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COLEÇÃO

D&J

STEPHAN KIRSTE

Introdução à FILOSOFIA DO DIREITO


A contribuição do professor Ste-
phan Kirste para a academia bra-
E ste livro de Stephan Kirste ocupa-se de
distinguir as especificidades da filosofia do
direito. Para ele, o objeto dessa disciplina são
sileira começou em 2001, quan-
do de sua primeira visita ao país.
STEPHAN KIRSTE os fundamentos do direito posto e as três De lá para cá, podemos inseri-lo
Estudou nas Universidades de Re- par tes que a compõem são: a teoria da ciência no quadro dos acadêmicos que
gensburg e Friburgo (Alemanha).
Obteve o título de Doutor em
do direito, a teoria do direito e a ética jurídi-
ca. Para esclarecer suas teses, esta Introdução
Introdução à contribuem para a construção
do pensamento jurídico filosófi-
procura apresentar, sistematizar e esclarecer co brasileiro. Ele tem, portanto,
Direito em 1997, em Friburgo. Na
Universidade de Heidelberg, tra-
balhou como Professor Assisten-
os problemas mais impor tantes da filosofia do
direito, aí incluindo sua evolução histórica. Em
FILOSOFIA DO DIREITO circulado em nosso sangue, va-
lendo-me da metáfora antropo-
te e concluiu sua livre-docência primeiro lugar, enfrenta o conceito de filosofia fágica de Oswald de Andrade.
em 2004, recebendo autorização do direito, investigando suas relações com a Tenho que uma das característi-
para lecionar em Direito Público, filosofia e o problema de sua utilidade prática. cas centrais da cultura brasileira
Filosofia do Direito, História do Depois, na teoria da ciência do direito, analisa é a capacidade de assimilar o es-
Direito Público e Sociologia do se esta é efetivamente uma ciência, quais suas trangeiro e torná-lo parte de si.
Direito. Foi Professor Titular na disciplinas e seus métodos, qual sua relação com
É nesse sentido que a Introdução
Faculdade de Ciências Compa- as demais ciências e como pensam os profissio-
à Filosofia do Direito causa-nos a
radas Jurídicas e do Estado, na nais do direito no exercício de seu mister. Em
seguida a obra apresenta a teoria do direito, impressão de que é escrito es-
Universidade Andrássy, de língua
sua concepção de norma jurídica e os proble- pecialmente para tratar dos de-
alemã, em Budapeste, sendo atu-
mas de conceito, validade e obrigatoriedade safios a que os juristas brasileiros
almente membro do seu Conse-
do direito. Finalmente, coloca as questões da se propõem. Mas não só por isso
lho. Em 2012, assumiu a cadeira
de Filosofia do Direito e Ciências ética jurídica, ligada ao bem-estar da comuni- incentivo a leitura deste livro. O
Sociais na Universidade de Salz- dade, decompondo o complexo conceito de professor Kisrte é hoje uma das
burg. Desde 2010, é o Presidente justiça em seus três elementos: a dignidade maiores referencias da filosofia
da seção alemã da Associação da pessoa humana, a liberdade e a igualdade. do direito em âmbito ociden-
Internacional de Filosofia do tal. Ninguém melhor consegue
JOÃO MAURÍCIO ADEODATO conectar a tradição jurídica mo-

STEPHAN KIRSTE
Direito e Filosofia Social (IVR).
É um dos dois chefes editoriais derna com os problemas emer-
da Enciclopédia de Filosofia em gentes do tempo presente, o que
Direito e Filosofia Social. Foi pro- me sugeriria apresentá-lo como
fessor visitante na Universidade uma espécie de Hans Staden do
da Virgínia e em várias universi- século XXI.
dades brasileiras.
ISBN 978-85-60519-32-3
LUCAS DE
editora
ALVARENGA GONTIJO
COLEÇÃO

DIREITO E JUSTIÇA
Introdução à
FILOSOFIA DO DIREITO
STEPHAN KIRSTE

Introdução à 1
FILOSOFIA DO DIREITO

tradução e notas:

PAULA MARIA NASSER CURY


apresentação

MARCELO CAMPOS GALUPPO


Copyright © 2018, D’Plácido Editora. Editora D’Plácido
Copyright © 2018, Stephan Kirste. Av. Brasil, 1843, Savassi
Copyright © 2018, Paula Maria Nasser Cury. Belo Horizonte – MG
Editor Chefe Tel.: 31 3261 2801
Plácido Arraes CEP 30140-007
W W W. E D I TO R A D P L A C I D O. C O M . B R
Produtor Editorial
Tales Leon de Marco
Capa, projeto gráfico Todos os direitos reservados.
Letícia Robini Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida,
(Imagem por Yuichi Kageyama, via Unsplash) por quaisquer meios, sem a autorização prévia
do Grupo D’Plácido.
Diagramação
Enzo Zaqueu Prates
Revisão
João Maurício Adeodato
Coleção Direito e Justiça
Coordenador: Plácido Arraes

Catalogação na Publicação (CIP)


Ficha catalográfica

Kirste, Stephan.
Introdução à filosofia do direito / Stephan Kirste. Tradução: Paula Maria
Nasser Cury – Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018.
309 p.
Título original: Einführung in die Rechtsphilosophie

