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Apostila de Direito Constitucional para Concursos COCP PDF
Apostila de Direito Constitucional para Concursos COCP PDF
SUMÁRIO (elaborado conforme os últimos editais realizados pela Polícia Civil, Polícia Federal e
Rodoviária Federal, através da CESPE/UNB.):
1 - Direito Constitucional
1.1 - Natureza, Conceito, Objeto
2 - Poder Constituinte
3 - Supremacia da Constituição e controle de constitucionalidade
4 – Repartição dos Poderes
5 – Direitos e garantias fundamentais
6 - Organização político-administrativa da União, Estados Federados, Municípios e Distrito
Federal
6.1 – Elementos do Estado
6.2 – Unidades Federativas
7 – Da Administração Pública
8 – Do Poder Legislativo
8.1 - Fundamento, atribuições e garantias de independência
9 – Do Poder Executivo
9.2 - Regimes políticos, formas de governo e sistemas de governo
9.2 - Chefia de Estado e Chefia de Governo, atribuições e responsabilidades do
Presidente da República
10 – Do Poder Judiciário
11 – Da Defesa dos Estados e das Instituições Democráticas
11.1 - Estado de Defesa, Estado de Sítio, das Forças Armadas e da Segurança Pública
12 – Da Ordem Social
12.1 - Base e objetivos da ordem social, da seguridade social, da educação, da cultura,
do desporto, da ciência e tecnologia, da comunicação social, do meio ambiente, da
família, da criança, do adolescente, do idoso e dos índios
1 - Direito Constitucional
Para o estudo desta matéria que é uma das mais importantes no ramo do direito
público, devemos deixar claro que o Direito Constitucional não se confunde com a própria
Constituição Federal de 1988. Esta é, obviamente, fortemente influenciada por aquele, mas o
Direito Constitucional deve ser encarado como algo muito mais amplo, inclusive como uma
forte ferramenta na luta por uma sociedade mais justa. O nosso cotidiano está todo permeado
de Direito Constitucional, e vice-versa. Então vamos nos despir de qualquer conceito prévio e
tentemos absolver esse interessantíssimo ramo do Direito.
Há que se alertar, entretanto, que não há como se falar em direito constitucional sem
entender seu objeto, a Constituição Federal.
Celso de Mello, por sua vez, entende a constituição como “um complexo de regras que
dispõem sobre a organização do Estado, a origem e o exercício do Poder, a discriminação das
competências estatais e a proclamação das liberdades públicas”.
2 - Poder Constituinte
Poder Constituinte nada mais é do que a reunião de pessoas eleitas pelo titular da
Constituição, que é o povo, para criar ou alterar a mesma, ou seja, estabelecer a organização
jurídica fundamental e regras quanto à forma de Estado, à forma de governo, ao modo de
aquisição, exercício e perda do poder de governar, ao estabelecimento de seus órgãos e aos
limites de sua ação.
Uma constituição pode derivar dos trabalhos de uma Assembléia Nacional
Constituinte, de um processo histórico ou até mesmo revolucionário. O poder que institui
inicialmente uma constituição é o chamado poder constituinte originário, visto que irá
compor o texto constitucional sem se vincular a nenhuma regra, valor ou norma anterior. Esse
poder tem caráter eminentemente excepcional, dado que sua existência pressupõe
derrubar/apagar a Constituição anterior, sendo absoluto e ilimitado. Tal poder geralmente
nasce em virtude de guerras, conflitos graves, revoluções ou no caso de Estados recém-
criados, o que não deixa de ser uma mudança drástica no panorama social, político e
econômico de uma sociedade.
A Carta Magna é a lei fundamental, o meio mediante o qual uma sociedade se organiza
e restringe atos ou exige prestações estatais, seja prescrevendo direitos, deveres e garantias,
seja conferindo o fundamento de validade de todas as leis e atos normativos.
Sendo assim, todas as normas devem se adequar aos parâmetros constitucionais, sob
pena de resultarem inconstitucionais e não poderem pertencer ao ordenamento jurídico
vigente.
O controle político é aquele exercido pelo próprio órgão criador da norma ou por
outro ad hoc, o qual não detém garantias de independência, caracterizando-se como
preventivo e discricionário.
