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Presentacion

Liminar
Las Escuelas de Post Grado de las Universidades y
en especial la nuestra son per-se el crisol donde deben
forjarse los investigadores de las Ciencias Jurídicas;
seguir una Maestría es un reto personal que a su
culminación deben dejar una huella profunda de
ahondar, indagar, analizar, comprender los aspectos
filosófico – doctrinarios de una disciplina o un aspecto
singularmente importante que constituye un problema
de la realidad vivencial y que traducido al quehacer
profesional trata de encontrar un porqué sucede esto o
aquello.

Investigar con rigor científico un fenómeno social y


en este caso un problema jurídico ligado íntimamente a
los Derechos Fundamentales de la persona llevaron al
Conductor del Equipo y a los Maestristas a seleccionar
en el Curso de Garantías Constitucionales como
trabajo de campo la Investigación Científica de
Aplicación “Acciones de Garantías Constitucionales
presentadas en el Distrito Judicial de Arequipa: Período
2004 al 2005”.

El trabajo de investigación merece el elogio del


conductor hacia los Maestristas quienes en una labor
encomiable lograron los objetivos propuestos.

Antes de la Ley N° 28422 de junio del 2004 Código


Procesal Constitucional, el primero en su género en
América Latina, en el Perú existieron normas dispersas
en materia de defensa de los Derechos Humanos.

En 1897 se promulgó la primera ley de Habeas


Corpus seguida de la de 1916. Es con la Constitución
de 1920 la Garantía del Habeas Corpus adquirió rango
constitucional. (Augusto B. Leguía) Título III Garantías
Individuales Artículo 24° “Nadie podrá ser arrestado sin
mandamiento escrito de Juez competente......(SIC)”

“La persona aprehendida o cualquiera otra podrá


interponer conforme a la ley el recurso de Habeas
Corpus por prisión indebida”.
La investigación comprende tres partes; la primera
es de carácter bibliográfico y para cada garantía se
siguió el esquema de:

a) Fundamentación Filosófica.

b) Fundamento Jurídico Doctrinal.

c) Naturaleza Jurídica de la Garantía

d) Concepto de la Institución Constitucional.

e) Objeto de la Acción de Garantía.

f) Características de la Garantía.

g) Evolución Histórica de la Legislación.

h) Trámite Procesal de la Garantía.

La segunda comprende la investigación de campo


propiamente dicha, siguiendo el Proyecto de
Investigación propuesta por la Coordinación del Equipo.

Una tercera parte toma varios casos emblemáticos


que solamente son reproducidos.

Reclamo el derecho de ser este el primer trabajo


investigativo en su género a nivel nacional y que abre
un riquísimo filón de estudio para los que deseen
acometer una tarea harto difícil pero hecha por un
equipo de Maestristas con vocación de investigadores y
que en la última de sus páginas no hay un punto final
sino solamente un punto seguido.

.....................................
Dr. Henry Guillén Sosa
Docente – Coordinador del
Equipo de Investigación
Indice
INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I : ACCIONES DE GARANTÍA CONSTITUCIONAL

1.- EL PROCESO CONSTITUCIONAL ________________________________________________


2.- LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Y OTROS PROCESOS EN LA CONSTITUCIÓN ___
3. LAS ACCIONES DE GARANTÍA __________________________________________________
4. LAS ACCIONES DE GARANTÍA EN NUESTRA LEGISLACIÓN _________________________

CAPÍTULO II: HABEAS CORPUS

1.- ANTECEDENTES _____________________________________________________________


2.- DENOMINACIÓN ______________________________________________________________
3.- DEFINICIÓN __________________________________________________________________
4.- EFICACIA ____________________________________________________________________
5.- HISTORIA DEL HABEAS CORPUS _______________________________________________
6.- ESTUDIOS DE DERECHO COMPARADO __________________________________________
7.- PROCESO DE HABEAS CORPUS: EN EL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL DEL
PERÚ __________________________________________________________________________

CAPÍTULO III: ACCION DE AMPARO


1.- ANTECEDENTES _____________________________________________________________
2.- NATURALEZA PROCESAL DEL AMPARO _________________________________________
3.- ELEMENTOS INTRINSICOS DE LA ACCION DE AMPARO ____________________________
4.- PRINCIPALES ANTECEDENTES LEGISLATIVOS ___________________________________
5.- PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO ____________________
6. DERECHOS PROTEGIDOS Y NO PROTEGIDOS _____________________________________
7.- PROCEDIMIENTO _____________________________________________________________
8.- LA MEDIDA CAUTELAR EN EL AMPARO _________________________________________
9.- ANTECEDENTES _____________________________________________________________

CAPITULO IV: LA ACCIÓN DE HABEAS DATA

1. ORÍGENES Y ANTECEDENTES __________________________________________________


2. ETIMOLOGÍA _________________________________________________________________
3. INCORPORACIÓN AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL PERUANO _________________
4. CONTENIDOS Y ALCANCES DEL HÁBEAS DATA ___________________________________
5. DERECHOS PROTEGIDOS ______________________________________________________
6. REQUISITO ESPECIAL DE LA DEMANDA __________________________________________
7. EJECUCIÓN ANTICIPADA _______________________________________________________
8. ACUMULACIÓN _______________________________________________________________
9. NORMAS APLICABLES _________________________________________________________
10. LEGISLACIÓN COMPARADA: __________________________________________________

CAPITULO V: LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD


1.- NATURALEZA DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD ________________________
2.- ANTECEDENTES EN EL PERÚ: __________________________________________________
3. ALCANCES GENERALES: ______________________________________________________
4.- NORMAS QUE REGULAN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD: _______________
5.- NORMAS OBJETO DE CONTROL: _______________________________________________
6.- CONTROL POSTERIOR DE LAS NORMAS: ________________________________________
7.- LEGITIMIDAD PARA INICIAR EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD: _____________
8.- PLAZO PARA PRESENTAR UNA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD: ____________
9.- MOTIVOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA POR EL FONDO O POR
LA FORMA: _____________________________________________________________________
10.- PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN: _____________________________________________
11.- TIPOS DE SENTENCIA EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD: ______________
12.- INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS CONEXAS: _______________________________
13.- EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD: _____
14.- FUERZA VINCULANTE DE LAS DECISIONES EN LOS PROCESOS DE
INCONSTITUCIONALIDAD: ________________________________________________________
15.- NÚMERO DE VOTOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA: __________
16.- FUNCIONES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL: __________________________________
17.- IMPROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES ___________________________________
18.- TRAMITACIÓN: ______________________________________________________________
19.- LEGISLACIÓN COMPARADA __________________________________________________

CAPÍTULO VI: ACCIÓN POPULAR

1. INCORPORACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO: ______________________________


2.- DESARROLLO LEGISLATIVO: __________________________________________________
3.- CAPACIDAD DE EJERCICIO: ___________________________________________________
4.- OBJETO: NORMAS IMPUGNABLES ______________________________________________
5.- MOTIVOS DE LA IMPUGNACIÓN ________________________________________________
6.- PLAZO PARA ACCIONAR: ______________________________________________________
7.- INSTANCIAS COMPETENTES: __________________________________________________
8.- TRÁMITE: ____________________________________________________________________
9.- SENTENCIAS PRONUNCIADAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE ACCIÓN POPULAR _____
10.- REGULACIÓN PROCEDIMENTAL: ANÁLISIS COMPARADO CON EL CÓDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL _______________________________________________________________

CAPÍTULO VII: ACCIONES DE CUMPLIMIENTO

1. INTRODUCCIÓN _______________________________________________________________
2. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO ___
3. LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO EN EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO ____
4. NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO _________________________________
5. INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y ACCION DE CUMPLIMIENTO ______________________
6. TIPOLOGÍA DE LA INACTIVIDAD MATERIAL DE LA ADMINISTRACIÓN _________________

CAPITULO VIII: ESTADISTICAS

1.- ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE LA CORTE


SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA _____________________________________________
2.- ACCIONES DE GARANTIA SENTENCIADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA _____________________________________________
3.- ACCIONES DE GARANTIA SENTENCIADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA EN EL PERIODO ENERO A ABRIL DEL 2005 ______
4.- ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LA TERCERA SALA CIVIL DE CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA ____________________________________________
5.- RESULTADO DE LAS ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LA TERCERA SALA
CIVIL AL 31 DE ABRIL DEL 2005 ___________________________________________________
6.- ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LOS JUZGADOS PENALES DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA EN AL AŇO JUDICAIL 2004 Y EL PERIODO ENERO
A ABRIL DEL 2005 _______________________________________________________________
7.- AN ALISIS DE LOS PROCESOS INTERPUESTOS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL _________
8.- ANALISIS DE LOS PROCESOS INTERPUESTOS EN LA TERCERA SALA CIVIL _________
9.- ANALISIS DE LAS ACCIONES TRAMITADAS EN LOS JUZGADOS PENALES ___________

CAPITULO IX: CRITICAS Y CONCLUSIONES DE LA ACCIONES DE GARANTIA


CONSTITUCIONAL

Apéndice : CASOS EMBLEMÁTICOS


Introducción
La culminación del presente trabajo corona un mes de una ardua labor de Investigación académica,
plagada de satisfactorias experiencias, así como de obstáculos que lejos de amilanarnos en el logro
de nuestras metas nos incentivaron a completar una obra inédita. El presente documento no solo es
un ambicioso proyecto de recopilación de información sino el sublime deseo de dejar en las
generaciones futuras un comienzo sobre las acciones de garantía en el Perú.

La experiencia del grupo de trabajo atravesó los campos de Investigación bibliográfico; el arduo y
fatigoso trabajo lindantes con las dificultades de la burocracia, y de la desidia de la Administración
de Judicial que dificulto nuestra labor de Informatigrafia permitiéndonos aprender en el hacer tal
como dijo COTUR “El Derecho se aprende leyendo pero se ejerce pensando”.

Nuestra muestra informática comprende el Ano Judicial 2004 y el Periodo de Enero a Abril del
2005 de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 10mo Juzgado Civil, de la Tercera Sala Civil
y del 2do Juzgado Penal, arrojando un total de 1200 acciones de Garantía presentadas en este
Periodo y en estos despachos, de los cuales 80 % se encuentran concluidos, además se pretendió
presentar una muestra de la entrada en vigencia del Novísimo Código Procesal Constitucional.

Nuestro marco conceptual presenta un análisis profundo de cada una de las Acciones de Garantía
presentando sus antecedentes, su actual tratamiento por en Nuevo Código y su regulación en el
derecho comparado, al respecto debemos destacar la satisfacción como miembros de la comunidad
jurídica peruana de que nuestro Código Procesal Constitucional se el primero de Latinoamérica
solamente precedido en el tiempo por el la provincia de Rosario en Argentina, el cual no tiene
rango de norma nacional.
Bajo esta perspectiva resulta interesante el análisis de loas Garantías en este Trabajo presentadas
debiendo prevenir que nos e toco el proceso competencial pese a su innegable importancia en el
desarrollo de la actividad institucional de la Republica ya que su tratamiento en el Derecho
Comparado es sumamente disparejo y su regulación en su ordenamiento positivo nacional es breve
y poco tratado en la doctrina, no habiendo podido encontrar mas información sobre el mismo que lo
vertido en la exposición de motivos por la Comisión elaboradora del Código.

El tiempo fue nuestro peor enemigo en la elaboración de nuestro trabajo pese a los titánicos
esfuerzos de cada uno de los integrantes de este fabuloso equipo, ya que no pudimos analizar los
casos emblemáticos que presentamos en los anexos de este trabajo dejando abiertas las puertas para
que este documento sea concluido en el mismo clima de camaradería, respeto y responsabilidad
con el que se llevo a cabo por los maestristas autores unidos por vocación académica y jurídica tan
grande como los lazos de amistad que no permitieron a ninguno de los integrantes abandonar la
barca antes de arribar el puerto.
CAPÍTULO I

ACCIONES DE GARANTÍA CONSTITUCIONAL

1.- EL PROCESO CONSTITUCIONAL

Denominamos Proceso Constitucional a aquel instrumento procesal que esta establecido en la


Constitución permite a un órgano de la jurisdicción constitucional (Poder Judicial o Tribunal
Constitucional) resolver, a través de una sentencia, una controversia fundada en el Derecho
Constitucional.

Para ello, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

- El proceso constitucional no está necesariamente subordinado (criterio objetivo):

Su reconocimiento no depende de la existencia o no de un órgano especializado.


En Argentina no existe Tribunal Constitucional pero sí proceso de Amparo;
En México no existe Tribunal Constitucional pero sí proceso de inconstitucionalidad de las leyes
ante la Corte suprema Federal.

- El proceso constitucional no se circunscribe a normas materiales:

La Constitución es una norma que se aplica para resolver cualquier género de


controversias (civiles, penales) y no solamente a una controversia de carácter
constitucional.

- El proceso constitucional es configurado por la Constitución:

Deben estar consagrados por la Constitución (la excepción es el derecho anglosajón).


- El proceso constitucional es autónomo:

Es decir, tiene configuración propia para resolver problemas constitucionales.

En conclusión: El proceso constitucional es un proceso principal que tiene configuración autónoma


que ventila y resuelve controversias constitucionales.

2.- LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Y OTROS PROCESOS EN LA


CONSTITUCIÓN:

En la Constitución existen los procesos constitucionales propiamente dichos, y otros procesos que
pertenecen a otros sectores del Derecho Procesal. Por ejemplo la acción, contencioso-administrativa
(artículo 148) que es un proceso administrativo enunciado en la Carta de carácter
infraconstitucional.

Es necesario diferenciar claramente lo que son procesos constitucionales y procedimientos

Constitucionales. El proceso es el género; el procedimiento la especie.

El proceso es el conjunto de reglas y actos que resuelve un órgano de la jurisdicción constitucional


resolver una controversia fundada en el Derecho Constitucional. El procedimiento es el orden y
una sucesión del procedimiento (Carnelutti).

En la Teoría General del Proceso hay una Entidad Estática (proceso) y una Entidad Dinámica
(procedimiento).

El procedimiento se presenta en muy diversos ámbitos:

En el ejercicio de las competencias de los poderes públicos (procedimiento


Legislativo, el procedimiento administrativo, el procedimiento jurisdiccional).

- En el ejercicio concreto de una de las competencias (procedimiento de formación de la Ley


Orgánica, antejuicio político).
- En función de la norma que regula el procedimiento, éste puede ser:

- Constitucional (el procedimiento que ésta en la Carta – aprobación de un


Decreto Legislativo)

- De carácter legal (prevista en una norma con rango de ley).


Por ello, los frentes en los que puede desarrollarse el proceso constitucional son:

- En el plano jurídico Constitucional Sustantivo (competencias de los órganos del Estado).

-  En el plano Procesal Constitucional, que a su vez tiene una perspectiva


MACRO procesal y MICRO procesal

Definido el punto, nos avocamos a analizar los nuevos procesos constitucionales:

3. LAS ACCIONES DE GARANTÍA

Conviene distinguir dos grandes temas en la jurisdicción constitucional:


a) Los derechos humanos y;
b) La inconstitucionalidad de las leyes (defensa de la verticalidad normativa).

Las acciones de garantía son remedios de carácter procesal para poner fin a situaciones que violen
los derechos constitucionales de las personas y ciudadanos.

No se trata de un conflicto de normas; son situaciones más de hecho que de derecho. Hay una
violación constitucional: una detención arbitraria, impedir a un ciudadano el ingreso al país,
impedirle vivir donde desee, etc. Es una conducta de la autoridad la que origina la violación
(aunque en el Perú pueden ser también terceros y no sólo el Estado)

Generalmente, en tal caso procede también contra normas.

Para solucionar esto, el Derecho Constitucional ha ideado dos mecanismos, que por su naturaleza y
concepción defensiva, deben ser muy rápidos y eficaces. Si no son así, entonces no sirven.
Se trata del Habeas Corpus (de origen inglés) y el amparo (de origen mexicano)
Aclaremos que una garantía no es protección teórica o abstracta, sino protección práctica o concreta
y además efectiva; no es el régimen institucional en su conjunto, sino una institución particular,
determinada, creada para el amparo o protección de los derechos constitucionales afectados por Ley
o norma de carácter general (reglamento, ordenanza, edicto, etc.) o por actos ejecutivos.

Ese amparo o protección merece el nombre de garantía cuando logra el máximo de su eficacia
práctica; consiste siempre en una acción judicial. De esta suerte garantía “es una institución creada
para la defensa de la constitución, en los casos particulares en que resulta afectada la vigencia y
también la supremacía de la constitución”.

La importancia que concedemos al empleo de la palabra garantía se debe a que ésta responde o debe
responder cabalmente a la intención de crear un medio institucional apto.

Garantía es siempre una institución social de naturaleza jurídica. A nuestro parecer, constituye la
más vigorosa y colorida expresión del proceso republicano democrático, que lleva a
institucionalizar las formas políticas, convirtiéndolas en formas jurídicas. Ese es el significado
esencial de toda "declaración" de los derechos del hombre y del ciudadano. (Sánchez Viamonte,
Manual, p. 508).

A partir de esa actitud, el hombre y el ciudadano tienen derechos, es decir, facultad de exigir, y
como todo derecho existe correlativamente con una obligación, la sociedad reconoce los derechos
contra la obligación de asegurar su efectividad. “Se llama garantía al medio institucional, mas
eficaz, desde el punto de vista practico, en virtud del cual puede el individuo obligar a la sociedad
política al cumplimiento de aquella obligación en ejercicio de una función jurisdiccional
reconocida a un órgano específicamente jurídico”. (Sánchez Viamonte, Manual, p. 508)

Si la libertad, formada por el conjunto de los derechos y las declaraciones constitucionales, necesita
garantía, es porque ella no se basta a si sola para asegurar su efectividad. De ahí que la garantía es
cosa aparte y distinta de lo garantizado; es una “acción protectora diferente de la protegida;
accesoria a ella, carece de fin en si misma y solo existe adjetivalmente, como medio subordinado a
un fin y condicionado por este”. (Sánchez Viamonte, Manual, p. 511/512)
Debe entenderse que el amparo de la libertad de cada uno es el amparo de la libertad de todos y por
consiguiente una verdadera función social al servicio del bien común: "Hay opresión contra el
cuerpo social cuando uno solo de sus miembros es oprimido. Hay opresión contra cada miembro,
cuando el cuerpo social es oprimido" (Art. 34 de la declaración francesa de los derechos del
hombre y del ciudadano).

4. LAS ACCIONES DE GARANTÍA EN NUESTRA LEGISLACIÓN:

4.1 Constitución de 1979:

Ya en la Constitución de 1979, se legisló al respecto, así tuvimos en el:

TITULO V: GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Artículo 295.- La acción y omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o


persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la acción de
habeas corpus.

La acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos por la Constitución


que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona.
La acción de amparo tiene el mismo trámite que la acción de habeas corpus en lo
que le es aplicable.

Hay acción popular ante el Poder Judicial, por infracción de la Constitución o la


ley, contra los reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones y
decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos
regionales y locales y demás personas de derecho público.

4.2 Constitución de 1993:

Las Acciones de garantía en nuestra legislación tienen rango Constitucional, así tenemos el:
TITULO V: DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional

Son garantías constitucionales:

1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por


parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos.

2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte


de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás
derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el
inciso siguiente.

No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales


emanadas de procedimiento regular.

3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por


parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
derechos a que se refiere el artículo 2º, incisos 5 y 6 de la Constitución.

4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que


tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de


la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de
carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.

6. La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o


funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley.
Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la
declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.

El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende


durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137º
de la Constitución.

Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos


restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la
razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez
cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio

4.3 El Código Procesal Constitucional:

Así mismo, el 31 de mayo del 2004 se publicó en el diario oficial la Ley 28237, que aprueba el
Código Procesal Constitucional peruano, que desarrolla los 7 procesos previstos por la Carta
Magna, señalados anteriormente, el mismo que ha entrado en vigencia el 1 de diciembre del 2004.

Dicho texto normativo pretende unificar, fortalecer y modernizar la regulación de estos procesos
que no siempre han cumplido con su finalidad de garantizar la vigencia de los derechos humanos y
la defensa de la Constitución.

El Código presupone la existencia de una disciplina denominada Derecho Procesal Constitucional


que tiene por objeto de estudio los procesos constitucionales y los órganos encargados de
resolverlos. En efecto, así como el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal tienen sus
respectivos códigos, el Derecho Procesal Constitucional cuenta con un Código que sistematiza y
ordena todos los procesos constitucionales, pues antes de su vigencia existían diversas leyes –
algunas eran de 1982-, decretos legislativos y decretos leyes –como por ejemplo, el referido a la
medida cautelar en el amparo-, que los regulaban.

Además, introduce cambios sustanciales teniendo como límite el marco de lo establecido por la
Constitución vigente. Y es que como lo señala la exposición de motivos del anteproyecto, si se
tratara de efectuar cambios constitucionales varias alternativas se hubieran podido plantear. Así por
ejemplo, introducir el “certiorari” para acceder al Tribunal Constitucional cuando se trata de los
procesos de tutela de derechos o contemplar un proceso amparo de instancia única para cuestionar
las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, las del Consejo Nacional de la Magistratura o
las de la Corte Suprema, entre otros aspectos.

Se incorpora un Título Preliminar que fija los principios, el techo ideológico, que orienta a estos
procesos. Así se menciona que sus fines esenciales son los de garantizar la primacía de la
Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (artículo II). Detalla cuáles son
los principios procesales que los identifican, señalando que los jueces deben adecuar las
formalidades al logro de los fines de los procesos constitucionales (artículo III). Establece que al
interpretar los derechos fundamentales no sólo deben tomarse en cuenta los tratados sino también
las decisiones de los tribunales internacionales, como por ejemplo, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (artículo V). Precisa que el Tribunal Constitucional establecerá el precedente
constitucional vinculante debiendo indicar cuál es el extremo de su efecto normativo (artículo VII).

El Código desarrolla los procesos constitucionales distinguiendo tres bloques diferentes: la tutela de
derechos (hábeas corpus, amparo hábeas data y cumplimiento), el control normativo (acción
popular e inconstitucionalidad) y, finalmente, el proceso competencial.

Se regulan los diversos tipos de hábeas corpus fijados por la doctrina y la jurisprudencia
estableciendo un procedimiento especial para el caso de desapariciones forzadas (artículo 32).
Asimismo, se precisan los efectos de las sentencias estimatorias los cuales pueden variar
dependiendo del tipo de proceso (artículo 34). Así por ejemplo, tratándose de un hábeas corpus
correctivo, la persona afectada no saldrá en libertad sino que el juez podrá ordenar el cambio de las
condiciones de su detención. A la vez, se indica que si luego de interpuesta la demanda el agravio
cesa o se torna irreparable, el juez podrá declarar fundada la demanda ordenando al agresor que se
abstenga de reiterar tales conductas, pues de lo contrario se hará acreedor a las medidas coercitivas
establecidas (artículo 1). Igualmente, precisa que procede durante la vigencia de un régimen de
excepción detallando los alcances del control de razonabilidad y proporcionalidad de los derechos
afectados (artículo 23).

Se establece que el hábeas corpus procede contra resoluciones judiciales cuando se afecta la tutela
procesal efectiva –la cual comprende el acceso a la justicia y el debido proceso- y la libertad
individual. Si sólo se afecta la tutela procesal efectiva cabe el amparo (artículo 4).
Para evitar posibles abusos, el Código diseña al amparo como un mecanismo excepcional. Dispone
que sólo tutelará derechos que tengan sustento constitucional directo y no podrá ser utilizado
cuando exista otra vía judicial igualmente efectiva que los proteja (artículo 5). De esta manera, se
acoge la tesis del amparo residual que existe en la experiencia argentina y colombiana.

Asimismo, precisa los derechos objeto de tutela, como sucede con los derechos sociales (salud,
pensión, etc.) y la prohibición de discriminación por razón social o por orientación sexual.

Se contemplan puntuales causales de improcedencia (artículo 5); así por ejemplo, se establece que
no procede el amparo contra amparo (artículo 5 inciso 6). De otro lado, se autoriza la procedencia
del amparo contra las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de
evaluación y ratificación de jueces y fiscales si es que no han sido motivadas y dictadas con previa
audiencia del interesado (artículo 5 inciso 7). Asimismo, procede contra resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones cuando violen en forma manifiesta la tutela procesal efectiva (artículo 5
inciso 8).

La medida cautelar (artículo 15), por regla general, será ágil y eficaz, permitiendo que antes de
dictarse sentencia se cuente con una resolución que evite daños irreparables. Ella se concederá sin
audiencia a la otra parte y la apelación sólo será concedida sin efecto suspensivo. Lamentablemente,
el Congreso estableció un trámite especial, engorroso e inapropiado cuando dicha medida cuestione
actos administrativos municipales o regionales, pues según el segundo párrafo de la citada norma el
pedido cautelar se presentará ante la Corte Superior e irá en apelación a la Corte Suprema. Dicho
agregado, introducido en la Comisión de Constitución y Reglamento, distorsiona la esencia de la
medida cautelar A nuestro juicio, tal cambio resulta inconstitucional pues es discriminatorio –no
existe ninguna justificación objetiva y razonable para ello- y no garantiza un tutela judicial efectiva.
De ahí que sea factible que algún juez pueda disponer su inaplicación –control difuso- en un caso
concreto.

Se incorporan medidas coercitivas –multas y sanciones- para garantizar que las sentencias sean
acatadas (artículo 22). Además, para agilizar el procedimiento se excluye la intervención del
Ministerio Público. Adicionalmente, desarrolla un procedimiento especial para reprimir actos
homogéneos, es decir, cuando el agresor luego de declararse fundada la demanda y acatar el fallo
reitera la agresión (artículo 60).
El proceso de hábeas data podrá ser interpuesto sin necesidad de firma de abogado y sin requerir
carta notarial pues bastará con acreditar la renuencia a través de un documento de “fecha cierta”.
Aparte de ello, no se requerirá agotar ninguna vía administrativa (artículo 65). Además, se
desarrollan los alcances del derecho a la autodeterminación informativa, superando las limitaciones
establecidas por la norma constitucional (artículo 62) y recogiendo la interpretación fijada por el
Tribunal Constitucional.

El proceso de cumplimiento cuenta con una especial regulación que precisa las diferencias, por
ejemplo, respecto a la legitimación cuando se trata del incumplimiento de una norma legal o de un
acto administrativo (artículo 67). En el primer caso cualquier persona podrá presentar la demanda,
mientras que en el segundo sólo el afectado. Además, se regulan las causales de improcedencia,
indicándose que no cabe para disponer el cumplimiento de una sentencia o cuando se discute la
validez de un acto administrativo (artículo 70). Se reconoce su carácter residual respecto al amparo,
pues en caso que aquel procediera el proceso de cumplimiento debería desestimarse.

De otro lado, el proceso de acción popular, contará con medidas cautelares que podrán suspender
los efectos del reglamento inconstitucional o ilegal antes que culmine el proceso (artículo 94) y la
sentencia estimatoria declarará la nulidad de la norma impugnada con eficacia retroactiva (artículo
81). Ello, sin duda, hará que dicho proceso sea más utilizado.
CAPÍTULO II

HABEAS CORPUS

1.- ANTECEDENTES:

Hábeas Corpus quiere decir que tengas el cuerpo, y tiene su origen en las actas que en Inglaterra
garantizan la libertad individual, permitiendo a cualquier persona presa ilegalmente acudir a la High
Court of Justice.

El requerimiento va dirigido a toda clase de autoridades, lo que se trata de aclarar es, si ellas han
adoptado o no esa medida dentro de su competencia y de manera legal.

Como antecedentes remotos se pueden señalar el interdicto de liberis exhibendis et ducendis del
antiguo Derecho Romano y el juicio de manifestación del derecho aragonés medieval.

2.- DENOMINACIÓN.

En doctrina se ha discutido mucho la denominación procesal, para unos se trata de un recurso,


mientras que para otros es una acción. Aunque esta ultima interpretación es la prevaleciente.

En algunos países solo garantiza la libertad individual, mientras que en otros ampara cualquier otro
derecho constitucional, siempre que se carezca de otro medio legal para obtener la inmediata
reparación.

3.- DEFINICIÓN

La Real Academia de la Lengua define al Hábeas Corpus como al derecho de todo ciudadano,
detenido o preso, a comparecer inmediata y públicamente ante un juez o tribunal para que,
oyéndolo, resuelva si su arresto fue o no legal, y si debe alzarse o mantenerse.
4.- EFICACIA:

El Hábeas corpus, para ser eficaz, requiere de un procedimiento sumario en juicio no contradictorio.
La autoridad requerida no tiene obligación de presentar inmediatamente al detenido, sino también
de informar sobre los motivos de su detención.

5.- HISTORIA DEL HABEAS CORPUS

Los antecedentes históricos del Habeas Corpus se encuentran en el "libelo hominen exhibiendo"
del derecho romano, en la carta Magna de 1215, en el Fuero de Aragón de 1428, en el Fuero de
Viscaya de 1527, en la Ley Inglesa de 1640 y en el Acta de Habeas Corpus de 1679, concebido
por primera vez como una forma de evitar los agravios e injusticias cometidas por los señores
feudales contra sus súbditos o personas de inferior clase.