ISBN: 978-85-60519-32-3

1. Direito. 2. Filosofia do Direito. I. Título.

CDD340.12
CDU340.1
Agradecimentos 1
Sou especialmente grato a Marcelo Campos Galuppo,
que não apenas teve a ideia de traduzir minha Introdução
para o Português, como também tornou possível sua publi-
cação, a João Maurício Adeodato pela interlocução e pela
apresentação e a Paula Nasser, pelo seu excelente trabalho
de tradução.
Sumário 1
PREFÁCIO À EDIÇÃO BRASILEIRA 15

PREFÁCIO À EDIÇÃO DE 2010 19

PREFÁCIO À EDIÇÃO DE 2018 21

APRESENTAÇÃO 23

INTRODUÇÃO 29

CAPÍTULO 1
Conceito de Filosofia do Direito 33
1.1. Introdução 33
1.1.1. A questão sobre o conceito de Filosofia
do Direito pode ser respondida
através do seu objeto? 33
1.1.2. Determinação do conceito de Filosofia
do Direito com base em sua forma 37
1.1.2.1. Filosofia do Direito como
parte da Filosofia 37
1.2. Filosofia do Direito como Filosofia 38
1.3. Três âmbitos da Filosofia do Direito 41
1.3.1. Teoria da Ciência do Direito 41
1.3.2. Teoria do Direito 41
1.3.3. Ética do Direito 43
1.4. Sobre a utilidade da Filosofia do Direito 45
1.4.1. Continuidade em tempos
de reviravolta 46
1.4.2. Função crítica 47
1.4.3. Função de ponte 48
1.4.4. Demais contribuições da
Filosofia do Direito  49
1.5. Resumo 50

CAPÍTULO 2
Teoria da Ciência do Direito 51
2.1. Introdução 51
2.2. A Ciência do Direito é uma ciência? 51
2.2.1. A Ciência do Direito é condicionada
pelo seu objeto de conhecimento? 52
2.2.1.1. A objeção à cientificidade devido à
contingência do Direito 52
2.2.1.2. A objeção da dependência da Ciência
do Direito em relação a valorações 55
2.2.1.3. Ciência do Direito como mera praxis
ou como ciência prática?  56
2.2.2. Sobre o conceito de ciência 59
2.2.3. A cientificidade da Ciência do Direito62
2.2.3.1. Construção de teorias na
Ciência do Direito 62
2.2.3.2. A busca da verdade na
Ciência do Direito 63
2.2.3.3. Construção do sistema na
Ciência do Direito 67
2.2.4. A qual grupo de ciências pertence
a Ciência do Direito? 69
2.2.4.1. Ciência do Direito como Ciência
do Espírito ou da Cultura 69
2.2.4.2. Ciência do Direito como
Ciência Social 69
2.2.4.3. Ciência do Direito como
Ciência Normativa 70
2.3. As subdisciplinas jurídico-científicas 71
2.3.1. A dogmática jurídica 71
2.3.1.1. O conceito de dogmática jurídica 71
2.3.1.2. As subdisciplinas da
dogmática jurídica 77
2.3.1.3. As disciplinas fundamentais da
Ciência do Direito 85
2.4. Resumo 87
2.5. Métodos Jurídicos 87
2.5.1. Generalidades 87
2.5.2. Métodos da Ciência do Direito 89
2.5.2.1. O método da dogmática jurídica
como interpretação 90
2.5.2.2. Espécies de métodos 90
2.5.3. Métodos da praxis jurídica 93
2.5.3.1. Estabelecimento de objetivos dos
métodos da praxis jurídica 93
2.5.3.2. Vinculação jurídica dos
métodos da praxis 94
2.5.3.3. Princípios da interpretação 98
2.5.3.4. Relação dos métodos de
interpretação entre si 115
2.5.3.5. Desenvolvimento judicial
do Direito 117
2.5.4. Resumo 121

CAPÍTULO 3
Teoria do Direito 123
3.1. Introdução 123
3.2. O conceito de Direito 124
3.2.1. A perspectiva 124
3.2.2. Crítica à construção de conceitos de
Direito 126
3.2.2.1. Não precisamos de qualquer conceito
de Direito? 126
3.2.2.2. Problemas da construção do
conceito de Direito 127
3.2.3. Critérios do conceito de Direito 131
3.2.3.1. Conceitos materiais de Direito 132
3.2.3.2. Conceitos formais de Direito 146
3.2.4. Resumo 167
3.3. O Direito como norma 170
3.3.1. Normas 171
3.3.1.1. O conceito de norma 171
3.3.1.2. Resumo 183
3.3.2. Norma e valor 184
3.3.3. A norma jurídica 186
3.3.3.1. A norma geradora do Direito 186
3.3.3.2. As normas de aplicação
compulsória do Direito 188
3.3.3.3. Normas primárias e secundárias,
normas de ação e de imposição 189
3.3.4. O ordenamento jurídico 191
3.3.4.1. Duas dimensões do
ordenamento jurídico 191
3.3.4.2. Significado do ordenamento
jurídico 194
3.4. A delimitação de normas jurídicas
e de outras normas 195
3.4.1. Introdução 195
3.4.2. A validade e a vinculação 197
3.4.2.1. O que é validade jurídica? 197
3.4.2.2. A validade fática 198
3.4.2.3. A validade moral do Direito 200
3.4.2.4. Validade e vinculatividade
do Direito 204
3.4.3. Direito positivo 204
3.4.4. Costume, costume jurídico
e Direito costumeiro 205
3.4.5. Direito natural 208
3.4.5.1. O significado do Direito natural 208
3.4.5.2. A forma do Direito natural 209
3.4.5.3. Direito natural e moral 209
3.4.5.4. Significados de Direito natural 210
3.4.5.5. Resumo 211

