca; faz-se imprescindível que o texto normativo seja claro o suficiente para que
se compreenda o seu exato significado e alcance, de maneira a possibilitar que,
de um lado, o administrado possa, antecipadamente, conhecer e entender quais
são as condutas vedadas e, de outro, para que o aplicador da norma em questão
possa promovê-la com segurança, dado que a descrição da conduta não deixa
muita margem a dúvidas.
É claro que toda norma legal carece de interpretação – mas esta deve de-
fluir de um texto o quanto possível unívoco, claro e preciso, que são fundamen-
tais à segurança jurídica, que, a seu turno, é um dos elementos constitutivos do
Estado de Direito. Nas palavras de Jacques Chevallier:
Segurança jurídica significa antes de tudo que o direito existente possa ser conheci-
do e entendido. Trata-se de remediar os desvios decorrentes da inflação normativa,
enfatizando a exigência de acessibilidade e de inteligibilidade do direito: a igual-
dade perante a lei e a garantia dos direitos são de fato questionados, se os cidadãos
não dispõem de suficiente conhecimento das normas aplicáveis; correlativamente,
72 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
é necessário melhorar a redação e a formulação dos textos, para eliminar os ele-
mentos de complexidade, de obscuridade e de contradição que eles encobrem.1

Qualquer norma que deixe de cumprir os requisitos clássicos do Estado


de Direito deve ser invalidada, posto que compromete sua própria e efetiva apli­
cação.
Outro ponto de extremo relevo no tocante ao princípio da tipicidade con-
cerne à sua incidência no âmbito das sanções administrativas.
Além da hipótese, é imprescindível que o preceito da norma, isto é, a san-
ção decorrente de sua verificação, esteja devidamente expressa para que possa
ensejar sua real aplicação, sendo vedada qualquer imprecisão no tocante ao seu
grau e natureza.
A norma que não seja suficientemente clara e precisa quanto à descrição
da sanção prevista deve ser inquinada de vício, posto que sua validade depende
de tais requisitos. Assim, qualquer norma administrativa que preveja sanção em
grau de generalidade deveras elevado e que não estabeleça limites precisos de
sua incidência deve, inevitavelmente, estar sujeita à invalidação.
Cabe, nesse passo de ideias, verificar se as condutas descritas na Lei
nº 12.527/2012, a chamada Lei de Acesso à Informação, atendeu aos ditames
desses princípios, especialmente quanto à sua correta descrição normativa e
quanto à sanção a ser aplicada.

1.2 Das condutas típicas e das sanções aplicáveis


Passemos, agora, a examinar, mesmo que a brevi temporis, as condutas
e as respectivas sanções que à luz do disposto no art. 32 da Lei nº 12.527/2012
serão impostas ao sujeito infrator.
Em primeiro lugar, cumpre anotar que o caput do referido artigo menciona
que os responsáveis pela prática das condutas entendidas ilícitas serão o agente
público ou o militar envolvido. A lei estabelece, em seu artigo subsequente, a
possibilidade de ampliação da sujeição ativa para pessoas físicas ou entidades
privadas em circunstância em que elas detiverem informações em virtude de vín-
culo de qualquer natureza com o Poder Público e deixarem de observar os dita-
mes prescritos na lei.
As condutas entendidas ilícitas e passíveis de responsabilização são
as seguintes, em conformidade com os incisos descritos no art. 32 da Lei
nº 12.527/2012:

1 CHEVALLIER, Jacques. O estado de direito. Trad. Antonio Araldo Ferraz Dal Pozzo e Augusto Neves Dal Pozzo.
Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 85.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 73
(i) recusar-se a fornecer informação requerida nos termos desta lei, retardar delibe-
radamente o seu fornecimento ou fornecê-la intencionalmente de forma incorreta,
incompleta ou imprecisa;
(ii) utilizar indevidamente, bem como subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar, alterar
ou ocultar, total ou parcialmente, informação que se encontre sob sua guarda ou
a que tenha acesso ou conhecimento em razão do exercício das atribuições de
cargo, emprego ou função pública;

(iii) agir com dolo ou má-fé na análise das solicitações de acesso à informação;
(iv) divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à
informação sigilosa ou informação pessoal;
(v) impor sigilo à informação para obter proveito pessoal ou de terceiro, ou para
fins de ocultação de ato ilegal cometido por si ou por outrem;
(vi) ocultar da revisão de autoridade superior competente informação sigilosa para
beneficiar a si ou a outrem, ou em prejuízo de terceiros; e
(vii) destruir ou subtrair, por qualquer meio, documentos concernentes a possíveis
violações de direitos humanos por parte de agentes do Estado.

Da leitura das aludidas condutas não se denota grandes dificuldades inter-


pretativas, uma vez que elas se encontram suficientemente claras para a compre-
ensão daqueles que recebem seu influxo e também para aqueles que irão aplicar
a norma ao caso concreto.
Todavia, o § 1º do art. 32 da Lei de Acesso estabelece que atendidos os
princípios do contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal, as condu-
tas descritas no caput serão consideradas, nos casos dos militares, transgressões
médias ou graves, desde que não tipificadas em lei como crime ou contravenção
penal, segundo os critérios estabelecidos nos regulamentos disciplinares das For-
ças Armadas.
Nesse particular, por serem condutas típicas que inovam na ordem jurídi-
ca, a utilização dos regulamentos disciplinares das Forças Armadas já em vigên-
cia somente terá utilidade se estes trouxerem parâmetros exatos para qualificá-las
como transgressão média ou grave. A consequência inexorável reside na enorme
dificuldade de aplicação da respectiva sanção, que certamente demandará uma
construção pretoriana a respeito.
No tocante à responsabilização dos agentes públicos, a Lei de Acesso, em
seu inciso II, do mesmo preceptivo, faz remissão expressa à Lei nº 8.112, de 11
de dezembro de 1990, diploma normativo que dispõe acerca do Regime Jurídico
dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas
Federais. Nesse caso, as condutas ilícitas praticadas serão consideradas infrações
administrativas a serem apenadas, no mínimo, com suspensão, segundo critérios
estabelecidos na Lei dos Servidores Federais.
74 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Consoante se observa no art. 127 da Lei nº 8.112/1990:
Art. 127. São penalidades disciplinares:
I – advertência;
II – suspensão;
III – demissão;
IV – cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
V – destituição de cargo em comissão;
VI – destituição de função comissionada.

Como se pode ver, o dispositivo estabelece as penas a serem aplicadas


aos agentes públicos infratores e as coloca em ordem sequencial nos incisos sub-
sequentes, de acordo com a sua gravidade: da pena de menor potencial àquela
de maior potencial ofensivo ao bem jurídico protegido. Como a Lei de Acesso
estabelece que as infrações cometidas pelos agentes públicos serão apenadas,
no mínimo, com suspensão, exclui-se a possibilidade de aplicação da sanção de
advertência, prevista no inciso I do art. 127 da Lei nº 8.112/1990, admitindo-se
aplicação das demais penas, consideradas mais graves.
A grande questão que merece investigação refere-se justamente ao exa-
to enquadramento da sanção no momento de sua aplicação. Com exceção do
art. 128 da Lei nº 8.112/1990, que estabelece alguns parcos requisitos genéricos
para aplicação das sanções, os demais preceptivos legais vinculam, de maneira
expressa, as condutas típicas à respectiva sanção a ser aplicada.
Nesse sentido, no momento em que a Lei de Acesso à Informação se vale
dos critérios estabelecidos na Lei nº 8.112/1990 para aplicação das sanções, cria
para o aplicador uma difícil tarefa, já que as infrações e sanções estabelecidas
nesse último diploma legal são categóricas e vinculadas reciprocamente, não
havendo espaço para serem utilizadas em condutas típicas previstas em outro
diploma legal.
É justamente o princípio da tipicidade que exige a expressa vinculação en-
tre a conduta prescrita como ilícita e a sanção a ser aplicada. O aludido princípio,
infelizmente, acabou restando prejudicado, e em consequência à salvaguarda
dos direitos daquele que se imputar ter praticado uma infração dessa natureza.

2 DA RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PELA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA


Consoante se pode depreender do disposto no § 2º do art. 32 da Lei
nº 12.527/2011, pelas condutas descritas no caput, poderá o agente infrator
responder por improbidade administrativa, à luz do quanto disposto nas Leis
nº 1.079, de 10 de abril de 1950, e nº 8.429, de 2 de junho de 1992.
Ora, considerando que a Lei de Improbidade Administrativa admite como
sujeito ativo os servidores públicos (conceito que alcança os responsáveis pelo
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 75
cumprimento das normas da Lei de Acesso à Informação), a norma somente será
útil se a interpretarmos como ressalvando a possibilidade de aplicação da Lei
nº 8.429/1992. Ou seja, além das sanções que a Lei de Acesso prevê, pode o
agente responder por ato de improbidade administrativa, desde que sua conduta
se subsuma em uma daquelas hipóteses previstas nos arts. 9º, 10 ou 11 da Lei de
Improbidade Administrativa.
Isto significa, pois, que a prática de ato ilícito em face da Lei de Acesso à
Informação, por si só, não significa a prática de um ato de improbidade adminis-
trativa – pois, se assim fosse, estaríamos contrariando os princípios anteriormente
expostos, dada a falta de descrição de conduta ímproba ou face à não criação de
ato de improbidade administrativa própria para o caso de sua violação.
Pela gravidade das sanções que são impostas àquele que pratica um ato
de improbidade administrativa, sobreleva-se de importância o princípio da tipi-
cidade. Deve haver uma expressa menção a que conduta deve ensejar a respon-
sabilização por ato de improbidade e, mais do que isso, as sanções que devem
ser aplicadas.
Por essas razões, o § 2º da Lei de Acesso prescreve que as condutas descri-
tas no caput poderão ensejar a responsabilização do militar ou do agente público
em ato de improbidade – norma que pode cumprir uma contramotivação mais sé-
ria à sua violação, dadas as graves sanções da Lei de Improbidade Administrativa.
Por outro ângulo de análise – e que ainda nos parece mais grave –, é a
incerteza quanto às sanções da Lei de Improbidade Administrativa que deveriam
ser aplicadas às violações típicas previstas na Lei de Acesso: as dos incisos I, II ou
III do art. 12 da Lei nº 8.429/1992?
Ora, não havendo margem de discricionariedade por parte do aplicador e
não trazendo a Lei de Acesso condutas ímprobas tipificadas, a única exegese que
nos parece se coadunar com os princípios gerais expostos é a de que a aplicação
das suas sanções não impede as da Lei de Improbidade Administrativa.
Dessa forma, somente atentará contra improbidade administrativa em re-
lação às condutas disciplinadas pela Lei de Acesso o ato que seja por ela consi-
derado ilícito e, ao mesmo tempo, esteja inserido em uma das hipóteses da Lei
de Improbidade (especialmente em seu caput, que prevê condições mais gerais e
abstratas), e, consequentemente, que as sanções respectivas estejam devidamente
enumeradas no art. 12 da mesma Lei de Improbidade Administrativa.
Registre-se, ainda e por fim, que é de extrema importância que a decisão
a ser exarada pelo aplicador da norma estabeleça, de maneira minuciosa e fun-
damentada, as razões pelas quais aplicou a sanção específica contida na Lei de
Improbidade, para que seja permitido, no caso de qualquer descompasso inter-
pretativo, submeter a aludida decisão a novo crivo de apreciação, de maneira a
garantir uma aplicação efetiva e adequada da norma.
Parte Geral – Doutrina
Tutela do Direito nas Ações por Ato de Improbidade Administrativa:
um Olhar Garantista
BENEDITO CEREZZO PEREIRA FILHO
Professor de Direito Processual Civil da Universidade de São Paulo, USP/FDRP, Doutor e Mestre
pela Universidade Federal do Paraná/UFPR, Advogado em Brasília, no Escritório Marcelo Leal
Advogados Associados. Integrou a Comissão de Juristas no Senado Federal que elaborou o
Projeto do Novo Código de Processo Civil.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Lei nº 8.429/1992 – Improbidade administrativa e suas nuances; 1.1 A


responsabilidade do legislador; 2 A responsabilidade do intérprete; 3 Interpretação adequada: com‑
promisso com os direitos fundamentais; 4 Não se combate improbidade (só)negando direitos; 4.1 O
combate ao tempo do processo tem de guardar coerência lógica com os direitos fundamentais; 5 Do
uso inadequado da ação inibitória como medida cautelar para antecipar pena prevista no artigo 12 de
Lei nº 8.429/1992; 5.1 A antecipação de pena. Proibição. Inteligência do art. 12, incisos I, II e III, da
Lei nº 8.429/1992. Ausência de previsão legal; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO
A Lei nº 8.429/1992, denominada de LIA – Lei de improbidade Adminis-
trativa, foi elaborada num cenário político conturbado, cuja emoção cedeu lugar
à razão. Vigia à época o slogan “caçador de marajás”, utilizado na campanha
eleitoral do Presidente da República eleito, Fernando Collor de Mello.
O Congresso Nacional, diante desse cenário, votou e aprovou a referida
lei, inclusive com ofensa ao sistema bicameral, sem a necessária preocupação
que toda legislação merece, ainda mais no caso em que se culminam sanções
gravíssimas, notadamente de índole penal.
Seguindo esse desiderato, o que se tem visto na prática forense é uma
interpretação cujo preconceito com a defesa chega ao ponto de se sacrificarem
direitos fundamentais da parte acusada de ímproba, restringindo direitos sem de-
fesa e antecipando-se pena, dentre outras medidas igualmente reprováveis.
A iluminação garantista que todo direito sancionatório deve ser revestido,
nesse caso, é mitigada e utilizada em prol da acusação, fomentando um verda-
deiro desequilíbrio de armas entre as partes.
O aniversário de 25 (vinte e cinco) anos da promulgação da LIA, no nosso
sentir, deve ser comemorado levando-se em consideração essas nuances. No pre-
sente texto, propõe-se analisar duas medidas de gravíssimas consequências para
a parte acusada de ímproba: deferimento de medidas “cautelares” sem o requisito
do periculum in mora e o uso inadequado da ação inibitória para antecipar pena.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 77
1 LEI Nº 8.429/1992 – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E SUAS NUANCES
O componente ideológico acompanha todo conhecimento científico no campo so-
cial – por conseguinte, também na esfera jurídica. A dogmática jurídica, contudo,
pretende sustentar o contrário. Na realidade, a dogmática jurídica implica satura-
ção ideológica no conhecimento do direito, um encerramento da possibilidade de
um corte epistemológico, uma inércia reflexiva, uma falta de interesse na mudança
– enfim, o conformismo dos satisfeitos e a ausência de crítica por parte dos juristas.1

O aniversário de 25 (vinte e cinco) anos da lei de improbidade adminis-


trativa não pode prescindir a uma (re)visita às suas origens, ou seja, aos cenários
– social, econômico e político – que culminaram na sua elaboração.
A construção do Direito é ato colaborativo entre as esferas legislativa, exe-
cutiva e judiciária justamente para que o exercício do Poder2, essência dessa
harmonia, seja racionalizado de acordo com os direitos fundamentais e suas res-
pectivas garantias previstos na Constituição Federal.
Toda análise que se fizer da legislação e sua aplicabilidade no mundo dos
fatos não pode prescindir da conscientização dessa responsabilidade.

1.1 A responsabilidade do legislador


Desnecessário dizer que a promulgação da Constituição Federal de 1988
exigiu uma postura ativa do Congresso Nacional para adequar a legislação ordi-
nária às normas programáticas nela prevista. A Lei nº 8.429/1992, denominada
de improbidade administrativa, teve, como primeira incumbência, regulamentar
a matéria prevista no § 4º do art. 37 da CF, adstrita à probidade administrativa.
Contudo, a prudência que se espera existir em todo processo de produção
legislativa, notadamente no caso em espécie, haja vista a gravidade das penas a
serem aplicadas aos considerados “culpados”, não foi observada.
Pelo contrário, os autores – ou atores – viram uma oportunidade de dar
vazão a um populismo sem precedentes e, assim, de ficar conhecidos na história
política como os precursores de um sistema eficaz de combate a corrupção. Não
por outra razão, o slogan da campanha presidencial à época era o de caçador de
marajás.
Apesar das advertências de alguns parlamentares, como o fez Nelson
Jobim, que, na ocasião, preocupado com a falta de cautela e com o afogadilho
que a referida Lei de Improbidade estava sendo gestada, sob o clamor popular por
combate à corrupção a todo custo, expressou:

1 WARAT, Luís Alberto. O sentido comum teórico dos juristas. In: FARIA, José Eduardo (Org.). A crise do direito
numa sociedade em mudança. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1988. p. 32.
2 O poder é uno e emana do povo. Art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal.
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Precisamos ter muita cautela, pois há uma tendência muito grande, tendo em vista
a situação de corrupção do País, de se criar instrumentos tipicamente policialescos
na fiscalização da atividade pública. Devemos ter muita cautela, repito, com os
efeitos que isto possa produzir. Clamo a atenção do Relator para o Substituto do
Senado, que cria uma situação curiosa.3

Em outra oportunidade, o então deputado voltou a advertir:


Sr. Presidente, gostaria de dizer à Casa e às Lideranças, seguindo a mesma linha
das ponderações do Deputado Helio Bicudo, que este texto requer meditação, não
obstante nos encontrarmos num momento regimental que nos forçaria eventual-
mente à votação, salvo deliberação unânime das Lideranças e a aquiescência de
V. Exa. Requer meditação, para que passemos equivocadamente a entender que o
rigorismo da legislação penal vai resolver problemas de improbidade administra-
tiva. Pelo contrário, o rigorismo da legislação penal impede a aplicação da lei e
alimenta o processo. [...] para que meditem e retirem essa matéria de pauta, afim de
que possamos construir uma solução que seja adequada ao sistema constitucional
e que não venhamos a cair nesse terror aberrante da busca da culpa. Estamos trans-
formando nesse caso um procedimento penal num processo inquisitorial em que
só se encontram culpados e pecadores e não se encontra a presunção de inocência
que é a regra no sistema democrático.4

A ponderação, contudo, não foi suficiente para que houvesse mais ma-
turação e responsabilidade na votação da referida Lei de Improbidade. Os con-
gressistas esqueceram, dentre outras, a lição de Montesquieu, segundo a qual se
deve “evitar que o espírito enfurecido e revoltado faça com que a lei, criada para
converter a sociedade, sirva apenas para torná-la mais culpada”5.
Não se concebe tergiversar com direitos fundamentais, conquistados com
muita luta e a custo de vidas. Mesmo em regime de exceção, os sóbrios alertavam
que, “nas horas supremas, é forçoso que se reconheça, os juízes da democra-
cia dominam os delírios da violência pela supremacia do ordenamento jurídico,
na manutenção dos direitos assegurados à vivência humana”. Essa palavras fo-
ram proferidas em abril de 1964 pelo então Presidente do STF, Ministro Álvaro
Moutinho Ribeiro da Costa6.
Merece ser revivida a afirmação encontrada nas centenárias preleções
orais de Basílio Alberto Souza Pinto, lente da Faculdade de Direito da Universi-

3 Câmara dos Deputados, 34ª Sessão da 2ª Seção Legislativa da 49ª Legislatura, 2 abr. 1992. Disponível em:
<http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdfDCD03ABRI1992.pdf=65>. Acesso em: 29 mar. 2016.
4 Idem, ibidem.
5 MONTESQUIEU. Lettres persanes, oeuvres completes. Paris: Éditions du Seuil, p. 79 apud FREITAS, Juarez.
Do princípio da probidade administrativa e de sua máxima efetivação. Disponível em: <http://www.amdjus.
com.br/doutrina/administrativo/95.htm>. Acesso em: 30 mar. 2016.
6 VALE, Osvaldo Trigueiro do Vale. O Supremo Tribunal Federal e a instabilidade político-institucional. Rio de
Janeiro: Escola Brasileira de Administração Pública – Fundação Getúlio Vargas, 1975.
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dade de Coimbra, adaptadas às Instituições de Direito Criminal de Mello Freire,
com redação de Francisco de Albuquerque e Logo Dias de Carvalho:
Quanto maior e mais grave for o delito, tanto maior deve ser a prova. É esta uma
das proposições que mais deve ter-se em vista na jurisprudência criminal.7

Na mesma senda, a advertência feita por Rui Barbosa:


Quanto mais abominável é o crime, tanto mais imperiosa, para os guardas da or-
dem social, a obrigação de não aventurar inferências, de não revelar prevenções,
de não se extraviar em conjecturas [...].8

São preocupações que, infelizmente, não mereceram a atenção devida


quando da elaboração da Lei de Improbidade. Aliás, pelo contrário, sua origem
é envolta de suspeitas e acusações nada convencionais, ao ponto de o Ministro
Gilmar Mendes, no julgamento da Reclamação nº 4.810-1/RJ, asseverar enfatica-
mente:
Infelizmente, como já assinalei em voto na ADIn 2.797, a história da ação de im-
probidade – nós o sabemos bem – constitui também uma história de improbidades!9

Seladas essas premissas, os contornos da Lei de Improbidade e da respec-


tiva ação passaram a ser depositados na interpretação jurisprudencial, fruto do
trabalho da doutrina e da prática forense.

2 A RESPONSABILIDADE DO INTÉRPRETE
Sendo a lei apenas uma etapa necessária na construção do Direito, a in-
terpretação que dela se extrai adquire capital importância no cenário jurídico.
Em outras palavras, a responsabilidade pela construção do Direito não é só do
Parlamento. Recai, também, sobre o juiz.
Não por outra razão afirmam Marinoni, Arenhart e Mitidiero que, “se texto
e norma não se confundem, é preciso uma conjugação de esforços entre o legis-
lador, o juiz e o professor para que os textos adquiram significados normativos”10.
Talvez uma das maiores relevâncias do constitucionalismo é admissão de
que o “Judiciário trabalha ao lado do Legislativo para a frutificação do Direito”11.
A teoria da interpretação é responsável por

7 ALBUQUERQUE, Francisco de; CARVALHO, Logo Dias de. Lições de direito criminal. Pernambuco: Tipografia
União, 1847. p. 89.
8 BARBOSA, Rui. Novos discursos e conferências. São Paulo: Saraiva, 1933. p. 75.
9 Sua palavras na ADIn 2.797/DF foram: “Como se vê, essa enumeração, meramente exemplificativa indica que
o uso da ação de improbidade, no Brasil, tem uma história de improbidade e de improbidades” (STF, ADIn
2.797/DF, p. 380).
10 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil
comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 868.
11 MARINONI, Luiz Guilherme. Julgamento nas Cortes Supremas: precedentes e decisão do recurso diante do
novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 18.
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[...] atribuir sentido ao direito mediante razões idôneas, desenvolvendo-o de acor-
do com a evolução da sociedade. A decisão interpretativa é autônoma em face
do texto, evidenciando com clareza a participação do Judiciário na formulação
do direito. As decisões judiciais consequentemente inserem-se na ordem jurídica,
constituindo-se o direito que regula a vida em sociedade e pauta os julgados dos
juízes e tribunais.12

As peculiaridades da Lei de Improbidade, principalmente por tratar de te-


mas tão caros aos cidadãos, que, enquanto sujeitos de direito, são merecedores
da mais genuína tutela jurídica, requer uma especial atenção quanto a sua apli-
cação/interpretação.
A acusação de ímprobo, em si e por si, já é motivo de preocupação. No
entanto, as penas cominadas, dentre elas perda da função pública e inelegibilida-
de, são sanções que implicam diretamente na vida do cidadão, afetando-o no que
ele tem de mais sagrado depois da liberdade: sua identidade moral.
Na ação de improbidade, esse patrimônio inviolável do cidadão fica ex-
posto e passível a toda sorte de violação, cujo dano é irreparável. Como afirmam
o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho e Mariana Costa de Oliveira, essas ofen-
sas “não são passíveis de reparação, mesmo quando o injustamente imputado
vem a ser, tempos depois, absolvido”13.
Apesar dos esforços de muitos juristas e julgadores para fixar o caráter
jurídico da ação de improbidade como sendo estritamente cível, bem o sabemos,
que, em verdade, ela é recheada de conteúdo penal, cujas sanções são típicas do
direito penal14.
A forma pouco ortodoxa em que foi gestada a legislação em comento,
acrescida da sensibilidade da matéria por ela tratada, são, no nosso sentir, moti-
vos a exigir cautela e o máximo respeito e proteção às garantias constitucionais e
processuais dos acusados.
A esperança, pois, pela construção desse Direito responsável está deposi-
tada no Judiciário, no momento em que, pela sua interpretação/aplicação, dará
sua imprescindível contribuição, atribuindo sentido ao Direito.
Contudo, o que se tem visto é exatamente o contrário. Sob uma generali-
dade de argumentos, todos voltados para o que se convencionou denominar de
interesse da coletividade, os direitos dos acusados de ímprobos são mitigados a
tal ponto que a desproporção entre acusação e defesa causa um hiato em termos

12 Idem, ibidem, p. 44.


13 MAIA FILHO, Napoleão Nunes; OLIVEIRA, Mariana Costa de. Direito sancionador: quatro temas das garantias
do acusado na ação de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992). Fortaleza: Imprece, 2015. p. 22.
14 A esse respeito, afirma Tourinho Filho: “[...] porquanto as sanções cominadas às condutas ali enunciadas
são eminentemente penais, e, às vezes, as próprias condutas descritas naquele diploma são uma repetição
de outras tipificadas no Código Penal” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 31. ed. São
Paulo: Saraiva, v. 2, 2009. p. 166).
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 81
de tutela jurídica, cuja prática tem demonstrado que, nessas ações, a defesa cons-
titui um ato meramente formal.
A interpretação hermenêutica, necessária para depurar as impropriedades
da lei, está servindo para embrutecer ainda mais os seus rigores e os seus vícios
de origem.
A criação jurisprudencial da denominada tutela da evidência permite a
indisponibilidade de bens dos réus, sem a mínima demonstração de ser ela ne-
cessária para aquele caso específico, ou seja, sem que o requerente comprove
perigo na demora.

3 INTERPRETAÇÃO ADEQUADA: COMPROMISSO COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Sendo a teoria da interpretação responsável pela frutificação do Direito,
ao extrair da lei a norma, ou as normas, que irá dar sentido ao Direito, terá o
intérprete, inexoravelmente, que expressar os valores constitucionais envolvidos,
distinguindo adequadamente a relevância do direito material discutido. Em ou-
tras palavras, o julgamento de uma ação indenizatória não pode ter a mesma
dimensão da condenação por improbidade.
É preciso considerar que declarar por sentença um cidadão de ímprobo,
inidôneo, constitui uma medida extrema. Como bem ressaltam Napoleão Nunes
Maia Filho e Mariana Costa de Oliveira, “qualquer promoção sancionadora pro-
duz imediatamente um desgaste emocional profundo no espírito do imputado,
reduzindo abruptamente a sua autoestima e lhe infundindo receios que geram
desconforto e infelicidade”15.
A responsabilidade é inerente à atividade interpretativa. Por isso, “o envol-
vimento dos julgadores nesse compromisso surge como preciosa característica
do processo interpretativo judicial e expressa, sobretudo, a superior atuação do
juiz, ora sob a forma de garantias da jurisdição, ora sob a forma de garantias do
jurisdicionado”16.
Todo processo cujo resultado pode cominar na aplicação de pena, em
restrições de direitos fundamentais, exige interpretação garantista como forma
de controlar o poder acusatório. Nem um outro interesse pode suplantar a esse.
Em casos como o da Lei de Improbidade, em que se sabe, de antemão, que
fora elaborada de modo casuístico e sem a prudência necessária, ao extrair dela a
norma a ser seguida, deverá o interprete se acercar das garantias constitucionais
e processuais para que o direito do cidadão não sofra duplo ataque, o da origem
– elaboração de lei – e o do fim – interpretação construtiva.

15 MAIA FILHO, Napoleão Nunes; OLIVEIRA, Mariana Costa de. Op. cit., p. 27.
16 Idem, ibidem, p. 27-28.
82 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
4 NÃO SE COMBATE IMPROBIDADE (SÓ)NEGANDO DIREITOS
O comprometimento ideológico existente em toda e qualquer decisão não
pode permitir o retrocesso. Nem o decantado interesse público é suficiente para
fundamentar interpretações lançadas à contramão da história de luta por conquis-
tas de direitos fundamentais. Custa caro, por exemplo, ouvir dizer que, se a prova
da acusação for fraca, caberá ao acusado provar sua inocência.
No caso específico do combate à improbidade, desencadeou-se uma luta
do Bem contra o Mal. No entanto, da necessidade de se evidenciar o respeito à
moralidade, temos visto, em larga escala, sacrifícios às garantias constitucionais
ao ponto de o STJ assentar entendimento de que a “decretação de indisponibili-
dade de bens em ação de improbidade não exige demonstração de dano”.
Essa foi a conclusão a que, por maioria, chegou a Primeira Seção do STJ,
em julgamento com quórum comprometido, votação com díspares entendimen-
tos, sem coesão e, portanto, incapaz de formar o precedente que é invocado
como sendo de aplicabilidade obrigatória.
A tese “vitoriosa” no STJ por 5 (cinco) votos a 3 (três) assentou entendimen-
to segundo o qual “o periculum in mora é presumido em lei, em razão da gravi-
dade do ato e da necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público
em caso de condenação, não sendo necessária a demonstração do risco de dano
irreparável para se conceder a medida cautelar”17.
Desta forma, toda ação de improbidade já começará com o decreto de
indisponibilidade de bens dos acusados, já que, em regra, seu deferimento ocor-
re sem a oitiva da parte contrária. Antes mesmo da defesa preliminar, que, aliás,
muitos julgadores nem permitem, por entendê-la incabível, apesar da previsão
expressa no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992, a medida extrema será decretada.
O argumento de que “a medida cautelar de indisponibilidade de bens pre-
vista no art. 7º da LIA não é uma medida de urgência, mas tutela de evidência e
que por isso prescinde da demonstração do perigo de dano”18, contraria a nature-
za, o sentido das tutelas de urgência, que têm como espécies a cautelar e a tutela
antecipatória, sendo que esta pode ser prestada, também, se evidente o direito
da parte.

4.1 O combate ao tempo do processo tem de guardar coerência lógica com os direitos
fundamentais

A técnica antecipatória não pode sacrificar direitos inerentes à garantia de


um procedimento que deve ser realizado em contraditório efetivo. Não se pode

17 Ação de improbidade. Risco de dano é desnecessário para bloquear bens. Revista Consultor Jurídico. Dis-
ponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-set-12/risco-dano-acao-improbidade-desnecessario-bloquear-
-bens>. Acesso em: 4 abr. 2016.
18 STJ, REsp 1.319.515/ES (Processo Judicial nº 2012/0071028-0).
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 83
perder de vista que, se o direito de ação é fundamental, também o é o direito de
defesa. Assim, há impossibilidade de se decretar tutela da evidência sem defesa,
direta ou indireta, apresentada pelo réu. Inconstitucionalidade do art. 7º da Lei
nº 8.429/1992 e do art. 311, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
Tem-se visto, nos últimos anos no cenário jurídico brasileiro, uma ten-
dência a sacrifícios de direitos fundamentais em nome do combate à corrupção
e demais anomalias. Como já reportado, para facilitar o trabalho da acusação, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nas ações de improbidade admi-
nistrativa, vem empregando à tutela da evidência uma interpretação à margem
da Constituição.
O alerta da doutrina de que “o comprometimento ideológico existente em
toda e qualquer decisão não pode permitir o retrocesso”19 encontra limites na
própria legislação ordinária e, principalmente, na Constituição Federal.
Interpretação carente de racionalidade sólida está vocacionada à mácula
da inconstitucionalidade: “Nem o decantado interesse público é suficiente para
fundamentar interpretações lançadas à contramão da história de luta por conquis-
tas de direitos fundamentais”20.
Dizer que o art. 7º da Lei nº 8.429/1992 reflete uma tutela da evidência,
além do equívoco interpretativo, contribui para a construção de um dispositivo
inconstitucional.
Art. 7º Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou en-
sejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo
inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do
indiciado.
Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá
sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo
patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Além do referido dispositivo não autorizar essa interpretação, em nenhu-


ma das suas espécies, a conclusão a que se chegou e, portanto, a norma que se
extraiu dele, é inconstitucional.
Para justificar a desnecessidade da comprovação do periculum in mora, foi
forçoso concluir que referida medida não tem natureza cautelar. Contudo, para
não se ter um corpo sem alma, afirmou-se tratar de uma “tutela de evidência”.
Naquele julgamento, conhecido como Tema/Repetitivo nº 701, afirmaram
os ministros que aderiram à tese “vencedora”:

19 PEREIRA FILHO, Benedito Cerezzo. As improbidades da lei de improbidade. Revista do Superior Tribunal de
Justiça – Improbidade administrativa, a. 28, n. 241, p. 446, jan./fev./mar. 2016.
20 Idem, ibidem, p. 446.
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Percebe-se que o sistema da Lei de Improbidade Administrativa admitiu, expres-
samente, a tutela de evidência. O disposto no art. 7º da aludida legislação, em
nenhum momento, exige o requisito da urgência, reclamando, apenas, para o ca-
bimento da medida, a demonstração, numa cognição sumária, de que o ato de im-
probidade causou lesão ao patrimônio público ou ensejou enriquecimento ilícito.21

Esqueceu-se, contudo, de que tutela da evidência pressupõe, sempre, uma


defesa da parte adversa, direta ou indireta. Não se defere tutela da evidência sem
a oitiva do réu. Luiz Guilherme Marinoni esclarece:
Ao exigir direito evidente e, assim, não poder dispensar a análise da defesa, tutela
da evidência antes da ouvida do réu não é apenas uma contradição em termos; é
igualmente uma tutela que viola o contraditório e o direito de defesa. Não há como
admitir que um fato constitutivo está provado mediante documento antes da ouvi-
da do demandado. (sem grifos no original)22

É imprescindível à tutela da evidência a participação do réu. Em outras pa-


lavras, sua análise está condicionada a defesa apresentada. “A tutela da evidência
requer, em regra, fatos constitutivos incontroversos, ou seja, fatos constitutivos
provados mediante documento, não contestado ou reconhecidos expressamente
na contestação”23.
Contraria a Constituição a norma que se extraiu no art. 7º da Lei
nº 8.429/1992, como, também, o art. 311, parágrafo único, do CPC, lugar ade-
quado para se falar sobre tutela da evidência.
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstra-
ção de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito pro-
telatório da parte;
II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e
houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada
do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto
custodiado, sob cominação de multa;
IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos cons-
titutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida
razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminar-
mente.

21 REsp 1.366.721/BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, J. 26.02.2014, publicado em 19.09.2014.
22 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de urgência e tutela da evidência: soluções processuais diante do tempo
da justiça. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 340/341.
23 Idem, ibidem, p. 340.
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Em comentário preciso sobre esse artigo, o processualista Luiz Guilherme
Marinoni aponta sua inconstitucionalidade de forma muita clara:
Em primeiro lugar há absoluta falta de racionalidade no dispositivo. É que obvia-
mente não se pode aferir evidência do direito antes de o réu ter sido citado e apre-
sentado defesa. Note-se, por exemplo, que a alegação de falsidade é suficiente para
descaracterizar a evidência das “alegações de fato” e da “prova documental” do
contrato de depósito. Isso para não falar que a tutela da evidência sempre depende
da análise da consistência da defesa de mérito, direta ou indireta. Os incisos II e III,
conforme demonstrado, dizem respeito a situação em que o réu apresenta defesa
de mérito indireta infundada que requer instrução dilatória. De modo que é absolu-
tamente impossível aferir os pressupostos para a tutela da evidência liminarmente.
(sem grifos no original)24

Como visto, a tutela da evidência só se “evidencia”, com perdão pelo so-


lecismo, após a análise da defesa, sendo, pois, impossível deferi-la sem a oitiva
do réu.
A inconstitucionalidade do art. 311, parágrafo único, do CPC também é
a mesma do art. 7º da Lei nº 8.429/1992. Ao definir essa medida como sendo
“tutela de evidência”, o Superior Tribunal de Justiça, ao frutificar o direito fede-
ral, construiu uma norma inconstitucional. Pereira Filho, em texto publicado na
Revista do STJ, alerta:
O argumento de que a medida cautelar de indisponibilidade de bens prevista no
art. 7º da LIA não é uma medida de urgência, mas tutela de evidência e que por
isso prescinde da demonstração do perigo de dano, contraria a natureza, o sentido
das tutelas de urgência, que têm como espécies a cautelar e a tutela antecipatória,
sendo que esta pode ser prestada, também, se evidente o direito da parte [...] As-
sim, fumus boni iuris jamais pode ser considerado tutela da evidência. Se o for, o
direito terá de ser antecipado, satisfeito. Na LIA, portanto, e em qualquer outra rela-
ção de direito processual, tutela da evidência é prestada pela técnica antecipatória
e não acautelatória. Agora, a pergunta que não pode deixar de ser feita: na ação
de improbidade, o juiz, com base no fumus, fumaça, portanto, poderá antecipar
o pedido do Ministério Público, satisfazendo sua pretensão? É um pouco mais do
que evidente que não. Só se voltarmos naquele passado em que não existiam ga-
rantias constitucionais e processuais, cuja interpretação da lei, ao invés de limitar
o Poder, concedia-lhe mais força e arbítrio em detrimento do jurisdicionado, sob a
especiosa capa do hermetismo de servir ao bem comum. (sem grifos no original)25

Ao “contrariar a natureza, o sentido das tutelas de urgência”, empregan-


do à tutela da evidência um procedimento incompatível com a sua essência, o

24 Idem, ibidem, p. 338.


25 PEREIRA FILHO, Benedito Cerezzo. As improbidades da lei de improbidade. Revista do Superior Tribunal de
Justiça – Improbidade administrativa, a. 28, n. 241, p. 446-447, jan./fev./mar. 2016.
86 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
art. 7º da Lei nº 8.429/1992, base de toda essa “construção” jurisprudencial, ga-
nhou o rótulo da inconstitucionalidade.
Assim o é porque o reconhecimento da existência da tutela da evidência
num processo pressupõe, inexoravelmente, a participação do réu. Como visto, é
pela análise da sua defesa, direta ou indireta, que se pode averiguar a pertinência
do deferimento ou não da tutela da evidência.
Não se pode imaginar, por mais plausível que pareça o direito do autor,
que a defesa do réu será inconsistente ao ponto de, primeiro, reconhecer a evi-
dência do direito do autor para, somente depois, ouvi-lo.
Reconhecer um direito como sendo evidente somente pela participação da
parte autora é medida inconciliável com a Constituição Federal, já que ofende o
intransigível direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa.
Não por outra razão, o STF entendeu ser a matéria passível de repercussão
geral, conforme RE 918.774/BA, Relator Ministro Marco Aurélio de Melo. Espera-
-se que, nesse ponto, o Supremo Tribunal Federal coloque as coisas nos seus
devidos lugares.

5 DO USO INADEQUADO DA AÇÃO INIBITÓRIA COMO MEDIDA CAUTELAR PARA ANTECIPAR PENA
PREVISTA NO ARTIGO 12 DE LEI Nº 8.429/1992
Tem sido usual o deferimento de pedido equivocadamente denominado
de inibitório para agregar ao campo das medidas cautelares previstas no art. 7º da
Lei nº 8.429/1992 a pena de proibição de contratar com o Poder Público, prevista
no art. 12 da referida legislação a ser aplicada somente após o trânsito em julgado
de sentença condenatória.
O Ministério Público, ciente de que tal medida não figura no rol das cau-
telares prevista na legislação própria, Lei nº 8.429/1992, realiza seu pedido e o
intitula de “pedido incidental de tutela de urgência de caráter inibitório”.
Apesar de, em regra, serem invocados os arts. 83 e 84 do Código de Defesa
do Consumidor, bem como os arts. 11 e 21 de Lei nº 7.347/1985, seu pleito, além
de configurar afronta à própria legislação ordinária, não tem natureza inibitória.
A ação inibitória tem objeto e peculiaridades que lhes são próprias, não
servindo como medida cautelar e nem como tutela antecipatória, como pretende,
nesses casos, o órgão acusador.
Bem postas as coisas, é preciso esclarecer que, na ação inibitória, é pos-
sível o uso da técnica cautelar e antecipatória, mas dentro de um procedimento
próprio reservado a essa ação.
Para Luiz Guilherme Marinoni:
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 87
O objeto da ação que visa à tutela inibitória é a ameaça, a repetição ou a continu-
ação de um ato ilícito específico, que deve ser devidamente delineado na petição
inicial e apurado mediante processo justo, cercado de todos os direitos fundamen-
tais processuais inerentes ao Estado Constitucional. É uma ação de cognição exau-
riente, nada obstante admita – mais do que isso, exija – antecipação da tutela para
fazer cessar a ameaça, a repetição ou a continuação do ato temido.26

O ato temido, todavia, tem de ser ilícito. É uma tutela preventiva contra o
ato ilícito que, necessariamente, deva conter um “debate sobre a ameaça, a re-
petição ou a continuação de um ato ilícito autônomo, concreto e específico que
se pretende impedir”27.
A ação inibitória, portanto, tem “autonomia”. Exige procedimento próprio
no qual seja viável um debate exauriente entre as partes e o juiz acerca do perigo
da prática do ilícito. Contudo, o que se tem visto é o Ministério Público, sabe-
dor de que não há previsão legal para, antecipadamente, proibir o acusado de
ímprobo de contratar com o Poder Público em outros casos, lançar mão do uso
da ação inibitória como se fosse uma cautelar incidental para, por via transversa,
conseguir uma “liminar de antecipação de pena”.
Apesar da denominação de ação inibitória, os elementos que a compõem,
quais sejam. ato contrário ao direito (= ilícito) ameaça, repetição ou continuação
de ilícito, não são indicados, mesmo sendo certo que, nesses casos, o ilícito que
se procura inibir é o ato contrário ao direito.
Em outras palavras, preserva-se a higidez da norma que “deverá ser de-
monstrado que o ato que se pretende praticar é realmente vedado por norma
legal, e assim deverá ser esclarecido o seguinte: o ato que será praticado se en-
quadra na moldura legal que o proíbe?”28
Por isso, “na ação inibitória é necessário verificar não só a probabilidade
da prática de ato, mas também se tal ato configura ilícito. Por isso, requer-se o
confronto entre a descrição do ato temido e o direito”29.
É justamente em razão dessa constatação que “é possível que o réu não
negue que praticará o ato, mas afirme que este não terá a natureza ou a extensão
do ato vedado pela regra legal”30.
A rigor, sequer existe tutela inibitória autônoma. O que se tem é tutela con-
tra o ilícito, entendida como medida capaz de impedir que a norma seja violada
ou, se o for, que seja “restaurada”.

26 Neste ponto, ver MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. 3. ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 39 e ss.
27 Amplamente, MARNONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
28 Idem, ibidem, p. 57.
29 Idem, ibidem, p. 56.
30 Idem, ibidem, p. 56.
88 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
As medidas vocacionadas a permitir a tutela contra o ilícito são a inibitó-
ria, para impedir a prática do ilícito, e a remoção do ilícito, para impedir que a
ofensa à norma tenha continuidade.
Importante ressaltar, contudo, que, por ser tutela genuinamente voltada a
garantir a higidez da norma, não se discute dano. “Frise-se que aquilo que deve
ser demonstrado é a probabilidade de ato contrário ao direito e não a probabili-
dade de dano”31.
Luiz Guilherme Marinoni esclarece:
Quando se pensa apenas em direito à prevenção como fundamento da tutela ini-
bitória, não se toma em consideração o mais importante, ou seja, o fundamento da
tutela contra o ilícito. A tutela jurisdicional é imprescindível para inibir a prática
do ato contrário ao direito e para remover os efeitos concretos derivados da ação
ilícita. Num caso e no outro a tutela jurisdicional atua a norma que pode ser viola-
da ou já foi violada. O verdadeiro fundamento das tutelas jurisdicionais inibitória e
de remoção, assim, é o direito à tutela contra o ato contrário ao direito, ou ainda,
o direito à tutela que faça valer a norma de direito.32

Elucida ainda o processualista ser


curioso, embora explicável, que a doutrina nunca tenha percebido a importância
da tutela de atuação da norma. De qualquer forma, quando se percebe a neces-
sidade de tutela contra a violação da norma, torna-se absolutamente natural a in-
disponibilidade não só de uma tutela que iniba a violação do direito, mas também
de uma tutela que remova os efeitos concretos indesejados pela norma, sem que
seja preciso aludir a direito de prevenção, a direito de cautela ou a qualquer coisa
do gênero.33

Entretanto, nesses pedidos, o Ministério Público não se digna a apontar


qual seria o ato contrário ao direito praticado (ou na iminência de ser). E não o
faz, porque a possibilidade de contratar com o Poder Público, longe de ser um
ato ilícito, é o objetivo de toda e qualquer empresa, sendo revestido da mais pura
legalidade.
Se o procedimento administrativo que antecede a contratação, por qual-
quer motivo, for viciado por ato de improbidade, tem-se a ação própria para evi-
tar a concretização do ato, como, por exemplo, anulação do certame licitatório,
suspensão do procedimento etc.
O que não se afigura correto é a transformação de uma atividade lícita em
ato contrário ao direito. Também não se pode presumir o ilícito, ou seja, não é
porque o Ministério Público ajuíza uma ação de improbidade, com a narrativa de

31 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela contra o ilícito: inibitória e de remoção. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2015. p. 125.
32 Idem, ibidem, p. 60.
33 Idem, ibidem, p. 60.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 89
um cenário de horror, que a atividade do acusado se transforma, por presunção,
em ilícita.

5.1 A antecipação de pena. Proibição. Inteligência do art. 12, incisos I, II e III, da Lei
nº 8.429/1992. Ausência de previsão legal

Esse pedido, intitulado de inibitório, visa, em verdade, a uma antecipação


da pena prevista no art. 12 da Lei nº 8.429/1992, qual seja, “proibição de contra-
tar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de três, cinco, ou dez anos”, a depender do enqua-
dramento legal nos incisos I, II ou III do respectivo artigo.
O expresso caráter de pena da medida impede seja ela aplicada como
condenação condicional ou antecipatória. Com efeito, o art. 12 é precedido da
expressão “Das Penas”. Por outro lado, o quantum condenatório varia, conforme
seja o enquadramento da conduta ímproba pelos arts. 9º, 10 ou 11, em dez, cinco
ou três anos.
Quem lida minimamente na prática com as questões que envolvem acu-
sações de improbidade sabe que o curso da demanda é longo, ultrapassando os
10 (dez) anos. Sendo assim, uma eventual antecipação de pena, muito provável,
extrapolará o tempo previsto na própria condenação. Ante a possibilidade de o
réu ser absolvido (demanda julgada improcedente), a situação fica ainda mais
alarmante.
Por outro lado, como já frisado, as ações por ato de improbidade têm uma
relação muito próxima com o direito penal, justamente pelo fato de aplicar pena
em muito idênticas àquelas.
Em obra específica sobre o tema improbidade, ensina o saudoso Ministro
do STF e doutrinador Teori Albino Zavascki que:
Da mesma forma, como no sistema do processo penal (CPP, art. 41), é indispensá-
vel que a petição inicial descreva adequadamente a conduta ilícita “com todas as
suas circunstâncias”, exigência que, aliás, compõe o devido processo legal sancio-
nador como condição inafastável para a avaliação judicial da tipicidade da condu-
ta e para viabilizar o adequado exercício do direito de defesa.34

Sequenciando, esclarece o processualista que


o procedimento da ação de improbidade é em tudo semelhante ao que rege o
processo e julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos,
previsto nos arts. 513 a 518 do CPP. Lá, como aqui, se exige que a petição inicial
(queixa ou denúncia) venha instruída com “documentos ou justificação que con-

34 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 3. ed. rev.,
atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 141.
90 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
tenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade” (“que façam pre-
sumir a existência do delito”) ou com razões fundamentadas da “impossibilidade
de apresentação de qualquer dessas provas” (art. 17, § 6º, da Lei nº 8.429/1992;
art. 513 do CPP).35

A jurisprudência ratifica esse entendimento reconhecendo que a ação por


improbidade está muito próxima de uma ação penal e que suas sanções são pe-
sadíssimas. O STJ, em voto proferido pelo Ministro Mauro Campbell Marques, ao
se referir às Leis nºs 7.347/1985 e 8.429/1992, assim se pronunciou:
Esse microssistema normativo traz sanções de especial gravidade para os agentes
públicos que eventualmente incidirem nas condutas tipificadas em suas prescri-
ções. Em razão dessa peculiaridade, penso que há uma aproximação inegável des-
te conjunto de normas com o Direito Penal, formando o que se denomina usual-
mente de direito administrativo sancionador.36

Em razão dessa relevante constatação, as acusações por improbidade ad-


ministrativa, quanto à aplicação de pena, devem ser submetidas ao princípio da
legalidade, significando dizer que, sem previsão legal, não se aplica pena.
No caso, o legislador não previu a possibilidade de se aplicar preventiva-
mente a pena de proibição de contratar com o Poder Público, reservando essa
hipótese somente se sobrevier uma condenação. Milita em favor do acusado,
também, a presunção de inocência.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Não se nega a necessidade da lei para o eficaz combate às ilicitudes, sejam
de índole penal ou cível.
Aliás, a previsão legal para proteção a direitos é dever do Estado e direito
fundamental do cidadão, tanto que, à sua falta, invoca-se a garantia do remédio
constitucional mandado de injunção.
Igualmente, a interpretação judicial deve guardar sintonia com esse dever
do Estado e direito do cidadão de ter a sua disposição um quadro de direito capaz
de lhe garantir proteção adequada, tempestiva e efetiva.
Não obstante, por mais relevante que seja o direito que se pretende prote-
ger, como, no caso, a probidade administrativa, não se afigura possível sacrificar
direitos fundamentais do acusado em nome de uma proteção eficaz do interesse
coletivo.
Interpretação destoante dos preceitos fundamentais previstos na Constitui-
ção Federal, além de ilegítima, contraria a própria essência do Estado de Direito.

35 Idem, ibidem, p. 141.


36 EDcl-REsp 722.403/RS, (2005/0020077-2), J. 17.11.2009.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 91
Permitir que nas ações por atos de improbidade administrativa o autor
possa utilizar do procedimento para restringir direitos do acusado de ímprobo
por presunção de um perigo de dano indemonstrável e denominá-lo de tutela da
evidência é uma ofensa ao Direito, fruto da lei e da interpretação judicial.
O uso inadequado da ação inibitória para viabilizar ao autor da ação de
improbidade tutela de uma medida preventiva não prevista na lei e que só deve
ser aplicada após a condenação e a respectiva dosimetria da pena é, em si, um
ato de improbidade.

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Parte Geral – Doutrina
A Figura do Interessado na Ação de Improbidade: Limites e
Possibilidades da Atuação das Pessoas Jurídicas de Direito Público
no Polo Ativo da Demanda
BERNARDO STROBEL GUIMARÃES
Mestre e Doutor em Direito do Estado pela FADUSP, Professor da PUCPR e Advogado em
Curitiba/PR.

RESUMO: O presente texto visa discutir quais os limites da atuação das pessoas jurídicas de direito
público em ações de improbidade, tanto no que se refere à migração de polos quanto no que se
refere às pretensões passíveis de serem deduzidas.

PALAVRAS-CHAVE: Improbidade; migração de polos; pessoa jurídica de direito público; Ministério


Público.

SUMÁRIO: Introdução; I – A ação de improbidade e sua dupla natureza: sancionatória e ressarcitória;


II – Transferência interpolos e seus requisitos; III – Os interessados e o limite da sua atuação no polo
ativo; Conclusões pontuais.

INTRODUÇÃO
As peculiaridades da ação de improbidade continuam a causar espécie
ainda hoje, passados mais de 25 anos de sua edição. O presente estudo pretende
se dedicar a um desses pontos: qual é o limite da participação das pessoas jurídi-
cas vinculadas à Administração quando ocupam o polo ativo da demanda. Dito
de outro modo, em que medida a atuação do Ministério Público pode aceitar
coadjuvantes na repressão de atos que sejam imorais. Isso em um contexto em
que tem vindo à tona diversos fatos que demonstram graves atos de improbidade
envolvendo empresas estatais e a administração direta.
Dois pontos, em especial, pretendem ser desenvolvidos no curso dessa
exposição. O primeiro diz respeito às condições necessárias para que tais pes-
soas possam se transferir do polo passivo da demanda para o ativo, nos casos
em que a demanda é movida por seu titular natural, o Ministério Público. Aqui,
cuida-se de examinar quais as condições de direito material aptas a possibilitar a
adoção desse comportamento. Segundo nosso ponto de vista, trata-se de conduta
processual, que deve estar devidamente justificada, sendo que as razões podem
(e devem) ser controladas pelo juízo da causa e, notadamente, pelo Ministério
Público. Por outro lado, ainda quanto a esse ponto, pretende-se indicar que a
migração para o polo ativo não implica a completa desvinculação das pessoas
políticas no que se refere a certos pedidos que podem ser deduzidos na ação de
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 95
improbidade. É dizer, mudar de polo não configura uma espécie de indulgência
plenária processual.
O segundo ponto diz respeito à natureza da intervenção dessas pessoas no
polo ativo do processo. Pretende-se avaliar quais são as pretensões efetivamente
compatíveis com a posição institucional dessas pessoas quando elas atuam ao
lado do Ministério Público. Nesse caso, seu interesse jurídico seria equiparado
ao do Parquet ou sofreria limitações? Ao migrar para o polo ativo, as pessoas po-
líticas e administrativas estariam autorizadas a assumir as mesmas prerrogativas
que o dominus litis ou não? Entendemos que não são todos os pedidos capazes
de serem deduzidos em uma ação de improbidade que admitem a coadjuvação
de terceiros ao lado do Ministério Público. Há um nítido corte normativo a ser
respeitado, que limita a atuação de quem quer que seja ao lado do Ministério
Público, pois, à luz da Constituição, apenas esse ente pode tutelar interesses co-
letivos de natureza não patrimonial, sendo um dos vértices contemplados pela
ação de improbidade.
Para examinar os temas ora apresentados, o presente artigo se desenvolve
em três grandes eixos: (i) a natureza híbrida das pretensões veiculadas pela via da
ação de improbidade; (ii) sentido e alcance da possibilidade de haver a transfe-
rência de polo pelas pessoas jurídicas de direito público; e (iii) limite do interesse
jurídico dessas pessoas jurídicas no polo ativo do processo.

I – A AÇÃO DE IMPROBIDADE E SUA DUPLA NATUREZA: SANCIONATÓRIA E RESSARCITÓRIA


A ação de improbidade é peculiar desde sua matriz constitucional. Segun-
do prevê nosso Texto Magno, “os atos de improbidade administrativa importarão
a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação previstas em lei, sem
prejuízo da ação penal cabível” (art. 37, § 4º). Ou seja, a Constituição atribuiu ao
legislador a competência de definir os atos de improbidade e a eles associou um
corpo de consequências, a ser também detalhado em lei. A toda evidência, por-
tanto, a Constituição exigiu a criação de normas sancionatórias vocacionadas à
proteção da moralidade pública, impondo esse dever ao legislador. Cuida-se aqui
daqueles campos em que o próprio constituinte exigiu a criação de um sistema de
repressão. O curioso é que, para tanto, deixou de lado o apelo ao sistema penal
(que também é utilizado para a proteção do bem jurídico probidade) e criou um
novo gênero de responsabilização, de natureza eminentemente política1. Criou
um lócus particular que não se encontra dentro da capacidade de explicação
dada pelas categorias tradicionais do direito sancionatório.