Llamado así porque desde tiempos remotos la orden a que nos vamos a referir empezaba con
estos vocablos latinos "Tú tienes el cuerpo" o "que traigas tu cuerpo", es decir, que el individuo
recobre su posesión de sí mismo, en toda su plenitud.

Es actualmente la principal institución en el mundo, destinada a proteger la libertad personal


contra las detenciones arbitrarias o ilegales, y así lo reconocen los pactos internacionales de
derechos humanos.

Esta acción judicial de amparo se interpone ante el juez para que cualquier detenido sea llevado a su
presencia, con objeto de declarar acerca de su libertad o de la continuación como detenido, según
las acusaciones y sospechas que pesen sobre él.

5.1.- En Roma

Se trataba en un inicio de una acción posesoria que se ejercía sobre una cosa o bien, en virtud del
dominiun que el "hombre libre" tiene sobre su cuerpo. Estamos frente a un derecho patrimonial, en
que el cuerpo -equiparado a una cosa- por estar sometido a la voluntad del propietario, era
recobrado por el mediante interdicto. El esclavo, en cambio, por carecer de dominio sobre su
cuerpo, no podía ejercer el interdicto. De ahí que éste se da sólo para el hombre libre que hubiere
sido privado de tal condición por quien pretendía ser su amo.
5.2 El Juicio de Manifestación:

El fuero o juicio de manifestación instituido en 1428 en el reino de Aragón se puede tomar como el
antecedente más inmediato del hábeas, en el sentido y la forma de lo que en la actualidad es el
hábeas corpus.

El hábeas corpus fue reconocido en Inglaterra por ley del año 1640.

En nuestro sistema el recurso se da solamente contra actos de autoridades, pues si la detención es


obra de un particular basta la denuncia ante un juez de la jurisdicción criminal, o bien ante la
autoridad policial, para hacerla cesar.

Mediante el juicio de manifestación de las personas se separaba a la autoridad para que no siguiera
ejerciendo su acción sobre el manifestante. La persona detenida podía recurrir al justicia de Aragón,
y examinado el juicio, quedaba en libertad, o en su defecto éste continuaba alojado en la cárcel a la
espera del fallo definitivo y al amparo del justicia.

El justicia de Aragón (juez supremo que podía juzgar al rey mismo) era el baluarte más firme y
seguro contra la opresión y la arbitrariedad.

Ningún ciudadano de cierta educación jurídica puede evocar sin admiración, en ese antiguo derecho
aragonés, lo que fue el justicia de Aragón, la institución más gloriosa en la historia de la defensa de
los derechos individuales y de la dignidad y entereza del poder judicial.

5.3 La Ley De Habeas Corpus Inglesa De 1679

En 1215 la Carta Magna estableció limitaciones al poder real y consagró el principio de la libertad
individual. Es evidente la necesidad de garantizar la vigencia real de este derecho por medios
rápidos, prácticos y eficientes. La Petición de Derechos de 1628 menciona el hábeas corpus viene a
garantizar definitivamente este derecho.

La ley de hábeas corpus de 1679 decía: " Si una persona es arrestada y detenida en tiempo de receso
por cualquier delito tendrá derecho por sí, o por otro en representación suya para dirigirse al lord
canciller o cualquier otro juez o magistrado, los cuales, vistas las copias de los autos de prisión o
previo el juramento de haber sido denegadas dichas copias, precediendo una petición por escrito de
la persona detenida o de cualquiera otra en su lugar, confirmada por dos testigos presentes en el acto
de entregarla, tiene la obligación de expedir un hábeas corpus que será remitido al lord canciller,
juez o barón de los respectivos tribunales; y una vez presentado el writ; el funcionario o la persona a
quien éste comisione presentará nuevamente el preso ante el lord canciller, los demás jueces o el
designado por el susodicho writ; dando a conocer las causas de la prisión o detención, cumplidas
estas disposiciones, en dos días el lord canciller o cualquier otro juez pondrá en libertad al preso,
recibiendo en garantía la suma que los jueces consideren conveniente, en atención a la calidad del
preso o a la naturaleza del delito.

La ley establece las penas al funcionario que no cumpla con el writ, como también la prohibición de
volver a detener a la persona por el mismo delito, una vez puesto en libertad por hábeas corpus.

La ley de 1679 reglaba el hábeas corpus sólo para casos criminales, luego, por ley de 1816, cosas
civiles. En 1862, una ley amplió la jurisdicción, su aplicación se extendió a cualquier colonia
inglesa en que hubiera magistrados en condiciones de emitir un writ de hábeas corpus.

El hábeas corpus inglés es una institución que pone al amparo de los magistrados la libertad
corporal del individuo.

5.4 El Habeas Corpus En Latinoamérica

a) En la Argentina

En la Constitución Nacional se omitió toda la referencia expresa del hábeas corpus. El artículo 18
establecía que ningún jabotante de la Nación puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. El artículo 33 expresaba que: "Las declaraciones, derechos y garantías, que
enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías, no
enumerados”.

El hábeas corpus fue institucionalizado por las constituciones provinciales y reglado por leyes
nacionales y provinciales. (Debemos recordar que el único Código Procesal Constitucional además
del Peruano es el de la provincia de Rosario)

La reforma Constitucional de 1949 constitucionalizó el hábeas corpus en el artículo 29: "Todo


habitante podrá interponer por sí o por intermedio de sus parientes o amigos, recurso de hábeas
corpus ante la autoridad judicial competente, restricción o amenaza a la libertad de su persona. El
tribunal, comprobada la violación, hará cesar la restricción o la amenaza”.
b) En Colombia

La primera consagración del habeas corpus se encuentra en la Constitución Nacional de 1832, en


cuyo art.186 se dispuso: "Dentro de doce horas a lo más de verificada la prisión o arresto de
alguna persona, expedirá el juez una orden firmada, en que se expresen los motivos del arresto o
prisión, si debe o no estar o continuar incomunicado el preso. El juez que faltare a esta
disposición y el carcelero que no reclame la orden, pasadas las doce horas, serán castigados como
reos de detención arbitraria". La Constitución de 1886 consagró en su articulo 23, el fundamento
de la garantía constitucional de la libertad personal, base del habeas corpus, al manifestar: "Nadie
podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su
domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en las leyes.".

La Constitución Política de 1991 en su artículo 30, le dio expresa categoría de derecho


fundamental constitucional a la garantía del habeas corpus.
El actual Código de Procedimiento Penal, en el artículo 430 dispone: "El Habeas Corpus es una
acción pública que tutela la libertad personal cuando alguien es capturado con violación de las
garantías constitucionales o legales, o se prolongue ilícitamente la privación de su libertad".

El recurso jurídico del habeas corpus ha sido una garantía establecida en los principales
instrumentos internacionales, como recurso efectivo para el reconocimiento del derecho a la
libertad. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), en su artículo 8 establece:
"Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que
la amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o
la ley". Y quienes pueden interponer el habeas corpus? El habeas corpus puede interponerse ante
un juez penal, por:

• El mismo detenido
• Un tercero sin necesidad que éste sea abogado y sin que se requiera poder para actuar.
• El Defensor del Pueblo.
• El Personero Municipal.
c) En el Perú

La primera manifestación legal, del hábeas corpus en el Perú se da en 1897, mediante una ley
promulgada el 21 de octubre de ese año, según Gracia Blaunde con dicha ley se buscaba
reglamentar el articulo 18 de la constitución de 1860, que básicamente consagraba ka garantía no
ser detenido sin mandato del juez salvo fragante delito y por no mas de veinticuatro horas. En el año
1916, se promulgo la ley 2223, denominada ley de liquidación de prisiones preventivas , la misma
que legislo entre otros aspectos la libertad provisional, con fecha 24 de octubre de 1968 se
promulgo el decreto ley 17083, mediante el cual se dan dos importantes innovaciones respecto del
habeas corpus la primera se refiere a la inclusión de la garantía de los derechos al libre transito y a
la inviolabilidad del domicilio los que se cautelaban junto con la libertad física por los
procedimientos que el código de procedimientos penales señalaba y la segunda se refiere
precisamente al procedimiento, con la creación de la vía civil para la tramitación de los demás
derechos constitucionales con fecha 8 de diciembre de 1982 se promulgo la ley 23506.

6.- ESTUDIOS DE DERECHO COMPARADO

6.1 El Hábeas Corpus en la Legislación Internacional.

a) La Legislación Argentina

La ley 23.098 del año 1984, por el artículo 3º corresponde hábeas corpus cuando se denuncie un
acto u omisión de autoridad pública, que implique la limitación o la amenaza de la libertad
ambulatoria, sin orden escrita de autoridad competente; siendo igualmente, el caso de accionar por
hábeas corpus, cuando se diera la circunstancia de que se agravara ilegítimamente, la forma y
condiciones en que se cumple la privación de la libertad (art. 4º)

el Hábeas Corpus en los casos de limitación de la libertad dispuesta con motivo del estado de sitio
(art. 23 de la Constitución Nacional) la acción podrá comprobar: la legitimidad del Estado de sitio;
la correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración
del estado de sitio; agravación ilegítima de las condiciones de privación de la libertad; ejercicio del
derecho de opción, artículo 23 de la Constitución.

La acción de Hábeas Corpus podrá ser interpuesta por el interesado, o persona que lo haga en su
favor (art. 5º). En los casos de hábeas corpus los jueces podrán declarar la inconstitucionalidad de
un precepto legal (art. 6º). Se considerarán definitivas, las sentencias de los tribunales superiores, a
efectos de del recurso extraordinario ante la Corte Suprema de la Nación (art. 7º).

La Ley Nacional de Hábeas Corpus tiene vigencia en todo el territorio de la Nación, cualquiera sea
el tribunal que la aplique. No obstante, la vigencia de la ley no impedirá la aplicación de las
disposiciones constitucionales o legales de las provincias, cuando se considere más eficiente la
protección del hábeas corpus (art. 1º).

La aplicación del Hábeas Corpus corresponderá a los tribunales nacionales o provinciales (art. 2º).

La denuncia de Hábeas Corpus podrá ser formulada oralmente o por escrito (art. 9º). El auto de
Hábeas Corpus, determinará en el plazo que el juez fije, la presentación del autor del acto lesivo,
con un informe circunstanciado del motivo (arts. 11 y 12). La audiencia se realizará con la presencia
de las partes citadas, siendo obligatoria la presencia del detenido (arts. 13 y 14).

El juez admitirá o rechazará las pruebas ofrecidas en la audiencia. El juez oirá a los intervinientes
(art. 15). Terminada la audiencia, el juez dictará inmediatamente la decisión (art. 17). Contra la
decisión del juez, podrá apelarse por escrito u oralmente ante la Cámara (art. 19). Cuando se haga
lugar a la denuncia, las costas del proceso serán a cargo del funcionario culpable (art. 23).

b) Recurso de hábeas corpus en Costa Rica:

El recurso de habeas corpus es, en Costa Rica, del conocimiento exclusivo de la Sala
Constitucional. Este instituto es de venerable tradición en el Derecho Constitucional.
Procede el habeas corpus para garantizar la libertad e integridad personales, contra los actos u
omisiones que provengan de una autoridad de cualquier orden, incluso judicial, contra las
amenazas a esa libertad y las perturbaciones o restricciones que respecto de ella establezcan
indebidamente las autoridades, lo mismo que contra las restricciones ilegítimas del derecho de
trasladarse de un lugar a otro de la República, y de libre permanencia, salida e ingreso en su
territorio.
Puede interponer el recurso de habeas corpus cualquier persona, en memorial, telegrama u otro
medio de comunicación escrito, sin necesidad de autenticación. Cuando se utilice la vía
telegráfica se gozará de franquicia.
La sustanciación del recurso se hará sin pérdida de tiempo, posponiendo cualquier asunto de
distinta naturaleza que tuviere el Tribunal. El Magistrado instructor pedirá informe a la autoridad
que se indique como infractora, informe que deberá rendirse dentro del plazo que él determine y
que no podrá exceder de tres días. Al mismo tiempo ordenará no ejecutar, respecto del ofendido,
acto alguno que pudiere dar como resultado el incumplimiento de lo que en definitiva resuelva la
Sala.
La Sala podrá ordenar la comparecencia del ofendido o practicar una inspección cuando lo
considere necesario, de acuerdo con las circunstancias, ya sea antes de pronunciarse sobre el
habeas corpus o para efectos de ejecución, si lo considerare procedente, lo haya declarado con o
sin lugar. Además, en cualquier momento se podrán ordenar medidas provisionales de protección
de los señalados derechos.
La sentencia que declare con lugar el habeas corpus dejará sin efecto las medidas impugnadas en
el recurso, ordenará restablecer al ofendido en el pleno goce de su derecho o libertad que le
hubieren sido conculcados, y establecerá los demás efectos de la sentencia para el caso concreto.
Además, condenará a la autoridad responsable a la indemnización de los daños y perjuicios
causados, los cuales se liquidarán y ejecutarán en la vía contencioso administrativa por el
procedimiento de ejecución de sentencia previsto en la ley reguladora de esa jurisdicción.

Ley de la Jurisdicción Constitucional

Disposiciones preliminares

CAPÍTULO ÚNICO

Artículo 1.- Objeto de la jurisdicción constitucional.


La presente Ley tiene como fin regular la jurisdicción constitucional, cuyo objeto es
garantizar la supremacía de las normas y principios constitucionales y del Derecho
Internacional o Comunitario vigente en la República, su uniforme interpretación y
aplicación, así como los derechos y libertades fundamentales consagrados en la
Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en
Costa Rica.
Artículo 2.- Atribuciones de la jurisdicción constitucional.
Le corresponde específicamente a la jurisdicción constitucional,
a. Garantizar, mediante los recursos de habeas corpus y de amparo, los derechos y
libertades consagrados por la Constitución Política y los derechos humanos
reconocidos por el Derecho Internacional vigente en Costa Rica.
b. Ejercer el control de la constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y
de los actos sujetos al Derecho Público, así como la conformidad del ordenamiento
interno con el Derecho Internacional o Comunitario, mediante la acción de
inconstitucionalidad y demás cuestiones de constitucionalidad.
c. Resolver los conflictos de competencia entre los Poderes del Estado, incluido el
Tribunal Supremo de Elecciones y los de competencia constitucional entre éstos y la
Contraloría General de la República, las municipalidades, los entes descentralizados y
las demás personas del Derecho Público.

TÍTULO II:

Del Recurso de Habeas Corpus

CAPÍTULO ÚNICO

Artículo 15.- Objeto del recurso. Derechos tutelados (libertad, integridad personal,
movimiento; permanencia, salida e ingreso del país).
Procede el habeas corpus para garantizar la libertad e integridad personales, contra
los actos u omisiones que provengan de una autoridad de cualquier orden, incluso
judicial, contra las amenazas a esa libertad y las perturbaciones o restricciones que
respecto de ella establezcan indebidamente las autoridades, lo mismo que contra las
restricciones ilegítimas del derecho de trasladarse de un lugar a otro de la República, y
de libre permanencia, salida e ingreso en su territorio. (Así enmendado por la Fe de
Erratas citada al inicio).
Artículo 16.- Otras violaciones relacionadas con la libertad.
Cuando en el habeas corpus se alegaren otras violaciones que tengan relación con la
libertad personal, en cualquiera de sus formas, y los hechos fueren conexos con el acto
atribuido como ilegítimo, por constituir su causa o finalidad en esta vía se resolverá
también sobre esas violaciones.
Artículo 17.- Interposición, distribución. Manifiesta improcedencia.
El recurso se interpondrá ante la Sala Constitucional, y su tramitación estará a cargo
de su Presidente o del Magistrado instructor. Si se tratare de un caso de improcedencia
manifiesta, el Magistrado se abstendrá de tramitarlo y reservará el asunto para la
próxima sesión de sala.
Artículo 18.- Legitimación activa. Forma. Franquicia telegráfica.
Podrá interponer el recurso de habeas corpus cualquier persona, en memorial,
telegrama u otro medio de comunicación escrito, sin necesidad de autenticación.
Cuando se utilice la vía telegráfica se gozará de franquicia.
Artículo 19.- Trámite. Informe de la autoridad. Legitimación pasiva.
La sustanciación del recurso se hará sin pérdida de tiempo, posponiendo cualquier
asunto de distinta naturaleza que tuviere el tribunal.
El Magistrado instructor pedirá informe a la autoridad que se indique como
infractora, informe que deberá rendirse dentro del plazo que él determine y que no
podrá exceder de tres días. Al mismo tiempo ordenará no ejecutar, respecto del
ofendido, acto alguno que pudiere dar como resultado el incumplimiento de lo que en
definitiva resuelva la Sala.
De ignorarse la identidad de la autoridad, el recurso se tendrá por establecido contra el
jerarca.
Artículo 20.- Personas detenidas o incomunicadas.
Cuando se trate de personas que han sido detenidas y puestas a la orden de alguna
autoridad judicial, sin que se haya dictado auto que restrinja la libertad, el Magistrado
instructor podrá suspender, hasta por cuarenta y ocho horas, la tramitación del
recurso. En el mismo acto prevendrá a la autoridad judicial que practique las
diligencias que correspondan e informe sobre el resultado de los procedimientos y si ha
ordenado la detención.

c) Legislación Paraguaya

La legislación de esta república contempla además los principios generales a la tramitación del
recurso, similares a los recogidos por el novísimo código procesal constitucional peruano, las
modalidades de protección contemplada por la exposición de motivos del proyecto del código
procesal constitucional: notificaciones e intimaciones, defectos de forma, el hábeas corpus
reparador, el hábeas corpus preventivo, el hábeas corpus genérico.
LEY N° 1.500

QUE REGLAMENTA LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL HÁBEAS


CORPUS

CAPÍTULO I

DE LAS DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1.- Objeto. Esta ley reglamenta las disposiciones constitucionales en materia
de hábeas corpus.

Artículo 2.- Denominaciones. Si el hábeas corpus se tramita ante la Sala Penal de la


Corte Suprema de Justicia, en todos los casos en los que la presente ley se refiere a
"el Juez", se entenderá que se refiere a cualquiera de sus miembros; si se refiere a
"el Juzgado", se entenderá que se refiere a la Sala en pleno.

Artículo 3.- Competencia. El procedimiento de hábeas corpus se iniciará ante la Sala


Penal de la Corte Suprema de Justicia, o ante cualquier juez de primera instancia,
según las reglas que determinan su competencia territorial, salvo que el supuesto
acto ilegítimo tuviese o pudiese producir sus efectos en todo el territorio de la
República o en lugares no determinables de él, en cuyo caso no regirá esa limitación.

La negativa a intervenir, siendo competente el juez, constituirá causal de


enjuiciamiento por mal desempeño del cargo y, en su caso, de remoción.

Artículo 4.- Exclusividad de la competencia. Ningún órgano jurisdiccional


intervendrá de oficio ni a petición de parte en un procedimiento de hábeas corpus
que se halle en trámite ante otro órgano jurisdiccional. Si tal avocación ocurriese,
serán nulas y de ningún valor todas las actuaciones y resoluciones emanadas del
interviniente.

Artículo 5.- Modalidades y acumulación. El procedimiento de hábeas corpus será


breve, sumario y gratuito.
En todos los casos, el órgano jurisdiccional estará facultado para adoptar los
recaudos que sean conducentes para que se cumplan eficazmente sus mandatos a fin
de que la garantía del hábeas corpus sea de hecho efectiva.

Se podrán acumular el hábeas corpus preventivo y el genérico. Cabrá también la


acumulación alternativa del hábeas corpus reparador y del genérico.

La errónea calificación del hábeas corpus no provocará su rechazo sino que el


órgano jurisdiccional le imprima el trámite que corresponda.

Artículo 6.- Legitimación activa. El procedimiento de hábeas corpus podrá iniciarse


de oficio, por el propio afectado o por cualquier persona que, sin necesidad de poder,
invoque tener conocimiento del acto supuestamente ilegítimo que pueda ser reparado
por esa vía.

Artículo 7.- Contenido de la presentación inicial. La presentación inicial del hábeas


corpus contendrá:

a) El nombre y el domicilio del peticionante;

b) El nombre y otros datos personales conocidos de la persona afectada por el acto


supuestamente ilegítimo y la mención del sitio donde ésta se encuentra; y,

c) El objeto de la acción, con la mención del supuesto acto ilegítimo cuya


reparación se solicita.

Si el peticionante ignorase alguno de los datos mencionados, proporcionará al


órgano jurisdiccional las referencias suficientes para que éste los recabe por las vías
judiciales pertinentes.

d) El Habeas Corpus en El Common Law

“Cuando una persona sea portadora de un "habeas corpus", dirigido a un


"sheriff", carcelero o cualquier otro funcionario, a favor de un individuo puesto
bajo su custodia, y dicho "habeas corpus" se presente ante tales funcionarios, o
se les deje en la cárcel, quedan obligados a manifestar la causa de esta detención
a los tres días de su presentación (a no ser que la prisión sea motivada por
traición o felonía mencionada inequívocamente en el "warrant") pagando u
ofreciendo abonar los gastos necesarios para conducir al prisionero, que serán
tasados por el juez o tribunal que haya expedido el "habeas corpus", a
continuación del mandamiento, y que no podrán exceder de doce denarios por
cada milla, y después de haber dado por escrito la seguridad de pagar igualmente
los gastos necesarios para presentar de nuevo al prisionero, si ha lugar, así como
la garantía de que éste no se escapará en el camino; así como remitir dicha
orden, y volver a presentar al individuo ante el Lord Canciller o ante el
funcionario del orden judicial que haya de entender en la causa, a tenor de dicho
mandamiento. Este plazo de tres días es aplicable solamente en el caso de que el
lugar de la prisión no diste más de veinte millas del tribunal o lugar en que
residen los jueces. Si la distancia excede de las veinte millas y no pasa de cien, el
carcelero y demás empleados tendrán diez días de término, y si pasa de cien
millas, veinte días.

Si un individuo descuidara voluntariamente la petición del "habeas corpus"


durante dos plazos completos contados desde el día de su prisión, no podrá
obtenerlo en tiempo de vacaciones.

Si un funcionario, o quien haga sus veces, descuida la obligación de responder


al mandamiento de "habeas corpus", o no vuelve a presentar al preso a petición
de éste o quien lo represente, o si no entrega en el termino de seis horas copia del
auto de prisión, pagará a la parte perjudicada cien libras por la primera
infracción y doscientas por la segunda, quedando inhabilitado para ejercer su
cargo; estas condenas serán requeridas por el querellante o sus apoderados
contra el delincuente, en forma de acción personal, ante cualquiera de los
tribunales de Westminster. La primera condena a instancia de la parte
perjudicada se considerará como prueba suficiente de la primera infracción, y
para la segunda bastará otra condena por cualquier otra ofensa inferida después
del primer juicio...

Ninguna persona puesta en libertad en virtud de un "habeas corpus" puede ser


detenida de nuevo por el mismo delito, a no ser por orden del tribunal ante quien
está obligada a comparecer, o de otro cualquier competente. El que detenga o a
sabiendas mande detener por el mismo delito a una persona puesta en libertad
del modo mencionado será condenado a pagar quinientas libras a la parte
perjudicada.

Si una persona puesta en prisión por delito de alta traición o felonía expresado
en el auto de prisión pidiere en el tribunal, durante la primera semana del plazo o
en el primer día en que se presenten los comisarios ante el tribunal, o ante el
Goal Delivery, que se le forme causa, no podrá aplazarse su petición para el
próximo término. Los jueces del Banco Real de la Comisión de Audiencias, o sus
delegados, pondrán en libertad al preso previa petición del mismo y bajo fianza,
antes de determinar el periodo de reuniones, a no ser que los jueces afirmen, bajo
juramento, que los testigos presentados en nombre del Rey no tendrán tiempo
para presentarse hasta entonces; pero si el preso no es procesado y juzgado a
consecuencia de su petición antes de llegar al segundo termino, será puesto en
libertad.

Las disposiciones de la presente ley no son aplicables a la libertad de la persona


en las causas civiles.”

f) Ley Orgánica Reguladora Del Procedimiento de Habeas Corpus de España. (Ley Org.
6/1984)

El constitucionalismo moderno tiene un objetivo fundamental, que constituye, al mismo


tiempo, su raíz última: el reconocimiento y la protección de la vida y la libertad de los ciudadanos.
Las constituciones que son verdaderamente tales se caracterizan, precisamente, porque establecen
un sistema jurídico y político que garantiza la libertad de los ciudadanos y porque suponen, por
consiguiente, algo más que una mera racionalización de los centros de poder. La Constitución
Española se ha configurado, siguiendo esa línea, un ordenamiento cuya pretensión máxima es la
garantía de la libertad de los ciudadanos, y ello hasta el punto de que la libertad queda instituida,
por obra de la propia Constitución, como un valor superior del ordenamiento. De ahí que el texto
constitucional regule con meticulosidad los derechos fundamentales, articulando unas técnicas
jurídicas que posibiliten la eficaz salvaguarda de dichos derechos, tanto frente a los particulares
como, muy especialmente, frente a los poderes públicos. Una de estas técnicas de protección de los
derechos fundamentales -del más fundamental de todos ellos: el derecho a la libertad personal- es la
institución del «Habeas Corpus». Se trata, como es sabido, de un instituto propio del Derecho
anglosajón, donde cuenta con una antiquísima tradición y se ha evidenciado como un sistema
particularmente idóneo para resguardar la libertad personal frente a la eventual arbitrariedad de los
agentes del poder público. Su origen anglosajón no puede ocultar, sin embargo, su raigambre en el
Derecho histórico español, donde cuenta con antecedentes lejanos como el denominado «recurso de
manifestación de personas» del Reino de Aragón y las referencias que sobre presuntos supuestos de
detenciones ilegales se contiene en el Fuero de Vizcaya y otros ordenamientos forales, así como
con antecedentes más próximos en las Constituciones de 1869 y 1876, que regulaban este
procedimiento, aun cuando no le otorgaban denominación específica alguna. El «Habeas Corpus»
ha demostrado históricamente su funcionalidad para proteger la libertad de los ciudadanos. De ahí
que la Constitución, en el número 4 del artículo 17, recoja esta institución y obligue al legislador a
regularla, completando, de esta forma, el complejo y acabado sistema de protección de la libertad
personal diseñado por nuestra norma fundamental. La regulación del «Habeas Corpus» es, por
consiguiente, un mandato constitucional y un compromiso de los poderes públicos ante los
ciudadanos. La pretensión del «Habeas Corpus» es establecer remedios eficaces y rápidos para los
eventuales supuestos de detenciones de la persona no justificados legalmente, o que transcurran en
condiciones ilegales. Por consiguiente, el «Habeas Corpus» se configura como una comparecencia
del detenido ante el Juez; comparecencia de la que proviene etimológicamente la expresión que da
nombre al procedimiento, y que permite al ciudadano, privado de libertad, exponer sus alegaciones
contra las causas de la detención o las condiciones de la misma, al objeto de que el Juez resuelva,
en definitiva, sobre la conformidad a Derecho de la detención. La eficaz regulación del «Habeas
Corpus» exige, por tanto, la articulación de un procedimiento lo suficientemente rápido como para
conseguir la inmediata verificación judicial de la legalidad y las condiciones de la detención, y lo
suficientemente sencillo como para que sea accesible a todos los ciudadanos y permita, sin
complicaciones innecesarias, el acceso a la autoridad judicial. Estos son los objetivos de la presente
Ley Orgánica, que se inspira para ello en cuatro principios complementarios. El primero de estos
principios es la agilidad, absolutamente necesaria para conseguir que la violación ilegal de la
libertad de la persona sea reparada con la máxima celeridad, y que se consigue instituyendo un
procedimiento judicial sumario y extraordinariamente rápido, hasta el punto de que tiene que
finalizar en veinticuatro horas. Ello supone una evidente garantía de que las detenciones ilegales o
mantenidas en condiciones ilegales, finalizarán a la mayor brevedad. En segundo lugar, la sencillez
y la carencia de formalismos, que se manifiestan en la posibilidad de la comparecencia verbal y en
la no necesidad de Abogado y Procurador, evitarán dilaciones indebidas y permitirán el acceso de
todos los ciudadanos, con independencia de su nivel de conocimiento de sus derechos y de sus
medios económicos, al recurso de «Habeas Corpus». En tercer lugar, el procedimiento establecido
por esta ley se caracteriza por la generalidad que implica, por un lado, que ningún particular o
agente de la autoridad pueda sustraerse al control judicial de la legalidad de la detención de las
personas sin que quepa en este sentido excepción de ningún género, ni siquiera en lo referente a la
Autoridad Militar, y que supone, por otro lado, la legitimación de una pluralidad de personas para
instar el procedimiento, siendo de destacar a este respecto la legitimación conferida al Ministerio
Fiscal y al Defensor del Pueblo como garantes, respectivamente, de la legalidad y de la defensa de
los derechos de los ciudadanos. En fin, la Ley está presidida por una pretensión de universalidad, de
manera que el procedimiento de «Habeas Corpus» que regula alcanza no sólo a los supuestos de
detención ilegal -ya porque la detención se produzca contra lo legalmente establecido, ya porque
tenga lugar sin cobertura jurídica-, sino también a las detenciones que, ajustándose originariamente
a la legalidad, se mantienen o prolongan ilegalmente o tienen lugar en condiciones ilegales. Parece
fuera de toda duda que la regulación de un procedimiento con las características indicadas tiene una
enorme importancia en orden a la protección de la libertad de las personas, así como que permite
añadir un eslabón más, y un eslabón importante, en la cadena de garantías de la libertad personal
que la Constitución impone a nuestro ordenamiento. España se incorpora, con ello, al reducido
número de países que establecen un sistema acelerado de control de las detenciones o de las
condiciones de las mismas.