CAPÍTULO 4
Ética do Direito 213
4.1. Introdução 213
4.2. O que é a Ética do Direito?  214
4.3. Justiça 215
4.3.1. Introdução 215
4.3.2. Perspectivas de agrupamento
das teorias da justiça 216
4.3.3. Linhas de desenvolvimento do
pensamento sobre a justiça 217
4.3.3.1. Os Sofistas 219
4.3.3.2. Platão 220
4.3.3.3. Aristóteles 222
4.3.3.4. Tomás de Aquino 224
4.3.3.5. Thomas Hobbes 226
4.3.3.6. Immanuel Kant 227
4.3.3.7. Justiça utilitarista 229
4.3.4. Aspectos do discurso atual
sobre a justiça 230
4.3.4.1. John Rawls 230
4.3.4.2. Ronald Dworkin 234
4.3.4.3. O igualitarismo rigoroso
de Thomas Nagel 236
4.3.4.4. A teoria libertária da justiça 238
4.3.5. Ceticismo perante a justiça material 239
4.3.6. Teorias procedimentais da justiça 241
4.3.7. Resumo 243
4.4. Dignidade humana 244
4.4.1. O conceito de dignidade 244
4.4.2. A dignidade do homem 245
4.4.3. O conceito de dignidade
humana no Direito 248
4.4.4. A dignidade jurídica do homem como
proteção de sua personalidade 249
4.4.4.1. O conceito jurídico de
dignidade humana 249
4.4.4.2. A pessoa de Direito 250
4.4.4.3. Dignidade humana e
pessoa de Direito 252
4.4.4.4. Pretensão de respeito e proteção da
dignidade humana 255
4.5. Liberdade jurídica 257
4.5.1. Liberdade jurídica e
direitos subjetivos 258
4.5.2. Dimensões da liberdade jurídica 259
4.5.3. O status jurídico e a liberdade 261
4.6. Igualdade jurídica 264
4.6.1. Introdução 264
4.6.2. Igualdade jurídica 264
4.6.3. Desigualdade natural e
historicamente constituída 266
4.6.4. Sobre a estrutura da
igualdade jurídica 269
4.6.5. O Direito como instrumento
da igualdade 271
4.6.6. Igualdade e status jurídico 271
4.7. O bem comum do Direito 274
4.7.1. Introdução 274
4.7.2. O bem comum jurídico 275
4.7.3. Interesse individual – interesse
público – bem comum 276
4.7.4. O conteúdo do bem comum 280
4.7.4.1. Bem comum e status negativus 281
4.7.4.2. Bem comum e status activus 282
4.7.4.3. Bem comum e status positivus 283

CONCLUSÃO 285

REFERÊNCIAS 287

ÍNDICE DE PESSOAS 307

ÍNDICE TEMÁTICO 311


Prefácio à
Edição Brasileira 1

A tradução de uma obra própria para um outro


idioma é sempre motivo de grande satisfação para o au-
tor. A tradução da minha Introdução à Filosofia do Direito
para o Português tem, contudo, uma grande importância
pessoal para mim! Desde 2001, quase todos os anos tive
a oportunidade de proferir palestras e ministrar cursos
sobre questões de Filosofia do Direito e de Direito Cons-
titucional em diferentes universidades brasileiras. Neles,
foram abordados vários temas que também são tratados
neste pequeno livro: a interdisciplinaridade das Ciências
do Direito e a questão sobre a Jurisprudência ser, afinal,
uma ciência; o contexto entre Direito e tempo e a questão
sobre o conceito de Direito, bem como a validade do Di-
reito e da Constituição; o princípio da dignidade humana,
o problema da liberdade e como estes se relacionam com
o conceito de justiça. Com essas questões, são perquiridos,
simultaneamente, os três âmbitos da Filosofia do Direito:
a Teoria da Ciência do Direito, a Teoria do Direito e a
Ética do Direito. A Teoria da Ciência do Direito deve
responder à questão de o Direito ser ou não uma ciência
e, em caso afirmativo, determinar que tipo de ciência é
a Jurisprudência – e não se preocupem: ela é uma! A te-
oria do Direito responde à questão sobre o conceito de
Direito e sua validade, bem como diferencia o Direito de