1 Aliás, as interfaces desses sistemas têm sido um tradicional ponto de questionamentos no que se refere às
ações de improbidade, notadamente no que se refere às autoridades que gozam de prerrogativa de foro. Toda-
via, outros pontos de dificuldade se colocam aqui, como, por exemplo, a evidente relação de prejudicialidade,
que, muitas vezes, existe entre os fatos examinados em ações penais e de improbidade e a instituição de juízos
paralelos sobre os mesmos fatos sem um critério claro de harmonização.
96 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
No que tange às consequências da improbidade, segundo quis o consti-
tuinte, os atos de improbidade devem conduzir à aplicação de um sistema san-
cionatório autônomo que envolve basicamente a responsabilização de natureza
política (tanto que se cumula com o sistema repressivo penal em sentido estrito).
Em um primeiro lance de olhos, revela-se que a improbidade tem por objetivo
preliminar afastar os que praticam atos de improbidade da vida pública, haja vista
sua conduta atentar contra o mais elementar espírito republicano2. Não é só. A
isto, soma-se um núcleo de consequências de caráter tipicamente patrimonial,
que diz respeito à efetiva reparação que os atos de improbidade causam ao Erá-
rio, cogitando do bloqueio de bens como modo de garantir essa finalidade.
Assim, nos termos da Constituição, a prática de atos de improbidade dá
azo a consequências de natureza distintas. Em primeiro lugar, há um corpo de
consequências de natureza política, especialmente vocacionado a sancionar os
agentes públicos que se envolvam em atos dessa natureza, afastando-os da vida
pública.
Ao lado das penas previstas com vistas a afastar os agentes ímprobos da
função pública há a previsão de medidas que se destinam a reparar os danos
causados ao Erário. Na justa medida em que atos de improbidade costumam des-
falcar os cofres públicos, indicou a Constituição que o ressarcimento dos danos
associa-se à ideia de improbidade. Não à toa que o constituinte expressamente
se referiu aqui ao bloqueio de bens, que é claramente uma medida que visa as-
segurar o ressarcimento dos prejuízos, e não ostenta caráter autônomo (mas sim
cautelar).
Assim, da leitura da Constituição, percebe-se que a tutela da probidade
administrativa passa por medidas de duas naturezas. Todavia, embora as referidas
consequências sejam integradas pela Constituição, fato é que elas têm naturezas
distintas (malgrado se integrarem no mesmo veículo processual), sujeitando-se a
regimes diversos no que se refere à sua tutela. E não se trata de mera classificação
acadêmica, destinada à satisfação de um fetiche de taxionomia muito próprio dos
juristas. A própria Constituição exige que se enxergue o tema de maneira aparta-
da, ao associar a ele consequências bastante distintas.
Para que se o perceba, é preciso avançar na análise da Constituição, exa-
minando a quem se atribuiu a tutela de bens e interesses difusos em nosso sistema
constitucional. Isso porque, na justa medida em que a probidade administrativa
é interesse de toda coletividade organizada, ela precisa ser posta sob a guarda de
um agente institucional que possa zelar por ela de modo adequado. E tal guardião
não pode ser identificado com a própria Administração, pois a improbidade é,

2 É interessante notar que a substancialização da ação de improbidade sempre há de exigir que haja no polo
passivo agentes públicos, não sendo a medida proposta somente contra particulares (nesse sentido, v.g. REsp
1405748/RJ, Relª Min. Regina Helena Costa, DJe 17.08.2015). Isso reforça a percepção de que a ação
destina-se, precipuamente, a sancionar o mal administrador que com dolo ou culpa atenta contra a probidade.
Dito de outro modo, a responsabilidade política do agente é o elemento central da ideia de improbidade.
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por definição, praticada pelos próprios agentes públicos. Nesta perspectiva, per-
cebe-se que a Constituição elegeu o Ministério Público como o titular natural dos
interesses gerais da sociedade (cf arts. 127 e 129, especialmente). É ele que goza
da equidistância necessária à proteção dos interesses verdadeiramente público,
inclusive atuando contra o próprio interesse da Administração, se for o caso.
Nessa linha, é cheia de significado a prescrição constitucional que impede
o Ministério Público de advogar interesses das entidades públicas (art. 129, IX).
Isso sugere um corte bastante grave no que se refere aos bens a serem tutelados
pelo Ministério Público e aqueles a serem tutelados pelas pessoas de direito pú-
blico. A regra é que os referidos interesses fiquem apartados, sendo proibido ao
Ministério Público assumir de modo direto a tutela da Administração.
A Constituição, portanto, ampliou sobremaneira a atribuição do Ministério
Público para colocá-lo no centro da vida republicana (o que está confirmado
empiricamente pelo noticiário brasileiro). Assim, ao lado da defesa da sociedade
por meio da tutela de natureza penal, diversos outros modos de atuação foram
previstos em favor do Ministério Público, que encarna institucionalmente a defe-
sa da sociedade, inclusive em face de seus governantes. E em um ambiente em
que há diversas promessas a serem cumpridas no que se refere a direitos sociais,
é natural que o Ministério Público veja ampliadas suas missões, notadamente no
que se refere à tutela de direitos coletivos. Soma-se a isso a nítida preocupação
do Constituinte em estabelecer um ambiente republicano no que toca ao relacio-
namento entre Administração e particulares. Nessa linha, a tutela da moralidade
administrativa assumiu papel central nas atribuições do Ministério Público, espe-
cialmente por ser um bem jurídico de natureza difusa e, mais do que isso, que
muitas vezes não pode simplesmente ser posto sob a guarda da Administração
Pública. Não raro, a tutela da moralidade exige investir contra os administradores
e a Administração.
Nessa linha, é evidente o papel de destaque do Ministério Público. Como
dito anteriormente, é ele a instituição que – dotada de garantias de autonomia
– deve corporificar os anseios da sociedade. No jogo dos poderes soberanos, é
importante notar que um dos modos pelos quais a sociedade se faz representar é
pelo Ministério Público, que deve unicamente obediência à lei e goza de autono-
mia para definir seus próprios rumos.
Essa premissa é fundamental, segundo pensamos, para compreender os
temas propostos. A dualidade de tutelas integradas na ação de improbidade é
um ponto importante para compreender as diferentes posições processuais pas-
síveis de serem exercidas por meio desse veículo processual. Isso, notadamente,
no que toca à participação dos entes públicos nessa ação, ao lado do Ministério
Público.
98 R�������������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
II – TRANSFERÊNCIA INTERPOLOS E SEUS REQUISITOS
Visto que a ação de improbidade, segundo o design que lhe deu o consti-
tuinte, tem um duplo objetivo, importa analisar o papel das pessoas jurídicas de
direito público nessa ação.
Uma primeira particularidade da lei é que ela repete a sistemática da ação
popular no que se refere à possibilidade de a pessoa jurídica interessada, deixar
o polo ativo da demanda, passando a alinhar-se com a pretensão de quem a ajui-
zou. É o que resulta do seu art. 17, § 3º, da Lei nº 8.429/1992, que indica que,
no caso de a ação principal não ser proposta pelo Ministério Público (hipótese
ordinária), aplicar-se-á, no que couber, o art. 6º, § 3º, da Lei nº 4.717/1965. E o
referido preceito relativo às ações populares indica: “A pessoas jurídica de di-
reito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá
abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso
se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou
dirigente”3.
Com base no referido dispositivo, tem-se celebrado a interpretação que é
dada à pessoa interessada exercer uma espécie de opção livre acerca da posição
que ocupara o processo. Inclusive, nos termos da jurisprudência do Superior Tri-
bunal de Justiça, encara-se essa opção como discricionária, indicando que não
caberia ao Judiciário avaliá-la4.
Respeitosamente, esse entendimento deve ser visto com parcimônia. A fa-
culdade de mudar de posição está longe de ser um cheque em branco. Ela depen-
de de elementos concretos para ser exercida, sob pena de se vulgarizar a própria
boa-fé que se espera das pessoas jurídicas que integram a Administração Pública.
Assim, é preciso avaliar quais os pressupostos para justificar a mudança de polos
ou a inação da Administração Pública no âmbito das ações de improbidade.
E isso decorre, antes de mais nada, da lei. Conforme diz o preceito que
permite a transferência de polos, tal opção é legítima “desde que isso se afigure
útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente”.
Há, portanto, requisitos para a prática do ato, sendo estes perfeitamente sindicá-
veis. Em primeiro lugar, há uma questão afeita à competência. De acordo com o
que exige a lei, o representante legal ou dirigente é que deve definir a questão, na
justa medida em que ele está investido na capacidade de definir qual é o cami-

3 Há quem sustente que esse direito de opção pelo polo (que refutamos existir) implicaria uma espécie sui
generis de participação a titulo de amicus curiae. Nesse sentido, manifesta-se: BUENO, Cássio Scarpi-
nella. Amicus curiae no processo civil brasileiro, um terceiro misterioso. 2. ed. São Paulo: Saraiva: 2008.
p. 260-271.
4 Nesse sentido, p. ex.: REsp 1391263/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 06.05.2014,
DJe 07.11.2016; AgRg-REsp 1012960/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 06.10.2009,
DJe 04.11.2009; e REsp 791.042/PR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., Julgado em 19.10.2006, DJ 09.11.2006,
p. 261 (este último, bastante fundamentado).
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................... 99
nho adequado a ser tomado (respondendo pelos seus atos em caso de desvio de
função), à luz da lei ou dos estatutos.
Assim, primeiramente, cumpre esclarecer que não cabe aos que represen-
tam em juízo as referidas pessoas (procuradores em geral) definir qual a postura
a ser adotada diante dessa ou daquela ação. Esse juízo é privativo da autoridade
que, de fato, pode falar pela pessoa jurídica, representando, de modo válido, sua
vontade, diante do contexto de uma determinada ação. É necessário, portanto
que o ato avalie o interesse diante de cada ação específica, ponderando acerca
de qual a atitude a ser tomada diante daquele pleito específico.
E por ser juízo privativo, nem sequer pode ser delegado (sendo que a res-
ponsabilidade recairá, sempre, sobre o titular da competência). Assim, uma pri-
meira exigência de ordem formal é assegurar que haja manifestação expressa
de quem é titular da referida competência no sentido de justificar a migração
processual, ou ainda a não apresentação da contestação. Sem ato justificador
praticado pela autoridade competente, simplesmente não se terá implementado
o pressuposto necessário para a mudança de posição processual. A lei exige (com
caráter de lex specialis) justificativa específica que, portanto, integra a própria
substância do ato.
Soma-se a isso que, desde o ponto de vista material, o referido ato deve
estar motivado de modo adequado, destacando-se nos fundamentos apresenta-
dos o porquê de a pessoa jurídica que adotou certa conduta deixar de reputá-la
válida, passando a investir contra ela. E é evidente que se exige uma justificativa
sólida para tanto. Em princípio, a justificativa para a migração equivale ao pro-
cedimento de anulação de ofício de determinados atos pela Administração, que
não admitiriam convalidação. Essa percepção, inclusive, obriga a Administração
a adotar as medidas necessárias para promover a nulificação do ato, de modo a
buscar reparar a ordem jurídica violada (inclusive o devido processo legal).
Afinal, a Administração não é livre para simplesmente deixar de prestigiar
os atos que praticou, investindo contra eles ao seu bel prazer. Para desobrigar-se
de observar os atos que praticou é necessário que adote as medidas necessárias
para tanto, o que configura um prius em relação à própria migração processual
(salvo de se ter notícia da ilegalidade apenas com a ciência da ação de improbi-
dade, em que as medidas devem ser tomadas em paralelo). Logo, não é admissí-
vel que a Administração simplesmente migre de polo sem ter adotado as medidas
que corporificam sua repulsa ao ato anteriormente praticado. Fora disso, a Admi-
nistração deve respeito aos atos que pratica, estando institucionalmente obrigada
a defendê-los, inclusive em juízo.
Não há nisso, note-se, qualquer juízo de conveniência e oportunidade.
O texto da lei popular o sugere (“desde que isso se afigure útil ao interesse pú-
blico”), todavia isso viola as exigências de uma Administração vinculada à mo-
ralidade e que deve atuar de acordo com a juridicidade. Do ponto de vista da
Administração, o que está em causa ao decidir pela migração é avaliar juízo de
100 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
legalidade, ao qual se agrega o elemento específico da improbidade (dolo ou cul-
pa grave, a depender do caso). Ou seja, a avaliação de qual o comportamento a
ser adotado depende de uma análise acerca da integridade dos atos questionados
frente à legalidade. De modo muito direto: a posição a ser ocupada na ação de
improbidade não é problema de direito processual; é questão de direito material.
Assim, das duas, uma: ou a Administração reputa que praticou ato ilegal e
adota as medidas jurídicas para extirpá-lo do mundo jurídico (o que inclui trans-
ferir-se para a posição ativa da ação de improbidade e da popular), ou está obri-
gada a defender a validade do ato, pois ele expressa juízo de legalidade. Quanto
à primeira situação, note-se que ela deve estar justificada de modo adequado,
pois a competência de anular seus atos impõe à Administração a observância de
certos requisitos, não sendo passível de ser exercida sem fundamentação idônea.
Em rigor, deve-se exigir a observância de todos os pressupostos inerentes ao exer-
cício da competência de anular para legitimar-se a migração. Do contrário, a Ad-
ministração estará obrigada a respeitar a legalidade e defender os atos praticados.
Assim, o fenômeno não é de discricionariedade, no sentido de que pode haver
uma decisão que escolha, de modo igualmente válido, um de vários caminhos
possíveis. Se de discricionariedade efetivamente se tratasse, seria forçoso reco-
nhecer que qualquer decisão acerca de qual papel desempenhar seria igualmente
válida, o que não é verdadeiro5.
Nesse ponto, é importante registrar que a mera mudança de orientação
política ou de opinião sobre determinado ato jamais serviria pra justificar a migra-
ção de posição processual6. De modo algum se poderá admitir que determinada
pessoa sujeita às exigências de respeitar o art. 37 da CF/1988 invista contra atos
por si praticados com lastro na simples mudança de opinião acerca do tema por
parte dos administradores atuais. Isto, a par de ignorar a continuidade da Admi-
nistração Pública, investe contra as exigências mais elementares da segurança
jurídica.
Conclui-se, portanto, que a mudança de papéis processuais da Administra-
ção não é livre e exige fundamentação idônea lastreada em juízo de ilegalidade.
Inclusive, configura indício de desvio de finalidade o ato que pretender apenas a
mudança de polos quando a ação de improbidade já tiver sido proposta, sem que
as demais medidas para reparar a legalidade tenham sido tomadas anteriormente.
Não pode uma pessoa jurídica (ou melhor seus dirigentes), simplesmente por pre-
tender não se tornar ré, exercer a faculdade de mudança de posição processual

5 Ousa-se aqui discordar da qualificação dada a esse ato por Egon Bockmann Moreira como sendo discricionário
(A Lei de Improbidade, o Ministério Público e a Advocacia Pública (Considerações acerca da defesa pública
nas ações de improbidade. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, a. 2, n. 7, p. 95-
-116, out./dez. 2004). Contudo, acompanha-se integralmente o raciocínio do autor acerca da necessidade de
ser necessário haver um ato formal que fixe em que posição a Administração há de atuar, praticado – de modo
indelegável – por quem tem condições de representar a pessoa jurídica envolvida na improbidade.
6 Marcelo Figueiredo já advertia sobre a necessidade de correta fundamentação jurídica do ato de transfe-
rência, afastando os riscos relativos à pura escolha política (Probidade administrativa, comentários à Lei
nº 8.429/92 e legislação complementar. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 240-241).
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apenas para se ver livre de um processo. Assim como também a eventual discor-
dância com direcionamento administrativo anterior não pode conduzir a tanto.
Decorre daí, ainda, a circunstância de que os referidos limites podem, e
devem, ser concretamente controlados. Primeiro, a fundamentação apresentada
pode ser controlada no bojo dos autos do processo de improbidade, de modo a
garantir a celeridade do processo e – mais do que isso – a integridade da relação
processual, temas que se inserem como inerentes à ordem pública, admitindo
a atuação de ofício. Assim, é perfeitamente legítimo que o juiz da causa não
reconheça a legitimidade da mudança se os requisitos de forma e conteúdo ne-
cessários a tanto não estiverem preenchidos. Por outro lado, o próprio Ministério
Público deve fiscalizar o ato justificador, não coadunando com tentativas de mu-
danças puramente oportunistas. Isso porque a titularidade da ação de juízo acer-
ca do próprio ato de improbidade pertence ao Ministério Público. Logo, compete
a ele zelar pela correta formação da relação processual. Pode-se, ainda, impug-
nar de modo autônomo o ato que justifica a migração, caso ele não observe os
requisitos legais.
Em suma, o direito de alterar sua posição processual depende de um juízo
preliminar acerca da legalidade do ato, não podendo ser a questão levada a efeito
de modo divorciado das exigências que se impõem à Administração no que toca
à vinculação aos atos por ela produzidos.

III – OS INTERESSADOS E O LIMITE DA SUA ATUAÇÃO NO POLO ATIVO


De acordo com o examinado anteriormente, as ações de improbidade im-
plicam a tutela de dois bens jurídicos distintos: a higidez moral das instituições
públicas e ainda o Erário. Por outro lado, foi ao Ministério Público que foi aco-
metida a tutela dos bens transindividuais, inclusive os que dizem respeito ao
sancionamento de particulares. Em regra, o jus puniendi do Estado deve ser invo-
cado mediante promoção dos membros do Ministério Público. Mais do que isso.
Neste particular, as pessoas jurídicas só podem coadjuvar a atuação do Ministério
Público na medida em que demandem direitos que sejam afeitos à sua esfera de
interesses (como se dá nos casos muito pontuais de ações penais de iniciativa
privada). Assim, nada obstante a Constituição permita o compartilhamento de
legitimidade na tutela de interesses transindividuais, isso depende da conexão
entre a atuação a algum interesse próprio. Soma-se a isto a circunstância de que
constitucionalmente os interesses da Administração Pública e os da Administra-
ção (enquanto expressão executiva do Estado) devem permanecer segregados,
preservando a independência institucional do Parquet. Como visto anteriormen-
te, há, inclusive, uma vedação institucional de que o Ministério Público promova
a tutela de interesses da Administração, o que mostra a existência de um corte
institucional que se põe.
Todos esses fatos têm consequências práticas no que se refere à questão
da competência das pessoas jurídicas interessadas em propor a ação de impro-
102 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
bidade, assim como das pretensões que podem ser exercidas na via recursal.
Usualmente, interpreta-se a lei de improbidade como se fosse livre o direito de
estas pessoas proporem qualquer ação dessa natureza, desde que em conexão
de pertinência com sua esfera de atuações. Assim não o é. Segundo pensamos, a
legitimidade ativa dessas pessoas circunscreve-se, exclusivamente, a pedidos que
visam à tutela do Erário público. Apenas no que se refere à proteção do patrimô-
nio público é que a legitimidade se abre. Por consequência, a aplicação de penas
em sentido estrito não pode ser por elas requerida. Para tais penas, a legitimidade
é exclusivamente do Ministério Público. Tanto é assim que, em se tendo ciência
da prática de ato que configura ilícito, o dever que se põe à Administração deve
representar ao Ministério Público, para que esse formule juízo acerca do tema.
Em primeiro lugar, porque a Constituição não admitiu para a tutela de bens
coletivos a atuação ao lado do Ministério Público livremente. De acordo com o
art. 129, III, da Constituição, no que se refere aos bens transindividuais, a titula-
ridade para tutelá-los é do Ministério Público. E ressalvou sobre esse ponto, no
§ 1º, que: “A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste
artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta
Constituição e na lei”. De acordo com a Constituição, portanto, entes alheios ao
Ministério Público podem ser legitimados apenas nos casos em que estiverem em
causa “ações civis”. E, como visto anteriormente, a natureza da ação de improbi-
dade coadjuva duas formas de interesses distintos: o ressarcimento dos danos ao
Erário e as sanções propriamente ditas, que têm natureza eminentemente política.
Colocado o tema sob a ótica do art. 129, § 1º, tem-se que os interesses sancio-
natórios subjacentes à ação de improbidade não podem, sob qualquer ângulo,
se qualificar como ações civis. Daí porque a legitimidade de entes particulares
e estatais convive com a do Ministério Público no que se refere à tutela de bens
coletivos de natureza civil (tomada em uma acepção ampla, como costuma ser
a utilizada na Constituição). Civil aqui se opõe, segundo nos parece, a sancio-
natório. Nessa qualificação se encontram, portanto, a defesa do consumidor, da
concorrência, do patrimônio público, da cultura nacional, do meio ambiente etc.
Nesses casos há dupla legitimidade para propor ações dessa natureza, cabendo
isso ao Ministério Público e aos entes privados legitimados em lei especial.
Transportando essas cogitações para a ação de improbidade, o que se tem
é que nelas há uma pretensão à aplicação de uma sanção necessariamente po-
lítica, que é aquela que deriva da qualificação de um ato como ímprobo. Com
visto, a prática de um ato ímprobo, segundo a Constituição, enseja a aplicação
de uma pena política. A ação de improbidade se dirige a coibir essas condutas.
Todavia, de um ato ímprobo podem advir danos ao patrimônio público. Nesses
casos, ambas as tutelas podem ser cumuladas na mesma via processual. Contudo,
o corte existe e gera efeitos. De um lado, há improbidade sem dano ao Erário,
como, por exemplo, no caso de pura ofensa a princípio. Não é a regra, mas é
uma possibilidade teórica. Por outro, há atos que implicam perdas de patrimônio
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 103
que não chegam a se qualificar como improbidade. Com efeito, existem tutelas
distintas no mesmo veículo processual.
Nessa linha, a busca pela efetivação das penas puramente políticas con-
tidas na ação de improbidade deve pertencer com exclusividade ao Ministério
Público. A par de sua legitimidade poder ser coadjuvada apenas nos casos de
“ações civis”, milita em favor dessa interpretação o fato de que apenas o Minis-
tério Público goza de prerrogativas de independência funcional para fazer esse
juízo de modo isento. Apenas titulares das máximas prerrogativas garantidoras
da imparcialidade de seus juízos de valor podem pretender aplicar sanções de
natureza política a indivíduos que tenham se envolvido em potenciais atos de
improbidade. Seria bastante questionável que a Administração – submetida às vi-
cissitudes da dinâmica político-partidária – pudesse pleitear a aplicação de penas
de natureza política a quem quer que seja. A ausência de garantias institucionais
que visam à formação de um juízo efetivamente isento nesse caso impede que
se reconheça essa extensão à legitimidade dos entes públicos. Desse modo, a
legitimidade aqui se circunscreve às questões que objetivamente dizem respeito
à proteção do patrimônio. No que se refere às posições propriamente políticas,
o papel das pessoas jurídicas de direito público é subalterno à pretensão do Mi-
nistério Público, o que existe aqui é assistência no sentido próprio do termo em
que a atuação busca influir no resultado de uma pretensão que não lhe é própria.
O dever de colaboração pode e deve existir, contudo, ele não se convola em
legitimidade.
Decorrem disso duas consequências. A primeira, é que jamais pode ser
processada ação de improbidade em que o Ministério Público encampe de modo
expresso a aplicação de sanções políticas. Se proposta apenas pela pessoa jurídi-
ca de direito pública interessada, o pedido de aplicação de sanções tipicamente
políticas dependerá de sua assunção pelo Parquet para poder ser processado.
A segunda é no que toca aos recursos. No que se circunscreve a aplicação de
penas políticas, não pode a pessoa jurídica interessada exercer pretensões di-
versas das exercidas pelo Ministério Público nos autos. Pense-se, por exemplo,
em um caso em que houve a absolvição de agente público quanto à existência
de ato de improbidade e, por consequência, penalidade alguma foi aplicada a
esse título. Cogite-se ainda que o Ministério Público não apele da decisão. Nes-
se caso, segundo pensamos, seria inviável que a pessoa interessada aviasse em
nome próprio recurso, exercendo pretensão em desalinho com o manifestado
objetivamente pelo Ministério Público.
Assim, salvo o Ministério Público, os demais legitimados na ação apenas
podem pretender em juízo a tutela relativa ao ressarcimento de eventuais prejuízos
que possam lhe ter sido causados. Em sede de improbidade, é apenas esse inte-
resse que pode ser compartilhado entre o Ministério Público e terceiros. Civis na
acepção ora empregada é sinônimo de patrimonial. A contrariu sensu, requerer
a aplicação de sanções de natureza política sobre agentes públicos e particulares
envolvidos em atos de improbidade é atribuição exclusiva do Ministério Público.
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Como enfatizado anteriormente, essa atribuição está umbilicalmente ligada às
garantias de independência associadas ao Parquet.
Por outro lado, note-se que não há qualquer permissivo na Constituição
que possa permitir às figuras da Administração encampar a pretensão se sancio-
nar particulares. Com efeito, a tutela sancionatória da Administração sobre os
seus membros está associada ao poder disciplinar e hierárquico que lhe é subja-
cente. Aqui, a Administração aplica sanções de natureza administrativa, visando
apenas garantir o funcionamento adequado da estrutura administrativa. Insista-se.
Nada, especialmente na Constituição, permite que pessoas administrativas pre-
tendam sancionar quem quer que seja para além da tutela administrativa.

CONCLUSÕES PONTUAIS
Em síntese as principais ideias aqui expostas podem ser sumariadas do
seguinte modo:
• A ação de improbidade coadjuva duas formas de tutela, uma de na-
tureza eminentemente política e outra de natureza patrimonial. Elas
não se confundem; pode haver improbidade ensejadora só de san-
ções políticas (v.g. a que se funde em atos que dizem respeito a ofen-
sa a princípios), mas não pode haver improbidade que diga respeito
apenas e tão só a prejuízos experimentados por entes públicos.
• Essa duplicidade deve ser considerada para analisar aspectos pro-
cessuais relativos à posição institucional dos entes públicos interes­
sados.
• No que se refere à migração de polos processuais, esse ato não é
livre por parte das pessoas de direito público interessadas. A par de
exigir manifestação por parte da autoridade competente, enjeitar o
ato anteriormente praticado depende da adoção dos procedimentos
competentes para retirá-lo do ordenamento jurídico, garantindo-se
ao particular, inclusive, o devido processo legal.
• No que se refere à legitimidade ativa para propor ações de improbi-
dade, o interesse das pessoas jurídicas de direito público limita-se ao
ressarcimento dos danos eventualmente a si causados. A legitimidade
não alcança a possibilidade de requerer a aplicação de penalidades
políticas ou mesmo recorrer em caso de elas não terem sido deferi-
das. Somente o Ministério Público tem atribuição constitucional para
tanto e é dotado das garantias de independência necessárias à formu-
lação de pedidos dessa natureza.
Parte Geral – Doutrina
O Manejo da Oficina Anticorrupção no Direito Comparado: uma
Poderosa Ferramenta para o Controle da Corrupção
The Management of the Anticorruption Workshop in Compared Law: a
Powerful Tool for the Control of Corruption

CARINA BARBOSA GOUVÊA1


Doutora e Mestre em Direito Público e Evolução Social pela Unesa, Professora Bolsista da
Universidade Federal Rural de Pernambuco, Professora da Facipe/PE, Pesquisadora do Grupo
de Pesquisa Novas Perspectivas em Jurisdição Constitucional (NPJuris/Unesa-RJ) e do Grupo
Direito Econômico e Desenvolvimento Sustentável (IBMEC/Rio), Advogada e Membro da Co‑
missão de Direito Econômico da OAB/RJ.

JOSÉ LUCAS SILVA GALDINO


Graduando em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba (UEPB), Pesquisador e Diretor do
Núcleo para Pesquisa dos Observadores do Direito, registrado no Diretório de Grupos de Pes‑
quisa do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (Nupod/DGP/CNPq).

RESUMO: A presente pesquisa tem o propósito de apresentar o manejo da Oficina Anticorrupção da


República da Argentina com destaque para o denominado “Procedimento de Elaboração Participativa
das Normas” e, posteriormente, evidenciar um importante projeto idealizado por ela para o combate
à corrupção: a regulação da atividade dos lobistas. Os objetivos deste procedimento estão claramen‑
te alinhados com denominado “constitucionalismo democrático” cogitado por Post e Siegel. Essa
visão mais aprofundada da democracia é fundamental para enfrentar as exigências de justiça, igual‑
dade e emancipação, permitindo conectar constitucionalismo e democracia e investindo nas práticas
participativas como meios de renovação do texto constitucional e do combate à corrupção. A escolha
do país em questão foi proposital, uma vez que faltam diálogo e integração na América do Sul. O que
sabemos o que ocorre no país vizinho? Ampliar a integração nos permite avançar e transpor as barrei‑
ras fronteiriças nacionais para aprender juntos e criar oportunidades de nos integrar. A metodologia
empregada foi dedutiva, utilizando como métodos a pesquisa bibliográfica e documental.

PALAVRAS-CHAVE: Lei de Improbidade Administrativa; oficina anticorrupção; migração constitu­


cional.

ABSTRACT: The present research has the purpose of presenting the management of the Anticor‑
ruption Workshop of the Republic of Argentina, highlighting the so-called “Participatory Elaboration
Procedure” and later evidence an important project designed by it to combat corruption: the regu‑
lation of the activity of Lobbyists. The objectives of this procedure are clearly aligned with the so‑

1 E-mail: carinagouvêa25@gmail.com.
106 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
-called “democratic constitutionalism” envisaged by Post and Siegel. This deeper vision of democracy
is fundamental to meet the demands of justice, equality and emancipation, allowing to connect
constitutionalism and democracy and investing in participatory practices as a means of renewal of
the constitutional text and the fight against corruption. The choice of the country in question was
purposeful, since lack of dialogue and integration in South America. What do we know about what
happens in the bordering country? Expanding integration allows us to move forward and bridge na‑
tional border barriers to learn together and create opportunities to integrate. The methodology used
was deductive, using bibliographic and documentary research as methods.

KEYWORDS: Law of Administrative Improbity; anti-corruption workshop; constitutional migration.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Histórico entre as Constituições argentina e brasileira; 2 Lei de Improbidade


no Brasil e a fértil lei argentina; 3 Organismo anticorrupção da Argentina; 4 A regulação da atividade
dos lobistas: possíveis benesses na migração das ideias constitucionais; 4.1 O projeto de lei de
publicidade e de gestão de interesses (lobby); Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO
O presente artigo tem o propósito de apresentar as particularidades da
Oficina Anticorrupção da República da Argentina e, posteriormente, mostrar um
importante projeto idealizado por ela para o combate à corrupção: a regulação
da atividade dos lobistas.
A escolha do país em questão foi proposital, uma vez que faltam diálogo e
integração na América do Sul, segundo Afonso da Silva2.
Para o autor3, o debate sobre a integração regional, especialmente no âm-
bito da integração jurídica, é normalmente marcado por duas indagações prin-
cipais: a primeira diz respeito ao nível hierárquico dos tratados internacionais e
supranacionais na ordem jurídica interna; já a segunda está relacionada à vincu-
lação da jurisdição interna de cada país a decisões de tribunais internacionais e
supranacionais.
Porém, há outros caminhos para discutir a integração, como, por exemplo,
a integração jurídica discursiva.
Esta forma de aproximação não depende de instituições comuns, de pode-
res comuns, de uma jurisdição comum e tampouco de uma constituição comum.
Mas, quando muito, segundo Afonso da Silva4, esse tipo de agregação pressu-
põe realidades – sociais, econômicas, culturais – semelhantes, como é o caso do
Brasil e da Argentina.

2 AFONSO DA SILVA, Virgílio. Op. cit., Integração e diálogo constitucional na América do Sul. In: BOGDANDY,
Armin von; PIOVESAN, Flávia; ANTONIAZZI, Mariela Morales (Org.). Direitos Humanos, democracia e inte-
gração jurídica na América do Sul. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 515-530, p. 515.
3 AFONSO DA SILVA, Virgílio. Op. cit., p. 515-530, p. 515-518.
4 AFONSO DA SILVA, Virgílio. Op. cit., p. 515-530, p. 515-518.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 107
O fenômeno da corrupção, aqui entendido como desnaturalização do po-
der, não pode ser considerado um acontecimento recente e que remonta suas
origens há séculos, ainda que nas últimas décadas se tenha transformado em uma
problemática que ocupa a agenda pública5 tanto em âmbito internacional como
nacional.
Uma das principais preocupações globais é com a gravidade dos proble-
mas e com as ameaças decorrentes da corrupção, para a estabilidade e a seguran-
ça das sociedades, eis que enfraquece as instituições e os valores da democracia,
da ética e da justiça e compromete o desenvolvimento sustentável e o Estado de
Direito6.
A corrupção deixou de ser um problema local para converter-se em um
fenômeno transnacional que afeta todas as sociedades e economias. Faz-se ne-
cessária a cooperação internacional para preveni-la e lutar contra ela. E neste
sentido se requer um enfoque amplo e multidisciplinar para prevenir e combater
eficazmente a corrupção.
O diálogo constitucional transnacional pode ocorrer de várias formas7,
mas, para os fins deste trabalho, interessam duas das principais: os empréstimos
e a migração de ideias constitucionais8.
O debate sobre os empréstimos constitucionais em sentido mais amplo
são mais que um simples transplante de regras escritas: os empréstimos podem
se manifestar não apenas no âmbito constituinte, mas também, por exemplo, no
âmbito jurisprudencial. E por que podem ser mais que uma simples transposição
de regras escritas? Porque podem envolver a importação de ideias9 ou teorias
constitucionais.
Já a migração de ideias constitucionais implica algo mais livre e multi-
lateral, que se refere aos “movimentos entre os sistemas, evidentes ou velados,
episódicos ou incrementais, planejados ou envolvidos, iniciados pelo doador ou
pelo receptor, relativos a doutrinas substantivas ou a desenho institucional [...]”10.

5 BUTELER, Alfonso. El control de la corrupcíon em el derecho Comparado – Los casos de Argentina, Brasil y
Espana. Revista de Direito Administrativo e Constitucional A&C, a. 13, n. 53, p. 23-43, jul./set. 2013.
6 Assim está previsto no preâmbulo da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção.
7 AFONSO DA SILVA, Virgílio. Op. cit., p. 515-530, p. 518.
8 AFONSO DA SILVA, Virgílio. Op. cit., p. 515-530, p. 518-522.
9 Alguns autores, utilizam a migração de ideias, principalmente como uma das características centrais da
prática constitucional contemporânea. Essa migração ocorre em vários estágios, como, por exemplo, o uso da
lei estrangeira na interpretação constitucional; outro é o exemplo do uso de constituições estrangeiras como
modelos no processo de constituição. Ocorre também não apenas em jurisdições nacionais, mas também
entre o nível nacional e o supranacional. Portanto, há uma ampla gama de inserção dentro das perspectivas
metodológicas. (CHOUDHRY, Sujit. Migration as a New Metaphor in Comparative Constitutional Law. In:
CHOUDHRY, Sujit (Org.). The migration of constitutional ideas. Cambridge: Cambridge University Press,
2006. p. 13-25)
10 WALKER, Neil. The migration of constitutional ideas and the migration of the constitutional idea: the case of
the EU. In: CHOUDHRY, Sujit (Org.). The migration of constitutional ideas. Cambridge: Cambridge University
Press, 2006. p. 320-321.
108 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Assim, o que importa é o livre câmbio de experiências, de ideias, de teo-
rias, critérios ou consensos internacionais. Não há nenhuma obrigação de vincu-
lação; caso contrário, não seria livre. Ele – e a integração que dele pode resultar
– ocorre no nível da argumentação e pode operar horizontalmente entre ordens
jurídicas nacionais ou verticalmente entre uma ordem jurídica nacional e uma
instancia supranacional11.
O que sabemos o que ocorre no país vizinho? Por que sabemos sobre
o que é decidido no Tribunal Constitucional Alemão ou dos Estados Unidos e
não sabemos o que acontece na Venezuela, Uruguai, Chile, Argentina? A visão
apresentada por Afonso da Silva12 é a de que integrar pressupõe conhecer e com-
preender a criação de uma identidade sul-americana ou de um sentimento de
pertencimento a uma comunidade supranacional. Supõe conhecer o que se passa
nos países vizinhos. E essa experiência, por meio do livre fluxo de ideias, poderá
ser riquíssima e intensa.
Este artigo pretende, em sua parte I, contextualizar o histórico entre as
Constituições do Brasil e da Argentina observando-se momentos de semelhan-
ça entre as duas nações, no dilatar da construção de seus documentos, princi-
palmente com relação aos altos índices de corrupção que os afetam; a parte II
apresenta, de forma mais descritiva, suas formas de combate à corrupção, como
a Lei de Improbidade no Brasil e a Ley nº 25.233 no caso da Argentina. A par-
te III explora com mais especificidade o organismo anticorrupção da Argentina,
com destaque para o denominado “Procedimento de Elaboração Participativa das
Normas”; e, por fim, a parte IV pretende, de forma mais operacional, apresentar
um dos frutos da Oficina, o projeto de Lei de Publicidade e de Gestão de Interes-
ses, mais conhecido como lobby, para a transparência da gestão pública. A ideia
principal é deixar nas mãos da cidadania um instrumento que, corretamente di-
fundido e bem utilizado, gerará um salto qualitativo importante no melhoramento
do sistema democrático e do combate à corrupção.

1 HISTÓRICO ENTRE AS CONSTITUIÇÕES ARGENTINA E BRASILEIRA


Irmãos13 de mães diferentes, Brasil e Argentina possuíram diferentes formas
de colonização, uma sendo portuguesa e outra espanhola – todavia, de uma mes-
ma avó europeia que ansiava sua implosão, controle, desafogamento e desenvol-
vimento em outras regiões – leia-se expansão –, sendo o território latino o mais
importante desse momento.

11 AFONSO DA SILVA, Virgílio. Op. cit., p. 515-530, p. 518-522.


12 AFONSO DA SILVA, Virgílio. Op. cit., p. 515-530, p. 523-524.
13 Não se conhece exatamente a origem histórica de onde brasileiros e argentinos vieram a se tornar conhecidos
como “hermanos”. Alguns apontam suas origens ao futebol – que, por mais que exista a rivalidade, há o teor
de respeito. Marcos históricos poderiam confirmar essa irmandade, como sua aliança feita com o Brasil na
Guerra do Paraguai (conflito no qual dizimou território paraguaio) ou sua união associada ao bolivarianismo
nos projetos de Simón Bolivar e San Martín em ter uma América Latina unida, ou em questões geopolíticas
associadas ao Mercosul, ou, simplesmente, ao fato de sermos vizinhos.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 109
De fato, uma irmã mais velha, pois, em 18 de julho de 1816, o “El Con-
greso de Tucuman” declara sua independência da antiga colônia, constituindo,
assim, a “La República Argentina”. No Brasil, embora a independência tenha sido
decretada no dia 7 de setembro de 1822 pelo imperador Dom Pedro I, continuou
como um império, vindo a tornar-se república em 15 de novembro de 1889 sob
a égide de Dom Pedro II.
Os estudos constitucionais históricos desses dois irmãos revelam diferentes
períodos da promulgação de suas constituições.
Os argentinos, tendo sua primeira constituição sancionada pelo Congresso
de Tucuman em 1819, possuíam caráter centralista, conservador, voltada à con-
tinuação da monarquia e aristocracia14. Na sua Constituição de 1826, a jovem
Argentina continua sua haste como estado unitário, com a eleição de um presi-
dente, todavia de forma indireta. Tal documento é um marco na consolidação
argentina, trazendo uma forma mais aproximada de descentralização do poder
dentro do sistema unitário. A Carta argentina de 1826 não veio com a intenção de
resolver todos os problemas da recém-formada nação, entretanto foi um impulso
para a construção do seu Estado-Nação15.
Em 1853 registra-se o desenvolver de uma constituição “de fato”, devido
à sua origem remeter ao exercício pleno do poder constituinte originário, dife-
rentemente das não sucedidas anteriormente – a Assembleia Geral Constituinte
de 1813, a Constituição de 1819 e a de 1826, devido à ausência de condições
necessárias para ditar uma constituição, como no caso da recusa das provinciais
a aceitar a forma unitária proposta pela primeira.
Contudo, fatos demasiado importantes desenvolvem-se na Constituição de
1853, como a inserção de direitos individuais – liberdades civis e políticas. Além
disso, previu a manutenção de eleições indiretas, todavia com duração de 6 anos
não reelegíveis e as províncias ainda se mantiveram sob regimes de cartas cons-
titucionais próprias16.
Em 1946, na carta constitucional brasileira, estabelecia-se o retorno de di-
reitos individuais, a independência do Executivo, Legislativo e Judiciário, a entre-
ga de autonomia aos Estados e Municípios. Na Argentina, foi no ano de 1949 que
foram inseridos em sua Constituição os direitos de “segunda dimensão” – direitos
sociais, econômicos e culturais, contando agora com eleições, e ampliando-se
os direitos delegados à nação. Conceitos filosóficos adentram à Constituição, de-
vido à mudança de eixo filosófico da Constituição anterior, cujo entorno era da

14 BASTERRA, Marcela I. Constitución de 1819: un paso adelante en el proceso de consolidación del Estado
Constitucional argentino. Buenos Aires: Infojus, 2015. p. 1-12.
15 VANOSSI, Jorge Reinaldo. La perspectiva histórica y la proyección actual de la Constitución Argentina de
1826. Una fuente señera y permanente. Buenos Aires: Infojus, 2015. p. 31-45.
16 VÍA, Alberto Ricardo Dalla. Constitución Nacional de 1853. Buenos Aires: Injofus, 2015. p. 123-133.
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burguesia liberal do século XIX – também contando com o desenvolvimento das
classes de trabalhadores e demais setores populares17.
Ambos os países latinos – além de outros do eixo – sofrem com momentos
de forte controle político e social entre os anos 60 e 80, com o reger das ditaduras
latinas. No Brasil, um suspiro é dado com o retorno das eleições presidenciais em
1963, todavia é extirpado com a entrada dos militares em 1964, enquanto, na
Argentina, é dado início ao “proceso de reorganización nacional”, iniciando com
Arturo Illia e finalizado com Alejandro Agustín Lanusse. Os regimes assemelham-
-se quanto à entrada dos generais com o objetivo de regeneração social e política,
através de cortes democráticos, perseguições, censura e tortura.
Em 1994, nossos irmãos conseguem trazer à tona apontamentos democrá-
ticos para uma nova reforma, esta Constituição de caráter cidadão – como a bra-
sileira – trazendo eleições presidenciais diretas, com direito de reeleição por um
ano, direitos coletivos de terceira geração presentes e materializados; afirma-se,
com o intuito de assegurar eleições, vida plena, profunda e democrática a argen-
tinos, como também direito a sua reforma, desde que obedecidos os preceitos do
artigo de 30 de sua atual constituição – lembrando-nos do rito do art. 60 da Carta
Magna brasileira18.
Observam-se momentos de semelhança entre as duas nações no dilatar
de suas constituições, principalmente após se tornarem repúblicas. Mesmo a
Argentina tendo dificuldades no seu processo de integração constitucional das
províncias, efetivamente consegue acentuá-las com o federalismo, assim como o
caso brasileiro, todavia com menos dificuldades legais, porém fáticas.
Outro fato que aproxima o Brasil da Argentina são os altos índices de cor-
rupção, que acabam por corroer e desestabilizar toda a estrutura democrática que
fora construída a duras penas. Neste sentido, busca-se um conjunto abrangente
de padrões, medidas e regulamentos que os países podem aprender e aplicar para
fortalecer a luta contra a corrupção.

2 LEI DE IMPROBIDADE NO BRASIL E A FÉRTIL LEI ARGENTINA


Como um irmão mais novo que busca de forma sedenta atualizar-se me-
diante novas construções constantes, o Brasil promulga sua Lei de Improbidade
Administrativa no dia 2 de junho do ano de 1992 – ao contrário de sua irmã mais
velha, que ainda galga para o desenvolvimento de uma lei palpável que venha
controlar atos ilícitos da atividade pública do seu território.

17 CHOLVES, Jorge Francisco. Constitución Nacional de 1949. Su concepción filosófico-política y diseño técni-
co-jurídico. Buenos Aires: Infojus, 2015. p. 181-195.
18 FERREYRA, Raúl Gustavo. Manifiesto sobre las garantías de los derechos: a propósito de los veinte años de
la “Constitución reformada”. Buenos Aires: Infojus, p. 239-259.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 111
Estando na posição 95 do “Corruption Perceptions Index 2016”19, a
Argentina encontra-se em posição desfavorável em relação a outras nações, in-
clusive o Brasil, que se encontra na posição 79.
Casos de corrupção ganharam destaques no histórico argentino, como do
“Frigorífico Lisandro de La Torre”, ou durante a presidência de Carlos Memem,
destacando-se o caso “IBM-Banco Nácion”, ou os recentes envolvimentos ar-
gentinos com a Odebrecht – junto ao Brasil, ou no governo kircherista. A nação
argentina não conta com dispositivos materializados como a Lei nº 8.429/1992
brasileira. Suas formas de controle são realizadas por meio de instrumentos de
controle internacional como a Convención Interamericana contra la Corrupción
(CICC), Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), o
art. 36 de sua Carta Constitucional e “La Oficina Anticorrupción”, responsável
por encabeçar o projeto de lei “Responsabilidad de las personas jurídicas”.
No preâmbulo da CICC20, vê-se a determinação da convenção em sanar
as consequentes problemáticas geradas por atos de corrupção. O destaque dado
no texto do seu preâmbulo com letras garrafais aos vocábulos iniciais, utilizando-
-se da hermenêutica lexical, faz seus leitores perceberem o teor voltado a sanar
a corrupção.
Decidem com todos os seus esforços, assim, os assinantes da convenção,
como Brasil e Argentina, prevenir, sancionar e erradicar a corrupção vinculadas
à função pública. Assim como a CICC, a CNUCC21 estabelece uma convenção
normativa com parâmetros semelhantes, contendo também em seu preâmbulo
referências à insatisfação dos países com a corrupção no cenário nacional e in-
ternacional, voltando-se, assim, a sancionar um texto no qual venha colaborar
com as nações na prevenção dos crimes de corrupção em âmbito público. Am-
bas estabelecem suas finalidades, definições, âmbitos de aplicação, formas de
prevenção e penalização, cooperação internacional, recuperação de ativos, além
de extradição. A nação argentina conta com ambos os dispositivos da CICC e
CNUCC como aprovados22.
O art. 36 da Constituição argentina23 desenvolve-se com o eclodir da refor-
ma constitucional de 1994, que faz parte de um contexto filosófico e social dife-

19 Tal index pode ser consultado no website: <https://www.transparency.org/news/feature/corruption_percep-


-tions_index_2016>.
20 VENEZUELA. Preâmbulo (1996). Organización de los Estados Americanos. Convención Interamericana contra
la Corrupción. Disponível em: <http://www.oas.org/es/sla/ddi/tratados_multilaterales_interamericanos_B-58_
contra_Corrupcion.asp>. Acesso em: 25 jul. 2007.
21 ESTADOS UNIDOS. Naciones Unidas. Convención de las Naciones contra la Corrupción. Disponível em:
<https://www.unodc.org/unodc/en/corruption/uncac.html>. Acesso em: 25 jul. 2017.
22 BUTELER, Alfonso. El control de la corrupción en el Derecho Comparado – Los casos de Argentina, Brasil y
España. Revista de Direito Administrativo & Constitucional A&C. Brasil: Fórum, p. 27-29. Disponível em:
<http://www.revistaaec.com/index.php/revistaaec/article/view/122>. Acesso em: 25 jul. 2017.
23 “Artículo 36. Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observância por actos
de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar
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rente das constituições anteriores, evidenciando-se pelo próprio título do capítulo
– “Nuevos Derechos y garantias”. Como afirmado por Buteler24, junto à leitura
do art. 4325 da Constituição argentina, verifica-se a legitimação do texto, ambos
responsáveis por autodeterminar diretos de reivindicações ao cidadão.
Com o advento da Ley nº 25.23326, cria-se La Oficina Anticorrupción, com
a função de aplicar a Ley de Ética Pública e a Convención Interamericana contra
la Corrupción. A sua criação realizou-se objetivando a concepção e coordenação
de atividades voltadas à luta, no campo público argentino, contra a corrupção.
Entretanto, esse instituto ainda não possui as devidas competências para realizar
investigações no campo do Poder Legislativo, judicial e organismos de Adminis-
tração Provincial e Municipal27.
Como atividades atuais28, a Oficina conta com a produção de três projetos
dando continuidade à luta contra a corrupção: “Figura del Arrependimento en
delitos de corrupción”, que pretende incorporar ao regime penal a possibilidade
de eximir ou reduzir a pena em crimes contra a Administração Pública estabele-
cido nos capítulos VI, VII, VIII, IX, IX, X e IX do título décimo primeiro, segunda
parte do Código Penal argentino, ou a ofensa ao abrigo da seção 174, inciso 5º,
do mesmo dispositivo, sendo possível a conclusão de um acordo de cooperação
conciso, verificável e benéfico, evitando a consumação da ofensa ou a prática

cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas
sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades
de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las
acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra
quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema
democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedan-
do inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso
sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.”
24 BUTELER, Alfonso. Op. cit. Acesso em: 24 jul. 2017.
25 “Artículo 43. Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, de-
rechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar
la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción
contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la com-
petencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afec-
tado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley,
la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción
para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de
datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para
exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto
de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado
fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en
el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado
o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.”
26 ARGENTINA. Lei nº 25.233, de 10 de dezembro de 1999. Dispõe sobre modificações e a criação da “Oficina
Anticorrupción” no âmbito do Ministério de Justiça e Direitos Humanos. Disponível em: <http://servicios.
infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/61394/norma.htm>. Acesso em: 24 jul. 2017.
27 BUTELER, Alfonso. Op. cit. Acesso em: 24 jul. 2017.
28 Com atualizações frequentes, podem ser encontradas informações quanto às atividades da oficina, dando
acesso ao cidadão, como a registros, declarações e planilhas em seu portal, sendo-o de seguimento do gover-
no, em: <https://www.argentina.gob.ar/anticorrupcion>.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 113
de outros crimes, além de ensejar a revelação da identidade dos coautores, par-
ticipantes ou cúmplices dos fatos investigados, possibilitando-se a recuperação
de ativos decorrentes da prática de crimes contra a Administração Pública; ou
divulgar a estrutura hierárquica e divisão de tarefas a cometer tais crimes29; a
“Extinción de domínio” para estabelecer um processo de confisco de bens para
o Estado de ativos que sejam produto de crimes atividades relacionadas ilícitas
sob os capítulos VI, VII, VIII, IX, IX, X do título XI, livro segundo do Código Penal
e no art. 174, inciso 5º, do referido dispositivo, compreendendo-se, também, os
bens produtos de atividades ilícitas mencionados no título XIII do livro segundo
da carta penal argentina, sendo os delitos prévios a algum dos artigos menciona-
dos30; e a “Responsabilidad Penal de las personas jurídicas”, projeto que tramita
no congresso nacional argentino visando a estabelecer, materialmente, um regi-
me de responsabilidade penal para as pessoas jurídicas responsáveis por delitos
cometidos contra a Administração Pública, e por subornos transnacionais come-
tidos contra a Administração Pública, estando tipificado nos arts. 258 e seguintes
da lei penal argentina. Tal formalização dessa lei possui o objetivo de trazer mais
segurança ao sistema jurídico argentino, eficácia e aplicabilidade31.
Tratando-se do desenvolvimento normativo quanto à improbidade no sis-
tema jurídico brasileiro, tem-se um proteção material e intensa quanto a esses
crimes, quando se observam ambas as convenções previamente mencionadas,
CICC e CNUCC, a primeira promulgada pelo Decreto nº 4.410, de 7 de outubro
de 2002, quanto à segunda tendo sua promulgação junto ao Decreto nº 5.687,
de 31 de janeiro de 200632, que não possuem caráter de emenda constitucional33.
Além das convenções internacionais – tem-se a Lei de Improbidade Admi-
nistrativa, nº 8.429, de 2 de junho de 1992, assumindo uma posição de destaque
e que completa 25 anos de pleno funcionamento, oscilando entre efetividade e
inefetividade.
A carta cidadã brasileira conta com o dispositivo do art. 3734, que faz men-
ção aos princípios norteadores da atividade administrativa pública, sendo-os a le-
galidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e efetividade, e, em seu § 4º,

29 ARGENTINA. Anteproyecto de ley. Figura del arrependimento em delitos de corrupción. 2016. Disponível em:
<https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/oa_proyecto_colaboracion_eficaz.pdf>. Acesso em: 24 jul.
2017.
30 ARGENTINA. Anteproyecto de ley. Extinción de dominio. 2016. Disponível em: <https://www.argentina.gob.
ar/sites/default/files/oa_proyecto_de_ley_extincion_de_dominio.pdf>. Acesso em: 24 jul. 2017.
31 ARGENTINA. Anteproyecto de ley. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Disponível em: <https://
www.argentina.gob.ar/sites/default/files/oa-responsabilidad_penal_personas_juridicas_-_proyecto_pen.pdf>.
Acesso em: 24 jul. 2017.
32 GÔUVEA, Carina Barbosa. Lei de Improbidade Administrativa: lições da Nicarágua. Brasil: Revista Ele-
trônica Jota. Disponível em: <https://jota.info/artigos/lei-de-improbidade-administrativa-licoes-da-nicara-
-gua-14072017>. Acesso em: 27 jul. 2017.
33 BUTELER, Alfonso. Op. cit. Acesso em: 27 jul. 2017.
34 “Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: [...]”
114 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
podemos encontrar as consequências dos atos de improbidade, dos quais seriam
a suspensão de direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade
de bens e o ressarcimento do Erário.
O que vem a chamar atenção nas diferenças entres essas duas nações se
trata dos tipos de ações que podem ser movidas. No sistema jurídico brasileiro,
a ação popular e a ação civil pública, diferenciando-se no fato de que a primeira
o cidadão está habilitado e legitimado a promovê-la, enquanto que a segunda é
regulamentada pela Lei nº 7.347/1985, no qual o Ministério Público é legítimo à
sua promoção35.
A jovem Lei de Improbidade Administrativa brasileira já teve sua eficácia
testada diversas vezes mediante os diversos casos atuais brasileiros36, e caracte-
riza-se em determinar as condutas consideradas crimes, as penas, como os bens
devem ser declarados, o procedimento administrativo e o judicial, além da forma
de prescrição específica.
O texto conta ainda com uma forma de controle que é realizado pela “de-
claração de bens de agentes públicos” desde a sua posse. Em resumo, conjuga-
-se ao art. 130 da Carta Magna, constituindo-se como um dos meios principais
de controle dos órgãos institucionais. Em tal declaração, devem-se constar os
bens imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações ou qualquer bem de
valor patrimonial, estando-o localizado no território brasileiro ou em outro, e, se
necessário, poderá atingir bens do cônjuge ou companheiro, filhos e de pessoas
que possuam direta conexão de dependência econômica do declarante; apenas
estarão exclusos objetos e utensílios de uso doméstico. Essa declaração deve ser
atualizada anualmente – correspondendo-se à data da declaração – e também
na data que o agente deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função
pública. Poderá haver ainda a penalização de demissão, não havendo o prejuízo
de outras sanções ao agente que descumprir a regra fora do prazo ou prestar a
declaração de forma desleal37.
Os capítulos seguintes serão destinados ao estudo específico da Oficina
Anticorrupção, com destaque para um importante projeto: a regulação da ativi-
dade dos lobistas.

3 ORGANISMO ANTICORRUPÇÃO DA ARGENTINA


Como dito acima, a Ley nº 25.233 criou a Oficina Anticorrupção, que
funcionará no âmbito do Ministério da Justiça e dos Direitos Humanos como um
organismo encarregado de velar pela prevenção e investigação daquelas condu-

35 BUTELER, Alfonso. Op. cit. Acesso em: 28 jul. 2017.


36 Como os casos Fundos de Pensão de 2015 e a Zelote, que ainda está em andamento.
37 GÔUVEA, Carina Barbosa. Lei de Improbidade Administrativa: lições da Nicarágua. Brasil: Revista Ele-
trônica Jota. Disponível em: <https://jota.info/artigos/lei-de-improbidade-administrativa-licoes-da-nicara-
-gua-14072017>. Acesso em: 27 jul. 2017.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 115
tas que, dentro do âmbito fixado pela regulação, se consideram compreendidas
na Convenção Interamericana contra a Corrupção aprovada pela Ley nº 24.759.
A Oficina estará a cargo de um Fiscal de Controle Administrativo, na ca-
tegoria e hierarquia de Secretário, designado pelo Presidente da Nação a partir
da proposta do Ministro da Justiça e Direitos Humanos. Segundo Buteler38, o fato
de o titular ser designado pelo Presidente e estar hierarquicamente subordinado
dentro do Ministério da Justiça põe em evidência uma clara falha estrutural e o
possível cumprimento dos standards estabelecidos pelas convenções internacio-
nais, uma vez que falta garantia para sua independência.
Essa circunstância gera uma situação paradoxal – a sorte do controlador
dependerá da vontade do controlado39. Albertsen explica que, na prática, os fatos
investigados nunca terão por protagonista o Presidente em ação, se não os que
precederam.
Composta pela Direção de Investigações, cuja função principal será fisca-
lizar o cumprimento dos deveres dos agentes estatais e do devido uso dos recur-
sos; e da Direção do Planejamento de Políticas de transparência responsável pela
elaboração de políticas estatais contra a corrupção no setor público nacional.
Seu âmbito de aplicação compreende a Administração Pública centralizada e
descentralizada, empresas e todo ente público ou privado que tenha participação
do Estado ou que tenha como principal fonte de recursos o aporte estatal.
Suas competências e funções estão destacadas no art. 2º:
(i) a faculdade de receber denúncias dos particulares ou dos agentes públicos que
se relacionem com seu objeto;
(ii) investigar preliminarmente toda instituição ou que tenha como principal fonte
de recursos o aporte estatal, em caso de suspeita razoável sobre irregularidades na
administração dos mencionados recursos;
(iii) denunciar à justiça competente os fatos que como consequência das investiga-
ções praticadas podem constituir crimes;
(iv) constituir-se como parte nos processos penais em que se encontram afetados o
patrimônio do Estado;
(v) levar a registro as declarações “juradas” dos agentes públicos;
(vi) avaliar e controlar o conteúdo das declarações dos agentes públicos e das si-
tuações que podem constituir enriquecimento ilícito ou incompatibilidade com o
exercício da função;
(vii) elaborar programas de prevenção à corrupção e de promoção da transparência
na gestão pública;

38 BUTELER, Alfonso. Op. cit. Acesso em: 24 jul. 2017.


39 ALBERTSEN, Jorge. La Oficina Anticorrupción. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, Docu-
mentación Administrativa, n. 269-270, p. 229-237, p. 234, mayo-diciembre 2004.
116 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
(viii) assessorar os organismos do Estado para implementar políticas ou programas
preventivos.