Artículo 1

Mediante el procedimiento del «Habeas Corpus», regulado en la presente Ley, se


podrá obtener la inmediata puesta a disposición de la Autoridad judicial
competente, de cualquier persona detenida ilegalmente. A los efectos de esta Ley
se consideran personas ilegalmente detenidas:

Las que lo fueren por una autoridad, agente de la misma, funcionario público o
particular, sin que concurran los supuestos legales, o sin haberse cumplido las
formalidades prevenidas y requisitos exigidos por las Leyes.

Las que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar.


Las que lo estuvieran por plazo superior al señalado en las Leyes, si transcurrido
el mismo, no fuesen puestas en libertad o entregadas al Juez más próximo al
lugar de la detención.

Las privadas de libertad a quienes no les sean respetados los derechos que la
Constitución y las Leyes Procesales garantizan a toda persona detenida.

Artículo 2 Es competente para conocer la solicitud de «Habeas Corpus» el Juez


de Instrucción del lugar en que se encuentre la persona privada de libertad; si no
constare, el del lugar en que se produzca la detención, y, en defecto de los
anteriores, el del lugar donde se hayan tenido las últimas noticias sobre el
paradero del detenido.

Si la detención obedece a la aplicación de la Ley Orgánica que desarrolla los


supuestos previstos en el artículo 55.2 de la Constitución, el procedimiento
deberá seguirse ante el Juez Central de Instrucción correspondiente En el ámbito
de la Jurisdicción Militar será competente para conocer de la solicitud de
«Habeas Corpus» el Juez Togado Militar de Instrucción constituido en la
cabecera de la circunscripción jurisdiccional en la que se efectuó la detención.

Artículo 3 Podrán instar el procedimiento de «Habeas Corpus» que esta Ley


establece:

a) El privado de libertad, su cónyuge o persona unida por análoga relación de


afectividad, descendientes, ascendientes, hermanos y, en su caso, respecto a
los menores y personas incapacitadas, sus representantes legales.
b) b) El Ministerio Fiscal.
c) c) El Defensor del Pueblo.
d) Asimismo, lo podrá iniciar, de oficio, el Juez competente a que se refiere el
artículo anterior. (...)
g) Los Recursos Constitucionales de Protección Subjetiva en el Ecuador (El Hábeas Corpus)

El recurso de hábeas corpus tiene como fin fundamental el determinar si la detención es


constitucional o no. Para ello, el Alcalde debe analizar si el detenido que le es presentado se
encuentra privado de su libertad respetando las normas constitucionales que delimitan la
restricción al derecho a la libertad individual. En efecto, una vez interpuesto el recurso, que lo
puede proponer cualquier persona, el Alcalde está obligado a pedir que el detenido sea conducido
a su presencia y el que se exhiba la orden de privación de la libertad. Cumplida esta diligencia, el
Alcalde debe dictar su resolución dentro de las 24 horas siguientes.

En este contexto, el Art. 24, numeral 6, dispone que "nadie será privado de su libertad sino por
orden escrita de juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades prescritas
por la ley, salvo delito flagrante, en cuyo caso tampoco podrá mantenérsele detenido sin
fórmula de juicio por más de 24 horas. Se exceptúan los arrestos disciplinarios previstos por la
Ley dentro de los organismos de la Fuerza Pública. Nadie podrá ser incomunicado".

Adicionalmente, el Art. 93 de la Constitución dispone en su segundo inciso que el Alcalde


"dispondrá la inmediata libertad del reclamante si el detenido no fuere presentado, si no se
exhibiese la orden, si esta no cumpliese los requisitos legales, si se hubiere incurrido en vicios
de procedimiento en la detención o, si se hubiere justificado el fundamento del recurso".

Las normas antes citadas establecen las condiciones constitucionales necesarias que deben
delimitar la privación de la libertad, el incumplimiento de una o más de ellas conduce
necesariamente a que la detención sea ilegal.

Por otro lado, al momento de analizar la constitucionalidad de una detención deberá también
tomarse en cuenta el cumplimiento de todas aquellas normas internacionales que regulan y
protegen el derecho a la libertad individual. El incumplimiento de una de tales normas también
conduce a la ilegalidad e inconstitucionalidad de la detención.

No cabe duda que el análisis que debe realizar el Alcalde para determinar la constitucionalidad de
la detención de un reclamante no solo debe ser formal sino también de fondo. En efecto, podrían
existir detenciones que formalmente aparezcan como legales, pero en su fondo sean ilegales. Es
así que el Tribunal Constitucional en recientes resoluciones de recursos de hábeas corpus ha
dispuesto que el Alcalde no debe limitarse exclusivamente a revisar la existencia de una orden de
detención sino que, por el contrario, tiene la obligación de determinar si tal orden cumple con los
requisitos previstos en el Código de Procedimiento Penal.

Si bien el recurso de hábeas corpus tiene como fin esencial la protección del derecho a la libertad
personal, tiene también el fin esencial de proteger al recurrente de violaciones a su derecho a la
integridad personal. En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido
que "es esencial la función que cumple el hábeas corpus como medio para controlar el respeto a la
vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de
detención, así como para protegerle contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes. Esta conclusión se fundamenta en la experiencia sufrida por varias poblaciones de
nuestro hemisferio en décadas recientes, particularmente por desapariciones, torturas y asesinatos
cometidos o tolerados por algunos gobiernos. Esa realidad ha demostrado una y otra vez que el
derecho a la vida y a la integridad personal cuando el hábeas corpus es parcial o totalmente
suspendido". En conclusión el recurso de hábeas corpus resulta efectivo en cuanto a la protección
al derecho a la libertad por el deber que tiene el Alcalde de verificar la constitucionalidad de la
detención y en cuanto a los derechos a la vida y a la integridad personal por el deber que tiene la
autoridad que mantiene detenida a una persona de conducir físicamente ante el Alcalde. Con la
exhibición el Alcalde puede verificar la condición física en que se encuentra el recurrente.

Hasta hace no mucho tiempo se consideraba que el recurso de hábeas corpus únicamente se
encontraba a disposición de las personas mayores de 18 años. Sin embargo, en virtud del
mandato constitucional que no realiza exclusión alguna y de conformidad con lo dispuesto en el
Art. 37(d) de la Convención sobre los Derechos del Niño, el niño y el adolescente tienen derecho
de recurrir al hábeas corpus como recurso para impugnar una detención ilegal. Tal impugnación
lo pueden hacer personalmente o a través de una tercera persona, no requieren de la intervención
de un representante legal.

7.- PROCESO DE HABEAS CORPUS: EN EL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL


DEL PERÚ:

El habeas corpus es un proceso que protege el derecho fundamental, por lo general hace
referencia al derecho que tiene las personas de recurrir a un juez tribunal competente, para que sin
demora se pronuncie sobre la legalidad de su detención y ordene su libertad si ella fuere ilegal. Esto
conlleva, por la gravedad de la lesión, la existencia de un proceso establecido, de carácter sumario-
sin demora, dice el art. 7 inc. 6 de la convención americana sobre derechos humanos mediante el
cual el juez competente tutela la libertad del ser humano.

7.1. Ámbito de tutela del Hábeas Corpus:

Bajo la esfera de protección del habeas corpus se encuentran todos aquellos derechos, que de
modo enunciativo han sido establecidos en el art. 25. Del código procesal constitucional. Este
aspecto repite en esencia el listado de derechos que previo la ley 23506, excluyendo, sin embargo
de su ámbito de protección el derecho de las personas el derecho de las personas y a guardar reserva
sobre sus convicciones políticas religiosas, filosóficas y de cualquier otra índole, el derecho a la
libertad de conciencia y de creencia, y el derecho de no ser secuestrado.
Frente a esta elección de elenco de derechos constitucionales que protege el habeas corpus, el
código procesal constitucional, acoge otro nuevos de singular importancia, como el derecho a la
integridad personal (art. 25.1) que implica que nadie puede ser lesionado o agredido físicamente, ni
ser víctima de daños mortales o morales que le implican conversar su estabilidad psicológica o
emocional, además, este derecho esta integrado de la prohibición de torturas y otros tratos crueles
inhumanos o degradantes.
Asimismo debe destacarse aquel derecho a la inviolabilidad del domicilio pasa a formar parte del
ámbito de tutela de habeas corpus lo que resultaba razonable atendiendo a la implicación que ha
merecido en la jurisprudencia comparada el concepto de domicilio o de modo mas exacto el
replanteamiento de la forma típica de atender los supuestos en los que producen una lesión a este
derecho, en esta perspectiva el derecho a la inviolabilidad del domicilio que protege a la persona en
dicho ámbito contra cualquier injerencia exterior que impide o dificulte su libertad de movimiento,
si bien el objeto de protección de este derecho estaba vinculado a la propiedad en la época del
constitucionalismo primigenio, en la actualidad el domicilio hace referencia a todo l8ugar que se
despliega la vida privada.
De la órbita de protección el habeas corpus, resulta asimismo importante remarcar la “cláusula de
no auto incriminación “ art. 25.2 que fue reconocida expresamente en la constitución política del
1979, en su art. 20 numeral K no así la constitución de 1993 y funciona contra quien es objeto de
impugnación penal de carácter judicial, o bien si la atribución delictiva se produce en sede policial,
Ministerio publico o en una de sus instancias congresal o administrativa., así mismo por ser una
garantía normativa de no autoincriminación, nadie esta obligado a reconocer culpabilidad contra su
conjugue, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
Constituye una acertada innovación en la esfera de protección de habeas corpus, el derecho a
decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la, ley en la materia art. (25.8) lo
cual se condice con lo establecido en la, ley del servicio militar N° 27178 del 29 de septiembre de
1999. Y su reglamento el decreto supremo N° 004-DE-SG del 17 de marzo del 2000, que prescribe
el reclutamiento forzoso como procedimiento de captación del personal para ser incorporado al
servicio activo, el cual es voluntario para todos los varones y mujeres seleccionados, en
consecuencia cualquier otro acto por el cual se pretenda incorporar a la persona en edad militar al
servicio en el activo, con presencia de su expresa y libre manifestación de efectuarlo en estos
términos, constituye una forma de detención, y , por lo tanto , susceptible de ser reparada a través
del proceso constitucional de habeas corpus.
Una ampliación en la tutela de los derechos de la libertad, lo constituye también, el derecho a nos
ser privado del documento nacional de identidad, Art. 25.10 porque al igual que el pasaporte, son
documentos fundamentales para gozar en los mas amplios términos transitar libremente, ya sea a
ingresar o salir del país y a movilizarse por la región, y el resto del mundo.

7.2 Modalidades del proceso de habeas hábeas:


El código procesal constitucional presenta una variada gama de institución de habeas corpus
según las situaciones circunstancias que se producen afectación a la libertad fundamental, pudiendo
detectarse las siguientes clases de habeas corpus.

a) Habeas Corpus innovativo.- art. 1 párrafo 2do resulta precedente en los actos que pese a haber
cesado y o haberse convertido en irreparable la violación a la libertad personal, es necesario la
intervención de la autoridad jurisdiccional, a fin de que tales situaciones no se repitan en el
futuro contra el accionante. El juez constitucional al agravio producido, declarada infundada la
demandada precisando los alcances de su decisión poniendo que el demandado no vuelva a
incurrir en las acciones y omisiones que motivaron la interposición de la demanda.
b) Habeas corpus preventivo.- Art. 2 que podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose
concretado la privación de la libertad, existe sin embargo. La amenaza cierta e inminente de que
ello ocurra, con vulneración de la constitución o la ley en la materia, al respecto es requisito,
sine qua nom de esta modalidad que los actos destinados a la privación de la libertad se
encuentren en proceso de ejecución por ende. La amenaza no debe ser congetural ni presunta ni
menos remota.
c) Habeas corpus excepcional: art. 23 nuestra constitución general, regula los estados de
excepción en el art. 137, y el art. 200, parte final establece que le ejercicio de las acciones de
Habeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción
a que se refiere el art. 137, es innegable, así la procedencia de Habeas corpus en los estados de
excepción, que denominamos de excepción por las condiciones reiterantes en que se dicta. Por
lo que bien vale el nombre seleccionado. Debe anotarse la tramitación correcta de este Habeas
corpus debe hacerse a la, luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad que se
utilizan para determinar la validez de los actos que restringen derechos en los estados de
excepción , la implicancia de razonabilidad es pertinente, si tratándose de derechos
suspendidos, las razones que sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen relación directa
con las causas o motivos , el acto restrictivo de del derecho resulta manifiestamente innecesario
o injustificado, atendiendo a la conducta del agraviado o a la situación del hecho sumariamente
evaluada por el juez.

d) Habeas Corpus reparador.- art. 25.7 constituye la modalidad clásica, y opera ante la
detención y prisión de contravención a la constitución y las leyes, vale decir, sin cumplir los
requisitos establecidos en el art. 2 inc. 24 literal F, de la constitución y de normas del código
procesal penal es decir frente a la privación libertad física de manera arbitraria o ilegal por
orden policial, mandato judicial civil o el fuero militar o decisión de un particular, buscando
reponer las cosas al estado anterior de la violación.

e) Hábeas Corpus Restringido.- art. 25.13 se emplea con el objeto de finalizar molestias o
restricciones a la libertad física o de locomoción que, en los hechos no configuran una
detención, por si limita, en menor grado, la libertad del sujeto.

f) Hábeas Corpus Traslativo.- art. 25.14 opera en los casos de los procesados en que las
autoridades judiciales o penitenciarias indebidamente pudieran estar prolongando su detención
en un proceso judicial, o de los reos que han cumplido su condena pero siguen en la cárcel
acontece por ejemplo en los caos que existe exceso de detención, al continuar el procesado
detenido mas ala del plazo fijado por ley, o si el condenado no obstante haber cumplido su
condena continua en prisión , es decir, el derecho a la excarcelación de un procesado o
condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez.
g) Hábeas Corpus Instructivo art. 25.16.- el derecho de no ser objeto de una desaparición
forzosa, permite la postulación de lo que doctrinariamente se ha definido como habeas corpus
instructivo en cual el juez constitucional a partir de sus indagaciones sobre el paradero del
detenido. Desaparecido busca identificar a los responsables de la violación constitucional, para
su posterior proceso y sanción penal en la vía ordinaria la desaparición forzada es quizás el
crimen más execrable. Porque en su seno incluye numerosas violaciones de los derechos más
fundamentales del ser humano, supone una originaria detención ilegal carente de mandato
judicial ni situación de flagrancia torturas o tratos inhumanos o degradantes, físicos y mentales.
Violación la libertad e movimiento violación al derecho de juicio justo y las garantías del
debido proceso, ejecución extrajudicial y violación a los derechos de la verdad y justicia para la
víctima y sus allegados.

Según la convención interamericana sobre desaparición forzada de personas adoptada en Belem


do Para el 09 de junio de 1994, y de la que el Perú es país signatario, ratificada el 13 de febrero
del 2002. Define a la desaparición forzada de personas como la privación de la libertad una o
mas personas cualquiera que sea su forma , cometida por agentes del estado o por personas o
grupos de personas cualquiera sea su forma, cometida por entes del estado o personas que
actúen con la autorización del estado seguida de la falta de información o de la negativa a
reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre un paradero de la persona con lo cual
se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

La práctica de la desaparición forzada de personas atenta contra diversos derechos


fundamentales además de violar la libertad locomotora impide interponer los recursos legales
que permitan prote3ger los derechos conculcados impidiendo acudir a un tribunal a fin de que
se decida sobre la legalidad de la detención implica actos de tortura generalmente tratos
inhumanos y degradantes afectando el derecho a la integridad personal lesiona el derecho a la
vida porque esta practica criminosa supone con frecuencia la ejecución extrajudicial de los
detenidos y el posterior ocultamiento de sus cadáveres generando impunidad.

El tramite a seguir por el juez cuando se trate de una desaparición forzada esta previsto en el
art. 32 del código procesal constitucional que prevé 1) si la autoridad funcionario o persona
demandada no proporcionan elementos de juicio satisfactorios sobre su paradero o destino el
juez podrá dotar todas las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo , pudiendo incluso
sancionar a jueces del distrito judicial donde se presuma que la persona pueda estar detenida
para que las practique, 2) asimismo el juez dará aviso de la demanda de habeas corpus al
ministerio publico para que realice las investigaciones correspondientes 3) si la agresión se
imputa a un miembro de la policía nacional o de las fuerzas armadas el juez citara además a la
autoridad superior del presunto agresor de la zona en la cual la desaparición ha ocurrido, que
informe dentro del plazo del 24 horas si es cierta o no la vulneración de la libertad y
proporcione el nombre de la autoridad que le hubiere ordenado o ejecutado.

h) Habeas Corpus Correctivo.- art. 25.17 protege el derecho del detenido o recluso de no ser
objeto de un tramitado carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y
condiciones que se cumpla el mandato de detención o la pena. Procurando preventiva o
reparadoramente. Impedir tratos traslados indebidos a personas detenidas legalmente, se otorga
para lograr r que sin suspensión de las mediada de restricción a la libertad, esta se cumpla
conforme a su regulación constitucional. Convencional o legal, facultando por ejemplo el
traslado de un lugar de detención a otro para evitar o hacer cesar los mandatos o condiciones
indignas contra el detenido o reo en cárcel.

Así procede ante la amenaza el acto lesivo del derecho a la vía, a la integridad y psicológica o
el derecho a la salud de los reclusos o personas que se encuentren bajo la especial relación de
sujeción internados en establecimientos de tratamiento publico o privado tales casos las
personas que se encuentran bajo una especial relación de sujeción internados en centros de
rehabilitación y de menores de internados estudiantiles igualmente es idóneo en los casos en
que por acción u omisión importen violación o amenaza de trato digno que se produzcan tratos
inhumanos o degradantes también es admisible la preparación de esta modalidad de habeas
corpus tratándose de una restricción arbitraria del derecho de visita familiar a los reclusos de
traslados arbitrarios de reclusos de un establecimiento penitenciario a otro, entre otros supuestos
aspectos procesales de habeas corpus

El código procesal constitucional ha diseñado un modelo de habeas corpus en que se reflejan


todos los principios y condiciones que la dogmática imprima este proceso

El código de forma expresa permite la actio populis, es decir concede legitimación a cualquier
particular para que sea este el que pueda iniciar este proceso constitucional lo que se hace
debido la especial naturaleza del derecho que se pretende tutelar mediante el habeas corpus la,
libertad individual; pues de exigir la legitimidad ordinaria para obrar en dicho proceso se estaría
restringen ola oportunidad de obtener tutela jurisdiccional efectiva a dicho derecho
constitucional lo regulado explica a la naturaleza de la acción pues existen caos de privación de
la, libertad en donde la persona perjudicada se encuentra imposibilitada de poder ejerce tal
derecho e incluso carecer de familia que pueda hacerla efectiva.

Asimismo se establece un procedimiento excepto de formalidades y costos por lo tanto no se


requiere poder firma del letrado , papel sellado , y ningún tipo de pago otorgándosele al
accionante toda clase facilidades eliminado los formalismos que suelen exigir las leyes para
otros tipos de proceso en este sentido, el juez y el tribunal constitucional deben adecuar las
exigencia de la formalidades previstas en el código procesal constitucional al logro de los fines
de los procesos constitucionales (art. 3 de titulo preliminar)

La demanda de habeas corpus puede ser presentada por escrito o verbalmente, en forma directa
o por correo a través de los medios electrónicos de comunicación u otro idóneo ( fax, correo
electrónico) cuando de trata de demanda verbal se levanta acta ante el juez o secretario, sin otra
exigencia que la de suministrar una sucinta relación de los hechos ( art. 27).

En cuanto alas reglas de competencia, el art. 28 es claro el referirse que “ la demanda de habeas
corpus se interpondrá ante cualquier juez penal, sin observar turnos) además se entiende que no
necesariamente el juez competente es aquel en donde se encuentra el detenido o del lugar donde
se haya ejecutado la medida o el lugar donde se haya dictado.

Conforme su naturaleza de los derechos de tutela se establece un proceso sumarísimo, con


plazos muy cortos para la tramitación y resolución de la acción, este tramite se realiza en casos
de detenciones arbitrarias a los supuestos cuando han sido practicada sin orden del juez,
también cuando ha sido practicada sin orden del juez también cuando no obstante tener este
requisito la misma no es por escrito igualmente lo será si no esta debidamente fundamentada o
por no obstante estarlo los fundamentos sean inaplicables para el caso concreto .Así mismo
también lo será cuando el juez que ordena la medida no sea el competente.
Policialmente será arbitraria una detención cuando esta se lleve acabo sin el requisito de la
flagrancia delictiva que la Constitución exija. También será arbitraria una detención cuando
supere las 24 horas a los 15 días naturales señalados excepcionalmente por la Constitución o
en los casos en que la detención, en principio fue legal y posteriormente se volvió arbitraria,
En estos supuestos, el juez puede constituirse en el lugar de la detención y de comprobarse la
detención arbitraria, ordenara su libertad. Estamos ante el caso típico de habeas corpus
reparador,

Cuando no se trate de una detención arbitraria ni una vulneración la integridad personal el juez
conocedor de la causa citara a quien presuntamente a violado el derecho para que explique la
razón que ha tenido para adoptar la medida una vez escuchada a la persona que adoptar la
medida una vez escuchada a la persona que practico la medida, el juez resolverá de plano en el
termino de un día natural, bajo responsabilidad. L a resolución que emita el juez podrá ser
notificada personalmente al agraviado, así se encuentre privado de su libertad; también puede
notificarse a quien interpuso la demanda o su abogado si lo hubiere.
El articulo 33 del Código Procesal Constitucional establece normas especiales de
procedimientos en primer lugar se menciona que no cabe recusación, salvo por el afectado o
quien actúe en su nombre. En segundo lugar, no caven excusas de los jueces ni de los
secretarios. En tercer lugar, esta sumariedad implica también, la habilitación permanente ex
lege de días y de horas, para la realización de las actuaciones Procesales. En cuarto lugar no
interviene el Ministerio Publico. En quinto lugar , se pueden presentar documentos cuyo mérito
apreciara el juez en cualquier estado del proceso En sexto lugar, el juez o la sala designara un
defensor de oficio al demandante, si lo pidiera ( consideramos que en caso que al perjudicado
las circunstancias no le permitan ejercer el derecho que la ley le concede, el juez podrá
nombrarle de oficio un abogado defensor en virtud del articulo 121 del Código de
Procedimientos Penales ) Y por ultimo, las actuaciones procesales son improrrogables, lo que
marca una nota distintiva de otros procesos constitucionales, dándole celeridad al tramite
imbuido de la necesidad de restablecer el derecho conculcado.
Como consecuencia de esa sumariedad, los jueces están obligados a tramitar con preferencia los
procesos constitucionales (articulo 13) especialmente el habeas corpus.

Lo dicho hasta el momento tiene como consecuencia de que se acentúe el requisito del favor
processun, es decir, aquel principio procesal conforme al cual el juez, en caso de duda entre
continuar o no con el proceso hasta su decisión final sobre el fondo del asunto, debe preferir
darle tramite y continuar con el ( articulo III del Titulo Preliminar ) Ello en consideración ala
especial relevancia que tiene el conflicto que se plantea, en el que esta en juego uno de los
valores supremos del Estado Constitucional, como es la libertad.
7.3. Alcances de la sentencia de habeas corpus (articulo 34)

La resolución que declara fundada la demanda de habeas corpus dispondrá diversas medidas, en
atención aló siguiente:

Si se trata de un habeas corpus reparador, debe disponer la puesta en libertad de la persona


privada arbitrariamente de este derecho.

Si se trata de un habeas corpus correctivo, debe disponerse que continúe la situación de


privación de libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el juez
lo considerase necesario, ordenara cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo
establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la
ejercían.

Si se trata de un habeas corpus traslativo, la persona privada de la libertad debe ser puesta
inmediatamente a disposición del juez competente, si la agresión se produjo por haber
transcurrido el plazo legalmente establecido para su detención.

Si se trata de un habeas corpus innovativo, se ordenara que cese el agravio producido,


disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.
6.- CONCLUSIONES DEL HABEAS CORPUS:

Unas de las técnicas de protección de los derecho del hombre, específicamente del derecho a
la libertad personal, es el instituto del Hábeas Corpus, configurado históricamente como un
sistema particularmente idóneo para resguardar la libertad personal frente a la eventual
arbitrariedad de los agentes del orden público.

El hábeas corpus es actualmente la principal institución en el mundo destinada a proteger la


libertad personal contra las detenciones arbitrarias o ilegales y así lo reconocen los pactos
internacionales de derechos humanos. Esta acción de protección tiene por objetivo impetrar el
amparo urgente al ejercicio del derecho a la libertad personal garantizado por la Constitución.

Es así que en el nuevo Código Procesal Constitucional, en el trámite a seguir en un proceso de


hábeas corpus se reflejan todos los principios y condiciones que la dogmática imprime a este
proceso constitucional como la celeridad, brevedad, sencillez, gratuidad, informalismo,
interés público, preferencia o prelación e impulso de oficio, entre otras.
CAPÍTULO III

ACCION DE AMPARO

1.- ANTECEDENTES:

Esta figura encuentra sus principales antecedentes:

a) En España: La Constitución de Cádiz de 1812 contenía ya algunas referencias de derechos


protegidos por el Amparo, como los relativos a la audiencia, a la inviolabilidad de domicilio, a la
propiedad privada, entre otros.

b) En Inglaterra: La Carta Magna de 1212: Ningún hombre libre puede ser arrestado, expulsado o
privado de sus propiedades sino mediante juicio de sus pares y por la “ley de la tierra” (Common
Law).

c) En Francia: La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, inspirada en
la teoría del contrato social de Juan Jacobo Rousseau: “El principio de toda soberanía reside
esencialmente en la Nación. Ningún individuo ni corporación puede ejercitar autoridad que no
emane expresamente de ella”.

Para Ignacio Burgoa, “el juicio de Amparo tiene como objeto connatural a su esencia tutelar un
ordenamiento de derecho superior, o sea, la Constitución, de las posibles violaciones que
cometan las autoridades del Estado...”. (El Juicio de Amparo, Ed. Porrúa S.A., México 1983, p.
149) y añade “Es un medio jurídico de tutela directa de la Constitución y de tutela indirecta de la
ley secundaria, preservando, bajo este último aspecto y de manera extraordinaria y definitiva,
todo el derecho positivo” (p. 173).

El amparo institución procesal de origen mexicano, se introduce en el ordenamiento jurídico


peruano en la constitución de 1979 (articulo295) y se mantiene en la carta vigente de 1993 (articulo
200 inciso 2) Ha sido concebido como una “garantía constitucional” destinada a proteger los
derechos constitucionales distintos a la libertad individual vulnerados a amenazados por cualquier
autoridad funcionario o persona.

Durante la vigencia del amparo peruano, breve si la comparamos con experiencias como la
mexicana o argentina para referirnos a dos países que le sirvieron de fuente de inspiración, se han
suscitado diversos problemas en su funcionamiento que lejos de flexibilizar su tramitación y
acercarla a los justiciables la han tornado lenta y distante.

2.- NATURALEZA PROCESAL DEL AMPARO:

Cuando tratamos de introducirnos en el concepto procesal del amparo con frecuencia nos
encontramos con el empleo de una terminología variable. En efecto, si acudimos a la experiencia
mexicana que lo informa, descubriremos que se le atribuye el carácter de “Juicio” así lo dispone el
art. 107 de su constitución; en Argentina en cambio se prefiere la expresión “Acción” Art. 1 de la
Ley 16986, mientras que en España se le califica como Recurso Art. 53.2 de la constitución de 1978

En el Perú tanto la constitución de 1979 como la de 1993 han utilizado la voz acción. Sin embargo
cabe preguntarnos ¿En realidad estamos frente a una acción, juicio o un recurso?, ¿se tratan acaso
de conceptos similares?, los términos mencionados han merecido especial atención del derecho
procesal

2.1. ¿Acción, juicio o Recurso?

La “acción” cuya definición ha variado conforme se han ido consolidando los estudios de derecho
procesal y de acuerdo con las diversas teorías que sobre ella se han elaborado podemos entenderla
como “ el derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para ejercitar pretensiones o para
oponerse a ellas” Hoy se reconoce su carácter unitario que niega la posibilidad de clasificar las
acciones en civiles, penales o constitucionales, pues como lo explica Fix- Zamudio se trata de una
única figura desligada del derecho material que con ella puede discutirse

Conforme la ha señalado Alcalá Zamora, la expresión juicio históricamente ha sido concebida como
sinónimo de sentencia, aunque posteriormente en Hispanoamérica se ha seguido un concepto más
amplio que lo identifica con el término proceso. En verdad, creemos siguiendo a Véscovi que
aquella expresión “se refiere más bien al trabajo del juez que pone fin al proceso, enfatiza más la
actividad intelectual que el desarrollo de los actos.

