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ICMS

1 Base legal

- CF, art. 155, II e §§ 2.º a 5.º

- Lei Complementar n.º 87/96 (lei nacional ICMS – Lei Kandir)

- Lei Complementar 24/75

- Resolução Senado Federal 22/89 (alíquotas interestaduais)

- Convênios e Protocolos CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária)

- Leis estaduais

RS – Lei Estadual n.º 8.820/89 e alterações posteriores

RICMS/RS – Decreto Estadual n.º 37.699/97 e alterações posteriores

2 Regras constitucionais
2.1 Anterioridade

2.2 Reserva de lei

2.3 Não cumulatividade

Previsão constitucional:

"§ 2º O imposto previsto no inciso II, atenderá ao seguinte:"


I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação
relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante
cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:


a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações
ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

Créditos:

LC 87/96 – direito amplo ao creditamento – créditos financeiros, com


condicionamentos:

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao


sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em

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operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no
estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo
permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal ou de comunicação.

Direito constitucional aos créditos físicos (matérias-primas, produtos


intermediários, embalagens) – produtos adquiridos que integram fisicamente a
mercadoria revendida.

STF, RE 195.894:

IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS -


PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - OBJETO. O princípio da não-
cumulatividade visa a afastar o recolhimento duplo do tributo, alcançando hipótese
de aquisição de matéria-prima e outros elementos relativos ao fenômeno produtivo.
A evocação é imprópria em se tratando de obtenção de peças de máquinas,
aparelhos, equipamentos industriais e material para a manutenção.
(RE 195894, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em
14/11/2000, DJ 16-02-2001 PP-00140 EMENT VOL-02019-03 PP-00455)

Créditos financeiros:

Legislação infraconstitucional pode reconhecer e limitar o


aproveitamento de créditos financeiros

- ex. apropriação escalonada dos créditos relativos ao ativo


permanente:

Art. 20, § 5o Para efeito do disposto no caput deste artigo, relativamente aos
créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao
ativo permanente, deverá ser observado: (Redação dada pela LCP nº 102, de
11.7.2000) (Vide Lei Complementar nº 102, de 2000) (Vide Lei Complementar
nº 102, de 2000)
I – a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês,
devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no
estabelecimento; (Inciso Incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

- apropriação dos créditos de uso e consumo, energia elétrica e


comunicação postergada para 2020.

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:


[...]
I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou
consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o de janeiro de
2020; (Redação dada pela Lcp nº 138, de 2010)
II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no
estabelecimento: (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

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a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; (Incluída
pela LCP nº 102, de 11.7.2000)
b) quando consumida no processo de industrialização; (Incluída pela LCP
nº 102, de 11.7.2000)
c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o
exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e (Incluída
pela LCP nº 102, de 11.7.2000)
d) a partir de 1o de janeiro de 2020 nas demais hipóteses; (Redação
dada pela Lcp nº 138, de 2010)

Utilização dos créditos:

Art. 25. Para efeito de aplicação do disposto no art. 24, os débitos e


créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os
saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito
passivo localizados no Estado. (Redação dada pela LCP nº 102, de
11.7.2000)
§ 1º Saldos credores acumulados a partir da data de publicação desta
Lei Complementar por estabelecimentos que realizem operações e
prestações de que tratam o inciso II do art. 3º e seu parágrafo único podem
ser, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas
pelo estabelecimento: [saldo credor de exportação]
I - imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no
Estado;
II - havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a
outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade
competente de documento que reconheça o crédito. [cessão de crédito a
terceiros]
§ 2º Lei estadual poderá, nos demais casos de saldos credores
acumulados a partir da vigência desta Lei Complementar, permitir que:
[demais saldos credores]
I - sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento
seu no Estado;
II - sejam transferidos, nas condições que definir, a outros contribuintes
do mesmo Estado.

Créditos de ICMS – escriturais, não sujeitos à correção monetária (STF,


AgRg RE 231.195)

2.4 Regras constitucionais específicas


"§ 2º O imposto previsto no inciso II, atenderá ao seguinte:"
[...]

IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de


um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros,
estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e
de exportação; [alíquotas interestaduais]

- regra: 12%

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- do Sul e Sudeste para o Centro-Oeste, Norte, Nordeste e ES –
7%
- mercadorias importadas: 4%

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a


consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;
VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização
do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a
interestadual; [diferencial de alíquota]

[...]
IX - incidirá também:
(*) Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 33, de 11/12/2001:
a)sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física
ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja
a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o
imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do
destinatário da mercadoria, bem ou serviço; [importação realizadas diretamente]

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com


serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; [operações
mistas]

X - não incidirá:
a) sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os
semi-elaborados definidos em lei complementar;
a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços
prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento
do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) [imunidade das
exportações]

XII - cabe à lei complementar:


g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal,
isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. [guerra
fiscal]

3 Materialidades
Podemos vislumbrar seis:
- operações de circulação de mercadorias;
- operações mistas de circulação de mercadorias e prestação de serviços;
- serviços de transporte interestadual e intermunicipal;
- serviços de comunicação;
- importação de bens;
- importação de serviços.

3.1 Operações relativas à circulação de mercadorias

Operação de circulação: negócio jurídico de transferência de titularidade

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- simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos não
enseja a cobrança (Súmula 166 STJ);

Mercadorias: bens objeto de comércio.