Na Direção do Planejamento de Políticas de Transparência e no exercício


de suas funções, poderá realizar pesquisas e entrevistas, requerer dos agentes
públicos documentações e informes, e também solicitar aos centros de estudos,
universidades ou quaisquer outras organizações com fins acadêmicos toda in-
formação que for de seu interesse. Desta forma, os profissionais que atuarão na
Oficina deverão comprovar competência especial nas áreas de direito, sociolo-
gia, ciências econômicas, sistema e gestão administrativa, análise institucional e
cultura organizacional, e qualquer outra especialização que seja requerida para
cumprir suas tarefas específicas.
Destaca-se no âmbito da criação da Oficina o denominado “Procedimento
de Elaboração Participativo das Normas (EPN)”40, que tem por objetivos: trazer
transparência aos processos de tomada de decisões; melhorar a qualidade técnica
das ditas decisões; promover o debate público; estimular a participação cidadã
e habilitar um caminho por meio do qual todos os atores sociais interessados
podem influenciar na definição das decisões públicas; permitir que, quem deva
decidir, o faça com completo conhecimento de todas as posições e opiniões em
jogo; informar aos cidadãos; produzir projetos e normas ou políticas públicas
que contem com consenso social, a partir da detecção de genuínas demandas da
sociedade41.
Os objetivos desse procedimento estão claramente alinhados com deno-
minado “constitucionalismo democrático” cogitado por Post e Siegel42. Essa visão
mais aprofundada da democracia é fundamental para enfrentar as exigências de
justiça, igualdade e emancipação, permitindo conectar constitucionalismo e de-
mocracia e investindo no direito constitucional e na política no processo de re-
novação constitucional43. A contestação, um dos objetivos prioritários do projeto,

40 Este mecanismo foi inspirado pelos procedimentos da Notice and Comments y Rulemaking do Center for
Effective Government dos Estados Unidos, que acredita que o governo efetivo deve refletir as necessidades
e prioridades do povo americano, conforme definido por uma cidadania informada e envolvida. Para maiores
informações, acessar: http://www.foreffectivegov.org/.
41 BARAGLI, Néstor. Elaboracíon participada de normas: um espacio abierto para el debate de las decisiones
públicas. 2. ed. Buenos Aires: Oficina Anticorrupcíon. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2007.
p. 7.
42 Esta proposição foi inicialmente apresentada por Post (POST, Robert. Democratic Constitutionalism and
Cultural Heterogeneity (2000). Australian Journal of Legal Philosophy. Disponível em: <http://ssrn.com/
abstract=229161>. Acesso em: 15 ago. 2014) e posteriormente acompanhado de Siegel (POST, Robert;
SIEGEL, B. Reva. Democratic constitutionalism. In: BALKIN, Jack M.; SIEGEL, Reva (Ed.) The Constitution
in 2020. Oxford University Press, p. 25-34, 2013. Disponível em: <http://www.constitution2020.org/chap-
ters/3_Democratic%20Constitutionalism.pdf>. Acesso em: 15 jan. 2104). Há também algumas percepções
desta categoria no texto POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe rage: democratic constitutionalism and backlash.
Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, v. 42, p. 389, 2007. Disponível em: <http://digitalcommons.
law.yale.edu/fss_papers/169?utm_source=digitalcommons.law.yale.edu%2Ffss_papers%2F169&utm_
medium=PDF&utm_campaign=PDFCoverPages>. Acesso em: 15 nov. 2013.
43 GOUVÊA, Carina Barbosa. As intervenções da ONU no processo de constitution-making nos Estados em
transição política: o papel das Nações Unidas no resgate da ordem democrática. Curitiba: Juruá, 2016.
p. 83.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 117
encontra legitimidade democrática cuja capacidade é a de inspirar e atribuir uma
identidade que é sustentada por tradições de engajamento popular, e daí que
decorre a capacidade que autoriza os cidadãos a também fazer parte do processo
de descoberta do signo constitucional44.
Todo o projeto de EPN reconhece entre os seus fundamentos a influência
de diversos tratados internacionais de direitos humanos e da reforma constitucio-
nal da Argentina de 1994 – que reconhece o direito de todo cidadão de participar
da direção de assuntos públicos, diretamente ou por meio de seus representantes.
Alguns mecanismos da democracia semidireta, que estimulam a partici-
pação cidadã na gestão pública, reconhecem a clara intenção do constituinte de
orientar a democracia na sua forma participativa45. Segundo Baragli, as práticas
clássicas de burocracias administrativas têm concebido um processo de tomada
de decisões como um sistema fechado, reservado aos funcionários públicos e
técnicos especializados. Como consequência, uma grande quantidade de deci-
sões estatais – normas, programas e/ou políticas governamentais etc. – resultam
ineficazes em sua implementação, são de difíceis cumprimentos ou estão deslo-
cadas da realidade. Há um claro afastamento entre os autores das decisões, seus
destinatários e os encarregados de aplicá-las.
De acordo com essas premissas, uma das primeiras propostas normativas
da Oficina foi o projeto de lei de publicidade e de gestão de interesses, mais co-
nhecido como lobby, para a transparência da gestão pública.
Esse passo, orientado a fortalecer a relação entre a sociedade civil e a
recuperação da confiança recíproca, foi imprescindível para continuar desenvol-
vendo uma democracia legítima, transparente e eficiente.

4 A REGULAÇÃO DA ATIVIDADE DOS LOBISTAS: POSSÍVEIS BENESSES NA MIGRAÇÃO DAS IDEIAS


CONSTITUCIONAIS
Em primeiro lugar, cabe ressaltar como foi definida a base de criação do
anteprojeto46. Para a condução dos trabalhos, foram levadas em consideração as
fontes sobre a matéria tanto no âmbito nacional como internacional.
Para a difusão do anteprojeto, pensou-se em: meios massivos de comuni-
cação; internet (coloca-se à disposição da cidadania, habilitando uma direção de
um correio eletrônico e de um endereço postal para que todo interessado pos-
sa enviar suas opiniões); convite para o debate (oficinas) por representantes dos
setores sociais – relevantes – na matéria que irá ser debatida; encaminhamento

44 GOUVÊA, Carina Barbosa. As intervenções da ONU no processo de constitution-making nos Estados em


transição política. Op. cit., p. 89.
45 BARAGLI, Néstor. Op. cit., p. 8.
46 BARAGLI, Néstor. Op. cit., p. 11-12.
118 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
do anteprojeto para uma lista de atores cujo aporte resulte importante para sua
definição.
As oficinas de trabalho são consideradas uma das etapas mais importantes
do procedimento, posto que os funcionários que devem decidir sobre o projeto
em questão entram em contato direto com os representantes dos setores sociais
sobre os quais estas medidas terão efeitos ou cujos interesses ou objeto de es-
tudo ou de trabalho têm relação com a temática central da proposta. Todos os
materiais advindos das oficinas serão registrados e analisados minuciosamente,
convertendo-se na matéria-prima fundamental para a redação definitiva.
Nas entrevistas e reuniões pessoais, realizam-se reuniões de trabalhos com
grupos reduzidos de especialistas, funcionários, representantes de organizações
não governamentais ou outros atores com o objetivo de tratar os pontos específi-
cos que exigem especial atenção, e sobre os quais estes grupos poderiam realizar
aportes essenciais sobre a base de sua experiência e conhecimentos técnicos.
Finalizadas as séries de consultas, todos os aportes e observações dos par-
ticipantes do procedimento – recebidos através dos correios eletrônicos ou postal
e das reuniões e oficinas de trabalho – serão analisados e contrastados à luz do
anteprojeto original.
Uma das vantagens desse procedimento é que, por meio dos debates,
identificam-se claramente as principais posições sobre o tema em questão. Por
exemplo, ao passar pela peneira da discussão pública, é possível diferenciar, com
maior clareza, os argumentos centrais daquelas questões que resultem secun­
dárias.
Para fins de maior qualidade técnica e legitimidade democrática, toda in-
formação deve ser analisada e eventualmente incorporada no projeto definitivo.
É importante destacar que, mesmo não possuindo caráter vinculante, as ideias
debatidas durante seu desenvolvimento constituem uma importantíssima fonte de
referência para quem deve tomar a decisão de elaborar o projeto final.

4.1 O projeto de lei de publicidade e de gestão de interesses (lobby)


Segundo o Jornal La Nacion47, de 16 de outubro de 2002, o conceito mais
comumente aceito do lobista não é um negociador no sentido estrito da palavra,
senão um profissional que busca determinado objetivo mediante a persuasão e
o conhecimento sobre um tema específico. O lobby moderno pode definir-se
como uma entidade conformada por um ou vários profissionais dedicados a in-
formar sobre empresas, associações, governos ou grupos de interesses nos quais

47 LA NACIÓN. Editorial. Lobby: Hace falta una legislación. 16 de octubre de 2002.


RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 119
representam, para incidir legitimamente nos âmbitos do Estado onde se tomam
as decisões48.
Todo esse trabalho teve o intuito de alterar o projeto original da Ley de
Publicidad de la Gestión de Interesses, apresentado em janeiro de 2001 através
do procedimento de elaboração participativa para incorporar no processo de re-
forma do projeto original49.
Para a elaboração do draft, a gestão de interesses, consultou-se quase a to-
talidade dos projetos legislativos presentes na Argentina desde 1989 até 2000. Da
legislação comparada foi consultados basicamente: a Ley Lafollete-Monroney,
National Legislative Reorganization Act, de 1946; Lobbying Disclosure Act, de
1995; Lobbying Disclosure Technical Amendments Act, de 1998 y de Canadá
(Lobbyists Registration Act). Foi a Government in the Sunshine Act, sancionada
em 1976 nos Estados Unidos, que originou a Lobbying Disclosure Act, lei esta
que havia dominado o anteprojeto original50. Aquela lei, cuja tradução literal é
“governo à luz do sol”, alude de modo óbvio à transparência e à publicidade das
ações do governo. Requer que a maioria das reuniões dos membros das agên-
cias governamentais efetuem-se em público, proibindo as comunicações secretas
pelo pessoal das agências durante o processo adjudicatório ou de fixação de
regras. Segundo a regulação, os lobbyists estão submetidos a estritos e detalhados
registros em ambas as casas do Congresso e devem declarar sob juramento a ori-
gem dos fundos arrecadados, seu montante, como vai ser investido, a natureza e
o objeto da gestão e os honorários pactuados entre o gestor e o lobbyists51. Essa
afirmação deve atualizar-se trimestralmente e é publicada para conhecimento da
comunidade.
Foram consultadas também elaborações teóricas da doutrina através de
diversos artigos acadêmicos e periódicos.

48 Para fins de conhecimento geral, a Corte Constitucional chilena reconheceu a constitucionalidade, em sede
preventiva, do projeto de lei que estabelece normas sobre a atividade de lobby, em janeiro de 2014. O projeto
de lei, que tramitava há quase 10 (dez) anos, pretende regulamentar e publicizar a atividade de lobby, com
o objetivo de fortalecer a transparência e a probidade nas relações com os órgãos do Estado. A finalidade
específica, portanto, é a de regular as gestões e os interesses particulares ante as autoridades e funcionários
do governo. Para efeito do projeto, lobby está assim definido: gestão de atividade remunerada, exercida por
pessoas físicas ou jurídicas, chilenas ou estrangeiras, que tem por objeto promover, defender ou representar
qualquer interesse particular, para influir nas decisões que, no exercício de suas funções, devam adotar as au-
toridades regidas. Assim, incluem os esforços específicos para influir no processo de tomada de decisões pú-
blicas e mudanças na política, planos ou programas, em discussão ou em desenvolvimento, ou sobre qualquer
medida implementada ou matéria que deva ser resolvida por funcionário, autoridade ou organismo público
correspondente ou, também, para evitar tais decisões, mudanças ou medidas. (GOUVÊA, Carina Barbosa. O
reconhecimento do lobby e do lobista: um projeto de lei considerado constitucional pela Corte Chilena. Aca-
demia.edu. Disponível em: <https://www.academia.edu/6179919/O_reconhecimento_do_lobby_e_do_lobis-
-ta_um_projeto_de_lei_considerado_constitucional_pela_Corte_Chilena>. Acesso em: 30 julho 2017).
49 Não constitui objeto da presente pesquisa analisar especificamente o projeto de lei original e o definitivo, mas
sim o objeto fruto da Oficina Anticorrupção da Argentina.
50 BARAGLI, Néstor. Op. cit., p. 23.
51 LA NACIÓN. Editorial. Lobby: Hace falta una legislación. 16 de octubre de 2002.
120 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Para a divulgação social do anteprojeto, publicaram-se avisos institucio-
nais nos diários La Nacíon e Clarín em 28 de fevereiro de 2008, onde foi coloca-
do à disposição para consulta dos possíveis interessados o link dos sítios eletrô-
nicos da Oficina Anticorrupção (www.anticorrupcion.gov.ar) e do Ministério da
Justiça e Direitos Humanos (www.jus.gov.ar), por meio dos quais se receberam
numerosas opiniões.
Foram realizadas três oficinas de trabalhos: com as Câmaras Empresariais
(associações que agrupam empresas de um mesmo setor ou de vários setores
afim, cujo objetivo principal é assessorar a seus integrantes e promover políticas
favoráveis às suas atividades); com as empresas e estúdios jurídicos e consultoras;
e, por fim, com os acadêmicos e representantes de ONGs. Nas três oficinas houve
também a participação de funcionários da Administração Pública interessados na
temática do anteprojeto.
Os temas abordados nas oficinas foram inúmeros, dentre eles a necessida-
de de regular a matéria, objeto e âmbito de aplicação, autoridades de aplicação
etc.
Foram recebidas também opiniões de modo direto por parte de diversos
setores interessados e de acadêmicos através de entrevistas pessoais nas quais
se debateu o anteprojeto. Alguns deles foram o Senado dos Estados Unidos da
América, a Oficina de Ética Americana, a Câmara Argentina de Comércio, o Ins-
tituto para o Desenvolvimento Empresarial da Argentina, o Dr. Martín Bohmer52,
o Dr. Mario Rejtman Farah53.
Finalizadas as consultas, compilaram-se e analisaram os aportes de seus
participantes, cujas ideias centrais, dentre outras, foram:
a) O projeto teve como fim primordial favorecer o acesso à informação,
à transparência e ao controle cidadão da gestão pública;
b) Seu principal objetivo deve ser o fortalecimento do debate público
para a tomada de decisões, habilitando a igualdade do acesso à in-
formação de todos os atores sociais;
c) Como alternativa para incrementar os níveis de transparência da to-
mada de decisões públicas, sugere-se a regulamentação e utilização
do instituto das audiências públicas;
d) O projeto deve facilitar aos funcionários e legisladores o conheci-
mento da maior quantidade e diversidade possíveis de opiniões, in-
formações e posições existentes a respeito das temáticas que devem
decidir;

52 Mestre em Direito pela Yale University, Decano da Faculdade de Direito de Palermo.


53 Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito e Ciências Sociais da Universidade de Buenos
Aires e Presidente da Fundação do Poder Cidadão.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 121
e) Pretender regular de modo amplo toda atividade de gestão de interes-
ses é uma meta ambiciosa e difícil de implementar na prática;
f) Criar uma lei que só regulará a atividade dos gestores profissionais
poderia implicar a criação por lei de um restrito grupo de profissio-
nais que monopolizará a atividade, transformando-se em uma única
via possível de acesso aos legisladores ou funcionários públicos;
g) Deve-se dar ênfase a um acesso de informação amplo e igualitário
para todos os grupos sociais, empresariais, profissionais e cidadãos
em geral que peticionem aos funcionários públicos;
h) Implementar registro de gestores de interesses significaria uma carga
burocrática e implicaria um volume de informação tal, que poderia
desvirtuar o objeto central da norma, criando-se um acúmulo de in-
formações difícil de processar e avaliar.
Ao fim do procedimento, surge um novo projeto de lei, que propõe fazer
públicas as agendas dos funcionários por meio de criação de um registro de au­
diências de gestão de interesses. A ideia de toda a discussão é deixar nas mãos da
cidadania um instrumento que, corretamente difundido e bem utilizado, gerará
um salto qualitativo importante no melhoramento do sistema democrático.
A resistência do Congresso Argentino com relação ao anteprojeto foi noti-
ciada pelo jornal La Nacion em 14 de outubro de 2002. Segundo ele, a iniciativa
apresentada obriga o poder executivo a publicar todos os dados dos lobistas na
imprensa oficial. Além disso, proíbe-se de exercer a “função” aquelas pessoas
condenadas pela comissão de delitos dolosos contra a Administração Pública
e aquelas que registrassem dados falsos. Até maio de 2017, o projeto sequer foi
votado na Câmara dos Deputados.

CONCLUSÃO
Ampliar a integração nos permite avançar e transpor as barreiras frontei-
riças nacionais para aprender juntos e criar oportunidades de nos integrar. Os
problemas policêntricos que envolvem a corrupção não são apenas questões es-
tritamente nacionais; são internacionalmente comuns.
Compartilhar das experiências e das realidades que envolvem nações ami-
gas, como dito por Afonso da Silva54, “conhecer os outros, suas ideias, discutir e
transformar juntos pode ser também uma poderosa forma de integração, princi-
palmente no âmbito da América do Sul”.
Evidentemente que o flagelo da corrupção que vem açoitando a República
da Argentina não parece ter sido afetado pela criação da Oficina Anticorrupção.

54 AFONSO DA SILVA, Virgílio. Op. cit., p. 515-530, p. 530.


122 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Albertsen55 afirma que, se tiver que analisar hoje o efeito produzido sobre a cor-
rupção, seguramente não poderíamos ver sua gestão como exitosa, muito pelo
contrário.
Há um segundo problema que atinge diretamente o grau de eficiência de
um organismo como a Oficina: a falta de consciência política das pessoas consti-
tucionais. Por um lado, as tornam não só vítimas do sistema político, bem como
acaba por propiciar a existência de maus políticos.
É elogiável que exista um organismo especializado em matéria de corrup-
ção na Argentina – a Oficina Anticorrupção caracteriza-se como uma importante
ferramenta. Seu principal objetivo é promover e internalizar a contestação a partir
de fontes distintas, mas a sua eficiência vai depender do grau de independência
que atua.
Não obstante a Carta brasileira contenha pelo menos cinquenta e oito
princípios e preceitos que tratam da “licitude” e da “moralidade administrativa”,
além das importantes leis como a de “Improbidade Administrativa” e do “Acesso
à Informação”, ainda carecemos de instrumentos com o fim de ajudar nas solu-
ções de problemas que nos afetam desde o descobrimento.
É possível incorporar a Oficina Anticorrupção no Brasil como um órgão
independente, como, por exemplo, como a de um Provedor de Direitos Huma-
nos, com funções específicas, procurando oportunizar a aproximação das pesso-
as constitucionais nas discussões temáticas, queixas contra os poderes públicos
– por ações ou omissões – podendo verificar a conformidade dos atos com a lei,
a reforma de um projeto de lei através do procedimento participativo das normas,
com uma agenda definida pela própria Oficina, dentre outras funções que pode-
rão ser discutidas num processo participativo e integrado como requer o constitu-
cionalismo democrático e a atualização de sentido do texto constitucional.
Não obstante os objetivos e as preocupações comuns que conectam Brasil
e a Argentina em matéria de corrupção, a importância da integração nos emprés-
timos e a na migração de ideias constitucionais pode servir de parâmetro para a
implementação e efetividade dos direitos fundamentais, “numa perspectiva de
futuro orientada pelo humanismo como seu elemento catalisador”56.

REFERÊNCIAS
AFONSO DA SILVA, Virgílio. Integração e diálogo constitucional na América do Sul.
In: BOGDANDY, Armin von; PIOVESAN, Flávia; ANTONIAZZI, Mariela Morales
(Org.). Direitos Humanos, democracia e integração jurídica na América do Sul.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

55 ALBERTSEN, Jorge. Op. cit., p. 229-237, p. 234.


56 VALLE, Vanice Lírio do; SILVA, Cecília de Almeida. Constitucionalismo cooperativo ou a supremacia do Judi-
ciário? Juris Poiesis, a. 12, n. 12, p. 330, 2009.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 123
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Parte Geral – Doutrina
Improbidade Administrativa de Dirigente de Empresa Estatal
CARLOS ARI SUNDFELD
Professor Titular da FGV Direito SP, Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP, Presidente da
Sociedade Brasileira de Direito Público – SBDP.

JACINTHO ARRUDA CÂMARA


Professor da Faculdade de Direito da PUC/SP e da Pós-Graduação Lato Sensu da FGV Direi‑
to SP, Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP, Vice-Presidente da Sociedade Brasileira de
Direito Público – SBDP.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Os regimes jurídicos de responsabilização de dirigente de estatal; 2 A rela‑


ção entre ilegalidade e improbidade; 3 Responsabilidade por decisão colegiada; Conclusões.

INTRODUÇÃO
A ideia de pessoa jurídica é uma construção fascinante do espírito huma-
no. Muitos e complexos têm sido os nós de sua inserção no mundo do Direito.
Uma questão instiga particularmente: a das relações entre a instituição (a pessoa
jurídica) e os seres humanos que a representam.
Em certa medida, a pessoa jurídica é como a marionete, pois não tem voz
própria, assume a de outrem; não se move só, é movida. Nesse prisma, a institui-
ção confunde-se com o indivíduo (chamemo-lo agente) que a encarna: a decisão
dele é dela, e assim os erros e as responsabilidades.
Essa confusão é apenas parcial. O indivíduo não é agente todo o tempo,
pois mantém “outra vida”, particular – com seus interesses, vínculos e responsa-
bilidades. Nessa perspectiva, o agente é como uma personagem, a criação de um
ator. Também a pessoa jurídica mantém sua identidade frente ao agente, a qual é
limite ao poder, que a ele se confere, de encarnar a instituição.
Pela privilegiada posição que ocupa, o agente é quem mais tem facilidades
para lesar a instituição, e quem pode fazê-lo mais profundamente. Em uma espé-
cie de paradoxo, um ser e outro, ao mesmo tempo, se confundem e contrapõem.
Há, sempre, permanente e delicada, uma tensão fluindo entre a instituição e o
seu agente.
O Direito desenvolveu um complexo sistema para proteger a pessoa jurí-
dica (a instituição) de seus agentes. Em linhas gerais, o objetivo é fazer com que
os agentes exerçam de modo efetivo suas missões, bem como impedi-los de agir
contra a instituição e aproveitar-se pessoalmente dos poderes conferidos. Duas
126 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
das técnicas mais tradicionais do Direito – a punição criminal e a responsabiliza-
ção civil – colocaram-se a serviço desse objetivo.
Essa tensão, típica da “pessoa jurídica”, não é, contudo, exclusividade sua.
O problema é o mesmo sempre que alguém é posto em situação de cuidar de
coisas e de interesses de terceiros. Exemplos muito tradicionais são os do manda-
tário, do comodatário, do depositário e do gestor de negócios.
O mandatário recebe poderes para praticar atos ou administrar interesses
em nome de outrem (Código Civil de 1916, art. 1.288), devendo “aplicar toda a
sua diligência habitual na execução do mandato” (art. 1.300). Em não o fazendo,
agirá com “culpa”, devendo indenizar qualquer prejuízo causado (art. 1.300).
Também “o comodatário é obrigado a conservar, como se sua fora, a coisa em-
prestada... sob pena de responder por perdas e danos” (art. 1.251). Da mesma
forma, “o depositário é obrigado a ter na guarda e conservação de coisa deposita-
da o cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence [...]” (art. 1.266).
De outro lado, diz o art. 1.275: “Sob pena de responder por perdas e danos, não
poderá o depositário, sem licença expressa do depositante, servir-se da coisa de-
positada” sob pena de responder por perdas e danos. O gestor de negócios, por
sua vez, quando assume a gestão do negócio alheio sem autorização do interes-
sado, obriga-se a dirigi-lo “segundo o interesse presumível de seu dono, ficando
responsável a este e às pessoas com quem tratar” (art. 1.331).
Como se vê, é comum a existência de normas de proteção dos titulares de
bens ou direitos contra a má atuação de seus gestores, o que se reflete nas normas
de proteção da pessoa jurídica em face de seus agentes. Porém, isso não significa
que a pessoa jurídica não possua responsabilidade autônoma sobre seus atos (ou,
melhor dizendo, pelos atos praticados em seu nome).
Em determinados casos, é possível que atos praticados em nome de pessoa
jurídica tenham repercussão negativa e os ônus decorrentes desse ato não sejam
atribuídos ao agente diretamente responsável por sua prática. Tanto é assim que,
nos exemplos acima citados, a responsabilidade somente recai sobre o agente ou
mandatário quando este age mal, de acordo com o comportamento padrão, que
dele é razoável esperar.
Tomemos um exemplo para ilustrar o que se afirma. Uma empresa profere
várias decisões de índole econômico-financeira no seu dia a dia. Na verdade,
seus executivos decidem em seu nome. Se, nesse processo decisório, atos no-
civos aos investimentos da empresa forem praticados por erro grave ou má-fé
de seus dirigentes, estes serão responsabilizados perante a empresa. Porém, se
as decisões foram balizadas numa política empresarial razoável, que, porém,
mostrou-se mal-sucedida na prática, os prejuízos daí decorrentes são suporta-
dos exclusivamente pela empresa. O ônus, neste último caso, faz parte do risco
inerente à atividade desempenhada, não podendo ser imputado ao agente ou
administrador.
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Outro ponto a ser destacado diz respeito à identificação do agente respon-
sável – no caso de prática de ato que assim o exija – dentro da própria estrutura
interna da pessoa jurídica. Como se sabe, a estruturação de pessoas jurídicas
pode ser bastante complexa, admitindo diversos níveis de hierarquia e várias
formas de composição de suas unidades. Assim, é possível vislumbrar, quanto ao
tipo de competência exercida, órgãos de consultoria, de instrução, de fiscaliza-
ção, de apoio técnico ou de deliberação. Quanto à forma de decisão, existem os
órgãos que decidem de maneira colegiada e os de decisão unitária. Dependendo
do tipo de organização da pessoa jurídica, do procedimento realizado para a
tomada de decisão, do número de agentes envolvidos nesse processo, entre mui-
tas outras circunstâncias, pode variar o grau de dificuldade na identificação dos
agentes responsáveis pela prática de cada ato.
Há ainda que se levar em conta mais um fator relevante no plexo de re-
lações que envolvem uma pessoa jurídica e seus agentes. É possível que sobre
um mesmo ato, praticado em nome de pessoa jurídica, incidam tipos distintos
de responsabilidade. Vejamos mais um exemplo. Na hipótese da prática de ato
danoso a terceiros, pode se vislumbrar: 1) a responsabilização civil (patrimonial)
do agente perante os terceiros atingidos (uma vez que ele pode ser solidariamente
responsável nesses casos, junto com a pessoa jurídica); 2) a responsabilização
patrimonial do agente perante a própria empresa que ele representa (numa pos-
sível ação regressiva); 3) a responsabilização penal do agente, se o ato danoso
for tipificado como crime (nesse caso, o agente responderá perante a sociedade);
4) a responsabilização funcional do agente, na hipótese de sanção a ser aplicada
por eventual desobediência a normas internas de atuação (de aplicação possível
tanto no âmbito público como privado). Nesse aspecto, é interessante notar que
cada espécie de responsabilidade aplicável merece análise isolada. Existe tipifi-
cação própria para cada uma delas, requisitos autônomos a serem preenchidos,
circunstâncias próprias a sopesar. Deveras, um ato ilícito pode causar a respon-
sabilização penal (se houver caracterização de crime), sem qualquer reflexo na
esfera patrimonial (se, por exemplo, o ilícito não tiver causado dano indenizável),
ou vice-versa, dependendo das circunstâncias próprias que circundarem o caso.
Esta é a temática a ser enfrentada no presente estudo. Para tanto, o pri-
meiro ponto a ser desenvolvido diz respeito aos possíveis regimes jurídicos de
responsabilização de dirigente de empresa estatal.

1 OS REGIMES JURÍDICOS DE RESPONSABILIZAÇÃO DE DIRIGENTE DE ESTATAL


O dirigente de empresa estatal está envolvido, basicamente, em dois sis-
temas jurídicos. O primeiro corresponde ao conjunto de regras que disciplina o
funcionamento da empresa enquanto tal; faz parte do direito societário. O outro
é derivado da característica especial de seu acionista controlador: o Estado. São
regras que integram o direito administrativo.
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Sobre esses dois sistemas (que marcam, por assim dizer, a atuação roti-
neira do dirigente de empresa estatal) incide um terceiro, que reflete a proteção
da sociedade contra a prática de ilícitos criminais: é o direito penal. Deveras,
para determinadas condutas realizadas no âmbito de atuação de um dirigente
de empresa, é possível que incida sanção de natureza penal. Assim ocorre, por
exemplo, quando são punidos os chamados “crimes do colarinho branco” ou, em
virtude da natureza própria da empresa estatal, quando se trata de crimes contra
a Administração Pública.
Para cada um dos sistemas acima descritos, existe um modo próprio de
responsabilização. É relevante notar que a diferenciação não atende apenas a fins
terminológicos ou acadêmicos. Há diversas peculiaridades de natureza prática
entre eles que justificam o tratamento autônomo a ser dado.
É possível apontar, como exemplo marcante de diferenciação, as conse-
quências imputáveis às espécies de responsabilidade em tela. No âmbito penal, a
responsabilidade enseja, no mais das vezes, a imputação de penas privativas de
liberdade (sem embargo da aplicação de penas restritivas de direitos e de multas –
art. 32 do Código Penal). No campo societário, a responsabilidade é basicamente
aquiliana e visa à recomposição do patrimônio da empresa por atos culposos pra-
ticados por seu administrador. A responsabilidade derivada das normas de direito
administrativo pode ensejar a reparação do dano ao Poder Público, sanções pe-
cuniárias de cunho reparatório e não reparatório, sanções funcionais (relaciona-
das ao exercício do cargo ou emprego público) e até a perda de diretos políticos.
Mas as diferenças entre os tipos de responsabilização não elidem a possi-
bilidade de identificação entre eles, pelo menos em determinados aspectos. No
que diz respeito à forma de imputabilidade, tanto é possível encontrar peculiari-
dades inerentes a apenas um tipo de responsabilidade como semelhanças envol-
vendo todos. Assim, uma mesma conduta pode ensejar a aplicação simultânea
de todas as espécies de responsabilidade ou não, dependendo das características
que venham a apresentar.
Como característica distintiva de uma das responsabilidades, é possível
destacar a rígida tipicidade, própria da responsabilidade penal. Noutros aspectos,
porém, há inconteste aproximação das espécies. Entre os pontos semelhantes,
merece especial relevo, no contexto deste estudo, o papel atribuído à subjetivi-
dade na aplicação das sanções (vinculação da responsabilidade à violação de um
dever atribuído ao agente). Isto é, como a participação direta do agente (em mui-
tos casos de maneira intencional), na prática do ato, está prevista como requisito
indispensável à aplicação das diversas espécies de responsabilidade.
No caso de responsabilidade decorrente de aplicação do direito societário,
a Lei das Sociedades Anônimas prevê regra em que o aspecto subjetivo aparece
em destaque. De uma maneira geral, a responsabilidade do administrador de
empresas só decorre da prática de atos irregulares, como frisa o caput do art. 158
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 129
da Lei das Sociedades Anônimas (Lei das S/A), Lei nº 6.404, de 15 de dezembro
de 1976:
Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que
contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde,
porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:
I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II – com violação da lei ou do estatuto.

A necessária caracterização do comportamento culposo na imputação de


responsabilidade no campo do direito societário também está presente quando
da caracterização da chamada responsabilidade solidária entre os dirigentes. É o
que prevê o § 1º do referido art. 158:
§ 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores,
salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo
conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. [...]

A regra é a de que o dirigente não se responsabiliza por ato de competên-


cia de outro agente, a menos que tenha sido conivente com o erro. A lei excetua,
porém, situações específicas em que se define expressamente a incidência de
responsabilidade solidária. Nesses casos, na verdade, a lei cria para o administra-
dor um dever especial de cuidado sobre uma dada categoria de assuntos, dever
esse que afeta, inclusive, competências estatutariamente atribuídas a terceiros.
Tal previsão vem contida no § 2º do art. 158:
§ 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados
em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o
funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não
caibam a todos eles.

Noutras situações (inclusive as que envolvam companhias abertas), a lei


retoma a regra geral de somente imputar responsabilidade a quem tenha partici-
pado diretamente da realização do ato lesivo ou que, podendo evitá-lo, não o fez.
É o que prescrevem os §§ 3º e 4º do art. 158:
§ 3º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2º ficará restrita,
ressalvado o disposto no § 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto,
tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres.
§ 4º O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses de-
veres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3º,
deixar de comunicar o fato à assembleia geral, tornar-se-á por ele solidariamente
responsável.

Vale ressaltar, por fim, que a culpabilidade em tais casos se constata tanto
por meio de análise comparativa da conduta do administrador em relação ao
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comportamento que legitimamente seria de se esperar dele (a exemplo do que
ocorre nos casos de mandato, gestão de negócios ou comodato)1, como através
da caracterização do dolo (intenção) do agente na produção do ato lesivo. É o
que atesta Modesto Carvalhosa, reconhecido comentador da Lei de Sociedades
Anônimas:
Disso resulta que nas relações extracontratuais entre o administrador e a compa-
nhia contam os padrões de conduta geralmente aceitos em tais circunstâncias,
fazendo-se a combinação destes com os subjetivos, visando, assim, à equidade e
à justa reparação do dano sofrido. E dessa evolução necessária para se alcançar a
reparação concreta surge o conceito de culpa sem a prevalência da imputabilidade
moral.
Não se trata, portanto, da adoção pura e simples da teoria do risco, afastando a
culpa, mas a caracterização da responsabilidade civil não mais ostentando o dado
moral como o seu principal fundamento.
Prevalece o critério da análise da conduta, em relação ao que os usos e costumes
da administração societária geralmente admitem, sendo o dado moral considerado
como ultimum subsidium, como ensina Ripert, ou seja, desde que a responsabili-
dade não possa ser apurada pelo jogo de outra regra.
Na relação de poder que ostenta o administrador diante da companhia seria, com
efeito, impossível buscar a responsabilidade subjetiva clássica, uma vez que a
prova deveria reunir diversos elementos específicos que tornariam o preceito de
nenhuma eficácia. Ao negligenciar, ao agir com deslealdade ou imprudência, ao
abusar de seu poder ou desviá-lo, o administrador assume a responsabilidade por
sua ação ou negligente omissão em face do cumprimento da lei e a defesa dos
interesses sociais e institucionais da companhia. Será subsidiária, nesses casos, a
imputabilidade moral de sua conduta. Conta em primeiro lugar, em todas essas hi-
póteses de má conduta, a relação de causalidade entre o dano jurídico (com viola-
ção da lei ou do estatuto) ou material sofrido pela companhia e a ação ou omissão
do administrador. Desse nexo surge o dever do agente de indenizar a companhia,
por culpa presumida.2

No campo penal, a subjetividade da conduta é, indiscutivelmente, um re-


quisito para a responsabilização do agente3. Esta é a regra instituída na Parte
Geral do Código Penal:

1 O dever de diligência também está previsto expressamente na Lei das S/A, no seu art. 153. Confira-se: “O
administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo
homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios”.
2 Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. São Paulo: Saraiva, v. 3, 1997. p. 312-3.
3 A discussão a respeito da caracterização da subjetividade no campo penal é clássica. Um dos temas que
fazem parte dessa problemática é a de saber até que ponto o erro na realização de uma conduta exime o
agente de responsabilização penal. Sobre este assunto discorreu profundamente Jorge de Figueiredo Dias,
cuja abordagem central do problema se transcreve: “Esse sentido só pode ser, para o direito penal, o de que o
erro de direito é em princípio (regula este, diz a sentença de Paulo) irrelevante porque, também em princípio,
ele é indesculpável. Com a regra ter-se-á pretendido coisa bem diferente do que distinguir dois tipos de erro
segundo a sua natureza intrínseca: o ser de facto ou de direito; o que se pretendeu fundamentalmente foi
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 131
Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a
quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado
não teria ocorrido.
§ 1º A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação
quando, por si só, produziu o resultado; os fatores anteriores, entretanto, imputam-
-se a quem os praticou.
§ 2º A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Esse posicionamento é firme na jurisprudência, que rejeita a noção de


responsabilidade objetiva no âmbito penal. Confira-se uma série de julgados do
Superior Tribunal de Justiça envolvendo a responsabilidade penal de agentes pú-
blicos:
REsp. Penal. Prefeito municipal. Contribuição previdenciária. Omissão. Não reco-
lhimento. O fato crime reclama conduta e resultado. Analisada do ponto de vista
normativo, a responsabilidade penal (Constituição da República e Código Penal)
é subjetiva. Não há espaço para a responsabilidade objetiva, muito menos para
a responsabilidade por fato de terceiro. A conclusão aplica-se a qualquer infra-
ção penal. “Não recolhimento de contribuição previdenciária” caracteriza crime
omisso próprio. A omissão não é simples não fazer, ou fazer coisa diversa, e não
fazer o que a norma jurídica determina. O prefeito municipal, como regra, não
tem a obrigação (sentido normativo) de efetuar os pagamentos do município; por
isso, no arco de suas atribuições legais, não lhe cumpre praticar atos burocráticos,
dentre os quais, elaborar a folha e efetuar pagamentos. Logo, recolher as contri-
buições previdenciárias. O pormenor é importante, necessário por ser indicado na
denúncia. Diz respeito a elemento essencial da infração penal a ausência acarreta
nulidade da denúncia. Não há notícia ainda de hipótese do concurso de pessoas
(CP, art. 29) (STJ, REsp 63986/PR, 6ª T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, v.u.,
J. 30.05.1995 – sem grifos no original). Neste mesmo sentido, v. Agravo Regimental
no Agravo de Instrumento nº 96746/PR, 6ª T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro,
v.u., J. 04.06.1996.
Pena. Crime previdenciário. Falta de recolhimento de contribuição descontadas de
segurados. Diretores de economia mista. Responsabilidade penal objetiva. Impos-
sibilidade. Inteligência da norma (LOPS, art. 86, parágrafo único). Recurso especial
não conhecido.

regular, de forma unitária, o âmbito do erro desculpável de uma parte e do indesculpável de outra parte, e
portanto afirmar, em via de princípio, a relação entre erro e culpa do agente na actuação” (O problema da
consciência da ilicitude em direito penal. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 35).
132 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
I – Sociedade de economia mista deixou de recolher contribuições previdenciárias
descontadas de segurados. Três diretores, indicados pelo governo estadual, que
tinham passado sucessivamente pela direção da companhia, foram denunciados
por apropriação indébita (CP, art. 168; Lei nº 3.807/1960, art. 86). Impetrou-se HC
em favor deles. O TRF trancou a ação penal. Inconformado, o Ministério Público
interpôs recurso especial (alínea a), ao argumento de que o art. 86 da LOPS e o
art. 168 do CP não distinguem entre diretores da entidade privada, estatal ou mista.
II – Não se admite responsabilidade penal objetiva. O parágrafo único do art. 86 da
Lei nº 3.807/1960 (LOPS) deve ser inteligentemente interpretado. De seu conteúdo
se dessume que o diretor da entidade, para ser apenado, deve ter proveito, ainda
que indireto, com o ilícito. Ora, no caso concreto, foram três diretores que, por in-
dicação do governo do estado, passaram transitória e sucessivamente pela direção
da sociedade de economia mista. Não há nenhuma prova de proveito, ainda que
longínquo, por parte dos pacientes/recorridos.
III – Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp 19925/MT, 6ª T., Rel. Min.
Adhemar Maciel, m.v., J. 15.12.1993 – sem grifos no original)
Penal. Apropriação indébita. Contribuições previdenciárias. Prefeito municipal.
Atipicidade da conduta. Trancamento da ação penal. Depositário infiel. Abolitio
criminis. Inocorrência.
Inexiste a alegada abolitio criminis pela superveniência da Lei nº 8.866/1994,
que dispõe sobre a prisão do depositário infiel de valores pertencentes à Fazen-
da Pública posto que, dando, supostamente, tratamento mais benéfico que a lei
penal. Tal dispositivo não discriminalizou a conduta prevista no art. 95, d, da Lei
nº 8.212/1991.
O prefeito municipal não pode ser sujeito ativo do crime de apropriação indébita,
pelo não recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas dos servi­
dores.
A responsabilidade de prefeito municipal só se caracteriza se comprovado o desvio
da verba para proveito pessoal.
Atipicidade da conduta.
Precedentes.
Recurso não conhecido. (STJ, REsp 118050/RN, 5ª T., Rel. Min. Cid Flaquer
Scartezzini, v.u., J. 27.10.1997)

Em matéria de direito administrativo, principalmente no que toca à prote-


ção do patrimônio público, também não se pode cogitar em responsabilização
sem que o agente tenha violado um dever jurídico, ou seja, sem que tenha havido
sua participação culposa (em sentido amplo) na produção da irregularidade4.

4 A regra vale inclusive quando o dano decorre de comportamento contrário à ética e pode também significar
a responsabilidade do agente perante terceiros. É o que nos lembra Jesús Gonzáles Pérez: “Los servidores
públicos, como cualquier otra persona, vendrán obligados a reparar patrimonialmente los daños que con
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 133
Muito embora no Direito brasileiro seja pacífico o reconhecimento da in-
cidência da responsabilidade objetiva sobre pessoas jurídicas de direito público e
as de direito privado que prestem serviços públicos (art. 37, § 6º, da Constituição
Federal), é igualmente indiscutível que esta responsabilidade somente recai sobre
o agente responsável pela prática do ato se este tiver agido com dolo ou culpa5. A
ressalva está presente no próprio Texto Constitucional (art. 37, § 6º), ao circuns-
crever o direito de regresso do Estado perante seu agente nos casos de dolo ou
culpa (“assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo
ou culpa”).
Bem ilustra essa regra a fundamentada decisão do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo. Confira-se:
Prefeito. Responsabilidade civil. Medida governamental lesiva ao patrimônio pú-
blico. Impossibilidade. Inexistência de prova de conduta abusiva ou de desvio de
poder. Recurso oficial provido. Recurso do Ministério Público parcialmente pro-
vido para outro fim. Recurso da ré improvido. Como agente político, o chefe do
Executivo local só responde civilmente por seus atos funcionais se os praticar com
dolo, culpa manifesta, abuso ou desvio de poder. O só fato de o ato ser lesivo não
lhe acarreta a obrigação de indenizar. (TJSP, AC 92.510-5/Presidente Prudente,
8ª CDPúbl., Rel. Des. Celso Bonilha, v.u., J. 11.08.1999)

É possível ainda destacar algumas peculiaridades existentes na responsa-


bilidade decorrente do direito administrativo. Tais peculiaridades dizem respeito,
principalmente, ao rigoroso sistema que foi instituído pela Lei de Improbidade
Administrativa. O uso de conceitos vagos e indeterminados, redundando numa
grande abrangência dos tipos legais que causam a incidência dessa responsabi-
lidade específica, poderia, numa primeira leitura, induzir o intérprete a entender
que, para esses casos, o legislador teria prescindido do aspecto subjetivo para
imputar a responsabilidade. A inferência, porém, seria equivocada. Tendo em
vista a importância do assunto para o presente estudo, a demonstração de que o
aspecto subjetivo também está presente na responsabilidade decorrente da Lei de
Improbidade será feita em tópico específico.

su actuación por infracción de los deberes éticos hubiesen ocasionado a la Administración pública a que
sirvem o a terceros. Por lo general, las acciones u omisiones culposas que constituyen infracción de los
deberes éticos lesionarán el patrimonio de la Administración pública; pero pueden ocasionar también daño
patrimonial a los particulares” (La ética en la Administración Pública. 2. ed. Madrid: Civitas, 2000. p. 141).
5 Para uma visão acurada da responsabilidade dos servidores públicos no Direito brasileiro, veja-se a excelente
obra de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro:
Forense, v. II, 1974, especialmente as p. 475 e seguintes. Mas a necessidade de culpa para a imposição
de responsabilidade ao agente público não é exclusiva do Direito brasileiro. Veja o que diz o notável jurista
argentino Agostín Gordillo: “Por otra parte, toda vez que el servidor público cumple regularmente sus obli-
gaciones legales, existe prácticamente uma eximiente de culpa. En tales casos el hecho es atribuído a la
función o servicio mismo, es decir al Estado y corresponde por lo tanto aplicar la responsabilidad directa
de éste, si la misma es pertinente, en forma exclusiva. De esta manera, el cumplimiento regular de las
obligaciones legales impuestas al funcionario excluye su responsabilidad, pero el cumplimiento irregular no
origina responsabilidad personal del agente público a menos que ese irregular cumplimiento sea culpable”
(GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo. 4. ed. Buenos Aires: Fundación de Derecho Admi-
nistrativo, t. 2, 2000. p. XIX-18).
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2 A RELAÇÃO ENTRE ILEGALIDADE E IMPROBIDADE
Este assunto propõe como preliminar o debate quanto à definição, no Di-
reito pátrio, da improbidade administrativa. Deveras, a Lei nº 8.429, de 2 de
junho de 1992 – instrumento legal básico da matéria – não a conceitua. O que
ela faz é prever as consequências do ato de improbidade, estabelecendo modali-
dades, impondo sanções, definindo os sujeitos passivos etc. O conceito genérico
de ato de improbidade administrativa, porém, não é, em momento algum, pre-
cisado, nem mesmo de maneira vaga ou indeterminada. Sendo assim, a referida
noção há de ser retirada de uma interpretação sistemática do ordenamento jurí-
dico6; para tanto, o ponto de partida deve ser o Texto Constitucional, que cuida
expressamente da matéria.
A Constituição, ao tratar da Administração Pública, implicitamente delimi-
tou o conceito de improbidade administrativa. De um lado, estabelecendo uma
relação entre ela e o princípio da moralidade; de outro, indicando que o ato de
improbidade constitui conduta especialmente contrária ao Direito (sendo passí-
vel, inclusive, de ação penal – CF, art. 37, § 4º, in fine), de maneira a gerar como
consequências a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário (CF, art. 37, § 4º).
Sustenta posição semelhante o ex-Procurador Geral da República Aristides
Junqueira. Confira-se:
Pode-se, pois, conceituar improbidade administrativa como espécie do gênero
imoralidade administrativa, qualificada pela desonestidade de conduta do agente
público, mediante a qual este se enriquece ilicitamente, obtém vantagem indevida,
para si ou para outrem, ou causa dano ao Erário.
É essa qualificadora da imoralidade administrativa que aproxima a improbidade
administrativa do conceito de crime, não tanto pelo resultado, mas principalmente
pela conduta, cuja índole de desonestidade manifesta a devassidão do agente.
É também de José Afonso da Silva a afirmação de que “todo ato lesivo ao patrimô-
nio agride a moralidade administrativa”, mas nem sempre a lesão ao patrimônio
público pode ser caracterizada com ato de improbidade administrativa, por não
estar a conduta do agente, causador da lesão, marcada pela desonestidade.7

Já por aí se percebe que a mera ação em desacordo com a lei não pode,
só por só, configurar ato de improbidade administrativa. Classificar toda conduta
ilegal como improbidade seria generalizar indevidamente as consequências que

6 Sobre o assunto, ver o estudo monográfico do Professor Juarez Freitas, Do princípio da probidade adminis-
trativa e de sua máxima efetivação (em Boletim de Direito Administrativo, São Paulo: NDJ, p. 433-47, jul.
1996).
7 Reflexões sobre improbidade administrativa no Direito brasileiro. BUENA, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO,
Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa – Questões polêmicas e atuais. São Paulo:
Malheiros; Sociedade Brasileira de Direito Público, 2001. p. 88.
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a própria Constituição restringiu a uma espécie qualificada de comportamentos.
Seria, portanto, incidir em inconstitucionalidade.
O ato de improbidade, por disposição constitucional, deve ser caracteri-
zado levando-se em conta a intenção em praticar a ilegalidade ou qualquer ou-
tra conduta contrária aos princípios básicos da Administração. Há, portanto, um
aspecto subjetivo inafastável na composição da hipótese do ato de improbidade
administrativa8.
O agente público que, em virtude de mera interpretação equivocada da lei,
pratica ato inválido, mas o faz com a convicção de estar dando fiel cumprimento
à regra de competência, obviamente não pratica ato de improbidade. É ímprobo
o agente que viola o ordenamento jurídico de modo desonesto; que busca, com o
exercício de sua autoridade, deliberadamente se desviar dos fins traçados na lei9.
Desta forma, a simples ação em desacordo com a lei não implica a prática
de conduta ímproba10. Esta só se faz presente quando houver, por assim dizer,
uma nulidade qualificada pela má-fé do agente.
Contudo, dúvida poderá persistir em razão da amplitude de tratamento
dado à matéria pela Lei nº 8.429/1992. Deveras, a lei instituiu três classes diferen-
tes de ato de improbidade – sem jamais defini-las, repita-se –, todas elas bastante
amplas. No art. 9º, cuidou dos atos de improbidade que importam enriquecimen-
to ilícito; no art. 10, dos atos que causam prejuízo ao Erário; por fim, no art. 11,

8 Esse aspecto subjetivo também é acentuado pelo ilustre Professor gaúcho Juarez Freitas ao definir o princípio
da probidade administrativa: “O princípio da probidade administrativa consiste na proibição de atos desones-
tos ou desleais para com a Administração Pública, praticados por agentes seus ou terceiros” (Obra citada,
p. 437 – destacou-se).
9 Consulte-se Juarez Freitas: “De outra parte, numa adequada e percuciente intelecção, em especial do art. 11
do diploma em exame, não se devem aplicar as sanções cominadas às condutas culposas leves ou levíssimas,
exatamente em função do telos em pauta e por não se evidenciar, em situações semelhantes, a improbida-
de, sequer por violação aos princípios. Postula-se, mais do que coibir o dano material, inibir a infringência,
por si mesma nefasta, do princípio da moralidade, seja pelo agente público ou por terceiro, punindo-os com a
imposição de penalidades severas, incompatíveis com a culpa leve ou levíssima” (Obra e página anteriormente
citadas – o original não está sublinhado).
10 A dicção do art. 11, pela sua amplitude, pode levar, numa primeira análise, à impressão de que todo e
qualquer ato nulo – por ser contrário ao princípio da legalidade, que é protegido expressamente pelo re-
ferido dispositivo – seria um ato de improbidade administrativa. Essa interpretação, porém, é equivocada.
Entender o dispositivo dessa maneira conduziria a situações absurdas. Basta lembrar que, se assim fosse,
o uso pelo administrador da competência de anular seus próprios atos implicaria a confissão de conduta de
improbidade, sujeita às gravíssimas penas na Lei nº 8.429/1992. Isto, na prática, eliminaria a possibilidade
de o administrador atuar como revisor de seus próprios atos; os pedidos de reconsideração fundados em
questões de legalidade seriam inócuos, pois não haveria quem assumisse espontaneamente o ônus de uma
conduta ímproba; e assim por diante, causando uma cadeia de consequências que desmancharia o sistema
de atuação dos agentes públicos, de controle interno da Administração Pública etc. Na verdade, quando o
art. 11 da Lei nº 8.429/1992 prevê a ofensa ao princípio da legalidade, como hipótese de conduta ímproba,
não se referiu à prática de qualquer ato ilegal, mas a uma espécie deles. O tipo descrito se dirige contra os atos
deliberadamente ilegais. Neste sentido: “Deve ser enfatizado que as condutas enumeradas nos sete incisos do
art. 11 não autorizam cogitar do elemento subjetivo que as motiva, sendo todas presumidamente dolosas.
Aliás, pela redação dos tipos já se evidencia que tais atitudes pressupõem a consciência da ilicitude e a
vontade de realizar o ato antijurídico” (PASSAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO
JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa – Aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. São Paulo:
Atlas, 1996. p. 112 – grifos nossos).
136 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
estabeleceu a classe mais abrangente de todas, a dos atos que atentam contra os
princípios da Administração Pública (dentre estes, o da legalidade).
Seguindo cada artigo, a lei traz um rol de situações em que as respectivas
hipóteses de improbidade estariam notadamente configuradas. A dúvida que a
norma propõe é a de saber se os incisos que completam os referidos artigos cons-
tituem, por si só, tipos completos e autônomos de improbidade administrativa ou
se eles só se perfazem com a conjunção de outras circunstâncias exteriores (con-
tidas no caput dos artigos ou no próprio conceito de improbidade administrativa,
extraído do ordenamento).
A questão ganha relevo em face da falta de técnica na elaboração legislati-
va no presente caso. A lei mistura situações em que um determinado inciso esgo-
ta perfeitamente o tipo, com outras em que a hipótese mencionada visivelmente
exige complemento.
O inciso I do art. 9º é exaustivo:
Receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer
outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem,
gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser
atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente
público.

O preceito apresenta hipótese completa do tipo “improbidade administra-


tiva que importa enriquecimento ilícito”, pois receber vantagens de terceiros para
fazer ou deixar de fazer algo de sua competência é ato frontalmente contrário
à moral administrativa e propicia, ao mesmo tempo, enriquecimento ilícito do
agente público infrator.
De outro modo, o inciso V do art. 11 diz apenas “frustrar a licitude de
concurso”, deixando a configuração do restante do tipo (atos que atentam contra
os princípios da Administração Pública) para o caput do artigo e para o próprio
conceito de improbidade administrativa. Assim, nem todo ato que frustre a licitu-
de de um concurso será ato de improbidade administrativa; mas só aquele que,
frustrando-a, também viola princípios da Administração Pública, tornando-se,
por essa conjunção de fatores, ato ímprobo11.

11 Raciocínio semelhante foi desenvolvido por Benedicto Porto Neto e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho no
artigo Violação ao dever de licitar e a improbidade administrativa (em: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO
FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa – Questões polêmicas e atuais. São
Paulo: Malheiros; Sociedade Brasileira de Direito Público, 2001. p. 93-7), no qual defendem que não é a
mera desobediência ao dever de licitar que conduz à improbidade, mas somente a desobediência ocasionada
pela má-fé do agente. Na mesma linha, Vera Scarpinella Bueno sustenta que o uso indevido da imagem em
publicidade oficial somente caracteriza ato de improbidade se for comprovada a má-fé do agente (O art. 37,
§ 1º, da Constituição Federal e a Lei de Improbidade Administrativa – artigo constante da obra conjunta já
citada, Improbidade administrativa – Questões polêmicas e atuais, p. 387-94).
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 137
Neste sentido já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, em decisão
que firma jurisprudência. Confira-se:
Administrativo. Responsabilidade de prefeito. Contratação de pessoal sem con-
curso público. Ausência de prejuízo. Não havendo enriquecimento ilícito e nem
prejuízo ao Erário municipal, mas inabilidade do administrador, não cabem as
punições previstas na Lei nº 8.429/1992. A lei alcança o administrador desonesto,
não o inábil. Recurso improvido. (STJ, REsp 213994/MG, 1ª T., Rel. Min. Garcia
Vieira, v.u., J. 17.08.1999 – sem grifos no original)

Em virtude dessas circunstâncias, o intérprete, ao se deparar com uma situação


concreta, necessita verificar não apenas a realização da hipótese constante de
um dos incisos da referida lei, mas também, e principalmente, se o caso concreto
enquadra-se no tipo completo do ato de improbidade em questão.
Como já foi dito, são três as classes de atos de improbidade administrativa
determinados pela Lei nº 8.429/1992: a dos que importam enriquecimento ilícito
(art. 9º), a dos que causam prejuízo ao Erário (art. 10) e a dos que atentam contra
os princípios da Administração Pública (art. 11).
Quanto aos dois primeiros tipos, sua aplicação está adstrita, além de à
improbidade em si, a condicionantes mais objetivos: (a) haver um enriqueci-
mento ilícito e (b) haver prejuízo ao Erário. No último caso, todavia, a questão
é mais complexa, pois os condicionantes da improbidade também são vagos;
a saber, a hipótese da norma está caracterizada como “a ação ou omissão que
viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às ins-
tituições”.
O ponto comum que os une é justamente o fato de todos demandarem a
prática de um ato de improbidade. Não basta tratar-se de ato que provoque um
enriquecimento ilícito, ou um prejuízo ao Erário, ou que atente contra os princí-
pios da Administração Pública. Necessário se faz que seja um ato de improbidade
a provocar tais consequências.
No caso de decisão colegiada, cada diretor pode assumir um de dois pos-
síveis papéis. Pode ser que lhe seja atribuída a responsabilidade pela matéria ob-
jeto de deliberação e, por isso, assuma maiores deveres quanto ao conteúdo das
informações que balizarão a decisão dos demais. Ou, caso não seja o responsável
direto pela matéria, passa a ter postura de análise e verificação em relação ao
tema exposto, decidindo com base na convicção formada em torno das informa-
ções fornecidas por intermédio do órgão incumbido da matéria.
Numa ou noutra situação, há necessidade de o comportamento do agente
ser analisado individualmente, para avaliar se houve improbidade. Não é por-
que se trata de decisão colegiada que a imputação de improbidade deva, ne-
cessariamente, ser aplicada a todos os participantes da decisão. A imputação de
improbidade deve ser feita, mesmo nesses casos, levando em conta a conduta
individualizada de cada agente público envolvido.
138 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Sendo assim, a questão primeira e central para a análise da presente situa-
ção é saber se, numa decisão concreta, houve ou não prática de ato de improbi-
dade por parte dos agentes envolvidos12.
Conforme já foi dito, para que um ato seja considerado ímprobo, precisa
apresentar mais do que a objetiva desconformidade com a lei. É necessário que
o agente, ao praticá-lo, tenha apresentado o ânimo de violar a lei ou assumi-
do conscientemente o risco de fazê-lo; a intenção de desatender aos princípios
norteadores da atividade administrativa; tenha, enfim, praticado ato de má-fé,
especialmente repugnado pelo Direito. A improbidade se constata na análise sub-
jetiva do móvel do agente, e não no simples confronto objetivo do ato com a lei.
É certo que, na maioria das vezes, a intenção do agente é um dado de
difícil verificação. Não obstante isso, a caracterização da improbidade exige seu
exame. É injurídico, por violar o próprio conceito constitucional de improbidade,
tentar caracterizá-la de modo puramente objetivo.
A solução para contornar essa dificuldade é verificar aspectos do ato pra-
ticado que possam ter relação com o móvel do agente, ou, quando menos, que
possam servir de indício forte e seguro para inferi-lo. Saber se a decisão foi moti-
vada; quais as razões invocadas para a decisão; se o procedimento de instrução
seguiu o rito previsto; se a matéria sob apreciação era razoável do ponto de vista
operacional e legal; se a decisão, independentemente das circunstâncias, impli-
caria benefício indevido a terceiros; se a Administração realmente necessitava
deliberar a matéria em questão; todos esses são caminhos para revelar o móvel
do agente na prática de ato submetido à deliberação colegiada. Esses, aliás, são
dados que se esperam disponíveis em processo administrativo ou judicial, desti-
nado à verificação de improbidade.
Sendo assim, cumpre identificar em que situações o diretor de empresa
estatal pode ser responsabilizado por decisões colegiadas das quais tenha partici-
pado. É o que será visto no tópico a seguir.