Finalmente el termino recurso constituye un medio de impugnación de los actos procesales


destinados a promover su revisión y eventual modificación.

Ahora bien, si examinamos el amparo a la luz de tales categorías podemos afirmar que ser
calificados como acción, juicio o Recurso estaríamos aplicando una terminología inadecuada. En
efecto, mientras por un lado no existe “Una multiplicidad de Acciones” por otro tampoco es
coherente denominarlo juicio pues de hacerlo solo estaríamos incidiendo en aquella actividad del
juez que pone fin al proceso, salvo que empleemos dicha expresión como sinónimo de proceso, y
finalmente no resulta apropiado llamarlo Recurso pues aquél se restringe a la fase impugnativa del
proceso, y el amparo peruano cuenta con un alcance mucho mayor, por lo tanto no estaríamos de
acuerdo cuando la constitución de 1979 y 1993 que optan por denominar Acción de Amparo

2.2. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACCION:

1. Iniciativa o instancia de parte


2. Existencia del agravio personal y directo: “El agravio para que pueda ser causa generadora del
juicio de Amparo, necesita ser personal, es decir, que recaiga precisamente en una persona
determinada, bien sea física o moral, Por ende todos aquellos daños o perjuicios en que puede
manifestarse el agravio, que no afecten a una persona concretamente especificada, no pueden
reputarse como agravios desde el punto de vista constitucional, no originando por tanto la
procedencia del Amparo” (p.271).
3. Prosecución judicial del Amparo: El juicio de Amparo adquiere formas procesales propias, en
las que hay un debate o controversia.
4. Estricto derecho y suplir la queja deficiente.

3.- ELEMENTOS INTRINSICOS DE LA ACCION DE AMPARO:

3.1. Sujeto activo: Es la víctima de cualquier contravención a alguna garantía constitucional,


cometida por cualquier autoridad del Estado o particular.
3.2. Sujeto pasivo: Es cualquier autoridad del Estado o particular que viole o amenace las garantías
individuales.

3.3 Objeto: Protección de los derechos fundamentales.

En nuestra legislación el objeto del proceso está en el articulo 200, inciso 2 de la Constitución:
“Procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que
vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución”.

4.- PRINCIPALES ANTECEDENTES LEGISLATIVOS:

- El 21 de octubre de 1897 se dictó una ley estableciendo la acción de Hábeas Corpus para proteger
la libertad individual.

- La Constitución de 1920, en su art. 24 señalaba que la persona aprehendida o


cualquiera otra podía interponer el recurso de Hábeas Corpus por prisión indebida.

- La Constitución de 1933, en su art. 69 declaraba que todos los derechos individuales y sociales
reconocidos por la Constitución dan lugar al Hábeas Corpus.

- En 1968 se dictó el Decreto Ley No. 17083, que establecía el procedimiento del Hábeas Corpus
para los casos en que no se reclamase un derecho estrictamente de libertad personal, inviolabilidad
de domicilio y libertad de tránsito. Se le llamó el Hábeas Corpus Civil.

- La Constitución de 1979 distingue por primera vez el Hábeas Corpus del Amparo.

- La Ley No. 23506 (07/12/82) denominada Ley de Hábeas Corpus y Amparo, regula
separadamente ambos procedimientos y deroga el Código de Procedimientos Penales y la Ley No.
17083.
- La Ley No. 25398 (05/02/92), ley complementaria.

5.- PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO:

Una acción de amparo procede en los siguientes casos:


1. Cuando se vulneran derechos constitucionales por acción.
2. Cuando se vulneran derechos constitucionales por omisión de actos de cumplimiento obligatorio.
3. Cuando se amenacen derechos constitucionales por acción.
4. Cuando se amenacen derechos constitucionales por omisión.
En todos los supuestos la amenaza deber ser cierta y de inminente realización

Una acción de amparo resulta improcedente en los siguientes casos:


1. Cuando ha cesado la violación o amenaza de violación
2. Cuando la violación se ha convertido en irreparable (citar Amparo Walter Gago).
3. Contra resolución judicial o arbitral emanadas de proceso regular.
4. Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria. La doctrina denomina “vías
paralelas”.
5. De las dependencias administrativas, incluyendo las empresas públicas, contra los poderes del
Estado y los organismos creados por la Constitución.

6. DERECHOS PROTEGIDOS Y NO PROTEGIDOS:

6.1 Derechos Protegidos

El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:

1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual,
religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole;
2) Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa;
3) De información, opinión y expresión;
4) A la libre contratación;
5) A la creación artística, intelectual y científica;
6) De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones;
7) De reunión;
8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o agraviantes;
9) De asociación;
10) Al trabajo;
11) De sindicación, negociación colectiva y huelga;
12) De propiedad y herencia;
13) De petición ante la autoridad competente;
14) De participación individual o colectiva en la vida política del país;
15) A la nacionalidad;
16) De tutela procesal efectiva;
17) A la educación, así como el derecho de los padres de escoger el centro de educación y
participar en el proceso educativo de sus hijos;
18) De impartir educación dentro de los principios constitucionales;
19) A la seguridad social;
20) De la remuneración y pensión;
21) De la libertad de cátedra;
22) De acceso a los medios de comunicación social en los términos del artículo 35 de la
Constitución
23) De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida;
24) A la salud; y
25) Los demás que la Constitución reconoce

6.1 Derechos No Protegidos:

No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que
no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.

7.- PROCEDIMIENTO:

7.1 Legitimación
El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo.

7.2 Representación Procesal


EI afectado puede comparecer por medio de representante procesal. No es necesaria la inscripción
de la representación otorgada.

Tratándose de personas no residentes en el país, la demanda será formulada por representante


acreditado. Para este efecto, será suficiente el poder fuera de registro otorgado ante el Cónsul del
Perú en la ciudad extranjera que corresponda y la legalización de la firma del Cónsul ante el
Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripción en los Registros Públicos.
Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o
violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento
constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos
derechos

La Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de amparo en ejercicio de sus competencias
constitucionales.

7.3 Procuración Oficiosa

Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representación procesal, cuando
esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por sí misma, sea por atentado
concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una
situación de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una vez que el afectado se halle
en posibilidad de hacerlo, deberá ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el
procurador oficioso.

7.4 Demanda

La demanda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y anexos:

1) La designación del Juez ante quien se interpone;


2) El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante;
3) El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7 del
presente Código;
4) La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de producir la
agresión del derecho constitucional;
5) Los derechos que se consideran violados o amenazados;
6) El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide;
7) La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado.

En ningún caso la demanda podrá ser rechazada por el personal administrativo del Juzgado o Sala
correspondiente.
7.5 Acumulación subjetiva de oficio
Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido
emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si de la
demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a
afectar.

7.6 Plazo de interposición de la demanda

El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la
afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese
hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se
computará desde el momento de la remoción del impedimento.

Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la
demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles
después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.

Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas:

1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la


orden respectiva haya sido dictada con anterioridad.

2) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del


plazo se inicia en dicho momento.

3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la
fecha en que haya cesado totalmente su ejecución.

4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Sólo si la


afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo.

5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista.

6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda.
7.7 Agotamiento de las vías previas
El amparo sólo procede cuando se hayan agotado las vías previas. En caso de duda sobre el
agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo.

7.8 Excepciones al agotamiento de las vías previas


No será exigible el agotamiento de las vías previas si:
1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse
el plazo para que quede consentida;

2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable;

3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado;


o

4) No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.

7.9 Improcedencia liminar

Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente


improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos de su decisión. Se podrá rechazar
liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo
5 del presente Código.

También podrá hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del derecho de rectificación


y no se acredita la remisión de una solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al
director del órgano de comunicación o, a falta de éste, a quien haga sus veces.

Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del
demandado el recurso interpuesto, que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o
agraviantes.
7.10 Inadmisibilidad

Si el Juez declara inadmisible la demanda, concederá al demandante tres días para que
subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución
es apelable.

7.11 Reconvención, abandono y desistimiento

En el amparo no procede la reconvención ni el abandono del proceso. Es procedente el


desistimiento.

7.12 Acumulación de procesos y resolución inimpugnable


Cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte el interés de varias personas que
han ejercido separadamente su derecho de acción, el Juez que hubiese prevenido, a pedido de
parte o de oficio, podrá ordenar la acumulación de los procesos de amparo.

La resolución que concede o deniega la acumulación es inimpugnable.

7.13 Juez Competente y plazo de resolución en Corte

Son competentes para conocer del proceso de amparo, a elección del demandante, el Juez
civil del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio el afectado, o donde
domicilia el autor de la infracción.
Si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial, la demanda se interpondrá
ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que designará a uno
de sus miembros, el cual verificará los hechos referidos al presunto agravio.

La Sala Civil resolverá en un plazo que no excederá de cinco días desde la interposición de la
demanda.

7.14 Impedimentos

El Juez deberá abstenerse cuando concurran las causales de impedimento previstas en el


Código Procesal Civil. En ningún caso será procedente la recusación.
El Juez que intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal de impedimento, o lo
hace cuando no concurre una de ellas, incurre en responsabilidad de naturaleza disciplinaria y
penal.

7.15 Trámite:
En la resolución que admite la demanda, el juez concederá al demandado el plazo de cinco
días para que conteste. Dentro de cinco días de contestada la demanda, o de vencido el plazo
para hacerlo, el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe
oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. Si se presentan
excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el Juez dará traslado
al demandante por el plazo de dos días. Con la absolución o vencido el plazo para hacerlo,
quedan los autos expeditos para ser sentenciados.

Si el Juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que considere indispensables, sin
notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia única a las partes y a sus
abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. El Juez expedirá sentencia
en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no excederá los cinco días de
concluida ésta.

Si considera que la relación procesal tiene un defecto subsanable, concederá un plazo de tres
días al demandante para que lo remedie, vencido el cual expedirá sentencia. Si estima que la
relación procesal tiene un defecto insubsanable, declarará improcedente la demanda en la
sentencia. En los demás casos, expedirá sentencia pronunciándose sobre el mérito

Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los
casos previstos en el artículo 112 del Código Procesal Civil, serán sancionados con una multa
no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal. Dicha sanción no
excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto.

7.16 Intervención litisconsorcial

Quien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado de un proceso, puede


apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte facultativo. Si el Juez admite su
incorporación ordenará se le notifique la demanda. Si el proceso estuviera en segundo grado,
la solicitud será dirigida al Juez superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el
estado en que éste se encuentre. La resolución que concede o deniega la intervención
litisconsorcial es inimpugnable.

7.17 Contenido de la Sentencia fundada


La sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendrá alguno o algunos de los
pronunciamientos siguientes:

1) Identificación del derecho constitucional vulnerado o amenazado;


2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio
de los derechos constitucionales protegidos con determinación, en su caso, de la extensión
de sus efectos;
3) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos
constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de
la violación;
4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia

En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos de la sentencia para el caso concreto.
(CONCORDANCIAS: R.ADM. N° 095-2004-P-TC, Reg. Normativo del T.C., Art. 47, Últ.
Párrafo)

7.18 Costas y Costos

Si la sentencia declara fundada la demanda, se impondrán las costas y costos que el Juez
establezca a la autoridad funcionario o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado
por el Juez, éste podrá condenar al demandante al pago de costas y costos cuando estime que
incurrió en manifiesta temeridad.

En los procesos constitucionales el Estado sólo puede ser condenado al pago de costos

En aquello que no esté expresamente establecido en la presente Ley, los costos se regulan por
los artículos 410 al 419 del Código Procesal Civil.
7.19 Apelación
La sentencia puede ser apelada dentro del tercer día siguiente a su notificación. El expediente
será elevado dentro de los tres días siguientes a la notificación de la concesión del recurso.

7.20 Trámite de la apelación

El superior concederá tres días al apelante para que exprese agravios. Recibida la expresión
de agravios o en su rebeldía, concederá traslado por tres días, fijando día y hora para la vista
de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días siguientes de recibida la
notificación, las partes podrán solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la
causa. El superior expedirá sentencia dentro del plazo de cinco días posteriores a la vista de la
causa, bajo responsabilidad

7.21 Ejecución de Sentencia

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22 del presente Código, la sentencia firme que
declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada.
Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado.

Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigirá al superior del
responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento
administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y dentro del mismo plazo.
Transcurridos dos días, el Juez ordenará se abra procedimiento administrativo contra el
superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas las
medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desobediencia al
responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el
artículo 22 de este Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.

En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y
mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho.
Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el Juez puede expedir
una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación
injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnación,
ambas sentencias se examinarán unitariamente.
Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en
imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al Juez quien puede concederle un
plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidas coercitivas
señaladas en el presente artículo

7.22 Procedimiento para represión de actos homogéneos

Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de


amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución.

Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de
tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.
La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo,
incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente.

8.- LA MEDIDA CAUTELAR EN EL AMPARO:

8.1 Introducción:

Toda medida cautelar esta dirigida asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva en un


proceso ya iniciado o por iniciarse(articulo 608 Código Procesal Civil) consolidando el valor
eficacia; siendo requisitos esenciales para su configuración y viabilidad jurídica; la apariencia
del derecho invocado (fumus boni iuris), el peligro en la demora (periculum in mora) y la
contracautela, este ultimo requisito como respaldo ante medidas maliciosas que se postules, el
cual se eximen en casos en que el peticionante ya cuente con sentencia favorable, pero ésta
sea impugnada; operando tales requisitos como presupuestos procesales de la tutela cautelar.
Sin embargo, no puede obviarse dado el fin de aseguramiento perseguido, que en el ámbito ya
de aplicación de la medida se aborda también el tema de la pertinencia, en el sentido que la
medida sea la adecuada, o sea garantice íntegramente la pretensión principal, propendiendo
precisamente a que no se concedan medidas cautelares innecesarias o maliciosas, en el
entendido que si la pretensión está suficientemente garantizada, resulta improcedente la
petición (véase el articulo 627 del Código Procesal Civil).
En efecto, en la labor jurisdiccional, se advierte situaciones concretas de uso y abuso de tutela
cautelar por algunos litigantes, cuya casuística se evidenciara con ejemplos dirigidos a
soslayar el tema de "la pertinencia cautelar; asimismo, se analizara la implicancia de este
tema en el ámbito del Proceso Constitucional de Amparo desde la perspectiva del autor del
articulo.

8.2 Medida Cautelar pertinente o adecuada:

La tutela cautelar se brinda al interior de un proceso principal ya iniciado o por iniciarse, y


está dirigido al a adopción de "medidas cautelares" provisionales, destinadas a impedir que el
transcurso del tiempo convierta en ilusoria la realización del mandato contenido en la
sentencia.
Entonces, la concesión de la medida cautelar no está sujeta a la liberalidad de las partes, sino
que también corresponde al juzgador decidir sobre la adopción, ya sea en la forma solicitada o
la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal (articulo 661
del Código Procesal Civil ), siempre que exista apariencia del buen derecho (fumus boni
iuris) y si su no concesión puede ocasionar un daño irreparable (periculum in mora, haciendo
necesaria la decisión preventiva.

Por ello, invocando los deberes procesales de lealtad y buena fe, evitando actuaciones
maliciosas en el ejercicios de sus derechos procesales (articulo 109 incisos 1 y 2 del Código
Procesal Civil), le es exigible a la parte beneficiaria con el pedido cautelar que lo encauce
convenientemente , evitando deformaciones y excesos; y más bien coadyuve a la toma de
decisiones de la providencia cautelar, pues, en definitiva, será el juez quien , con criterios de
razonabilidad (analizar la congruencia del pedido) y proporcionalidad, conceda la medida
pertinente.

8.3 Uso y Abuso de la Medida Cautelar


a) Respecto al monto
En la praxis jurisdiccional se advierten muchos casos en el que se solicitan medidas cautelares
en montos irrisorios respecto a la envergadura patrimonial de la pretensión a garantizar, en
puridad "no se estaría garantizando nada", y mas bien encubriría solamente el afán de
amedrentamiento hacia el deudor o la salida al no pago del arancel judicial correspondiente
(verbigracia, casos en que el monto de la medida cautelar por ser inferior a las 10 URP, están
exonerados del pago del arancel judicial según Nota 1, ítem 6 articulo 1 de la Resolución
Administrativa N° 006-2004-CE-PJ ).
b) Respecto a los bienes:
También el abuso del pedido cautelar incide sobre los bienes en que recae la medida ; así
muchos acreedores diseminan o extienden la pretensión cautelar abarcando innumerables
bienes de su deudor, emparejando montos ínfimos por cada bien, logrando un exceso de
cautela (verbigracia ante una acreencia insatisfecha de 9 mil dólares, se solicita embargo en
forma de inscripción sobre cuatro inmuebles libres del deudor - valorizadas cada uno en 50
mil dólares -, pero el creedor esparce el monto cautelar4 por cada bien en 2,500 dólares, en
total, los bienes estarían garantizando la suma de 10 mil dólares - cubre la acreencia y algo
más -; cuando lo pertinente era peticionar embargo sólo en uno de los inmuebles, evitando
que la medida sea excesivamente gravosa para el patrimonio del deudor.

9.- Pertinencia de la tutela cautelar en el Proceso de Amparo


Del tema materia de exposición no se escapa el Proceso de Amparo bajo la vigencia del
Código Procesal Constitucional, pues dada la tutela de urgencia que irradia, en la mayoría de
los casos, la cautela se expresaría mediante una medida temporal sobre el fondo, cuya
posibilidad estaba vedada por la anterior ley (la medida de suspensión decretada no implica la
ejecución de lo que es materia del fondo mismo de la acción de amparo - articulo 31 parte in
fine de la Ley 23506): pero en la actualidad sí sería viable , si a discreción del juzgador sea
pertinente la necesidad impostergable que el daño causado pueda tornarse en irreparable ; esto
es, que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión y sin
obviar su rol provisorio que guarda estrecha relación con la reversibilidad de la medida
(articulo 15 del Código Procesal Constitucional).
Por ello, dado que el proceso de amparo acoge también una "tutela de urgencia satisfactiva" a
través de un trámite breve y expeditivo preponderando el valor eficacia; particularmente
estimo que se debe conceder medida cautelar antes de la sentencia en casos de extrema
necesidad, esto es cuando haya inminencia que el daño causado se torne en irreparable, siendo
la regla general que la pertinencia de su concesión se circunscriba cuando se emita sentencia
favorable y ésta sea impugnada. Así, la concesión de la misma estaría en función de los
propios términos de lo sentenciado, aplicando supletoriamente lo normado en el artículo
615 del Código Procesal Civil.
Con ello se estaría zanjando definitivamente el tema acerca de la "ejecución de la sentencia
impugnada", concebida como viable por algunos especialistas, pero que no fluye
expresamente del texto del Código Procesal Constitucional ; por lo contrario , habiendo una
sentencia estimatoria (aun sea apelada), ésta ya se podría ejecutar plasmándose como pedido
cautelar (sin posibilidad de rechazo a tenor de lo acotado articulo 615 del texto procesal civil),
y si tal resolución es recurrible, la apelación será concedida "sin efecto suspensivo" (articulo
15 del Código Procesal Constitucional), con lo que la eficacia de la resolución impugnada se
mantiene, incluso para el cumplimiento de ésta (articulo 368 inciso 2 del Código Procesal
Civil, aplicable supletoriamente).

9.- ANTECEDENTES
Ya lo miembros elaboradores del Código Procesal Constitucional en un Estudio Introductorio
recogido en la edición del Código editado por Palestra1 respecto a la Actualización de
Sentencias (Art. 22) precisan textualmente: "Probablemente uno de los hechos más
destacados del Código es el haber asumido el instituto de la actuación de la sentencia
impugnada, según el cual, cuando se expide una sentencia en primer grado, ésta debe ser
ejecutada con prescindencia de que haya sido apelada. Debemos precisar que esta institución
esta incorporada en procedimientos constitucionales de Colombia, Bolivia, Venezuela y
Uruguay". Tal línea de pensamiento es asumida también por Luis Sáenz Dávalos al precisar
"… no es que el proceso quede culminado con la sola presencia de una sentencia estimatoria,
la idea que se maneja es, pues, que producida ésta, el juzgador está en la obligación de
dispensarle actuación inmediata, existan o no recursos pendientes. 2

Pero opino que ello es equivocado, pues el mencionado art. 22 de la Ley 28237 está referido a
las sentencias que causen ejecutoria (véase primer párrafo) en concordancia con lo dispuesto
en el art. 59 del acotado que alude: "Sin perjuicio de lo establecido en el art. 22 del presente
Código, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los
dos días siguientes de notificado…."

Así, la doctrina procesal nos informa que una sentencia causa ejecutoria, cuando la resolución
ha adquirido autoridad de cosa juzgada, agotándose todas las instancias impugnatorias. Y es
firme, bien cuando las partes han dejado consentir la sentencia (no han interpuesto recursos
impugnatorios) o cuando cauce ejecutoria; ergo: "no cabe que se ejecute una sentencia
pendiente de absolución de grado ante la Instancia Revisora".
CAPITULO IV
LA ACCIÓN DE HABEAS DATA

1. ORÍGENES Y ANTECEDENTES

Expresa Ada Pellegrini Grinover "que la creatividad del constituyente brasileño forjó un
nuevo instrumento de tutela de la libertad de la persona, adecuado a su salvaguarda con
relación a la información". Precisamente el hábeas data fue creado por los constitucionalistas
brasileños. Su antecedente más lejano se remonta al año de 1981, cuando el Congreso
Académico de Pontes de Miranda, organizado por la Orden de Abogados y el Instituto de Río
Grande del Sur, elaboró una "Propuesta de Constitución democrática para Brasil", en cuyo
artículo 2° se consagraba un instrumento procesal con las características del hábeas data. Con
posterioridad, la ley N° 824, del 28 de diciembre de 1984 del Estado de Río de Janeiro,
sirviéndose de "La Propuesta" elaborada por la Orden de Abogados y el Instituto de Río
Grande del Sur, aprobó dicho instrumento procesal. En esa ley se establecía que las
informaciones conservadas por un órgano público, estaban sujetas a la protección del
mandato de seguridad, y en el caso de las entidades privadas, la tutela corría a cargo de la
acción exhibitoria regulada por el artículo 844.1 del Código Procesal Civil.

Cuando en 1986 el Poder Ejecutivo convocó a una Comisión de Juristas, el nuevo


instrumento fue elevado a rango constitucional en el Anteproyecto de Constitución que dicha
comisión elaboró y en el cual aparecía denominado por primera vez bajo el nombre de hábeas
data. Si bien el anteproyecto fue archivado, el constituyente del año 88 incorporó la
institución, pero conservando el nombre que le había sido asignado el año 1986.

2. ETIMOLOGÍA

El significado de la expresión castellana data, difiere del que tiene en el idioma portugués. En
esta lengua, la mencionada expresión constituye el acusativo plural de datun, que los
diccionarios brasileños definen como "representación convencional de hechos, conceptos o
instrucciones, de manera apropiada para su comunicación y procesamiento por medios
automáticos".

Muy por él contrario, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el


vocablo data, como la "nota o indicación del lugar y tiempo en que se hace o sucede una cosa,
y especialmente la que se pone al principio o al final de una carta o de cualquier otro
documento".

Como se ve, en castellano la denominación hábeas data no expresa a cabalidad la esencia de


la institución. De ahí que creamos que la denominación hábeas data es equivocada. En todo
caso más acertada hubiese sido la expresión Hábeas Dato, entendiéndose doctrinariamente de
la siguiente manera: traedme el dato para ordenar su exhibición o rectificación.

3. INCORPORACIÓN AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL PERUANO

Carlos Torres y Torres Lara, tomando como referencia la Constitución brasileña de 1988,
incorporó el hábeas data en el ordenamiento constitucional peruano. Quedando regulado en el
inciso 3) del artículo 200° de la Constitución de 1993 y encargándole la protección de tres
derechos fundamentales:
1. Solicitar y obtener información de entidades públicas (artículo 2°, inciso 5)
2. Que los servicios informáticos, sean públicos o privados, no suministren informaciones que
afecten la intimidad personal y familiar (artículo 2°, inciso 6).
3. Al honor y buena reputación, a la intimidad personal y familiar, a la voz y la imagen propias,
a rectificar afirmaciones inexactas o agraviantes difundidas por un medio de comunicación
social (artículo 2°, inciso 7).

Sin embargo, en 1995 se produjo una reforma constitucional mediante ley 26470, eliminando
del ámbito de protección del hábeas data el derecho a la rectificación en los medios de
comunicación (artículo 2°, inciso 7), con lo cual se daba a entender que no formaban parte de
la función tutelar del hábeas data, los derechos de la persona como ser libre (honor, buena
reputación, intimidad, voz e imagen propias) cuando hubieren sido objeto de afectación por
los diferentes medios de comunicación social. A partir de ese momento el ámbito de
protección de estos derechos quedó enlazado al amparo.
Por otro lado, la regulación constitucional del hábeas data propició que el grueso de la
doctrina se pronunciara sobre la innecesaria aparición de este instituto procesal, por
considerar que el proceso constitucional de amparo bien podía cumplir a cabalidad la misma
función. O en todo caso, consideraron inapropiada su extensión a otros derechos que el
hábeas data no protegía según su concepción en otros sistemas constitucionales. En el Brasil,
es concebido como una acción constitucional personalísima que sólo permite el acceso a
informaciones relativas al propio solicitante, para que éste pueda conocerlas y en todo caso
rectificarlas o modificarlas. No se extiende como sucede en el caso de nuestra Constitución a
cubrir el derecho a la información en general guardada en los bancos de datos de la
administración pública.

4. CONTENIDOS Y ALCANCES DEL HÁBEAS DATA

Una interpretación in extenso de la expresión hábeas data nos acerca a su contenido y


alcances. Mediante este proceso constitucional toda persona tiene:

a) Derecho al acceso: para obtener información de su interés o a conocer datos personales


que se encuentren registrados en archivos.
b) Derecho a la actualización: permite que la persona logre que los datos relativos a ella
queden puestos al día (por ejemplo, si figuraba en el banco de datos como deudor, que se
registre que ya cumplió con su obligación).
c) Derecho a la rectificación: para procurar que se corrija información inexacta.
d) Derecho a la confidencialidad: la persona exige que la información que proporciona
permanezca en reserva frente a terceros, no permitiendo su difusión (por ejemplo: el
secreto bancario, secreto tributario o secreto médico).
e) Derecho a la exclusión: hace referencia a la supresión de la información sensible, ya que
por su carácter personal no debe ser objeto de almacenamiento, salvaguardando de esta
manera la intimidad personal.

Si bien es verdad que esta clasificación es doctrinaria, tanto el Código como el Tribunal
Constitucional han concebido el hábeas data con estos alcances, con lo cual el proceso en
mención viene a adquirir por la vía de la jurisprudencia y de la legislación su perfección y
mejoramiento (vid. infra. artículo 61°).
5. DERECHOS PROTEGIDOS

“ARTÍCULO 61:
El hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5)
y 6) del artículo 20 de la Constitución. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho
proceso para:
1) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la
que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados
o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y
cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que
sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en
cualquier otro tipo de soporte material.
2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su
persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o
informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de
instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir
o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que
afecten derechos constitucionales.”

CONCORDANCIAS:
C.: Arts. 2.5, 2.6, 65, 200.3,
Convc. lnteram. Corrup.: Art. XVI,
Rgto.Congreso Art. 88.e.

5.1. Exégesis

a) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que
generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en
trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro
documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de
expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo
de soporte material.
El derecho de toda persona a informarse, a conocer los asuntos de interés público y el de
participar en el control del poder político, tiene uno de sus principales complementos en el
derecho de acceso a la información que se guarda en los documentos públicos. Sin este acceso
los hombres quedan expuestos al error, la ignorancia y la desinformación. Es imposible la
existencia de una sociedad democrática si las personas no tienen acceso a los archivos, bancos
de datos y demás instalaciones donde se reúne la información pública. Sólo en forma
excepcional y transitoria dicha información puede quedar al margen del conocimiento
público: cuando se trata de información que afecta la intimidad personal, la seguridad
nacional u otras que expresamente hayan sido excluidas por ley.

Pero la prohibición de hacer pública determinada información no puede inferirse por analogía
o por interpretación extensiva. En efecto, el carácter reservado de cierta información guardada
por las entidades públicas sólo es predicable por mandato expreso de la ley o de la
Constitución (aquella que afecta la intimidad personal o la seguridad nacional). Sólo
excepcionalmente una información pública puede ser puesta al margen del conocimiento
general, con el fin de preservar bienes eminentes del Estado o de la sociedad o para dar
protección efectiva a los derechos fundamentales de la persona. El Tribunal Constitucional ha
señalado -en el expediente 950-00-HD/TC- "que el solo hecho de que una norma o un acto
administrativo (...) atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una información
determinada, no es razón suficiente, en términos constitucionales, para denegar el acceso a la
misma; por el contrario es siempre indispensable examinar si la información calificada de
reservada reviste "realmente o no tal carácter (...)".