Para melhor entender-se a distinção entre estes dois sistemas de controles, destaca-se os
ensinamentos de José Afonso da Silva:
Ainda acerca do tema, citam alguns autores, como o mestre recém nominado, a
existência de um terceiro tipo de controle, denominado sistema misto, o qual se dá quando da
submissão da análise da inconstitucionalidade tanto a um controle político como a um
controle jurisdicional, dependendo da categoria da lei ou do ato normativo, como ocorre na
Suíça, por exemplo.
Resumo:
Supremacia da Constituição Federal: por ser rígida, toda autoridade só nela encontra
fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais; exerce, suas
atribuições nos termos dela; sendo que todas as normas que integram a ordenação jurídica
nacional só serão válidas se se conformarem com as normas constitucionais federais.
A divisão dos poderes, no entanto, não é absoluta, sendo que cada um dos poderes
exerce, em menor ou maior grau, todas a funções. Por exemplo, o Legislativo julga os crimes
de responsabilidade do Presidente da República, o Executivo legisla quando cria medidas
provisórias e o judiciário administra quando gerencia seu próprio orçamento.
Se faz salutar o estudo deste tema com a leitura direta da Constituição Federal. Para
tanto, indicamos as leituras dos artigos que tratam desta matéria:
Desta forma, tais direitos, no entender de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, são
constituídos de direitos explícitos e implícitos. Estes últimos são “decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte”. Os explícitos, por sua vez, são de cinco categorias, cujos objetivos imediatos
são a vida, a igualdade, a liberdade, a segurança e a propriedade, já que, o objeto mediato de
todas é sempre a liberdade. Assim dispostos, a proibição da pena de morte (inciso XLVII); a
proteção à dignidade humana (inciso III), se referem à proteção do direito à vida, já o
princípio da isonomia (art. 5°, caput e inciso I) constituem proteção ao direito à igualdade, o
direito de locomoção (incisos XV e LXVIII); de pensamento (incisos IV, VI, VII, VIII e IX); de
reunião (inciso XVI); de associação (incisos XVII A XXI); de profissão (inciso XIII); de ação (inciso
II), são direitos que visam assegurar a liberdade; enquanto do domicílio (inciso XI); em
matéria penal (incisos XXXVII a LXVII); dos direitos subjetivos em geral (inciso XXXVI), são
direitos que visão assegurar a segurança, e a propriedade em geral (inciso XXII); de
propriedade artística, literária e científica (incisos XXVII a XXIX); hereditária (XXX e XXXI), são
direitos que visão assegurar a propriedade.
7 – Da Administração Pública
8 – Do Poder Legislativo
- Imunidade material - significa que o parlamentar não comete crime de opinião, não
podendo ser responsabilizado por suas palavras, votos, etc. Essa imunidade, segundo o
Supremo Tribunal Federal, não é plena, devendo o seu exercício estar relacionado
estritamente à atividade parlamentar. Em decorrência dessa prerrogativa, não poderá o
parlamentar ser responsabilizado por suas opiniões, visto que não terá existido o crime. Essa
imunidade abrange todas as conseqüências, tanto na esfera penal quanto nas esferas cível e
administrativa.
9 – Do Poder Executivo
O Poder Executivo constitui órgão cuja função típica é o exercício da chefia de Estado,
da chefia de governo e da administração geral do Estado. Entre suas funções atípicas estão o
ato de legislar e o de julgar seu contencioso administrativo.
Regime Político
Democrático São aqueles regimes nos quais o povo detém o poder. Demo significa
‘povo’ e cracia significa ‘poder’. Assim, democracia denota poder do povo (soberania popular).
Lincoln foi um dos que melhor definiu a democracia ao dizer que esta era “o governo do povo,
pelo povo e para o povo”. Os regimes democráticos subdividem-se em outros três regimes:
Democracia direta: o povo é argüido diretamente a respeito das decisões que o Estado
deve fazer. Em virtude do crescimento dos Estados, é hoje um regime pouco utilizado
(somente alguns cantões suíços ainda o utilizam).
Democracia indireta: nesse regime, o povo escolhe representantes que irão fazer as
opões políticas o país. ATENÇÃO: não confunda eleição direta com democracia direta. Na
eleição dos representantes na democracia indireta é utilizado o instrumento da eleição direta,
que não se confunde com democracia direta.
