T.D.

: 429124

OPINIÓN Nº 006-2012/DTN

Entidad: Ministerio de Transportes y Comunicaciones

Asunto: Exoneraciones consecutivas por causal de desabastecimiento

inminente

Referencia: Oficio Nº 149-2010-MTC/10.10

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director General de la Oficina General de

Administración del Ministerio de Transportes y Comunicaciones formula consulta
sobre la posibilidad de realizar exoneraciones consecutivas por causal de
desabastecimiento inminente.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“En caso que una entidad pública haya declarado una exoneración por
desabastecimiento inminente por imposibilidad de continuar con la tramitación
vigente por razones atribuibles al contratista, y el proceso de selección convocado
para la nueva contratación se vea retrasado por un recurso impugnativo,
impidiendo nuevamente el oportuno abastecimiento de dicho servicio ¿la entidad,
podría por segunda vez exonerar por desabastecimiento inminente su contratación,
en tanto se resuelva la impugnación presentada, toda vez que subsiste la necesidad,
y se disponga que el plazo de esta segunda exoneración sea por un tiempo
determinado o hasta que se suscriba el contrato definitivo, lo que ocurra primero,
no excediendo en consecuencia el lapso de tiempo requerido para paliar la situación
a que se refiere el párrafo b) del artículo 129º del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-
EF?.” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1. La normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de que, en
determinados supuestos expresamente establecidos, las Entidades puedan
exonerarse de realizar un proceso de selección para determinar al proveedor con
el cual contratarán los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento
de sus funciones, contratándolo directamente. Dichos supuestos se encuentran
establecidos en el artículo 20 de la Ley, y constituyen las causales de
exoneración a la obligación de realizar un proceso de selección.

2.2. Entre las causales de exoneración previstas en el artículo 20 de la Ley, se

encuentra la de situación de desabastecimiento inminente.

Al respecto, el primer párrafo del artículo 22 de la Ley establece que “Se

considera desabastecimiento a aquella situación inminente, extraordinaria e
imprevisible en la que la ausencia de bien, servicio u obra compromete en forma
directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u
operaciones que la Entidad tiene a su cargo. (…)” (El subrayado es agregado).

Del artículo citado, pueden distinguirse dos elementos que necesariamente deben
concurrir para que se configure esta causal de exoneración: (i) un hecho o
situación extraordinario e imprevisible que determina la ausencia inminente de
un bien, servicio u obra; y (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e
inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones
que la Entidad tiene a su cargo.

Respecto del primero de los elementos, debe indicarse que por “extraordinario”
se entiende a algún hecho o situación fuera del orden o regla natural o común1.
Asimismo, por “imprevisible” se entiende al hecho o situación que no puede ser
previsto2. En esa medida, este elemento se configuraría ante hechos o situaciones
fuera del orden natural o común de un contexto, que no pudieron ser previstos.

No obstante, en el marco de las contrataciones del Estado, ambas características

deben valorarse objetivamente y en relación con el contexto en el que surge la
necesidad que debe atenderse a través de la contratación exonerada. Así, podrá
considerarse como un hecho o situación extraordinario e imprevisible a aquellos
que, objetivamente, eviten que la Entidad pueda realizar el proceso de selección
correspondiente, o concluir con su tramitación y otorgar la buena pro. Ello, sin
perjuicio de la determinación de responsabilidades que corresponda, de
conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 22 de la Ley.

El segundo elemento, se refiere a que la ausencia de un bien o servicio

comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Debe
entenderse por funciones, servicios, actividades u operaciones a todas aquellas
1
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera acepción
de “extraordinario, ria” es “Fuera del orden o regla natural o común.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario.
2
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la acepción de
“imprevisible” es “Que no se puede prever.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible.
 que se encuentran relacionadas con el ejercicio de las facultades que, por ley
expresa, han sido atribuidas a las Entidades comprendidas en el numeral 3.1 del
artículo 3 de la Ley.

2.3 Adicionalmente, el literal b) del segundo párrafo del artículo 129 del
Reglamento precisa que “La necesidad de los bienes, servicios u obras debe ser
actual e imprescindible para atender los requerimientos inmediatos, no
pudiéndose invocar la existencia de una situación de desabastecimiento
inminente (…) Por períodos consecutivos que excedan el lapso del tiempo
requerido para paliar la situación.” (El subrayado es agregado).

Al respecto, debe indicarse que la prohibición de contratar por periodos

consecutivos mediante la causal de desabastecimiento inminente, tiene por
finalidad evitar que las Entidades contraten sin realizar proceso de selección de
manera indefinida por el mismo hecho o situación que, objetivamente, dio lugar
a la exoneración original.

Así, la prohibición del literal b) del segundo párrafo del artículo 129 del
Reglamento, sólo se configurará cuando se pretenda realizar exoneraciones
consecutivas por el mismo hecho o situación que motivó la exoneración original;
no obstante, si concurren hechos o situaciones diferentes a los que originaron
dicha exoneración, que configuren un desabastecimiento inminente, se podrá
aprobar una nueva exoneración por esta causal, siendo la Entidad responsable de
su verificación y sustentación. Para ello, deberá tenerse en consideración los
requisitos y formalidades establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley, y en el
artículo 129 del Reglamento.

3. CONCLUSIÓN

La prohibición de contratar por periodos consecutivos mediante la causal de

desabastecimiento inminente sólo se configura cuando se pretenda realizar
exoneraciones consecutivas por el mismo hecho o situación que motivó la exoneración
original. Ahora bien, se podrá aprobar una nueva exoneración por esta causal, si
concurren hechos o situaciones diferentes a los que originaron la exoneración original,
que configuren los elementos del desabastecimiento inminente.

Jesús María, 12 de enero de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ

Director Técnico Normativo

MPC