La publicidad de la actuación de los órganos públicos no puede ser un Principio absoluto, ya


que existen razones de seguridad nacional, de alta conveniencia pública o social, de eficacia
del servicio, etc., que pueden convertir en algo razonable mitigar el rigor de la regla.
Consecuentemente, si todo documento oficial quedara expuesto al conocimiento de los
gobernados, el poder público no podría ser ejercido con eficacia en campos como el
diplomático, el militar o el judicial.

La reserva no debe entenderse, sin embargo, extendida hacia las autoridades que en el
ejercicio regular de sus funciones tienen necesidad de acceder a la información. Por ejemplo,
la petición de la Comisión de Defensa del Congreso dirigida al Ministro de Defensa: para que
le informe sobre la situación de la defensa nacional. Tal petición constituye parte de su
función de control y fiscalización. En este supuesto, lo único que se puede esperar y exigir, es
que la Comisión del Congreso mantenga en reserva la información que llega a conocer. El
funcionario público que indebidamente da a conocer una información reservada puede
incurrir en un ilícito penal. Pensamos que en este hipotético caso debe tratarse de una
conducta dolosa, ya que la divulgación de lo secreto o reservado no admite culpa. Se debe
hacer con conocimiento y voluntad de dar a conocer lo que se sabe que es secreto o reservado.

El fin de este derecho cautelado es favorecer la mayor y mejor participación e información


general de los ciudadanos, así como la transparencia de la actuación y gestión de las entidades
gubernamentales. Lo natural y regular en una democracia es que las autoridades actúen coram
populo, sin ocultar sus actos ni cubrir sus decisiones con el secreto. Como no puede ser de
otra manera, este inciso guarda relación con la libertad de información sólo que ahora se
impone como obligatorio para las entidades públicas el suministro de la información
solicitada. Tiene razón Rubio cuando señala que "el derecho no es sólo a solicitar, para el cual
bastaría el derecho de petición, sino también a recibir la información. La obligatoriedad de
suministrarla corresponde exclusivamente a las entidades públicas, no a las privadas que rigen
su actuación por otros principios".

El derecho de acceso a la información pública tiene una doble dimensión. Por un lado, es un
derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie arbitrariamente sea impedido de
acceder a la información que guardan, mantienen o, elaboran las diversas instancias y
organismos que pertenecen al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto
como constitucionalmente legítimas. En su sentencia sobre el expediente 1979-2002-HD/TC,
el Tribunal ha dicho que el acceso a la información pública se presenta en su dimensión
individual "como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales,
como puede ser la libertad de investigación, de opinión o de expresión, por mencionar
alguna". En su dimensión colectiva como "un auténtico bien público que ha de estar al
alcance de cualquier individuo, no, sólo con el fin de posibilitar la plena eficacia de los
principios de publicidad y transparencia de la administración pública, en los que se funda el
régimen republicano, sino también como un medio de control institucional sobre los
representantes de la sociedad; y también, desde luego, para instar el control sobre aquellos
particulares que se encuentran en la capacidad de poder inducir o determinar las conductas de
otros particulares o, lo que es más grave en una sociedad como la que nos toca vivir, su
misma subordinación". Por consiguiente, el derecho en referencia "no sólo constituye una
concretización del Principio de dignidad de la persona humana (artículo 10 de la
Constitución), sino también un componente esencial de las exigencias propias de una
sociedad democrática, ya que su ejercicio posibilita la formación libre y racional de la opinión
pública". Sin perjuicio de tenerse en cuenta que es también un modo de concretización del
principio de publicidad consagrado por el artículo 109° de la Constitución.

El derecho de acceso a la información que obra en las entidades públicas no sólo se ejerce
respecto a los elaborados por los funcionarios públicos (providencias, actas, certificaciones,
resoluciones de concesión, escrituras públicas), sino también sobre documentos privados que
las autoridades tengan en sus archivos. Piénsese en las cartas entregadas por los herederos de
personas ilustres con el fin de que se guarden en los archivos oficiales. O en aquellos otros
documentos privados que se han obtenido mediante una exigencia legítima (peticiones,
ofertas, estudios de impacto ambiental, constancias, etc.).

El inciso 5) del artículo 2° de la Constitución proclama que "toda persona tiene derecho a
solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier
entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido...". En el marco
regulatorio de este artículo, entidad pública es toda dependencia del Estado, sea del gobierno
central, regional o local. También lo es cualquier otra entidad estatal con personería de
derecho público.

b) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su


persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o
informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de Instituciones
privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que
se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos
Constitucionales

Hace más de un siglo, en 1891, se formulaba por primera vez en términos jurídicos el derecho
a la intimidad personal. Dos abogados de Boston, Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis,
publicaron el ensayo The Right to Privacy y sentaron las bases técnico jurídicas de la noción
de intimidad personal, configurándola como el derecho a estar solo. Es decir, como la
garantía del individuo a la protección de su persona y a su seguridad frente a cualquier
invasión de su vida privada y doméstica.

Como ha dicho Frosini, el avance tecnológico ha influido notablemente sobre este derecho, ya
que la computación y el mundo de la llamada inteligencia artificial han dado lugar a la
existencia de acumulaciones ilimitadas de informaciones, las mismas que se han convertido
en objeto de transmisión y memorización, dando así lugar a la aparición de un nuevo poder
sobre el individuo: el llamado poder informático.

La violación de la intimidad no acontece como una agresión directa. Por el contrario, la


intromisión se verifica por medio del análisis cruzado de los datos, que permite la revelación
de aspectos ocultos de la personalidad. Como sostiene Frosini, la interconexión de .los datos
permite realizar una actividad de conocimiento o de recuperación de la memoria con un
procedimiento de carácter abstracto, como es el cálculo matemático, pero con un resultado
enteramente concreto. Es decir, la protección de la intimidad personal no está orientada solo a
la persona como tal, ni tampoco a sus datos personales, sino al procedimiento de elaboración
de aquellos datos, a su teleología o finalidad. El dato por sí solo puede que no sea sensible,
pero al vincularlos con otros de distinta índole puede convertirse en lesivo de los derechos
fundamentales.

El grave problema de la informática frente a la libertad es que el proceso de automatización


de los datos hace extremadamente fácil la interconexión de los ficheros, permitiendo de esta
forma la creación de enormes fuentes de información en los que se plasma el retrato total del
sujeto y, tal retrato, puede ser enormemente deformador.

Este poder informático habría de desencadenar un cambio de perspectiva sobre la concepción


del right to privacy. Ya no se trata solo de proteger la soledad en sentido negativo, del
rechazo a la intromisión de extraños en la vida privada, sino que ha pasado a tener un
contenido positivo por medio del cual se reconoce a cada persona el ejercicio de un control
sobre el uso que pueda hacerse de sus datos personales recogidos en una base de datos
computarizada o no.

Con la aparición de las computadoras el hecho ha tomado dimensiones insospechadas. No se


trata solo de controlar la difusión o uso de los datos que pueden afectar la intimidad personal,
familiar o la imagen personal, sino también se hace necesario proteger los datos
personalizados; es decir, aquellos sobre los cuales una persona ejerce un derecho de
propiedad reservada, por cuanto está dentro de su posesión personal. Esta "apropiación de la
información" ha hecho surgir una nueva figura jurídica, el derecho informático, como un bien
inmaterial que también tiene amparo en la Constitución.

El problema radica en la necesidad de armonizar los derechos constitucionales que podrían


verse afectados por el uso descontrolado de este derecho informático. Una vía de solución
consistiría - sostiene Sagüés - en definir una zona de "información sensible", no registrable en
los bancos de datos como la religión, las ideas políticas, el comportamiento sexual, y la salud
moral y física, etc.

La legislación debe ser lo suficientemente flexible para compatibilizar el poder informático e


impedir que su uso produzca lesiones en los derechos fundamentales. La experiencia
comparada nos informa los principios básicos que debe contemplar cualquier legislación
destinada a la protección de los datos.

a) Principio de justificación social: solo se permite la recolección de datos con propósitos


generales y para usos específicos socialmente aceptables.
b) Principio de limitación de la recolección: se establece expresamente la prohibición de
recolectar información sensible: raza, religión, salud, costumbres sexuales, opiniones
políticas, uso de estupefacientes, etc.
c) Principio de calidad o fidelidad de la información: la información acumulada debe ser cierta
a fin de que no produzca una imagen equivocada o falsa de la persona.
d) Principio de especificación del propósito o la finalidad: la finalidad con que se recolectan
los datos debe ser previamente declarada, no pudiendo con posterioridad hacer uso de ellos
para fines distintos a los que se señaló para su recolección.
e) Principio de confidencialidad: solo por mandato judicial o por consentimiento del propio
sujeto de la información, los terceros pueden acceder a los datos almacenados.
f) Principio de salvaguardia de seguridad: el responsable de los archivos y registros tiene la
obligación de adoptar todas las seguridades que sean necesarias para impedir que se pierda,
se destruya o haya acceso a la información almacenada.
g) Principio de la política de apertura: la existencia, fines, usos y métodos de operación de los
registros de datos personales deben ser de conocimiento público.
h) Principio de limitación en el tiempo: los datos deben ser cancelados una vez alcanzada la
finalidad por la cual fueron recolectados, salvo casos excepcionales.
i) Principio de control: la legislación debe prever un organismo de control responsable del
cumplimiento de los principios enunciados.
j) Principio de la participación individual: toda persona tiene derecho a acceder a los registros
de datos donde se halle almacenada información sobre su vida personal o familiar.

Morales Godo destaca que este derecho de acceso a los datos comprende:
Obtener información de la entidad responsable de los datos acerca de la existencia de datos que
le conciernen.
Ser informado dentro de un plazo razonable y de manera comprensible.
Oponerse a cualquier dato que le concierna y a que esa oposición quede registrada.
Obtener que los datos relativos a su persona, en caso de prosperar su oposición, sean
suprimidos, rectificados o completados.
Ser informado de las razones por las cuales se deniega su derecho de acceso o éste no se le
conceda en lugar, tiempo y forma razonable.
Oponerse a toda negativa a darles las razones mencionadas precedentemente.

Aun cuando vinculada con los derechos a la intimidad personal y familiar, la imagen y la identidad
personal, el derecho a la autodeterminación informativa no debe ser confundido con ellos. En el
caso 1797-2002-HD/TC, el Tribunal Constitucional ha expresado: "...aunque su objeto sea la
protección de la intimidad, el derecho a la autodeterminación informativa no puede identificarse con
el derecho a la intimidad, personal o familiar, reconocido, a su vez, por, el inciso 7) del mismo
artículo 2° de la Constitución. Ello se debe a que mientras que éste protege el derecho a la vida
privada, esto es, el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar
de las personas, aquel garantiza la facultad de todo individuo de poder preservarla controlando el
registro, liso y revelación de los datos que les conciernen. Tampoco el derecho a la
autodeterminación informativa debe confundirse con el derecho a la imagen, reconocido en el inciso
7) del artículo 2° de la Constitución, que protege, básicamente la imagen del ser humano, derivada
de la dignidad de la que se encuentra investido; mientras que el derecho a la autodeterminación
informativa, en este extremo, garantiza que el individuo sea capaz de disponer y controlar el tipo de
datos que sobre él se hayan registrado, a efectos de preservar su imagen derivada de su inserción en
la vida en sociedad. Finalmente, también se diferencia del derecho a la identidad personal, esto es,
del derecho a que la proyección social de la propia personalidad no sufra interferencias o
distorsiones a causa de la atribución de ideas, opiniones, o comportamientos diferentes de aquellos
que el individuo manifiesta en su vida en sociedad. En ese sentido, por su propia naturaleza, el
derecho a la autodeterminación informativa, siendo un derecho subjetivo tiene la característica de
ser, prima facie y de modo general, un derecho de naturaleza relacional, pues las exigencias que
demandan su respeto, se encuentran muchas veces vinculadas a la protección de otros derechos
constitucionales".

Con la finalidad de afrontar las diversas posibilidades que encierra el derecho de acceso a los datos
personales, la Constitución contempla el proceso de hábeas data como un mecanismo procesal
expeditivo. Así lo tiene establecido el artículo 2000 inciso 3) de la Constitución. No obstante, debe
tenerse en consideración que el tratamiento dispensado por la norma suprema a la libertad
informativa es defectuosa e insuficiente. Solo consiste en impedir el suministro de información que
afecta la intimidad personal y familiar, sin tomar en consideración los diversos aspectos que puede
comprender esta libertad como derecho de acceso a la información almacenada.

En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Expediente N° 1797-


2002-HD/TC ha dicho que: "la protección del derecho a la autodeterminación informativa a través
del hábeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la
posibilidad de acceder a los registros de información, computarizados o no, cualquiera que sea su
naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener
por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se
realizó el registro de información así como la (o las) persona (s) que recabaron dicha información.
En segundo lugar, el hábeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga,
ya sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin de
que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal
referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en
referencia, yen defecto de él, mediante el hábeas data, un individuo puede rectificar la información,
personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de
aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que
razonablemente no debieran encontrarse almacenados."

La primera vez que se propuso su incorporación en nuestro ordenamiento constitucional aconteció


en la Asamblea Constituyente de 1978. En el artículo 460 del Anteproyecto de Constitución del
Partido Socialista Revolucionario se lee: "Cada persona tiene derecho a tomar conocimiento de lo
que consta acerca de ella en registros y memorias técnicas, así como de la finalidad a que se
destinan las informaciones, y podrá exigir la rectificación de los datos así como su actualización.
No se podrá utilizar registros para incluir información referente a convicciones políticas, fe religiosa
o vida privada de las personas, salvo cuando se trate de la elaboración de datos no identificables
para fines estadísticos.
Jurisprudencia

1. "En la STC N° 0950-2000-HD/TC, este Tribunal precisó que "La Constitución Política del
Estado ha consagrado en estos términos el derecho fundamental de acceso a la información,
cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad de toda persona de solicitar
y recibir información de cualquier entidad pública (...) no existiendo, en tal sentido, entidad del
Estado o entidad con personería jurídica de derecho público que resulte excluida de la
obligación de proveer la información solicitada. Pero es además otra característica del derecho
en cuestión la ausencia de expresión de causa o justificación de la razón por la que se solícita
la información; este carácter descarta la necesidad de justificar la petición en la pretensión de
ejercer otro derecho constitucional (v.gr. la libertad científica o la libertad de información) o
en la existencia de un interés en la información solicitada, de modo tal que cualquier exigencia
de esa naturaleza es simplemente inconstitucional (...)"" (Exp. N° 2579-2003-HD/TC. Julia
Eleyza Arellano Serquén).

2. (INCISO 2) "El Hábeas Data, en puridad, constituye un proceso al que cualquier justiciable
pueda recurrir con el objeto de acceder a los registros de información almacenados en centros
informáticos o computarizados, cualquiera sea su naturaleza, a fin de rectificar, actualizar,
excluir determinado conjunto de datos personales, o impedir que se propague información que
pueda ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad (...) Que dentro de ese orden de
consideraciones, este Colegiado no considera que la amenaza de propalarse el contenido de
determinada correspondencia privada a través del semanario que dirige el demandado pueda
estar dentro del ámbito de protección del proceso de Hábeas Data" (Exp. N°666-96-HD/TC.
Luis Antonio Távara Martín).

6. REQUISITO ESPECIAL DE LA DEMANDA

“Artículo 62:
Para la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante previamente haya
reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artículo
anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado
dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud tratándose del derecho
reconocido por el artículo 2º inciso 5) de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del
derecho reconocido por el artículo 2º inciso 6) de la Constitución. Excepcionalmente se podrá
prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño
irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no será
necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir.”

CONCORDANCIAS:
C.: Arts. 2.5, 2.6, 200.3,
C.P.Ct.: Art. 5.4.

6.1 Exégesis

El artículo 62° nos trae algunas innovaciones. En primer lugar, el reclamo que el demandante hace
por medio de documento de fecha cierta, respecto de la violación de sus derechos constitucionales
contemplados en los incisos 5) y 6) del artículo 2° de la Constitución, ya no es considerada "vía
previa" - como sucedía en la legislación anterior - sino como un "requisito especial de la demanda".
¿A qué se debe el cambio? Pues sucede que la vía previa constituye siempre un procedimiento
formal, previsto en la ley, que debe entablarse frente al autor del acto lesivo, antes de poner en
funcionamiento los mecanismos procesales propios del Poder Judicial. Es un reclamo formalmente
entablado, conforme a un procedimiento establecido con anterioridad a la ocurrencia del acto
violatorio, que debe terminar en una resolución motivada que causa estado.

La exigencia de un reclamo que debe concretizarse por medio de un documento de fecha cierta no
cumple en estricto con la naturaleza jurídica que es propia de la vía previa. Por consiguiente, como
dice el artículo en su última oración, "no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera
existir".

De acuerdo con el Código, sólo el amparo requiere, para su procedencia, del agotamiento de las vías
previas, que no sólo tiene lugar en sede administrativa, sino también en sede política y corporativa o
privada (vid. supra artículo 45°).

En consecuencia la nueva denominación es acertada. De este requisito participan tanto el hábeas


data como el proceso de cumplimiento (vid. artículo 69°). En el hábeas corpus, como se sabe, no
hay ni vía previa ni requisitos especiales para su procedencia.
Cuando se trata del derecho de acceso a la información que guarda la administración pública,
contemplado en el inciso 5) del artículo 2° de la Constitución, para que proceda el hábeas data se
requiere que el funcionario responsable de entregar la información solicitada, se haya ratificado en
su negativa a proporcionada o que no haya contestado el reclamo en el plazo de diez días útiles
siguientes a la presentación del reclamo.

Cuando se trata del derecho a la autodeterminación informativa, contemplado en el inciso 6) del


artículo 2° de la Constitución el plazo se acorta a dos días.

El Código señala que se puede prescindir, excepcionalmente, del "requisito especial de la


demanda", cuando su presentación o los plazos para que sea contestado signifiquen un peligro
inminente de sufrir un daño irreparable, que tendrá que ser probado por el demandante.
Obviamente, si hay duda sobre el peligro inminente de que el derecho se convierta en irreparable, el
juez debe aplicar el principio favor processun y declarar la admisibilidad de la demanda.

Una innovación menor que trae el presente artículo es que el documento no requiere de certificación
notarial que era una obligación en la legislación derogada.

7. EJECUCIÓN ANTICIPADA

“Artículo 63:
De oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier etapa del procedimiento y antes de
dictar sentencia, el Juez está autorizado para requerir al demandado que posee, administra o
maneja el archivo, registro o banco de datos, la remisión de la información concerniente al
reclamante; así como solicitar informes sobre el soporte técnico de datos, documentación de base
relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución de la
causa que estime conveniente. La resolución deberá contener un plazo máximo de tres días útiles
para dar cumplimiento al requerimiento expresado por el Juez.”

CONCORDANCIAS:
C.P.Ct. arts. 15, 16,21,63,94, 105, 111,
C.P.C.: arts. 608 y SS., 682 al 687.
7.1 Exégesis

La ejecución anticipada es una medida cautelar que, como su propio nombre parecería indicar, es la
ejecución a priori de lo que el juez va a fallar, sea en su integridad o en aspectos parciales de lo que
es parte sustancial de la pretensión. Por la propia naturaleza de los derechos que el hábeas data
protege, es poco probable que el juez pueda llegar a formarse juicio y decidir, sino tiene a su
alcance el dato que se guarda en el banco informativo concerniente al reclamante; o la información
que se almacena en la administración pública y que el funcionario demandado se niega a entregar,
probablemente aduciendo razones establecidas en la ley, en la intimidad personal de alguien o en la
seguridad nacional.

En la perspectiva del artículo, la ejecución anticipada se vislumbra como una potestad judicial
bastante amplia, ya que el juez puede solicitar "informes sobre el soporte técnico de datos,
documentación relativa a la recolección" y hasta "cualquier otro aspecto" que resulte conducente a
la resolución de la causa que estime conveniente.

El cumplimiento de la medida cautelar de ejecución anticipada, se efectúa en un plazo máximo de


tres días útiles de notificada la resolución judicial que ordena se cumpla lo requerido. Tiene lugar a
solicitud de parte o de oficio y en cualquier etapa del proceso pero siempre antes de que se dicte
sentencia.

8. ACUMULACIÓN

“Artículo 64:
Tratándose de la protección de datos personales podrán acumularse las pretensiones de acceder y
conocer informaciones de una persona, con las de actualizar, rectificar, incluir, suprimir o
impedir que se suministren datos o informaciones.”

CONCORDANCIAS:
C.P.C.: arts. 83 y ss.
8.1 Exégesis

Dice Sagüés que el proceso de hábeas data puede subdividirse en siete subtipos, a saber: “a) el
informativo-exhibitorio (que se conforma con lograr que determinados hechos, que constan en
registros o bases de datos, sean comunicados al sujeto afectado); b) el informativo-finalista (que
apunta a determinar para qué y para quién fueron recolectados los datos; c) el informativo-autoral
(que procura averiguar quien buscó tales datos; d) el aditivo (cuando intenta actualizar o añadir
datos faltantes); e) el rectificador (si pretende modificar información errónea); f) el reservador (si
trata de mantener confidencial a determinados datos); y g) el cancelatorio o exclutorio (en el
supuesto que tenga por fin 'información sensible' concerniente a raza, religión, convicciones
políticas o gremiales, comportamiento sexual, etc., material lesivo de la intimidad o potencialmente
discriminatorio)".

En el presente artículo el Código asume la posibilidad de la acumulación subjetiva, es decir, que a


la pretensión de acceder y conocer informaciones sobre una persona, se le pueden juntar para ser
tramitadas, en el mismo proceso, las pretensiones de actualizar o incluir (Hábeas Data aditivo),
rectificar (Hábeas Data rectificador), suprimir información sensible (Hábeas Data cancelatorio o
exclutorio), o impedir que se suministren datos o informaciones (Hábeas Data reservador).

La acumulación subjetiva de las pretensiones en el hábeas data no tiene por qué estar circunscrita al
orden que establece la ley, ni cerrada a otras posibilidades o alternativas que pudiesen darse en la
realidad. La propuesta del artículo 64° es simplemente enunciativa.

9. NORMAS APLICABLES

“Artículo 65:
El procedimiento de hábeas data será el mismo que el previsto por el presente Código para el
proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que será facultativa en este
proceso. El Juez podrá adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso.”

CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: Arts. 39, 40, 41, 42, 42, 44, 47, 48, 49, 50 ,51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60.
9.1 Exégesis

Como en el proceso de hábeas corpus, el de hábeas data no requiere del patrocinio de abogado,
innovación del Código en relación con la legislación anterior.

Pero por tratarse de derechos que bien podrían haber sido tranquilamente protegidos por el proceso
de amparo, el Código opta como en la legislación anterior por establecer que la tramitación se sujeta
a lo previsto para el amparo, sin perjuicio de que el juez pueda adaptar el procedimiento a las
exigencias que cada proceso de hábeas data pueda demandar.

En consecuencia, puede decirse en función del hábeas data:


El afectado es la persona legitimada para interponerlo (vid. Supra artículo 39°).
Puede comparecer por medio de representante y no es necesaria inscribir la representación (vid.
supra artículo 40°).
Si se trata de una persona que no reside en el país, la demanda debe ser formulada por representante
acreditado. Es suficiente el poder fuera de registro ante el Cónsul del Perú en la ciudad extranjera
que corresponda y la legalización de la firma del cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores.
No es necesaria su inscripción en el Registro (vid. supra artículo 40°).
Si la información que obra en la administración pública o en los bancos de datos afecta el medio
ambiente o los derechos difusos que gozan de reconocimiento constitucional, hay actio populis (vid.
supra artículo 40°).

La Defensoría del Pueblo también puede interponer demanda de hábeas data en ejercicio de sus
competencias constitucionales (vid. supra artículo 40°).

Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representación procesal, cuando
esta se encuentre imposibilitada para interponer el hábeas data por sí misma, sea por atentado
concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una
situación de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una vez que el afectado se halle
en posibilidad de hacerlo, deberá ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el
procurador oficioso (vid. supra artículo 41°).
La demanda de hábeas data debe contener los mismos requisitos que la del amparo, salvo la
firma de abogado patrocinante: 1) Designación del juez ante quien se interpone; 2) El
nombre, identidad y domicilio procesal del demandante; 3) El nombre y domicilio del
demandado; 4) La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de
producir la agresión del derecho constitucional; 5) Los derechos que se consideran violados
o amenazados; 6) El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se
pide; 7) La firma del demandante o de su representante o de su apoderado. En ningún caso
la demanda podrá ser rechazada por el personal administrativo del Juzgado o Sala
correspondiente (vid. supra artículo 42°).

También procede la acumulación subjetiva de oficio. Mejor dicho, si de la demanda de


hábeas data aparece la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el
juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de
la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar (vid.
supra artículo 43°).

El plazo para interponer el hábeas data prescribe a los sesenta días hábiles de producida la
afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se
hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el
plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento (vid. supra artículo
44°).

Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas (vid. supra artículo 44°): 1) El
plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden
respectiva haya sido dictada con anterioridad; 2) Si la afectación y la orden que la ampara
son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento; 3) Si los
actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en
que haya cesado totalmente su ejecución; 4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no
da inicio al cómputo del plazo. Sólo si la afectación se produce se deberá empezar a contar
el plazo; 5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella
subsista; 6) El plazo comenzará a contarse una vez que el autor del acto violatorio se
ratifique en su incumplimiento, o cuando haya vencido el tiempo para dar respuesta al
documento de fecha cierta, a través del cual se solicita el acceso a la información que obra
en la administración pública, o al dato personal que está guardado en un banco de dato,
público o privado, computarizado o no (diez y dos días útiles respectivamente).

Se puede declarar la improcedencia liminar. Si el juez al calificar la demanda de hábeas


data, considera que resulta manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los
fundamentos de su decisión, que puede recaer por algunas de las causales es previstas en el
artículo 5°, en lo que corresponde. También podrá hacerlo si la demanda se ha interpuesto
sin cursar el documento de fecha cierta a que se refiere el artículo 62°. Si la resolución que
declara la improcedencia fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento del demandado el
recurso interpuesto (vid. supra artículo 47°).

Cuando el juez declara la inadmisibilidad del hábeas data, el actor tiene un plazo de tres
días para subsanar la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta
resolución es apelable (artículo 48°).

No procede la reconvención ni el abandono del proceso. Es procedente el desistimiento


(vid. supra artículo 49°).

Procede la acumulación objetiva. Cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte
el interés de varias personas que han ejercido separadamente su derecho de acción, el juez
que hubiese prevenido, a pedido de parte o de oficio, podrá ordenar la acumulación de los
procesos de hábeas data. La resolución que concede o deniega la acumulación es
inimpugnable (vid. supra artículo 50°).

Rigen las mismas reglas para la determinación del juez competente. A elección del
demandante, conoce del hábeas data, el juez civil del lugar donde se afectó el derecho, o
donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infracción (vid. supra
artículo 51 °).

También se aplican las causales de impedimento y no es procedente en ningún caso la


recusación. Es decir, que el juez deberá abstenerse cuando concurran olas causal es de
impedimento previstas en el Código Procesal Civil. El juez que intencionalmente no se
abstiene cuando concurre una causal de impedimento, o lo hace cuando no concurre una de
ellas, incurre en responsabilidad de naturaleza disciplinaria y penal (vid. supra artículo 52°).
El trámite es el mismo y se rige por el principio de concentración: En la resolución que
admite la demanda, el juez concederá al demandado el plazo de cinco días para que
conteste. Dentro de cinco días de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo,
el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo
caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. Si se presentan
excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el juez dará traslado
al demandante por el plazo de dos días. Con la absolución o vencido el plazo para hacerlo,
quedan los autos expeditos para ser sentenciados.

Si el juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que considere indispensables, sin
notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia única a las partes y a sus
abogados, si los hubiere para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. El juez
expedirá sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no excederá
los cinco días de concluida ésta.

Si considera que la relación procesal tiene un defecto subsanable, concederá un plazo de


tres días al demandante para que lo remedie, vencido el cual expedirá sentencia. Si estima
que la relación procesal tiene un defecto insubsanable, declarará improcedente la demanda
en la sentencia. En los demás casos, expedirá sentencia pronunciándose sobre el mérito.

Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de
los casos previstos en el artículo 112° del Código Procesal Civil, serán sancionados con una
multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal. Dicha
sanción no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del
mismo acto (vid. supra artículo 53°).

También puede haber intervención litisconsorcial. "Quien tuviese interés jurídicamente


relevante en el resultado de un proceso, puede apersonarse .solicitando ser declarado
litisconsorte facultativo. Si el juez admite su incorporación ordenará se le notifique la
demanda. Si el proceso estuviera en segundo grado, la solicitud será dirigida al juez
superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el estado en que éste se
encuentre. La resolución que concede o deniega la intervención litisconsorcial es
inimpugnable" (vid. supra artículo 54°).
El contenido de la sentencia que declara fundada la demanda es idéntico, en lo que resulte
aplicable al hábeas data: "1) Identificación del derecho constitucional vulnerado o
amenazado; 2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido el
pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinación, en su caso,
de la extensión de sus efectos; 3) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno
goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se
encontraban antes de la violación; 4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir
con el fin de hacer efectiva la sentencia. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos
de la sentencia para el caso concreto" (vid. supra artículo 55°).