República: nessa forma de governo, o Estado não pertence a nenhum rei, imperador
ou deus, mas sim ao povo. Seu nome vem do latim res (coisa) + publica, ou seja, é um Estado
que pertence a todos e que, assim sendo, é marcado pelo seguinte trinômio:
eletividade/temporariedade/responsabilidade.
Sistema de Governo
10 – Do Poder Judiciário
O Poder Judiciário garante o verdadeiro Estado democrático de direito. Exatamente
por este motivo, justifica-se a aplicação de certas garantias a seus membros julgadores, tais
como vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. Dessa maneira, pode-
se contar com um órgão independente e autônomo para guardar as leis e garantir a ordem
governamental.
O Judiciário é autônomo, não se subordina a nenhum outro poder. Por conta disso, ele
mesmo elabora seus orçamentos.
Esse é o chamado “quinto constitucional”. As decisões dos juízes (sentenças) não são
absolutas. Quase sempre há a possibilidade de revisão por um órgão superior a este. Assim
sendo, os tribunais têm a função maior de revisar os julgados das sentenças dos juízes.
11.1 - Estado de Defesa, Estado de Sítio, das Forças Armadas e da Segurança Pública
O Estado de Defesa e o Estado de Sítio são medidas que podem ser tomadas visando à
superação de uma situação excepcional que esteja prejudicando o país. Em suma, são
limitações a liberdades e direitos individuais e coletivos que tem a finalidade única de
restabelecer a ordem sob o ponto de vista interno ou internacional. Vejamos quais são as
hipóteses de cabimento e suas conseqüências.
Estado de Defesa
Hipótese:
- Instabilidade institucional ou calamidade da natureza que ameace a ordem pública ou a paz
social.
Procedimento:
Presidente decreta e submete, dentro de vinte quatro horas, o ato ao Congresso Nacional
(votação por maioria absoluta).
Duração:
- Trinta dias, prorrogável por mais trinta dias.
Medidas:
- Prisão, por crime conta o Estado, sem flagrante ou mandado judicial (o juiz será comunicado
para relaxar a prisão caso seja ilegal);
- Restrição aos direitos de: reunião; sigilo das comunicações;
- Ocupação e uso temporário de bens.
Estado de Sítio
Hipóteses:
- Comoção grave de repercussão nacional;
- Ineficácia do Estado de Defesa;
- Guerra ou agressão armada estrangeira.
Procedimento:
Presidente solicita e o Congresso Nacional decide, por maioria absoluta, se decreta ou não.
Duração:
- Trinta dias, prorrogável, indefinidamente, por mais trinta dias.
- No caso de guerra ou agressão armada, pode ser decretado indefinidamente.
Medidas a serem tomadas (exceto nos casos de guerra):
- Busca e apreensão em domicílio sem mandado judicial;
- Restrição aos direitos:
- locomoção (ir e vir);
- sigilo das comunicações;
- liberdade de imprensa;
- reunião;
- Intervenção em empresas de serviços públicos;
- Requisição de bens;
- Prisão em edifício não destinado a tal finalidade.
No caso de decretação de Estado de Defesa ou pedido de decretação de Estado de Sítio, se o
Congresso estiver de recesso, será obrigado a se reunir extraordinariamente em 5 (cinco) dias.
Em ambos os casos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional deverão ser
ouvidos.
A maioria dos órgãos da Segurança Pública possui pelo menos dois desses poderes
de polícia.
12 – Da Ordem Social
A base e o objetivo da ordem social, no Brasil, são o primado do trabalho e o bem estar
e a justiça social, respectivamente. Nesta parte da Constituição serão tratados temas
relacionados aos direitos fundamentais já estudados, sendo dividido em quatro principais
temas:
• Seguridade Social;
• Educação, Cultura e Desporto;
• Família, criança, adolescente e idosos;
• Índios.
A Seguridade Social é um conjunto de serviços a serem prestados visando dar mais
segurança à população no que tange à saúde, à previdência e à assistência social. Quando
fazemos um seguro de carro, estamos buscando uma maior certeza de que não teremos
nenhuma surpresa indesejada no que tange à determinado automóvel. Da mesma forma, o
seguro social busca dar a tranqüilidade à população de que haverá assistência do Estado em
determinadas situações a que estamos sujeitos (problemas de saúde, velhice, inserção
social...).