15
normas como, por exemplo, aquelas da moral e aquelas
do Direito natural. A Ética do Direito investiga a justiça,
como ela está contida no Direito positivo, e a reconduz a
seus princípios fundamentais. A Filosofia do Direito analisa
o pensamento jurídico, o modo como ele se apresenta
nesses três âmbitos, e os agrupa em um sistema.
Há alguns anos, a Introdução vem apresentando um
bom resultado nas classes sobre Filosofia do Direito em
Heidelberg e Salzburg. Ela foi pensada especialmente para
a continuação do estudo após as classes e para a preparação
para o exame final com vistas à obtenção de crédito na
área das disciplinas fundamentais. Entretanto, uma vez que
ela oferece, sistematica e concisamente, uma visão geral
sobre toda a Filosofia do Direito, ela também se mostrou
de grande ajuda para a preparação para os exames públicos
– e isso pode se aplicar também à prova de Filosofia do
Direito do exame da OAB.
Os exemplos utilizados, para os quais, diante da pe-
quena dimensão desta Introdução, houve pouco espaço,
foram retirados sobretudo do ordenamento jurídico ale-
mão e do Direito Constitucional Comparado. Estou ciente
de que há diversos institutos jurídicos em que os orde-
namentos jurídicos alemão e brasileiro diferem. Porém,
tenho a impressão de que, por ocasião da preparação da
Constituição brasileira de 1988 e, ainda mais fortemente,
desde a sua entrada em vigor, o diálogo entre cientistas
do Direito alemães e brasileiros ganhou em intensidade.
Com isso, ambos os ordenamentos jurídicos parecem estar
também em processo de aproximação. Gostaria de escla-
recer, nesta oportunidade, que, pelo fato de nem sempre
haver boas traduções para o Português à disposição, as
citações originais contidas na Introdução foram traduzidas
livremente pela minha tradutora.
Para esta Introdução, a aproximação entre Brasil e
Alemanha vale ainda mais: também a versão alemã foi

16
consideravelmente beneficiada pelas discussões que eu
tive a oportunidade de conduzir em cursos e palestras no
Brasil. Com bastante frequência, eu teria preferido escutar
as interessantes exposições de meus ouvintes brasileiros,
ao invés de proferir uma palestra. Adquiri a impressão de
que muitos debates jurídico-filosóficos são conduzidos
ainda mais intensa e apaixonadamente no Brasil do que
o são na Alemanha. Para mim, seria motivo de alegria se,
com esta Introdução, eu pudesse, ainda assim, contribuir
um pouco para a Filosofia do Direito no Brasil.
Agradeço a diversos colegas, aos quais estou ligado
por laços de amizade, como Juliana Neuenschwander Ma-
galhães, João Maurício Adeodato, Ingo Wolfgang Sarlet e
Marcelo Campos Galuppo pelo fato de, nos últimos anos,
poder ter participado tão frequentemente das discussões
jurídico-filosóficas no Brasil. À iniciativa deste último e às
artes tradutórias de Paula Maria Nasser Cury dedico, porém,
meu especial agradecimento por, através desta Introdução,
passar a ter, eu também, uma voz nessa discussão.

Heidelberg, Março de 2013.


Stephan Kirste

17
1. Prefácio à
Edição de 2010 1

Esta “Introdução à Filosofia do Direito” nutre-se


do diálogo com alunos em seminários e classes e com
colegas. A parceria de discussões que já existe há mais de
dez anos com Winfried Brugger e Michael Anderheiden
na Universidade de Heidelberg possibilitou-me adquirir
a experiência de que, em quase todas as questões, as pes-
soas são de opiniões diversas e travam frutíferos diálogos
exatamente sobre elas. Os fundamentos nos quais o livro
se baseia derivam, porém, já de meu tempo em Freiburg,
onde meu interesse pela dimensão histórica da Filosofia
do Direito foi despertado por Alexander Hollerbach
e Ernst-Wolfgang Böckenförde. A confecção do livro
foi acompanhada também pelas reuniões do “Grupo de
trabalho História das Ideias da Ciência do Direito”, no
qual especialmente Rolf Gröschner e Manfred Walther
ajustaram algumas teses mais arrojadas. Chris Thomale e
Christoph Wassermann examinaram o livro criticamente.
Ingrid Baumbusch corrigiu as provas do manuscrito. A
todos eles, merecidamente, o meu muito obrigado.
A elaboração de um livro como este exige, além
da atividade de ministrar aulas, sacrifícios de tempo li-
vre. É evidente que o autor dedica-se a essa tarefa com
gosto. O maior ônus decorrente da escrita deste livro
foi suportado pela minha família. Não por pathos, mas

19
simplesmente por reconhecimento, dedico, portanto, a
Introdução a Angel, Sophia e Leander.

Stephan Kirste

20
Prefácio à Edição
de 2018 1
É para mim uma grande satisfação realizar esta 2ª
Edição brasileira de minha Introdução à Filosofia do Direito. A
1ª Edição já está totalmente esgotada há alguns anos. Com
base nela, desde 2013 venho ministrando muitos cursos e
palestras no Brasil. Meus ensaios brasileiros foram escritos
possuindo o seu referencial. Nomeio alguns: Autonomia
e direito à autolesão. Para uma crítica do Paternalismo.
Tradução do alemão por Marcos Augusto Maliska e Fe-
lipe Bley Folly. Revista Direitos Fundamentais e Democracia,
UniBrasil, Curitiba, v. 14, n. 14.1, p. 73-86, 2013; O direito
como memória cultural. In: Ney Fayet Jr. (Org.). Prescrição
Penal.Temas Atuais e Controvertidos. Porto Alegre, Livraria
do Advogado, 2015, v. 5. p. 21-35; e O Direito Humano
Fundamental à Democracia. Revista Direitos Fundamentais
e Democracia, UniBrasil, Curitiba, v. 20, n. 20, p. 5-38, 2016.
Esta 2ª Edição não seria possível sem o apoio dos meus
queridos amigos brasileiros: João Maurício Adeodato, Lucas
de Alvarenga Gontijo e Marcelo Campos Galupo. A eles o
meu especial obrigado. À Editora d’Plácido sou grato pela
admissão em sua programação. Fica o meu agradecimento
à Paula Maria Nasser Crury pela tradução. E sem a espon-
tânea ajuda de Rosana Helena Maas este livro não estaria
pronto a tempo: a ela agradeço afetuosamente. Sobretudo,
agradeço novamente àqueles queridos amigos brasileiros