Hay costas y costos tanto para demandante y demandado, según el resultado del proceso. El
demandante sólo paga costas y costos si actuó con temeridad (vid. supra artículo 56°).

La sentencia se apela "dentro del tercer día siguiente a su notificación. Se eleva también
dentro de los tres días siguientes a la notificación de la concesión del recurso (vid. supra
artículo 57°).

La tramitación en segundo grado también es la misma: "El superior concederá tres días al
apelante para que exprese agravios. Recibida la expresión de agravios o en su rebeldía,
concederá traslado por tres días, fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma
resolución. Dentro de los tres días siguientes de recibida la notificación, las partes podrán
solicitar que sus abogados, informen oralmente a la vista de la causa. (En el caso del
demandante si es que lo hace con asistencia letrada). El superior expedirá sentencia dentro
del plazo de cinco días posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad (vid. supra
artículo 58°).

La sentencia se ejecuta en los mismos términos: "Sin perjuicio de lo establecido en el


artículo 22° del presente Código, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe
ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada. Tratándose de omisiones, este
plazo puede ser duplicado.

Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el juez se dirigirá al superior del
responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura del
procedimiento administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y dentro del
mismo plazo. Transcurridos dos días, el juez ordenará se abra procedimiento administrativo
contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas
las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por
desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo
previsto por el artículo 22° de este Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal del
funcionario.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y
mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho.

Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el juez puede expedir
una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación
injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnación,
ambas sentencias se examinarán unitariamente.

Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre
en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al juez quien puede concederle un
plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidas coercitivas
señaladas en el presente artículo (vid supra artículo 59°).

También es posible la represión de actos homogéneos: "Si sobreviniera un acto


sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser
denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el juez
resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es
apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito
de protección del hábeas data, incorporando y ordenando la represión del acto represivo
sobreviviente" (vid. supra artículo 60°).

10. LEGISLACIÓN COMPARADA:

10.1 Estados Unidos: si bien fue en Estados Unidos, donde por primera vez, se comenzó a darle
real importancia a la protección de los datos personales de los ciudadanos en pos del interés de
evitar obstáculos al libre y fluido desarrollo del comercio electrónico por ellos practicado, no existe
una ley que garantice en forma acabada el derecho a la privacidad, tampoco está expresamente
contemplado en su Constitución; por lo que el derecho a la privacidad ha sido reflejado en la
opinión y jurisprudencia de la Corte Suprema, sosteniendo que la garantía mencionada se encuentra
contemplada en la 1° y 4° Enmienda, como un derecho implícito, entendiendo por ello el derecho a
determinar cuándo, cómo y con qué alcance, la información referente a los ciudadanos, es
comunicada a otras personas. En la 1° Enmienda figura la protección a la libre expresión de toda
injerencia gubernamental debiendo la libertad de prensa detenerse cuando se vea amenazado el
derecho a la intimidad; en el caso de la 4° Enmienda se establece un límite al Estado para injerir en
la vida de los ciudadanos, entendiéndose con ello que aludía dicha protección a la invasión física
por actos de las fuerzas policiales sin menoscabar el espíritu de la misma. Ante esta situación fue
necesario el dictado de una serie de normas referentes a cada derecho específico, surgiendo en 1966
el Freedom of Information Act, norma de carácter federal que establecía como principio que toda
información en manos del Estado es por naturaleza del pueblo el que tiene el derecho a conocer
sobre ella; el Privacy Act del 31/12/1974 aumenta los derechos de los ciudadanos sobre los bancos
de datos incorporando el derecho de rectificación, eliminación y control de los datos a efectos de ser
utilizados dentro de los plazos y fines previstos y prohíbe la divulgación de la información
albergada en las bases de datos del gobierno, salvo consentimiento expreso del titular de los datos;
en 1980 el Privacy Protection Act que protege a los editores contra todo acto proveniente del
gobierno que viole la primera enmienda; el Electronic Communications Privacy Act de 1986 que
protege a los individuos contra accesos no autorizados, intercepción o divulgación de
comunicaciones electrónicas privadas, públicas o por los particulares, estableciendo
consecuentemente penas en caso de violación; el Computer Fraud and Abuse para prohibir el acceso
no autorizado a computadoras; el Fair Credit Reporting Act que prohíbe a las entidades crediticias
divulgar la información y proveer la seguridad necesaria a tales efectos, así como la finalidad y
actualización de los actos recolectados; el Telecommunications Act de 1996 para proteger a los
usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones de la divulgación de los datos almacenados por los
entes respectivos; el Consumer Internet Privacy Protection Act de 1997 que exige previo
consentimiento escrito a fin de que las entidades encargadas de brindar un servicio informático
puedan divulgar su información personal; y a todo ello se suma las políticas de gobierno
implementadas como el caso de la creación de un Comité Consejero (Advisory Comitee) desde
1972 dedicado a todo lo concerniente sobre registros automáticos de datos. A diferencia de nuestro
sistema, la Legislación Federal de los Estados Unidos no preveé la creación de órganos de control
sobre los bancos de datos, dejando la tutela del derecho a la privacidad en manos de los ciudadanos
quienes la ejercen a través de la acción judicial. A modo de corolario, cabe destacar que en el
mismo sentido, se puede encuadrar la legislación de Canadá. Estados Unidos adopto un modelo
vertical, donde el sector publico y solo ciertos sectores privados son regulados
10.2 Europa: la legislación en diferentes países -previo a la legislación en la materia reunida bajo
los auspicios de la Unión Europea- adopta los principios norteamericanos e incorpora esos
derechos, que más tarde se aprecian en el Art. 8 de la Unión Europea. Actualmente en la
Comunidad Económica Europea rige la Directiva 46/95 de fecha 24 de Octubre de 1995. Esta
norma, que es la de mayor influencia en el ámbito internacional, su finalidad es proteger a las
personas estableciendo pautas básicas para el tratamiento de los datos personales y de la libre
circulación de esos datos. Su operatividad sólo se registra en 5 de los 15 países integrantes de la
Comunidad Europea (Italia, Portugal, Suecia, Grecia y Bélgica). En 1995 el Parlamento Europeo
compromete a sus estados miembros a ajustar sus legislaciones nacionales a las directivas
aprobadas, en un plazo de 3 años, debiendo garantizar dentro de la protección de la libertad y
derechos fundamentales de las personas físicas, particularmente el Derecho a la Intimidad relativo
al tratamiento de los datos personales, señalando la necesidad de que los Estados-Miembros
especifiquen las condiciones en las que el tratamiento de datos personales se efectiviza de forma
lícita. Los objetivos principales de esta Directiva de la Comisión Europea son proteger los derechos
y libertades de los ciudadanos respecto del procesamiento de datos; armonizar los estándares de
protección de datos en todo el territorio europeo y limitar el movimiento de datos a aquellos fuera
del territorio europeo que no provean adecuados niveles de protección; principios uniformes
respetados, en gran medida, por todas las legislaciones nacionales de los países Miembros de la
Comunidad Europea. Al igual que nuestra legislación nacional, la Unión Europea prohíbe el
tratamiento de datos sensibles. El tratamiento de datos personales con fines periodísticos, artísticos
o literarios, se debe llevar a cabo garantizando el Derecho a la Intimidad y el Derecho a la Libertad
de Expresión, aunque en todos los casos exige la previa autorización por parte de su titular. La
norma dispone el acceso libre y sin restricciones de los particulares a sus propios datos y obliga a
los responsables a garantizar la confidencialidad y la seguridad en el tratamiento de datos y
también notificar a la autoridad de control. En Francia se crea la Ley de Protección de Datos en
1978 que tiende a proteger los datos personales de las personas físicas conservados en Registros
públicos y privados entre otros (esta normativa ha sido fuente de inspiración de uno de los
Proyectos de ley nacional en nuestro país). En España se sancionó la Ley Orgánica 1/82 sobre
Protección Civil de los Derechos al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la propia Imagen;
en 1992 aparece Ley Orgánica 5/92 (conforme al art. 18 de la CN española) denominada Ley
Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de carácter Personal (LORTAD) y
un Real Decreto 1332/94 complementario, dispone que sólo se podrá proceder al tratamiento de
aquellos datos obtenidos de fuentes públicas o que procedan de la información que a tal efecto haya
facilitado su titular y crea como órgano de control a la Agencia de Protección de Datos, organismo
encargado de controlar el cumplimiento de las disposiciones de la citada ley; en 1995 se crea la Ley
Orgánica 10/95 que estipula infracciones para los eventuales violadores de las leyes mencionadas y
en 1999 la Ley Orgánica 15/99 Ley de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) sobre las
disposiciones de la anterior ley de 1992 y respectivamente el Real Decreto 994/99 sobre la
Reglamentación de medidas de Seguridad de los Ficheros Automatizados que contengan Datos de
carácter Personal. En la legislación Alemana encontramos la Ley Federal de Protección de Datos
del 1/8/1977, esta ley de uso ilícito de datos personales establece las condiciones generales referidas
a los servicios de información y comunicación, que en materia de procesamiento de datos rige en su
articulado una protección muy similar a nuestra legislación nacional, respecto del consentimiento,
licitud, finalidad, información, entre otros; la particularidad que se aprecia en todo caso corresponde
a que el consentimiento puede ser declarado electrónicamente, siempre que el proveedor del
servicio cumpla con determinados requisitos exigidos a tal efectos por la misma normativa. Si bien
se entiende el carácter formal del mismo, la ley no establece si debe ser dicha autorización en forma
expresa o tácita. Complementariamente la legislación Alemana prevé la existencia de otras
normativas a tal efecto, como la Ley de Firma Digital, o el articulado de sus códigos de fondo. Otro
caso de similares características al nuestro, respecto de la protección de los datos personales, es el
Data Act de 1973 en la legislación de Suecia, y que ha sufrido numerosas enmiendas debido al
constante avance de la tecnología de la información. Para lograr un equilibrio respecto del derecho
de Prensa cuenta además con la Ley de Libertad de Prensa creada en 1949 regula el acceso a
documentos oficiales, incluyendo los registros computarizados de cualquier tipo y el procesamiento
que los medios de prensa hagan de los archivos de datos personales, en un intento por lograr un
equilibrio entre el derecho a la privacidad y el derecho de la libertad de expresión; pero además
establece una igualdad entre el poder gubernamental y los derechos de los ciudadanos respecto de la
manipulación de información y datos de carácter personal. Existen además numerosas leyes
municipales que cooperan en la materia, además de lo establecido por los códigos de fondo. La
legislación sueca no prevé aún el procesamiento manual de información; sin embargo el mismo sólo
puede ser utilizado en circunstancias establecidas en forma taxativa por la legislación. En el resto
del articulado de dicha ley, y en términos generales proporciona un sistema de protección que
guarda estrecha coincidencia con nuestro sistema, aunque desplazando en menor medida la
protección de los datos respecto del tratamiento público, es muy eficiente en cuanto al principio de
confidencialidad entre los sujetos privados. En el marco legal del Reino Unido hay dos
instrumentos relevantes: el Data Protection Bill de 1997 y el Data Protection Act de 1998, ambos
con previsiones protectoras similares a la establecida por nuestra ley (como el caso de la distinción
de los datos sensibles, regulación taxativa sobre casos especiales de protección, entre otros). El
segundo instrumento mencionado cabe destacar que su contenido es esencialmente el mismo que el
Privacy Act de los Estados Unidos. En 1984 se conformó el Data Users and Computer Bureaux,
cuya función es controlar el intercambio de soporte informático, relacionado con el contenido de la
información. También existen leyes sobre el particular en Dinamarca, Austria, Bélgica, Noruega,
Luxemburgo que en coincidencia con nuestra legislación la protección de datos personales puede
plantearlo tanto un individuo como una persona de existencia ideal. La Unión Europea adoptó un
“modelo horizontal” regulando a todos los sectores por igual, estableciendo leyes de protección de
datos conteniendo principios para el manejo y tratamiento de la información personal.

10.3 América Latina: en materia de protección de datos personales la mayoría de los países han
estipulado sus legislaciones nacionales en concordancia al modelo europeo o al norteamericano. El
caso puntual de los países de Latinoamérica ha prevalecido sin dudas la preferencia por el modelo
horizontal de Europa. La mayoría de los países que conforman esta región han incursionado y
evolucionado lentamente en materia de protección de datos personales; comenzando por establecer,
de modo generalizado, la incorporación de la acción de hábeas data y los derechos a la intimidad,
igualdad y privacidad de las personas en sus respectivas constituciones, hasta llegar a regulación
específica sobre la materia en las legislaciones nacionales. Ello se aprecia en la legislación de
Brasil, donde a fines de 1984 crea la Ley N° 7232 referida a la Política Nacional de Informática,
que en su art. 2º establece que la misma tiene por objetivo la capacitación nacional en las
actividades informáticas en provecho del desenvolvimiento social, cultural, político, tecnológico y
económico de la sociedad, en base a los principios de establecimiento de mecanismos e
instrumentos legales y técnicos para proteger los datos procesados y especialmente su tratamiento
en pos de la seguridad de las personas físicas o jurídicas, sean privadas o públicas; estableciendo el
derecho de acceso y rectificación de la información sobre las bases de datos públicos o privados. En
noviembre de 1997 otra ley es dictada, la Ley reglamentaria de Habeas Data Nº 9.507, que regula
el derecho de acceso a la información y disciplina el procesamiento del hábeas data, en sus 23
artículos se reflejan más los aspectos procesales que el tratamiento de cuestiones relativas a la
protección de los datos; y para ello remite a la complementariedad de los arts. 228 al 285 del
Código Procesal Civil en cuanto a la formalidad a cumplir para interponer la acción. Contempla al
igual que nuestra legislación el Principio de Gratuidad respecto del reclamo. En el caso de Chile,
hasta fines de 1999 no tenía normas especificas sobre el Habeas Data, pero en agosto de ese año
aprobó la Ley 19.628 de Protección de los Datos de carácter Personal, siendo el primero en LA en
legislar todo lo referente a la recopilación de los mismos. Previamente, la ley de delitos
informáticos había incorporado ciertas normas protectoras de la privacidad. En Colombia se dicta la
Ley sobre Hábeas Data pero la Corte del país la declaró inconstitucional por cuestiones formales.
Existen fallos muy importantes que establecen normas jurisprudenciales sobre protección de datos,
son sentencias de unificación jurisprudencial que han establecido un derecho judicial relativo a la
eliminación de los datos por el transcurso del tiempo y al consentimiento para el tratamiento de
datos personales. En Perú el Hábeas Data funciona, en la práctica, como un instrumento para
proteger la privacidad y a la vez como una norma de acceso a la información pública para el
ciudadano, por ello fue reglamentado el aspecto procesal del mismo. El caso de Uruguay han
habido varios Proyectos de Ley acerca del Derecho a la Información y acción de Hábeas Data,
Banco de Datos, reguladora del funcionamiento de los mismos y sobre Personas Físicas o Jurídicas
que administren, gestionen u obtengan Información de cualquier base de datos. En Paraguay las
Leyes Nacionales N° 3182 (conocida vulgarmente como Ley Infoicom) y 1682.

En Costa Rica se realizó en 1992 un Proyecto de ley para crear el recurso de Hábeas Data para la
protección del derecho de la persona a su intimidad, imagen, honor, autodeterminación informativa
y libertad informática en el tratamiento de sus datos personales, no permitiendo la comercialización
de datos privados y busca mantener su reserva sobre el carácter privado de la información;
anteriormente fue presentado, pero por razones políticas se dispuso su archivo. El nuevo Código
Penal establece un capítulo relacionado con la autodeterminación informativa, penalizando con
prisión de 1 a 4 años a quien, con peligro o daño para la intimidad de las personas se apodere, abra,
acceda, se imponga, copia, transmita, publique, recopile, use, intercepte, retenga, suprima, oculte o
dé un tratamiento no autorizado a las comunicaciones, imágenes o datos de otra persona. Ecuador
creó 1997 la Ley de Control Constitucional, que en su articulado desde el 34 al 45 legisla sobre la
materia. El Salvador dispone en su Código Penal sanciones en caso de producirse las respectivas
violaciones. En México la Ley Federal de Transporte y Acceso a la Información Pública
Gubernamental del año 2002. República Dominicana dispone la Ley de Bancos de 1965 cuyos arts.
31 a 34 son extensivos en la materia y el Código Penal, art. 336 y sgtes. En similar sentido Jamaica
cuenta con la Ley de Bancos de 1992, relativo a su art. 45, inc. 4°. Venezuela crea en el 2001 el
Decreto con fuerza de Ley sobre Mensajes de datos y firma electrónica. Particular es el caso de
Canadá, debido a su sistema Common Law, en 1983 aparece The Privacy Act, ley sobre protección
de la información Personal para el Sector Público Federal; y en el 2000 The Personal Information
Protection and Electronic Documents Act, ley sobre protección de la información personal para el
Sector Privado. Trinidad y Tobago acude a la Ley de Libertad de la Información, sección 29° y su
Enmienda; a la Ley del Registrador General, sección 3°, entre otras leyes referidas a sectores
particulares relacionados con la protección de la información personal. Como se aprecia, salvo
pocos países, la tendencia ha sido recurrir a leyes restringidas a un sector, debido a la lentitud en
algunos casos, y carencia en otros, con que avanza la legislación específica en la materia.
CAPITULO V

LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

1.- NATURALEZA DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Como se sabe, este proceso tiene por objeto declarar la inconstitucionalidad de una norma con
rango de ley. En palabras de Soehn se trata de un control abstracto de normas que se origina no en
función de un conflicto de intereses concretos, para cuya solución sea menester dilucidar con
carácter previo el acomodo a la Constitución de la norma de decisión, sino simplemente en una
discrepancia abstracta sobre la interpretación del texto constitucional en relación a su
compatibilidad con una ley singular.

En consecuencia, la naturaleza de este proceso es objetiva, ya que los legitimados para iniciarlo no
adoptan la posición procesal estricta del recurrente que llega a la instancia a pedir la defensa de un
derecho subjetivo, sino que por el contrario actúan de alguna manera como defensores abstractos de
la Constitución. Es decir, estamos ante un procedimiento unilateral y no de contienda, que busca
fundamentalmente el respeto de la regularidad del ordenamiento jurídico.

2.- ANTECEDENTES EN EL PERÚ:

La problemática de la inconstitucionalidad de las normas no estaba resuelta en las Constituciones


anteriores a la de 1979. Fue el Código Civil de 1936, que en su Título Preliminar Art. XXII,
consignaba el siguiente principio: “cuando hay incompatibilidad entre una disposición
constitucional y una norma legal se prefiere la primera”
El referido principio que constituía un reflejo del sistema difuso norteamericano, fue de muy
limitada aplicación, ya que los jueces y magistrados en una actividad tímida de no contradecir al
legislador, alegaron que tal principio no estaba reglamentado y en todo caso, que sería de aplicación
únicamente para materia civil.
Fue la constitución de 1979, que además de mantener el principio de inaplicabilidad de una ley
inconstitucional (art. 236) estableció como atribución del Tribunal de Garantías constitucionales, la
de declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter
general y ordenanzas municipales que contravinieran la Constitución por la forma o por el fondo. Y
fue la Ley 23385, LOTGC, la que estableció el correspondiente procedimiento para la acción de
inconstitucionalidad.

En conclusión, una de las más importantes innovaciones que trajo la Constitución de 1979, fue la
consagración de la jurisdicción constitucional. Así, en su título V, de las garantías constitucionales,
diseñó todo un sistema de protección procesal de la Constitución y de los derechos humanos. En
virtud del artículo 296, se creó el Tribunal de Garantías Constitucionales como órgano de control de
la Constitución y en el artículo 299 se estableció quiénes estaban facultados para la interposición de
inconstitucionalidad.

Al lado de este modelo concentrado de control de constitucionalidad se colocó el modelo difuso, de


naturaleza incidental y con efectos Inter Partes, llegándose a definir al modelo de jurisdicción
diseñado por la Constitución como uno de naturaleza dual o paralela.

La Constitución de 1993, buscó también la defensa efectiva de los derechos fundamentales y la


vigencia del principio de supremacía constitucional y repitió, mutatis mutandi, la fórmula
establecida en la Constitución de 1979, salvo la incorporación de nuevos institutos procesales, entre
ellos el corpus data y la acción de cumplimiento.

3. ALCANCES GENERALES:

El proceso de inconstitucionalidad es uno de los mecanismos que permite la defensa de la


Constitución a través de los órganos jurisdiccionales del Estado. Este proceso fue incorporado en
nuestro ordenamiento jurídico a través de la Constitución de 1979, la cual asignó al Tribunal de
Garantís Constitucionales la competencia para su conocimiento y resolución como instancia única.
La efectividad del proceso de inconstitucionalidad quedó nula a partir de 1992, como consecuencia
del golpe de Estado del 5 de abril, que trajo consigo la clausura del mencionado tribunal. La
Constitución de 1993 lo contempla y le asigna al Tribunal constitucional la competencia para
conocer y resolver, como instancia única, las demandas de inconstitucionalidad.

Durante la vigencia del actual texto constitucional el proceso de inconstitucionalidad ha atravesado


por las siguientes etapas:
1ra etapa: Desde la entrada en vigencia de la En este periodo no se registra ninguna sentencia
Constitución de 1993 (diciembre de 1993) hasta sobre demandas de inconstitucionalidad, por
el inicio de actividades del Tribunal cuanto todavía no se encontraba en funciones el
Constitucional (junio de 1996). Tribunal Constitucional

2da etapa: Desde el inicio de actividades del TC En este periodo el TC inició sus labores y emitió
(junio de 1996) hasta la destitución de tres de sus 15 sentencias y una resolución sobre demandas
magistrados (mayo de 1997) de inconstitucionalidad.
El 28 de mayo de 1997 el Congreso de la
República destituyó a 3 magistrados del Tribunal
3ra etapa: Desde la destitución de 3 de sus Durante este periodo el TC no pudo resolver
magistrados del TC (mayo de 1997) hasta su ninguna demanda de inconstitucionalidad ya que
reincorporación (noviembre del 2000) sólo contaba con 4 de sus 7 integrantes
En noviembre del 2000, el Congreso peruano
aprobó una resolución mediante la cual restituyó
en sus cargos a los magistrados destituidos en
1997.
4ta etapa: Desde la reincorporación de los En este periodo el Tribunal ha vuelto a contar
magistrados destituidos (noviembre del 2000) con el quórum necesario para resolver las
hasta setiembre del 2004. demandas de inconstitucionalidad y ha venido
realizando sus actividades con normalidad

4.- NORMAS QUE REGULAN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD:

a) La Constitución de 1993:
La primera referencia normativa para el estudio de la acción de inconstitucionalidad es la
Constitución, la cual precisa los siguientes aspectos:
Artículo 200.- Que señala las normas que pueden ser cuestionadas a través del proceso de
inconstitucionalidad (inciso 4). Establece asimismo que este proceso, así como los efectos de
las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las normas impugnadas, deben de
regularse mediante una ley orgánica.
“Son garantías constitucionales:
4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de
ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,
normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la
Constitución en la forma o en el fondo.
Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.

Artículo 202.- Señala que el TC es la institución competente para conocer, en instancia única, el
proceso de inconstitucionalidad

“Atribuciones del Tribunal Constitucional


Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad”

Artículo 203.- Señala quiénes cuentan con legitimidad para dar inicio a un proceso de
inconstitucionalidad.

“Personas facultadas para interponer Acción de Inconstitucionalidad


Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad:
1. El Presidente de la República;
2. El Fiscal de la Nación;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones.
Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento
de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del
número de firmas anteriormente señalado;
6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los
alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.”
Artículo 204.- Señala los efectos de la decisión del TC en la que se declare la
inconstitucionalidad de una norma. Se relaciona en forma indirecta con otros dos artículos de la
Constitución: artículo 74, último párrafo (sobre principios en materia tributaria) y artículo 103
último párrafo (sobre la potestad legislativo)

“Sentencia del Tribunal Constitucional


La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el
diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o
en parte, una norma legal”.

b) La legislación del proceso de inconstitucionalidad: de la Ley Orgánica del TC al


Código Procesal Constitucional:

La regulación de los procesos constitucionales a través de una sola ley orgánica tuvo que
esperar casi una década. Mientras tanto se tuvo una normativa dispersa.

En el caso del proceso de inconstitucionalidad, su desarrollo legal se encontraba previsto en el


Título II de la anterior Ley Orgánica del TC (Ley N° 26435, publicada el 10 de enero de 1005).
Es decir, los alcances de acción, fueron precisados en una norma cuyo objetivo era establecer
los aspectos orgánicos de esta institución, a diferencia de la actual LOTC Ley N° 28301
publicada el 23 de julio del 2004, la cual no aborda el tema del proceso de inconstitucionalidad.

En el nuevo Código Procesal Constitucional Ley N° 28237 publicada el 31 de mayo del 2004,
CPC en adelante, se encuentra la actual regulación sobre el proceso de inconstitucionalidad.

En este nuevo cuerpo normativo se establece una sección común (título VI, artículos 75 al 83)
dedicada al proceso de inconstitucionalidad y al proceso de acción popular, lo cual se explica
por cuanto se trata de 2 procesos similares respecto a sus alcances: defender la supremacía
normativa de la Constitución. En esta sección hay aspectos generales de especial importancia,
tales como los efectos ene el tiempo de las decisiones emitidas en este tipo de procesos, el
carácter de cosa juzgada de las mismas, entre otros.
Así mismo el Código establece un conjunto de normas específicas sobre el proceso de
inconstitucionalidad en su título VIII (artículos 98 al 108).

5.- NORMAS OBJETO DE CONTROL:

El artículo 200 inciso 4 de la Constitución de 1993 señala que el proceso de


inconstitucionalidad procede contra las siguientes normas: leyes, decretos legislativos, decretos
de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y
ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo (el artículo
77 del CPC reitera el conjunto de normas susceptible de ser sometidas a control a través del
proceso de inconstitucionalidad). En comparación con la Carta de 1979, la de 1993 amplió el
número de disposiciones que pueden ser cuestionadas a través de un proceso de
inconstitucionalidad, como se aprecia en el siguiente cuadro:

Constitución de 1979 (Art. 298°) Constitución de 1993 (art. 200°)


Normas contra las cuales se podía presentar Normas contra las cuales se puede presentar
una demanda de inconstitucionalidad: demanda de inconstitucionalidad
- Leyes - Leyes (incluye leyes orgánicas)
- Decretos Legislativos - Decretos legislativos
- Normas regionales de carácter general - Normas regionales de carácter general
- Ordenanzas Municipales - Ordenanzas municipales
- Decretos de urgencia
- Tratados
- Reglamentos del Congreso

A parte de las normas previstas en el artículo 2000 inciso 4 de la Constitución de 1993, el TC


ha precisado su competencia para conocer a través del proceso de inconstitucionalidad las
demandas contra decretos leyes y normas sobre reforma constitucional. La decisión de ampliar
las normas que pueden ser objeto de control a través del proceso de inconstitucionalidad es
competencia exclusiva del Tribunal, respecto de la cual no cabe posibilidad de establecer
cuestionamiento alguno.
6.- CONTROL POSTERIOR DE LAS NORMAS:

El proceso de inconstitucionalidad en el Perú ha sido previsto como un mecanismo de control


posterior de las normas, es decir, sólo a partir de su promulgación es posible impugnarlas a
través de una demanda de inconstitucionalidad. Esto queda de manifiesto pues tanto la anterior
LOTC (artículo 26) como el CPC (artículo 100) señalan que el plazo para presentar una
demanda de inconstitucionalidad se empieza a contar a partir de la publicación de la norma.
El control posterior de las normas jurídicas a través del proceso de inconstitucionalidad es una
opción asumida en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, resulta interesante saber que
existen países como Colombia en donde se ha establecido el control previo de determinadas
normas.

7.- LEGITIMIDAD PARA INICIAR EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD:

Al ser el proceso de inconstitucionalidad un mecanismo de defensa de la Constitución, el tema


de la legitimidad para presentar la demanda respectiva tiene una especial importancia. Al
establecer quiénes son los sujetos facultados para presentar una demanda de
inconstitucionalidad, se está al mismo tiempo determinando el grado de protección de la
Constitución.

En comparación con la Carta de 1979, la de 1993 amplió el número de sujetos legitimados para
presentar estas demandas como se aprecia en el siguiente cuadro:

Constitución de 1979 (art. 299) Constitución de 1979 (art. 299)


Estaban legitimados para interponer una Estaban legitimados para interponer una
demanda de inconstitucionalidad: demanda de inconstitucionalidad:
El Presidente de la República El Presidente de la República
La Corte Suprema de Justicia El Fiscal de Nación
El Fiscal de la Nación El Defensor del Pueblo
60 Diputados El 25% del número legal de Congresistas
Veinte Senadores 5 000 ciudadanos o en el caso de las
50 000 ciudadanos ordenanzas municipales, el 1% de
ciudadanos del respectivo ámbito
territorial.
Los presidentes de región, sobre materias
de su competencia
Los alcaldes provinciales, sobre materias
de su competencia.
Los colegios profesionales, sobre materias
de su especialidad.