Esse conjunto integrado de ações deve ter iniciativas do Poder Público e da sociedade
e buscará os seguintes objetivos:
• universalidade da cobertura (significa dizer que alcançará a todos);
• uniformidade dos benefícios concedidos à população urbana e rural (ou seja, alcançará a
todos e de forma igual);
• seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços (distribuir os serviços
nas áreas que mais necessitem);
• irredutibilidade no valor dos benefícios (a Constituição prevê, inclusive, que os benefícios
que substituem o salário não poderão ser inferiores a um salário mínimo, visando sempre
preservar o poder aquisitivo do beneficiário);
• eqüidade na forma de participação no custeio (eqüidade na forma não significa que todos
deverão contribuir com a mesma quantia; quem ganha mais, paga mais);
• diversidade da base de financiamento (para maior segurança da manutenção do sistema,
não haverá apenas uma fonte de arrecadação de recursos para o sistema da seguridade
social);
• Administração democrática e descentralizada (a gestão envolverá quatro partes:
trabalhadores, empregadores, aposentados e Governo).
Por ser uma ação de relevância pública, sua regulamentação, fiscalização e controle
serão feitos pelo Poder Público, inclusive pelo Ministério Público (art. 129, II). A execução de
serviço de assistência à saúde pode ser feita pela iniciativa privada, mas quando for uma
empresa ou capital estrangeiro, só será permitida a participação nos casos previstos em lei.
Segundo alguns autores, essa proibição tenta evitar a evasão de divisas do país.
A execução dessas políticas poderá ser feita, de forma complementar, por instituições
privadas. Essas instituições, que serão, preferencialmente, filantrópicas ou sem fins lucrativos,
poderão participar do Sistema Único de Saúde mediante contrato de direito público ou
convênio. Em hipótese alguma poderão ser destinados auxílios ou subvenções às entidades
privadas com fins lucrativos.
A Constituição prevê, também, a edição de uma lei que disponha sobre os transplantes
de órgãos e tecidos, bem como as doações e transfusões de sangue, prevendo que tais práticas
não poderão ter qualquer fim comercial.
São funções do SUS - Sistema Único de Saúde:
• fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde;
• executar ações de vigilância sanitária e epidemiológica;
• fiscalizar a saúde do trabalhador;
• ordenar a qualificação e formação de profissionais na área de saúde;
• coordenar e executar ações de saneamento básico;
• incrementar o desenvolvimento científico e tecnológico na área de saúde;
• fiscalizar os alimentos e bebidas, incluído seu valor nutricional;
• participar da fiscalização e do controle de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e
radioativos;
• colaborar na preservação do meio ambiente, inclusive o do trabalho.
O primeiro é o regime próprio, que abrange os servidores públicos. Esse regime está
previsto no art. 40 da CF.
O segundo regime é o geral, que abrange os trabalhadores de uma forma geral, não
apenas os servidores públicos. Essa previdência social, de caráter contributivo e filiação
obrigatória, engloba os seguintes benefícios:
• auxílios: doença, maternidade, reclusão e funeral;
• salário-desemprego;
• pensão por morte;
• aposentadoria: por invalidez, velhice ou por tempo de serviço;
• salário-família e auxílio-reclusão (para famílias de baixa renda).
Para se aposentar são necessários alguns requisitos. Essas regras são diferentes
daquelas previstas para os servidores públicos (art. 40), vejamos:
• por tempo de contribuição: 35 anos para homens ou 30 anos para mulheres;
• por idade: 65 anos para homens ou 60 anos para mulheres;
Pode haver regras especiais para aposentadoria para aqueles que exercem atividades sob
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Os aposentados também têm direito ao 13° salário (gratificação natalina), o qual terá
como base o valor do benefício pago em dezembro daquele ano. Todos os benefícios que
substituam o salário (salário de contribuição ou rendimento), como, por exemplo, a pensão
por morte, deverão ter o valor de, no mínimo, um salário mínimo. O salário de contribuição é
aquele valor tido como base para o cálculo do benefício. Os benefícios serão reajustados de
modo a preservar, em caráter permanente, o seu valor real.
