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O art. 5.º da Constituição Federal de 1988, em seus setenta e sete incisos, enuncia
os direitos e garantias fundamentais de todos. É intuitivo que o termo “todos” também
engloba as crianças e adolescentes, na condição de pessoas humanas.
Por outro lado, é cediço que os direitos fundamentais podem estar expressos em
outras partes do texto constitucional distintas do rol do art. 5.º (direitos fundamentais
dispersos). Em abono desta afirmação, note-se que o § 2.º do art. 5.º alude a direitos e
garantias “expressos nesta Constituição”.
Por outro lado, outro grupo de juristas repudia, com veemência, a assertiva no
sentido de haver o ECA incorporado o Direito Penal Juvenil. Sustenta esta corrente
doutrinária, em síntese: a) as medidas sócio-educativas ostentam natureza exclusivamente
pedagógica e ressocializante, sendo desprovidas de qualquer caráter retributivo ou
punitivo, razão pela qual não se confundem com a pena criminal; b) nas palavras de
Gercino Gerson[5] “as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla
defesa são garantias constitucionais próprias da cidadania, que nada têm de exclusiva em
relação ao direito penal”; c) enquanto o direito penal ancora-se no crime e na pena, o
direito da criança se centra no indivíduo.
o infrator deve ser encarado como réu e, como tal, também deve ser detentor de uma
série de direitos e garantias (...). Inaugurou-se, queremos crer, uma verdadeira doutrina
dos direitos fundamentais da criança e do adolescente.
Afinado com esta linha exegética, preceitua o art. 110 do ECA: “Nenhum
adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal“.
Todavia, há, ainda hoje, muitos julgados que apregoando serem as medidas
sócio-educativas desprovidas de qualquer caráter retributivo ou punitivo, razão pela qual
não se confundiriam com a pena criminal, entendimento este, com consequências nefastas
para o garantismo que se preconiza em nosso ordenamento jurídico, na medida em que
serve de argumento à inobservância e ao desrespeito de diversos direitos fundamentais de
feição processual-penal do adolescente no curso da ação sócio-educativa.
Numa cognição sumária, parece-nos que esses julgados ainda não romperam
com os princípios e posturas vigentes sob o império do Código de Menores de 1979, o
qual, refletindo uma concepção de infância e adolescência desprovida da idéia de
cidadania, visualizava o adolescente como mero objeto da intervenção estatal, passível de
ser excluído a qualquer tempo do convívio social, em nome da salvaguarda da ordem
pública, sem que o Estado fosse sequer compelido a assegurar-lhe defesa técnica, tida
como meramente facultativa.
Todavia, restou demonstrado que a busca pelo resgate de nossa juventude e pelo
fim da violência, da qual essas crianças e adolescentes são vítimas e autoras, passa,
necessariamente, pela concretização dos Direitos Fundamentais previstos na
Constituição, permitindo que essa parcela marginalizada da sociedade possa gozar de um
mínimo existencial e da tão desejada proteção integral.
Por fim, merece ser trazido à baila o art. 227 de nossa Carta Magna, que preceitua
com clareza:
NOTAS
[2]RIOS, José Arthur. Criminalidade e Violência. Relatórios dos Grupos de
Trabalho de Juristas e Cientistas Sociais. Brasília: Ministério da Justiça, vol. 1, 1980, p.
33.
[8] Por força das regras restritivas insculpidas nos arts. 143 e 144 do ECA, que
encontram respaldo nos arts. 5.º, LX e 93, IX da CF, em matéria de procedimento de
apuração de ato infracional, tanto na fase preliminar como na fase judicial, não vigora o
princípio da publicidade popular, que se manifesta através da presença do público nas
salas de audiência e de sessões, e sim o princípio da publicidade restrita , já que a
publicidade dos atos processuais restringe-se às partes, seus defensores e a um número
restrito de pessoas.
V - REFERÊNCIAS
CERNICCHIARO, Luz Vicente; COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito Penal
na Constituição. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.