21
que já havia agradecido no Prefácio da 1ª Edição e aos
posteriores amigos e amigas, bem como colegas que esse
país me proporcionou e que o trouxeram para tão perto
de mim, com suas calorosas pessoas, grande potencial e
contexto político-social, que posso dizer: o Brasil tornou-
-se a minha segunda casa acadêmica, um enorme presente
em minha vida! Meus amigos e amigas brasileiros dedico
a vocês essa segunda edição.

Salzburg, 12 de outubro de 2018


Stephan Kirste

22
Apresentação 1
Participei pela primeira vez do Congresso Mundial
de Filosofia do Direito e Filosofia Social da Internationale
Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie (IVR) em Ams-
terdam, no verão europeu de 2001. Foi nesse congresso
que a professora Juliana Neuenschwander Magalhães apre-
sentou-me ao professor Stephan Kirste. Desde então, o
professor Kirste tem visitado o Brasil com certa frequência
e tornamo-nos amigos mais do que fraternos com o passar
do tempo. E agora me incumbe a honra de apresentá-lo
àqueles que não puderam (ainda) assistir às conferências e
seminários que ele tem realizado no Brasil.
Stephan Kirste defendeu sua tese de doutorado em
1997 e sua tese de livre docência em 2004. Foi professor
na Universidade de Heidelberg, onde colaborou com o
professor Winfried Brugger. Assumiu em 2009 a titula-
ridade de Filosofia do Direito na Universidade Andrássy
de língua alemã, em Budapeste, onde também exerceu a
direção do curso de Direito. Em 2011, tornou-se professor
titular de Filosofia do Direito na Universidade de Salzburg.
Atuou inúmeras vezes como professor visitante, sobretudo
no Brasil (em Porto Alegre, Belo Horizonte, Rio de Ja-
neiro e Recife), Estados Unidos da América e Alemanha.
Desde 2010, é o presidente da seção alemã da IVR. Com
inúmeros artigos e livros publicados em alemão e inglês,
o professor Kirste agora nos brinda com a publicação em

23
português de seu livro Introdução à Filosofia do Direito, que
o leitor ora tem em mãos.
Sendo um legítimo representante da tradição das
Geisteswissenschaften, que o alinha à posição jurídica de
Heidelberg, juntamente com Hesse, Müller, Häberle, Hol-
lerbach e Brugger, o professor Kirste foi também profun-
damente influenciado pelo pensamento de Böckenförde,
que se insere da tradição do decisionismo jurídico de Carl
Schmitt, a cujos seminários assistiu na Universidade de
Freiburg, durante sua graduação. O fato de pertencer de
algum modo a ambas as tradições (ainda que a tradição
de Heidelberg seja mais notável em seu pensamento) faz
do autor um pensador único, com um olhar multiface-
tado sobre a realidade jurídica, influenciado por Platão,
Aristóteles, Kant, Kelsen, Cassirer, Luhmann, Habermas
e, sobretudo, Hegel, entre outros. Por isso, quando pedi à
professora Juliana Neuenschwander Magalhães que descre-
vesse o professor Kirste com uma palavra, ela respondeu:
“ousado”. A ousadia do professor Kirste aparece em seu
fazer jusfilosófico, pois tem a coragem de olhar aquilo que
convenientemente tendemos a negligenciar e de dizer o
que geralmente omitimos.
Outra caraterística notável do professor Kirste é o
comprometimento radical com sua vocação docente. Em
alemão, orientador é chamado de Doktorvater, literalmente
um Doutor Pai. O professor Kirste é, acima de tudo, um pai
intelectual para seus alunos. A maneira como acolhe, incen-
tiva e inspira seus alunos, muito além dos estreitos limites
da sala de aula, é notável. Inúmeras vezes pude ver como
seus alunos têm-no como uma referência, não somente
intelectual e teórica. Posso testemunhar, por exemplo,
como ele acolheu como sua orientanda de doutorado em
Heidelberg e, posteriormente, em Salzburg, a professora
Paula Nasser, egressa do Mestrado em Teoria do Direito da
PUC Minas e tradutora deste livro. Nesse seu modo único