O servidor público que já possui regime próprio de previdência só poderá fazer parte
do regime geral da previdência sob a forma de segurado obrigatório, nunca se for facultativo.
Via de regra, o valor da aposentadoria é calculado sobre a média dos trinta e seis últimos
salários de contribuição, corrigidos mês a mês.
Aquele que migra de um regime para outro (por exemplo, um servidor público que
passa a trabalhar na iniciativa privada) terá direito, pelo novo regime, ao tempo que já
contribui para o regime anterior. Posteriormente, os regimes deverão compensar-se no que
tange aos valores já pagos pelo ex-segurado. Por exemplo, João era servidor do Supremo
Tribunal Federal e deixa o cargo para se dedicar à atividade de professor de entidade privada
de ensino. Todo o tempo de contribuição de João para seu órgão público será computado
junto ao INSS, ficando o órgão público obrigado a compensar o INSS com o valor das
contribuições já pagas, segundo critérios estabelecidos em lei. Recentemente foi inserido no
texto constitucional a previsão de inserção do trabalhador de baixa renda no regime
previdenciário, o qual terá direito a um benefício no valor de um salário mínimo, exceto,
obviamente, a aposentadoria por tempo de contribuição.
A Constituição Federal prevê, ainda, a possibilidade de existências de regimes de
previdência privada, que terão caráter complementar e desvinculado do regime geral. Esse
regime será facultativo e baseado em contribuições que constituirão uma reserva para o
pagamento dos futuros benefícios. O participante desse plano de previdência privada terá
direito de ser informado sobre como está sendo feita a gestão desse plano. É vedada a
participação do poder público nessas entidades, salvo na qualidade de patrocinador, hipótese
na qual sua contribuição não poderá ser maior do que a do segurado.
O que fazer se não há vagas na rede pública local de ensino fundamental e médio?
Nesse caso, aqueles que demonstrarem insuficiência de recursos poderão receber bolsas para
estudar em estabelecimentos privados, ficando o Poder Público obrigado a investir
prioritariamente na expansão do alcance da rede pública local. A lei deverá estabelecer o
Plano Nacional de Educação, que é um plano plurianual (dura mais de um ano) que tem os
seguintes objetivos:
• erradicação do analfabetismo;
• universalização;
• melhoria da qualidade do ensino;
• formação para o trabalho;
• evolução humanista, científica e tecnológica nacional.
O exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes de cultura serão garantidos pelo
Estado, que deve apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais.
Dentre essas manifestações protegidas, incluem-se as culturas dos povos que participaram do
processo de povoamento nacional iniciado por volta do ano de 1500 D.C., processo este que a
Constituição denomina civilizatório (ex. cultura popular, indígena e afro-brasileira).
O Poder Público, com a colaboração da sociedade, deverá tomar certas medidas para a
proteção desse patrimônio histórico, como, por exemplo, inventários, registros, vigilância,
tombamento e desapropriação. Todos os documentos e sítios que tenham reminiscências dos
quilombos são tombados, segundo a Constituição.
Poderá ser formado um fundo estadual (o Distrito Federal também poderá formar,
apesar de ser denominado estadual) para fomentar a cultura. Esse fundo poderá contar com
um percentual de até 5% da receita tributária líquida do Estado e financiará programas e
projetos culturais. Os danos e as ameaças ao patrimônio devem ser reprimidos (art. 216, § 4°,
da CF).
O lazer deve ser incentivado pelo Poder Público como forma de promoção social, e não
somente buscando objetivos profissionais. Além disso, a ações públicas voltadas ao desporto
devem seguir os seguintes princípios:
• autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações;
• destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto
educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;
• tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não- profissional;
• proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.
É impossível, por conta da liberdade de expressão, a existência de uma lei que crie
embaraços à liberdade de imprensa, já que a Constituição Cidadã (1988) nasce de uma
tentativa de abandono dos abusos cometidos na época do regime militar, em que a
informação jornalística era manipulada de forma a passar apenas uma idéia positiva do
regime.