3 RESPONSABILIDADE POR DECISÃO COLEGIADA


Em que medida um diretor, que aprova relatório ou parecer, é responsá-
vel pelo conteúdo das informações que lhe foram dadas? Ao decidir com base
em informação, que posteriormente se constata equivocada, o diretor assume a
responsabilidade pelo erro? Tais indagações não admitem respostas simplistas
ou reducionistas, do tipo: os diretores, nesses casos, são sempre responsáveis,
em virtude da natureza do cargo que ocupam. Ou, o que implicaria do mesmo

12 Os qualificativos dados pela lei – ato que importa enriquecimento ilícito, ato que causa prejuízo ao Erário
e ato que atenta contra princípios da Administração Pública – só podem ser verificados após essa análise
preliminar. Sem que esteja presente essa condição necessária – existir um ato de improbidade –, obviamente
não se cogita de verificar a presença dos qualificativos.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 139
modo uma redução do problema posto, defender: Nunca os diretores poderão ser
responsabilizados por atos praticados por terceiros.
Não são cabíveis respostas absolutas em matéria de responsabilização de
diretor, principalmente aquelas derivadas de decisão colegiada. Isto se dá em
virtude do caráter subjetivo que qualquer tipo de responsabilidade a ser aplicada
a agente de empresa estatal tem de apresentar.
Deveras, como já foi demonstrado em tópico anterior, a responsabiliza-
ção de agente público decorre necessariamente de um comportamento culposo
(culpa em sentido amplo, envolvendo o dolo, a imperícia, a imprudência e a
negligência); ou seja, somente com a violação de um dever jurídico um agente
poderá ser responsabilizado. Sendo assim, não é possível, a priori, excluir ou
aplicar a responsabilidade ao agente que participa de decisão colegiada. Faz-se
necessária, portanto, uma verificação individualizada de cada caso para saber se,
naquele episódio específico, houve comportamento culposo do agente (enseja-
dor de sua responsabilização).
Alguns critérios podem ser destacados para a identificação dessa culpabi-
lidade.
Um primeiro aspecto relevante diz respeito à natureza do dever jurídico
imposto ao diretor em relação à matéria específica a ser analisada. Determinados
assuntos, por previsão legal ou estatutária, podem assumir um alto grau de im-
portância no plexo de atribuições do agente, demandando sua responsabilidade
integral sobre tal matéria. São casos excepcionais, em que se cria dever jurídico
específico de zelar pela prática de determinados atos, tidos como essenciais. As-
sim ocorre com o dispositivo da Lei das S/A que atribui responsabilidade solidária
aos administradores pelos prejuízos decorrentes do descumprimento de normas
legais impostas para assegurar o regular funcionamento da companhia (art. 158,
§ 2º, já mencionado em tópico anterior). Nesse caso, considerou-se especial o de-
ver de zelar pelo regular funcionamento da companhia e, sob tal assunto, surgiu
responsabilidade mais intensa. Na hipótese de descumprimento, independente-
mente da participação direta do agente, ele há de ser responsabilizado por sua
omissão em zelar pela observância de tais regras.
Na maioria dos assuntos, porém, o nível de exigência legal e estatutaria-
mente estabelecido é outro. Quer-se, nas matérias comuns de deliberação da
companhia, que o diretor decida diligentemente as questões que lhe são levadas,
mas não se impõe o mesmo dever (responsabilidade) presente naquelas matérias
especiais.
Para aferir o papel dos diretores na deliberação sobre tais matérias, ditas
comuns, é fundamental levar em consideração a divisão interna de competências
existente em qualquer estrutura burocrática, inclusive a empresarial.
Não se concebe que, em complexas estruturas funcionais, um só agente
ou um grupo seleto de agentes (no caso, diretores) seja responsável diretamente
140 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
por todos os atos praticados em nome da pessoa jurídica representada (empre-
sa). Torna-se praticamente imprescindível uma divisão interna de competências,
abarcando as diversas atribuições vinculadas à entidade.
Seja em função da matéria a ser tratada, seja em função de posições hierár-
quicas, são criadas unidades de competência, nas quais pessoas físicas (agentes)
serão incumbidas de agir em nome da empresa. Assim, surgem divisões para
tratar dos mais variados assuntos: recursos humanos, finanças, contabilidade, di-
reito, contratos etc. Dentro de cada estrutura funcional, por sua vez, também é
factível a existência de subdivisões, muitas delas obedecendo escala hierárquica,
com cargos de chefia (superintendentes, gerentes, entre outras denominações que
podem ser usadas) e outros de natureza operacional (secretários, auxiliares de
escritório etc.)13.
A cada unidade de competência corresponde, para o agente que a ocu-
pa, uma responsabilidade própria derivada do exercício dessa função específi-
ca. Não obstante essa correlação básica, é possível vislumbrar responsabilidades
sobrepostas em decorrência do nível hierárquico: o agente de unidade superior
respondendo por atos praticados por agentes que lhes são subordinados. Essa úl-
tima forma de responsabilização, porém, não é a regra, dependendo de expressa
fixação, legal ou estatutária, para que exista. O mesmo ocorre quando se trata
de decisão colegiada tomada com base em instrução a cargo de outros órgãos. É
possível que os agentes integrantes do colegiado respondam indiretamente pelos
equívocos produzidos por terceiros, mas essa não é regra.
A título de exemplo, imagine-se o caso de deliberações de diretoria to-
madas em reunião, em cuja pauta se insira a análise de processos, já instruídos
com os documentos relativos ao assunto em pauta, o seu detalhado exame pelo
setor competente, bem como o relatório do diretor da área, a ser submetido a
discussão e deliberação. Em casos tais, seria inconcebível que cada diretor fosse
obrigado a aferir pessoalmente a exatidão de todas as informações que lhe foram
fornecidas pelos órgãos de instrução competentes. Isto é, seria inviável impor
ao diretor de uma instituição o dever de revisar toda e qualquer matéria que lhe

13 A divisão de competência entre órgãos dentro de uma mesma entidade está presente em qualquer modelo de
organização administrativa e envolve tanto órgãos de composição individual quanto coletivas. Assim funciona
a divisão de competências numa mesma entidade, segundo a lição do Professor Paulo Otero, da Faculdade
de Direito de Lisboa: “A circunstância de as entidades integrantes da Administração serem pessoas coletivas
significa que elas apenas são susceptíveis de manifestar a sua vontade através de órgãos. Cada órgão, ao
expressar uma vontade juridicamente imputável à pessoa colectiva onde se encontra integrado, exerce um
conjunto de poderes jurídicos tendentes à realização das atribuições da respectiva entidade pública. Esse
conjunto de faculdades jurídicas confiadas a cada órgão constitui a sua competência. Configurada a compe-
tência como fracção da capacidade da pessoa colectiva atribuída a cada órgão, a norma legal através da qual
a referida atribuição é efectuada traduz-se, simultaneamente, numa autorização para a produção de actos
jurídicos e num limite à actividade do órgão. A função limitativa da norma de competência assume um caráter
bifrontal: a) determina em que medida a actividade do órgão se insere nas atribuições da respectiva pessoa
colectiva; b) delimita a esfera de acção de cada órgão face aos demais do mesmo ente. A existência de uma
pluralidade de órgãos no âmbito de qualquer ente público determina a distribuição e delimitação de áreas de
competência. Paralelamente, coloca questões respeitantes ao posicionamento e relacionamento dos órgãos
entre si” (Conceito e fundamento da hierarquia administrativa. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. p. 29-33).
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 141
fosse submetida. Seria o mesmo que neutralizar qualquer efeito prático de uma
desconcentração administrativa, de uma divisão de competências, pois, se tal
responsabilidade existisse, a cúpula da estrutura burocrática voltaria a concentrar
todas as atividades a cargo de seus subalternos.
Se matéria de índole ordinária – como, por exemplo, a aferição de preços
no mercado para reajustamento de contratos – for competência de uma dada
diretoria, que se serve de órgão técnico para instruir o processo e depois aprova
os dados ali fornecidos, submetendo-os à deliberação colegiada, não há como
responsabilizar os demais integrantes da diretoria pela comprovação das infor-
mações prestadas pelo órgão técnico competente e submetidas à apreciação co-
legiada com a aprovação da diretoria especificamente responsável. Em casos tais,
a atuação dos demais integrantes da diretoria limita-se a verificar a observância
formal do procedimento exigido, cabendo-lhe responsabilidade pelo conteúdo
das informações prestadas apenas na hipótese de comprovação de conluio.
Sendo assim, parece possível afirmar que a responsabilidade do diretor
por atos de terceiros somente seria aplicável se este tivesse agido com culpa na
aceitação de informações equivocadas14. Sustentar o oposto significaria transfor-
mar o diretor de uma empresa em seu segurador universal. Criar-se-ia um ônus
extraordinário e incompatível com o exercício de qualquer função dentro de uma
administração descentralizada.
Mas isso tudo não significa dizer, por outro lado, que os órgãos de direção
e seus agentes estejam isentos de qualquer espécie de responsabilidade por apro-
varem atos incorretos ou deliberarem com base em informações equivocadas de
órgãos inferiores. Há o dever de exame acurado das informações apresentadas.
Assim, caso erro crasso seja cometido, ou regras básicas de procedimento não
sejam atendidas, ou tenha havido conluio entre a direção e os órgãos de instrução
na armação de uma fraude, os diretores envolvidos seriam passíveis de responsa-
bilização (que pode ser, conforme o caso, patrimonial, administrativa – incluindo
os efeitos da Lei de Improbidade – ou até mesmo penal).
A responsabilização de diretores, nesses casos, mostra-se análoga à res-
ponsabilização de agentes do Conselho de Administração numa sociedade por
ações. É o que se percebe nos precisos comentários de Modesto Carvalhosa:
Aplica-se ao órgão e a seus membros o princípio dispositivo processual, ou seja, de
que as deliberações do Conselho de Administração têm por base os fatos, atos e ne-
gócios constantes dos relatórios, informações e comunicações fornecidos pelos di-
retores, valendo, na espécie, o princípio: “Quod non est in actis nos est in mundo”.

14 Ressalte-se que esta é a noção prevista no art. 158, § 1º, da Lei das S/A: “O administrador não é responsável
por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou
se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. [...]”.
142 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Os elementos para a convicção do Conselho são aqueles que constam dos docu-
mentos e informes verbais dados pelos próprios diretores ou membros do Conselho
Fiscal ou consultivo da companhia, sem embargo dos que advierem de acionistas
ou de terceiros com legítimo interesse nos negócios da sociedade. Nenhuma res-
ponsabilidade terão os conselheiros por atos, fatos ou negócios praticados pelos
diretores com abuso de poder ou infringência da lei ou do estatuto, que sejam
sonegados ao conhecimento formal do órgão colegiado.
Em consequência, prevalece para os efeitos da responsabilidade coletiva dos mem-
bros do Conselho de Administração o preceito contido na primeira parte do § 1º
da norma, ou seja: os membros do Conselho não são responsáveis por atos ilícitos
dos diretores, salvo se com eles forem coniventes, se negligenciarem em descobri-
-los ou se, deles tendo conhecimento, deixarem de agir para impedir sua prática.
Entender-se de outra forma significaria o estabelecimento de iniquidade perma-
nente, representada pela responsabilidade solidária dos membros de um órgão – o
Conselho de Administração – por atos de outro órgão – a diretoria. Ora, a diretoria
constitui órgão distinto da administração, com funções diversas das que cabem ao
Conselho. Atribuir-se a este órgão responsabilidade por atos praticados individual-
mente pelos diretores, a não ser que se configure conivência ou negligência, seria
totalmente injusto e antijurídico.15

Mais uma vez é útil ilustrar o que se afirma. Imagine-se deliberação a ser
tomada com base em perícia técnica (seja ela contábil, financeira, mercadológica
ou qualquer outra). O diretor incumbido de decidir tal matéria tem por obrigação
verificar as informações que lhe foram fornecidas e, com base em sua avaliação,
decidir o caso concreto. Não lhe cabe refazer perícias, verificar materialmen-
te a ocorrência ou não dos fatos relatados, posto que tal incumbência constitui
atribuição dos órgãos de instrução competentes. Isso, porém, não o exime de
verificar a coerência e a plausibilidade das informações constantes da instrução
e, na hipótese de erro evidente, determinar sua correção, sob pena de ser res-
ponsabilizado por agir de modo negligente16. São exemplos de erros evidentes
a ausência de um laudo necessário ao processo de instrução, a cotação de um
produto distinto do solicitado (sem justificativa), a proposta de solução esdrúxula
para um caso concreto.
O mesmo pode se afirmar em relação ao exame de pareceres jurídicos. O
diretor não tem o dever de contestar ou contra-argumentar pareceres jurídicos
elaborados pelo departamento competente, mesmo que, eventualmente, possua
alguma formação jurídica. A análise, também nesse caso, é transferida a órgão

15 Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. São Paulo: Saraiva, v. 3, 1997. p. 308.


16 Neste sentido é a ponderação de Welzel (concebida para o âmbito penal, mas perfeitamente aplicável à
problemática em exame), segundo o qual a culpa estaria caracterizada “a partir do instante em que não se
tenha manifestado o cuidado necessário nas relações com outrem, ou seja, a partir do instante em que não
corresponda ao comportamento que teria adotado uma pessoa dotada de discernimento e prudência, colocada
nas mesmas circunstâncias que o agente” (apud JESUS, Damásio E. de. Direito penal. Parte geral. 14. ed.
São Paulo: Saraiva, v. 1, 1990. p. 253).
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 143
de natureza técnica: a consultoria jurídica (ou órgão similar). Apenas situações
em que houvesse evidente equívoco no posicionamento jurídico sugerido, seja
em decorrência de erro fático explícito e notável, seja em decorrência de inter-
pretação da legislação que, mesmo ao olhar leigo, possa ser taxada de absurda,
caberia exigir do integrante de diretoria contestar um parecer jurídico apresenta-
do pelo órgão competente.
Sobre o tema, merece transcrição trecho de parecer do ilustre Professor
Celso Antônio Bandeira de Mello, no qual examina questão semelhante:
Cifrando-nos ao tema dos pareceres técnicos (nos quais se incluem, pois, os jurí-
dicos), restará saber quais as consequências, para o agente da administração ativa,
se, afinal, o ato decisório vier a ser considerado inválido: (a) no caso de haver-se
afastado das conclusões do parecer obrigatório e (b) no caso de haver atuado em
sua conformidade.
Parece-nos fora de dúvida que, na primeira hipótese, vindo a ser considerado
inválido o ato praticado em desconformidade com parecer técnico (e cujo vício
se relacione com questão ou aspecto objeto da manifestação do parecer), caberá
responsabilização do agente que expediu o ato decisório, pois, em tal caso, fi-
cará evidenciado que agiu (pelo menos) com culpa, porquanto terá desatendido
conclusões em relação às quais não tinha habilitação funcional para contender
com conhecimento de causa. É óbvio, de outra parte, que, se o ato decisório for
considerado válido, não terá por que ser responsabilizado.
Se, diversamente, houver atuado na conformidade do parecer técnico, entendemos
também fora de dúvida que descaberá responsabilizar o agente que praticou o
ato decisório, se, a final, dito ato vier a ser considerado inválido por razões rela-
cionadas com tópico objeto das conclusões do parecer. É que, em tal caso, seu
comportamento terá sido estribado em conclusões a respeito das quais não tinha,
funcionalmente ou sequer de fato, conhecimento de causa para decidir e que fo-
ram fornecidas por quem as possuía. Logo, não se poderá derivar diretamente daí
imprudência, negligência ou imperícia, vale dizer culpa. [...]
Solução diversa conduziria ao absurdo. Deveras, implicaria responsabilizar al-
guém que, adstrito a agir com base em noções estranhas à sua área funcional de
conhecimentos e, demais disto, obrigado a buscar socorro nelas, decidiu-se na
exata conformidade das conclusões legalmente previstas como instrumentais de
sua ação. Bem se vê, então, que admitir responsabilização por ato decisório prati-
cado em tais termos implicaria responsabilizar dado sujeito por conclusões alheias
que haviam sido previamente supostas na lei como necessárias para iluminação da
conduta administrativa.17 (os grifos constam do original)

Parece conveniente, por fim, separar a responsabilização decorrente do


mau desempenho de função por integrante de órgão colegiado com outro tipo de

17 Atos administrativos – Responsabilidade de autoridade pública. Revista Jurídica de Osasco, n. 4, p. 211-2,


1999.
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responsabilidade que pode incidir em virtude da natureza jurídica da empresa em
questão (estatal): a derivada da Lei de Improbidade Administrativa.
No primeiro caso, tem-se unicamente responsabilidade patrimonial, deri-
vada do mau desempenho da função de administrador de empresa. A responsabi-
lização decorre da aplicação de leis e normas (inclusive estatutárias) de natureza
civil, por assim dizer. São regras construídas no sistema de direito privado e visam
à proteção da pessoa jurídica em face das pessoas físicas (agentes) que atuam em
seu nome. Para que ocorra a incidência de tal responsabilidade, basta que haja
culpa (em sentido amplo, incluindo a imprudência, a imperícia e a negligência)
do agente na tomada de uma determinada decisão.
Situação distinta é a da responsabilidade derivada da Lei de Improbidade
Administrativa. Neste caso, como salientado no tópico anterior, é imprescindível
a comprovação da intenção do agente em praticar ato ilícito para que seja ca-
racterizado o ato de improbidade. Se for caracterizada a improbidade, além de
sanções de índole patrimonial, é possível que outras sejam impostas, como, por
exemplo, a perda de direitos políticos, de cargo ou de emprego público. Nesta
linha, é importante frisar que a aplicação da primeira espécie (a responsabilidade
puramente patrimonial) não implica necessariamente a incidência desta última (a
responsabilidade derivada da Lei de Improbidade Administrativa).
Tendo em vista o exposto, é possível afirmar que, numa decisão colegiada,
o agente participante da deliberação conjunta somente será responsabilizado se
houver comprovação de conduta culposa de sua parte18. Nos casos em que tais
decisões forem tomadas com base em informações, posteriormente tidas como
equivocadas, a necessidade de comprovação de culpa do agente integrante do
órgão colegiado persiste. Em tais casos, a culpabilidade é caracterizada apenas
se o erro de informação fosse possível de ser detectado apenas com a verificação
dos dados fornecidos (realizada conforme padrão médio do homem comum), ou,
de outra forma, se fosse comprovado conluio entre o agente do órgão superior e
os agentes incumbidos da instrução.
Sendo assim, não se pode ter como exigível o dever de revisão geral, por
parte do diretor, das informações prestadas por órgãos de instrução. O diretor é
competente, em suma, para apreciar as informações prestadas e com base nelas
decidir. Os erros ocultos porventura existentes são imputáveis aos agentes dire-
tamente incumbidos de desempenhar a atividade de instrução. Exceção é feita
quando se trata de erros evidentes e passíveis de detecção por exame de pessoa
diligente (padrão normal de conduta exigível). Neste último caso, seria possível
imputar responsabilidade a diretores com base na culpa (negligência no exame
da matéria). A outra hipótese de responsabilização decorreria da intenção de agir
ilicitamente (dolo), o que poderia ocorrer na hipótese de haver deliberado intuito

18 “A culpa deve ficar provada acima de qualquer dúvida, não se aceitando presunções ou deduções que não se ali-
cercem em prova concreta e induvidosa (TACrSP, Ap. 152.137 e 114.761, RT 504/381).” (Apud DELMANTO,
Celso. Código Penal comentado. 1. ed. São Paulo: Renovar, 1986. p. 32)
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de ocultar erro ou participação direta, através de conluio, na produção da infor-
mação equivocada.

CONCLUSÕES
1. Analisando em abstrato a situação de um dirigente de empresa esta-
tal, é possível antever a incidência de três formas distintas de responsabilização.
Duas decorrem dos sistemas jurídicos principais de regulação da atividade de um
dirigente de empresa estatal: o direito societário e o direito administrativo. Em
virtude da aplicação de um, tem-se a responsabilidade civil (aquiliana) do admi-
nistrador perante a empresa que representa; pela aplicação do outro sistema (o
direito administrativo), é possível vislumbrar, sobre o agente público, incidência
de responsabilidade funcional, patrimonial e outras decorrentes do regime de
proteção do patrimônio e moralidade públicos (como a aplicação de multa e a
perda de direitos políticos, sanções previstas na Lei de Improbidade). Sem embar-
go da aplicação das duas espécies de responsabilidade anteriores, é possível que
incida ainda a responsabilidade penal, na hipótese de conduta tipificada como
crime pelo ordenamento jurídico (crimes do colarinho branco, ou contra o patri-
mônio público, por exemplo).
Vale ressaltar que as três espécies de responsabilidade possuem uma ca-
racterística comum: dependem da identificação de culpa (no sentido amplo,
abarcando o dolo e a culpa em sentido estrito) na conduta do agente para que
sejam aplicadas. Constituem, nestes termos, responsabilidade do tipo subjetiva.
2. A improbidade não decorre da mera invalidação de atos jurídicos. Para
caracterizá-la, é indispensável que se analise a conduta do agente e se constate
atitude dolosa de sua parte. O simples erro na atuação de agente público não é
punível pela Lei de Improbidade.
3. O integrante de Diretoria não é responsável pela instrução dos proces-
sos que lhes são submetidos. Sua atribuição restringe-se à verificação e análise
das informações que lhe são passadas pelos órgãos competentes. Neste contexto,
só lhe seria atribuída responsabilidade, por incorreção dos elementos de fato
fornecidos, se:
a) os erros fossem identificáveis por meio do regular exame que a fun-
ção exige (o que não significa realizar verificação material dos fatos,
efetuar novas diligências ou perícias, nem tampouco proceder a exa-
me minucioso baseado em conhecimentos técnicos específicos); ou
b) houvesse participação direta do diretor na formulação da instrução
equivocada ou deliberada intenção em ocultar os erros.
4. A análise jurídica não apresenta diferença, quanto a esse aspecto, das
demais matérias de índole técnica submetidas a instrução. Neste caso, o integran-
te da Diretoria é passível de responsabilização apenas se a interpretação jurídica
146 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
submetida à aprovação contrariasse frontalmente o Direito (fosse completamente
desarrazoada, de modo a causar espécie até mesmo ao senso comum de pessoas
não especializadas no conhecimento jurídico) ou se fosse comprovada ingerên-
cia deste agente na determinação do conteúdo do parecer jurídico (o que poderia
caracterizar sua culpa em relação ao resultado proposto no parecer).
Parte Geral – Doutrina
Julgamento Parcial na Ação de Improbidade Administrativa 1

CASSIO SCARPINELLA BUENO


Mestre, Doutor e Livre-Docente em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da
PUC-SP, Professor de Direito Processual Civil nos Cursos de Graduação, Especialização, Mes‑
trado e Doutorado da Faculdade de Direito da PUC-SP, Membro e Diretor de Relações Institu‑
cionais do Instituto Brasileiro de Direito Processual, Membro do Instituto Iberoamericano de
Direito Processual e da Associação Internacional de Direito Processual, Integrou a Comissão
Técnica de Apoio à Elaboração do Relatório-Geral na Revisão do Projeto do Novo Código de
Processo Civil no Âmbito do Senado Federal e Participou dos Encontros de Trabalho de Juristas
sobre o Mesmo Projeto no Âmbito da Câmara dos Deputados, Advogado.

SUMÁRIO: Considerações iniciais; 1 A admissão de julgamentos parciais no direito processual civil


em vigor; 1.1 Um dado complementar para as ações de improbidade administrativa; 2 O Código de
Processo Civil projetado; Considerações finais.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O combate aos atos de improbidade administrativa tem expressa previsão
no § 4º do art. 37 da Constituição Federal, que tem a seguinte redação:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte:
[...]
§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarci-
mento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível.

A disciplina daquele dispositivo constitucional deu-se com a Lei nº 8.429,


de 2 de junho de 1992, que “dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes
públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo,
emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá
outras providências”.
A Lei nº 8.429/1992, em seu art. 17, disciplina o procedimento da chama-
da ação de improbidade administrativa, que deve ser entendida como o procedi-
mento que caracteriza o processo jurisdicional cujo objeto imediato é a aplicação

1 O presente texto foi elaborado antes da vigência do CPC/2015.


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das consequências materiais reguladas por aquele mesmo diploma legislativo,
em especial as sanções previstas nos incisos I a III de seu art. 12.
A constitucionalidade formal da Lei nº 8.429/1992, por violação ao “prin-
cípio da bicameralidade” consagrado no art. 65 da Constituição Federal, foi posta
em discussão perante o Supremo Tribunal Federal. Trata-se da ADIn 2.182/DF,
Rel. Min. Marco Aurélio, julgada improcedente contra o voto do relator. Já na
ADIn 4.295/DF, promovida pelo Partido da Mobilização Nacional e distribuída
ao mesmo ministro, discute-se a constitucionalidade de alguns dos “tipos” de
improbidade administrativa (arts. 9º a 11 da Lei nº 8.429/1992), bem como das
sanções que lhe são correlatas (arts. 12 e 20 da Lei nº 8.429/1992, entre outros).
A Procuradoria-Geral da República opinou pelo conhecimento parcial da ação e
pela improcedência do pedido. O processo aguarda julgamento.
São diversos os problemas que aquela lei coloca para o intérprete e o
aplicador do direito. Tanto no plano material como no plano processual. Aqui,
importa destacar um deles, o relativo à possibilidade de ocorrência de julgamen-
to parcial nas ações de improbidade administrativa.

1 A ADMISSÃO DE JULGAMENTOS PARCIAIS NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL EM VIGOR


Questão bem interessante é saber se é possível ao magistrado proferir “jul-
gamentos parciais” no processo de improbidade administrativa. A resposta, tendo
em conta o atual estágio do direito processual civil, só pode ser positiva.
Mesmo antes das reformas pelas quais o Código de Processo Civil pas-
sou, já havia vozes importantes, como a do professor Eduardo Talamini, detentor
dos títulos de Mestre, Doutor e Livre-Docente em Direito Processual Civil pela
Universidade de São Paulo, e professor na Universidade Federal do Paraná, que
propugnavam pela viabilidade de julgamentos parciais.
Em exemplar artigo doutrinário, o processualista afirma a possibilidade de
tais julgamentos da seguinte maneira:
Quanto à “extinção parcial”’ sem julgamento de mérito – como se viu –
não são postos maiores óbices à sua admissibilidade.
Ora, isso é o que basta para não se poder invocar a letra da lei como argumento
contrário ao julgamento imediato parcial de mérito, em qualquer caso, no “sanea-
dor”. Afinal, se a “extinção parcial” sem julgar mérito é possível, embora o art. 329
não a preveja expressamente (referindo-se apenas ao processo como um todo), o
exame direto de parte do mérito nessa fase também há de sê-lo, a despeito de o
art. 330 não explicitar essa possibilidade. Nesse ponto, é de se aproveitar a dou-
trina portuguesa a respeito do tema: o objetivo da fase saneadora é precisamente
diminuir a matéria objeto da cognição do juiz, na continuidade do processo, es-
tritamente àquilo que ainda não se está em condições de decidir (v. acima – III.2).
Aliás, no Brasil nem mesmo existe o problema apontado por Anselmo de Castro,
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 149
para o processo português, de se diferenciarem os órgãos que julgariam o mérito (v.
III.2): o mesmo órgão que conduz o processo, profere a sentença.2

Ademais, a possibilidade de “julgamento parcial do mérito” vem sendo


gradativamente aceita pela melhor doutrina processual civil brasileiro depois
das mais recentes reformas do Código de Processo Civil. Não só em função do
novo conceito de sentença dado pela Lei nº 11.232/2005 – v. a atual redação do
§ 1º do art. 162 do Código de Processo Civil –, mas também em função do que
dispõe o § 6º do art. 273 do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei
nº 10.444/2002.
É bastante basta, com efeito, a doutrina no sentido de o sistema proces­
sual civil brasileiro atual já comportar julgamento parcial de mérito. Apenas para
fins ilustrativos, podem ser destacados, entre tantos estudos, as seguras lições de
Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart3; Arruda Alvim4; Fredie Didier
Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Silveira5; Luciano Vianna Araújo6; Sidney Pereira
de Souza Júnior7; Paulo Afonso de Souza Sant’Anna8; Eduardo Kochenborger
Scarparo9; Bruno Silveira de Oliveira10; José Carlos Van Cleef de Almeida
Santos11; e Alcides Munhoz da Cunha12. Também é este o entendimento que tive
a oportunidade de expor como o mais correto anteriormente13.
Tão mais pertinente é a incidência das conclusões propostas pelos pará-
grafos anteriores porque, em se tratando de improbidade administrativa, o litis-

2 Saneamento do processo. Revista de Processo, v. 86, p. 95. O art. 510º do Código de Processo Civil portu-
guês mencionado pelo articulista previa expressamente a possibilidade de o magistrado proferir o “despacho
saneador” destinado a “conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo
permitir, sem necessidade de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou
de alguma excepção peremptória”. No novo CPC português, que entrou em vigor em setembro de 2013, a
regra vem reproduzida no art. 595º, I, a, nos termos seguintes: “1. O despacho saneador destina-se a: [...]
b) Conhecer imediatamente do mérito da causa, sempre que o estado do processo permitir, sem necessidade
de mais provas, a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos ou de alguma exceção peremptó-
ria”. O nº 3 do dispositivo refere-se à hipótese como tendo o “valor de sentença”.
3 Processo de conhecimento. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 232-234.
4 Manual de direito processual civil. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 876-877.
5 Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, v. 2, 2009. p. 527-530 (anteriormente, como:
DIDIER JR., Fredie. Inovações na antecipação dos efeitos da tutela e a resolução parcial de mérito. Revista de
Processo, v. 110, p. 233-237).
6 Sentenças parciais? São Paulo: Saraiva, 2011. p. 112-132.
7 Sentenças parciais no processo civil: consequências no âmbito recursal. São Paulo: Método, 2009. p. 205.
8 Sentença parcial. Revista de Processo, v. 151, p. 167-173.
9 Sentenças parciais? Considerações a partir da reforma do art. 162, § 1º, do CPC. Revista de Processo, v. 148,
p. 159-167.
10 A “interlocutória faz de conta” e o “recurso ornitorrinco” (ensaio sobre a sentença parcial e sobre o recurso dela
cabível). Revista de Processo, v. 203, p. 73 e ss.
11 O trânsito em julgado progressivo das decisões de mérito: uma visão da ótica das decisões interlocutórias.
Revista de Processo, v. 202, p. 386-396.
12 Sentenças interlocutórias desafiando apelação. Revista de Processo, v. 185, p. 220-223.
13 Tutela antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 51-62. E, mais recentemente, em seu Curso sistema-
tizado de direito processual civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2014. p. 288-290; e Curso sistematizado
de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, v. 4, 2014, esp. p. 105-106.
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consórcio passivo é simples14, isto é, cada um dos corréus pode receber solução
jurisdicional diversa de acordo com a sua própria participação ou colaboração
com o ato questionado15.
De outra parte, há diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça afir-
mando que o litisconsórcio passivo, além de simples, é facultativo, destacando a
inexistência de “relação jurídica unitária” nas hipóteses sujeitas à Lei de Impro-
bidade Administrativa16. Em tais condições, afastada, ao menos genericamente,
a necessariedade do litisconsórcio passivo17, a conclusão sobre a juridicidade do
“desmembramento do processo” na medida em que as situações de cada um dos
réus fiquem claras para o magistrado, permitindo os consequentes julgamentos
parciais, fica ainda mais evidente. E mesmo que se queira entender que a hipótese
é de “litisconsórcio necessário”18, dúvida não existe quanto à sua caracterização
como “litisconsórcio simples”, levando em conta os possíveis resultados do pro-
cesso. É esta característica, não aquela, que autoriza a conclusão aqui defendida.
Assim, na medida em que a instrução do processo permitir que o magis-
trado forme sua convicção sobre a responsabilidade de um ou mais de um réu
(embora não todos), a hipótese é de desmembrar o processo para aquele fim.
O prosseguimento do processo para ulteriores atos instrutórios, em tais casos,
justifica-se para os demais réus.

14 É o que revela a análise da jurisprudência do STJ, como ilustram suficientemente os seguintes acórdãos:
2ª T., AgRg-EDcl-Ag 587.748/PR, Rel. Min. Humberto Martins, j.un. 15.10.2009, DJe 23.10.2009;
2ª T., EDcl-REsp 1.021.851/SP, Relª Min. Eliana Calmon, j.un. 23.06.2009, DJe 06.08.2009; 2ª T.,
REsp 1.021.851/SP, Relª Min. Eliana Calmon, j.un. 12.08.2008, DJe 28.11.2008; e STJ, 1ª T.,
REsp 827.935/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.un. 15.05.2008, DJe 27.08.2008.
15 O entendimento, não fosse bastante o disposto no art. 12, caput, da Lei nº 8.429/1992 com a redação da
Lei nº 12.120/2009, é assente em doutrina (assim, v.g.: FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa:
Lei 8.429/1992 comentada artigo por artigo. São Paulo: GEN/Método, 2011. p. 36; NEVES, Daniel Amorim
Assumpção. Manual de improbidade administrativa. São Paulo: GEN/Método, 2012. p. 146-147; NEIVA,
José Antonio Lisbôa. Improbidade administrativa. Niterói; Impetus, 2009. p. 38-39; e JORGE, Flávio Cheim.
Temas de improbidade administrativa [obra coletiva]. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 282-283) e
também na jurisprudência (assim, v.g.: STJ, 2ª T., EDcl-AgRg-AREsp 131.294/GO, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, j.un. 25.9.2012, DJe 28.9.2012; STJ, 2ª Turma, AgRg nos EDcl no Ag 587.748/PR, Rel. Min.
Humberto Martins, j.un. 15.10.2009, DJe 23.10.2009; STJ, 2ª T., EDcl-REsp 1.021.851/SP, Relª Min. Elia-
na Calmon, j.un. 23.06.2009, DJe 06.08.2009; STJ, 2ª T., REsp 1.021.851/SP, Relª Min. Eliana Calmon,
j.un. 12.08.2008, DJe 28.11.2008; e STJ, 1ª T., REsp 827.935/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.un.
15.05.2008, DJe 27.08.2008).
16 É o que se extrai, por exemplo, dos seguintes julgados: 2ª T., REsp 896.044/PA, Rel. Min. Herman
Benjamin, j.un. 16.09.2010, DJe 19.04.2011; 2ª T., AgRg-Ag 1.322.943/SP, Rel. Min. Humberto
Martins, j.un. 22.02.2011, DJe 04.03.2011; 2ª T., REsp 1.226.324/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
j.un. 22.03.2011, DJe 31.03.2011; 2ª T., REsp 737.978/MG, Rel. Min. Castro Meira, j.un. 19.02.2009,
DJe 27.03.2009; 1ª T., AgRg-REsp 759.646/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.un. 23.03.2010,
DJe 30.03.2011; e 1ª T., REsp 1.243.334/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j.un. 03.05.2011,
DJe 10.05.2011.
17 A afirmação justifica-se diante da correta ressalva feita pelo Ministro Herman Benjamin no REsp 896.044/PA
(2ª T., j.un. 16.09.2010, DJe 19.04.2011), no sentido de que “[...] os particulares não podem ser res-
ponsabilizados com base na LIA sem que figure no polo passivo um agente público responsável pelo ato
questionado, o que não impede, contudo, o eventual ajuizamento de Ação Civil Pública comum para obter o
ressarcimento do Erário”. Na oportunidade, Sua Excelência citou, em prol de sua tese, o quanto decidido pela
2ª Turma do STJ no REsp 1.155.992/PA, de sua relatoria, j.un. 23.03.2010, DJe 01.07.2010.
18 É este, na minha opinião, o entendimento mais adequado para a hipótese como sustento em meu Curso
sistematizado de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, t. III, 2014. p. 149-151.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 151
É possível ir além porque a solução não atrita, muito pelo contrário, com
a própria sistemática da ação de improbidade administrativa, vez que a petição
inicial pode vir a ser recebida para alguns réus e não para outros, pelos mais
variados motivos, nos termos dos §§ 7º a 9º do art. 17 da Lei nº 8.429/199219.
Se esse verdadeiro “desdobramento da petição inicial” é possível no limiar do
procedimento, ainda ao ensejo do juízo de admissibilidade daquela peça, não há
razão para que, durante o processo, na medida em que fiquem claras as posições
de algum ou alguns dos réus em comparação com os demais, que eles sejam
julgados sem prejuízo de o processo prosseguir para produção de provas com
relação aos outros.
O próprio § 11 do art. 17 da Lei nº 8.429/199220, a despeito de sua litera-
lidade, autoriza esse entendimento, porque aquele dispositivo tem a finalidade
de permitir o descarte da ação de improbidade administrativa a qualquer tempo
sempre que houver elementos suficientes que afastem a ocorrência dos atos indi-
cados como ímprobos. Com efeito, a ratio legis é a de viabilizar que, ao longo do
processo, toda e qualquer informação que chegue ao conhecimento do juízo de
pertinente para o deslinde do processo permita o aprofundamento da cognição
jurisdicional e, com ela, independentemente do instante procedimental, excluir
do processo de improbidade administrativa aquele que, pelos elementos de prova
que tenham sido passíveis de reunião até aquele momento, não tem razão para
prosseguir no processo para responder por ato de improbidade administrativa.
A inovação, trazida pela Medida Provisória nº 2.225-45/2001, tem como
finalidade a de permitir o descarte da ação de improbidade administrativa a qual-
quer tempo, sempre que houver elementos suficientes que afastem a ocorrência
dos atos indicados como ímprobos. Com efeito, a ratio legis é, claramente, a de
viabilizar que, ao longo do processo, toda e qualquer informação que chegue
ao conhecimento do juízo de pertinente para o deslinde do processo permita o
aprofundamento da cognição jurisdicional e, com ela, independentemente do
instante procedimental, excluir do processo de improbidade administrativa aque-
le que, pelos elementos de prova que tenham sido passíveis de reunião, não tem
razão para prosseguir no processo para responder por ato de improbidade admi-
nistrativa que, já se sabe, não praticou.
A circunstância de a regra referir-se, apenas, a julgamento sem mérito não
infirma a conclusão, já que a finalidade do processo é prestar tutela jurisdicional

19 É o seguinte o texto dos referidos dispositivos: “§ 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-
-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com
documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias”; “§ 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo
de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbida-
de, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita” e “§ 9º Recebida a petição inicial, será o réu
citado para apresentar contestação”.
20 “Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o pro-
cesso sem julgamento do mérito.”
152 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
(decisão de mérito) ao autor e/ou ao réu, a depender de a quem a posição de
direito material proteja.

1.1 Um dado complementar para as ações de improbidade administrativa


Há outro elemento que parece dar legitimidade ao entendimento que ocu-
pa os parágrafos precedentes.
O Conselho Nacional de Justiça estabeleceu como meta para o Judiciário
Nacional o julgamento, até o dia 31 de dezembro de 2013, de todas as ações de
improbidade administrativa distribuídas até 31 de dezembro de 201121.
Os casos de improbidade administrativa, a prática forense vem demons-
trando, são, invariavelmente, extremamente complexos como um todo. Pode
acontecer, contudo, que a situação peculiar de um ou de outro dos réus consiga
ser esclarecida ao longo do processo sem necessidade da produção de provas
– eventualmente custosas e de difícil e demorada produção –, que só dizem res-
peito a outros réus e a outras teses. É possível assumir, destarte, que seja possível
discernir a posição jurídica assumida por diversos réus ao longo do processo,
destacando-as justamente diante de suas peculiaridades.
A possibilidade de julgamento parcial nestes casos, prestando a tutela ju-
risdicional cabível para o(s) réu(s) cujos fatos já estão esclarecidos, destarte, é
medida que vai ao encontro dos anseios do referido Ato Normativo do Conselho
Nacional de Justiça.
Até porque, não fosse por força daquele ato, e a situação é a de sujeição
indevida de um ou mais réus a um processo quando, aceitas as premissas ante-
riormente delineadas, já se puder saber, de antemão, que a produção de provas
não terá o condão de alterar o que já está claro para o julgador.
Todas as técnicas anteriormente mencionadas e o referido Ato do CNJ
harmonizam-se com o disposto no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Fe-
deral, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que estabelece, como
direito fundamental, a “duração razoável do processo”. É inquestionável que o
réu é também destinatário/beneficiário daquela norma:
Assim, resta claro ao leitor que o termo “todos” no início do inciso LXXVIII do
artigo 5º da Constituição Federal abarca as pessoas físicas, jurídicas, nacionais ou
estrangeiras, assim como o próprio Estado e seus órgãos de funcionamento interno
e externo, alguns desses por si mesmos ou representados conforme autorizado no
artigo 12 do Código de Processo Civil, sendo importante salientar que qualquer
pessoa que ingresse no Poder Judiciário, quer como autora ou ré, ou ainda apenas

21 Trata-se da Meta 18 fixada durante o V Encontro Nacional do Judiciário (Porto Alegre, 17 e 18 de novembro
de 2011) e durante o VI Encontro Nacional do Judiciário (Aracaju, 5 e 6 de novembro de 2012).
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como interveniente, têm o direito de, em tempo razoável, ver seu conflito finali-
zado.22

Em situações como estas, portanto, é correto entender legítimo e possível,


mesmo no atual Código de Processo Civil, a possibilidade de julgamento par-
cial. Um autêntico caso de desmembramento do processo para permitir que cada
situa­ção individual, de cada um dos réus, seja tempestivamente tutelada.
Máxime porque a improcedência do pedido formulado pelo autor outorga
tutela jurisdicional para o réu23.

2 O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PROJETADO


A viabilidade de julgamentos parciais é expressamente prevista no Código
de Processo Civil projetado.
O projeto aprovado pela Câmara dos Deputados (PL 8.046/2010), embo-
ra não encontre correspondência exata ou expressa no anteprojeto elaborado
pela Comissão de Juristas nem no projeto aprovado pelo Senado Federal (PLS
166/2010)24, traz o seguinte dispositivo acerca do assunto:
Art. 363. O juiz decidirá parcialmente o mérito, quando um ou mais dos pedidos
formulados ou parcela deles:
I – mostrar-se incontroverso;
II – estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 362.
§ 1º A decisão que julgar parcialmente o mérito poderá reconhecer a existência de
obrigação líquida ou ilíquida.
§ 2º A parte poderá liquidar ou executar, desde logo, a obrigação reconhecida na
decisão que julgar parcialmente o mérito, independentemente de caução, ainda
que haja recurso contra essa interposto. Se houver trânsito em julgado da decisão,
a execução será definitiva.

22 JOBIM, Marco Félix. O direito à duração razoável do processo: responsabilidade civil do Estado em decor-
rência da intempestividade processual. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 84 – sem os
destaques.
23 São suficientes para esta demonstração os ensinamentos de Cândido Rangel Dinamarco (Fundamentos do
processo civil moderno. 3. ed. São Paulo: Malheiros, v. II, 2000. p. 828): “Assentado que a tutela jurisdicio-
nal plena será outorgada sempre àquele dos litigantes que tiver razão segundo os ditames do direito substan-
cial, segue-se que a tutela ministrada ao réu em caso de improcedência da demanda do autor consiste em
aliviá-lo da pretensão deste. A sentença de improcedência da demanda do autor tem sempre o mesmo teor de
uma sentença que julgasse procedente ação meramente declaratória movida por ele, réu. Como é notório, a
sentença que rejeita a demanda do autor, negando-lhe a tutela pretendida, tem sempre natureza declaratória
e declara sempre algo a favor do réu: ou a existência da relação jurídica que o autor pedir que fosse declarada
inexistente (na improcedência da ação declaratória negativa), ou a inexistência de qualquer direito ou relação
jurídica entre as partes (na improcedência de todas as demais ações)”.
24 Para essa discussão, v. meu Projetos de novo Código de Processo Civil comparados e anotados: Senado
Federal (PLS 166/2010) e Câmara dos Deputados (PL 8.046/2010). São Paulo: Saraiva, 2014. p. 197-198.
154 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
§ 3º A liquidação e o cumprimento da decisão que julgar parcialmente o mérito
poderão ser processados em autos suplementares, a requerimento da parte ou a
critério do juiz.
§ 4º A decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instru-
mento.

A ausência de correspondência entre o dispositivo transcrito e o direito em


vigor, tanto quanto com relação ao anteprojeto e ao projeto do Senado Federal é,
na verdade, relativa, diante do que quer demonstrar o nº 2, supra.
É inegável, contudo – e, sobretudo, pela polêmica que o tema encerra,
tanto na doutrina como na jurisprudência –, o mérito do projeto da Câmara, que
evidencia a possibilidade da cisão de julgamento nas hipóteses do caput25, encer-
rando, assim, importante debate acadêmico, mas de discutível eficiência prática.
Também é meritória a iniciativa da Câmara ao estabelecer diretrizes suficientes
para a liquidação e o cumprimento de sentença do julgamento parcial (§§ 1º a 3º)
e, no § 4º, indicando o recurso cabível de agravo de instrumento, o que se justifi-
cativa à luz do sistema projetado de só admitir recurso de decisões interlocutórias
quando houver previsão legislativa expressa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
As reflexões aqui traçadas o são para fomentar debate importante que, a
despeito das peculiaridades das ações de improbidade administrativa, é relevante
para o direito processual civil como um todo. Não só na perspectiva de lege lata,
mas também – e como demonstra o número anterior – de lege ferenda.
A conclusão é no sentido de que, se o processo apresentar-se pronto para
julgamento para um ou mais réus, não há como recusar a viabilidade de ser
proferido julgamento parcial, em verdadeira cisão do julgamento. É, insista-se,
direito do réu, cada um deles, ver-se, como aqui se sustenta, julgado levando em
conta suas teses de defesa e as peculiaridades de fato (e, consequentemente, de
prova) que lhe dizem respeito. Não só defesas de cunho processual – a impor o
julgamento parcial nos moldes do art. 267 do Código de Processo Civil em vigor
–, mas também as defesas relativas ao mérito, a justificar o proferimento de deci-
são com arrimo no art. 269 daquele mesmo Código.

25 O art. 362 do Projeto da Câmara, que corresponde ao art. 341 do Projeto do Senado, é equivalente ao atual
art. 333 do Código em vigor, que trata do julgamento antecipado da lide, renomeado de “julgamento anteci-
pado do mérito”. Eis o seu texto: “Art. 362. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com
resolução de mérito, quando: I – não houver necessidade de produção de outras provas; II – o réu for revel,
ocorrer o efeito previsto no art. 351 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 356”.
Parte Geral – Doutrina
O Outro Lado da História – Ação Civil Pública por Ato de Improbidade
Administrativa: Breves Reflexões e Análise de Casos Práticos
CHRISTIANO DE OLIVEIRA TAVEIRA
Mestre e Doutor em Direito Público pela UERJ, Procurador do Estado do Rio de Janeiro.

ANDREZA FERNANDES VALINOTE


Advogada, Procuradora do Município de Nova Iguaçu.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Ação civil pública por ato de improbidade administrativa em razão do não
atendimento de ofícios; 1.1 Competência do juízo; 1.2 Sujeito passivo; 1.3 Análise da configuração do
ato de improbidade; 2 Ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face de servidor
cedido em razão do recebimento de remuneração de forma simultânea de duas fontes pagadoras;
2.1 Da diferenciação entre acumulação de cargos e cessão de servidor; 2.2 Esclarecimentos acerca
da remuneração do servidor cedido; 2.3 Análise da configuração do ato de improbidade; Síntese
conclusiva; Referências.

INTRODUÇÃO
O ordenamento jurídico brasileiro possui um extenso rol de normas que
almejam a proteção do patrimônio público e regência da atuação dos agentes
públicos, de modo a assegurar o cumprimento dos princípios constitucionais re-
gulamentadores da Administração Pública previstos no art. 37 da Constituição
Federal de 19881.
Como é cediço, os agentes públicos podem responder civil, administrativa
e penalmente por suas condutas lesivas ao patrimônio público ou aos princípios
constitucionais2.

1 “Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: [...]”
2 Sobre independência das instâncias, confira-se: “A responsabilidade se origina de uma conduta ilícita ou da
ocorrência de determinada situação fática prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo jurídico em
que se consuma. Desse modo, a responsabilidade pode ser civil, penal e administrativa. Cada responsabili-
dade é, em princípio, independente uma da outra. Por exemplo, pode haver responsabilidade civil sem que
haja responsabilidade penal ou administrativa. Pode também haver responsabilidade administrativa sem que
se siga conjuntamente a responsabilidade penal ou civil. Sucede que, em algumas ocasiões, o fato que gera
certo tipo de responsabilidade é simultaneamente gerador de outro tipo; se isso ocorrer, as responsabilidades
serão conjugadas. Essa é razão por que a mesma situação é idônea a criar, concomitantemente, as respon-
sabilidades civil, penal e administrativa. Se as responsabilidades se acumulam, a consequência natural será
a da acumulabilidade das sanções, visto que para cada tipo de responsabilidade é atribuída uma espécie de
sanção. No que toca ao servidor público, foi exatamente esse o motivo pelo qual o estatuto funcional federal
dispôs que ‘as sanções civis, penais e administrativas poderão acumular-se, sendo independentes entre si’”
156 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Hodiernamente, o principal instrumento em matéria de responsabilidade
administrativa de tais agentes consiste na Lei nº 8.429, de 19923, a qual
dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriqueci-
mento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração
pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. (grifos nossos)

A referida legislação, nos arts. 9º a 11, vem a tipificar os atos de improbida-


de, os quais podem ser divididos em três grupos distintos, conforme o ato importe
em enriquecimento ilícito, cause prejuízo ao Erário ou atente contra os princípios
da Administração Pública4.

(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009. p. 721).
3 Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.
4 “Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de
vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas
entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente: I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem
móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percenta-
gem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou ampara-
do por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II – perceber vantagem econômica,
direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação
de serviços pelas entidades referidas no art. 1º por preço superior ao valor de mercado; III – perceber vanta-
gem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o forne-
cimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV – utilizar, em obra ou serviço
particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposi-
ção de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos,
empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V – receber vantagem econômica de qualquer na-
tureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico,
de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre
medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qua-
lidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º
desta lei; VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública,
bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente
público; VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa
física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente
das atribuições do agente público, durante a atividade; IX – perceber vantagem econômica para intermediar a
liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X – receber vantagem econômica de qualquer
natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei.
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao Erário qualquer ação ou omissão,
dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos
bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I – facilitar ou concorrer por
qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II – per-
mitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades
legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente desper-
sonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regula-
mentares aplicáveis à espécie; IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do
patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte
delas, por preço inferior ao de mercado; V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou
serviço por preço superior ao de mercado; VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais
e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII – conceder benefício administrativo ou fiscal
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 157
O legislador, ao editar a Lei nº 8.429, de 1992, valeu-se da técnica legis-
lativa dos conceitos indeterminados, o que permite que qualquer conduta que
produza as consequências elencadas no caput dos arts. 9º, 10 e 11 seja enquadra-
da como ato de improbidade5. Além disso, exemplificou uma série de condutas

sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII – frustrar a licitude de
processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não au-
torizadas em lei ou regulamento; X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no
que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI – liberar verba pública sem a estrita observância das
normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII – permitir, facilitar ou
concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço parti-
cular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidor público, emprega-
dos ou terceiros contratados por essas entidades; XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por
objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas
na lei; XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou
sem observar as formalidades previstas na lei; XVI – facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incor-
poração, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos
transferidos pela Administração Pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a obser-
vância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVII – permitir ou concorrer para que
pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administra-
ção pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais
ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVIII – celebrar parcerias da Administração Pública com entidades
privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XIX – frustrar a
licitude de processo seletivo para celebração de parcerias da administração pública com entidades privadas
ou dispensá-lo indevidamente; XX – agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações
de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; XXI – liberar recursos de
parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas
pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular” (NR) Art. 11. Constitui ato de impro-
bidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que
viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de compe-
tência; II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III – revelar fato ou circunstância de
que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV – negar publicidade aos atos
oficiais; V – frustrar a licitude de concurso público; VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a
fazê-lo; VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação ofi-
cial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço; VIII – des-
cumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela ad-
ministração pública com entidades privadas. (NR)”
5 Sobre conceitos jurídicos indeterminados, confira-se: “Os conceitos indeterminados normalmente se apre-
sentam na imprecisão conceitual linguística, na incerteza derivada da necessidade de avaliação da situação
concreta subjacente à norma, na necessidade de realização de uma ponderação valorativa de interesses
ou na exigência de realização de um juízo de prognose. Sua intenção é fruto de atividade eminentemente
interpretativa, o que possibilitará a exata delimitação do preceito normativo. Ultrapassada a esfera de mera
interpretação, por essência vinculada, já que destinada a identificar o exato conteúdo da norma, ter-se-á uma
fase subsequente, na qual a operação de integração do conceito poderá ser ultimada de forma vinculada ou
não vinculada. A integração será vinculada quando for a única solução juridicamente possível, o que ocorrerá
quando a indeterminação derivar da imprecisão da linguagem ou porque ‘a indeterminação resultante da
contextualização da linguagem envolve uma avaliação atual, não prospectiva das circunstâncias de fato pre-
sentes e concomitantes à incidência da norma’. Os conceitos indeterminados serão integrados de forma não
vinculada, assegurada uma certa margem de liberdade, quando tiverem como pressuposto uma ponderação
valorativa dos interesses concorrentes, o que deverá ser direcionado pelo interesse público a que se vise
atingir. Segundo Germana de Oliveira Moraes, a integração se dará de forma não exatamente vinculada e não
discricionária (rectius: sem uma considerável margem de liberdade) quando ‘não envolver necessariamente
uma valoração comparativa de interesses. São conceitos, cuja complementação de sentido demanda uma
avaliação prospectiva das circunstâncias de fato, mediante um juízo de aptidão formulado em razão do futuro
– juízo de prognose’, que contém ‘geralmente apenas um juízo de aptidão, no qual se esgota a ‘margem de
livre decisão’ para valorar os conceitos indeterminados, a qual difere da decisão de discricionariedade, que
envolve a ponderação autônoma de interesses em conflito, à luz de critérios de aptidão, indispensabilidade e
equilíbrio ou razoabilidade’” (Garcia; Alves, 2013, p. 347-348).
158 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
regularmente vistas no cotidiano da Administração Pública, de forma a facilitar a
compreensão dos conceitos indeterminados e, assim, orientar o intérprete. Nes-
se sentido, destacam-se as lições de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves
(2013, p. 349-350):
Da leitura dos referidos dispositivos legais, depreende-se a coexistência de duas
técnicas legislativas: de acordo com a primeira, vislumbrada no caput dos disposi-
tivos tipificadores da improbidade, tem-se a utilização de conceitos jurídicos inde-
terminados, apresentando-se como instrumento adequado ao enquadramento do
infindável número de ilícitos passíveis de serem praticados, os quais são frutos ine-
vitáveis da criatividade e do poder de improvisação humanos; a segunda, por sua
vez, foi utilizada na formação de diversos incisos que compõem os arts. 9º, 10 e 11,
tratando-se de previsões, específicas ou passíveis de integração, das situações que
comumente consubstanciam a improbidade, as quais, além de facilitar a compre-
ensão dos conceitos indeterminados veiculados no caput, têm natureza meramente
exemplificativa, o que deflui do próprio emprego do advérbio “notadamente”.

A despeito da mens legislatoris, a amplitude de tais conceitos gera alguns


problemas práticos, pois existem diversas condutas que podem causar tais efeitos,
sem, no entanto, configurarem atos graves o suficiente para materializar um ato
de improbidade.
A verificação de que uma conduta configura improbidade administrativa
cabe, em um primeiro momento, aos legitimados ativos para a propositura da
ação civil pública de improbidade, quais sejam, o Ministério Público ou pessoa
jurídica interessada, conforme determina o art. 17 da Lei nº 8.429, de 19926.
Os legitimados ativos para a aludida ação fazem um juízo preliminar e,
caso entendam que houve a ocorrência de um ato de improbidade, devem propor
a ação. No entanto, caberá ao Poder Judiciário a palavra final sobre a ocorrência
ou não de ato de improbidade e a sua respectiva punição.
Pois bem. O objetivo do presente artigo é analisar, precipuamente, duas
situações comumente encontradas no cotidiano da Administração Pública e que
ensejam a propositura de diversas ações civis públicas por atos de improbidade
por parte do Ministério Público. A seguir, serão analisados diversos aspectos ine-
rentes a essas ações, notadamente o entendimento dominante do Poder Judiciário
acerca do tema. Confira-se.

1 AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA EM RAZÃO DO NÃO


ATENDIMENTO DE OFÍCIOS
Em primeiro plano, na jurisprudência pátria, importa evidenciar a exis-
tência de ações civis públicas ajuizadas pelo Ministério Público em razão de

6 “Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa
jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.”
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 159
omissão no atendimento de ofícios remetidos aos mais diversos órgãos da Admi-
nistração Pública.
Como é trivialmente sabido, o Ministério Público é legitimado ativo para
a propositura da ação civil pública e, nesse contexto, somente deve propor tal
medida quando seus membros estiverem convencidos da ocorrência de um ato
de improbidade. Essa convicção é formada muitas vezes através de um inquérito,
que consiste em um procedimento administrativo no qual os membros do Parquet
reúnem provas da ocorrência do ato de improbidade7.
Por outro lado, certo é que os ofícios são importantes instrumentos para o
andamento do inquérito administrativo, pois é por meio deles que o Ministério
Público solicita as informações relevantes para a análise dos fatos apurados.
Resta evidente, portanto, que a ausência de resposta aos ofícios enviados
obsta o andamento do inquérito administrativo e, por conseguinte, pode vir a
prejudicar o ajuizamento de uma futura ação de improbidade.
Em razão disso, não raramente o Parquet vem a ajuizar ações civis públicas
por improbidade administrativa devido ao não atendimento de ofícios, afirman-
do que a tal omissão se enquadraria, em tese, na conduta ímproba tipificada no
art. 11, II, da Lei nº 8.429, de 1992, que determina que constitui ato de improbi-
dade retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício8.
A seguir serão analisados todos os aspectos relativos a tais ações, em es-
pecial se a omissão no atendimento de ofícios enviados pelo Ministério Público
pode configurar ato de improbidade.

1.1 Competência do juízo


A Lei de Improbidade Administrativa não possui regramento específico
sobre a competência territorial para processar e julgar as ações de improbidade.
Diante de tal omissão, tem-se aplicado, por analogia, as normas que regulam as
ações coletivas.

7 Sobre o inquérito civil, confira-se: “Como todo e qualquer instrumento investigatório, tem o inquérito civil por
escopo a coleta de elementos demonstradores da ocorrência do ilícito e de sua autoria. Não se destina a uma
exaustiva pesquisa de tais aspectos, mais adequada ao momento processual, cingindo-se, antes, à mera coleta
de indícios. Segundo um instrumento posto pelo legislador, com exclusividade, à disposição do Parquet, é o in-
quérito civil um precioso elemento de formação da opinio actio, viabilizando, a depender dos resultados alcan-
çados, exercício da ação civil pública. Por seu intermédio, através da coleta de documentos e de testemunhos,
da realização de perícias e de inspeções pessoais etc. busca-se, num primeiro momento, a identificação das
hipóteses que, em tese, ao teor do texto constitucional e da legislação, legitimam a atuação do Ministério Pú-
blico, vale dizer, a identificação da existência de lesão ou ameaça a interesses difusos, coletivos ou individuais
homogêneos. Identificada a presença, em tese, de tais interesses, num segundo momento tem o inquérito
civil o escopo de definir a necessidade, ou não, da propositura da ação civil pública em busca da satisfação
da pretensão social, estando o Ministério Público vinculado, em seu atuar, ao princípio da obrigatoriedade, tal
como ocorre no âmbito da ação penal de iniciativa pública” (Garcia; Alves, 2013, p. 344-345).
8 “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Públi-
ca qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente: [...] II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; [...]”
160 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Assim, segundo jurisprudência dominante, aplica-se o art. 2º da Lei
nº 7.347, de 19859, o qual determina que as ações serão propostas no foro do
local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar
e julgar a causa10.
Nesse ponto, cumpre esclarecer que a doutrina majoritária entende que a
competência das ações civis públicas, apesar de ser uma competência territorial,
é absoluta.
Corroborando tal assertiva, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribu-
nal de Justiça, in verbis:
Administrativo. Agravo regimental no conflito negativo de competência. Ação civil
pública. Desocupação de área localizada no Aeroporto Internacional do Galeão.
Local do dano. Art. 2º da Lei nº 7.347/1985. Competência da Justiça Federal do Rio
de Janeiro. Agravo não provido.
1. Hipótese de ação civil pública ajuizada na Seção Judiciária do Rio de Janeiro,
na qual o Ministério Público Federal propôs contra a empresa Aata Drogaria Ltda.,
com o objetivo de ver desocupada a área situada no Aeroporto Internacional do
Galeão.
2. O art. 2º da Lei nº 7.347/1985, que disciplina a ação civil pública, estabelece
que ações da norma elencada “serão propostas no foro do local onde ocorrer o
dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa”.
[...]
4. Na hipótese de ação civil pública, a competência se dá em função do local onde
ocorreu o dano. Trata-se de competência absoluta, devendo ser afastada a conexão
com outras demandas. [...]11 (grifos nossos)

Após esse esclarecimento inicial, passa-se à análise da expressão “foro do


local onde ocorrer o dano”, de modo a identificar o foro competente para a ação
de improbidade ajuizada em razão da omissão na resposta de ofícios, quando o
órgão emissor do pedido de informações estiver em Município diverso do órgão
responsável pelas informações.
É comum que o Ministério Público sustente que, apesar de a suposta omis-
são ocorrer no Município onde está localizada a autoridade responsável pelo
fornecimento de informações, o local da ocorrência do dano seria o ente munici-
pal onde está localizado o órgão requerente das informações. No entanto, com a
devida vênia, esse não nos parece ser o melhor entendimento.