24
de ser professor, podemos perceber a grande influência
que Winfried Brugger exerceu sobre Kirste, sobretudo em
seu esforço em ser o mais claro possível ao expor ideias,
qualidade muito rara em Filósofos. Por isso, quando pedi
ao professor Ingo Wolfgang Sarlet que definisse o professor
Kirste, ele respondeu: “Ele é um autêntico professor”.
Finalmente, uma terceira característica que faz com
que o professor Stephan Kirste destaque-se é o modo
como exerce sua indiscutível liderança no meio acadêmico
jurídico alemão e internacional. A meu ver, existem dois
tipos de líderes: aqueles que constroem muros e aqueles que
constroem pontes. Por sua lealdade e espírito conciliador, o
professor Stephan Kirste consegue produzir uma profun-
da integração entre pessoas de formação diferente e com
projetos díspares, sendo capaz de reestabelecer o diálogo
onde ele havia cessado e unindo tradições aparentemente
tão diferentes, mas de fato tão semelhantes, como Brasil
e Alemanha. Por isso, quando o professor João Maurício
Adeodato o descreveu, usou a palavra: “pacificador”.
–X–
De certo modo, pudemos ver no Brasil a gestação das
ideias que orientam este livro. Em 2006, convidei os pro-
fessores João Maurício Adeodato, Juliana Neuenschwander
Magalhães, Ingo Wolgang Sarlet e Stephan Kirste a partici-
parem de um seminário no Programa de Pós-graduação em
Direito da PUC Minas, ocasião em que ele pôde conversar
com meus alunos sobre o tema do Paternalismo de Estado.
No encerramento do seminário, o (então) aluno Daniel
Vieira Sarapu perguntou, frente aos difíceis problemas que
o professor Kirste apresentara em sua conferência, qual
seria a tarefa da Filosofia do Direito. E a resposta foi que
a Filosofia do Direito não possui uma única tarefa, mas
três. A primeira delas é uma tarefa epistemológica: em que
medida e como é possível conhecermos racionalmente o

25
sistema positivo de direito de uma sociedade. A segunda
tarefa é uma tarefa prática, de aclarar os conceitos utilizados
no processo de interpretação jurídica e de formulação da
decisão que resolve os problemas que são submetidos à
atividade do jurista: o que significa, por exemplo, norma
jurídica e como podemos compreender sua validade e
obrigatoriedade. Finalmente, a terceira tarefa é uma tarefa
sobre o tema da justiça e de sua relação com o Direito e
da relação entre poder e justiça (tão cara à tradição jusfilo-
sófica e constitucionalista de Heidelberg desde os ensinos
pós-guerra de Radbruch e de Hesse). Se agregarmos a
esses três temas uma discussão inicial sobre o sentido da
própria Filosofia do Direito, temos a estrutura básica desta
Introdução à Filosofia do Direito.
Perpassa todo o livro a questão da relação entre a ati-
vidade dos operadores jurídicos e o saber acadêmico sobre
o direito. O autor concebe a ciência do direito ao mesmo
tempo como independente e como serva da praxis jurídica,
e a Filosofia do Direito como guardiã da complexa relação
que se estabelece entre ambas. Ainda que exista no Direito
uma relativa independência entre Ciência e Praxis, aquela
é, antes de tudo, um meio para se atingir os fins do direito,
estabelecidos pela praxis jurídica. Perguntar sobre essa relação
entre meios e fins no direito é perguntar pela própria Justiça,
e somente a Filosofia pode responder a essa questão.
A discussão sobre a relação entre poder e justiça no
Direito dá unidade a toda a obra. O autor anuncia, desde
as primeiras páginas da obra, que “A justiça não é um tema
extrínseco ao Direito positivo, ao qual alguém se poderia
dedicar ou não” (p. 32). Mas, evitando cair em um jusna-
turalismo vazio, o autor lembra em seguida que “o Direito
emancipou-se das exigências de correção moral e não pode,
consequentemente, ser totalmente compreendido a partir
da justiça” (p. 32). Paradoxal? Não, para aquele que analisa
os argumentos apresentados pelo autor.

26
Além do mérito de integrar todos esses temas, o li-
vro possui duas qualidades únicas. Em primeiro lugar, ele
renuncia a uma estruturação puramente sistemática da
abordagem dos temas, tanto quanto a uma abordagem
puramente histórica, mostrando-nos que é na História
que o Sistema se forma e desenvolve. Em segundo lugar,
o livro, apesar da profundidade das ideias apresentadas e
analisadas, é extremamente claro, razão pela qual quando o
editor perguntou-me se se tratava de um livro para alunos
ou para pesquisadores e eu não soube respondê-lo. Pela
sua linguagem e articulação didática, diria que se destina
ao aluno. Mas pelos temas escolhidos e o criativo enfoque
dado a eles, certamente se destina ao pesquisador.
–X–
A estatura moral e intelectual do professor Stephan
Kirste e a singularidade do livro tornam sua publicação
mais do que necessária, em um cenário de profunda re-
valorização da Filosofia do Direito, como o que vivemos
no Brasil. É para mim um grande prazer, portanto, poder
apresentar este livro, não só por seus méritos intrínsecos,
quanto também pelos laços fraternos que me unem ao
autor, e que me fazem pensar em quão correto estava Aris-
tóteles, tão caro para nós dois, para quem ter um amigo é
como ter uma alma habitando em dois corpos.

Julho de 2013.
Prof. Dr. Marcelo Campos Galuppo1

1
Professor da Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas. Profes-
sor da Faculdade de Direito da UFMG. Presidente da Associação
Brasileira de Filosofia do Direito e Sociologia do Direito.