Como já dissemos, não há, no Brasil, censura, seja de natureza política, ideológica e
artística, sendo livre de licença, por exemplo, a publicação de veículo impresso de
comunicação. Essa liberdade, no entanto, deve obedecer a certos parâmetros definidos em lei
federal, tais como:
• regulação de diversões e espetáculos públicos, cabendo ao poder público informar sobre a
natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua
apresentação se mostre inadequada;
• estabelecimento de meios que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se
defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que não obedeçam aos
princípios definidos pela Constituição, bem como da propaganda de produtos, práticas e
serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. Por exemplo, as propagandas de
cigarro, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, remédios e terapias estarão sujeitas a restrições legais,
devendo sempre conter advertências sobre os malefícios que seu uso pode acarretar.
Mais quais seriam os princípios que os programas de rádio e televisão devem seguir?
Vejamos:
- preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;
- promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive
sua divulgação;
- regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais
estabelecidos em lei;
- respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.
A constituição traz algumas ações que o poder público deve desenvolver para
assegurar a efetividade desse direito:
• preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das
espécies e ecossistemas;
• preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País;
• definir espaços especialmente protegidos, alteráveis somente por lei, vedada qualquer
utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
• exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de
significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, o qual será
público;
• controlar técnicas e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o
meio ambiente;
• promover a educação ambiental;
• proteger a fauna e a flora.
Todo aquele (pessoa física ou jurídica) que causar dano ao meio ambiente fica sujeito a
responsabilização civil, administrativa e penal. Na exploração de recursos minerais há a
obrigação de recuperação do ambiente degradado. Não podem ser negociadas as terras
devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção
dos ecossistemas naturais. Deverão ser editadas leis para definição das áreas que podem
receber usinas nucleares e da forma de utilização da Floresta Amazônica brasileira, a Mata
Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira, que são patrimônio
nacional.
Antigamente quem comandava a família era o pai, tanto que a expressão utilizada para
definir o poder que os pais exerciam sobre os filhos era “pátrio poder”. Hoje, essa expressão
foi substituída por poder familiar, já que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal
são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Com isso, a mulher não se equipara mais
a um relativamente capaz, com era a algum tempo atrás. Esse dispositivo se harmoniza
perfeitamente com a isonomia já prevista no inciso I, do art. 5° da CF.
É dever dos pais assistir, criar e educar os filhos menores. Da mesma maneira, os filhos
maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
Índios - Esta última parte finaliza o estudo referente ao Título da Ordem Social
trazendo à baila uma série de direitos relativos ao instituto do indigenato. Certas questões
polêmicas relacionadas aos direitos indígenas são aqui esclarecidas. Por exemplo, a
representação judicial do índio é feita por vários organismos. O art. 129 da Constituição
Federal diz ser função institucional do Ministério Público a defesa judicial dos direitos e
interesses dos índios. Já o art. 232, sem excluir essa competência do Ministério Público, dá
legitimidade aos índios, suas comunidades e suas organizações para defenderem em juízo seus
interesses, intervindo o MP em todas as fazes processuais.
A demarcação e proteção das terras indígenas será feita pela União. O art. 67 do ADCT
- Atos das Disposições Constitucionais Transitórias - prevê que a União teria um prazo de 5
(cinco) anos desde a promulgação da Constituição de 1988 para concluir a demarcação das
terras indígenas, prazo esse que infelizmente não foi cumprido. Quatro são hipóteses de
classificação de uma terra como tradicionalmente ocupada pelos índios:
• ocupadas e habitadas em caráter permanente pelos índios;
• utilizadas para suas atividades produtivas;
• imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao bem estar do índio;
• necessárias à reprodução física e cultural do índio, segundo seus usos, costumes e tradições.
O direito do índio é originário, ou seja, existe desde o preenchimento dos critérios acima
transcritos. A demarcação é apenas o ato formal que permitirá ao índio ter a plena segurança
de que seus direitos serão preservados.
Alguns autores, como José Afonso da Silva, entendem que não é possível a
garimpagem de forma associativa em terras indígenas, salvo se feita pelos próprios índios.
Discordamos desse entendimento pois acreditamos ser possível a autorização do Congresso
Nacional para a garimpagem, desde que garantido o pagamento da participação dos índios.