9 Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.


10 “Art. 2º As ações previstas nesta lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá
competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a
jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o
mesmo objeto.”
11 STJ, AgRg-EDcl-CC 113788/DF, 1ª S., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, J. 14.11.2012, DJe 23.11.2012.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 161
É pacífico na doutrina que a competência em sede de improbidade admi-
nistrativa é o local onde foi perpetrada a conduta que ofendeu a higidez pública
e, em regra, o local do dano é a sede da pessoa jurídica ofendida pelo ato de
improbidade. Confira-se:
A questão da competência territorial para a ação de improbidade, à falta de regra
específica na Lei nº 8.429/1992 e tendo em conta o regime da mútua complemen-
tariedade entre as ações exercitáveis no âmbito da jurisdição coletiva, demanda
a incidência do art. 2º da Lei nº 7.347/1985, supra, podendo considerar-se como
local do dano, numa primeira aproximação interpretativa, a sede da pessoa jurídica
de direito público lesada pela improbidade. (Garcia; Alves, 2013, p. 928)

No mesmo sentido, é o entendimento de Pazzaglini Filho, Elias Rosa e


Fazzio Júnior, os quais afirmam que a competência será o local da sede da pessoa
jurídica ofendida mesmo quando o ato ímprobo é praticado no interior do Estado,
in verbis:
O dano se efetiva, quase invariavelmente, na sede do Município, ou na sede ad-
ministrativa do Estado ou da União. Assim, ainda que o agente público estadual
lotado em uma unidade administrativa no interior do Estado, nela perpetre deter-
minado ato de improbidade que gere dano ao patrimônio público estadual, não
será aquele foro o competente para conhecer a ação civil pública, mas a Capital
do Estado ou a sede administrativa deste. Se o ato de improbidade administrativa
não causar prejuízo ou lesão, importando no enriquecimento ilícito ou na violação
dos princípios da Administração (arts. 10 e 11), também será na sede administrativa
do Estado que a ação deverá ser processada. É possível, porém, que ente da ad-
ministração indireta ou fundacional possua sua sede em local diverso daquela do
Governo, atuando em outros municípios. Também aqui o foro competente será o
da sede da empresa, autarquia ou fundação, e não necessariamente no local onde
o ato foi praticado. (Pazzaglini Filho, 1999, p. 211)

Além disso, é preciso atentar para o fato de que as regras de fixação de


competência têm por objetivo facilitar a instrução probatória e garantir a celeri-
dade. Nesse sentido, Hugo Nigro Mazzilli (2002, p. 207) ensina que o escopo da
Lei da Ação Civil Pública, ao fixar a competência do local do dano, foi “facilitar o
ajuizamento da ação e a coleta da prova, bem como assegurar que a instrução e
o julgamento sejam realizados pelo juízo que maior contato tenha tido ou possa
vir a ter com o dano efetivo ou potencial aos interesses transindividuais”.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no mesmo sentido ao de-
cidir conflito de competência. Na ocasião, o Tribunal entendeu que o local mais
adequado para o ajuizamento da ação seria o local da ocorrência do dano, por-
que ali se encontrava a maior parte dos elementos probatórios e seria, ainda, o
local de trabalho dos servidores envolvidos. Veja-se a ementa abaixo transcrita:
Conflito negativo de competência. Ação de improbidade administrativa. Local do
dano. Art. 2º da Lei nº 7.347/1985. Divergência quanto à amplitude do dano. Pre-
162 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
valência da localidade onde se localizam a maior parte dos elementos probatórios.
Prejuízos mais graves sobre a sede de trabalho dos servidores públicos envolvidos.
Interpretação teleológica. Celeridade processual, ampla defesa e razoável duração
do processo.
1. Discute-se nos autos a competência para processar e julgar ação civil pública
de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal contra ser-
vidores públicos e particulares envolvidos na prática de crimes de descaminho de
cigarros oriundos do Paraguai e destinados ao Estado de Sergipe.
2. Não há na Lei nº 8.429/1992 regramento específico acerca da competência terri-
torial para processar e julgar as ações de improbidade. Diante de tal omissão, tem-
-se aplicado, por analogia, o art. 2º da Lei nº 7.347/1985, ante a relação de mútua
complementariedade entre os feitos exercitáveis em âmbito coletivo, autorizando-
-se que a norma de integração seja obtida no âmbito do microssistema processual
da tutela coletiva.
3. A ratio legis da utilização do local do dano como critério definidor da compe-
tência nas ações coletivas é proporcionar maior celeridade no processamento, na
instrução e, por conseguinte, no julgamento do feito, dado que é muito mais fácil
apurar o dano e suas provas no juízo em que os fatos ocorreram.
4. No caso em análise, embora haja ilícitos praticados nos Estados do Paraná, São
Paulo e Sergipe, o que poderia, a princípio, caracterizar a abrangência nacional do
dano, deve prevalecer, na hipótese, a informação fornecida pelo próprio autor da
demanda de que a maior parte dos elementos probatórios da ação de improbidade
encontra-se situada em São Paulo. Ressalte-se, ainda, ser tal localidade alvo da
maioria dos atos ímprobos praticados e sede dos locais de trabalho dos servidores
públicos envolvidos.
5. Interpretação que se coaduna com os princípios da celeridade processual, ampla
defesa e duração razoável do processo.
6. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal de São Paulo, o
suscitante.12 (grifos nossos)

Com base nos argumentos acima expostos, pode-se concluir que é preciso
identificar a pessoa jurídica supostamente ofendida pelo ato ímprobo, tendo em
vista que o foro mais adequado para a ação de improbidade ajuizada em razão
da suposta omissão na resposta de ofícios é o local em que está situada a sede da
pessoa jurídica supostamente ofendida.

1.2 Sujeito passivo


É bastante corriqueiro que as ações civis públicas por ato de improbida-
de sejam propostas em face das autoridades máximas responsáveis pelos órgãos

12 STJ, Conflito de Competência nº 97.351/SP, 1ª S., Rel. Min. Castro Meira, J. 27.05.2009, DJe 10.06.2009.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 163
destinatários do pedido de informações não atendido. Assim, por exemplo, se o
pedido foi direcionado a uma Secretaria de Estado, o réu na ação de improbidade
seria o secretário respectivo, titular da pasta.
Ocorre que, salvo melhor juízo, esse procedimento não se afigura o mais
adequado, pois os legitimados passivos da ação de improbidade são todos aque-
les que tenham contribuído para a prática do ato de improbidade. No caso do
não atendimento de um ofício, portanto, seria preciso identificar qual seria o
agente público responsável pelo fornecimento das informações solicitadas.
Uma nota, nesse particular, é digna de registro. Os entes federativos pos-
suem estruturas complexas e seus órgãos são, muitas vezes, divididos em diversos
setores, de forma a garantir uma melhor gestão. Em geral, os secretários ocupam-
-se apenas das questões políticas das suas respectivas pastas e possuem diversos
setores encarregados de questões administrativas, como, e.g., o recebimento de
ofícios.
Nesse passo, em inúmeros casos concretos, tais secretários não seriam
responsáveis diretamente pelo fornecimento de informações e sequer vêm a ter
conhecimento do recebimento de tais pedidos, os quais, em regra, são recebidos
em um protocolo geral. Em razão disso, não poderiam, em nossa ótica, ser réus
nas ações de improbidade em razão da omissão no atendimento de ofícios.
Consequentemente, as ações civis de improbidade ajuizadas em face de
agentes públicos que não seriam responsáveis pelo ato devem ser extintas sem a
resolução do mérito, em razão da ausência de uma condição da ação, qual seja,
a legitimidade das partes.

1.3 Análise da configuração do ato de improbidade


De forma geral, em muitas exordiais o Ministério Público costuma afirmar
que a omissão na resposta de ofícios se enquadra na conduta ímproba tipificada
no art. 11, II, da Lei nº 8.429, de 1992, que determina que constitui ato de impro-
bidade “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”.
Sabe-se que o dolo é elemento essencial para a configuração dos atos de
improbidade previstos na aludida legislação. A violação aos princípios da Admi-
nistração Pública só constituirá, portanto, improbidade administrativa quando o
ato ilegal tiver motivação que atente contra a moralidade administrativa, pois a
aplicação literal do dispositivo tornaria inviável a Administração Pública.
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência no sentido de que o dolo
não necessita ser específico, podendo ser genérico. De acordo com o Tribunal,
[...] o dolo que se exige para a configuração de improbidade administrativa é a
simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados
pela norma jurídica – ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao
Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta pratica-
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da a eles levaria –, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas.
6. Em resumo: trata-se do dolo genérico ou simplesmente dolo (desnecessidade de
dolo específico ou especial fim de agir).13 (grifos nossos)

Em que pese a possibilidade de alegação de dolo genérico, não é possível


responsabilizar o administrador público por ato de improbidade baseado em sim-
ples suposições e no senso comum.
É comum o ajuizamento de ações de improbidade por omissão na resposta
de ofícios em que o Ministério Público se limita a alegar que os fatos indicam
que a omissão é dolosa ou que há certo corporativismo, que impede o envio das
informações solicitadas, sem, no entanto, apresentar qualquer indício, ainda que
mínimo, que demonstre o dolo.
Tal conduta atenta, em nossa visão, flagrantemente contra os princípios
da ampla defesa e do contraditório e, em última análise, contra o próprio Estado
Democrático de Direito.
Nesse ponto, é importante salientar que o art. 11 da Lei nº 8.429, de 1992,
ao tipificar o ato de improbidade como atentatório aos princípios da Administra-
ção Pública, pretendeu penalizar o administrador público desonesto que age com
a intenção de ofender tais princípios14. A lei não pretendeu penalizar o adminis-
trador ineficiente ou negligente, conforme ensina José dos Santos Carvalho Filho
(2009, p. 1025):
O elemento subjetivo é exclusivamente o dolo; não tendo havido na lei referência
à culpa, como seria necessário, não se enquadra como ato de improbidade aquele
praticado por imprudência, negligência ou imperícia. Poderá, é óbvio, constituir
infração funcional e gerar aplicação de penalidade, conforme a lei de incidência,
mas de improbidade não se cuidará.

Considerando que, se a lei não pretendeu punir o Administrador negli-


gente, imprudente ou imperito, é possível afirmar, por conseguinte, que também
não pretendeu punir o Administrador que deixa de agir em razão do excesso de
trabalho ou que não tenha controle direto sobre o fato.
Nesse sentido, assinala-se o entendimento manifestado nos acórdãos pro-
feridos pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em casos semelhantes de ações
de improbidade movidas em razão da omissão no atendimento de ofícios do
Ministério Público e pedidos de informações de outros órgãos:

13 STJ, EDcl-AI 1.092.100/RS, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 11.05.2010, DJe 31.05.2010.
14 “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Públi-
ca qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente: I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto, na regra de competência; II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III – re-
velar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV – negar publicidade aos atos oficiais; V – frustrar a licitude de concurso público; VI – deixar de prestar
contas quando esteja obrigado a fazê-lo [...].”
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 165
Apelação cível. Ação civil pública. Procurador do município de Maricá. Omissão
no atendimento de ofícios do Ministério Público que requisitavam informações a
respeito de obras na cidade. A configuração de ato ímprobo com base no art. 11 da
Lei nº 8.429/1992 exige a presença do dolo como elemento subjetivo, vale dizer,
não tendo havido na lei referência à culpa, como seria necessário, não se enqua-
dra como ato de improbidade aquele praticado por imprudência, negligência ou
imperícia. Não havendo enriquecimento ilícito nem prejuízo ao Erário munici-
pal, mas inabilidade do administrador, não cabem as punições previstas na Lei
nº 8.429/1992. A lei alcança o administrador desonesto, não o inábil. Portanto,
inexiste demonstração no feito de que a omissão do réu em atender ofícios do
Ministério Público esteja lastreada na intenção específica e proposital de se omitir
no dever de ofício, não havendo indícios de que tais fatos foram praticados com
finalidade específica de ilicitude (desonestidade). Negado provimento ao recurso.15
(grifos nossos)
Apelação cível. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Delegado de Po-
lícia e Chefe do Departamento Geral de Polícia Especializada do Estado do Rio de
Janeiro. Sentença de improcedência. Recurso do Ministério Público. Alegação de
inobservância de dever de ofício, consubstanciada na demora em responder soli-
citação de informações acerca de eventuais e graves irregularidades no tratamen-
to de preso em unidade policial subordinada ao réu. Omissão não comprovada.
Ausência do elemento subjetivo exigido para configuração do ilícito. Ademais,
apenas um dos sete ofícios emitidos pelo Ministério Público foi entregue na ges-
tão do réu, tendo sido, inclusive, recebido por interposta pessoa. Inteligência do
art. 11 da Lei nº 8.429/1992. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Sentença correta.
Aplicabilidade do disposto no art. 557, caput, do CPC para negar provimento ao
recurso.16 (grifos nossos)

Nesse ponto, é importante salientar que, no julgamento do recurso abaixo


mencionado, o Tribunal, além de destacar que a condenação por ato de improbi-
dade necessita da comprovação da intenção do administrador em se omitir, levou
em consideração o fato de que as informações requisitadas não ficavam em poder
do réu, pois eram repassadas à Secretaria competente:
Logo, o escopo da legislação é o controle judicial da moralidade administrativa
e não da legalidade estrita, ou seja, o legislador pretende punir o administrador
desonesto e não o administrador inábil, daí por que se deve rejeitar a interpretação
literal do texto.
[...]

15 TJRJ, Ap. 0000479-17.2008.8.19.0031, 4ª C.Cív., Relª Desª Monica Tolledo de Oliveira, J. 01.06.2011.
Disponível em: <http://www1.tjrj.jus.br/gedcacheweb/default.aspx?UZIP=1&GEDID=000324A2141FD828
7DFF60EE34582DF2742F76C403040223&USER=>. Acesso em: 14 set. 2015.
16 TJRJ, Ap. 0492003-18.2011.8.19.0001, 7ª C.Cív., Rel. Des. Jaime Dias Pinheiro Filho, J. 25.03.2013.
Disponível em: <http://www1.tjrj.jus.br/gedcacheweb/default.aspx?UZIP=1&GEDID=000433EC20117696
27E651490497223892A6C50216045E4B&USER=>. Acesso em: 14 set. 2015.
166 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Sob esse prisma, nos casos do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, o dolo resta configurado
quando há desonestidade do agente, pretendendo o legislador punir o agente que
age contrariamente à moral, mas não o meramente inábil, residindo sua preocupa-
ção, assim, na desonestidade, e não em questões de simples inaptidão, ineficiência,
incompetência ou inadequação, como ocorreu no presente caso.
Assim, entendo que não houve má-fé na conduta omissiva do réu em não respon-
der os ofícios do MP, mormente levando-se em consideração que não ficam em
seu poder as informações requisitadas, mas sim, que tais ofícios são repassados às
Secretarias competentes.17 (grifos nossos)

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro também já afastou a ocorrência de


ato de improbidade em caso semelhante em razão da facultatividade do inquérito
e por entender que o Ministério Público possuía outros meios para obter a infor-
mação desejada, conforme ementa abaixo transcrita:
Embargos infringentes. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Ofícios en-
viados pelo Ministério Público ao prefeito do município de Maricá, solicitando
documentos para a instrução de inquérito civil instaurado para apurar eventuais
irregularidades em obras realizadas nas ruas do Bairro de Itapeba. Requisições não
atendidas. Sentença de improcedência. Apelação provida, por maioria, para julgar
procedente o pleito autoral. Irresignação. Caracterização do ato de improbidade
por ofensa a princípios da Administração Pública que exige a demonstração do
dolo lato sensu ou genérico. Elemento não evidenciado no caso vertente. Farta do-
cumentação nos autos, demonstrando inúmeros ofícios do Ministério Público en-
caminhados à prefeitura do referido município, relacionados a questões distintas,
que são respondidos pelo órgão jurídico central ou redirecionados à secretaria res-
ponsável pela matéria ali ventilada. No que concerne aos dois requerimentos não
atendidos, objeto da presente demanda, o réu esclareceu que já havia respondido a
outros referentes ao procedimento instaurado pelo Parquet, fato não refutado pelo
autor. Ausência de óbice à atuação ministerial, no que concerne à propositura de
ação civil pública, à luz do caráter facultativo do inquérito e da possibilidade de o
demandante socorrer-se do Judiciário para obtenção dos documentos em poder da
administração que reputava necessários. Acolhimento dos embargos infringentes,
prevalecendo o voto vencido, de acordo com a sentença.18 (grifos nossos)

Por fim, é preciso destacar que os entendimentos acima expostos também


são adotados pelos Tribunais Superiores. A necessidade de demonstração do dolo
para a configuração do ato de improbidade por omissão na prestação de informa-
ções foi expressamente reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme
se verifica pela ementa abaixo transcrita:

17 TJRJ, Ap. 0000479-17.2008.8.19.0031, 4ª C.Cív., Relª Desª Mônica Tolledo de Oliveira, J. 01.06.2011.
Disponível em: <http://www1.tjrj.jus.br/gedcacheweb/default.aspx?UZIP=1&GEDID=000324A2141FD828
7DFF60EE34582DF2742F76C403040223&USER=>. Acesso em: 14 set. 2015.
18 TJRJ, EI 0000478-32.2008.8.19.0031, 16ª C.Cív., Rel. Des. Mauro Dickstein, J. 12.08.2014. Disponível
em: <http://www1.tjrj.jus.br/gedcacheweb/default.aspx?UZIP=1&GEDID=0004FF99DC7841C36435194
A7E3C36480A00C50325010D5A&USER=>. Acesso em: 14 set. 2015.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 167
Administrativo. Recurso especial. Prefeito. Improbidade administrativa. Informa-
ções, não atendidas, solicitadas pela Câmara Legislativa ao chefe do Poder Exe-
cutivo municipal. Art. 11 da Lei nº 8.429/1992. Elemento subjetivo (dolo) não
configurado. Recurso especial do Ministério Público do Estado de Minas Gerais
desprovido.
1. A Lei da Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) objetiva punir os pra-
ticantes de atos dolosos ou de má-fé no trato da coisa pública, assim tipificando o
enriquecimento ilícito (art. 9º), o prejuízo ao Erário (art. 10) e a violação a princí-
pios da Administração Pública (art. 11); a modalidade culposa é prevista apenas
para a hipótese de prejuízo ao Erário (art. 10).
2. O ato ilegal só adquire os contornos de improbidade quando a conduta antiju-
rídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvada pela
má-intenção do administrador, caracterizando a conduta dolosa; a aplicação das
severas sanções previstas na Lei nº 8.429/1992 é aceitável, e mesmo recomendá-
vel, para a punição do administrador desonesto (conduta dolosa) e não daquele
que apenas foi inábil (conduta culposa). Precedentes: AIA 30/AM, CE, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, DJe 27.09.2011, REsp 1.103.633/MG, 1ª T., Rel. Min. Luiz
Fux, DJe 02.08.2010.
3. No presente caso, a conduta imputada ao Prefeito consiste na suposta ausên-
cia de respostas aos requerimentos solicitados pelo Poder Legislativo Municipal
(fls. 03).
4. Na linha da orientação ora estabelecida, a sentença de primeira instância julgou
improcedente o pedido do Ministério Público por ter entendido ausentes o dolo ou
a má-fé do recorrente, o que foi corroborado pelo Tribunal de origem.
5. Não tendo sido associado à conduta do Chefe do Executivo Municipal o elemen-
to subjetivo doloso, qual seja, o propósito desonesto, não há que se falar em co-
metimento de ato de improbidade administrativa, embora seja claro que se cogita,
sem dúvida, de patente ilegalidade.
6. Recurso especial do Ministério Público do Estado de Minas Gerais desprovido.19
(grifos nossos)

Simetricamente, o Superior Tribunal de Justiça exige a comprovação do


dolo até mesmo para a configuração de improbidade nos casos de não prestação
de contas.
É evidente que a não prestação de contas é uma conduta mais gravosa
que a omissão na resposta de ofícios, pois envolve recursos vultosos do Poder
Público e é essencial para a manutenção do Estado Democrático e da moralidade
administrativa. Nada obstante, mesmo diante de instituto de grande relevância, o
Superior Tribunal de Justiça mantém a exigência de comprovação do dolo, con-
forme se verifica pelas ementas abaixo transcritas:

19 STJ, REsp 1.257.150/MG, 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, J. 03.09.2013, DJe 17.09.2013.
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Processual civil. Violação do art. 535 do CPC. Inexistência. Devido enfrentamento
das questões recursais. Art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992. Dever de prestar contas.
Prestação tardia. Não configuração do dolo. Não caracterização de ato de impro-
bidade.
1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada
na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões
abordadas no recurso.
2. O inciso VI do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 estabelece uma improbidade em de-
corrência de omissão dolosa do administrador em prestar contas, quando obrigado
a fazê-lo. Entretanto, pode ocorrer simples atraso, sem que exista dolo na espécie.
In casu, não foi demonstrada a indispensável prática dolosa da conduta de atenta-
do aos princípios da Administração Pública, o que não permite o reconhecimento
de ato de improbidade administrativa. Precedentes.
3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que deseja
ver modificada, esta deve ser mantida em seus próprios fundamentos. Agravo regi-
mental improvido.20 (grifos nossos)
Embargos de declaração. Recurso especial. Ação de improbidade administrativa.
Convênio. Prestação de contas. Art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992. Ausência de
dolo. Omissão caracterizada. Embargos acolhidos.
A conduta omissiva do administrador, que deixou de prestar contas oportunamente
na forma da lei, por si, ausente dolo ou má-fé, não enseja a condenação por ato de
improbidade. Precedentes do STJ. Embargos de declaração acolhidos para suprir
omissão que resulta na alteração do julgamento desta Corte para manter o v. acór-
dão do TRF da 1ª Região.21 (grifos nossos)

Desse modo, verifica-se que o Ministério Público, na qualidade de autor


da ação, precisa demonstrar a existência de um elemento essencial na configura-
ção da improbidade administrativa por omissão na resposta de ofícios, qual seja,
o dolo, ainda que genérico, na conduta do réu.
Não basta que se alegue que a omissão foi dolosa com fundamento na
existência de um suposto “corporativismo” ou “interesse de ocultar informações”.
É evidente que condenações baseadas em meras suposições são flagrantemente
ilegais e ofensivas aos princípios do contraditório e ampla defesa, razão pela
qual os Tribunais têm exigido a comprovação, ainda que mínima, da intenção
do agente.

20 STJ, AgRg-REsp 1.303.193/BA, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, J. 17.05.2012, DJe 25.05.2012.
21 STJ, EDcl-REsp 852.671/BA, 2ª T., Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, J. 05.04.2011, DJe 29.04.2011.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 169
2 AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA EM FACE DE SERVIDOR CEDIDO
EM RAZÃO DO RECEBIMENTO DE REMUNERAÇÃO DE FORMA SIMULTÂNEA DE DUAS FONTES
PAGADORAS
Em segundo plano, revela-se cada vez mais corriqueiro o ajuizamento,
pelo Ministério Público, de ação civil pública por ato de improbidade adminis-
trativa em face de servidores cedidos a outros órgãos, em razão do recebimento
de remuneração de forma simultânea de duas fontes pagadoras.
As iniciais fundamentam-se no fato de que os servidores recebem remune-
ração simultaneamente de duas fontes pagadoras de forma ilícita, dolosa e muitas
vezes “sorrateira”, valendo-se da ausência de comunicação entre os órgãos ce-
dente e cessionário.
É comum, também, que a fundamentação se baseie no fato de que o ente
cedente não recebeu nenhum ressarcimento pela cessão do servidor.
Os entes federativos, de modo geral, possuem decretos regulamentando a
cessão de servidores, sendo certo que a grande maioria determina que o órgão
cedente continuará responsável pela remuneração do servidor, mas que o ente
cessionário deve reembolsar o cedente por tais gastos. No entanto, na prática,
fato é que o reembolso normalmente não ocorre.
A seguir, serão analisados alguns aspectos relativos a tais ações, em es-
pecial se o fato de o servidor perceber remuneração de duas fontes pagadoras
distintas, ainda que por erro da Administração Pública, pode configurar ato de
improbidade.

2.1 Da diferenciação entre acumulação de cargos e cessão de servidor


Antes de qualquer digressão, é preciso esclarecer a diferença entre acu-
mulação de cargos e cessão de servidores, pois é possível perceber que há certa
controvérsia sobre o assunto nessas ações de improbidade.
A acumulação de cargos pressupõe o exercício simultâneo de dois ou mais
cargos na Administração Direta ou Indireta de qualquer ente da federação, sendo,
em regra, vedada pelo art. 37, XVI, da Carta de 1988, admitidas apenas algumas
exceções taxativamente previstas na própria Constituição22. Nos casos em que a
acumulação de cargos é permitida, o servidor perceberá remunerações distintas,
tendo em vista o exercício mais de um cargo.

22 “Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: [...] XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto,
quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois
cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico; c) a de dois cargos ou
empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; [...]”
170 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Por outro lado, a cessão de servidores é instituto diverso, o qual permite
que a Administração Pública coloque seus servidores à disposição de outros ór-
gãos ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
A cessão de servidores entre entes da federação é um ato discricionário,
efetivado de acordo com a conveniência e interesses do cedente e cessionário, e
está em consonância com a ideia de “federalismo cooperativo”.
Na cessão, o servidor não exerce dois cargos de forma simultânea, razão
pela qual perceberá apenas uma remuneração. No entanto, apesar de a remune-
ração ser paga exclusivamente por uma fonte pagadora, é possível que o servidor
receba também alguma gratificação caso ocupe cargo em comissão ou função de
confiança no ente cessionário.

2.2 Esclarecimentos acerca da remuneração do servidor cedido


Preliminarmente, é preciso destacar ser plenamente possível que o ser-
vidor cedido receba simultaneamente de duas fontes pagadoras sem que haja,
contudo, qualquer irregularidade. Nesse caso, receberá a sua remuneração do
ente cedente, seu órgão de origem, e poderá receber gratificação, que será paga
pelo órgão cessionário, caso ocupe cargo em comissão ou função de confiança
no ente cessionário.
É pacífico, na doutrina e jurisprudência, a possibilidade de que o servidor
cedido faça jus também ao recebimento de valor correspondente à gratificação
referente ao exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, que será
paga diretamente pelo cessionário.
Note-se que não se trata de recebimento de remuneração por parte de
duas fontes pagadoras, mas sim de recebimento de remuneração pelo ente ce-
dente e de gratificação específica em razão do exercício de cargo em comissão
ou de função de confiança pelo ente cessionário.
A possibilidade de percepção de tal gratificação por parte dos servidores
cedidos é aceita de forma tranquila pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, confor-
me se depreende pelo julgado abaixo transcrito:
Tributário e previdenciário. Art. 13, § 1º, da Lei nº 8.212/1991. Regime Próprio de
Previdência Social – RPPS e Regime Geral de Previdência Social – RGPS. Inexis-
tência de dupla filiação. Incidência de contribuição previdenciária apenas sobre a
remuneração do cargo público abrangido pelo RPPS.

1. Hipótese em que os recorridos são servidores efetivos do Município de João


Pessoa e foram cedidos à Oficina-Escola de Revitalização do Patrimônio Cultural
de João Pessoa, em virtude de Convênio celebrado entre as instituições. Assim,
recebiam a remuneração do cargo público, paga pelo Município (órgão cedente),
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e uma gratificação pelo exercício na Oficina-Escola, de responsabilidade do órgão
cessionário.
2. O INSS entende que deve incidir contribuição previdenciária sobre a gratifica-
ção paga pela Oficina-Escola, pois, consoante o art. 13, § 1º, da Lei nº 8.212/1991,
“caso o servidor ou o militar venham a exercer, concomitantemente, uma ou mais
atividades abrangidas pelo Regime Geral de Previdência Social, tornar-se-ão segu-
rados obrigatórios em relação a essas atividades”.
[...]
6. Dessa forma, apenas incide contribuição previdenciária sobre a remuneração do
cargo efetivo, sem oferecimento da verba recebida da Oficina-Escola à tributação.
7. Recurso especial não provido.23 (grifos nossos)

Nesse ponto, é importante citar que o Tribunal de Contas da União reco-


nheceu a sistemática que determina que compete ao cedente realizar o pagamen-
to do servidor cedido – com posterior reembolso pelo cessionário – sem que haja
qualquer participação do servidor, bem como a possibilidade de recebimento de
gratificação em razão do exercício de cargo em comissão, in verbis:
Sustenta o responsável não ter havido irregularidade na percepção da remuneração
paga pelos órgãos e entidades da União, no período em que esteve cedido ao Tri-
bunal de Contas do Estado de Goiás – TCE/GO.
Nos termos da legislação vigente, o ônus da remuneração de servidor da União
cedido a poder de Estado, do Distrito Federal ou de Município recai sobre o órgão
ou entidade cessionária (art. 4º, caput, do Decreto nº 4.050/2001).
Essa disposição, entretanto, não exonera o órgão ou entidade cedente de pagar ao
servidor cedido a remuneração que lhe é devida.
O instituo da cessão inaugura uma relação triangular, em que o órgão ou entidade
federal se obriga a remunerar o servidor cedido, e o órgão ou entidade cessioná-
rio a reembolsar os gastos do cedente. Essa a dicção do art. 4º, § 1º, do Decreto
nº 4.050/2001, in verbis:
“Art. 4º Na hipótese do inciso II do art. 3º, quando a cessão ocorrer para os Po-
deres dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o ônus da remuneração
do servidor cedido, acrescido dos respectivos encargos sociais, será do órgão
ou da entidade cessionária.
§ 1º O valor a ser reembolsado será apresentado mensalmente ao cessionário
pelo cedente, discriminado por parcela remuneratória e servidor, e o reembol-
so será efetuado no mês subsequente.”
No caso concreto, fazia jus o servidor a perceber a remuneração do seu cargo
efetivo, paga pelo cedente, e o valor correspondente ao cargo em comissão, de
responsabilidade direta do cessionário.

23 STJ, REsp 963.254/PB, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 18.08.2009, DJe 27.08.2009.
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Deveria, ainda, o cedente apresentar ao cessionário demonstrativo dos valores des-
pendidos com a remuneração do servidor cedido e com encargos sociais corres-
pondentes, com vista a obter o ressarcimento desses valores.
Ocorre que, em razão de erro na alimentação do sistema Siape, que consignou a
cessão do servidor ao Tribunal Regional Eleitoral no Estado de Goiás, os órgãos e
entidade cedentes – DNER, MPOG e ANTT – não se desincumbiram, na época pró-
pria, de solicitar o reembolso da despesa ao cessionário. Em face desse defeito, não
houve pedido de reembolso, porquanto não prescrita a hipótese de ressarcimento
nas cessões havidas entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal.
Nessa cena, não houve irregularidade na percepção, pelo servidor cedido, dos
valores pagos pela Administração Pública Federal. Tais valores eram efetivamente
devidos pelos órgãos e entidades cedentes. Assim, imperativo acolher as contrarra-
zões ofertadas por Giovani Machado Gonçalves, no que concerne à regularidade
da remuneração ofertada pela Fazenda Nacional, no período em que esteve cedido
ao Tribunal de Contas do Estado de Goiás. [...]24 (grifos nossos)

Diante de tais fatos, conclui-se ser plenamente possível que o servidor ce-
dido receba sua remuneração por parte do órgão cedente, bem como gratificação
em razão do exercício de cargo em comissão ou função de confiança.

2.3 Análise da configuração do ato de improbidade


As ações civis públicas ajuizadas em face de servidores cedidos baseiam-
-se, em geral, em dois argumentos precípuos: (a) primeiramente, o fato de ser
supostamente indevido esse recebimento simultâneo; (b) e no fato de que o ente
cedente não recebe, na esmagadora maioria dos casos, nenhum ressarcimento
pela cessão do servidor.
Ambos os argumentos, permissa maxima venia, são improcedentes, con-
forme se demonstrará a seguir.
Inicialmente, demonstrar-se-á que a ausência de ressarcimento é uma irre-
gularidade que não pode ser imputada ao servidor cedido. Vejamos.
As cessões de servidores são efetivadas com base em decretos muito seme-
lhantes ao Decreto nº 4.050, de 200125, editado pela União e que dispõe sobre
a cessão de servidores de órgãos e entidades da Administração Pública Federal,
direta, autárquica e fundacional.
O referido decreto conceitua, no art. 1º, II, cessão como
ato autorizativo para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança,
ou para atender situações previstas em leis específicas, em outro órgão ou entidade

24 TCU, Acórdão nº 531/2013, 1ª C., Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, data da sessão: 19.02.2013.
25 Decreto nº 4.050, de 12 de dezembro de 2001.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 173
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sem alte-
ração da lotação no órgão de origem.

Determina, ainda, no art. 2º, que


o servidor da Administração Pública Federal direta, suas autarquias e fundações
poderá ser cedido a outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, incluindo as empresas públicas e sociedades
de economia mista, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança
e, ainda, para atender a situações previstas em leis específicas.

Nos termos do art. 4º, quando a cessão ocorrer para órgão ou entidade dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municípios ou de outro Poder da União, o ônus
da remuneração dos servidores públicos cedidos recai sobre o cessionário:
Art. 4º Na hipótese do inciso II do art. 3º, quando a cessão ocorrer para os Pode-
res dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o ônus da remuneração do
servidor cedido, acrescido dos respectivos encargos sociais, será do órgão ou da
entidade cessionária.
§ 1º O valor a ser reembolsado será apresentado mensalmente ao cessionário pelo
cedente, discriminado por parcela remuneratória e servidor, e o reembolso será
efetuado no mês subsequente.
§ 2º O descumprimento do disposto no § 1º implicará o término da cessão, deven-
do o servidor cedido apresentar-se ao seu órgão de origem a partir de notificação
pessoal expedida pelo órgão ou entidade cedente.
§ 3º O dirigente máximo do órgão ou entidade cedente é o responsável pelo cum-
primento das determinações contidas nos §§ 1º e 2º.

O dispositivo também preceitua que compete ao cedente a cobrança de


tais valores por meio de documento que comprove os pagamentos efetuados.
Caso o reembolso não seja efetuado, a cessão será encerrada e o servidor deverá
retornar ao órgão de origem.
Ou seja, nos termos do Decreto nº 4.050, de 2001, compete ao órgão
cedente efetivar o pagamento da remuneração do servidor cedido, sendo certo
que tais valores serão posteriormente cobrados do ente cessionário. Ocorrendo o
inadimplemento, caberá ao cedente encerrar a cessão do servidor.
Desse modo, verifica-se que não há qualquer participação do servidor ce-
dido nessa operação, que envolve um acordo celebrado entre o órgão cedente
e o órgão cessionário. Caso o cedente não tenha recebido o reembolso do ces-
sionário, tal fato não pode, em nosso ponto de vista, ser imputado ao servidor
cedido.
O art. 4º do Decreto nº 4.050, de 2001, é expresso ao determinar que
compete ao cedente efetivar a cobrança dos valores despendidos com o servidor
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cedido e que, em caso de inadimplemento, a cessão deverá ser encerrada, com
a imediata apresentação do servidor ao órgão de origem após sua notificação
pessoal.
Ora, a única responsabilidade do servidor cedido seria se apresentar ao
órgão de origem caso fosse informado do encerramento da cessão. Diante de
tal fato, conclui-se que tal servidor não pode ser responsabilizado caso o órgão
cedente não tenha recebido o ressarcimento pela sua cessão.
O segundo argumento para fundamentar essas ações civis públicas por
ato de improbidade baseia-se no fato de que o recebimento simultâneo de duas
fontes pagadoras seria indevido.
Conforme demonstrado acima, é possível que o servidor cedido receba si-
multaneamente de duas fontes pagadoras, sem que haja qualquer irregularidade,
desde que o órgão cedente pague a sua remuneração e o órgão cessionário pague
uma gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função de confiança.
Nesse ponto, cumpre salientar que, mesmo que os pagamentos efetuados
ao servidor cedido fossem indevidos – por exemplo, se houvesse o pagamento de
remuneração tanto pelo órgão cedente e cessionário –, não haveria a configura-
ção do ato de improbidade por parte do servidor cedido, em razão ausência de
dolo ou culpa.
Nessas ações de improbidade, o Ministério Público aduz, em geral, que
a suposta omissão dos servidores cedidos enquadra-se nas condutas ímprobas
tipificadas nos arts. 9º e 10 da Lei nº 8.429, de 199226.

26 “Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo
de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade
nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente: I – receber, para si ou para outrem, dinhei-
ro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão,
percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido
ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II – perceber vantagem
econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a
contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1º por preço superior ao valor de mercado; III – per-
ceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público
ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV – utilizar, em obra ou
serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à
disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidores
públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V – receber vantagem econômica de
qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de
narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal van-
tagem; VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa
sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida,
qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no
art. 1º desta lei; VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função
pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do
agente público; VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para
pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão
decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX – perceber vantagem econômica para in-
termediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X – receber vantagem econômica de
qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja
obrigado; XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes
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O art. 9º da Lei nº 8.429, de 1992, determina que o enriquecimento ilícito
configura um ato de improbidade. A doutrina e jurisprudência são pacíficas no
sentido de que a configuração dos atos de improbidade ali elencados depende da
comprovação do dolo do agente público.
Por sua vez, o art. 10 da Lei nº 8.429, de 1992, determina que o ato de
improbidade configura-se quando há dano ao Erário, afirmando expressamente
que o dano pode ser causado por uma ação ou omissão culposa ou dolosa. Ou
seja, o ato de improbidade previsto no referido dispositivo configura-se mediante
a comprovação do dolo ou culpa do agente público.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de
exigir a comprovação do dolo do agente para configurar os atos de improbidade
previstos no art. 9º. Já nos atos previstos no art. 10, seria preciso comprovar, ao
menos, a culpa do agente, não sendo possível a responsabilidade objetiva, verbis:

do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; XII – usar, em proveito próprio, bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei.
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, do-
losa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens
ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I – facilitar ou concorrer por qualquer
forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II – permitir ou con-
correr para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou
regulamentares aplicáveis à espécie; III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado,
ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicá-
veis à espécie; IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de
qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço
inferior ao de mercado; V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço
superior ao de mercado; VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares
ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a obser-
vância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII – frustrar a licitude de processo
licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas
em lei ou regulamento; X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz
respeito à conservação do patrimônio público; XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas
pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII – permitir, facilitar ou concorrer
para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veícu-
los, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer
das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou
terceiros contratados por essas entidades; XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto
a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem
observar as formalidades previstas na lei; XVI – facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação,
ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos
pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVII – permitir ou concorrer para que pessoa
física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela Administração
Pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais
ou regulamentares aplicáveis à espécie; XVIII – celebrar parcerias da administração pública com entidades
privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; XIX – frustrar a
licitude de processo seletivo para celebração de parcerias da Administração Pública com entidades privadas
ou dispensá-lo indevidamente; XX – agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações
de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; XXI – liberar recursos de
parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas
pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. (NR)”
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Processual civil e administrativo. Ação civil pública. Improbidade. Licitação irre-
gular. Homologação. Dano ao Erário não comprovado. Violação do art. 10 da Lei
nº 8.429/1992 configurada.
1. O Tribunal de origem constatou a irregularidade da licitação, por não ter sido
observada a publicidade do edital, e enquadrou a conduta do recorrente no art. 10
da Lei nº 8.429/1992, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário.
2. De acordo com a premissa fática do acórdão recorrido, o edital da licitação foi
publicado no Diário Oficial, tendo faltado divulgação em jornal de grande cir-
culação. Tal omissão não foi imputada ao recorrente, então prefeito, que apenas
homologou o procedimento licitatório.
3. A jurisprudência do STJ rechaça a responsabilidade objetiva na aplicação da
Lei nº 8.429/1992, exigindo a presença de dolo nos casos dos arts. 9º e 11 – que
coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, res-
pectivamente – e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de
improbidade por dano ao Erário.
4. Na hipótese, os fatos considerados pelo Tribunal a quo podem denotar somente
negligência do recorrente por ter homologado a licitação, porém não se constatou
dano concreto, tanto que não houve condenação ao ressarcimento. Nesse contex-
to, mostra-se equivocada a aplicação do art. 10 da Lei nº 8.429/1992.
5. Recurso especial provido.27 (grifos nossos)

Em diversas iniciais, sustenta o Ministério Público que, apesar de a ces-


são de servidor ser lícita, haveria ato de improbidade caso ele venha a perceber
remuneração simultaneamente de duas fontes pagadoras de forma dolosa e “sor-
rateira”, valendo-se da usual ausência de comunicação entre o órgão cedente e
o cessionário.
Sem embargo, tal afirmação, além de contraditória, não é apta a ensejar
a responsabilização do servidor cedido por ato de improbidade, uma vez que
haveria que se comprovar a existência de dolo ou culpa.
Primeiro, cabe destacar ser, no mínimo, incoerente a eventual afirmação
de que o servidor cedido agiria de forma sorrateira, pois as cessões ocorrem atra-
vés de atos administrativos regulares, devidamente publicados em Diário Oficial.
No mesmo sentido, se afiguraria contraditório afirmar a regularidade da
cessão apesar da ausência de comunicação entre os órgãos cedente e cessioná-
rio. Seria inconcebível a ideia de que tais órgãos acordaram, de forma regular,
a realização de cessão de servidor, sem que tivessem ciência dos valores que
deveriam ser pagos ao mesmo por cada um.
Tal afirmação torna-se ainda mais inverossímil em razão da existência dos
decretos (como o já citado Decreto nº 4.050, de 2001) que determinam que o

27 STJ, REsp 414697/RO, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 25.05.2010, DJe 16.09.2010.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 177
pagamento do servidor será efetuado pelo cedente, com posterior reembolso do
cessionário. É evidente que em tais casos, s.m.j., ambos os órgãos têm ampla
ciência dos termos da cessão do servidor.
Do mesmo modo, se revelaria totalmente improcedente a eventual asser-
tiva de que o dolo estaria configurado pelo fato de que o servidor cedido deveria
ter optado por uma das remunerações. A lógica do Ministério Público, em muitos
casos, é que, como o servidor não optou por uma das remunerações, se mante-
ria inerte de forma dolosa, com a intenção de receber as duas remunerações de
forma simultânea.
Esse argumento, no entanto, também não merece prosperar. Primeiramen-
te, porque é plenamente possível que o servidor cedido receba sua remuneração
do órgão cedente juntamente com gratificação pelo exercício de cargo em comis-
são ou função de confiança.
Secundariamente, ainda que se entenda que tal valor não pode ser con-
siderado gratificação, mas remuneração, não é possível afirmar que o servidor
cedido tenha o dever de saber de tal irregularidade e optar por uma das remune-
rações.
Caso se entendesse ser o valor pago pelo órgão cessionário indevido, ca-
beria à Administração Pública intimar o servidor, dando-lhe ciência de tal situa-
ção e determinando-lhe que efetuasse sua escolha. Se tal fato não vier a ocorrer,
poder-se-ia cogitar de erro por parte da Administração Pública.
Não seria razoável afirmar, em tais hipóteses, que o servidor cedido agiu
com dolo ou culpa ao não identificar e comunicar o erro da Administração. Sabe-
-se que a remuneração de servidores é tema extremamente complexo, não sendo
razoável dizer que o servidor deveria ter identificado a ocorrência do erro.
Nesse ponto, insta assinalar que o Superior Tribunal de Justiça possui en-
tendimento pacífico no sentido de ser incabível a restituição ao Erário dos va-
lores recebidos de boa-fé pelo servidor público em decorrência de errônea ou
inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública. Em virtude
do princípio da legítima confiança, o servidor público, em regra, tem a justa ex-
pectativa de que são legais os valores pagos pela Administração Pública porque
jungida à legalidade estrita28.
Nesse contexto, o Tribunal entende que, diante da ausência da compro-
vação da má-fé no recebimento dos valores pagos indevidamente por erro de

28 Sobre confiança legítima, confira-se: “No direito comparado, especialmente no direito alemão, os estudiosos
se têm dedicado à necessidade de estabilização de certas situações jurídicas, principalmente, em virtude do
transcurso do tempo e da boa-fé, e distinguem os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança.
Pelo primeiro, confere-se relevo ao aspecto objetivo do conceito, indicando-se a inafastabilidade da estabili-
zação jurídica; pelo segundo, o realce incide sobre o aspecto subjetivo e, neste se sublinha o sentimento do
indivíduo em relação a atos, inclusive e principalmente do Estado, dotados de presunção de legitimidade e
com a aparência de legalidade” (Carvalho Filho, 2009, p. 34).
178 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
direito da Administração, não se pode efetuar qualquer desconto na remuneração
do servidor público a título de reposição ao Erário. Confira-se a ementa abaixo
transcrita:
Administrativo. Recurso especial. Servidor público. Art. 46, caput, da Lei
nº 8.112/1990. Valores recebidos indevidamente por interpretação errônea de lei.
Impossibilidade de restituição. Boa-fé do administrado. Recurso submetido ao regi-
me previsto no art. 543-C do CPC.
1. A discussão dos autos visa definir a possibilidade de devolução ao erário dos
valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, quando pagos indevidamente
pela Administração Pública, em função de interpretação equivocada de lei.
2. O art. 46, caput, da Lei nº 8.112/1990 deve ser interpretado com alguns tempe-
ramentos, mormente em decorrência de princípios gerais do direito, como a boa-fé.
3. Com base nisso, quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma
lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa
de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra
desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público.
4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a
regime do art. 543-C do CPC e da Resolução nº 8/STJ.
5. Recurso especial não provido.29 (grifos nossos)

Considerando que o Superior Tribunal de Justiça não permite a devolução


dos valores recebidos de boa-fé por servidores públicos em razão de erros da Ad-
ministração Pública, com mais razão deve-se afirmar que não é possível punir os
agentes públicos por ato de improbidade em razão da percepção de tais valores.
Resta evidente não haver dolo ou culpa comprovado no caso em que o
servidor cedido recebe remuneração de ambos os órgãos, pois, se os valores
recebidos foram indevidos, tais pagamentos foram feitos em razão de erro da
Administração Pública, o qual não poderia ter sido verificado pelo servidor, que
possui a legítima expectativa de que os valores recebidos a título de remuneração
estão corretos.
Uma vez atestada a regularidade da cessão, seria razoável afirmar que os
entes cedente e cessionário estariam de acordo sobre os valores a serem pagos.
Além disso, seria razoável supor que tais entes saberiam os valores que deveriam
ser pagos por cada um ao servidor cedido.
O Tribunal Regional Federal da Primeira Região, ao analisar um processo
sobre o tema – o mesmo caso já analisado pelo Tribunal de Contas da União e
acima citado –, entendeu que

29 STJ, REsp 1244182/PB, 1ª S., Rel. Min. Benedito Gonçalves, J. 10.10.2012, DJe 19.10.2012.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 179
não é razoável exigir que o servidor tivesse conhecimentos suficientes na área jurí-
dica e administrativa que lhe permitissem detectar que estaria recebendo algo que
não lhe era devido, ainda mais se levando em conta que, pelo exercício do cargo
em comissão, deveria receber remuneração de duas fontes, porém a remuneração
do TCE-GO deveria se restringir apenas ao valor referente ao cargo em comissão.30

Na ocasião, o Tribunal entendeu ainda que os valores não deveriam ser


restituídos, em razão do entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a ir-
repetibilidade de verbas recebidas de boa-fé em razão de erro da Administração,
verbis:
Apelação cível. Administrativo. Cessão de servidor federal a Tribunal de Contas do
Estado de Goiás. Valores pagos ao servidor. Pretensão de devolução por parte da
UNTT. Nulidade da decisão do Processo Administrativo Disciplinar (PAD). Art. 93
da Lei nº 8.112/1990. Reembolso à ANTT da remuneração pelo ente cessionário
(Estado). Dano à ANTT não causado pelo apelante. Erro da Administração Federal.
Boa-fé do servidor caracterizada. Restituição ao Erário incabível.
1. A regra geral estabelecida pelo art. 93 da Lei nº 8.112/1990 acerca da cessão de
servidores públicos federais a outros entes federados é a de que a entidade cessio-
nária – no caso, o Tribunal de Contas do Estado de Goiás – seja a responsável pelo
ônus da remuneração do servidor cedido. O Decreto nº 4.050/2001, que regula-
menta o art. 93 da Lei nº 8.112/1990, prevê que este reembolso tem de ser efetuado
até o mês subsequente, sob pena de término da cessão.
2. Da análise dos autos, verifica-se que o apelante é servidor público federal, lotado
na Agência Nacional de Transportes Terrestres ANTT. Anteriormente, foi vinculado
ao extinto DNER e ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG.
Encontrava-se cedido ao Tribunal de Contas do Estado de Goiás, desde março de
1999, com ônus para o órgão cessionário. No entanto, recebeu remuneração em
duplicidade do DNER e do TCE-GO, entre março de 1999 a julho de 2003; do
Ministério da Previdência SIC Orçamento e Gestão – MPOG e do TCE-GO, entre
agosto de 2003 e fevereiro de 2005 e da Agência Nacional de Transportes Terres-
tres – ANTT e do TCE-GO, entre março e julho de 2005.
3. Os órgãos cedentes – DNER, MPOG e ANTT – deveriam, efetivamente, con-
tinuar a remunerar o servidor durante a cessão, sendo reembolsados pelo órgão
cessionário (TCE-GO). Havendo o descumprimento dessa regra, a cessão deveria
ter sido encerrada, com expedição de notificação pessoal ao servidor pelo órgão/
entidade de origem para seu retorno (art. 4º, § 2º), cabendo aos dirigentes máximos
dos órgãos cedentes o cumprimento das prescrições legais contidas nos §§ 1º e 2º
do art. 4º do Decreto nº 4.050/2001.
4. No caso em apreço, conforme concluiu o Tribunal de Contas da União, de forma
acertada, a Administração Pública Federal cometeu uma série de equívocos, tendo

30 TRF 1ª R., AC 0067113-05.2011.4.01.3400/DF, 2ª T., Rel. Des. Fed. Henrique Gouveia da Cunha,
J. 28.05.2014, data da publicação: 13.06.2014. Disponível em: <http://arquivo.trf1.gov.br/index.php>.
Acesso em: 15 set. 2015.
180 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
havido falha, também, por parte do Tribunal de Contas do Estado de Goiás, sem
que o apelante tivesse concorrido para os erros, nem atuado de má-fé.
5. O servidor continuou a receber, corretamente, sua remuneração pelos órgãos
de origem (DNER, MPOG e ANTT) e a receber outra remuneração do TCE-GO. O
TCE-GO, por seu turno, continuou a deixar (incorretamente) de efetuar os reem-
bolsos às entidades cedentes e a pagar remuneração ao servidor. E as entidades
cedentes continuaram a deixar (incorretamente) de cobrar os reembolsos que lhe
eram devidos pelo TCE-GO ou o retorno do servidor à origem.
6. Por consequência, não há que se falar em débito do servidor para com os ór-
gãos cedentes (DNER, MPOG e ANTT), vez que, na hipótese do não reembolso
pelo cessionário, os órgãos/entidades cedentes do Poder Executivo Federal deverão
adotar as providências necessárias para o retorno do servidor, mediante notificação
(art. 10 do Decreto nº 4.050/2001). Apenas na hipótese de não atendimento da
notificação de que trata o caput do art. 10 do Decreto nº 4.050/2001 haverá sus-
pensão do pagamento da remuneração, a partir do mês subsequente.
7. Não subsiste dúvida de que a duplicidade de remuneração foi consequência
de erro cometido pelo TCE-GO e não nos pagamentos efetuados pelas entidades
cedentes – DNER, MPOG e ANTT –, aos quais ele fazia jus durante o período da
cessão.
8. Não é razoável exigir que o servidor tivesse conhecimentos suficientes na área
jurídica e administrativa que lhe permitissem detectar que estaria recebendo algo
que não lhe era devido, ainda mais se levando em conta que, pelo exercício do
cargo em comissão, deveria receber remuneração de duas fontes, porém a remu-
neração do TCE-GO deveria se restringir apenas ao valor referente ao cargo em
comissão.
9. Ausente pressuposto indispensável para que a ANTT pudesse postular, na via ad-
ministrativa, a reposição ao Erário, qual seja, a ocorrência de pagamento indevido
realizado por ela (ANTT), pelo DNER ou pelo MPOG, ao servidor apelante, nula é
a decisão proferida no processo administrativo contra ele instaurado e que resultou
na imposição do ressarcimento.
10. O dano às entidades federais decorreu, no caso, da ausência de reembolso
pelo Tribunal de Contas do Estado de Goiás, dos valores pagos ao servidor pelas
entidades cedentes (DNER, ANTT e MPOG).
11. Ademais, em relação à questão da devolução de valores por servidor público,
o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de não ser devida a restituição
de valores pagos indevidamente a servidores de boa-fé, com base em interpretação
errônea, má aplicação da lei, ou equívoco da Administração.
12. Apelação provida.
13. Sentença reformada.31 (grifos nossos)

31 TRF 1ª R., AC 0067113-05.2011.4.01.3400/DF, 2ª T., Rel. Des. Fed. Henrique Gouveia da Cunha,
J. 28.05.2014, data da publicação: 13.06.2014. Disponível em: <http://arquivo.trf1.gov.br/index.php>.
Acesso em: 15 set. 2015.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 181
Desse modo, repita-se, se não é possível exigir a devolução dos valores
erroneamente pagos ao servidor público pela Administração, com mais razão
não seria possível puni-lo por ato de improbidade em razão da percepção de tais
valores.

SÍNTESE CONCLUSIVA
Em matéria de responsabilidade administrativa dos agentes públicos, a Lei
nº 8.429, de 1992, que tipifica os atos de improbidade, consiste em um dos
principais instrumentos utilizados judicialmente. O legislador valeu-se da técnica
legislativa dos conceitos indeterminados para descrever os atos de improbidade,
o que permite que qualquer conduta que produza as consequências elencadas no
caput dos arts. 9º, 10 e 11 seja enquadrada como ato de improbidade.
Nada obstante, a amplitude de tais conceitos gera alguns problemas prá-
ticos, pois existem diversas condutas que podem causar tais efeitos, sem, no en-
tanto, configurarem atos graves o suficiente para materializar um ato de impro-
bidade. O presente artigo explorou dois casos práticos em que esse problema
usualmente se verifica.
Existem diversas ações civis públicas – normalmente ajuizadas pelo Mi-
nistério Público – em razão de omissão no atendimento de ofícios remetidos
aos mais diversos órgãos da Administração Pública. Entende-se que essa omissão
se enquadraria na conduta ímproba tipificada no art. 11, II, da Lei nº 8.429, de
1992, o qual determina que constitui ato de improbidade “retardar ou deixar de
praticar, indevidamente, ato de ofício”.
Por outro lado, a configuração dos atos de improbidade previstos no
art. 11 da Lei nº 8.429, de 1992, tem o dolo como seu elemento essencial. A
violação aos princípios da Administração Pública só constituiria improbidade ad-
ministrativa quando o ato ilegal tiver motivação que atente contra a moralidade
administrativa, pois a aplicação literal do dispositivo tornaria inviável a Adminis-
tração Pública.
Atualmente, também tem sido corriqueiro o ajuizamento, pelo Ministério
Público, de ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face de
servidores cedidos, em razão do recebimento de remuneração de forma simultâ-
nea de duas fontes pagadoras. Nesse caso, afirma-se que a conduta dos servidores
cedidos se enquadraria nos atos tipificados nos arts. 9º e 10 da Lei nº 8.429, de
1992. O fundamento dessas ações seria, em síntese, o fato de o ente cedente não
receber, em regra, nenhum ressarcimento pela cessão do servidor, assim como o
fato de ser indevido esse recebimento simultâneo de duas fontes pagadoras.
O primeiro argumento, em nossa ótica, afigura-se improcedente pelo sim-
ples fato de que a legislação prevê uma sistemática específica para a cessão de
servidores e não atribui qualquer responsabilidade ao servidor cedido acerca do
ressarcimento por sua cessão. O segundo argumento também não há de prospe-
182 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
rar, vez que é plenamente possível que o servidor cedido receba simultaneamen-
te de duas fontes pagadoras sem que haja qualquer irregularidade. No entanto,
ainda que os pagamentos efetuados ao servidor cedido sejam indevidos, não
haveria, em muitos casos, a configuração do ato de improbidade por parte do
servidor em razão de ausência de dolo ou culpa.
A doutrina e jurisprudência são pacíficas no sentido de que a configuração
dos atos de improbidade elencados no art. 9º depende da comprovação do dolo
do agente público. Por sua vez, o art. 10 da Lei nº 8.429, de 1992, determina que
o ato de improbidade configura-se quando há dano ao Erário, dispondo expressa-
mente que o dano pode ser causado por uma ação ou omissão culposa ou dolosa.
Além disso, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico
no sentido de ser incabível a restituição ao Erário dos valores recebidos de boa-fé
pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação
da lei por parte da Administração Pública. Considerando que o Tribunal não
permite a devolução dos valores recebidos de boa-fé por servidores públicos em
razão de erros da Administração Pública, com mais razão se deve afirmar não ser
possível punir os agentes públicos por ato de improbidade.

REFERÊNCIAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
GARCIA, E.; ALVES, R. P. Improbidade administrativa. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 15. ed. São Paulo:
Saraiva, 2002.
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Improbidade administrativa: aspectos jurídicos da defesa
do patrimônio público. São Paulo: Atlas, 1999.
Parte Geral – Doutrina
Lei de Improbidade Administrativa, Boa Administração Pública e os
Códigos de Ética no Setor Público
CIRO DI BENATTI GALVÃO1
Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
(FDUL), Mestre em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (USP), Membro Vitalício
da Academia Barbacenense de Ciências Jurídicas (ABCJ), Conselheiro Editorial da RPGMJF,
Professor de Direito Administrativo, Constitucional e de Teoria do Estado em Minas Gerais.

RESUMO: A finalidade que deu ensejo à elaboração da Lei nº 8.429/1992, há 25 anos, ainda persiste,
qual seja, resguardar o interesse público, manifestado na ideia republicana de probidade compor‑
tamental de agentes públicos durante o exercício de suas respectivas funções públicas político‑
-administrativas. A partir disso, o presente artigo tem como objetivo traçar a correlação entre a Lei
nº 8.429/1992 e o conteúdo jurídico da boa Administração Pública a partir do enfrentamento da
problemática relacionada à efetividade da referida lei, garantindo-se o ideal normativo que está por
detrás do conceito de boa Administração Pública. Como forma de superação de tal problemática,
será enaltecida a necessidade de conscientização frequente e valorização dos códigos de ética nos
setores públicos, que deixam de ser documentos destituídos de importância jurídica, passando a ser
reais documentos de construção de um perfil funcional condizente com o interesse público e, por
consequência, com a noção de boa e proba Administração Pública.

PALAVRAS-CHAVE: Improbidade administrativa; boa Administração Pública; código de ética; mora‑


lidade pública.

ABSTRACT: The purpose of the elaboration of the law 8.429 of 1992, 25 years ago, still persists: to
safeguard the public interest, manifested in the republican idea of probity behavioral of public agents
during the exercise of their respective political-administrative public functions. This article aims to tra‑
ce the correlation between the law 8.429 of 1992 and the legal content of good public administration
based on the problem related to the effectiveness of that law, ensuring the normative ideal that lies
behind the concept of good public administration. As a way of overcoming this problem, the need for
frequent awareness and appreciation of the codes of ethics in the public sectors, which should no
longer be seen as documents devoid of legal importance, deserves to be considered real documents
to build a consistent functional profile with the public interest.

KEYWORDS: Administrative dishonesty; good Public Administration; code of ethics; public morality.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A moralidade administrativa: compreensão semântica e natureza jurídica;


2 Os contornos jurídicos da boa Administração Pública; 3 A função dos códigos de ética no setor
público e a necessidade de uma cultura funcional proba; Considerações finais; Referências.

1 E-mail: dibenatti@yahoo.com.br.
184 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
A preocupação com a moralidade é reclamo público, presente no
povo, nos meios de comunicação e, esperamos, com frutífera re-
percussão na consciência e na ação dos profissionais do Direito.
(Moreira Neto, 1992, p. 2)

INTRODUÇÃO
Assiste razão o saudoso Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, com
o qual tive a grata satisfação de ter produtivas interlocuções acadêmicas, compar-
tilhando as minhas angústias e esperanças em relação ao direito administrativo
contemporâneo. Dentre elas, esteve a questão da moralidade administrativa, ob-
jeto de tutela adequada pela lei de combate à improbidade administrativa e que,
certamente, conforme apontado pelo autor, é um tema cuja preocupação deve
constar das agendas públicas.
A probidade administrativa tem como fundamento ou base normativo-
-constitucional o art. 37 do texto de 1988, especificamente ao se referir à mora-
lidade administrativa enquanto princípio normativo que deve guiar ou nortear os
comportamentos administrativos do Estado brasileiro, em todas as esferas públi-
cas (federal, estadual, distrital e municipal).
A moralidade administrativa é expressão linguística que traz consigo va-
gueza interpretativa, podendo variar, certamente, com o tempo e o contexto so-
cial de referência, mas tal fato não está apto a afastar, por exemplo, a compreen-
são de que a sua carga semântica principal está, minimamente, ligada à exigência
de comportamentos retos, íntegros e amparados na honestidade, de maneira que
a sua utilização no âmbito da Administração Pública é de uma evidência lógica.
E, isso, porque é sabido que todo comportamento administrativo estatal, em Esta-
dos Democráticos de Direito, está direta ou indiretamente vinculado ao interesse
público e ao respeito às pretensões republicanas.
Em razão de tal importância, foi elaborada, em 2 de junho de 1992, a
Lei Federal nº 8.429, com o intuito claro e inequívoco de combater qualquer
comportamento (omissivo ou comissivo) que viole a pretensão normativa contida
na expressão “moralidade administrativa” por parte das estruturas decisórias do
Estado, especialmente a partir de seus agentes públicos quando do exercício de
suas funções administrativas. Tanto é assim, que a própria Constituição de 1988
previu, no § 4º do art. 37, a necessária responsabilização e a automática geração
de efeitos jurídico-políticos em razão do cometimento de atos de improbidade
administrativa de todos os que, no exercício da função ou beneficiados por ela,
transgredissem a sua orientação normativa.
A lei representou um significativo avanço no que tange à defesa das preten-
sões republicanas, sendo inegável que, desde 1992, o referido documento legal
tem se revelado um verdadeiro instrumento de combate ou desestímulo a compor-
tamentos que violem o conteúdo normativo da moralidade administrativa.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 185
Um de seus desafios, no entanto, tem sido, na prática, a adequada e eficaz
constituição ou fomento à criação de uma cultura funcional acerca da relevância
da probidade administrativa a partir da ideia jurídica de boa Administração Pú-
blica. Será ela (boa Administração Pública) que, de certa forma, contribuirá para
a compreensão da moralidade administrativa em termos jurídicos nos contex-
tos estatais de Direito, exigindo do próprio Estado comportamentos preventivos
e internamente autocorretivos para as condutas transgressoras da excelência na
gestão pública, em termos ou em razão das funções administrativas. Por isso, a
conexão entre moralidade administrativa (objeto de resguardo legal pela Lei Fe-
deral nº 8.429/1992) e a boa administração enquanto direito fundamental se faz
tão necessária e evidente.

1 A MORALIDADE ADMINISTRATIVA: COMPREENSÃO SEMÂNTICA E NATUREZA JURÍDICA


É sabido que, embora sejam conceitos autônomos, há proximidade com-
preensiva entre probidade e moralidade, de forma que merece destaque a com-
preensão desta para que aquela seja entendida adequadamente, a ponto de ter
justificada a elaboração de uma legislação específica sobre o tema, conforme foi
feito em 1992.
Igualmente, mostra-se necessária, em termos jurídicos, a definição da na-
tureza jurídica da moralidade administrativa, justamente para que se possa de-
fender a sua vinculação à boa Administração Pública e à necessidade de uma
reestrutura da formação profissional do que compõe o setor público, a partir do
fomento de uma cultura proba, mediante a elaboração e o cumprimento dos
códigos de ética públicos, conforme será visto em tópico próprio. Passa-se, por-
tanto, a essas considerações iniciais.
Ao “juridicizar” a moralidade como norma, o constituinte originário pre-
tendeu torná-la pressuposto de validade dos atos da estrutura administrativa es-
tatal, conforme exposto por Araújo (2010, p. 78), exigindo-se, diretamente dos
agentes públicos que exercem atividade administrativa, comportamentos que
buscam, na “honestidade de propósitos, a imparcialidade e a devoção ao interes-
se público”. A expressão está ligada, também, segundo o autor, à necessidade de
se observar o chamado “dever de lealdade” para com as instituições, de forma
que os agentes devem se sentir compelidos ou obrigados, sempre, a se pautar
pela observância desse mandamento normativo, que compõe a juridicidade ad-
ministrativa atual, principalmente em situações decisórias em que a conveniência
e a oportunidade (discricionariedade) apresentarem-se possíveis.
Marrara (2016, p. 107) observa que a moralidade administrativa presta-
-se à interdição, por parte de dirigentes estatais, de desvios de finalidade em
contexto de Estado de Direito, evitando-se ou censurando-se o emprego de seus
podres públicos no intuito de se distanciar das vontades estatais democratica-
mente legítimas. Verifica-se, assim, e, ainda em conformidade com o autor, que
a obediência à moralidade, por parte das estruturas administrativas, apresenta-se
186 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
como mais “um elemento finalístico na análise de legalidade de todas as ações
estatais, de modo que o cumprimento da norma jurídica pela autoridade pública
somente pode ser válido quando vinculado aos valores em que tal norma se fun-
da”, consistindo em uma “garantia da constante legitimação da vontade estatal e,
não por outra razão, está vinculada ao conceito de desvio de poder ou desvio de
finalidade” (2016, p. 107-108)2.
De fato, e, em primeiro lugar, deve-se estabelecer a conexão entre morali-
dade e imparcialidade, bem como entre ela e a devoção ao interesse público, de
maneira a se exigir lealdade institucional por parte dos que compõem a Adminis-
tração Pública, conforme mencionado por Araújo (2010, p. 78).
Não é difícil verificar que atos contrários à noção de moralidade podem,
geralmente, significar o comprometimento da necessária inexistência de dispari-
dade ou tratamento desiguais injustificados por parte dos que atuam em nome do
Poder Público (quando, então, se fala em favorecimentos). Igualmente, a ideia de
imoralidade pública pode ser depreendida da constatação da falta de compro-
metimento dos que compõem a estrutura funcional administrativa do Estado para
com o regime jurídico e as competências legais que lhes são direcionadas, princi-
palmente quando esse descompromisso funcional viola direitos ou compromete a
condução republicana das decisões da Administração Pública.
Em segundo lugar, é inegável a conexão entre a moralidade e a noção de
combate ao desvio de finalidade e, por consequência, de combate ou aversão à
ilegalidade em sentido amplo, visto que comportamentos destoantes da morali-
dade podem, também, representar violação à necessária observância da busca,
proteção e/ou aperfeiçoamento do interesse público, de forma que qualquer ato
que dele destoe, segundo Bandeira de Mello (2010, p. 181), deve ser tido como
inválido, por também comprometer a ideia de legalidade. Afinal, a falta de com-
prometimento com o interesse público pode ser considerada verdadeira ilegali-
dade em sentido amplo.
No que diz respeito à determinação da natureza jurídica da expressão
moralidade administrativa, em sede da realidade jurídica brasileira, vale-se, aqui,
do entendimento acerca da distinção normativa clássica entre regras e princípios.
Poder-se-ia entender que a moralidade administrativa poderia ser categorizada
como norma-princípio, por acreditar que ela estabelece um estado de coisas a
ser buscado ou certos fins a serem promovidos, não tendo, aprioristicamente, um
conteúdo semântico explícito ou direto que determina comportamentos concre-
tos a serem adotados3.

2 Em sentido próximo, observa Moreira Neto que “políticos e servidores da Administração Pública serão moral-
mente censuráveis, mesmo que suas intenções sejam boas, quando suas ações empregarem o poder estatal
de que foram investidos para fins estranhos aos interesses públicos que a lei lhes confiou” (1992, p. 9).
3 Em sentido próximo, cf. Ávila (2012, p. 79) e Bernardo Gonçalves Fernandes (2015, p. 228).
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 187
No entanto, acredita-se que ela deve ser encarada como norma-regra, jus-
tamente por reprovar comportamentos destoantes do interesse público ou que
priorizem pretensões pessoais dos agentes públicos executores de funções admi-
nistrativas, conforme estabelecido, por exemplo, pela Lei Federal nº 8.429/1992.
O conteúdo normativo da moralidade, enquanto regra, embora não defini-
do expressamente pelo texto constitucional, é perceptível a partir da análise dos
arts. 9º a 11 da referida lei, que dispõe sobre comportamentos concretos violado-
res da ideia de probidade. Pode-se dizer que a moralidade é, então, compreen-
dida, já que conectada à ideia de probidade, a partir da expressa reprovação de
comportamentos ou condutas legalmente descritas, bem delimitadas em termos
legais e que atentam contra o interesse público e o conceito de juridicidade ad-
ministrativa. Assim, se o seu conteúdo normativo, embora deduzido, torna-se evi-
denciado mediante menção à exposição de condutas rechaçadas juridicamente4
e, portanto, claramente bem definidas em seus contornos, a sua condição como
norma-regra torna-se plausível.
A interdição de comportamentos que ferem ou comprometem a honesti-
dade para com a res publica faz com que a moralidade seja, verdadeiramente,
uma norma impositiva ou determinante de comportamentos práticos, jungidos à
necessidade de incorporação da ética social ao agir administrativo, de maneira
que ela não aceita flexibilização decorrente de ponderação normativa, conforme
bem exposto por Duarte (2012, p. 247). Dessa forma, enquadrá-la como norma-
-regra parece ser mais coerente.
Sabendo-se que se trata de uma norma-regra, cujo conteúdo normativo
deve ser obedecido, não sendo tolerável o seu descumprimento sem argumenta-
ção jurídica robusta, passa-se a fazer menção, a seguir, acerca da noção jurídica
de boa administração, já que a conexão entre ela e a moralidade é de suma im-
portância para se adotar o posicionamento de que a absorção de sua relevância
jurídica, internamente nas estruturas administrativas do Estado, deve ser fomenta-
da a partir da adoção e aplicação dos preceitos de códigos de ética no setor pú-
blico, garantindo-se a devida construção de uma cultura de probidade em termos
organizacionais e funcionais.

2 OS CONTORNOS JURÍDICOS DA BOA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA


Em obra específica sobre a temática da improbidade administrativa, Osó-
rio (2013, p. 381-384) dispõe que o desestímulo e o combate à improbidade
“guarda relações com a ideia de honra no setor público, no marco de uma mo-
ralidade institucional republicana”, de maneira a abarcar “patologias de graves
desonestidades e graves ineficiências funcionais dos homens públicos, como es-
pécie de ‘má gestão pública’”.

4 Em sentido próximo, cf. Furtado (2012, p. 89).


188 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Percebe-se que as condutas ou comportamentos desviantes da adequada
funcionalidade das atividades no setor público (inclusive em situações de des-
respeito às normas próprias do regime jurídico-administrativo) são responsáveis
pela noção de má gestão pública, conforme explicitado por Osório, 2013). Cor-
robora esse pensamento Durán Martínez (2005, p. 154), ao expor que “la Admi-
nistración no puede ser sino buena; si no lo es, resulta ilegítima. Esa ilegitimidad
radica en no hacer bien las cosas, es decir, en un actuar ineficaz”.
Por inferência lógica, pode-se dizer, então, que a preocupação com a mo-
ralidade institucional e com a probidade no exercício das atividades dos agentes
públicos está diretamente relacionada à ideia de boa Administração Pública, sen-
do que a afronta essas ideias contribui para a caracterização da expressão antô-
nima: má Administração Pública. A partir disso, a compreensão dessa expressão
(boa Administração Pública) precisa ser revelada minimamente, antecipando-se o
fato de que pouco tem sido escrito sobre tal tema na realidade jurídica brasileira
atual.
Em termos teóricos, o contexto explicativo da expressão, segundo Casse
(2009, p. 2), é encontrado na evolução do direito administrativo e da própria
Administração Pública, principalmente a partir da exigência de legalização de
seu comportamento, ou, em termos mais contemporâneos, a partir da sua cons-
titucionalização.
O conteúdo explicativo da expressão, ainda segundo o autor italiano
(2009, p. 7), é variável, referindo-se ora à necessidade de eficácia e eficiência
administrativa, ora à necessidade de imparcialidade e lisura. Tal visão é corro-
borada a partir da análise de importantes documentos oficiais, especificamen-
te a “Carta Europeia de Direitos Fundamentais” (2000)5; o “Código Europeu de
Boa Conduta Pública”6 (2001); a Convenção Interamericana contra a Corrupção7
(CICC), elaborada pela OEA, ratificada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 152,
de 25 de junho de 2002 e promulgada pelo Decreto Presidencial nº 4.410, de
7 de outubro de 2002; o “Código Iberoamericano de Bom Governo”8 (2006); a
“Carta Ibero-americana de Gestão na Qualidade Pública” (2008)9; a “Carta Ibero-

5 O documento, em seu art. 41, cuida da boa Administração Pública como verdadeiro direito fundamental dos
cidadãos, pressupondo uma série de prerrogativas como a imparcialidade de tratamento de assuntos pessoais
pelas instituições e órgãos da União Europeia; o direito de ser ouvido e de petição, o direito à fundamentação
das decisões, dentre outras prerrogativas. Para mais aprofundamentos, cf.: <http://www.europarl.europa.eu/
charter/pdf/text_pt.pdf>.
6 Texto na sua integralidade disponível no seguinte endereço eletrônico: <http://www.cm-almeida.pt/documen-
tosonline/legisla%C3%A7%C3%A3o/Documents/Legisla%C3%A7%C3%A3o%20de%20A%20a%20C/44.
pdf>.
7 Texto na sua integralidade disponível no seguinte endereço eletrônico: <http://www.cgu.gov.br/assuntos/
articulacao-internacional/convencao-da-oea/documentos-relevantes/arquivos/convencao-oea>.
8 Texto na sua integralidade disponível no seguinte endereço eletrônico: <https://www.clad.org/images/pdf/
Escuela/Codigo_Iberoamericano_de_Buen_Gobierno.pdf>.
9 O referido documento dispõe que um dos princípios que informam a qualidade na gestão pública é a correção
e a ética na condução das atividades públicas, assim explicitado: “Uma gestão pública de qualidade implica a
observância de valores éticos que a orientem, tais como a vocação ao serviço público, a honradez, a boa-fé, a
confiança mutua, a solidariedade e a corresponsabilidade social, a transparência, a dedicação ao trabalho, o
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 189
-americana dos Direitos e Deveres do Cidadão perante a Administração Pública”
(2013)10, que abordam o tema da boa administração, pode ser dito que ela tem
se tornado temática de suma importância para o direito administrativo contem-
porâneo, reverberando na própria compreensão adequada de documentos legais
como a Lei Federal nº 8.429/1992.
Tais documentos referem-se à questão da boa administração a partir de va-
riadas óticas, mas sempre fazendo menção à centralidade do cidadão e/ou da res
publica quando se analisa a atividade administrativa do Estado, principalmente
mediante o comportamento dos agentes públicos.
Além da necessidade de inserção da participação cidadã no processo de-
cisório, da necessidade de se garantir que seja respeitado o direito de ser ouvido
e/ou de petição, ou, ainda, da necessidade de se cumprir o dever jurídico de
motivação ou fundamentação decisória por parte do Poder Público, a questão
da boa administração pressupõe, certamente, a necessidade de gerenciamento
adequado dos recursos materiais e financeiros do Estado, a partir da ideia de
austeridade, bem como a observância do regime jurídico de atuação ou exercício
da função pública, evitando-se qualquer espécie de utilização imprópria de bens
públicos em sentido amplo ou de descaracterização de normas que orientam o
comportamento e a organização público-administrativa.
Verifica-se, assim, que há um duplo viés compreensivo: um de cunho sub-
jetivo11, relacionado à ideia de tutela e aperfeiçoamento da vida dos cidadãos,
quando se fala em direito subjetivo fundamental perante a estrutura público-ad-
ministrativa; e outra de cunho objetivo, vocacionada a compreender a expressão
a partir da noção de dever jurídico de adequação aos parâmetros institucionais
em termos comportamentais e organizacionais, esperando-se verdadeira lealdade
institucional.
Em referência ao primeiro ponto de vista, tem-se a visão de Muñoz (2011,
p. 4), para quem a perspectiva aberta e dinâmica do poder, direcionado à reali-
zação da justiça, colabora sobremaneira para o entendimento de que o principal
atributo que cabe ao governo e à Administração Pública é, realmente, atender,

respeito para as pessoas e a exatidão no manejo dos recursos públicos e a proeminência do interesse público
sobre o privado”. Para aprofundamento sobre a questão no documento, cf. o seguinte endereço eletrônico:
<http://old.clad.org/documentos/declaraciones/carta-iberoamericana-de-calidad-en-la-gestion-publica-por-
-tugues>.
10 Um dos conteúdos do referido documento é taxativo ao dizer que “principio de ética, en cuya virtud todas
las personas al servicio de la Administración pública deberán actuar con rectitud, lealtad y honestidad,
promoviéndose la misión de servicio, la probidad, la honradez, la integridad, la imparcialidade [...]”. Cf.
o seguinte endereço eletrônico para maiores aprofundamentos sobre o tema: <http://intercoonecta.aecid.es/
Documentos%20de%20la%20comunidad/Carta_%20Derechos%20y%20Deberes%20Ciudadano.pdf>.
11 De maneira semelhante se manifesta Muñoz (2011, p. 4), para quem “el principal atributo del Gobierno y la
Administración pública sea, en efecto, un elemento esencial en orden a que la dirección de la cosa pública
atienda preferentemente a la mejora permanente e integral de las condiciones de vida del pueblo en su
conjunto, entendido como la generalidad de los ciudadanos”.
190 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
preferencialmente, a melhoria permanente e integral das condições de vida dos
cidadãos.
No que tange ao segundo ponto de vista, ampara-se no pensamento coe-
rente de Osório (2007, p. 19), ao observar que o dever de lealdade institucional
significa o respeito a uma série de normas nucleares para a manutenção do vín-
culo entre o agente público e o setor público, devendo-se sobressaltar, dentre
essas normas, o respeito ao princípio republicano no que tange à decisão sobre
o patrimônio público em sentido amplo, por exemplo, visando sempre, a nosso
ver, à adequabilidade funcional12 da estrutura administrativa e ao seu aperfeiçoa-
mento funcional, com vistas ao cumprimento de normas mandatórias em termos
constitucionais, por exemplo, pela Administração Pública, revertendo, ao final,
em maiores possibilidade de bem viver não para o cidadão isoladamente consi-
derado, mas para a coletividade como um todo.

3 A FUNÇÃO DOS CÓDIGOS DE ÉTICA NO SETOR PÚBLICO E A NECESSIDADE DE UMA CULTURA


FUNCIONAL PROBA
El personal al servicio de la Administración es un factor primordial para poder
contar con una buena administración. Es por ello por lo que la legislación relativa
a este personal debe tener en cuenta este principio y establecer una regulación del
personal administrativo que tenga como finalidad primordial conseguir una buena
administración. (Sindicatura de Greuges de Barcelona, p. 17)

O fragmento textual que abre a terceira parte deste artigo expõe a essen-
cialidade que os agentes públicos, que estão à serviço da Administração Pública,
têm na obtenção ou realização de uma boa administração, objetivo que é refor-
çado mediante a previsão de certa legislação e/ou de documentos que reflitam o
regime jurídico sobre eles incidentes em suas atividades públicas e que devem re-
fletir, também, a necessidade de retidão no agir público-administrativo cotidiano.
Entre esses documentos legais e/ou que refletem esse regime jurídico de-
terminante do comportamento público-administrativo, encontram-se os chama-
dos códigos de conduta pública ou códigos de ética no setor público, derivação
do gênero códigos de ética em sentido amplo.
Os códigos de ética ou de conduta, relacionados a certas profissões, têm
como missão, a partir do regramento específico que estabelecem, fazer com que
seja assimilado, em determinado estrutura de trabalho, os valores, as regras, as
pretensões institucionais, bem como as posturas e padrões éticos entre indivíduos
e organizações que, uniformemente, devem ser adotados por todos os que co-
mungam de determinado contexto ou ambiente de trabalho.

12 A respeito da caracterização objetivo-funcional da expressão “boa Administração Pública”, cf. Valle (2011,
p. 109-110).
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 191
Tais documentos atuam como orientadores ou estimuladores de compor-
tamentos a serem exercidos, estando fundamentados em conceitos éticos dire-
cionados para o desenvolvimento, servindo, concomitantemente, de parâmetro
ou paradigma para que os profissionais ampliem a sua capacidade de pensar,
visualizando o seu papel e tornando o seu comportamento mais eficaz perante o
contexto social (Tonol; Funck; Tavares, 2012).
Na mesma linha de raciocínio dispõem Silva e Gomes (2008, p. 112), ao
observarem que um código de ética pode ser utilizado como ferramenta impor-
tante para se obter uma congruência de objetivos junto aos funcionários, funcio-
nando como instrumento de controle gerencial de determinada instituição no
que tange aos seus propósitos. Os autores (2008, p. 114) observam, ainda, que
os códigos de ética ou de conduta, mediante a explicitação de princípios e regras
de comportamento preventivo, permitem reconhecer ou identificar as condutas
não ética ou oportunistas, esclarecendo o exercício apropriado, inclusive, da au-
tonomia decisória de cada membro de determinada estrutura (pública ou privada,
por exemplo).
Importante salientar que os códigos de ética ou de conduta, por si só, não
têm a capacidade de tornar melhor os profissionais, representando, no entanto,
uma luz para os seus comportamentos (Tonol; Funck; Tavares, 2012). Por isso,
deve-se preocupar mais com a sua efetivação ou aplicabilidade prática do que
com o apego à literalidade de suas disposições textuais, função que acaba pas-
sando a ser de responsabilidade das estruturas de trabalho, mediante a atuação
de órgãos internos para aferir a assimilação e a vivência destes das orientações
institucionais dispostas nos códigos comportamentais.
Os Códigos de Ética, no setor público, acabam se apresentando como do-
cumentos extremamente necessários e úteis na medida em que ratificam a impor-
tância de se combater, com seriedade, comportamentos público-administrativos
que malversem os interesses públicos e as posições fundamentais dos cidadãos
em sociedade.
Tais documentos e a iniciativa instrutória adotada pelas estruturas admi-
nistrativas a respeito da importância de se inserir o comprometimento com a res
publica no funcionalismo ou setor público passam a concretizar, inclusive, orien-
tação normativa prevista na própria Convenção Interamericana contra a Corrup-
ção, em seu art. 3º, item 3, conforme disposto a seguir:
Para os fins estabelecidos no art. II desta Convenção, os Estados-Partes convêm em
considerar a aplicabilidade de medidas, em seus próprios sistemas institucionais
destinadas a criar, manter e fortalecer: [...] 3. Instruções ao pessoal dos órgãos pú-
blicos a fim de garantir o adequado entendimento de suas responsabilidades e das
normas éticas que regem as suas atividades.

Pode ser trazido como exemplo da importância de tais documentos na


área da Administração Pública o Código de Ética Profissional do Servidor Público
192 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Civil do Poder Executivo Federal13, cujo art. XIV estipula, na alínea c, que um dos
deveres dos servidores públicos dessa categoria é, justamente, “ser probo, reto,
leal e justo”, de maneira a demonstrar toda a integridade de seu caráter, devendo
escolher, sempre e diante de duas opções, aquela que for melhor e mais vantajo-
sa para o interesse ou bem comum.
Percebe-se, pela leitura desta parte do documento, que há, ao mesmo tem-
po, a cobrança por comportamentos que reflitam o cuidado ou zelo para com a
res publica, bem como para com a legalidade comportamental, além da exigên-
cia de comprometimento para com a noção de interesse público, identificado,
a partir da leitura de tal dispositivo normativo, na expressão “interesse ou bem
comum”, expressão ligada à ideia de boa Administração Pública, que pressupõe
comprometimento com o interesse público de maneira imparcial e zelosa, não
sendo tolerados comportamentos desviantes dessa pretensão, a exemplo das con-
dutas caracterizadas legalmente como ímprobas.
No entanto, e apesar da importância constatada dessa espécie de docu-
mentos institucionais, merece destaque a necessária colocação em prática do que
está teoricamente previsto. Nesse sentido, em termos de gestão pública adequa-
da, acredita-se que haja a necessidade de permanente postura institucional de
incentivo à cultura ética que deve guiar o comportamento dos agentes públicos e,
para tanto, iniciativas concretas devem conquistar espaço nas agendas públicas
da atualidade. Precisa-se, mais do que nunca, de uma cultura institucional públi-
ca verdadeiramente proba.
Tal pensamento encontra respaldo nos sempre coerentes e elucidativos
pensamento de González Pérez (1995, p. 123), para quem,
en la situación actual, ante el clima de permisividad y tolerancia, se ha estimado,
no solo conveniente, sino necesario, como se ha indicado, la formulación de Códi-
gos de conducta, que vendrán a completar las normas de los Ordenamientos que,
ante la trascendencia de ciertos deberes, han llegado a dárse les carácter jurídico y
a sancionarse sus infracciones administrativa y hasta penalmente, tipificándose las
faltas en cumplimiento del principio de legalidad.

Cursos internos de capacitação, com a correspondente fixação de progra-


mas de compliance no setor público, devem ser implementados e monitorados
pelas estruturas administrativas, com o intento de atender a essa necessidade de
desenvolvimento contínuo de cultura proba no setor público, fortemente vincu-
lada ou em afinidade com o ideal de boa Administração Pública, garantindo-se,
inclusive, a execução de atos sancionatórios nos casos de verificação de descom-
passado entre o que se pratica e o que está disposto como sendo necessário de ser
feito em termos de gestão pública. Essas iniciativas, no âmbito do setor público,

13 Decreto nº 1.171, de 22 de junho de 1994.


RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 193
são de suma importância para concretizar os ideais que estão presentes nos códi-
gos de conduta ética no setor público.
A realização de cursos de capacitação que abordem a relevância dos as-
pectos éticos e dos comportamentos afins às pretensões de boa Administração
Pública, presentes nos códigos de ética e de conduta, demonstra a explícita von-
tade da Administração Pública em prevenir condutas ímprobas, além de revelar
a intenção clara em aperfeiçoar-se para bem servir os cidadãos, garantindo-se
gradativa lisura em seus processos decisórios, forçando os agentes públicos a se
comprometerem continuamente com as estruturas públicas com as quais estabe-
lecem relação jurídico-administrativa.
Não é exagero dizer que há comportamentos ímprobos que estão rela-
cionados a certo desconhecimento do know-how adequado, de forma que a es-
trutura administrativa deve ser chamada à responsabilidade pela formação de
seus agentes públicos, ofertando-lhes oportunidades de conhecerem os preceitos
éticos que lhes serão aplicados, quando do exercício de suas competências pú-
blicas, evitando-se, assim, graus de responsabilidade sem a devida verificação
de dolo ou má-fé por parte do agente público14. Além do mais, para finalizar,
deve ser dito que a incumbência a cargo da estrutura administrativa estatal, no
que tange à formação de seu staff, representa postura de valorização do vínculo
funcional15, com nítida pretensão finalística de prevenção de comportamentos
desidiosos e ímprobos, tendo, assim, nítido viés preventivo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao completar um quarto de século, a Lei Federal nº 8.429/1992, apesar
de sua significativa contribuição para a preservação do interesse público e da
boa administração, ainda carece de aplicabilidade prática. Acredita-se que essa
aplicabilidade, contemporaneamente, no entanto, não se limita, apenas, à impo-
sição ou fixação de sanções administrativas para a reprimenda de atos tidos como
ímprobos, postura própria de uma Administração Pública reativa e não proativa e
preventiva, como se espera na atualidade.
A realidade nos mostra que comportamentos corruptivos e de malversação
das pretensões republicanas no contexto organizacional das estruturas adminis-
trativas tornam-se, cada vez mais, complexos e difusos, exigindo uma solução
estratégica e de viés preventivo, próprio da ideia proposta, aqui, de se ter uma
cultura interna de base proba no setor público.

14 Sobre esse detalhe, cf. o REsp 1149427/SC, Relator Ministro Luiz Fux, J. 17.08.2010, cuja parte transcrita
corrobora o que se diz aqui: “A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só
adquire o status de improbidade, quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Adminis-
tração Pública, coadjuvados pela má-intenção do administrador”.
15 A respeito da correlação entre valorização funcional e seus reflexos no comportamento produtivo com vistas à
melhoria e conservação da ideia de boa administração, cf. Freitas (2007, p. 122).
194 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Se, conforme visto, a boa Administração Pública pressupõe a obediência a
parâmetros normativos como o da moralidade administrativa, fomentar a absor-
ção de comportamentos que concretizem essa regra normativa, no âmbito inter-
no das estruturas funcionais da Administração Pública, torna-se medida salutar
e necessária. A cultura proba, em termos institucionais, e com amparo na expli-
citação das consequências práticas para os que destoarem das pretensões da Lei
Federal nº 8.429/1992, se dará, mais significativamente, mediante a elaboração
de documentos institucionais que abarcam a temática da probidade e da ética na
Administração Pública.
Certamente, os códigos de ética ou de conduta no setor público concreti-
zam essa pretensão da Lei Federal nº 8.429/1992, já que, ao tratarem dos aspec-
tos relacionados à probidade administrativa (conceito relacionado à boa adminis-
tração, conforme exposto anteriormente), prestam-se à necessidade de se aferir o
acerto, a correção e/ou a retidão do comportamento administrativo dos agentes
públicos, fator que facilita, inclusive, a atividade de controle interno e aplicação
do princípio da autotutela administrativa, contribuindo, ao final, para a preven-
ção de atos de improbidade administrativa.
Atende-se, dessa forma, às pretensões de eficácia da Lei de Improbidade
Administrativa, com vistas a se combater as ilegalidades advindas de compor-
tamentos ímprobos, mediante o estímulo de uma cultura organizacional admi-
nistrativas que, ao se preocupar com a questão da moralidade e da probidade
administrativas, enquanto vieses da ideia de boa Administração Pública, prioriza
a capacitação e o entendimento da razão de se evitar comportamentos públicos,
que destoam do próprio objetivo da referida lei. Atende-se à lei, tornando-a fac-
tível, pela via instrutória, portanto.

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VALLER, Vanice Regina Lírio do. Direito fundamental à boa administração e
governança. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
Parte Geral – Doutrina
Compliance como Instrumento de Combate à Corrupção
RENEE SOUZA
Promotor de Justiça em Mato Grosso, Pós-Graduado em Direito Constitucional, Direito Pro‑
cessual Civil, em Direito Civil, Difusos e Coletivos pela Escola Superior do MP de Mato Grosso,
Integra o Grupo de Pesquisa de Tutela Penal dos Interesses Difusos da UFMT e de Política
Criminal do UNICEUB (Centro Universitário de Brasília), Mestrando em Direito e Política Pública
da Mesma Instituição, Membro Auxiliar da Corregedoria Nacional do Conselho Nacional do
Ministério Público, Membro do Grupo Nacional do Ministério Público.

ROGÉRIO SANCHES DE LIMA


Promotor de Justiça no Estado de São Paulo, Professor de Direito Penal da Escola Superior do
Ministério Público de São Paulo, da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Mato
Grosso e do CERS (Complexo de Ensino Renato Saraiva).

Você acredita que a corrupção pode ser combatida pelo cidadão? Você
sabe o que é Compliance?
Neste trabalho, vamos demonstrar que a chaga da corrupção conta com
uma nova ferramenta de combate, que, de forma inovadora, tem a capacidade
de estimular e envolver os cidadãos e as empresas brasileiras a praticarem atos
éticos e probos, seja nas relações eminentemente privadas, seja nas relações com
o Poder Público. Esse instrumento é o Compliance, que, embora previsto antes,
na Lei Anticoncorrencial tem nova configuração, conforme será demonstrado.
Com efeito, a edição da Lei nº 12.846/2013, popularmente batizada como
Lei Anticorrupção1, sem descurar da responsabilidade do agente público, robus-
teceu o protagonismo do particular, seja alcançando-o no sistema de responsabi-
lidade, seja investindo-o em principal articulador de um conjunto de normas que
previnem atos de corrupção e fomentam a ética como valor humano.
Entre outras inovações, trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro a possi-
bilidade das empresas adotarem os chamados programas de integridade, também
conhecidos como programas de Compliance.
Trata-se de instituto timidamente difundido no País, de contornos jurídicos
e sociais indefinidos, razão pela qual seu estudo merece atenção, principalmen-
te diante do caráter inovador que lhe é peculiar: o fomento da ética dentro das
atividades privadas empresariais. Essa é a primeira impressão dada por Patrícia

1 Cabe anotar enorme divergência quanto ao nome da Lei nº 12.846/2015, que tem sido chamada de Lei An-
ticorrupção, Lei Empresa Limpa (CGU), Lei de Improbidade Empresarial, Lei de Responsabilidade da Pessoa
Jurídica etc. Preferimos a adoção do nome que, de certo modo, tem se popularizado nos periódicos e noticiá-
rios com mais frequência, sem, entretanto, motivações metodológicas mais acuradas para tanto.
198 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Toledo de Campos ao afirmar que o Compliance constitui um avanço direciona-
do à ética e à transparência das relações negociais e um sinal de que a empresa
deve adotar um determinado padrão de conduta compatível com uma boa-fé
objetiva2.
O termo Compliance é traduzido do inglês como conformidade, obser-
vância, complacência ou submissão, substantivo que advém do verbo inglês to
comply, cuja tradução é adequar, cumprir, obedecer.
Após a edição de leis internacionais, sobretudo norte-americanas (FCPA –
Foreign Corrupt Practices Act) e inglesas (UK Bribery Act), que passaram a exigir
que as empresas apresentassem um programa geral de adequação de suas nor-
mas e práticas a determinados marcos legais comuns ao setor em que atuavam
na economia, o termo Compliance popularizou-se e ganhou significado próprio.
Passou a corresponder conformidade com as regras, sejam leis, valores morais ou
éticos, razão pela qual passou a ser um conceito de comportamento moral e de
honestidade.
Com efeito, após alguns escândalos de corrupção que ganharam notorie-
dade internacional, os Estados Unidos da América editaram, em 1977, a FCPA
– Foreign Corrupt Practices Act, legislação que, entre outras inovações, passou a
exigir das empresas que operam na Bolsa de Valores de Nova Iorque que adotas-
sem um conjunto de regras que buscavam evitar e punir fraudes de toda espécie,
essencialmente aquelas ligadas a atos de corrupção.
Compliance pode ser definido, então, como conjunto de ações e planos
adotados facultativamente por pessoas jurídicas visando garantir o cumprimento
de todas as exigências legais e regulamentares do setor ou segmento econômico
em que atuam, inclusive preceitos éticos e de boa governança administrativa,
visando evitar e punir adequadamente fraudes e atos de corrupção em geral.
Observe-se, desde logo, que a Lei nº 12.846/2013 adotou a expressão
“programa de integridade” para nominar o Compliance, muito embora não o
tenha definido inteiramente.
Essa imprecisão conceitual acerca do que seja programa de integridade
ou Compliance aproxima o instituto daquilo que se convencionou denominar
no Direito de conceito jurídico indeterminado, que são institutos jurídicos cujo
conteúdo deve ser valorado, caso a caso, pelo julgador, tomando como base os
dados concretos da situação em apreciação.
Como se sabe, os conceitos jurídicos indeterminados são comuns ao atual
modelo constitucional no qual se insere o direito, uma vez que a dinâmica dos
acontecimentos da vida moderna impossibilitam que todas as situações sejam
previstas em leis.

2 CAMPOS, Patrícia Toledo de. Comentários à Lei nº 12.846/2013 – Lei Anticorrupção. Revista Digital de
Direito Administrativo da USP (RDDA), v. 2, n. 1, p. 174, 2014.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 199
Alguns desses conceitos abertos possibilitam que a interpretação das nor-
mas seja permeada por valores éticos, de modo a evitar que, em nome do frio
cumprimento da lei, sejam validados atos incompatíveis com os ideais de uma
vida moderna virtuosa.
Essa textura aberta é verificada no termo “programa de integridade”, pre-
visto no art. 7º, inciso VIII, da Lei Anticorrupção, o que proporciona, sob os
influxos do pós-positivismo, a sua aproximação com valores da ética e da justi-
ça. De outro lado, no atual estágio em que se encontram as relações negociais,
celebradas com grande velocidade, informalidade e sem conhecimento de fron-
teiras geopolíticas, exigir que a legislação regulamente programas de integridade
detalhadamente levaria ao risco de uma constante desatualização do instituto e
consequente desestímulo na sua adoção.
Em âmbito federal, foi editado o Decreto nº 8.420/2015, que se destina
a regulamentar a Lei nº 12.846/2013, no qual, em seu art. 41, prevê que o pro-
grama de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto
de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo
à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de
conduta, políticas e diretrizes, com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes,
irregularidades e atos ilícitos praticados contra a Administração Pública, nacional
ou estrangeira.
De qualquer modo, em qualquer programa de Compliance devem ser
identificados parâmetros mínimos que caracterizem adequadamente o instituto,
previstos no art. 42 do Decreto nº 8.420/2015.
Na Lei Anticorrupção, o Compliance não é de implementação obrigatória,
sendo que a sua adoção é estimulada na medida em que funciona como mero
atenuante de pena, caso a empresa seja condenada por uma das infrações previs-
tas na lei3. Pode parecer pouco, mas, como assinala José Anacleto Abduch, não
se pode esquecer que a Lei Anticorrupção adotou o sistema de responsabilidade
objetiva, em que as absolvições são restritas a casos em que houver quebra do
nexo causal. Neste contexto, investir em um mecanismo seguro de atenuação de
pena é mais produtivo. Assim, se, por um lado, a comprovação de mecanismos
de Compliance pela empresa não tem condão de isentá-la da infração cometida,
por outro lado, a atenuação da pena ganha muita importância, sobretudo se con-
siderarmos que a multa prevista pela lei é bastante elevada4.
Embora, à luz da Lei nº 12.846, o Compliance tenha o propósito de fun-
cionar como atenuante de eventual pena de multa, é inegável que o instituto tem
efeito secundário comercial de certificação da empresa que o adota.

3 Além da Lei nº 13.303/2016 anteriormente mencionada, a Lei Anticoncorrencial brasileira (Lei


nº 12.529/2011) também prevê a adoção compulsória pelas empresas de um programa de Compliance.
4 SANTOS, José Anacleto Abduch; BERTONCINI, Mateus; COSTÓDIO FILHO, Ubirajara. Comentários à Lei
12.846/2013: Lei Anticorrupção. São Paulo: RT. 2014. p. 187.
200 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Este tipo de efeito midiático, para além de mera manobra de marketing,
pode agregar valor imaterial à pessoa jurídica que realiza Compliance, seja em
decorrência da melhora de sua imagem e reputação perante o mercado, seja na
eliminação dos prejuízos que os atos de corrupção costumam representar.
Uma boa imagem da empresa é capaz de atrair novos investidores ávidos
por um ambiente que reflete confiança e segurança econômica. Conforme salien-
ta Amartya Sen, quanto maior a confiança entre as pessoas, melhor o ambiente
para o desenvolvimento das relações econômicas5.
Essa postura da legislação brasileira de estímulo a um comportamento
social e empresarial ético é alvissareira e revela o nascimento de uma política
pública indutora de comportamento com características behavioristas neolibe-
rais, capaz de produzir práticas sociais aptas a enfrentar condutas antiéticas e de
corrupção da população e de empresas brasileiras.
A adoção do Compliance no Brasil revela uma nova perspectiva da legis-
lação brasileira para enfrentar o problema da corrupção com a possibilidade de
quebrar um ciclo perverso de atos de corrupção que permeia os negócios escusos
existentes nos contratos com a Administração Pública.

5 SEN, Amartya. Sobre ética e economia. São Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 71.
Parte Geral – Doutrina
Novo Marco Legal sobre Abuso de Autoridade É Mais do Que
Oportuno
CRISTIANA FORTINI
Advogada, Visiting Scholar na George Washington University (Bolsa Capes), Doutora em Di‑
reito Administrativo pela UFMG, Professora de Direito Administrativo da UFMG e Faculdades
Milton Campos, Presidente da Comissão de Direito Administrativo da OAB/MG, Diretora do
Instituto Brasileiro de Direito Administrativo.

A atividade administrativa exercida por agentes públicos deve ser rigoro-


samente controlada por agentes públicos independentes. Não por outra razão,
a Constituição da República de 1988 criou uma complexa e multifacetada teia
de controles da atividade jurídico-administrativa, cujo escopo central é inibir e
reprimir atos omissos ou compassivos que destoem da baliza ética e legal e que
possam representar a utilização irracional e desarrazoada das prerrogativas pú-
blicas conferidas pelo ordenamento jurídico aos que exercem parcela de poder.
Não se pode, contudo, desprezar os desacertos que as autoridades públi-
cas envolvidas na atividade de controle podem praticar. Se prefeitos, servidores
e empregados públicos cometem ilícitos, assim também podem agir magistrados,
membros do Ministério Público (MP), conselheiros e ministros dos Tribunais de
Contas. Revisitar o tema do abuso de autoridade é mais do que oportuno, é vi-
tal em uma sociedade cuja Constituição não santifica ou endeusa qualquer dos
agentes públicos.
O atual PLS 85/2017, relatado pelo senador Roberto Requião (PMDB-PR),
cuja apresentação à Comissão de Constituição e Justiça do Senado aconteceu
no dia 19 de abril de 2017, define como sujeito ativo dos crimes de abuso de
autoridade qualquer agente público, servidor ou não, da administração direta, in-
direta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Municípios, de território, compreendendo, mas não se limitando os
servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas; membros do Po-
der Legislativo; membros do Poder Judiciário; membros do Ministério Público; e
membros dos Tribunais ou conselhos de Contas.
Para além de utilizar o vocábulo agente público, valendo-se pois do mais
abrangente rótulo que o direito administrativo conhece para sinalizar o alcance
subjetivo da regra, o PLS 85/2017 ocupa-se de afastar qualquer sorte de dúvida,
mencionando expressamente diversas categorias às quais se poderá atribuir a
prática do crime de abuso de autoridade e ao transportar, para o parágrafo único
do art. 1º, a concepção doutrinária de agente público, que desconsidera limites
202 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
quanto à natureza do vínculo, sua eventual transitoriedade e a existência ou não
de remuneração.
Ainda que vozes possam reverberar a coincidência da proposta diante dos
retumbantes impactos da Operação Lava Jato, parece-nos indiscutível a neces-
sidade de aperfeiçoarmos a República em sua integralidade, não ignorando as
práticas nem sempre merecedoras de encômios, oriundas daqueles cuja missão
essencial é o controle sobre atitudes alheias.
A discussão sobre uma nova lei de abuso de autoridade tem gerado grande
preocupação entre membros da magistratura e, em especial, do Ministério Públi-
co. As entrevistas concedidas pelos seus representantes mais ilustres e a própria
redação do texto ofertado pela Procuradoria-Geral da República ao Congresso
Nacional revelam o desconforto com uma possível contenção, via oblíqua, da
atuação ministerial. Isso porque o insucesso em determinada ação judicial po-
deria caracterizar abuso de autoridade, o que seria um convite à inação e a um
indesejável recato do Ministério Público. Evidentemente que o estímulo ao silên-
cio não apenas abalaria o Ministério Público, como igualmente prejudicaria a
sociedade. Portanto, recomenda-se prudência quando do trato da matéria.
Ao apresentar as considerações da Procuradoria-Geral da República,
Rodrigo Janot salientou que a pretensão do Ministério Público Federal era afastar
o chamado “crime de hermenêutica”, salientando, ainda, que os agentes públicos
não podem ser punidos pelo exercício regular de suas funções.
A proposta do relator, senador Roberto Requião, hoje difundida pela mí-
dia, todavia, não incorporou, em sua totalidade, a redação proposta pelo Minis-
tério Público Federal. O senador alega preocupação em conter o abuso e não
eventuais desajustes de interpretação, mas argumenta ser necessário não blindar
as autoridades de eventual cometimento de crime.
Assim, logo após conceituar o crime de abuso de autoridade, os parágrafos
do art. 1º do PLS 85/17 ressalvam que “as condutas descritas nesta lei constituem
crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade
específica de prejudicar outrem, beneficiar a si próprio ou a terceiro ou ainda por
mero capricho ou satisfação pessoal”, e ainda explicitam que “divergência na
interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas, necessariamente razoável
e fundamentada, não configura, por si só, abuso de autoridade”.
A proposta parece buscar um ponto de equilíbrio entre a redação original
do PLS 280/2016, que, ao conceituar o crime de abuso de autoridade, fazia alu-
são ao abuso do poder conferido às autoridades públicas, sem, todavia, abordar
a questão relativa à interpretação jurídica, e a sugestão ofertada pelo Ministério
Público Federal, que, sinteticamente, pretendia afastar a criminalização diante de
divergência de entendimentos.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 203
A escolha adotada pelo relator, em princípio, parece ajustada, ainda que
seja crucial aprimorar a redação para que se esclareça, por exemplo, o que se
compreende como divergência “necessariamente razoável e fundamentada”.
Preservada a regra como hoje proposta pelo relator, sem ajustes de conte-
údo, não serão raros os casos em que haverá dissonância de entendimento sobre
a responsabilização ou não, diante da imprecisão de sua construção.
Um exemplo ajudará a compreender o receio que verbalizo.
Atualmente, é possível testemunhar situações em que, a despeito da com-
preensão sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o Ministério Público
insiste no ajuizamento de ação, visando à condenação de agente público, entida-
des e/ou cidadãos. Ainda que se possa lançar mão do argumento da autonomia
e independência funcional do membro do Ministério Público, de fato garantida
constitucionalmente, parece necessário reconhecer que tais prerrogativas são
concedidas visando ao desempenho racional das atribuições ministeriais.
A propositura de ações em que se sustentam teses repudiadas pelo Su-
premo Tribunal Federal, em especial quando objeto via súmula vinculante ou
em casos de repercussão geral, espelha, a nosso sentir, antes o descompromisso
com o interesse público, além de provocar transtornos injustificáveis para os que
precisarão se defender.
Nesse cenário, parece-nos que a diversa interpretação jurídica realizada
pelo membro do Ministério Público não autorizaria o manuseio de ação, a ques-
tionar determinada conduta praticada por autoridade, se amparada em decisão
com repercussão geral ou súmula vinculante do STF. Trata-se de exemplo ilustra-
tivo do enquadramento em abuso, por existência de “divergência não razoável”
– art. 1º do PLS 85/2017.
Mas a análise que faço pode não encontrar ressonância. Outros poderão
argumentar contrariamente. A simples possibilidade de dissenso recomenda que,
desde logo, e tanto quanto possível, se aperfeiçoe a construção da norma, para
sinalizar a seus destinatários os eventuais “campos minados” de seu ofício. A
expressão “mero capricho ou satisfação pessoal” retrata conceito jurídico inde-
terminado de difícil caracterização. Talvez pudesse ser substituída por algo como
“razões pessoais incompatíveis com o interesse público”.
De toda forma, para além da conveniência (ao menos) de ajustes para o
aprimoramento do art. 1º do PLS 85/2017, é curioso perceber que a essência do
receio ministerial concentra-se exatamente na questão da criminalização da di-
vergência de interpretação.
Preocupa-se o Ministério Público em afastar qualquer tentativa de se im-
putar a seus membros a prática de abuso de autoridade, na hipótese em que o
pedido formulado em ação por eles patrocinada, a partir de determinada com-
preensão da ordem jurídica, seja posteriormente rechaçado pelo Poder Judiciário.
204 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Ocorre que o mesmo Ministério Público rotineiramente ignora a possibili-
dade de divergência interpretativa, dirigindo-se furiosamente contra autoridades
públicas que ousam se filiar a corrente outra que não a que embala o pensamento
ministerial.
Interessante notar que o argumento que nutre a reação ministerial retra-
tada em documentos e recentemente verbalizada em entrevistas não discrepa
daqueles corriqueiramente apresentados pelos réus diante de ações movidas pelo
próprio MP.
Não raras vezes, o agente público competente para o exercício da ativida-
de administrativa se vê lançado no polo passivo de ações penais e de improbida-
de, pela prática de ato administrativo, sem dolo ou culpa, apenas porque a sua
escolha ou conduta não representa a opção que, aos olhos do membro do Minis-
tério Público, parece adequada. Sem falar nas teses criadas ao arrepio da lei e dos
mais básicos princípios constitucionais, como é o caso da “presunção de dolo”.
É interessante como de nada adianta a posição divergente àquela do MP
estar fundada em entendimento jurisprudencial e/ou doutrinário pré-existente – e
esse é um problema que precisa ser debatido. Isso sem falar no tom ameaçador
das recomendações por meio das quais o Ministério Público costumeiramente
não se limita a exigir o saneamento de supostas falhas, mas chega a exigir a ade-
são a opções de política pública que, na sua visão, são as melhores.
Ora, se não é correta a punição de membros do Ministério Público, porque
há de lhes ser assegurada a liberdade para eleger determinada linha interpretati-
va, igualmente não se deveria cogitar do ajuizamento de ações em face de outras
autoridades públicas nas hipóteses em que o comportamento adotado não se
amolda àquele desejado pelo órgão ministerial, mas se afina com entendimento
doutrinário ou jurisprudencial, ainda que não pacíficos.
Promotores e procuradores da República costumam resistir bravamente à
ideia de que à autoridade administrativa deve ser assegurada a mesma liberdade
hermenêutica que pretendem que lhes seja garantida. 
Se é crucial afastar o “crime de hermenêutica” para o exercício satisfatório
das prerrogativas que a Constituição da República garante aos promotores, pro-
curadores de Justiça e procuradores da República, há de se salvaguardar o mesmo
espaço de interpretação para as demais autoridades. Afinal, ubi eadem ratio ibi
idem jus, ou seja, “onde houver o mesmo fundamento deverá haver o mesmo di-
reito”. Ou, ainda: ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositivo (“onde há a mesma
razão de ser, deverá prevalecer a mesma razão de decidir”).
Em outras palavras, pau que não dá em Chico não pode dar em Francisco.
Diante de uma diversidade de entendimentos a respeito de certo assunto, há de
se assegurar à autoridade competente o direito a atrelar-se à determinada linha
interpretativa, sem asfixiar o espaço decisório do agente público. Mas, definitiva-
mente, não é isso o que vem ocorrendo.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 205
A liberdade que se pretende conceder ao Ministério Público de ater-se a
uma ou outra linha de pensamento acolhida pela jurisprudência também deve
ser garantida aos demais agentes públicos, sob pena de ser mantido um privilégio
inadmissível a determinados órgãos controladores – que passam a se estabelecer
acima do bem e do mal. Tolher tal liberdade deve ser considerado um caso de
abuso de autoridade.
O momento convida, ainda, a uma outra reflexão a respeito da qual o
PLS 85/2017 nada disse expressamente – mas deveria.
Entre os tipos penais distribuídos pelo PL 85/2017 não há previsão especí-
fica sobre o enquadramento, em termos de abuso de autoridade, da instauração
de inquérito civil ou criminal ou do ajuizamento de ações pelo Ministério Públi-
co, a despeito de evidenciada a prescrição da pretensão persecutória.
Tenho presenciado o desassossego de pessoas que se veem compelidas a
contratar advogado para o oferecimento de defesa e acompanhamento de ação
proposta em flagrante desconsideração à prescrição.
O Supremo Tribunal Federal firmou tese com repercussão geral, nos au-
tos do Recurso Extraordinário nº 669.069, sobre a prescritibilidade das ações de
reparação de danos à Fazenda Pública decorrentes de ilícito civil. A despeito
disso, ainda hoje o Ministério Público propõe ações contra atos alcançados pela
prescrição. E não me refiro a casos em que se imputa aos réus a prática de impro-
bidade administrativa. Refiro-me a casos em que o propósito é exclusivamente
o ressarcimento ao Erário. A situação é ainda mais dramática quando se postula
e, pior, se obtém o bloqueio dos bens dos réus (a propósito, é urgente discutir a
absurda jurisprudência a respeito deste tema, o que será objeto de outra coluna).
Ora, prerrogativas funcionais são ferramentas imperiosas ao exercício res-
ponsável das atribuições inerentes ao cargo público. São intoleráveis e igual-
mente danosos à sociedade os excessos e a insensatez. Movimentar a estrutura
do Poder Judiciário e do próprio Ministério Público em busca de ressarcimento
não mais possível diante do transcorrer dos dias é também lesivo ao Erário e ao
interesse público.
Enfim, parece evidente que a reflexão sobre os equívocos e exageros das
autoridades responsáveis pelo controle é muito relevante, inclusive para ser pre-
servado o importante papel que a Constituição da República lhes conferiu. Disci-
plinar o assunto mediante lei, mais do que oportuno, é fundamental.
Parte Geral – Doutrina
25 Anos da Lei de Improbidade Administrativa: Desafios Jurídicos
Ainda Não Superados
EURICO BITENCOURT NETO
Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UFMG, Doutor em Ciências Jurídico-Políticas
pela Universidade de Lisboa, Presidente do Instituto Mineiro de Direito Administrativo, Mem‑
bro do Conselho Deliberativo do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo.

SUMÁRIO: 1 Amplitude do sentido jurídico de “ato de improbidade administrativa”, em desconfor‑


midade com o limite textual do artigo 37, § 4º, da Constituição da República; 2 Admissibilidade de
conduta culposa, ou de “dolo genérico”, para a configuração de ato de improbidade administrativa;
3 Falta de aderência da responsabilização por improbidade administrativa ao sistema constitucional
de direitos fundamentais; Conclusão.

Passados 25 anos da publicação da Lei nº 8.429/1992, chamada Lei de Im-


probidade Administrativa, cabe fazer um balanço, ainda que em apertada síntese,
sobre o seu impacto no controle da Administração Pública, em especial sobre os
problemas jurídicos que, desde sua edição, desafiam seus aplicadores. Logo à
partida, cabe reconhecer que a citada lei se constitui em importante instrumento
de combate à corrupção administrativa (que, em seu sentido jurídico-administra-
tivo, em geral, corresponde a atos de improbidade), regulamentando o disposto
no art. 37, § 4º, da Constituição da República. Não obstante, a lei possui excessos
de difícil aderência ao sistema constitucional que, nos últimos anos, ao invés de
serem superados, têm sido agravados. É sobre tais pontos de incompatibilidade
da Lei de Improbidade Administrativa com a Constituição de 1988, aqui sinteti-
zados em três tópicos, que se irá tratar neste espaço1.