Não incide na:

- venda de ativo fixo (STF, RE 194.300)

- venda de salvados de sinistro (STF, Súm. Vinculante 32)

- no leasing (art. 3º, VIII, da LC 87/96)

- em modificações societárias;

- no fornecimento de água potável (serviço público)

- em softwares elaborados sob encomenda, apenas sobre aqueles


produzidos em série (STF, ADI 1.945 MC)

Pode incidir:

- na compra de bens incorpóreos (download de músicas,


softwares);

- na compra de energia elétrica (RS – alíquota de 25%)

3.2 Operações mistas

Operações mistas: venda de mercadorias com prestação de serviços.

CF, art. 155, § 2º, IX, b.

Incidirá: [...] b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem


fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos
Municípios;

Art. 1º, § 2º, da LC 116/03:

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos


Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços
constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade
preponderante do prestador.
[...]

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§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela
mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva
fornecimento de mercadorias.

Súmula do STJ:

O FORNECIMENTO DE MERCADORIAS COM A SIMULTANEA


PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM BARES, RESTAURANTES E
ESTABELECIMENTOS SIMILARES CONSTITUI FATO GERADOR DO
ICMS A INCIDIR SOBRE O VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.
(Súmula 163, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/1996, REPDJ 11/11/1996, p.
43897, DJ 19/06/1996, p. 21940)

3.3 Transporte interestadual e intermunicipal

- transporte municipal – ISS

- transporte para o exterior: não incidência do imposto.

- transporte aéreo de passageiros intermunicipal, interestadual, internacional e


transporte aéreo internacional de cargas – inconstitucionalidade da instituição do
ICMS – STF, ADI 1600. Violação a regras constitucionais de repartição da
receita entre os Estados; reciprocidade de tratamento com empresas estrangeiras.

3.4 Serviços de comunicação

- conceito de comunicação (amplo ou restrito)

- amplo – emissor, mensagem, receptor indeterminado,


unilateralidade da relação (radiodifusão sonora e de sons e imagens, com
recepção gratuita) – alínea “d” do inc. X do § 2.º do art. 155 da CF, introd. EC
42/03

- restrito – emissor e receptor determinados, mensagem,


bilateralidade da relação (telefonia)

- serviços intermediários: não incidência do ICMS

- acesso à internet – Súm. 334 STJ

- serviço de habilitação de celular – Súm. 350 STJ

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3.5 Importação de bens

- ICMS importação (alínea “a” do inc. IX do art. 155 da CF, com redação
pela EC 33/01)

IX - incidirá também:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa
física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto,
qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no
exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o
estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;

- bens importados por pessoa física ou jurídica – superação da orientação


jurisprudencial STF (Súm. STF 660, que já considera a EC 33/01)

Aspecto temporal:

Na importação, imposto é devido no desembaraço aduaneiro (Súm. STF


661).

Competência:

ICMS caberá ao Estado onde estiver situado o destinatário jurídico da


mercadoria (STF, RE 405.457, independente do local do desembaraço ou do
destino físico do bem)

4 Apuração do tributo (aspecto quantitativo)


4.1 Base de cálculo

Art. 13 da LC 87/96:

- valor da mercadoria ou do serviço prestado

- montante do imposto integra sua própria base de cálculo (inc. I do § 1.º


do art. 13 da LC 87/96)

Valor de venda: R$ 100,00

Alíquota ICMS 17%

ICMS: R$ 17,00, já inserido no valor final de venda de R$ 100,00.

Alíquota real: 20,48192%

STF – constitucionalidade alíquota “por dentro” – RE 212.209

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Previsão constitucional expressa (CF, alínea “i” do inc. XII do § 2.º
do art. 155)

- IPI não integra a base de cálculo do ICMS, quando a operação for


realizada entre contribuintes, relativa a produto destinado à industrialização ou à
comercialização, e configurar fato gerador dos dois impostos (inciso XI do § 2.º
do art. 155 da CF)

- descontos incondicionais não integram base de cálculo – alínea “a”, in


fine, do inc. II do § 1.º do art. 13 da LC 87/96, a contrario sensu

- Vendas a prazo (incidência sobre o valor total) e vendas financiadas


(operações distintas, incidência sobre operação de venda, não sobre os encargos
decorrentes do contrato de financiamento). Vendas com cartão de crédito
(Súmula 237 STJ): “Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos
ao financiamento não são considerados no cálculo do ICMS”.

- pautas fiscais – fixação de valores pré determinados pelo fisco, por leis
ou decretos. Deveriam ser aplicadas apenas na falta de valor indicado na
operação, ou na sua inconsistência, para coibir fraudes. Mas não poderiam ser
utilizadas em desconsideração do valor real da operação praticada (STJ, REsp
147.950)

- energia elétrica – demanda contratada – exclusão da demanda


contratada (reservada), por não representar operação de circulação de mercadoria
(STJ, súm. 391)

4.2 Alíquotas

- seletividade (CF, inc. III do § 2.º do art. 155) –”poderá” (IPI – “será”)

- operações internas e interestaduais (referidas acima)

- operações não presenciais (telemarketing, internet) – bitributação pelos


Estados signatários - Protocolo ICMS 21/2011

5 Sujeitos passivos (aspecto subjetivo)

Contribuinte: ICMS-mercadorias – comerciante; ICMS-Serviços –


prestador de serviços (art. 4.º LC 87/96)

Substituição tributária (art. 6.º LC 87/96)

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Substituição tributária “para trás” – diferimento

Substituição tributária “para frente” - § 7.º do art. 150 da CF -


antecipação do fato gerador (“presumido”)

- Constitucionalidade da ST - STF 213.396

- Restituição no caso de operação por valor inferior à base


presumida STF ADI 1851 MC – admite

Mérito – não admite