Otro cambio que trajo consigo la Constitución de 1993 fue el retiro de la legitimidad a la Corte
Suprema para dar inicio a un proceso de inconstitucionalidad. Asimismo, se redujo el número
de firmas necesarias para que los ciudadanos puedan presentar una demanda.

8.- PLAZO PARA PRESENTAR UNA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD:

El plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad ha sido objeto de diferentes


modificaciones, como se aprecia a continuación:
El texto original del artículo 26 de la anterior LOTC (Ley N° 26435), estableció que la demanda
de inconstitucionalidad podía interponerse dentro del plazo de seis (6) años contados a partir de
la publicación de la norma.
La Ley N° 26618, publicada el 8 de junio de 1996, redujo el plazo original y señaló que la
demanda de inconstitucionalidad podía interponerse dentro del plazo de 6 meses contados a
partir de la publicación de la norma.
La Ley N° 27780, modificó nuevamente el plazo y volvió a establecer que la demanda de
inconstitucionalidad podía interponerse dentro del plazo de 6 años contados a partir de la
publicación de la norma. Este plazo es el que actualmente se encuentra vigente y ha sido
reiterado en el CPC.
EL CPC aborda el tema del plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad en su
artículo 100 y señala que el mismo es de 6 años contados a partir de la publicación de la norma
y de 6 meses para el caso de los tratados. La segunda disposición final establece que al entrar en
vigencia el CPC, los procesos en trámite continuarán rigiéndose por las normas anteriores para
efectos de, entre otros aspectos, el cómputo de los plazos que hubieran empezado. El artículo
100 reitera asimismo que, una vez vencido el plazo para presentar una demanda de
inconstitucionalidad prescribe la pretensión, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51 y
por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución, es decir, sin perjuicio de que los
jueces puedan hacer uso de su facultad de control difuso de la constitucionalidad de las normas
jurídicas, lo cual confirma el carácter mixto de nuestro sistema de control constitucional
abstracto de normas.

9.- MOTIVOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA POR EL FONDO


O POR LA FORMA:

En un proceso de inconstitucionalidad, una norma puede ser declarada contraria a la Constitución


por razones de forma o por razones de fondo.
En ese sentido, el artículo 200 inciso 4 de la Constitución de 1993 señala:

4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley
(...) que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

El CPC aborda este tema en el artículo 75 y establece al respecto: “(El proceso de


inconstitucionalidad) tiene por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su
jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto
por la forma como por el fondo.

Por contravenir el artículo 106º de la Constitución, se puede demandar la inconstitucionalidad, total


o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como
orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgánica o impliquen
modificación o derogación de una ley aprobada como tal.”
Los argumentos de fondo por los cuales el TC declara inconstitucional una norma se relacionan con
diferentes cormas constitucionales y diferentes temas, por lo que su análisis corresponde a textos
más específicos.

10.- PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN:

El control de las normas a través del proceso de inconstitucionalidad no sólo se efectúa tomando
como parámetro de referencia el testo de la Constitución, sino que también se deben tomar en
cuenta otras disposiciones. En este sentido, el CPC señala en su artículo 79:
“Artículo 79º.- Principios de interpretación
Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará,
además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan
dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio
de los derechos fundamentales de la persona.”

Ésta norma amplía el parámetro para evaluar la constitucionalidad de las normas jurídicas, pues
incorpora también a las leyes sobre derechos fundamentales. Sin embargo el TC ha señalado en su
jurisprudencia que asimismo deben tomarse en cuenta las normas y decisiones internacionales
relacionadas con los derechos humanos, aspecto que ha sido recogido en el Título Preliminar del
CPC.

11.- TIPOS DE SENTENCIA EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD:

Las sentencia en los procesos de inconstitucionalidad pueden ser de diferente tipo, siendo las más
comunes aquéllas en donde se declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma.
Pero existen además otro tipo de decisiones en la que, ante normas que se presentan como
incompatibles con la Constitución, se busca evitar que se declare su inconstitucionalidad, a fin de
no crear vacíos normativos, garantizar la seguridad jurídica, etc.; lo cual se consigue a través de una
interpretación creativa de las normas impugnadas, Como ha señalado el TC del Perú.

Entre estas sentencias interpretativas tenemos:


1.- Sentencias que condicionan a una determinada interpretación la compatibilidad de una norma
con la constitución: En este tipo de sentencias se establecen pautas sobre cómo debe ser interpretada
una norma para que sea considerada compatible con la Constitución. En estos casos, la
constitucionalidad de una norma queda condicionada a que sea interpretada de una manera
determinada, por lo que si es interpretada de otra manera, la norma será considerada
inconstitucional.

2.- Sentencias aditivas: En algunos casos la norma impugnada resulta inconstitucional porque en
ella se omitió señalar algo, motivo por el cual el Tribunal incorpora dentro de dicha norma la
palabra o frase omitida, salvando se esa forma la inconstitucionalidad.
3.- Sentencias sustitutivas: En estas sentencia se declara la inconstitucional la norma impugnada y
se señala la regla que debe sustituirla para que sea conforme con la Constitución. Sobre estas
decisiones, el TC peruano ha señalado que se componen de dos partes: “una que declara la
inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposición legal impugnada, y otra que la
reconstruye”

4.- Sentencia que exhortan la aprobación de una nueva legislación (sentencias exhortativas) El TC
peruano ha señalado que en virtud de este tipo de sentencias, “al advertirse una manifestación de
inconstitucionalidad en un determinado dispositivo legal, (...) el Tribunal sólo declara su mera
incompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazo razonable, introduzca aquello que es
necesario para que desaparezca el vicio meramente declarado (y no sancionado).

12.- INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS CONEXAS:

Las demandas de inconstitucionalidad se presentan contra el texto íntegro de una ley o contra
algunas de sus disposiciones. En cualquier caso, si una norma es declarada inconstitucional, el
efecto de esta decisión puede implicar la inconstitucionalidad de otras.

El artículo 78 del CPC parece validad este supuesto pues presenta una redacción más directa y
menos restrictiva sobre la inconstitucionalidad de normas conexas, en tanto establece lo siguiente:

Artículo 78º.- Inconstitucionalidad de normas conexas


“La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará
igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia.”

13.- EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIA SOBRE


INCONSTITUCIONALIDAD:

Los efectos en el tiempo de una sentencia emitida en un proceso de inconstitucionalidad constituyen


un tema de especial importancia, respecto al cual cada ordenamiento jurídico asume una posición,
ya sea a nivel constitucional o jurisprudencial.

La Constitución vigente señala en el artículo 204 lo siguiente:


“La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el
diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en
parte, una norma legal.”

Con alcances similares el CPC establece en su artículo 81:

“Artículo 81º.- Efectos de la Sentencia fundada


Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las
normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos
retroactivos. Se publican íntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde
el día siguiente de su publicación.
Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74º de
la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su
decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas
producidas mientras estuvo en vigencia.
Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular podrán determinar la nulidad,
con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinará sus
alcances en el tiempo. Tienen efectos generales y se publican en el Diario Oficial El Peruano.”

En consecuencia, las sentencias del TC peruano no tienen efectos retroactivos (ex tunc) sino hacia
el futuro (ex nunc). Sin embargo, existen excepciones a esta regla general, las que han sido
establecidas a nivel legal y en la jurisprudencia del TC.

14.- FUERZA VINCULANTE DE LAS DECISIONES EN LOS PROCESOS DE


INCONSTITUCIONALIDAD:

Las sentencias emitidas en los proceso de inconstitucionalidad tiene carácter vinculante, En este
sentido, si una norma es declarada compatible con la constitución, sigue vigente y debe ser
cumplida por todos. Por el contrario, si una norma es considerada incompatible con la Constitución
ase produce su expulsión del ordenamiento jurídico y nadie puede invocarla para generar algún
efecto jurídico.
Al igual que la anterior LOTC, el CPC aborda este tema al otorgar el valor de cosa juzgada a las
decisiones del TC en los proceso de inconstitucionalidad (artículo 82, primer párrafo)

“Artículo 82º.- Cosa juzgada


Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas
en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo
que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la
fecha de su publicación.
Tiene la misma autoridad el auto que declara la prescripción de la pretensión en el caso previsto
en el inciso 1) del artículo 104º.
La declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma impugnada por vicios
formales no obsta para que ésta sea demandada ulteriormente por razones de fondo, siempre que
se interponga dentro del plazo señalado en el presente Código”.

Asimismo, señala precisiones importantes:


La sentencia que declara infundada una demanda de inconstitucionalidad contra una corma impide
la interposición de nueva demanda contra ésta, fundada en idéntico precepto constitucional, Es
decir, si en un proceso una norma es declarada compatible con una determinada disposición de la
Constitución, eso no impide que pueda ser cuestionada en otro proceso por considerarse
incompatible con otra disposición inconstitucional., situación que se desprende de una
interpretación a contrario del artículo 104 inciso 2 que establece que es posible rechazar de plano
una demanda de inconstitucionalidad. “2) Cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda de
inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo; “

El efecto vinculante de las decisiones emitidas en los proceso de inconstitucionalidad presenta


especiales características respecto a los tribunales ordinarios, los que no pueden inaplicar una norma
que ha sido declarada por el Tribunal como compatible con la constitución. Asimismo, deben
adecuar su interpretación

15.- NÚMERO DE VOTOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA:

El número de votos necesario para que el TC declare la inconstitucionalidad de una norma es un


tema especialmente interesante, por cuanto su regulación original dio lugar a serios problemas, pues
exigía 6 votos conformes de un total de 7 integrantes del Tribunal para que se declare fundada una
demanda de inconstitucionalidad. Actualmente sólo se requieren 5 votos.

16.- FUNCIONES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL:

El control Constitucional cumple una triple función: a) realizar el examen de constitucionalidad del
texto legal sometido a la jurisdicción constitucional (función de valoración); b) eliminar la norma
incoada del ordenamiento jurídico por inconstitucional (función pacificadora); c) inaplicar la norma
jurídica – tiene efecto erga omnes – (función ordenadora).

En el caso del Perú el órgano de control constitucional encargado de resolver en única y definitiva
instancia las acciones de inconstitucionalidad contra las normas de rango de ley es el Tribunal
Constitucional.

17.- IMPROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES

“Artículo 105:
En el proceso de inconstitucionalidad no se admiten medidas cautelares”

La medida cautelar no puede admitirse en el proceso de inconstitucionalidad por la naturaleza del


control abstracto de constitucionalidad y por los efectos que la sentencia habrá de tener en el tiempo
y en el espacio. Ya se sabe que la norma se presume constitucional y son válidos todos sus efectos
hasta que no haya sido declarada incompatible con la Constitución.

En el proceso de inconstitucionalidad, la sentencia es constitutiva, produce anulabilidad y no


nulidad como sucede en el caso del llamado control difuso.

En consecuencia, mal podría admitirse una medida cautelar que suponga suspender la aplicación de
la ley, ya que una disposición de esa naturaleza no se condice con las características del control
abstracto, que parte en primer lugar del principio de presunción de constitucionalidad de la ley y de
que los efectos en el tiempo de la sentencia son pro futuro, ex nunc, o sea que los actos efectuados
con anterioridad a la declaratoria de inconstitucionalidad son válidos, sin posibilidad de declararlos
inexistentes.
Y en cuanto a los efectos de la sentencia en el espacio, sus alcances generales, erga omnes, harían
de la medida cautelar un verdadero despropósito jurídico, pues suspender la aplicación de una ley
que se presume constitucional, generaría inseguridad jurídica, invadiría los fueros del parlamento al
adelantar a priori lo que habrá de ser el pronunciamiento de fondo y supondría en la práctica el
establecimiento de un control cuasi preventivo de la ley, que no está considerado en nuestro modelo
de jurisdicción constitucional.

Bajo este orden de ideas, en los procesos de acción popular la medida cautelar que suspende la
eficacia de una norma considerada vulneratoria por la sentencia de primer grado, de conformidad
con el artículo 94, sólo puede admitirse si la Sala correspondiente si la Sala correspondiente de la
Corte Superior entiende que el hecho ilegal o inconstitucional conlleva una nulidad, tal como lo
ordena el artículo 81 del Código. Pero un pronunciamiento de ésta índole sólo podrá admitirse, si el
vicio de la norma es actual y tremendamente perjudicial en la práctica, al punto que hagan necesario
conceder la medida cautelar, la que sólo deberá admitirse, en consecuencia, si la sentencia declara la
nulidad de la norma con efectos pro pretérito. Nunca cuando se trata de anulabilidad con efectos pro
futuro (vid. Supra artículo 81).

18.- TRAMITACIÓN:

“Artículo 107
El auto admisorio concede a la parte demandada el plazo de treinta días para contestar la
demanda. El Tribunal emplaza con la demanda:
1) Al Congreso o a la Comisión Permanente, en caso de que el Congreso no se encuentre en
funciones, si se trata de leyes y Reglamento del Congreso.
2) Al Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto de
Urgencia.
3) Al Congreso, o a la Comisión Permanente y al Poder Ejecutivo, si se trata de Tratados
Internacionales
4) A los órganos correspondientes si la norma impugnada es de carácter regional o
municipal.
Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendrá por contestada la
demanda o declarará la rebeldía del emplazado, respectivamente. En la misma resolución el
Tribunal señala fecha para la vista de la causa dentro de los diez días útiles siguientes. Las partes
pueden solicitar que sus abogados informen oralmente.”
Recuérdese que por disposición del artículo 147 del Código Procesal Civil no se consideran para el
cómputo de los plazos los días inhábiles. De manera que la parte demandada tiene más de treinta
días naturales para contestar la demanda. Asimismo, si los emplazados son varios, el término dies a
quo empieza a contarse desde la última notificación. Si el último día de plazo, es decir, si el término
dies ad quem coincide con un día inhábil, el plazo se prorroga hasta el primer día hábil siguiente.

El Tribunal emplaza con la demanda:

1) Al Congreso o a la Comisión Permanente, en caso de que el Congreso no se encuentre en


funciones, si se trata de leyes y Reglamento del Congreso.

El Código declara que el Congreso de la República es el legitimado pasivo en los procesos de


inconstitucionalidad contra su Reglamento y contra las leyes formales, es decir, las aprobadas
por el Congreso ya sea que se trate de leyes orgánicas, ordinarias o de desarrollo constitucional.
En nuestra opinión, el Congreso también debería ser emplazado cuando modifica decretos
legislativos, convalida decretos de urgencia o sustituye artículos que son materia de regulación
a través de decretos leyes. Las razones son obvias. El Congreso debe defender la
constitucionalidad de lo que aprobó, modificó o sustituyó.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional cuando declaró al Congreso en rebeldía por no


contestar la demanda de inconstitucionalidad que la Defensoría del Pueblo interpuso contra el
Código de Justicia Militar, que fuera aprobado mediante un decreto ley, pero modificado
ulteriormente por Leyes del Congreso en repetidas oportunidades.

2) Al Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto de


Urgencia.

El Decreto legislativo, como se sabe, es la ley material que expide el Poder ejecutivo, previa
delegación de facultades por el Congreso, sobre materia específica y plazo determinado
establecido en una ley autoritativa. El decreto de urgencia, en cambio, es una norma con fuerza
de ley que el Presidente de la República aprueba en materia económica y financiera, cuando así
lo requiere el interés nacional, sin necesidad de autorización por parte del Poder Legislativo.
Ambas clases de normas se expiden con cargo de darse cuenta al Congreso, a fin de que sea
este, en quien descansa por preponderancia la función legislativa, ejerza el respectivo control.

El Código sólo exige el emplazamiento del Poder Ejecutivo, pero también en este caso
pensamos que el Congreso debería ser emplazado, porque ha consentido en los probables vicios
de inconstitucionalidad, al no disponer en su momento su modificación o derogación.

El artículo 32 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, establecía que en el


caso de los decretos legislativos y de urgencia, el Parlamento podía apersonarse al proceso de
modo potestativo.

3) Al Congreso, o a la Comisión Permanente y al Poder Ejecutivo, si se trata de Tratados


Internacionales

Ya se sabe que el Código no hace diferencias entre tratados que han sido aprobados a través del
procedimiento de reforma constitucional, de los convenios internacionales cuya materia es
reservada al parlamento – derechos humanos, soberanía, dominio, integridad del Estado,
defensa nacional, obligaciones financieras del Estado, los que crean, modifican o suprimen
tributos y los que exigen modificación o derogación de alguna ley, así como los que requieren
medidas legislativas para su ejecución – como tampoco de los llamados tratados simplificados
que aprueba el Poder Ejecutivo sin participación del Congreso. En todos ellos, se emplaza con
la demanda de inconstitucionalidad tanto al Congreso o a la Comisión Permanente, si aquél está
en receso, como al Poder Ejecutivo.

4) A los órganos correspondientes si la norma impugnada es de carácter regional o


municipal.

Las demandas de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley que expiden los gobiernos
regionales o municipales, se corren traslado al órgano que la expidió. Cuando se trata de los
municipios, la norma que puede ser objeto de impugnación es la ordenanza municipal. En cuanto a
los gobiernos regionales, la Constitución sólo habla de “normas regionales de carácter general”.

Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendrá por contestada la
demanda o declarará la rebeldía del emplazado, respectivamente. En la misma resolución el
Tribunal señala fecha para la vista de la causa dentro de los diez días útiles siguientes. Las partes
pueden solicitar que sus abogados informen oralmente.

Si el emplazado no responde en el plazo de ley, se declara su rebeldía. En el proceso de


inconstitucionalidad, la rebeldía no produce ningún tipo de efecto. Su declaratoria no es por sí sola
un juicio previo de verosimilitud sobre la inconstitucionalidad de la norma, porque el
pronunciamiento final se producirá por el simple mérito de la compatibilidad entre la norma
impugnada con la Constitución. En consecuencia, no es de recibo en sede de los procesos
constitucionales lo dispuesto en el artículo 461 del Código Procesal Civil, en el sentido de que “la
declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en
la demanda”.

En la misma resolución que declara la rebeldía del demandado se señala la fecha para la vista de la
causa, la misma que deberá tener lugar dentro de los diez días útiles siguientes. Si los abogados
informan, primero lo hace la parte demandante y luego la parte demandada. Hay derecho a réplica y
dúplica. Si alguna de ellas considera que el informe ofrecido en la vista de la causa ha sido
insuficiente lo completará por medio de escrito ulterior.

19.- PLAZO PARA DICTAR SENTENCIA:

El artículo 5 de la ley 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional tiene establecido que para
dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con carácter de ley se exigen
cinco votos conformes. Si no se alcanza el número requerido la sentencia declara infundada la
demanda de inconstitucionalidad.

Si hay votos singulares, se emiten junto con la sentencia. En ningún caso el Tribunal puede dejar de
resolver ni los magistrados abstenerse de votar debiendo hacerlo a favor o en contra en cada
oportunidad. La sentencia, como el propio artículo expresa, debe expedirse dentro de los 30 días
posteriores a la vista de la causa. Se entiende que se trata de días hábiles
20. LEGISLACIÓN COMPARADA

20.1 Acción de inconstitucionalidad Costa Rica:

Conforme a la Ley de la Jurisdicción Constitucional, cabe la acción de inconstitucionalidad:


• Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos de sujetos
privados, que infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional.
• Contra los actos subjetivos de las autoridades públicas, cuando infrinjan, por acción u
omisión, alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles de los recursos
de habeas corpus o de amparo.
• Cuando en la formación de las leyes o acuerdos legislativos se viole algún requisito o
trámite sustancial previsto en la Constitución Política o, en su caso, establecido en el
Reglamento de la Asamblea Legislativa.
• Cuando se apruebe una reforma constitucional con violación de normas constitucionales de
procedimiento.
• Cuando alguna ley o disposición general se oponga a un tratado público o convenio
internacional.
• Cuando en la suscripción, aprobación o ratificación de los convenios o tratados
internacionales, o en su contenido o efectos se haya infringido una norma o principio
constitucional o, en su caso, del Reglamento de la Asamblea Legislativa. En este evento, la
declaratoria se hace solamente para los efectos de que se interpreten y apliquen en armonía
con la Constitución o, si su contradicción con ella resulta insalvable, se ordene su
desaplicación con efectos generales y se proceda a su denuncia.
• Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autoridades públicas.

No cabe la acción de inconstitucionalidad contra los actos jurisdiccionales del Poder Judicial, ni
contra los actos o disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones relativos al ejercicio de la
función electoral.

20.2. El Denominado Recurso de Inconstitucionalidad en – Argentina


Pretensión De Inconstitucionalidad:
Artículo 1º.- Competencia Y Materia: El Superior Tribunal de Justicia, en pleno, conocerá
originariamente en las demandas de inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas,
reglamentos o resoluciones que estatuyan en materia regida por la Constitución de la Provincia.
Artículo 2º.- Legitimación Sustancial:
1.- La acción de inconstitucionalidad podrá ser ejercida por quien tenga un interés legítimo
debidamente justificado.-
2.- Cuando la acción se promueva en contra de los actos de las autoridades provinciales, se
sustanciará con el Fiscal de Estado, excepto cuando haya sido iniciado por éste, en cuyo caso
entenderá en la misma el subrogante legal del Fiscal del Superior Tribunal de Justicia; sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5º, apartado 2º de esta Ley.-
3.- Cuando la acción fuera en contra de los actos de las autoridades municipales, se tramitará con el
representante legal del municipio que corresponda o, en su caso, con Fiscalía de Estado.-

Artículo 3º.- Plazo: El plazo para deducir la acción de inconstitucionalidad será el que corresponda
a la prescripción conforme al derecho sustancial.-
Artículo 4º.- Demanda: En la demanda, que se propondrá por escrito, el actor debe:
a. Indicar su nombre, profesión y domicilio y los del demandado;
b. Justificar su interés legítimo y el motivo de su presentación expresando la ley, decreto,
ordenanza, reglamento o resolución que se impugna y cual es la disposición constitucional
que ha sido violada;
c. Presentar los documentos que posea o indicar los demás medios de prueba de que intenta
valerse.
Artículo 5º.- Sustanciación:
1.- Presentada la demanda, el Juez del Superior Tribunal de Justicia que presida el trámite,
conferirá traslado de la misma al demandado, a quien se citará y emplazará para que
comparezca al juicio, constituya domicilio y la conteste, ofreciendo al mismo tiempo las
pruebas de que intente valerse, dentro del plazo de quince (15) días.
2.- Derogado por Ley Nº 5052/98.
3.- La notificación del traslado de la acción se efectuará por cédula, en el domicilio del demandado
y con entrega de las copias.
4.- Si el demandado no contesta la acción o si al hacerlo reconoce los hechos invocados por el
actor, el Superior Tribunal de Justicia deberá dictar la providencia de autos y ejecutoriada
fallará la causa, previa vista al Fiscal General.
5.- Si no hubiere ofrecido prueba la cuestión se declarará de puro derecho y se dictará sentencia.-
6.- En caso contrario, se convocará a las partes a una audiencia que deberá tener lugar dentro de los
diez días siguientes, en la cual:
a. Se aceptarán las defensas y pruebas que ofrezca el actor contra lo alegado en la contestación
de la demanda;
b. Se propondrá simplificar las cuestiones litigiosas para limitar la producción de la prueba;
c. Se abrirá la causa a prueba, fijándose un plazo prudencial para su producción.-

Artículo 6º.- Traslado Al Fiscal General: Antes de dictarse sentencia se correrá traslado al Fiscal
del Superior Tribunal de Justicia para que se expida acerca de la procedencia – o no – de la
pretensión de inconstitucionalidad.-
Artículo 7º.- Sentencia Y Efectos:
1.- La sentencia deberá dictarse dentro del plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha en
la que la causa quedó en estado de ser resuelta.-
2.- Se limitará a declarar la inconstitucionalidad o no de la norma cuestionada, imposición de costas
y regulación de honorarios.-
3.- Declarada la inconstitucionalidad de la norma cuestionada no podrá volver a ser aplicada, si se
tratare de una disposición de carácter general, salvo que la inconstitucionalidad no proviniera de
la norma sino de su errónea interpretación o defectuosa aplicación.-
Recurso de Inconstitucionalidad:
Art. 8º.- Procedencia: Procede el recurso de inconstitucionalidad por las causales establecidas en
el art. 165, inc. 1º de la Constitución de la Provincia, en contra de las sentencias definitivas dictadas
por los Jueces y Tribunales de última instancia; cualquiera sea su fuero y jurisdicción con excepción
del Superior Tribunal de Justicia.-
Artículo 9º.- Procedimiento:
1.- Salvo que se tratare del Superior Tribunal de Justicia, las partes deberán realizar ante el Juez o
Tribunal que dictó la sentencia, dentro del quinto día de su notificación, manifestación por
escrito de que van a deducir el recurso de inconstitucionalidad, lo que deberá acreditar al
tiempo de hacerlo.-
2.- El recurso se presentará directamente ante el Superior Tribunal de Justicia, dentro del plazo de
quince (15) días de notificada la sentencia.-
3.- De inmediato se correrá traslado del recurso por igual plazo, lo cual se notificará por cédula con
entrega de las copias.-
4.- Vencido el plazo indicado, se mandará agregar el juicio principal y se correrá traslado al Fiscal
del Superior Tribunal de Justicia, para que se expida dentro de diez (10) días de serle entregado
el expediente por el Secretario de la causa.-
5.- Recibido el dictamen la causa quedará en estado de resolverse.-
Artículo 10º.- Sentencia Y Efectos:
1.- La sentencia deberá ser promulgada por el Superior Tribunal de Justicia, en pleno, dentro del
plazo de treinta (30) días.
2.- Si se hiciera lugar al recurso, se revocará el fallo impugnado y el Superior Tribunal de Justicia,
según las circunstancias de cada caso decidirá si dicta un nuevo pronunciamiento, si dispone
que lo haga el juez o el tribunal que hubiera dictado la sentencia o sus subrogantes o si la causa
debe volver al substanciarse a partir del acto procesal que hubiera dado lugar a la
inconstitucionalidad.-
Artículo 11º.- Normas Supletorias: Supletoriamente se aplicarán a las disposiciones establecidas
en los Capítulos que anteceden, las normas del Código Procesal Civil.-
Artículo 12º.- Imposición:
1. Al tiempo de deducirse la acción o el recurso de inconstitucionalidad, la parte que lo haga
deberá depositar a la orden del Superior Tribunal de Justicia y en el Banco que sea el agente
financiero del Gobierno Provincial, una suma equivalente al veinte por ciento (20 %) del salario
vital, mínimo y móvil que se destinará a los fines establecidos en el art. 154 de la Constitución
de la Provincia.-
Están exentos del pago de esta imposición el Estado nacional; el Estado provincial; las
municipalidades y comisiones municipales; sus dependencias; reparticiones autárquicas o
descentralizadas.-
2. Si no se hubiera efectuado el depósito o si fuera insuficiente, se deberá ordenar su integración
dentro del plazo de cinco (5) días; bajo apercibimiento de tenerse por no presentado el recurso
la demanda de inconstitucionalidad si fuera el caso.-
Artículo 13º.- Vigencia Y Aplicación: La presente Ley entrará en vigencia desde la fecha de su
sanción y se aplicará aún a los procesos que se encontraren en trámite.
20.3. LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTOS
ADMINISTRATIVOS EN ECUADOR
Es bien sabido que los actos administrativos pueden ser impugnados mediante tres acciones
distintas: la acción contencioso administrativo, la acción de amparo constitucional y la acción de
inconstitucionalidad; todas ellas distintas en sus procedimientos y con finalidad y efectos jurídicos
distintos.
La Acción de Inconstitucionalidad
El Art. 276 de la Constitución Política de la República, faculta al Tribunal constitucional para
vigilar la constitucionalidad tanto de los actos normativos (numeral 1), como de los actos
administrativos provenientes de toda autoridad pública (numeral 2).
Ahora bien, en el evento de que se pretenda impugnar la inconstitucionalidad de un acto
administrativo, es necesario tener en cuenta que existen actos administrativos cuyos efectos son
generales o "erga omnes", y otros cuyos efectos jurídicos afectan de manera particular a
determinados sujetos de la administración. En el primer caso, si el acto administrativo catalogado
como de efectos generales adolece de vicios de constitucionalidad, lo pertinente será la demanda de
inconstitucionalidad prevista en el numeral 1 del Art. 276 del Código Político, siendo por tanto el
Pleno del Tribunal Constitucional el competente para conocer y resolver la impugnación,
observando el procedimiento de las demandas de inconstitucionalidad de cualquier acto normativo;
por el contrario, cuando el acto administrativo afecte a determinada persona o grupo de personas lo
procedente será la demanda de inconstitucionalidad del acto administrativo, cuya competencia
radica en una de las Salas.
La declaratoria unilateral de la administración pública
Con el tiempo, el Tribunal Constitucional mediante sus resoluciones, ha llegado a precisar que el
acto administrativo que se impugna mediante la demanda de inconstitucionalidad de actos
administrativos es el que se señala en el artículo 24 de la Ley de Control Constitucional, vale decir,
la declaratoria unilateral de la administración pública que, en ejercicio de su potestad administrativa
crea, modifica o extingue situaciones jurídicas individuales, así como aquellos actos de mero
trámite que influyan en una decisión final; por lo mismo, por esta vía no se podrá impugnar los
actos legislativos o reglamentarios cuyos efectos son de carácter general, tal el caso de las
ordenanzas municipales.