27
1. Introdução 1
Esta “Introdução à Filosofia do Direito” deve con-
duzir o leitor aos problemas da Filosofia do Direito e
acompanhá-lo em algumas de suas questões fundamentais.
Ela aposta na disposição do leitor para deixar-se levar, o
que, na Filosofia, também significa examinar criticamente
os pensamentos apresentados. Talvez ela logre êxito não
apenas em disponibilizar informações úteis para os crédi-
tos fundamentais do curso de Direito ou para um crédito
complementar – o que também é almejado –, mas em
encorajar um envolvimento com os temas abordados de
modo mais aprofundado do que, aqui, é possível.
Introdução Sistemática
A exposição é estruturada sistematicamente. Direito
e Filosofia do Direito são, entretanto, marcados pela his-
tória das ideias. A exposição deve levar isso em considera-
ção. O leitor pode, assim, tomar parte na argumentação e
também criticá-la, especialmente quando os argumentos
não se mostrarem consistentes. Aqui, o significado de um
fenômeno não consiste em sua descrição externa, mas sim
em sua reconstrução interna, com base em conceitos. Por
conseguinte, diferentes teorias científicas sobre o Direito
serão examinadas, para que se observe o que os seus con-
ceitos abrangem.

29
Perspectiva
O tema de uma investigação científica não se deli-
mita por si; ele é definido pela perspectiva através da qual
é observado. O Direito tem sempre a ver com questões
de forma: deve-se apresentar um pedido formal para que
se obtenha a prestação de um serviço por parte de um
departamento público – um sorriso amigável e um bu-
quê de flores são formas menos apropriadas para alcançar
este objetivo. Quem deseja expor um argumento em um
processo judicial não pode fazê-lo tarde demais pois, nesse
caso, tal argumento não será ouvido: ele deve observar a
forma temporal. Os exemplos são vários.
Forma e matéria
Se, contudo, no Direito, a questão da forma através
da qual uma determinada matéria será regulamentada,
decidida, executada, tem desde o primeiro momento um
grande significado, então é evidente que se deve investigar
o Direito através da perspectiva de forma e substância.
Esses conceitos são, porém, fortemente deturpados pela
história das ideias. Por isso, é bom que se especifique o
que se quer dizer com eles.
Por forma, deve ser compreendido aquele fator
de um objeto que produz sua unidade e sua ordem. A
forma é, assim, abstraída intelectualmente de um objeto
em exame. Essa forma é caracterizada pela sua função de
unificação do objeto. Através dela, a diversidade existente
entre seus elementos é inserida em uma ordem e o objeto
pode ser diferenciado de outros. Matéria é, por outro
lado, um conceito negativo: ele designa, em cada caso,
aquilo que resta quando subtraímos, intelectualmente, a
forma de um objeto de conhecimento. Forma e matéria
são, assim, artificialmente separadas por meio de nosso
pensamento. Elas podem, então, ser investigadas indivi-

30
dualmente e, em sequência, ser mais uma vez intelectu-
almente reunidas. Desse modo, através da reconstrução
analítica e sintética, o objeto – o Direito – ressurge como
produto de nosso pensamento.
Objeção metafísica
Quanto a uma possível objeção metafísica, deve ser
aqui enfatizado que nós, pelo menos, não efetuamos qual-
quer hipostasiação: não dizemos que isto ou aquilo “é” a
forma e é sempre e apenas forma, e que essa ou aquela
outra “é” a matéria e é sempre e apenas matéria. O leitor
é, antes, convidado a observar o mundo do Direito a partir
da perspectiva de forma e matéria. Exatamente na medida
em que não identificamos um determinado objeto com
a forma ou a substância, podemos pesquisá-lo ora sob o
aspecto da forma, ora sob o aspecto da substância. Em um
ordenamento jurídico, isso é especialmente útil: uma lei
promulgada pelo parlamento estabelece uma forma para
decisões administrativas. Assim, um mapa de zoneamento
só pode ser elaborado em conformidade às formas previs-
tas no código de posturas. Se nos perguntamos, porém, se
essa lei é conforme à Constituição, então a Constituição
é a forma e a lei, o conteúdo, o qual será examinado com
relação à sua conformidade a essa forma.
Organização
O exemplo dos conceitos “forma e matéria” já de-
monstra, porém, a importância do esclarecimento quanto
à perspectiva a partir da qual observamos um objeto. Esse
é o motivo porque o pensar sobre o Direito precisa, pri-
meiramente, entender-se consigo mesmo: esta é a tarefa
do primeiro capítulo “Conceito de Filosofia do Direito”. Ao
final, será sugerido um conceito de Filosofia do Direito.
Ela compreende a teoria da Ciência do Direito, a Teoria do
Direito e a Ética do Direito. Correlativamente, examinare-