1 AMPLITUDE DO SENTIDO JURÍDICO DE “ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA”, EM


DESCONFORMIDADE COM O LIMITE TEXTUAL DO ARTIGO 37, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
O primeiro desafio jurídico ainda não superado no contexto do controle
da improbidade administrativa diz respeito ao sentido próprio de tal expressão. A
pergunta a ser respondida é: qual limite se impõe ao legislador na configuração
dos atos de improbidade administrativa que, nos termos do art. 37, § 4º, da Cons-
tituição da República, resultam na aplicação de sanções como a perda de bens e
valores, ressarcimento do dano, perda da função pública, suspensão de direitos

1 Para algum desenvolvimento dessa discussão: NETTO, Luísa Cristina Pinto e. Breves reflexões sobre a Lei de
Improbidade Administrativa à luz dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de Estudos da Função Pública,
Belo Horizonte, a. 2, n. 4, jan./abr. 2013; BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade administrativa e viola-
ção de princípios. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 207
políticos, multa civil, proibição de contratar com a Administração Pública e de
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios?
A resposta deve partir do fato de que as sanções previstas no citado dispo-
sitivo constitucional se referem a atos de improbidade administrativa, não a atos
ilícitos, tomados em sentido amplo. Daí que é preciso delimitar o sentido jurídico
de tal expressão – improbidade administrativa – à luz do ordenamento positivo,
tendo em conta que a tese interpretativa a ser adotada não se pode desvincular
do vínculo textual, nesse caso, da noção jurídica de improbidade administrativa.
Assim, considerando: a) a topografia constitucional (moralidade no caput
do art. 37 e probidade em seu § 4º); b) o sentido comum do termo probidade (iden-
tificado com integridade, honestidade); c) que tal sentido é também aplicado em
outros ramos do Direito, como o do Trabalho; e d) as graves sanções que a Cons-
tituição, no § 4º do art. 37, relaciona à prática de atos de improbidade, e não de
qualquer ilicitude ou, mesmo, de qualquer imoralidade administrativa, incluída
a restrição de direitos políticos fundamentais, tudo isso considerado impõe a con-
clusão de que, em termos jurídico-constitucionais, improbidade administrativa
significa desonestidade no trato com a coisa pública.
Uma interpretação constitucionalmente adequada da competência legisla-
tiva para regular a aplicação das sanções previstas no art. 37, § 4º, da Constituição
da República, deve estar vinculada aos limites textuais impostos a tal espécie de
infração. Em outras palavras, deve tratar de atos de improbidade administrativa,
atos de desonestidade e não de mera ilicitude. Infelizmente, não é o que acontece
com diversos pontos da Lei de Improbidade Administrativa, ao tratar de condutas
que não envolvem desonestidade como passíveis de gerar as referidas sanções.
Aqui, a conclusão é de que a Lei nº 8.429/1992 não trata apenas de atos
de improbidade administrativa, mas de uma ampla gama de atos ilícitos. É o caso,
por exemplo, do art. 10, X: “agir negligentemente na arrecadação de tributo ou
renda [...]” e do inciso XX do mesmo artigo, incluído pela Lei nº 13.019/2014:
“agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de
contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades priva-
das”. Não há conduta desonesta por negligência, logo, não há ato de improbi-
dade administrativa, mas outra espécie de ilicitude. É o que se expõe no tópico
seguinte.

2 ADMISSIBILIDADE DE CONDUTA CULPOSA, OU DE “DOLO GENÉRICO”, PARA A CONFIGURAÇÃO DE


ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Decorrência necessária do tópico anterior é a indispensabilidade da com-
provação da conduta dolosa, que denote má-fé, para a configuração de ato de
improbidade administrativa. É que se o seu sentido jurídico-constitucional remete
à ideia de desonestidade, por óbvio não se pode configurar conduta desonesta
por culpa.
208 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Daí que não passa pelo teste de constitucionalidade o art. 10 da Lei
nº 8.429/1992, na parte em que admite atos de improbidade administrativa na
modalidade culposa. Também não resiste ao confronto com o sentido consti-
tucional de improbidade administrativa o entendimento verificado em diversos
acórdãos do Superior Tribunal de Justiça de que, nos casos de improbidade ad-
ministrativa por violação de princípios (art. 11 da Lei de Improbidade Administra-
tiva), ainda que se deva admitir que somente a culpa não é suficiente, bastaria a
existência de “dolo genérico”2.
Tal expressão – dolo genérico – corresponderia à vontade de praticar
conduta prevista em determinada norma, não configurando, necessariamente, o
elemento subjetivo caracterizador de má-fé. Neste ponto, é preciso dizer que a
vinculação da Administração Pública à legalidade – em sentido amplo – não é tão
simples como pode parecer à primeira vista. A violação de determinado princípio
da Administração Pública pode ser feita em virtude da salvaguarda de outro, em
determinado caso considerado mais apto a realizar concretamente o interesse pú-
blico, em exercício de ponderação administrativa, sem que tal conduta seja apta
a configurar ato de improbidade administrativa3. Como já se mencionou, não há
improbidade sem desonestidade.

3 FALTA DE ADERÊNCIA DA RESPONSABILIZAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AO SISTEMA


CONSTITUCIONAL DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Outro ponto fundamental diz respeito à falta de vinculação da Lei de Im-
probidade Administrativa a determinados requisitos jurídicos, decorrentes do sis-
tema constitucional de direitos fundamentais, para a aplicação de sanções tão
graves como a suspensão de direitos políticos, vale dizer, a restrição de direitos
fundamentais de participação política.
Se os direitos fundamentais podem ser restringidos, daí não decorre que
tais limitações não se vinculem a estritos requisitos constitucionais4. As restrições
a direitos fundamentais, entre os quais os direitos políticos, devem ter justificação
constitucional – nesse caso, presente no art. 37, § 4º, desde que presente conduta
desonesta – e serem veiculadas por lei proporcional. A lei instituidora da restrição
– no caso, a Lei nº 8.429/1992 – deve passar pelo teste de proporcionalidade, no
qual se deve aferir sua adequação, necessidade e proporcionalidade no sentido

2 Por exemplo, consolidando entendimento que exige apenas “dolo genérico” para a configuração de atos de
improbidade administrativa por violação de princípios, o REsp 765.212-AC, Rel. Min. Herman Benjamin.
3 Por exemplo, a contratação temporária, para atender à necessidade de excepcional interesse público, de
médicos para pronto atendimento, em situação inesperada de greve, durante festividades de fim de ano em
localidade com alta concentração de turistas, não configurará ato de improbidade administrativa, ainda que
não haja lei que preveja tal contratação, como dispõe o art. 37, IX, da Constituição da República. Nesse caso,
a ofensa ao princípio da legalidade, em sentido estrito, teria se dado em favor de se assegurar a legalidade no
sentido amplo. Mesmo tendo o agente público desejado agir de modo contrário a um princípio, sua conduta,
em circunstância extraordinária, foi compatível com a juridicidade. Este exemplo demonstra que a ideia de
“dolo genérico” não é suficiente para a configuração do ato de improbidade administrativa.
4 Para maior desenvolvimento: NETTO, Luísa Cristina Pinto e. Op. cit.
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estrito, para além da determinabilidade das condutas capazes de gerar as já refe-
ridas sanções.
Daí que tanto a previsão de “improbidade administrativa culposa” ou por
“dolo genérico” quanto o caráter aberto e exemplificativo do rol de condutas
consideradas atos de improbidade administrativa não sobrevivem ao teste de
proporcionalidade e à exigência de determinabilidade, sem o que direitos fun-
damentais como aqueles de participação política não podem ser restringidos.
A indeterminabilidade da norma não permite aos seus destinatários avaliar com
segurança que tipo de conduta pode ser caracterizada como ato de improbidade
administrativa, abrindo caminho para a desproporção sancionatória, a ilegitimi-
dade constitucional e a aplicação voluntarista e discriminatória pelos órgãos de
controle5.

CONCLUSÃO
É preciso ter em conta que a responsabilização pela prática de atos de
improbidade administrativa não é a única do ordenamento jurídico. Um controle
constitucionalmente adequado da improbidade administrativa está vinculado à
sua correta delimitação conceitual, que impõe a presença do elemento subjeti-
vo da conduta, caracterizador da desonestidade, além de requerer estrita obser-
vância de reserva de lei proporcional e do princípio da determinabilidade para
a imposição das sanções constitucionalmente previstas, especialmente quando
envolvem a restrição de direitos fundamentais.
A Lei de Improbidade Administrativa merece uma interpretação conforme
a Constituição, para expurgar excessos que servem mais a uma pretensão mora-
lista e antijurídica do que para a construção de uma Administração Pública proba
e capaz de cumprir adequadamente os seus fins constitucionais.

5 Sobre o princípio da determinabilidade e dos riscos de sua inobservância: NOVAIS, Jorge Reis. Os princípios
constitucionais estruturantes da república portuguesa. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 191-194.
Parte Geral – Doutrina
Da Aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos Agentes
Políticos e a Inexistência de Foro por Prerrogativa de Função
FABRÍCIO ROCHA BASTOS
Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Mestrando em Direito
na Universidade Degli Studi di Roma Tor Vergata, Especialista em Processual Civil pela Univer‑
sidade Veiga de Almeida/RJ, Membro do International Association of Prosecutors, Membro
do Fórum Permanente de Processualistas Civis, Membro da Associação Brasileira de Direito
Processual Civil, Professor da Pós-Graduação da FGV, UCAM, FEMPERJ e EMERJ, Professor da
EMERJ, FEMPERJ, AMPERJ e FESMPMG.

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo enfrentar a polêmica em torno da aplicabilidade
do foro por prerrogativa de função em favor dos agentes públicos na seara da Improbidade Admi‑
nistrativa. No decorrer do texto, serão apresentadas as diversas posições doutrinárias existentes
sobre o tema, bem como os entendimentos dos tribunais superiores, com a indicação da solução
jurídica mais adequada ao combate à corrupção. O artigo abordará, ainda, a natureza jurídica das
sanções do ato de improbidade administrativa, bem como a submissão dos agentes políticos à Lei
nº 8.429/1992, como forma de reforçar a fundamentação da inaplicabilidade do foro por prerrogativa
de função.

ABSTRACT: This article aims to address the controversy surrounding the applicability of the forum by
prerogative of function in favor of public agents in the area of Administrative Improbity. In the course
of the article the various doctrinal positions on the subject will be presented, as well as the unders‑
tandings of the superior courts, indicating the most appropriate legal solution to combat corruption.
The article will also address the legal nature of the sanctions of the administrative improbity act, as
well as the submission of the political agents to the law 8429/92, as a way of reinforcing the grounds
for the inapplicability of the forum by virtue of its function.

SUMÁRIO: Introito: contextualização do tema; I – Da (in)existência de foro por prerrogativa de função


na seara da improbidade administrativa – Competência do juízo de primeiro grau para processo e
julgamento; II – Da inexistência de bis in idem na aplicação da Lei de Improbidade Administrativa ao
agente político; III – Da natureza jurídica das sanções decorrentes da prática do ato de improbidade
administrativa; IV – Da natureza jurídica da ação de improbidade administrativa; V – Da submissão
dos agentes políticos aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa; Conclusão.

INTROITO: CONTEXTUALIZAÇÃO DO TEMA


O tema que será tratado no presente artigo sofreu, ao longo dos anos, in-
tenso debate na jurisprudência dos tribunais superiores, com algumas reviravoltas
que foram, ao menos é o que se espera, finalmente sedimentadas em teses jurídi-
cas que podem ser utilizadas em casos concretos futuros.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 211
Para que possa ser absorvido o tema ora proposto, imprescindível abordar
os seguintes tópicos: a) (in)existência de foro por prerrogativa de função na sea-
ra da improbidade administrativa; b) natureza jurídica da ação de improbidade
administrativa; c) natureza jurídica das sanções decorrentes da Lei de Improbida-
de Administrativa; e d) aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos
agentes políticos.

I – DA (IN)EXISTÊNCIA DE FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO NA SEARA DA IMPROBIDADE


ADMINISTRATIVA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROCESSO E JULGAMENTO
Inicialmente, releva mencionar a questão da competência para processar e
julgar ações civis públicas que versem sobre atos de improbidade administrativa
praticados por agentes políticos em decorrência do exercício das suas funções
públicas, haja vista a submissão de alguns destes ao regime jurídico do crime de
responsabilidade enquanto infração político-administrativa.
Com efeito, a questão nodal acerca da existência ou não de foro por prer-
rogativa de função decorreu da edição da Lei nº 10.628/2002, que conferiu nova
redação ao art. 84 do Código de Processo Penal1, nele introduzindo dois parágra-
fos, passando a criar o malfadado foro privilegiado.
Assim, a nova redação estendeu a denominada “competência por prer-
rogativa de função”, antes existente tão somente para o processamento e julga-
mento de infrações penais, para o conhecimento e julgamento de atos de impro-
bidade administrativa cuja natureza é, a evidência, nitidamente cível, e também
ressuscitou o antigo verbete nº 394 da súmula da jurisprudência dominante no
colendo Supremo Tribunal Federal2.
Insta consignar que o referido verbete fora editado em 03.04.1964, tendo
sido cancelado por decisão proferida pelo Tribunal Pleno no Inquérito nº 687-QO,
publicada no DJ de 09.11.2001, destacando-se que aquele enunciado somente se
aplicava às questões criminais.
Analisando-se a citada norma infraconstitucional, verifica-se a sua patente
violação à Constituição da República Federativa do Brasil, na extensão do deno-
minado “foro por prerrogativa de função” quando a lide versa sobre a prática de
ato de improbidade administrativa, querendo fazer criar em nosso ordenamento
jurídico um verdadeiro “foro privilegiado”, privilegiando o agente e não asse-

1 “Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal
de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relati-
vamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. § 1º A
competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda
que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. § 2º A
ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal
competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de
foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º.”
2 “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função,
ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.”
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gurando o exercício de sua função, razão precípua da existência do critério de
competência.
A inconstitucionalidade do diploma legislativo em tela exsurge a par-
tir da constatação do desrespeito ao comando esculpido na regra do art. 125,
§ 1º, da CRFB, o qual determina expressamente seja a competência originária dos
Tribunais de Justiça definida pela respectiva Constituição Estadual e, não, por lei
ordinária, como ocorre no diploma legislativo ora em testilha.
Aliás, frise-se que o sistema adotado pela Carta Política de 1988 é no sen-
tido de que a competência originária de quaisquer tribunais, sejam os superiores,
sejam os demais, somente possa ser definida pelo próprio texto constitucional ou,
quando muito, por norma de constituição estadual, e isso em havendo a expressa
previsão para tal (uma espécie de “delegação” ao Poder Constituinte derivado
estadual).
Assim, a definição da competência originária dos tribunais é matéria sujei-
ta a reserva de constituição, sendo defeso ao legislador infraconstitucional disci-
plinar tal matéria, como o fez ao promulgar a Lei nº 10.628/2002, arvorando-se,
dessa forma, no papel do Poder Constituinte Derivado e corroendo a própria
força normativa da Constituição da República, já que traz obstáculo ao com-
bate à improbidade administrativa, objeto de expressa previsão constitucional
(cf. art. 37, § 4º) e à própria corrupção de modo geral.
Por oportuno, destaque-se o entendimento pacífico e reiteradamente ado-
tado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal de que o rol de competência dos
tribunais é de direito estrito e possui fundamento constitucional, conforme supra
aludido3.
Por outro lado, cumpre sublinhar que a Constituição da República ape-
nas previu o chamado “foro por prerrogativa de função” para o conhecimento
e julgamento de crimes comuns e/ou de responsabilidade, categorias nas quais
não se encaixam os atos de improbidade administrativa e cujas sanções possuem
natureza cível, o que se pode aferir a partir de leitura do caput do art. 12 da Lei
nº 8.429/1992 (“Independentemente das sanções penais, civis e administrativas,
previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade
sujeito às seguintes cominações [...]”), bem como do já mencionado art. 37,
§ 4º, da Constituição da República Federativa do Brasil (“Os atos de improbidade
importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indis-
ponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação previstas
em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”).

3 “Competência do Supremo Tribunal Federal. Ação civil pública contra Presidente da República. Lei
nº 7.347/1985. A competência do Supremo Tribunal Federal é de direito estrito e decorre da Constituição,
que a restringe aos casos enumerados no art. 102 e incisos. A circunstância de o Presidente da República
estar sujeito à jurisdição da Corte, para os feitos criminais e mandados de segurança, não desloca para
esta o exercício da competência originária em relação às demais ações propostas contra ato da referida
autoridade. Agravo regimental improvido.” (Petição nº 693-AgRg/SP – grifos nossos)
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 213
Logo, afronta a própria Carta Magna de 1988 qualquer extensão do referi-
do “foro por prerrogativa de função” para o conhecimento e julgamento de atos
de improbidade administrativa, através de norma infraconstitucional, como bem
salienta a mais autorizada doutrina e precedentes dos tribunais superiores4.
Feitas as considerações retro, convém salientar que a referida lei ordinária
já teve sua constitucionalidade contestada em sede de ação direta de incons-
titucionalidade (ADIn 2797) proposta pela Conamp (Associação Nacional dos
Membros do Ministério Público) e pela AMB (Associação dos Magistrados Brasi-

4 A lição do eminente Emerson Garcia aponta no mesmo sentido da assertiva contida no parágrafo anterior, a
saber: “A questão ora estudada, longe de apresentar importância meramente acadêmica, possui grande relevo
para a fixação do rito a ser seguido e para a identificação do órgão jurisdicional competente para processar
e julgar a lide, já que parcela considerável dos agentes ímprobos goza de foro por prerrogativa de função nas
causas de natureza criminal. Identificada a natureza cível das sanções a serem aplicadas, inafastável será
a utilização das regras gerais de competência nas ações que versem sobre improbidade administrativa, o
que culminará em atribuir ao Juízo monocrático, verbi gratia, o processo e o julgamento das causas em que
[...] prefeitos [...] figurem no polo passivo” (Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Obra
em coautoria com Rogério Pacheco Alves, p. 341 e 342). No mesmo sentido, ensina, mutatis mutandi, o
autorizado jurista Fábio Konder Comparato, verbis: “Se a própria Constituição distingue e separa a ação con-
denatória do responsável por atos de improbidade administrativa às sanções por ela expressas da ação penal
cabível, é, obviamente, porque aquela demanda não tem natureza penal. Na Lei nº 8.429, de 1992, de resto,
distinguem-se claramente as penas de perda de função pública, de perda dos bens ou valores ilicitamente
acrescidos ao patrimônio do responsável e de ressarcimento do dano, cominadas no art. 12 das ‘sanções
penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica’. [...] Por conseguinte, pode-se, em teoria,
discutir sobre se a ação de improbidade administrativa tem natureza cível, ou se ela é sui generis. O que
parece, contudo, indisputável é que essa ação judicial não tem natureza penal. As disposições tradicionais,
como afirma a mais longeva tradição, não comportam interpretação ampliativa ou analógica. Essa regra her-
menêutica é tanto mais rigorosa quando nos deparamos com exceções a princípios fundamentais, inscritos
na Constituição. Os privilégios de foro, como se procurou mostrar no corpo deste trabalho, representam uma
exceção ao princípio constitucional da igualdade de todos perante a lei. Em consequência, tais prerrogativas
devem ser entendidas à justa, sem nenhuma ampliação do sentido literal da norma. Se o constituinte não
se achar autorizado a conceder a alguém mais do que a consideração da utilidade pública lhe pareceu
justificar, na hipótese, seria intolerável usurpação do intérprete pretender ampliar esse benefício excepcio-
nal” (Competência do Juízo de 1º Grau. Improbidade administrativa – 10 anos da Lei nº 8.429/1992, obra
coletiva, p. 127 – grifos nossos). Ademais, impende colacionar acórdão ilustrativo do entendimento pacífico
do egrégio Supremo Tribunal Federal nesse mesmo sentido, qual seja: “Protesto judicial formulado contra
deputado federal. Medida destituída de caráter penal (CPC, art. 867). Ausência de competência originária do
Supremo Tribunal Federal. Recurso de agravo improvido. A prerrogativa de foro. Unicamente invocável nos
procedimentos de caráter penal. Não se estende às causas de natureza civil. As medidas cautelares a que se
refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas con-
tra membros do Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal
Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes. A competência do Supremo Tribunal
Federal – cujos fundamentos repousam na Constituição da República – submete-se a regime de direito estrito.
A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições
jurisdicionais de extração essencialmente constitucional – e ante o regime de direito estrito a que se acha
submetida – não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados,
em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes. O
regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo
Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas
atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham
inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias,
ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou contra
qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro
perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata
do Tribunal (CF, art. 102, I, d). Precedentes” (AGRPET 1738/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello,
J. 01.09.1999 – sublinhamos).
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leiros), tendo o Plenário do colendo Supremo Tribunal Federal proferido decisão
reconhecendo a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal5.
Aliás, pertinente aduzir que, logo após a decisão proferida em sede de
controle concentrado, o egrégio Supremo Tribunal Federal confirmou, em sede
de reclamação, o entendimento ora defendido6.

5 “Improbidade administrativa e prerrogativa de foro. O Tribunal iniciou julgamento de ações diretas de incons-
titucionalidade ajuizadas pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – Conamp e pela
Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB contra os §§ 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal,
inseridos pelo art. 1º da Lei nº 10.628/2002. Alega-se ofensa aos arts. 2º; 102, I; 105, I; 108, I e 125, § 1º,
da CF. Inicialmente, afastou-se, por unanimidade, a preliminar de ilegitimidade da Conamp e a de ausência
de pertinência temática das requerentes. Quanto àquela, tendo em conta recente precedente do Pleno no qual
se decidira pela legitimação para ação direta de inconstitucionalidade das chamadas ‘associações de associa-
ções’ (ADIn 3153 AgR/DF – v. Informativo 356) e, ainda, em virtude de o novo estatuto da Conamp restringir
a qualidade de associados efetivos às pessoas físicas integrantes da categoria. Quanto a esta, por se entender
que as normas impugnadas se refletem na distribuição vertical de competência funcional entre os órgãos do
Poder Judiciário e, por conseguinte, entre os do Ministério Público, o que configuraria a necessária relação
de pertinência entre aquelas e as finalidades institucionais das respectivas entidades nacionais de classe. Em
relação ao mérito, o Ministro Sepúlveda Pertence, relator, julgou procedente o pedido de ambas as ações. Sa-
lientou que o § 1º do art. 84 do CPP constitui reação legislativa ao cancelamento da Súmula nº 394, ocorrido
no julgamento do INQ 687-QO/SP (DJU 09.11.2001), cujos fundamentos a lei nova estaria a contrariar, e no
qual se entendera que a tese sumulada não se refletira na CF/1988 (Enunciado nº 394 da súmula: ‘Cometido
o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que
o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício’). Asseverou ser improcedente
a alegação de que o cancelamento da Súmula nº 394 se dera por inexistir, à época, previsão legal que a
consagrasse, já que tanto a súmula quanto a decisão no INQ 687-QO/SP teriam derivado de interpretação
direta e exclusiva da Constituição Federal. Declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 do CPP por
considerar que ele, além de ter feito interpretação autêntica da Carta Magna, o que seria reservado à norma
de hierarquia constitucional, teria usurpado a competência do STF como guardião da Constituição Federal ao
inverter a leitura por ele já feita de norma constitucional, o que, se admitido, implicaria sujeitar a interpretação
constitucional do STF ao referendo do legislador ordinário. Declarou, também, a inconstitucionalidade do § 2º
do art. 84 do CPP. Disse que esse parágrafo veiculou duas regras: a que estende a competência especial por
prerrogativa de função para inquérito e ação penais à ação de improbidade administrativa e a que manda apli-
car, em relação à mesma ação de improbidade, a previsão do § 1º do citado artigo. Esta última regra, segundo
o relator, estaria atingida por arrastamento pela declaração de inconstitucionalidade já proferida. E a primeira
implicaria declaração de competência originária não prevista no rol taxativo da Constituição Federal. Ressaltou
que a ação de improbidade administrativa é de natureza civil, conforme se depreende do § 4º do art. 37 da
CF (‘Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função
pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação previstas em lei, sem
prejuízo da ação penal cabível’) e que o STF jamais entendeu ser competente para o conhecimento de ações
civis, por ato de ofício, ajuizadas contra as autoridades para cujo processo penal o seria. Salientou, ainda, que
a Constituição Federal reservou às constituições estaduais, com exceção do disposto nos arts. 29, X e 96, III, a
definição da competência dos seus tribunais (CF, art. 125, § 1º), o que afastaria, por si só, a possibilidade da
alteração dessa previsão por lei federal ordinária. Concluiu que o eventual acolhimento, no julgamento da RCL
2138/DF, da tese de que a competência constitucional para julgar crimes de responsabilidade se estenderia
às ações de improbidade, não prejudicaria nem seria prejudicado pela declaração de inconstitucionalidade do
§ 2º do art. 84, já que a competência dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade é bem mais restrita
que aquela para julgar os crimes comuns. Após, o Ministro Eros Grau pediu vista dos autos. (CPP: ‘Art. 84. A
competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos
Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas
que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. § 1º A competência especial por
prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação
judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. § 2º A ação de improbidade, de que
trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e
julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de
função pública, observado o disposto no § 1º’). ADIn 2797/DF e ADIn 2860/DF, Rel. Min. Sepúlveda Perten-
ce, 22.09.2004.” (ADIn 2797) (ADIn 2860)
6 RCL 2.300-1/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RCL 15831-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, J. 17.06.2013,
DJe-118 divulg. 19.06.2013, publ. 20.06.2013.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 215
Destarte, em nosso entender, o Juízo Cível de 1º Grau é o Juízo Natural
para conhecer e julgar as demandas de improbidade administrativa.
De outra banda, muito embora não se possa, no plano estritamente jurídi-
co, adotar a premissa de que a ampliação das hipóteses de prerrogativa de função
acarretará, pura e simplesmente, a impunidade dos agentes ímprobos, o fato é
que, dado o volume de inquéritos civis e ações civis públicas hoje em regular
processamento (relembre-se que estão espalhados em todo o território nacional
mais de cinco mil municípios), restará impossível, do ponto de vista prático, a efi-
caz incidência do sancionamento preconizado pela Lei nº 8.429/1992, sobretudo
se considerarmos a exiguidade do prazo prescricional de cinco anos previsto no
art. 23, I, da mencionada lei. Tal aspecto, longe de representar uma preocupação
alheia ao campo jurídico, participa fundamentalmente da noção de devido pro-
cesso legal substantivo.
A atenta reflexão sobre as referidas inovações legislativas leva à conclu-
são de que, muito embora mascarada de roupagem processual, buscou a Lei
nº 10.628/2002 afrontar a clássica distinção, agasalhada pelo art. 37, § 4º, da
CRFB, entre infrações penais, civis e administrativas, conferindo o mesmo trata-
mento processual a hipóteses que o próprio texto constitucional desejou distin-
guir radicalmente.
Em resumo, a equiparação entre atos de improbidade administrativa e cri-
mes, mesmo que pelo viés processual, representa um indisfarçável inconformis-
mo com as claras diretrizes fixadas no art. 37, § 4º, da Lei Maior, ou seja, um
desejo de subvertê-lo de forma ardilosa e vil.
Assim já se manifestou o egrégio Superior Tribunal de Justiça7 em pronun-
ciamento sobre a inconstitucionalidade do “foro por prerrogativa de função” rela-
tiva aos atos de improbidade administrativa considerando a alteração introduzida
pela Lei nº 10.628/2002.
Por derradeiro e pondo uma pá de cal em toda a discussão decorrente
da edição da Lei nº 10.628/2002, repita-se, o egrégio Supremo Tribunal Federal
declarou a inconstitucionalidade da lei federal em análise, no bojo das ADIns
2797 e 2860.
O Supremo Tribunal Federal, como bem assinala a doutrina8, mesmo se
tratando de pessoas ou autoridades que dispõem, em razão do ofício, de prerro-

7 “Competência. Improbidade administrativa. Governador. Prosseguindo o julgamento, a Corte Especial en-


tendeu, por maioria, que o STJ não tem competência para apreciar processos em que se discute atos de
improbidade administrativa supostamente praticados por Governador de Estado. A prerrogativa de foro dos
governadores está relacionada à prática de ilícitos criminais comuns, sendo certo que a investigação de atos
de improbidade administrativa refoge à competência expressa preconizada no art. 105, I, a, da CF/1988.
Precedentes citados: RCL 780-AP, DJ 07.10.2002; PET 1.955/PR, e RCL 591/SP, DJ 18.12.2000. AgRg-
-PET 1.885/PR, Rel. Min. Vicente Leal, J. 16.05.2003.”
8 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 180, item n. 7.8;
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular. RT, p. 129/130, 1994; MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado
de segurança, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 19. ed. atualizada por Arnoldo Wald.
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gativa de foro, nos casos estritos de crimes comuns, não tem competência ori-
ginária para processar e julgar ações civis públicas que contra elas possam ser
ajuizadas9.
A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se
como um complexo de atribuições, no âmbito dentro do qual haverá regular
exercício da função jurisdicional, de extração essencialmente constitucional, e
ante o regime de direito estrito a que se acha submetida, não comporta a possibi-
lidade de ser estendida a situações que exorbitam os rígidos limites fixados pelo
rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República10.
Nada obstante, o próprio Supremo Tribunal Federal fixou tese jurídica se-
gundo a qual somente ele poderá processar e julgar os seus próprios ministros por
ato de improbidade administrativa11.
Enquanto não ocorre nenhuma alteração legislativa, que, repita-se, de-
manda emenda constitucional, o foro por prerrogativa de função está limitado
aos processos criminais e não se estende àqueles cujo objeto envolva a prática de
ato de improbidade administrativa, ainda que a conduta ímproba dos requeridos
guarde subsunção com algum tipo penal.
O Superior Tribunal de Justiça já fixou tese jurídica no mesmo sentido do
que é sustentado no presente artigo, mas diverge da nossa conclusão por enten-
der que o Juízo a quo somente poderá aplicar sanções de índole patrimonial ao
agente público que ostentar foro por prerrogativa de função12. Tal entendimento
gerou eco em parte da doutrina, mas atualmente não é a tese predominante, tanto
na doutrina quanto na própria jurisprudência.
Em outras palavras, o Superior Tribunal de Justiça13, em tese com a qual
discordamos, entendeu pela cisão funcional da competência quanto às sanções

São Paulo: Malheiros, 1998. p. 122; MAZZILLI, Hugo Nigro. O inquérito civil. São Paulo: Saraiva, 1999.
p. 83/84; FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 91.
9 AI 556.727-AgRg, 1ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 26.04.2012; AI 506.323-AgRg, 2ª T., Rel. Min.
Celso de Mello, DJe 01.07.2009; RCL 15825, Relª Min. Cármen Lúcia, J. 28.02.2014, DJe-048 divulg.
11.03.2014, public. 12.03.2014; RCL 4.003, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04.04.2006; RCL 15131,
Rel. Min. Rosa Weber, J. 28.11.2014, DJe-237 divulg. 02.12.2014, public. 03.12.2014; RCL 2.300/
PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RCL 2.431-AgRg/RJ, Relª Min. Ellen Gracie; RCL 2.855/BA, Rel. Min.
Carlos Velloso; RCL 2.905/MG, Rel. Min. Carlos Britto; RCL 2657, Rel. Min. Celso de Mello, J. 06.06.2005,
DJ 21.06.2005, p. 00046.
10 PET 5080/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-148 divulg. 31.07.2013, public. 01.08.2013, J. 28.06.2013.
11 QO-PET 3.211-0/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, J. 13.08.2008.
12 RCL 2.790-SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, J. 02.12.2009.
13 “Processual civil. Agravo regimental. Administrativo. Lei de Improbidade Administrativa. Aplicabilidade aos
agentes políticos. Reconhecimento de repercussão geral pelo STF. Desnecessidade de sobrestamento do julga-
mento do recurso especial. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, a pendência de julgamento pelo Supremo
Tribunal Federal, em repercussão geral, não implica o sobrestamento de recursos no âmbito do Superior Tribu-
nal de Justiça. 2. O Superior Tribunal de Justiça admite ‘a possibilidade de ajuizamento de ação de improbi-
dade em face de agentes políticos, em razão da perfeita compatibilidade existente entre o regime especial de
responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei nº 8.429/1992, cabendo,
apenas e tão somente, restrições em relação ao órgão competente para impor as sanções quando houver
previsão de foro privilegiado ratione personae na Constituição da República vigente’ (REsp 1.282.046/RJ,
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aplicáveis, pois entende que, apenas e tão somente, haverá restrições em relação
ao órgão competente para impor as sanções quando houver previsão de foro pri-
vilegiado ratione personae na Constituição da República vigente.
Ora, ao prevalecer tal entendimento, estar-se-á criando uma nefasta forma
de imunização dos agentes políticos, bem como retirando a efetividade da tutela
jurisdicional obtida por meio da sentença coletiva, pois não serão passíveis de
aplicação as sanções de perda da função pública e de suspensão dos direitos
políticos14.
Em boa hora, o Superior Tribunal de Justiça reviu essa equivocada tese
jurídica para afirmar a inaplicabilidade do foro por prerrogativa de função na
seara da improbidade administrativa, pacificando, ao menos neste tribunal, tal
entendimento15.

II – DA INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM NA APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AO


AGENTE POLÍTICO
Em nosso ordenamento, há dois regimes sancionatórios, decorrentes da
prática de atos contrários à probidade administrativa, aplicáveis aos agentes po-
líticos: a) o regime jurídico do crime de responsabilidade, regulamentado na Lei
nº 1.079/1950 e no Decreto-Lei nº 201/1967, mas tal regime não é aplicável a
todos os agentes políticos; b) o regime jurídico do ato de improbidade adminis-
trativa, regulamentado na Lei nº 8.429/1992.
O grande cerne do debate do tema versa sobre qual é o regime jurídico
aplicável aos agentes políticos que praticam ato de improbidade administrativa e

Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 27.02.2012). 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg-AgRg-
-REsp 1316294/RJ, 1ª T., Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região),
J. 16.06.2015, DJe 24.06.2015)
14 “Ao se admitir tal entendimento, estar-se-á criando uma inusitada hipótese de exclusão do agente público
com prerrogativa de foro das sanções de natureza político-administrativas típicas da ação de improbidade
administrativa, já que se a ação necessariamente deve tramitar no primeiro grau, mas nesse grau de jurisdição
não se pode condenar o réu à suspensão dos direitos políticos e à perda do cargo, como lhe serão impostas
tais sanções? Esse entendimento retira qualquer razão de ser da ação de improbidade administrativa, porque,
sem a possibilidade de aplicação das sanções previstas na Lei nº 9.429/1992, essa ação coletiva na realidade
se torna uma ação civil pública. Se o juízo de primeiro grau tem competência para o julgamento da ação de
improbidade administrativa, tem o poder/dever de aplicar ao caso concreto a Lei nº 8.429/1992. Inclusive, e
em especial, as sanções previstas pelo art. 12 de referido diploma legal” (NEVES, Daniel Assumpção Amorim.
Manual de processo coletivo. 3. ed. Bahia: JusPodivm, 2017). “A análise das sanções deve ser em razão
da gravidade dos fatos, decorre da dosimetria. Não faz nenhum sentido limitar a decisão do juiz na ação de
improbidade às sanções que ele já poderia obter em ações civis públicas. O entendimento do STJ precisa ser
revisto no ponto, pois esvazia a tutela da probidade administrativa mediante a ação de improbidade quando os
agentes tenham foro por prerrogativa de função. Levada ao extremo, quanto a estes agentes, restaria apenas a
tutela penal e as infrações político administrativas” (DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito
processual civil: processo coletivo. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2017).
15 “Direito administrativo, constitucional e processual civil. Foro por prerrogativa de função nas ações de improbi-
dade administrativa. Os Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados não possuem foro por prerrogativa
de função nas ações de improbidade administrativa. Isso porque, ainda que o agente político tenha prerroga-
tiva de foro previsto na CF quanto às ações penais ou decorrentes da prática de crime de responsabilidade,
essa prerrogativa não se estende às ações de improbidade administrativa.” (AgRg-RCL 12.514/MT, Rel. Min.
Ari Pargendler, J. 16.09.2013)
218 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
que se submetem ao regime jurídico do crime de responsabilidade. Consideran-
do que, conforme preconizam os arts. 4º, V, e 9º da Lei nº 1.079/1950, e 85, V,
da CR/1988, o ato de improbidade administrativa já é qualificado juridicamente
como crime de responsabilidade, surge a necessidade de enfrentar a possibilida-
de ou não da aplicação cumulativa de ambos os regimes jurídicos.
Nem todas as sanções previstas para os atos de improbidade têm a mesma
natureza das sanções aplicáveis aos crimes de responsabilidade, as quais são des-
tinadas a fins políticos. Isso leva à conclusão de que ambos os regimes jurídicos,
ato de improbidade e crime de responsabilidade, são plenamente compatíveis e
aplicáveis simultaneamente16.
Desse modo, é curial sustentar a coexistência da responsabilização políti-
ca (crimes de responsabilidade) com a improbidade administrativa no que tange
aos agentes políticos17.
Por fim, vale mencionar que o art. 52, parágrafo único, da CR/1988, de
maneira expressa, preconiza a possibilidade de aplicação de outras sanções ju-
diciais, ainda que haja condenação por crime de responsabilidade. Ora, inde-
pendentemente do resultado do julgamento político realizado pela casa legis-
lativa, será ainda possível o exercício de pretensão judicial para aplicação de
outras sanções previstas no próprio ordenamento jurídico, como, aliás, preconiza
a parte final do art. 37, § 4º, da CR/1988. No mesmo sentido, o art. 12 da Lei
nº 8.429/1992, que traz o rol das sanções cabíveis, em decorrência da prática de
ato de improbidade administrativa, preconiza que, além daquelas definidas no
artigo, poderão ser aplicadas sanções penais, civis e administrativas previstas em

16 Tal assertiva conta com o beneplácito de José dos Santos Carvalho Filho, in verbis: “As Leis nºs 1.079/1950
e 8.429/1992 convivem harmoniosamente no sistema, sendo independentes as vias respectivas, mas será
incabível formular na ação de improbidade pedido de aplicação de sanções de natureza política (perda do
cargo, suspensão de direitos políticos), já que elas emanam naturalmente da ação penal de apuração de crime
de responsabilidade. Em compensação, subsistiriam outras sanções sem tal natureza (como, v.g., multa civil,
reparação de danos, proibição de benefícios creditícios ou fiscais etc.)”.
17 No mesmo sentido, lapidar a lição doutrinária de Emerson Garcia: “O impeachment, desde a sua gênese, é
tratado como um instituto de natureza político-constitucional que busca afastar o agente político de um cargo
público que demonstrou não ter aptidão para ocupar. Os crimes de responsabilidade, do mesmo modo, con-
substanciam infrações políticas, sujeitando o agente a um julgamento de igual natureza. Nesse sentido, aliás,
dispunha a Exposição de Motivos que acompanhava a Lei nº 1.079/1950, ao tratar do iter a ser seguido na
persecução dos crimes de responsabilidade, que ‘ao conjunto de providências e medidas que o constituem,
dá-se o nome de processo, porque este é o termo genérico com que se designam os atos de acusação, de-
fesa e julgamento, mas é, em última análise, um processo sui generis, que não se confunde e se não pode
confundir com o processo judiciário, porque promana de outros fundamentos e visa outros fins’. [...] ‘Não se
pode perder de vista que a própria Constituição fala, separadamente, em ‘atos de improbidade’ e em ‘crimes
de responsabilidade’, remetendo a sua definição para a legislação infraconstitucional. Como se constata, por
imperativo constitucional, as figuras coexistem. Além disso, como ensejam sanções diversas, a serem apli-
cadas em esferas distintas (jurisdicional e política), não se pode falar, sequer, em bis in idem. Com escusas
pela obviedade, pode-se afirmar que a Lei nº 1.079/1950 é a lei especial a que se refere o parágrafo único do
art. 85 da Constituição, enquanto a Lei nº 8.429/1992 é a lei a que se refere o § 4º do art. 37’” (O combate
à corrupção no Brasil: responsabilidade ética e moral do Supremo Tribunal Federal na sua desarticulação.
Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro: MPRJ, n. 27, jan./mar. 2008).
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 219
legislação específica. Pela simples leitura dessas normas, factível sustentar que
não há qualquer óbice para a aplicação cumulativa dos regimes sancionatórios18.

III – DA NATUREZA JURÍDICA DAS SANÇÕES DECORRENTES DA PRÁTICA DO ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
Como forma de complementar o raciocínio que fundamenta a tese ora
ventilada, impende abordar a natureza jurídica das sanções previstas no regime
jurídico do ato de improbidade administrativa.
As sanções previstas nos arts. 12 da Lei nº 8.429/1992 e 37, § 4º, da Cons-
tituição da República não revelam natureza penal, mas estritamente civil.
Nem cabe dar uma feição penal às infrações decorrentes da prática de ato
de improbidade, pois a tipicidade aqui é aberta (tipos previstos em róis taxativos)
e os elementos subjetivos (culpa e dolo) são valorados e narrados de forma diver-
sa. Estruturalmente, portanto, são tipos com premissas e aplicabilidade comple-
tamente diversos19.
As sanções não possuem índole criminal, tanto que é expresso o disposi-
tivo do art. 12 da Lei nº 8.429/1992 no tocante a ressalvar “independentemente
das sanções penais”, enquanto o art. 37, § 4º, da Constituição da República deixa
em destaque “sem prejuízo da ação penal cabível”. Impende destacar, também,
a redação do art. 52, parágrafo único, da Constituição da República no mesmo
sentido. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu neste mesmo sentido fixan-
do tese jurídica segunda a qual os agentes políticos municipais, por exemplo,
submetem-se aos ditames da Lei nº 8.429/1992, sem prejuízo da responsabiliza-
ção política e criminal estabelecida no Decreto-Lei nº 201/1967, que pode ser
aplicáveis aos demais agentes políticos, na forma dos arts. 927, III, 985, I, e 1.040
do CPC/201520.
Pela regra, um funcionário público está sujeito a sofrer sanções penais
capituladas no Código Penal; civis, consistentes em indenizações porventu-
ra cabíveis; administrativas, contempladas no estatuto jurídico próprio da fun-
ção; e as acarretadas pela incidência nas improbidades administrativas da Lei

18 Vale mencionar que o art. 3º da Lei nº 1.079/1950 ratifica o teor do que aqui se sustenta, pois o julgamento
por crime de responsabilidade não impedirá o processo e julgamento do acusado por crime comum.
19 “A ação penal ou processo-crime, como ninguém ignora, tem por objeto o conhecimento da prática de um
crime e a aplicação da pena correspondente, tudo nos estreitos termos da lei anteriormente promulgada. Ora,
a mesma Lei nº 8.429, a par das disposições que têm por objeto a definição dos atos de improbidade admi-
nistrativa e a fixação das penas correspondentes, contém uma só definição de crime: é a constante do art.
19. Por conseguinte, pode-se, em teoria, discutir sobre se a ação de improbidade administrativa tem natureza
cível, ou se ela é sui generis. O que parece, contudo, indisputável é que essa ação judicial não tem natureza
penal.” (Fabio Konder Comparato)
20 AI-AREsp 747.465/MG, 2ª T., Rel. Min. Og Fernandes, J. 06.04.2017, DJe 17.04.2017; EDcl-AgRg-REsp
1.216.168/RS, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe 04.10.2013; AI-AREsp 926.632/PB, 2ª T., Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, DJe 23.11;2016; AgRg-AREsp 719.390/SP, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves,
DJe 23.09.2016; AgRg-AREsp 426.418/RS, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 06.03.2014; AgRg-
-REsp 1181291/RJ, 1ª T., Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 11.11.2013.
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nº 8.429/1992, de modo geral mais graves que as anteriores. Especificamente
quanto a essas últimas, predomina a natureza civil e eventualmente política, por-
quanto decorrem do seu reconhecimento o ressarcimento dos danos causados ao
Erário, a suspensão dos direitos políticos e a indisponibilidade dos bens21. Apesar
de não afastar a possibilidade de um ato de improbidade administrativa configu-
rar, também, fato penalmente típico, importante indicar que, na ordem civil, são
aplicáveis outras sanções22.

IV – DA NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA


Como argumento de reforço, para ratificar a natureza cível da demanda
de improbidade administrativa, sobreleva notar que o patrimônio público eco-
nômico (bens ou valores geridos por entidades de direito público interno e pelas
extensões jurídico-privadas da Administração Pública) e o interesse no sentido de
uma Administração proba são, a toda evidência, interesses transindividuais, ou
seja, interesses representados por número indeterminado de pessoas ligadas por
relações básicas fáticas. São, pois, interesses difusos (art. 81, parágrafo único, I,
do CDC). Em sentido amplo, podem até ser considerados como interesse públi-
co. A moralidade administrativa e seus desvios, com consequências patrimoniais
para o Erário público, enquadram-se, portanto, na categoria dos interesses difu-
sos, habilitando o Ministério Público, bem como os demais legitimados coletivos
(art. 5º da Lei nº 7.347/1985 e art. 17 da Lei nº 8.429/1992), a demandar em juízo

21 “Configura-se a hipótese do agente político condenado pelo ato de improbidade consistente em apropriar-se
de bem público. Essa circunstância não implica que não possa receber, em ação penal, a pena de reclu-
são prevista no art. 312 do Código Penal, para o peculato-apropriação, se houver plena subsunção típica.
Idem, quanto ao agente público que recebe propina, ato de improbidade. Há figuras de improbidade que se
enquadram como ilícitos penais, cujas sanções também trazem a perda do cargo ou da função pública. O
Código Penal traz os seguintes exemplos: o peculato (art. 312), a concussão (art. 316), a corrupção passiva
(art. 317), a prevaricação (art. 319) e a advocacia administrativa (art. 321) e também realiza, em tese, delito
de corrupção passiva inscrito no art. 317 do Código Penal. A sanção debitada ao ato de improbidade não se
comunica com aquela merecida pelo delito.” (FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Ato de improbidade administrativa.
2. ed. São Paulo: Atlas, 2008)
22 “A ressalva do art. 12, caput, da Lei Federal nº 8.429/1992 mostra que, além das sanções típicas (a lei é ple-
na sanção de natureza civil) de seus incisos, ‘pode ser inflingida outra sanção civil, prevista em lei específica’
(cf. Antonio José de Mattos Neto, Responsabilidade civil..., RT, 752/38). Esse dispositivo, conjugado com os
arts. 21 da Lei Federal nº 7.347/1985 e 83 da Lei Federal nº 8.078/1990, admite sanções atípicas (como
nulidade de contrato – art. 59 da Lei Federal nº 8.666/1993), pois é possível a dedução de qualquer pedido
visando à entrega de algum tipo de prestação jurisdicional na ação civil pública (declaratório, condenatório,
constitutivo e mandamental), inclusive os previstos no art. 3º da Lei Federal nº 7.347/1985, obrigação de
fazer (prestação de atividade devida) ou de não fazer (cessação de atividade nociva), como prestar contas
(ao órgão competente), abster-se de desviar verba pública para outra entidade que não a prevista em lei,
aplicar verba pública segundo a lei etc. e outros, como a anulação ou declaração de nulidade de ato público
civil, administrativo, comercial (compra e venda ou doação simuladas ou fraudulentas, licitação e controle
administrativo, concessão de crédito, isenção, anistia etc.)” (MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade
administrativa. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002). No mesmo sentido, na doutrina, vale mencionar: “[...] não
nos parece ser possível, por via interpretativa, equiparar o ilícito previsto pela Lei nº 8.429/1992 e os chama-
dos crimes de responsabilidade. Trata-se de esferas diferentes e autônomas de responsabilização do agente
público. Os chamados crimes de responsabilidade configuram ilícitos de natureza político-administrativa, ao
passo que a improbidade é ilícito civil. A própria Constituição, no art. 37, § 4º, dispôs sobre a autonomia
das instâncias penal, civil e administrativa” (COSTA, Susana Henriques da. O processo coletivo na tutela do
patrimônio público e da moralidade administrativa: ação de improbidade administrativa, ação civil pública,
ação popular. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015).
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 221
acerca deles. Conclui-se, portanto, ser a ação de improbidade administrativa uma
garantia processual coletiva, que tem por escopo proteger o direito difuso à pro-
bidade administrativa23.
Identificados com o amplo espectro dessa conceituação legal, o direito à
probidade administrativa e à proteção da res publica tem alocação, como não po-
deria deixar de ser, entre as funções institucionais do Ministério Público ungidas
no Texto Maior, tuteladas mediante ação civil pública, conforme preconizado no
art. 129, III, da CR/198824. No mesmo sentido podemos destacar o art. 25 da Lei
Federal nº 8.625/199325.
Nada impede, pois, concluir que a ação civil prevista na Lei nº 8.429/1992
pode ser ação civil pública, cabendo perfeitamente nos moldes estabelecidos
pelo art. 1º, IV e VIII, da Lei nº 7.347/198526. Ademais, basta uma mera leitura
da súmula preambular da Lei nº 7.347/1985, quando resume o seu teor, para se
depreender que o nome adotado é ação civil pública para qualquer tipo de de-
manda que vise a proteger os interesses de que trata a lei27. Ora, se o Ministério
Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública, em defesa de quaisquer
interesses difusos ou coletivos, especificamente do patrimônio público; se, tam-
bém, tem legitimação concorrente à ação cabível no âmbito da improbidade ad-
ministrativa (art. 17 da Lei nº 8.429/1992); se a Lei de Improbidade Administrativa
não especifica a natureza da ação que regula, limitando-se a definir-lhe o rito
(comum – art. 318 do CPC), inexiste razão, de matriz jurídica, a desaconselhar o
entendimento que eleva a ação civil de improbidade administrativa ao nível de
ação civil pública.

23 “Logo, foi profunda a preocupação do constituinte com a proteção ao patrimônio público em geral, e com a
probidade e a moralidade administrativa, em especial, a ponto de ter tornado a proteção a ambos um direito
fundamental do cidadão brasileiro, indicando, ainda, ‘deveres de comportamento do Estado a benefício da dig-
nidade da pessoa humana, o que efetivamente se dá mediante preceitos de transparência, probidade e igual-
dade substancial’.” (MACÊDO, Marcus Paulo Queiroz. As três ações coletivas previstas na Lei nº 8.429/1992:
algumas breves anotações. In: MACÊDO, Marcus Paulo Queiroz; MARTELETO FILHO, Wagner (Org.). Temas
avançados do Ministério Público. Salvador: JusPodivm)
24 “São funções institucionais do Ministério Público: III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para
a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Nas
corretas palavras de Waldo Fazzio Júnior: “Esse mandamento maior, além de indicar a proteção do patrimônio
público, identifica-o com outros interesses difusos e coletivos. Isso leva a duas conclusões: os bens jurídicos
de que trata a Lei nº 8.429/1992 integram o elenco dos interesses difusos e coletivos e, corolariamente, o
Ministério Público está autorizado a defendê-los em juízo por meio da ação civil pública. [...]. Depois, não se
pode restringir a ação civil de improbidade administrativa à imediatidade da restauração do tesouro público
lesado. É um instrumento para se alcançar a afirmação superior dos direitos republicanos, sobretudo da
preservação da probidade administrativa. É o corretivo-meio, o remédio processual absolutamente necessário
para assegurar a inviolabilidade administrativa, no rumo ditado pelos princípios definidos no art. 37, caput,
bem como no art. 129, III, ambos da Constituição Federal” (Atos de improbidade administrativa – Doutrina,
legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas, p. 301 e 302).
25 “Promover o inquérito civil e a ação civil pública na forma da lei para a anulação ou declaração de nulidade
de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas
administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem.”
26 “As ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: [...] IV – a qualquer outro interesse
difuso ou coletivo; [...] VIII – ao patrimônio público e social.”
27 “Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a
bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.”
222 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou a respeito, em diversos
julgados, admitindo expressamente o emprego da expressão ação civil pública
para designar a ação de conhecimento visando a reprimir os atos de improbidade
administrativa28. Diante da reiteração de precedentes neste sentido, o Superior
Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 329, exatamente no sentido do que aqui
se sustenta29.
Por fim, impende salientar que a doutrina, seguindo a mesma toada aqui
sustentada, ratifica a natureza cível da demanda de improbidade administrativa,
bem como, por conseguinte, a própria natureza das sanções decorrentes, confor-
me abordado no item anterior30.