31
mos, no segundo capítulo, se e em que medida a Ciência do
Direito é uma ciência. Será demonstrado que, para tanto, o
seu procedimento metodológico é decisivo. Apenas quan-
do as especificidades metodológicas do Direito se tornam
claras, podemos nos dedicar a este objeto com a pergunta:
o que é, realmente, o Direito? Este é o tema da Teoria do
Direito, que compõe o terceiro capítulo. No final do capítulo
“Teoria do Direito”, encontra-se um conceito de Direito.
Determinante para ele é, em primeiro lugar, que o Direito é
constituído por normas; em segundo lugar, que essas normas
não são formuladas por meio de quaisquer processos, mas
em processos ordenados; finalmente, em terceiro lugar, que
a aplicação compulsória dessas normas, quando alguém que
está obrigado a observá-las não basear sua conduta nelas, tem
lugar em um processo igualmente ordenado.
E a justiça? Por mais legítima que seja essa questão,
deve ser esclarecido se ela é uma questão moral ou jurí-
dica. Em outras palavras, o Direito injusto deixa de ser
Direito, ou ele é apenas um Direito ruim, mas ainda assim
Direito, o qual, de acordo com a situação, também deve
ser observado e pode ser aplicado compulsoriamente em
caso de não-observância? Também esta questão só pode ser
respondida com base no conceito de Direito. O Direito
moderno preenche, de fato, diversas exigências da justiça.
Revelar os princípios fundamentais dessa justiça, do modo
como eles estão contidos no Direito positivo, é a tarefa
da Ética do Direito, que será trabalhada no último capítulo.
Somente quando o conteúdo do Direito – como o filósofo
idealista Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831) o deno-
mina – também houver sido trazido ao conceito, teremos
cumprido a tarefa da Filosofia do Direito, que consiste em
compreender o que é o Direito.

32
COLEÇÃO

D&J

STEPHAN KIRSTE

Introdução à FILOSOFIA DO DIREITO


A contribuição do professor Ste-
phan Kirste para a academia bra-
E ste livro de Stephan Kirste ocupa-se de
distinguir as especificidades da filosofia do
direito. Para ele, o objeto dessa disciplina são
sileira começou em 2001, quan-
do de sua primeira visita ao país.
STEPHAN KIRSTE os fundamentos do direito posto e as três De lá para cá, podemos inseri-lo
Estudou nas Universidades de Re- par tes que a compõem são: a teoria da ciência no quadro dos acadêmicos que
gensburg e Friburgo (Alemanha).
Obteve o título de Doutor em
do direito, a teoria do direito e a ética jurídi-
ca. Para esclarecer suas teses, esta Introdução
Introdução à contribuem para a construção
do pensamento jurídico filosófi-
procura apresentar, sistematizar e esclarecer co brasileiro. Ele tem, portanto,
Direito em 1997, em Friburgo. Na
Universidade de Heidelberg, tra-
balhou como Professor Assisten-
os problemas mais impor tantes da filosofia do
direito, aí incluindo sua evolução histórica. Em
FILOSOFIA DO DIREITO circulado em nosso sangue, va-
lendo-me da metáfora antropo-
te e concluiu sua livre-docência primeiro lugar, enfrenta o conceito de filosofia fágica de Oswald de Andrade.
em 2004, recebendo autorização do direito, investigando suas relações com a Tenho que uma das característi-
para lecionar em Direito Público, filosofia e o problema de sua utilidade prática. cas centrais da cultura brasileira
Filosofia do Direito, História do Depois, na teoria da ciência do direito, analisa é a capacidade de assimilar o es-
Direito Público e Sociologia do se esta é efetivamente uma ciência, quais suas trangeiro e torná-lo parte de si.
Direito. Foi Professor Titular na disciplinas e seus métodos, qual sua relação com
É nesse sentido que a Introdução
Faculdade de Ciências Compa- as demais ciências e como pensam os profissio-
à Filosofia do Direito causa-nos a
radas Jurídicas e do Estado, na nais do direito no exercício de seu mister. Em
seguida a obra apresenta a teoria do direito, impressão de que é escrito es-
Universidade Andrássy, de língua
sua concepção de norma jurídica e os proble- pecialmente para tratar dos de-
alemã, em Budapeste, sendo atu-
mas de conceito, validade e obrigatoriedade safios a que os juristas brasileiros
almente membro do seu Conse-
do direito. Finalmente, coloca as questões da se propõem. Mas não só por isso
lho. Em 2012, assumiu a cadeira
de Filosofia do Direito e Ciências ética jurídica, ligada ao bem-estar da comuni- incentivo a leitura deste livro. O
Sociais na Universidade de Salz- dade, decompondo o complexo conceito de professor Kisrte é hoje uma das
burg. Desde 2010, é o Presidente justiça em seus três elementos: a dignidade maiores referencias da filosofia
da seção alemã da Associação da pessoa humana, a liberdade e a igualdade. do direito em âmbito ociden-
Internacional de Filosofia do tal. Ninguém melhor consegue
JOÃO MAURÍCIO ADEODATO conectar a tradição jurídica mo-

STEPHAN KIRSTE
Direito e Filosofia Social (IVR).
É um dos dois chefes editoriais derna com os problemas emer-
da Enciclopédia de Filosofia em gentes do tempo presente, o que
Direito e Filosofia Social. Foi pro- me sugeriria apresentá-lo como
fessor visitante na Universidade uma espécie de Hans Staden do
da Virgínia e em várias universi- século XXI.
dades brasileiras.
ISBN 978-85-60519-32-3
LUCAS DE
editora
ALVARENGA GONTIJO
COLEÇÃO

DIREITO E JUSTIÇA