28 REsp 199.478/MG, 1ª T.; RCL 591/SP, Corte Especial; REsp 154.128/SC; REsp 167.344/SP;
REsp 98.648/MG; REsp 149.096; REsp 226.863/GO; RMS 7750/SP; REsp 469.366; REsp 67.148/SP.
29 “O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.”
30 “Com suporte na Lei nº 8.429/1992 pode o pedido da ação civil pública contemplar as sanções inerentes
à improbidade administrativa, sendo despiciendo prender-se ao rótulo da ação, mas ao tema em discussão.
Também viável a cumulação de ações. Logo, quando o MP promove ação civil pública para a proteção do
patrimônio público lesado por ato de improbidade, está ele utilizando atribuição constitucional expressamente
prevista. Está também defendendo os princípios da legalidade e da moralidade, quando afetados pelo ato
ímprobo. Caso não se colocasse tal defesa no âmbito da ‘lesão do patrimônio público’, forçosamente ela
estaria incluída na norma de extensão (‘qualquer outro interesse difuso ou coletivo’) e no art. 127, caput, da
CF/1988 (‘defesa da ordem jurídica’). Pode-se afirmar, em conclusão, que a legitimação do MP para promover
ação civil pública por ato de improbidade administrativa decorre, em primeiro lugar, da norma constitucional
(arts. 127, caput, e 129, III, da CF) e, em segundo, da Lei nº 7.347/1985, art. 5º, e da Lei nº 8.429/1992,
art. 17” (ALMEIDA, João Batista de. Aspectos controvertidos da ação civil pública. 2. ed. São Paulo: RT,
p. 45 e 46). Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves assim se manifestam: “Entra pelos olhos, desta forma,
que a incidência, ou não, das regras previstas na Lei de Ação Civil Pública, de sua técnica de tutela, inde-
pendentemente do nome que se queira dar à ação e ao rito que se deseje imprimir, vai depender, fundamen-
talmente, da identificação, ou não, de um interesse coletivo ou difuso, objeto do referido diploma legal. Se
considerarmos que a Lei nº 8.429/1992 compõe, ao lado de outros instrumentos constitucionais e infracons-
titucionais, o amplo sistema de tutela do patrimônio público, interesses difusos, a possibilidade de manejo da
ação civil pública na seara da improbidade, quer pelo Ministério Público, quer pelos demais colegitimados,
torna-se clara. Claríssima, de lege lata, em razão da regra contida no art. 129, III, e § 1º, da Constituição
Federal, o que, a nosso juízo, torna até desimportante a discussão sob o enfoque puramente dogmático. Equi-
vocada, assim, data vênia, a assertiva do descabimento da ação civil pública com vistas ao ressarcimento dos
danos causados ao Erário e à aplicação das sanções do art. 12 da Lei nº 8.429/1992 em razão do suposto rito
especial adotado pela Lei nº 7.347/1985. Equivocada, rogata venia, não só porque o rito da ação civil pública
não é especial, como também, mesmo que especial fosse, ou venha a ser, porque a questão do procedimento,
para fins de incidência da lei, de sua técnica protetiva, como visto, é de nenhuma importância” (GARCIA,
Emerson. Improbidade administrativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 601/602). “No sistema anterior,
a tutela jurisdicional do patrimônio público somente era possível mediante ação popular, cuja legitimação ativa
era e é do cidadão (CF, art. 5º, LXXIII). O autor (LAP, art. 9º). A CF, art. 129, III, conferiu legitimidade ao MP
para instaurar inquérito civil e ajuizar ACP na defesa do patrimônio público e social melhorando o sistema de
proteção judicial do patrimônio público, que é uma espécie de direito difuso. O amplo conceito de patrimônio
público é dado pela LAP, art. 1º, caput e § 1º” (NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil e legislação
processual extravagante em vigor. São Paulo: RT, p. 1018, nota 25, art. 1º, IV, Lei nº 7.347/1985). “A pró-
pria ação de improbidade administrativa, regida pela Lei nº 8.429, de 02.06.1992, enquadra-se como espé-
cie de ação civil pública, seguindo o mesmo procedimento, tendo como finalidade a defesa dos entes públicos
contra os atos de enriquecimento ilícito, ou que causam prejuízos ao Erário público, ou que ofendem certos
valores e princípios morais da Administração Pública. [...] Sem dúvida, a ação de improbidade administrativa
enquadra-se como ação civil pública, já que a defesa visada com a sua utilização tem em vista interesses tran-
sindividuais, de cunho difuso, como decorre especialmente do inciso III do art. 129 da Constituição Federal,
o qual incumbe ao Ministério Público promover a ação para a tutela de uma gama de interesses públicos, nos
quais se incluem os de defesa do patrimônio dos entes estatais. [...] Ora, se cominada a incumbência da tutela
do patrimônio público e social através da ação civil pública, e procedendo-se à defesa mediante a ação de im-
probidade, resta silogisticamente correto concluir que a ação civil para tanto se enquadra como pública, com
todas as prerrogativas e os instrumentos próprios da Lei nº 7.347” (RIZZARDO, Arnaldo. Ação civil pública e
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 223
Ainda que se pretenda afastar a sua natureza de ação civil (pública), im-
pende salientar que a atual ciência processual proscreve o sistema das ações
típicas, de tradição romana, por intermédio do qual se buscava aprisionar a vei-
culação das pretensões a determinados modelos, a determinados tipos de ação.
O direito processual preocupa-se, nos dias atuais, com a efetividade dos mecanis-
mos de tutela jurisdicional, com a celeridade da atuação interventiva e garantido-
ra do Estado-Juiz, acolhendo a máxima de que o processo deve dar a quem tem
um direito, individual ou coletivamente considerado, tudo aquilo e precisamente
aquilo que ele pode e deve obter. A bem da verdade, jamais afastando a natureza
cível das demandas coletivas, vige o princípio da atipicidade das demandas cole-
tivas em nosso ordenamento, denotando que o essencial é ser adequada e efetiva
para a proteção integral da coletividade e não o nomem iuris da demanda31.

ação de improbidade administrativa, Editora GZ). “A Lei da Ação Civil Pública limitava, é certo, a defesa dos
interesses tratados aos provimentos de natureza condenatória, de valor em dinheiro ou ao cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer (art. 3º), excluindo a possibilidade de se lançar mão de remédios de natureza
declaratória ou constitutiva. Essa limitação, entretanto, foi suprimida pelo art. 83 do Código de Defesa do
Consumidor, que permitiu o recurso a todas as ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, com
aplicação à Lei da Ação Civil Pública. Relativamente ao Ministério Público, deve-se considerar ainda que, com
a entrada em vigor do texto constitucional, a legitimação do Ministério Público, para a defesa dos interesses
elencados na Lei nº 7.347/1985, passou a decorrer da própria Constituição Federal permitindo a formulação
de pedido de qualquer natureza. Conforme interpreta Hugo Nigro Mazzilli, ‘o art. 129, III, da Constituição da
República, permite a propositura de qualquer ação civil pública pelo Ministério Público, para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, não limitando seu
objeto a pedido condenatório’” (SALLES, Carlos Alberto de. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio
ambiente, consumidor e patrimônio cultural. São Paulo: RT, 1991. p. 97; e Legitimidade para agir: desenho
processual da atuação do Ministério Público. In: Ministério Público – Instituição e Processo, p. 256-257).
“Partindo de aceita conceituação doutrinária, a ação civil de que trata o art. 17 é pública porque, sendo a
probidade administrativa interesse transindividual, indivisível e de titulares indeterminados, pertencendo à
categoria dos difusos (cujos objetos são o patrimônio público e social e a moralidade administrativa), a ação
que tende a protegê-lo, prevenindo e responsabilizando danos morais e patrimoniais, é a demanda molecular
(a ação civil pública criada pela Lei Federal nº 7.347/1985, art. 1º, IV, com o objeto ampliado pelo art. 129,
III, da CF) [...] Em suma, está consolidado na jurisprudência: a) a legitimidade ativa do Ministério Público e
a adequação da via eleita (ação civil pública) para a imposição das sanções contra a improbidade adminis-
trativa e reparação de dano ao Erário na defesa do patrimônio público, considerando a missão como tutela de
interesse difuso consistente no direito a uma Administração Pública proba e honesta, que não se confunde
com a representação judicial de entidades públicas e não é excluída pela ação popular; b) a inexistência de
incompatibilidade de rito entre as Leis nºs 7.347/1985 e 8.429/1992; c) a reversão da indenização ao Erário
e não ao fundo do art. 13 da Lei nº 7.347/1985, pela especialidade da Lei nº 8.429/1992 ao estabelecer
que a condenação ao ressarcimento do dano ao Erário reverte diretamente ao patrimônio da pessoa jurídica
pública que suportou o prejuízo, porque a reversão da condenação em dinheiro ao citado fundo é restrita aos
casos de impossibilidade da recomposição dos danos” (MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade admi-
nistrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, p. 399, 404 e 405).
31 Esse princípio quebra o dogma do batismo das ações que há muito no processo individual. Pela ideia desse
princípio não importa qual foi a ação proposta, importando se ela foi a mais adequada e efetiva à proteção da
coletividade. Art. 83 do CDC. Art. 5º, XXI e LXX, da Constituição; art. 8º, III; art. 127, parte final; art. 129,
III; art. 29-A; art. 15, V; art. 37, § 4º; art. 55, II e IV, §§ 2º e 3º; art. 14, § 10; art. 85, V; art. 208, IV c/c
art. 5º da Lei nº 9.394; art. 211, § 2º, da Constituição; arts. 1º e 4º do DL 201/1967; art. 9º da Lei
nº 1.079; art. 1º da LAPop; arts. 1º e 5º da LACP; art. 17 da LIA; arts. 21 e 22 da LMS; art. 1º da Lei
nº 9.868; art. 1º da Lei nº 9.882; art. 1º do Estatuto do Torcedor; art. 201 do ECA; art. 81 do Estatuto do
Idoso; art. 12 da Lei nº 10.257; art. 30 da Lei nº 12.846; art. 1º da Lei nº 8.884; art. 1º da Lei nº 7.853;
art. 1º da Lei nº 7.913; art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938; art. 2º-A da Lei nº 9.494.
224 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
V – DA SUBMISSÃO DOS AGENTES POLÍTICOS AOS DITAMES DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Não há nenhuma norma jurídica constitucional positivada que imunize os
agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções
por ato de improbidade administrativa previstas no art. 37, § 4º, da Constituição
da República. Seria incompatível com a Constituição da República eventual pre-
ceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza32.
A análise do cabimento da submissão de agentes políticos às sanções ju-
diciais por atos de improbidade administrativa, nos termos do § 4º do art. 37 da
Constituição e da Lei de Improbidade Administrativa, passa inicialmente pela
lembrança de que todos são iguais perante a lei.
Admitindo-se que agentes políticos estariam alforriados à incidência das
regras constantes dos mencionados dispositivos, que punem a improbidade ad-
ministrativa, ocorreria significativa quebra inteiramente injustificada desse prin-
cípio constitucional.
Sem embargo da ressalva de que os agentes políticos poderiam ser respon-
sabilizados (mas apenas no próprio âmbito político) por atos de improbidade que
caracterizassem também crimes de responsabilidade, é forçoso reconhecer que
o arcabouço sancionador da improbidade, contido na própria Constituição, não
permite a exclusão da responsabilidade judicial de tais agentes estatais.
A exclusão do sancionamento dos agentes políticos nos termos do § 4º do
art. 37 da Constituição e da Lei nº 8.429/1992 acaba fazendo com que a boa pre-
visão constitucional e legal da punição da improbidade, em defesa da preserva-
ção do estrito atendimento aos princípios constitucionais que norteiam a atuação
do Estado de modo geral (e é isso que fazem os princípios consignados no caput
do art. 37 da CR/1988), atinja apenas subordinados, subalternos, servidores pú-
blicos em sentido estrito, mantendo, porém, ao largo da punição pelo mau proce-
der, justamente os chefes, os que comandam, os que exercem a vontade política
do Estado e dirigem toda a Administração Pública.
É preciso reconhecer a ênfase posta pela Constituição Federal na preser-
vação da ampla e severa observância dos princípios constitucionais da Adminis-
tração Pública, por parte de todos os agentes políticos, detentores de mandatos
eletivos inclusos. Essa ênfase resulta de várias vertentes.
Em primeiro lugar, da referência textual a tais princípios, no caput do
art. 37 da Constituição Federal.
Em segundo lugar, da referência genérica, sem qualquer restrição à con-
dição funcional de seus autores, de que atos de improbidade administrativa im-
portarão a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, o ressar-

32 Ao contrário, como podemos extrair dos seguintes arts. 14, § 9º, 15, V, 29-A, § 3º, 52, I e II, e parágrafo úni-
co, 55, II e IV e §§ 2º e 3º, 85, V, 96, III, 102, I, c, 105, I, a, e 108, I, a, todos da Constituição da República.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 225
cimento de danos ao Erário, quando for o caso, e a indisponibilidade de bens,
quando providência necessária. Tudo previsto pelo § 4º do art. 37 da CR/1988.
A imposição das sanções é de rigor, qualquer que seja a categoria funcional do
agente político responsável pelo ato de improbidade administrativa.
Sem prejuízo destas, remanesce também a possibilidade da responsabi-
lização no âmbito político, que fica a cargo do Legislativo, quando o ato de
improbidade também corresponde a crime de responsabilidade de autoria de
agente político.
Mesmo quando um específico ato de improbidade administrativa também
puder ser assimilado a crime de responsabilidade, nem por isso deixará de ser
viável a responsabilização judicial de seu autor, justamente na perspectiva da
improbidade. Os dois âmbitos de possível responsabilização jurisdicional, pela
improbidade, e política, correm paralelos, sem que um jamais exclua o outro.
Com certeza também no exercício da atividade legislativa e da atividade
jurisdicional todos os agentes do Estado hão de se pautar pelos princípios da lega-
lidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Embora o caput do
art. 37 da Constituição mencione a Administração Pública direta e indireta, não
menos certo é que também se reporta a todos os poderes do Estado, sem excluir
qualquer um33.

33 “De tudo se conclui que também agentes políticos respondem por atos de improbidade administrativa, po-
dendo também em face deles o Judiciário aplicar as sanções pertinentes. Ademais, na ação de improbida-
de administrativa podem ser aplicadas ao agente político todas as sanções por improbidade previstas pelo
§ 4º do art. 37 da CF/1988 e pelo art. 12 da LIA. A responsabilização judicial pelo cometimento de ato de
improbidade é independente da potencial responsabilização político-administrativa pelo mesmo ato. Ambas
acham-se albergadas pelo texto constitucional, na medida em que o caput do art. 37 da Constituição se
dirige a todos os agentes do Estado, quaisquer que sejam suas funções e na medida em que o respectivo § 4º
também não empreende qualquer distinção. Convivem, portanto, lado a lado e sem que uma seja prejudicada
pela outra, as duas potenciais possibilidades de perda do cargo: por sentença de procedência de ação por
improbidade, ou por decisão político-administrativa, observados os pertinentes parâmetros constitucionais”
(DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa e agentes políticos – Estudos sobre improbidade
administrativa em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos, p. 49). “Com o conceito amplo do art. 2º, a lei
[8.429/1992] atinge todo aquele que se vincula à Administração Pública, com ou sem remuneração, definiti-
va ou transitoriamente, abrangendo servidores e funcionários públicos, civis e militares, agentes políticos, ad-
ministrativos, honoríficos, delegados e credenciados, quer sejam pessoas físicas, quer jurídicas, ou seja, todo
aquele que exerce função pública (mandato, cargo, emprego ou função pública), independentemente do modo
de investidura (nomeação, designação, eleição, contratação, credenciamento, delegação de serviço público,
convocação, requisição, parcerias e contrato de gestão, nos termos do art. 70, parágrafo único, da CF e das
Leis Federais nºs 9.637/1998 e 9.790/1999 etc.)” (MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva Martins. Probidade
administrativa. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 279). “Não se pode introduzir no texto constitucional o
que ele não contém. Está dito que o crime de responsabilidade só implicará a perda do cargo e na inabilitação
para o exercício da função pública por oito anos. Não está dito que só o crime de responsabilidade implicará
na perda do cargo e na inabilitação para o exercício da função pública por oito anos. O local da colocação do
advérbio, no caso, é absolutamente decisivo e revelador da vontade do legislador constitucional. Não está dito,
por outro lado, que agente político só responde por crime de responsabilidade. Se assim fosse, e considerando
a ordem de raciocínio até agora exposta, a única sanção que poderia sofrer um agente político seria a perda do
cargo, livrando-se, assim, de uma eventual condenação criminal e de uma condenação ao ressarcimento dos
danos que eventualmente tiver causado (relembre-se que por crime de responsabilidade o agente político não
pode ser condenado a recompor os cofres públicos, por exemplo). Mas assim não é. O agente político poderá
ser condenado a outras sanções, em outras esferas, se o mesmo ato, caracterizador de crime de responsa-
bilidade, constituir outro ilícito – crime comum ou ato de improbidade. Tanto assim que o próprio parágrafo
único do art. 52 [da CF/1988] deixa expresso que não haverá prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis”
226 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
Assim, todos os agentes políticos, qualquer que seja a categoria na qual
se os pretenda enquadrar, de sorte a estarem, por evidente, também abrangi-
dos os agentes políticos, devem guardar a mais estrita observância aos princípios
referidos. Nada existe no texto constitucional no sentido de que, em face de
agente político, permita concluir pelo cabimento única e exclusivamente de uma
responsabilidade político-administrativa. Além disso, de acordo com a própria
dicção do art. 2º da Lei nº 8.429/1992, que define agente público para os fins
daquela lei, nesse conceito se incluem os ocupantes de “mandato” e todos os
agentes públicos investidos nos respectivos cargos por “eleição”. A mesma re-
ferência a ocupante de mandato em qualquer das entidades referidas no art. 1º,
consta também no art. 9º da lei, que relaciona os atos de improbidade marcados
por vantagem patrimonial ilícita auferida pelo agente.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça segue a mesma toada,
ressalvando, contudo, os agentes políticos que se submetem à competência do
Supremo Tribunal Federal34. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça, somente os casos nos quais o ordenamento jurídico constitucional ex-
cepcionou poderão ser afastados do alcance do regime jurídico sancionatório da
Lei de Improbidade Administrativa, tais como o Presidente da República (art. 86
da Constituição da República) e os Ministros de Estado35. Em que pese o entendi-
mento de o Superior Tribunal de Justiça afastar a possibilidade de punição de tais
agentes políticos por ato de improbidade, continuamos a defender a tese contrá-
ria à imunização, pois há erro de premissa na interpretação da Corte. Entendemos
que há certa confusão entre o regime jurídico procedimental do julgamento com
a prática do fato ensejador.
O Supremo Tribunal Federal, por seu turno, apesar de já ter afastado a
aplicação da Lei de Improbidade Administrativa dos agentes políticos, em caso
específico envolvendo Ministro de Estado36, tem entendimento já consolidado,
em alguns precedentes, no sentido da possibilidade da punição destes agentes
por ato de improbidade, sem utilização do foro por prerrogativa de função, se-
guindo a mesma linha argumentativa aqui exposta37. Ora, se afasta a aplicação
do foro por prerrogativa de função, não teria o menor sentido não aplicar a Lei

(GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do agente público. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 283). “Os
agentes políticos são sujeitos ativos em potencial dos atos de improbidade administrativa, conclusão, aliás,
que encontra ressonância nos termos extremamente amplos do art. 2º da Lei de Improbidade...” (GARCIA,
Emerson. O combate à corrupção no Brasil: responsabilidade ética e moral do Supremo Tribunal Federal na
sua desarticulação. Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro: MPRJ, n. 27, jan./mar. 2008).
34 REsp 1.025.300/RS, DJe 02.06.2009; REsp 1.119.657/MG, DJe 30.09.2009; REsp 908.790/RN,
DJe 02.02.2010; REsp 892.818/RS, DJe 10.02.2010; REsp 1.135.767/SP, Rel. Min. Castro Meira,
J. 25.05.2010; AI-AREsp 747.465/MG, 2ª T., Rel. Min. Og Fernandes, J. 06.04.2017, DJe 17.04.2017.
35 REsp 1530234/SP, 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, J. 06.10.2015, DJe 15.10.2015.
36 RCL 2138/DF. No bojo deste precedente, o STF fixou duas teses jurídicas: a) inaplicabilidade da Lei de Im-
probidade Administrativa aos agentes políticos submetidos ao regime jurídico do crime de responsabilidade;
b) equiparou o crime de responsabilidade e o ato de improbidade administrativa reconhecendo, portanto, que
a aplicação de ambos os regimes acarretaria bis in idem.
37 PET 3923-QO/SP, Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 13.06.2007; RCL MC-AgRg 6034/SP, Pleno, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, J. 25.06.2008, DJe 29.08.2008, v. 2330-02, p. 306; PET 3067-AgRg, Tri-
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 227
de Improbidade Administrativa, pois os agentes políticos que estão sujeitos ao
regime jurídico do crime de responsabilidade (Lei nº 1.079/1950 e Decreto-Lei
nº 201/1967) não respondem por esse ato perante o juízo de primeiro grau
(arts. 52, I e II, 96, III, 102, I, c, 105, I, a, e 108, I, a), todos da Constituição da
República.
Assim, ao analisar as mais recentes decisões monocráticas dos Ministros
da Suprema Corte, é possível afirmar que a tendência será a fixação de tese jurídi-
ca pela aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos
submetidos ao regime jurídico do crime de responsabilidade38.

CONCLUSÃO
Considerando todo o exposto neste artigo, forçoso concluir o seguinte:
a) o Supremo Tribunal Federal reconhece a natureza jurídica cível da ação civil
pública por ato de improbidade administrativa, bem como a aplicabilidade da
Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos e a inexistência de foro
por prerrogativa de função, exceto quando se tratar de Ministro da própria Corte;
b) O Superior Tribunal de Justiça segue atualmente a mesma toada do Supremo
Tribunal Federal, mas fixou tese jurídica no sentido da inaplicabilidade da Lei de
Improbidade Administrativa ao Presidente da República.

bunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, J. 19.11.2017; RCL 3638-AgRg, 1ª T., Relª Min. Rosa Weber,
J. 21.10.2014; ARE 806.293, Relª Min. Carmen Lúcia, J. 03.06.2014.
38 PET 5.080, DJ 01.08.2013; RCL 15.831, DJ 20.06.2013; RCL 15.131, DJ 04.02.2013; RCL 15.825,
DJ 13.06.2013; RCL 2.509, DJ 06.03.2013.
Parte Geral – Doutrina
A Modelagem do Contrato de Obra Pública Como Instrumento de
Combate à Corrupção
ANDRE URYN
Mestre em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio e Procurador do Estado do Rio de Janeiro.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Os contratos de obra pública; 2 O microssistema de combate à corrupção;


Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO
O título deste artigo pode soar e parecer paradoxal. Nos últimos anos, as
obras públicas – que, no Brasil, sempre foram causa de má aplicação de recursos
públicos – passaram a ter uma presença quase que constante, diuturna mesmo,
no noticiário – não em função dos benefícios proporcionados à população, mas
em virtude dos episódios de corrupção, pagamento de propinas e outras situações
de triste menção.
Daí o aparente paradoxo do título do artigo – como pode o contrato de
obra pública, que tantos males acaba por trazer ao país, ser ele mesmo um instru-
mento de combate às práticas de malversação de recursos públicos?
O que defendemos aqui é que, de um modo geral, os gestores públicos
fazem um mau uso dos vários regimes de execução postos à sua disposição pelo
legislador. Não há um correto e claro entendimento a respeito das características
de cada regime de execução; o gestor público elegendo um ou outro sem o devi-
do conhecimento, sem a devida adequação entre o regime e a situação concreta
a ser atendida pela atuação da Administração Pública.
Em suma, há um desconhecimento sobre as diferentes formas existentes,
de suas peculiaridades e notas específicas, de modo que, via de regra, essa mo-
delagem inadequada da licitação em sua fase interna resulta na necessidade de
ajustes posteriores, já na fase de execução, por meio de aditivos e outros instru-
mentos congêneres, o que, como se sabe, é um dos principais canais de desper-
dício e má utilização de recursos em obras públicas.
Um maior cuidado na escolha do regime de execução na fase interna da
licitação proporcionaria uma menor necessidade de ajustes posteriores, visto que
as características do regime estariam relativamente adequadas às necessidades
da situação real.
Ou seja, a situação atual é a da eleição de um determinado modelo de
regime de execução de obra pública de maneira mais ou menos inconsciente,
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 229
sem que haja uma avaliação detida e meticulosa sobre o que a conjuntura de fato
realmente exige e qual a solução legal mais adequada.
Mas, além disso, e como que num movimento de reação ao descalabro das
práticas de corrupção nas obras públicas, o legislador pouco a pouco construiu
um microssistema legal de combate à corrupção. É a tentativa de solucionar o
problema das obras públicas pelo outro lado, isto é, não pelo lado do planeja-
mento – o que teria a ver aqui com a eleição do regime de execução –, mas pelo
lado da repressão propriamente dita das práticas lesivas aos cofres públicos.
A junção e harmonização desses dois movimentos tem o potencial de
trazer benefícios ao país, na medida em que representaria um aprimoramento
importante de toda a sistemática jurídica das obras públicas – estas não seriam
mais realizadas de acordo com os caprichos do gestor, a fase interna servindo
justamente para a inteligente adequação entre o regime de execução e as neces-
sidades do caso específico; além disso, em caso de malversação e práticas deso-
nestas, a Administração Pública ainda teria à sua disposição instrumentos hábeis
para perseguir os causadores de danos e obter o justo ressarcimento.

1 OS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA


A abordagem do tema está diretamente conectada a uma característica
elementar da construção: diferentemente de um serviço, as obras, sejam públicas
ou privadas, podem ser consideradas como a execução de um projeto de enge-
nharia, definido a partir de um esforço temporário e singular que concretiza o
produto físico e material desejado (Mattos, 2010, p. 31). O projeto de engenharia,
portanto, é o ponto nodal a ser estudado para a escolha do melhor regime de
execução.
Como mencionado na introdução, são vários os regimes de execução de
obra pública existentes no Brasil. Infelizmente, em parte por desconhecimento,
em parte por má-fé mesmo, esses regimes são mal ou subutilizados pelos gestores
públicos que, especialmente na fase interna da licitação, quando as premissas da
obra pública estão sendo definidas e estipuladas, não elegem o regime de execu-
ção adequado às necessidades do caso concreto.
Há uma acomodação geral da parte da Administração Pública – se as
obras sempre foram contratadas segundo determinado modelo, elas continuarão
sendo contratadas do mesmo modo ad aeternum, ainda que tenha se mostrado
inadequado ou incapaz de responder eficientemente às necessidades da situação
concretamente vivida.
Mas as coisas não precisam ser assim – elas não devem ser assim. E a razão
para isso é simples – é que o legislador coloca à disposição do gestor público um
leque de opções quando se trata da contratação de uma obra pública. São vários
os regimes que podem ser eleitos. É dizer: são vários os diferentes contratos de
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obras públicas que podem ser celebrados pela Administração Pública, cada qual
com características e peculiaridades próprias.
Evidentemente que essas características e peculiaridades próprias respon-
dem a situações diferentes e específicas, de modo que caberia justamente ao ges-
tor público, na fase interna da licitação, definir, da forma mais objetiva possível,
com base em critérios técnicos e fundamentação minuciosa, o modelo contratual
a ser empregado em determinado projeto ou empreendimento público. Basica-
mente, é necessário apurar os riscos envolvidos a partir dos custos de transação1
existentes no empreendimento específico. A partir daí, conjugam-se a responsa-
bilidade pela elaboração do projeto de engenharia e os limites de sua alteração.
Os contratos de obra pública em todo o mundo decorrem de três grandes
grupos: (i) preço fixo, (ii) de reembolso ou cost-plus e (iii) de incentivos2.
O preço fixo impõe a alocação dos riscos ao contratado, pois existe, em
tese, um limite para o valor contratual. Nesse formato, a qualidade pode ser redu-
zida, já que o contratado apropria-se do montante economizado.
O segundo modelo, por outro lado, traz uma forma de elidir por completo
o risco do contratado, vez que ele é remunerado pela alteração. Por isso, os con-
tratos de reembolso caracterizam-se pela falta de incentivo para a redução dos
custos, na medida em que o contratado não terá qualquer prejuízo, como ocorre
na empreitada por preço unitário. O modelo de reembolso pode servir ainda de
incentivo contrário, na hipótese de a remuneração ser uma porcentagem do valor
contratual. Essa última vertente específica não foi adotada no Brasil, tendo em
vista o veto presidencial sobre a obra por administração, que seria incluída no
art. 6º, VIII, c, da Lei nº 8.666/1993.
O terceiro tipo, de incentivos, procura ser um meio termo entre os dois.
A Administração assume que deve reembolsar os riscos alocados ao contratado,
mas o faz de forma limitada. É normalmente incluída, sobre o orçamento inicial,
uma margem maior de aceitabilidade do montante da proposta, mas que, ao final
do contrato, pode não ser o suficiente para repor todos os riscos ocorridos. Os
licitantes disputam o contrato com essa reserva de contingência abarcada, sobre
o qual o valor do desconto do lance vencedor pode ser inclusive superior, ou
seja, a menor proposta, a vencedora do certame, pode aplicar um desconto que

1 Ronald Coase pioneiramente definiu os custos de transação: “Para que alguém realize uma transação, é ne-
cessário descobrir quem é a outra parte com a qual deseja negociar, informar às pessoas sobre sua disposição
para negociar, bem como quanto às condições sob as quais deseja fazê-lo, conduzir as negociações em direção
à barganha, formular o contrato, empreender meios de inspeção para se assegurar que os termos do contrato
estão sendo cumpridos, e assim por diante. Tais operações são, geralmente, extremamente custosas. Custosas
o suficiente para evitar a ocorrência de transações que seriam levadas a cabo em um mundo em que o sistema
de preços funcionasse sem custos” (Coase, 1960, apud Salama, 2010, p. 76).
2 “A prática de contratos distingue três grandes categorias de contratos: preço fixo, reembolso de custo ou
cost-plus, e contratos de incentivo (as formas mais usadas são os preços e contratos de incentivo fixo). Mui-
tos contratos são de fato uma combinação das três grandes categorias, especificando incentivos em alguns
aspectos e preços fixos sobre outros, e combinando tipos de contrato, a fim de adaptar o contrato com a
circunstância específica enfrentada pelo comprador.” (Albano et al., 2006, p. 82)
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 231
simplesmente ultrapasse o valor do risco que a Administração estaria disposta a
pagar. Além disso, pode ser instituída remuneração variável conforme critérios
de desempenho. Porém, deve haver maior preocupação com a qualidade, pois o
projeto é muito incompleto.
O ordenamento jurídico brasileiro, como será estudado a seguir, acolheu,
de certa forma, as três espécies, tendo como representantes principais o tradi-
cional contrato de obra pública, regido pela Lei nº 8.666/19933 – Lei Geral de
Licitações e Contratos Públicos (“LGL”) –, cujo projeto não é de autoria do con-
tratado para a execução da obra, e a contratação integrada, prevista no Regime
Diferenciado de Contratação (art. 8º, V, da Lei nº 12.462/2011), que consiste em
espécie de package contract (Nobrega, 2015, p. 1222) no qual se contrata um
pacote completo de projeto e execução.
A par dos diversos modelos e regime de execução, o contrato de obra
pública conta com uma definição universal na legislação brasileira que abran-
ge todas essas variações específicas. Diz a Lei nº 8.666/1993, em seu art. 6º, I,
que o contrato de obra pública é “aquele que tem como objeto a construção,
reforma, fabricação, recuperação ou ampliação realizada por execução direta ou
indireta”4.
É certo que a Administração Pública brasileira nem sempre contou com
modelos legais de contratos de obras públicas. Se pensarmos em termos estrita-
mente legislativos, a questão das licitações e contratações públicas somente rece-
be a atenção do legislador a partir de 1922, com a edição do Decreto nº 4.536,
de 28.01.1922, que instituiu entre nós o Código de Contabilidade da União. De
qualquer modo, não há um tratamento sistemático da matéria, de modo que o
gestor público continua a gozar, ao longo das décadas que se seguem, de uma
ampla e quase irrestrita liberdade na contratação de obras públicas – não existia
propriamente dito um modelo, um regime, um figurino a ser seguido e aplicado
pelo gestor público quando da contratação de obras públicas; tudo dependia, em
última análise, do bom senso, expertise e probidade do gestor5.
É com o advento do Decreto-Lei nº 200/1967 e, posteriormente, com o
Decreto-Lei nº 2.300/1986 que se inaugura no Brasil a fase da efetiva regulamen-
tação das licitações e contratos públicos no Brasil. Aqui o gestor deixa de ter li-

3 Os aditivos podem ser de valor e prazo. As alterações previstas no art. 65 da Lei nº 8.666/1993 são as qua-
litativas e quantitativas. As primeiras viabilizam a adequação técnica e as segundas traduzem uma decisão
discricionária da Administração Pública em aproveitar uma contratação já em andamento, sem a necessidade
de realizar nova licitação.
4 O presente artigo não tratará evidentemente da execução direta pelo simples fato de que ela não pressupõe
qualquer tipo de contratação – é aquela situação – rara ou raríssima – na qual a própria Administração Públi-
ca, através de seus órgãos, realiza o projeto ou o empreendimento. Não existe contrato aí.
5 “Os diplomas mencionados conferiam ampla margem de discricionariedade ao administrador para tomar
decisões no caso concreto, pois a disciplina dos atos era concisa e não detalhava os trâmites processuais,
de modo que era deixado aos editais fazer essa regulação. Desta forma, nesse período inicial, não havia nos
diplomas qualquer preocupação com o planejamento das contratações, tampouco restrições às alterações
desses contratos.” (Rosilho, 2013)
232 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
berdade, sua margem de discricionariedade é reduzida ao mínimo indispensável.
A atuação do gestor publico não é mais uma de criatividade, mas sim de obediên-
cia aos modelos, parâmetros e diretrizes – muitas vezes minuciosas – estipuladas
pelo legislador.
Nesse momento histórico, ao disciplinar o contrato de obra pública, a pre-
ocupação do legislador era básica e quase que exclusivamente uma só – reduzir
os custos envolvidos nessas contratações6. Contratar obras públicas mais baratas,
julgar as propostas apresentadas tendo em vista, quase que exclusivamente, o
critério do menor preço, do menor dispêndio para os cofres públicos, tornou-se
uma obsessão, não somente do legislador, mas de todas as instituições envol-
vidas, direta ou indiretamente, com obras públicas no Brasil, especialmente os
órgãos de controle7.
Com o passar do tempo, outras necessidades que não somente a do preço
mais baixo também foram surgindo. Ou seja, à Administração Pública interessava
realizar contratações de obras públicas não apenas pelo critério do menor preço,
mas levando em conta outros fatores também, como, por exemplo, a técnica exe-
cutiva a ser empregada pelo empreiteiro.
É então com a LGL, surgida em 1993, que essas novas necessidades serão,
em tese, inicialmente atendidas pelo legislador. É o legislador da LGL que irá
estabelecer diferentes regimes de contratação, cada qual buscando atender ne-
cessidades específicas da Administração Pública na realização de obras públicas
que não eram mais convenientemente satisfeitas pelo critério do menor preço.
A Lei nº 8.666/1993 permite a celebração do contrato de obra pública a
partir de um projeto básico, inacabado, suficiente para a caracterização do que
se quer contratar, mas ainda sem as definições necessárias para a execução com-
pleta da obra e que não pode ser elaborado pelo seu executor.
Ocorre que são muitas as consequências negativas de um projeto básico
deficitário, que vão desde a falta de competitividade na fase de licitação, passan-
do pela possibilidade de superfaturamento durante a execução contratual e até

6 É preciso fazer aqui um exercício de reminiscência histórica. Estávamos em meados da década de 80, a fa-
mosa “década perdida” do Brasil por conta justamente da crise do déficit e da dívida pública. Para contornar
o estrangulamento orçamentário causado pelo crescimento exponencial da despesa pública, a opção dos
governantes de então foi o financiamento por meio do processo inflacionário que, em dado momento, saindo
do controle das autoridades governamentais, puniu de modo severa a economia das pessoas, especialmente
daquelas que estavam fora da rede de proteção da correção monetária. É por isso que a redução dos custos
das obras públicas se mostrava tão decisivo, tão importante naquele momento – era uma forma de contribuir
com o ajuste fiscal que se mostrava imprescindível e que, por incrível que pareça, somente foi realmente
alcançado na virada do século.
7 “O tradicional contrato de obras pública foi originalmente elaborado com o fim específico de obtenção do
menor preço na licitação. A ideia diz respeito a um projeto acabado que deveria ser levado ao certame, cujo
orçamento seria público, sendo objeto de disputa pelos interessados em um mesmo nível de conhecimento,
em tese total, de modo que a concorrência seria perfeita, tal como com a aquisição de um simples bem, sem
outros custos envolvidos para a obtenção de informações, posto que supostamente desnecessárias para a fiel
execução do pactuado.” (Uryn, 2016, p. 72)
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 233
mesmo de paralisação da obra. Jessé Torres Pereira Junior, ao prefaciar o livro de
Paulo Ernesto Pfeifer Santa Maria, clareia a gravidade da situação:
O projeto básico insuficiente cria dúvidas para a elaboração das propostas que os
concorrentes deverão apresentar na competição; dificulta o estabelecimento de
critérios objetivo para o exame e julgamento de documentos e propostas; retar-
da a marcha do processo, posto que o expõe a impugnações e recursos; obriga
correções, acréscimos e supressões, ao longo da execução; majora custos e deixa
a Administração sem parâmetros para a negociação de preços de itens que não
constavam das planilhas de custos, gerando o que, no jargão dos tribunais de con-
tas, denomina-se “jogo de planilha”; enseja oportunidades para desvios. (Pereira
Junior, 2011, p. 21)

O art. 10 da LGL disciplinou quatro regimes de execução indireta de obras


públicas, isto é, quatro diferentes espécies de contratos de obras públicas. São
eles: (i) a empreitada por preço global, (ii) a empreitada por preço unitário, (iii) a
empreitada integral e (iv) a tarefa.
Essa moldura legal foi modificada em 2011 por meio da Lei nº 12.462/2011
– Lei do Regime Diferenciado de Contratação (“RDC”), que introduziu mais uma
nova espécie de contrato de obra pública no sistema – a contratação integrada.
Recentemente, a Lei nº 13.303/2016 – Lei Geral das Estatais (“LGE”) tam-
bém previu uma nova espécie de contrato de obra pública voltado para as estatais
– é a contratação semi-integrada.
Qualquer que seja o caso, toda e qualquer contratação de obra pública
deve cumprir alguns requisitos prévios, sem os quais o processo licitatório não
poderá seguir o seu normal curso. Esses requisitos estão estampados no art. 7º,
§ 2º, da LGL e são os seguintes: (i) projeto básico aprovado pela autoridade com-
petente; (ii) orçamento detalhado; (iii) previsão de recursos orçamentários para
fazer frente aos compromissos que serão assumidos; e (iv) adequação do empre-
endimento com as metas definidas no plano plurianual. É certo que, a depender
do regime de execução eleito, alguns desses requisitos são mitigados ou mesmo
deixam de existir. Mas, ainda assim, há de se convir que o art. 7º, § 2º, da LGL
estabelece um padrão, um standard, em torno do qual as várias espécies de con-
tratos de obras públicas giram, umas se aproximando mais desse padrão, outra
nem tanto.
É certo que, a despeito da letra da LGL, especificamente do contido no
art. 47, a empreitada por preço unitário e por preço global não eram consideradas
na prática duas espécies distintas de contratos, pois, no final do dia, o limite de
alteração era o mesmo previsto no art. 65 da Lei nº 8.666/1993. Na realidade,
tanto num caso como no outro, estaríamos diante de contratos que partem do
pressuposto de um projeto de engenharia completo ou quase completo, sendo,
portanto, os riscos, em caso de alteração, assumidos praticamente em sua integra-
lidade pela Administração Pública.
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Ocorre que, nos últimos anos, com o advento das inovações legislativas
aludidas acima, bem como com o avanço dos estudos econômicos a respeito dos
contratos de obras públicas, esse entendimento mostrou-se insustentável. Dito
de outro modo, todas as transformações sentidas nos últimos anos no direito pú-
blico, além do aprofundamento do conhecimento da arquitetura econômica dos
contratos de obras públicas, forçaram uma revisão acerca da interpretação dos
vários regimes de execução previstos na LGL, especialmente no que diz respeito
às empreitadas de preço unitário e preço global.
O Tribunal de Contas da União – TCU reconheceu essas transformações
e, num acórdão paradigmático, firmou uma linha de distinção bem nítida entre a
empreitada por preço global e a empreitada por preço unitário. O seguinte trecho
do Acórdão nº 1.977/13-Plenário é deveras relevante e merece ser transcrito aqui:
11. De acordo com a Lei nº 8.666/1993, utiliza-se a empreitada por preço global
quando se contrata a execução da obra ou serviço por preço certo e total. Esse re-
gime é indicado quando os quantitativos dos serviços a serem executados puderem
ser definidos com precisão. Por isso, pressupõe uma definição minuciosa de todos
os componentes da obra, de modo que seus custos possam ser estimados com uma
margem mínima de incerteza.
12. O art. 47 da Lei nº 8.666/1993 exige que, nas contratações por preço global, a
Administração disponibilize, junto com o edital, todos os elementos e informações
necessários para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preços com
total e completo conhecimento do objeto licitado. Em outras palavras, deve haver
projeto básico com alto grau de detalhamento, com o objetivo de minimizar os
riscos a serem absorvidos pela contratada durante a execução contratual, o que
resulta, por conseguinte, em menores preços ofertados pelos licitantes. A contra-
tada poderá arcar com eventuais erros ou omissões na quantificação dos serviços,
situação em que, em regra, não teria direito a aditivos contratuais de quantidades
em caso de quantitativos subestimados por erro que pudesse ter sido detectado
durante o processo licitatório.
13. Na empreitada por preço global, a remuneração da contratada é feita após a
execução de cada etapa, previamente definida no cronograma físico-financeiro. As
medições de campo das quantidades realizadas devem ser precisas apenas o sufi-
ciente para definir o percentual executado do projeto. Essa particularidade facilita a
fiscalização da obra, já que esse critério de medição não envolve necessariamente
o levantamento preciso dos quantitativos dos serviços executados.

Nessa mesma linha de afastar a empreitada por preço global da empreita-


da por preço unitário, o Decreto nº 7.983/2013 estipulou, dentre outras coisas,
que, no caso da empreitada por preço global, deverá existir
cláusula expressa de concordância do contratado com a adequação do projeto que
integrar o edital de licitação e as alterações contratuais sob alegação de falhas ou
omissões em qualquer das peças, orçamentos, plantas, especificações, memoriais e
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 235
estudos técnicos preliminares do projeto não poderão ultrapassar, no seu conjunto,
dez por cento do valor total do contrato.8

Portanto, diversamente do que ocorria no passado, hoje a empreitada por


preço global aproxima-se cada vez mais de uma empreitada integral, quando,
então, temos um projeto detalhado e assaz completo, cabendo ao empreiteiro
assumir grande parte dos riscos envolvidos na execução do projeto.
Diferentemente, a empreitada por preço unitário ficaria adstrita aos casos
de projetos incompletos e pouco detalhados, cabendo à Administração Pública
assumir a quase integralidade dos riscos da execução do projeto.
Vê-se, então, que, no caso da empreitada por preço global, o entendimen-
to corrente é o de que o projeto de engenharia deve ser o mais completo e de-
talhado possível, assumindo o empreiteiro, por conta disso, os riscos do projeto.
Ao contrário, no caso da empreitada por preço unitário, o projeto de engenharia
possui um nível baixo ou não tão alto de completude, o que faz com que os ris-
cos, na sua grande maioria, fiquem a cargo da Administração Pública.
De qualquer modo, tanto num caso como no outro, as alterações são
possíveis; apenas que, na empreitada por preço global, desde que realizada
com recursos da União, elas estão limitadas, por força do art. 13, II, do Decreto
nº 7.983/2013, a 10% do valor do contrato. As empreitadas por preço unitário,
qualquer que seja a fonte de financiamento, têm o seu limite de alteração fixado
em 25% do valor do contrato, conforme determina o art. 65 da LGL.
Com esse novo entendimento construído ao longo dos últimos anos, a
empreitada por preço global, como visto, aproximou-se deveras da empreitada
integral. Em ambos os casos, parte-se de um projeto de engenharia elaborado
pela Administração Pública com a máxima completude e detalhamento possí-
veis. Além disso, a remuneração é global, paga por etapa de obra concluída.
Do mesmo modo, no que diz respeito aos riscos do projeto, seja na empreitada
por preço global, seja na integral, eles, por força do que determina o Decreto
nº 7.983/2013, são assumidos pelo empreiteiro. Ademais, e também por conta
do Decreto nº 7.983/2013, as alterações contratuais, tanto no caso da empreitada
por preço global quanto no da empreitada integral, estão limitadas a 10% do
valor total do contrato9.

8 Art. 13 do Decreto nº 7.983/2013: “Em caso de adoção dos regimes de empreitada por preço global e de
empreitada integral, deverão ser observadas as seguintes disposições para formação e aceitabilidade dos
preços: [...] II – deverá constar do edital e do contrato cláusula expressa de concordância do contratado com
a adequação do projeto que integrar o edital de licitação e as alterações contratuais sob alegação de falhas
ou omissões em qualquer das peças, orçamentos, plantas, especificações, memoriais e estudos técnicos
preliminares do projeto não poderão ultrapassar, no seu conjunto, dez por cento do valor total do contrato,
computando-se esse percentual para verificação do limite previsto no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de
1993. [...]”.
9 É certo que essa limitação diz respeito apenas àquelas hipóteses nas quais a obra conta com recursos federais.
Em outras situações, portanto, o limite a ser aplicado será o do art. 65 da LGL, isto é, 25% do valor total do
contrato.
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A diferença entre esses dois regime, por conseguinte, fica por conta da
formatação da contratação. Na empreitada integral, um único empreiteiro fica
responsável pelo empreendimento como um todo, responsabilizando-se por en-
tregar à Administração Pública um bem, uma utilidade, em plenas e perfeitas
condições de operação, sem que seja necessária qualquer outra intervenção de
quem quer que seja. Como define a LGL em seu art. 6º, VIII, e, estamos diante
de uma empreitada integral quando “se contrata um empreendimento em sua
integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações
necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao con-
tratante em condições de entrada em operação [...]”. Mas isso faz ver que a em-
preitada integral, bem como a empreitada por preço unitário, exige da Adminis-
tração Pública um trabalho de planejamento e preparação de caráter técnico que,
no comum das vezes, os órgãos públicos são incapazes de realizar – e talvez essa
seja a principal razão pela qual essa modalidade é tão pouco utilizada na prática.
Por sua vez, a contratação integrada, introduzida no sistema de licitações
e contratos públicos pelo RDC, transfere a responsabilidade de elaboração do
projeto para o empreiteiro – à Administração Pública cabe apenas a formulação
de um anteprojeto de engenharia. Desse modo, na medida em que o empreiteiro
tem o domínio intelectual sobre a obra – é ele que elabora os projetos básico
e executivo –, a necessidade de alterações contratuais é mínima – parte-se do
pressuposto de que o empreiteiro aplicou toda a sua expertise e diligência na de-
finição das premissas e características técnicas do empreendimento, planejando-
-o de maneira minuciosa, o que faz com que alterações contratuais, para fins de
ajustes do projeto à realidade da obra, sejam, via de regra, desnecessárias10.
Diversamente do que ocorre na empreitada por preço global, os riscos
aqui não são repassados automaticamente ao empreiteiro. Na realidade, na con-
tratação integrada, os riscos são precificados, isto é, o empreiteiro assume, sim,
os riscos, mas estes são devidamente remunerados pela Administração Pública11.
Isso significa que, antes de mais nada, esses riscos – ao menos os mais comuns,
ou, melhor dizendo, os previsíveis – devem ser pontualmente identificados, pre-
cificados e alocados entre as partes – é o que se chama de matriz de riscos. E,
quanto mais precisa, quanto mais realista essa matriz de riscos, mais adequada
será a taxa de risco e, por conseguinte, mais condizente com a realidade a preci-
ficação dos riscos e da própria obra em si.

10 “No que atine à contratação integrada, como a Administração apenas produz um anteprojeto, sendo que o
projeto é feito pelo executor da obra, não há, em regra, necessidade de aditivos, realizados apenas em restritos
casos.” (Uryn, 2016, p. 85)
11 Segundo o que deixamos alinhavado em obra recentemente publicada, “o risco repassado ao contratado deve
ser remunerado, o que produz, em geral, um preço maior na fase de licitação, por meio da instituição de uma
taxa de risco (ou reserva de contingência). Essa alocação onerosa de direitos pós-contratuais é composta
através da instituição de uma margem de aceitabilidade de incremento além do preço total levado à licitação
(o orçamento elaborado pela Administração Pública na contratação integrada, nos termos do art. 6º da Lei
nº 12.462/2011, é sigiloso” (Uryn, 2016, p. 85-86).
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Mas restava o problema de se definir com clareza e detalhe o que é pro-
priamente um anteprojeto de engenharia. Em suma, qual a diferença marcante
entre um anteprojeto de engenharia e um projeto básico. Isso porque, se a Ad-
ministração Pública se mostra capaz de elaborar um projeto básico – que, na
espécie, fosse equivocadamente chamado de anteprojeto –, não faria sentido,
do ponto de vista econômico, utilizar-se do regime da contratação integrada,
visto que ela acaba por resultar num maior dispêndio para os cofres públicos.
Desse modo, havendo a possibilidade de se contar com um projeto básico de
engenharia, a Administração Pública não precisaria recorrer a uma contratação
integrada, podendo se valer de uma das opções de empreitada previstas na LGL
que, por contarem com projetos elaborados pela Administração Pública, são mais
baratas12.
A questão, portanto, gira em torno da delimitação entre anteprojeto de en-
genharia e projeto básico. Foi justamente para resolver esse imbróglio que surgiu
a contratação semi-integrada, introduzida pela LGE.
A grande característica da contratação semi-integrada, que a diferencia
da integrada, é justamente o fato de ela contar com um projeto básico, o que
não ocorre com essa última. Em razão disso, entende-se que a contratação semi-
-integrada pode ser um instrumento assaz eficiente na alocação de riscos para
empreiteiro, sem, contudo, elevar sobremaneira os custos do empreendimento,
tal como ocorre com a contratação integrada.
Não se pode negar, portanto, que, atualmente, o gestor público conta com
um leque de opções de contratos de obras públicas bastante variado para atender
às necessidades das situações especificamente vivenciadas pela Administração
Pública. O gestor público não está preso à empreitada por preço unitário. Esse
regime, apesar de sua importância, é um dos grandes responsáveis pela ineficiên-
cia das obras públicas no Brasil. Por suas características intrínsecas, a empreitada
por preço unitário não favorece o planejamento nem a elaboração de projetos de
engenharia tecnicamente bem feitos. Além disso, tendo em vista a possibilidade
de alterações contratuais – e o fato de que os ajustes no projeto são realizados
durante a execução das obras –, não há incentivo para uma gestão profissional do
empreendimento – toda a ênfase da Administração Pública recai sobre o procedi-
mento licitatório, e não sobre a execução do contrato propriamente dita.
Mas as coisas, dados os demais regimes de execução contratual atual-
mente previstos na legislação, não precisam ser assim. Há espaço para escolhas
inteligentes e que tenham em mira a eficiência da obra pública, realizada com

12 “O que se verificou na prática é que a diferença entre projeto básico e anteprojeto não está bem delineada.
Por isso, existe certa insegurança – inclusive quanto à interpretação conferida pelos órgãos de controle – sobre
a possibilidade de licitação da contratação integrada a partir de um projeto mais bem definido. Em tese, se é
possível superar os custos de transação com a elaboração de um projeto básico pela Administração Pública,
seria plenamente possível licitar e contratar pelos regimes da Lei nº 8.666/1993, os quais, a princípio, repre-
sentariam custos inferiores no momento da contratação.” (Uryn, 2016, p. 87)
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custo adequado e sem a ocorrência – ou pelo menos a mitigação – de práticas
desonestas.
A escolha da modelagem ideal do contrato de obra pública para o empre-
endimento específico, portanto, relaciona-se com o combate a práticas malver-
sas, que podem causar sérios danos ao Erário por possibilitar atos de corrupção.
A adoção da empreitada por preço unitário – regime de execução no qual
a Administração Pública assume todos os riscos e que possibilita a alteração do
contrato em amplo limite – quando é possível a adoção da contratação integrada,
com o repasse dos riscos ao contratado, deve ser robustamente fundamentada.

2 O MICROSSISTEMA DE COMBATE À CORRUPÇÃO


Como mencionado anteriormente, os casos de corrupção envolvendo a
realização de obras públicas13 levaram o legislador a construir, pouco a pouco,
um cabedal de dispositivos legais com o intuito de reprimir, na maior medida do
possível, essas práticas lesivas aos cofres públicos.
Se, por um lado, a adoção de regimes de execução de obras públicas ade-
quados às diversas situações vividas pela Administração Pública contribui para
a prevenção de práticas lesivas, na medida em que se reduz a necessidade de
aditivos e outros ajustes dessa natureza ao longo da realização do empreendi-
mento, por outro, o que podemos chamar aqui de microssistema anticorrupção
funciona como o braço repressivo do direito público, buscando punir e obter o
ressarcimento daqueles que causaram danos ao Erário público por conta de con-
dutas desonestas.
Pois bem, esse microssistema não se encontra unificado num único di-
ploma. Pelo contrário, ele está espalhado por uma miríade de leis e código os
mais diversos. Temos desde disposições contidas no Código Penal, passando
pelo Estatuto dos Servidores (Lei nº 8.112/1990), Lei de Improbidade Administra-
tiva (Lei nº 8.429/1993), Lei nº 8.666/1993, Lei de Responsabilidade Fiscal (LC
101/2000), Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.529/2011), Lei do Cade (Lei
nº 12.529/2011) até chegarmos à Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013).
Esse microssistema – é bom que se diga – é independente da instância ju-
dicial, com ela não se confundindo. Ou seja, são também meios administrativos
de a Administração Pública punir os responsáveis por danos causados aos cofres
públicos, bem como obter o devido ressarcimento pelos prejuízos. Os bens jurí-
dicos tutelados são diversos, as finalidades são diversas – o que justifica, portanto,
que essas instâncias sejam realmente independentes uma da outra.

13 Evidente que as obras públicas não são o motor exclusivo da corrupção no país. Mas, sem sombra de dúvidas,
são um dos principais meios pelos quais a corrupção encontra caminhos para se manifestar.
RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA................................................................................. 239
O microssistema anticorrupção tem como seus objetos pessoas físicas e
jurídicas que tenham participado, direta ou indiretamente, da prática de atos le-
sivos contra a Administração Pública.
No caso específico das pessoas físicas, as medidas são necessariamente
impostas pelo Poder Judiciário, eis que importam na perda de bens, direitos ou
valores, bem como na proibição do exercício de cargo público.
No caso das pessoas jurídicas, tem-se a atuação independente da instância
administrativa. Aqui temos desde as penalidades previstas na Lei nº 8.666/1993,
como, por exemplo, multa, declaração de inidoneidade, dentre outras, como
também a proibição de exercer o comércio por 5 anos prevista da Lei do Cade.
De qualquer modo, é na instância judicial que o rol de sanções realmente
ganha corpo – as punições aqui vão desde o perdimento de bens, previsto na Lei
de Improbidade Administrativa e na Lei Anticorrupção, até a dissolução com-
pulsória e a proibição de receber incentivos, subsídios, empréstimos, doações
e subvenções, também previstos na Lei de Improbidade Administrativa e na Lei
Anticorrupção.
Esse verdadeiro arsenal de combate à corrupção serve para evitar que a
escolha da modelagem do contrato de obra pública sirva a interesses privados em
detrimento do melhor interesse público existente no caso concreto.

CONCLUSÃO
O que podemos tirar do breve apanhado neste artigo é que existem ins-
trumentos à disposição da Administração Pública para fazer frente às práticas
corruptas que tantos males causam ao país.
E um desses instrumentos é, por paradoxal que pareça, o próprio contrato
de obra pública.
Infelizmente, os gestores públicos, de um modo geral, não se atentam para
os diferentes tipos de contratos de obra pública hoje existentes, tipos esses que
respondem cada qual a necessidades específicas dos diversos empreendimentos
executados pela Administração Pública.
E é justamente essa adequação entre o contrato celebrado e a obra pública
a ser executada que evita a prática tão comum, tão corriqueira e, na maior parte
dos casos, tão nociva, dos aditivos e rerratificações.
De qualquer modo, como resposta aos vários escândalos envolvendo a re-
alização de obras públicas ocorridos nos últimos anos, o legislador desenvolveu
um conjunto de medidas e dispositivos legais de natureza repressiva que hoje
formam um verdadeiro microssistema anticorrupção.
Esse microssistema busca colocar à disposição dos gestores e autoridades
públicas não apenas um conjunto de instrumentos sancionatórios, como também
240 S����������������������������������������������������������������������������RSDA Nº 141 – Setembro/2017 (Edição Especial) – PARTE GERAL – DOUTRINA
modernas técnicas de composição de conflitos e identificação de responsáveis
por danos aos cofres públicos.
Portanto, os instrumentos estão à mão dos gestores e autoridades para fa-
zer frente ao desafio de uma Administração Pública mais eficiente e mais hones-
ta, especialmente no que diz respeito à execução de obras públicas. Mas isso
não é suficiente – é preciso que essas pessoas estejam dispostas a fazer cumprir
a lei e, mais do que isso, dispostas a fazer cumprir os princípios constitucionais
que balizam a atuação da Administração Pública. Em suma, muito mais do que
um problema de leis e normas, o problema da Administração Pública no Brasil é
um problema de pessoas, de indivíduos que, em tese, deveriam estar, acima de
tudo, comprometidos com o império da lei e dos princípios jurídicos na atuação
da Administração Pública. Ou seja, e valendo-nos da lição de Eric Voegelin, o
problema do direito não é fundamentalmente um problema de textos e normas
legais, mas sim dos indivíduos encarregados de aplicá-las:
There is no law that is mysteriously enacted somewhere and that can be applied
by some fine jurist who otherwise would have absolutely nothing else to rack his
brains about. Rather, there only exists the law, which is made by concrete men –
again the problem of man; and if the men are corrupt and not capable of law and
justice, or if they proffer some kind of ideology under justice, then, of course, one
cannot have any legal order. (Voegelin, 1999, p. 221)

REFERÊNCIAS
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contracting strategies. In: DIMITRI, N.; PIGA, G.; SPAGNOLO, G. (Ed.). Handbook of
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textos escolhidos. São Paulo: Saraiva, 2010.
MATTOS, A. D. Planejamento e controle de obras. São Paulo: Pini, 2010.
NÓBREGA, M. A contratação integrada no regime diferenciado de contratação:
inadequação da teoria da imprevisão como critério para o reequilíbrio econômico
financeiro do contrato. Revista Jurídica Luso Brasileira, Lisboa: Centro de Direito
Privado da Universidade de Lisboa, v. 2, 2015.
PEREIRA JUNIOR, J. T. In: MARIA, P. E. P. S. Preço global em obras públicas: licitações
e projeto básico. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
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URYN, A. O limite de valor da alteração qualitativa do contrato de obra pública.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016.
VOEGELIN, E.; CLEMENS, D.; PURCELL, B. M. Hitler and the Germans. [s.l.]:
University of Missouri Press, 1999.
Parte Geral – Doutrina
Contratos Públicos, Improbidade e o Estado Amedrontado (ou “Crime
de Hermenêutica dos Outros é Refresco”)
FLAVIO AMARAL GARCIA
Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Sócio do Escritório de Advocacia Juruena e Asso‑
ciados, Professor de Direito Administrativo da Fundação Getulio Vargas, Mestre em Direito
Empresarial pela UCAM e Doutorando em Direito Público pela Universidade de Coimbra.

RODRIGO TOSTES DE ALENCAR MASCARENHAS


Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Sócio de Mascarenhas & Advogados Associados,
Mestre em Direito Constitucional pela PUC-RJ e Doutorando em Direito Público pela Univer‑
sidade de Coimbra.

É cada vez mais comum que atos e contratos administrativos os mais di-
versos sejam praticados e, em especial, que deixem de ser praticados tendo como
“motivo” oculto o medo, sentido pelo agente público, das consequências decor-
rentes do seu ato. Nossa intenção, neste trabalho, é verificar como isso ocorre,
quais as consequências deste medo e o papel da Lei de Improbidade neste fenô-
meno.
O fenômeno não se limita a atos administrativos clássicos, mas se espalha
por toda a atuação da Administração Pública, incluindo a celebração dos mais
diversos contratos entre a administração (direta e indireta) e particulares. Ou seja,
contratos administrativos tradicionais (regidos pela Lei nº 8.666/1993), emprésti-
mos dados por instituições de fomento (como o Bndes), decisões quanto à exis-
tência ou não de direito ao reequilíbrio de uma concessão, ou mesmo decisões
quanto à aplicação de índice de reajuste previsto em contrato, além de decisões
quanto à emissão das mais diversas licenças e autorizações, todos estes atos são
cada vez mais praticados – ou não praticados – sob a influência parcial ou total
do medo.
Mas1 não será bom que o agente público tenha medo de decidir? Para ava-
liar esta hipótese temos que formular outra pergunta: “medo de que e de quem?”,
que, a nosso ver, tem quatro respostas.
Em primeiro lugar, o agente pode ter medo das consequências para a pró-
pria Administração Pública, procurando verificar se aquele ato não causará pre-
juízo à administração, indagando, por exemplo, se o projeto a ser financiado é

1 Como um dos autores já indagou em trabalho anterior: MASCARENHAS, Rodrigo T. de A. O medo e o ato
administrativo, publicado em Colunistas. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/
rodrigo-tostes-mascarenhas/o-medo-e-o-ato-administrativo>. Acesso em: 8 ago. 2017.
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consistente, se a mercadoria a ser comprada é realmente necessária e foi correta-
mente especificada, se o preço está justificado etc.
Em segundo lugar, o agente pode ter medo das consequências para tercei-
ros. Trata-se de medo típico da sociedade de risco. Será que o remédio que está
sendo licenciado é de fato adequado, foi devidamente testado, seus efeitos cola-
terais e interações estão devidamente mapeados? Será que o impacto ambiental
de tal empreendimento está corretamente medido?
Em terceiro lugar, o agente – nesse caso, tipicamente um agente político –
pode ter medo das consequências eleitorais do ato, do seu impacto nas próximas
eleições, de sua capacidade de agradar ou desagradar os eleitores.
Em quarto lugar, o agente pode ter medo de consequências do ato que o
atinjam diretamente. Nesse caso, há duas possibilidades: o agente pode ter medo
de ser vítima de um crime por parte de alguém que seja atingido pelo ato admi-
nistrativo (a autoridade tem medo de caçar uma linha ilegal de ônibus e ser assas-
sinada por causa disso) ou de ser punido por órgãos de controle por sua iniciativa
(Tribunais de Contas, Ministério Público) se o seu ato for considerado ilegal.
Vejamos as consequências de cada um desses medos.
Quando tem medo das consequências que o ato pode causar para a pró-
pria administração ou para terceiros, o agente tende a ser mais cuidadoso e pru-
dente. Na verdade, nesses casos, o agente tem a obrigação de ser mais prudente
e de, na medida do possível, tomar todas as “precauções” necessárias à tomada
de uma decisão bem informada. Assim, em boa medida, esse “medo” é positivo
para o interesse público.
Há, no entanto, o risco de imobilismo, ou de “não decisão”. Quanto ao
medo em relação às consequências para a própria administração este risco é
exacerbado por uma tendência de certos órgãos de controle de considerar como
“dano ao Erário” situações em que, simplesmente, há um dispêndio da adminis-
tração que não corresponde a um bem devidamente identificado ou situações em
que, posteriormente ao dispêndio, identifica-se a existência, por vezes teórica, de
uma alternativa mais barata.
Por exemplo, no campo das contratações públicas, a avaliação da adequa-
ção de um preço ao valor de mercado é questão essencialmente econômica. Os
critérios e parâmetros que se destinam a essa verificação dependem de uma série
de condicionantes, como o segmento econômico no qual o preço se encontra
inserido, as características específicas da contratação, o local de execução do
objeto, as condições e circunstâncias econômicas que gravitam em torno daquele
contrato, os preços unitários dos insumos (o que inclui a própria mão de obra en-
volvida) e outros aspectos que influem na definição do preço e na sua adequação
aos parâmetros de mercado.
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Mas, se, de um lado, esses critérios revelam um conteúdo econômico, por
outro, é preciso que exista um marco defini