Inconstitucionalidad de un acto normativo


No está por demás precisar que el acto administrativo puede adolecer de irregularidades
provenientes de violaciones a las normas secundarias como leyes, reglamentos, acuerdos, etc., o de
violaciones a la normativa constitucional, En el primer supuesto, la impugnación se llevará a cabo
ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, mediante el respectivo recurso contencioso
administrativo; en tanto que en el segundo supuesto cabría la demanda de inconstitucionalidad de
dicho acto ante el Órgano de Control Constitucional. En otras palabras, los actos administrativos
creadores de normas particulares y que afectan derechos subjetivos son susceptibles de la acción
directa de inconstitucionalidad cuando se configuran dos supuestos ineludibles: que el acto que se
pretende impugnar sea de naturaleza administrativa y que dicho acto quebrante a normativa
constitucional.
En la práctica, dada la complejidad de ciertos actos administrativos, los afectados, de manera errada
han planteado acciones equivocadas ante el Tribunal Constitucional, procediéndose a desechar las
mismas por tratarse de actos administrativos en los que se discute su legalidad y no la
constitucionalidad que es el elemento característico para este tipo de acciones.
Efectos jurídicos
Los efectos jurídicos de la declaratoria de inconstitucionalidad de un acto administrativo son
diferentes a la declaratoria de inconstitucionalidad de un acto normativo, pues, mientras la
declaratoria del acto normativo lo deja sin efecto, esto es, lo expulsa del ordenamiento jurídico
positivo según el artículo 278 de la Constitución, la declaratoria de inconstitucionalidad del acto
administrativo conlleva su revocatoria, tal como lo determina el numeral 2 del artículo 276 de la
Carta Magna.
Al tenor de lo dispuesto en los artículos 276 número 2 de la Constitución y 26 de la Ley del Control
Constitucional, la resolución de inconstitucionalidad del acto administrativo conlleva su
revocatoria, lo que implica necesariamente su expulsión del ordenamiento jurídico desde el
momento que se publica en el Registro Oficial y, dado que el acto anulado por causas de
inconstitucionalidad jamás debió producir efectos jurídicos la resolución tiene efecto retroactivo, a
diferencia de lo que ocurre con la declaratoria de inconstitucionalidad prevista en el numeral 1 del
referido artículo 276 del texto constitucional, caracterizada por su irretroactividad.
El procedimiento para las demandas de inconstitucionalidad de actos administrativos se halla
previsto tanto en la Ley de Control Constitucional, Art. 25, como en el Reglamento de Trámite de
Expedientes en el Tribunal Constitucional, artículos 14 y siguientes. En sí, el trámite es el mismo
que se ha establecido para las demandas de inconstitucionalidad de los actos normativos, con la
única diferencia que el término para resolver es de quince días y no de treinta como sucede en los
actos administrativos
Art. 24 de la Ley de Control Constitucional
El artículo 24 de la Ley de Control Constitucional contribuye a acrecentar la oscuridad del tema.
Explica que ¨Para los efectos de la demanda de inconstitucionalidad¨ -no dice si según el numeral
1ro. o según el numeral 2do. ¨se entenderá por acto administrativo las declaraciones que crean,
modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales...¨, lo cual deja fuera a miles de actos
administrativos objetivos, pero, lo que es peor, quedaría marginado del control constitucional todo
aquello que no fuese decreto u ordenanza, esto es, los acuerdos ministeriales y las resoluciones erga
omnes, muchos de los cuales son de una importancia capital en la vida del Estado.
Quién puede demandar la inconstitucionalidad?
Además, pueden demandar la inconstitucionalidad de leyes, decretos-leyes, decretos, ordenanzas,
solo el Presidente de la República, el Congreso Nacional y la Corte Suprema de Justicia y más de
mil ciudadanos - literales a), b), c) y f) del artículo 177, en tanto que la inconstitucionalidad de los
actos administrativos pueden demandar el Congreso Nacional, la Corte Suprema de Justicia, los
Consejos Provinciales y los Concejos, y más de mil ciudadanos.
Quizá el Tribunal Constitucional pueda, a través de sus resoluciones, contribuir a afianzar la
siguiente interpretación, que se propone: los actos administrativos impugnables según el numeral
1ro. serían aquellos que se denominan objetivos; en tanto que aquellos a se refiere el numeral 2do.,
serían los subjetivos, la interpretación constitucional admite las interpretaciones extensivas, pero la
materia es ajena a esta breve exposición y no es posible adentrarse a ella.
Declaratoria de Inconstitucionalidad
La declaratoria de inconstitucionalidad ¨conlleva la revocatoria del acto¨, dice el numeral 2 del
artículo 175, afirmación que doctrinariamente es inaceptable. Solo los actos válidos son revocables,
y, además, se revocan por la propia autoridad que los expidió. Y lo que regula el numeral 2do. es
distinto. ¿En algún momento habrá sido válido un acto inconstitucional?. Según el artículo 171 los
actos de esta naturaleza ¨no tendrán valor alguno¨. Por consiguiente, afirmar que la
inconstitucionalidad conlleva la revocación del acto es errado, ya que desde el punto de vista
doctrinario un acto inconstitucional es peor que nulo, es inexistente.
Las presunciones
Hay que reconocer que sobre las presunciones de constitucionalidad y de legalidad de los actos
legislativos y administrativos, y la retroactividad de lo efectos de los actos nulos no se ha dicho
claro constitucionalmente, ni tampoco el Tribunal Constitucional ha creado doctrina al respecto,
razón por la cual hay que hacer mutis.
El numeral 1ro. del artículo 175 expresa que el Tribunal puede declarar inconstitucional parcial o
totalmente los actos legislativos, los decretos y ordenanzas. Pero el numeral 2do. no reitera esta
disposición.
Se pregunta, ¿podrá el Tribunal declarar la inconstitucionalidad de la totalidad de un acto
administrativo erga omnes, cuyas normas no sean todas inconstitucionales, sino solo una parte de
ellas? ¿Qué pasa si la mitad de un reglamento orgánico funcional adolece de inconstitucionalidad?
El artículo 176 puede cuestionarse desde dos frases:
a) Si una declaración de inconstitucionalidad causa ejecutoria, no necesita de promulgación en el
Registro Oficial para que entre en vigencia, ya que su publicidad no es requisito de validez sino de
ejecutoriedad. En pocas palabras, un acto Administrativo es perfecto por el simple acto de su
expedición, no por su notificación o publicación, excepto cuando una ley exija esto, como en el
caso de las Ordenanzas Tributarias, que entran en vigencia una vez que se publican - Pero resulta
contradictorio afirmar que, por un lado, una declaración de inconstitucionalidad causa ejecutoria; y,
por otro lado, que entra en vigencia por su publical mediante el cual se dispone la intervención en
una fundación, su inconstitucionalidad únicamente interesa y afecta a quienes forman parte de la
fundación; para que se ejecute la resolución expedida por el tribunal basta que se notifique a las
partes, entre las cuales estará el Ministro que suscribió el acuerdo, y no habrá necesidad de que se la
promulgue en el Registro Oficial.
El efecto retroactivo
El artículo 176 dispone que la declaración de inconstitucionalidad ¨no tendrá efecto retroactivo...¨.
Esto parece ser conveniente tratándose de actos legislativos y de actos administrativos objetivos.
Pero, ¿es también real y conveniente en el caso de los actos administrativos subjetivos?.
En el ejemplo anterior, no tendría lógica alguna que se declare la inconstitucionalidad de un acuerdo
que pretendiese la intervención en una fundación su sus efectos no fuesen retroactivos.
¿De qué serviría la inconstitucionalidad, si la fundación continuase intervenida? ¿Qué efectos
positivos tendría declarar inconstitucional la baja de un miembro de la fuerza pública, si no se le
pudiese retornar al servicio? El artículo 176 a más de establecer un principio rígido, poco flexible,
inadecuado, sienta las bases de serios flexibles, inadecuado, sienta las bases de serios conflictos en
la ejecución de las resoluciones de inconstitucionalidad.
El Tribunal Constitucional
La Constitución no faculta que el Tribunal Constitucional actúe dividido en salas. Por el contrario,
el artículo 174 expresa que lo integran nueve vocales. El artículo 162 de la Ley de Control
Constitucional establece que los asuntos a que se refiere el numeral 1ro. del artículo 175, entre
otros, los conocerá el Tribunal en Pleno; los demás, entre los cuales están los del numeral 2do.,
¨serán conocidos y resueltos por Salas de tres ministros cada una¨. Esta división no prevista en la
Constitución apareja una posible inconstitucionalidad, pues el Tribunal se integra por nueve y no
por tres vocales.
20.4. Acción de Inconstitucionalidad en Colombia
El artículo 40 de la Constitución Política expresa: "Todo ciudadano tiene derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: …..6º)
Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley…"
La acción de inconstitucionalidad, procede cuando un numeral, inciso, aparte de un artículo de una
ley o de un decreto ley, vulnera mandatos superiores contenidos en la Constitución Política. Se
puede interponer en cualquier momento si es por vicio material, excepto si se trata de vicios de
procedimiento en su formación, caso en el cual caduca en un año.
Se pretende que la Corte Constitucional declare la inexequibilidad o expulsión del ordenamiento
jurídico de aquellas leyes y decretos con fuerza material de ley, que contraríen la Constitución
Política.
20.5. La Acción Constitucional de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad en Chile

Concepto: Acto jurídico procesal destinado a obtener de la Corte Suprema que declare inaplicable
en un asunto judicial concreto y determinado, que se encuentra pendiente, cualquier precepto legal
que se considere contrario a la Constitución

Características
1.- Es un “Recurso” extraordinario;
2.- Se debe interponer por aquel litigante o interesado que persigue obtener la declaración de
inaplicabilidad por ser inconstitucional un determinado precepto legal contrario a sus intereses;
3.- Su conocimiento está entregado en forma exclusiva y excluyente a la Corte Suprema (art. 80
C.P.E.),Tribunal que debe conocer de él en Pleno (art. 96, Nº 1 C.O. T.);
4.- No tiene un plazo fatal para su interposición sino que una oportunidad, porque se puede hacer
valer siempre que se encuentre pendiente el asunto judicial respecto del cual se quiere obtener
la declaración de inaplicabilidad de un determinado precepto legal;
5.- Se puede interponer respecto de causas civiles contenciosas y no contenciosas, y respecto de
asuntos criminales;
6.- El Tribunal tiene una competencia limitada en el conocimiento del asunto: sólo puede declarar
si el precepto legal es o no inaplicable;
7.- La resolución que pronuncia la Corte Suprema produce efectos relativos, ya que sólo se va
aplicar en el procedimiento pendiente. El precepto legal declarado inconstitucional no puede
aplicarse única y exclusivamente en el asunto judicial pendiente para el cual se efectuó tal
declaración.
En las actas de la denominada “Comisión Constituyente” se planteó la posibilidad de que la
resolución tuviera efectos absolutos, tratándose de un precepto que haya sido declarado en tres
fallos como contrario a la Constitución. El último de esos fallos provocaba efectos absolutos.
Requisitos de Procedencia.
1.- Que el precepto que se trata de impugnar no haya sido declarado constitucional por el Tribunal
Constitucional.
Los efectos de una resolución pronunciada por el Tribunal Constitucional son absolutos.
2.- Es menester que exista un asunto judicial pendiente, sea criminal o civil, y entre éstos,
contencioso o voluntario.
En la Constitución de 1925 se habla de “juicio”, expresión que restringía la procedencia del
recurso para los asuntos criminales y civiles contenciososos. En la actualidad la expresión
“gestión” comprende a cualquier asunto judicial
Un asunto contencioso se entiende pendiente mientras no se encuentre ejecutoriada la sentencia
definitiva.
3.- En el asunto judicial pendiente se pretende aplicar un precepto legal que se considera
inconstitucional.
Con el recurso de inaplicabilidad se persigue el control de la constitucionalidad de fondo y no
de forma. La inaplicabilidad de fondo existe cuando hay oposición entre la ley y la
Constitución.

La constitucionalidad de forma se refiere a que la ley o el precepto legal haya sido formada y
promulgada de acuerdo a los procedimientos establecidos por la Constitución
ACCIONES Y MECANISMOS CONSTITUCIONALES QUE AMPARAN Y PROTEGEN
EL DERECHO DE EMPRENDER EN CHILE:
Cuando un derecho no tiene aparejado un instrumento que asegure y garantice a su titular su real
ejercicio, sólo es poesía, que puede sonar muy bien a nuestros oídos, pero que en la práctica sólo se
reduce a buenas intenciones, de las que está pavimentado el camino al infierno. Por ello es tan
importante que respecto de estos derechos y principios que hemos señalado precedentemente
existan mecanismos, que en el escenario ideal deben funcionar en forma eficiente y eficaz de modo
de asegurar realmente el ejercicio pleno de los mismos esto es, su cumplimiento oportuno e íntegro.
Entre estos mecanismos podemos señalar:
1. Control de legalidad por el Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional está establecido en el art. 81 de la Constitución Política y sus
atribuciones contempladas en el art. 82 En general se pronuncia en cuanto a si las leyes están
conformes o no con la Constitución y puede solicitar su informe tanto la Cámara de Diputados
como el Senado. El Tribunal Constitucional emite su dictamen con efectos generales y contra
sus resoluciones no procede recurso alguno, conforme lo dispone el art. 83 de la Carta
Fundamental, de modo que las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no
podrán convertirse en ley.
2. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Es un mecanismo represivo y de carácter particular. Conoce de él la Corte Suprema, conforme
lo establece el art. 80 de la C.P. del E. de oficio o a petición de parte , en las materias que
conozca , o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante
otro tribunal y en virtud de él podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo
precepto legal contrario a la Constitución.

I. ¿CUÁL ES LA JUSTIFICACIÓN DC LA DISTINCIÓN ENTRE


INCONSTITUCIONALIDAD POR RAZÓN DE FONDO Y FORMA?
Esta distinción tiene que ver con el carácter de los vicios de inconstitucionalidad de la ley. En
efecto, una ley puede oponerse a la Constitución por no haberse elaborado a través del
procedimiento correcto (inconstitucionalidad formal); o por contener soluciones contrarias a la
Carta Fundamental (inconstitucionalidad material).
La diferenciación señalada es real, porque las Constituciones no sólo contemplan normas con
relevancia respecto del contenido de las mismas: "Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y
derechos..." (artículo 1° de la Constitución chilena de 1980), sino que también consagra normas de
carácter formal como, por ejemplo, aquellas que regulan los requisitos objetivos, exigibles en las
etapas de elaboración de la ley.
También es útil, en el caso de la inconstitucionalidad material, por cuanto se pone de manifiesto una
transgresión al contenido de la Carta Fundamental. Y en el supuesto de la inconstitucionalidad
formal, se constata una infracción al procedimiento establecido en el texto constitucional.
Se justifica esta distinción de fondo y forma, porque el ordenamiento constitucional no sólo está
constituido por normas de carácter material, sustantiva o de contenido, sino también por normas de
carácter formal o de procedimiento.
En consecuencia, ambos tipos de leyes pueden ser violadas o transgredidas y, por ende, en mi
opinión deberían ser cauteladas a través del recurso de inaplicabilidad.
En Chile, la Constitución de 1980. en su artículo 80, no distingue entre inconstitucionalidad por
razón de fondo y forma.
20.6. Declaración de Inconstitucionalidad en Uruguay
La Constitución uruguaya de 1967, en la Sección XV, Capítulo IX, artículos 256 a 261, regula el
sistema de la declaración de inconstitucionalidad. En efecto, en su artículo 256 establece que "Las
leyes pueden ser declaradas inconstitucionales por razón de forma o de contenido".
El profesor Eduardo Couture definía la inconstitucionalidad por razones de forma y fondo como:
"Vicio o defecto de que adolece una norma, cuando ha sido dictada en contra de los preceptos de la
Constitución , ya sea con lesión de los derechos que la misma le confiere, con exceso o desviación
de los poderes que en ella se otorgan o con quebranto de las formas señaladas..."1
La inconstitucionalidad, por razón de forma en el Uruguay, se produce cuando en el procedimiento
de elaboración del acto legislativo hay un vicio respecto de los requisitos requeridos por la
Constitución.
Los tipos más frecuentes son:
1. La Constitución exige una mayoría especial para la aprobación de un proyecto de ley en cada
una de las Cámaras, y ésta no se logra. Es el caso de la Ley N ° 16.127 sobre funcionarios
públicos, porque como para la materia estatutaria se requiere una mayoría especial, en algunos
artículos, no se alcanzó esa mayoría. No fue advertido, y cuando un afectado impugnó, se
constató objetivamente ese vicio de forma.
2. La Constitución prohíbe que en determinados tipos de leyes se regulen determinadas materias.
Por ejemplo, el artículo 216, inciso 2°, prohíbe que en las Leyes de Rendiciones de Cuentas y
Leyes de Presupuesto se incluyan disposiciones que no se refieran exclusivamente a la
interpretación y ejecución de las normas presupuestarias, o cuya vigencia exceda el período de
gobierno.
3. Otra inconstitucionalidad por razón de forma puede ser cuando la Constitución requiere la
participación en el procedimiento de elaboración de la ley, de algún órgano o de alguna persona
jurídica. Por ejemplo, las leyes relativas a los servicios de la enseñanza pública, en cuyo
procedimiento de elaboración deben ser oídos los respectivos entes autónomos. Si se elaboró
una ley sobre la Universidad de la República , sin ser oído dicho ente por las comisiones
parlamentarias, habría una inconstitucionalidad por razón de forma.
4. Otro caso de inconstitucionalidad de forma se puede configurar en relación con el régimen
tributario municipal, que es materia reservada a los órganos competentes para actuar en el
ámbito departamental.
La facultad para crear impuestos corresponde a la Junta Departamental (artículo 273 de la
Constitución nacional), que ejercerá las funciones legislativas y de contralor; dentro de estas
está la de "crear o fijar, a proposición del Intendente, impuestos, tasas, contribuciones, tarifas y
precios de los servicios que prestan". La autonomía financiera está consagrada en el artículo
274 de la Constitución , al enumerar las fuentes de los recursos de los gobiernos
departamentales. En consecuencia, si la iniciativa para la creación corresponde exclusivamente
a los órganos departamentales (Juntas e Intendentes), también es privativa la potestad de
disminuirlos o exonerarlos.
Puede ocurrir en los hechos que por ley nacional se otorguen exoneraciones respecto de los
impuestos municipales, o que se fijen otros tributos aplicables al ámbito de los Departamentos.
Por tanto, se vulnera la esfera de competencia de los Departamentos, consagrada en forma
expresa por la Constitución , lo cual habilita a solicitar la declaración de inconstitucionalidad de
la norma en cuanto ha sido elaborada, sancionada y promulgada por autoridades incompetentes
para establecer el régimen tributario municipal.
5. Otro ejemplo en el Derecho Uruguayo de inconstitucionalidad por razón de forma es la Ley N °
15.738 de 6 de marzo de 1985, artículo 2°. literal c, en razón de que el Parlamento no siguió el
procedimiento señalado por la Constitución , sancionando dicha ley, sin la iniciativa del Poder
Ejecutivo. (El artículo 86 de la Constitución señala: "...La iniciativa para la creación de
empleos, de dotaciones o retiros, o sus aumentos, asignaciones o aumento de pensiones o
recompensas pecuniarias, establecimiento o modificación de causales, cómputos o beneficios
jubilatorios, corresponderá, privativamente, al Poder Ejecutivo..." La doctrina nacional señala
que deben distinguirse dos conceptos:
a) El concepto de que si no se cumplen las formas establecidas por la Constitución, esa ley es
inconstitucional y así procede que se la declare, y
b) Que el contenido de la ley que se anuló, o se declaró inexistente, a los efectos jurídicos
planteados es irrelevante, puesto que al dictarla no fueron cumplidos los requisitos
constitucionales.
20.7. La Declaración de Insconstitucionalidad en España
Establecido por el Título IX de la Constitución española de 1978 (en adelante CE), el Tribunal
Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución. Único en su orden y con jurisdicción en
todo el territorio nacional, ejerce las competencias definidas en el art. 161 CE.
El Tribunal Constitucional es independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido
sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre (BOE 5.10). Las modificaciones
de esta Ley Orgánica están recogidas al final de estas páginas.
Conforme a la Constitución y a su Ley Orgánica, el Tribunal Constitucional es competente para
conocer:
a. Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de
ley.
b. De la cuestión de inconstitucionalidad sobre normas con rango de ley.
c. Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el art. 53.2 CE.
d. De los conflictos de competencia entre el Estado y la Comunidades Autónomas, o de éstas entre
sí.
e. De los conflictos entre los órganos constitucionales del Estado (Congreso, Senado, Gobierno y
Consejo General del Poder Judicial). .
f. De la declaración sobre la constitucionalidad de los Tratados internacionales
g. De la impugnación por el Estado de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos
de las Comunidades Autónomas.
h. De los conflictos en defensa de la autonomía local.
De las demás materias que le atribuyan las Leyes Orgánicas (art. 161.1.d CE).
De Los Procedimientos De Declaración De Inconstitucionalidad
Artículo veintisiete
Uno. Mediante los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad regulados en este título, el
Tribunal Constitucional garantiza la primacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o
disconformidad con ella de las Leyes, disposiciones o actos impugnados.
Dos. Son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad:
a) Los Estatutos de Autonomía y las demás Leyes orgánicas.
b) Las demás Leyes, disposiciones normativas y actos del Estado con fuerza de Ley. En el caso de
los Decretos legislativos, la competencia del Tribunal se entiende sin perjuicio de lo previsto en
el numero 6 del artículo 82 de la Constitución.
c) Los Tratados Internacionales.
d) Los Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales.
e) Las Leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de Ley de las Comunidades
Autónomas, con la misma salvedad formulada en el apartado b) respecto a los casos de
delegación legislativa.
f) Los Reglamentos de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas.

Artículo veintiocho
Uno. Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una Ley, disposición o
acto con fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades Autónomas, el Tribunal considerará,
además de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro del marco constitucional, se
hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades
Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas.
Dos. Asimismo el Tribunal podrá declarar inconstitucionales por infracción del artículo 81 de la
Constitución los preceptos de un Decreto-ley, Decreto legislativo, Ley que no haya sido aprobada
con el carácter de orgánica o norma legislativa de una Comunidad Autónoma en el caso de que
dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a Ley Orgánica o impliquen
modificación o derogación de una Ley aprobada con tal carácter, cualquiera que sea su contenido.
Artículo veintinueve
Uno. La declaración de inconstitucionalidad podrá promoverse mediante:
a) El recurso de inconstitucionalidad.
b) La cuestión de inconstitucionalidad promovida por Jueces o Tribunales.
Dos. La desestimación, por razones de forma, de un recurso de inconstitucionalidad contra una
Ley, disposición o acto con fuerza de Ley no será obstáculo para que la misma Ley, disposición o
acto puedan ser objeto de una cuestión de inconstitucionalidad con ocasión de su aplicación en otro
proceso.
Artículo treinta
La admisión de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad no suspenderá la vigencia ni la
aplicación de la Ley, de la disposición normativa o del acto con fuerza de Ley, excepto en el caso
en que el Gobierno se ampare en lo dispuesto por el artículo 161.2 de la Constitución para
impugnar, por medio de su Presidente, Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley
de las Comunidades Autónomas.
Del Recurso De Inconstitucionalidad
Artículo treinta y uno
El recurso de inconstitucionalidad contra las Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de
Ley podrá promoverse a partir de su publicación oficial.
Artículo treinta y dos
Uno. Están legitimados para el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad cuando se trate de
Estatutos de Autonomía y demás Leyes del Estado, orgánicas o en cualesquiera de sus formas, y
disposiciones normativas y actos del Estado o de las Comunidades Autónomas con fuerza de Ley,
Tratados Internacionales y Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales:
a) El Presidente del Gobierno.
b) El Defensor del Pueblo.
c) Cincuenta Diputados.
d) Cincuenta Senadores.
Dos. Para el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad contra las Leyes, disposiciones o actos
con fuerza de Ley del Estado que puedan afectar a su propio ámbito de autonomía, están también
legitimados los órganos colegiados ejecutivos y las Asambleas de las Comunidades Autónomas,
previo acuerdo adoptado al efecto.
Artículo treinta y tres
Uno. El recurso de inconstitucionalidad se formulará dentro del plazo de tres meses a partir de la
publicación de la Ley, disposición o acto con fuerza de Ley impugnado mediante demanda
presentada ante el Tribunal Constitucional, en la que deberán expresarse las circunstancias de
identidad de las personas u órganos que ejercitan la acción y, en su caso, de sus comisionados,
concretar la Ley, disposición o acto impugnado, en todo o en parte, y precisar el precepto
constitucional que se entiende infringido.
Dos. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el Presidente del Gobierno y los órganos
colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas podrán interponer el recurso de
inconstitucionalidad en el plazo de nueve meses contra leyes, disposiciones o actos con fuerza de
Ley en relación con las cuales, y con la finalidad de evitar la interposición del recurso, se cumplan
los siguientes requisitos:
a) Que se reúna la Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado
y la respectiva Comunidad Autónoma, pudiendo solicitar su convocatoria cualquiera de las dos
Administraciones.
b) Que en el seno de la mencionada Comisión Bilateral se haya adoptado un acuerdo sobre
iniciación de negociaciones para resolver las discrepancias, pudiendo instar, en su caso, la
modificación del texto normativo. Este acuerdo podrá hacer referencia a la invocación o no de
la suspensión de la norma en el caso de presentarse el recurso en el plazo previsto en este
apartado.
c) Que el acuerdo sea puesto en conocimiento del Tribunal Constitucional por los órganos
anteriormente mencionados dentro de los tres meses siguientes a la publicación de la Ley,
disposición o acto con fuerza de Ley, y se inserte en el "Boletín Oficial del Estado" y en el
"Diario Oficial" de la Comunidad Autónoma correspondiente.
3. Lo señalado en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la facultad de interposición del
recurso de inconstitucionalidad por los demás órganos y personas a que hace referencia el
artículo 32.
Artículo treinta y cuatro
Uno. Admitida a trámite la demanda, el Tribunal Constitucional dará traslado de la misma al
Congreso de los Diputados y al Senado por conducto de sus Presidentes, al Gobierno por conducto
del Ministerio de Justicia y, en caso de que el objeto del recurso fuera una Ley o disposición con
fuerza de Ley dictada por una Comunidad Autónoma, a los órganos legislativo y ejecutivo de la
misma a fin de que puedan personarse en el procedimiento y formular las alegaciones que estimaren
oportunas.
Dos. La personación y la formulación de alegaciones deberán hacerse en el plazo de quince días,
transcurrido el cual el Tribunal dictará sentencia en el de diez, salvo que, mediante resolución
motivada, el propio Tribunal estime necesario un plazo más amplio que, en ningún caso, podrá
exceder de treinta días.
De La Cuestión De Inconstitucionalidad Promovida Por Jueces O Tribunales
Artículo treinta y cinco
Uno. Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con
rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la
Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta
Ley.
Dos. El órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro
del plazo para dictar sentencia, debiendo concretar la Ley o norma con fuerza de Ley cuya
constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar y
justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión.
Antes de adoptar mediante auto su decisión definitiva, el órgano judicial oirá a las partes y al
Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de diez días puedan alegar lo que
deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, resolviendo el Juez
seguidamente y sin más tramite en el plazo de tres días. Dicho auto no será susceptible de recurso
de ninguna clase. No obstante, la cuestión de inconstitucionalidad podrá ser intentada de nuevo en
las sucesivas instancias o grados en tanto no se llegase a sentencia firme.
Artículo treinta y seis
El órgano judicial elevará al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad junto con
testimonio de los autos principales y de las alegaciones previstas en el artículo anterior, si las
hubiere.
Artículo treinta y siete
Uno. Recibidas en el Tribunal Constitucional las actuaciones, el procedimiento se sustanciará por
los trámites del apartado 2 de este artículo. No obstante, podrá el Tribunal rechazar, en trámite de
admisión, mediante auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado, la cuestión de
inconstitucionalidad cuando faltaren las condiciones procesales o fuere notoriamente infundada la
cuestión suscitada. Esta decisión será motivada.
Dos. El Tribunal Constitucional dará traslado de la cuestión al Congreso de los Diputados y al
Senado por conducto de sus Presidentes, al Fiscal General del Estado, al Gobierno, por conducto del
Ministerio de Justicia, y, en caso de afectar a una Ley o a otra disposición normativa con fuerza de
Ley dictadas por una Comunidad Autónoma, a los órganos legislativo y ejecutivo de la misma,
todos los cuales podrán personarse y formular alegaciones sobre la cuestión planteada en el plazo
común improrrogable de quince días. Concluido éste, el Tribunal dictará sentencia en el plazo de
quince días, salvo que estime necesario, mediante resolución motivada, un plazo más amplio, que
no podrá exceder de treinta días.
De La Sentencia En Procedimientos De Inconstitucionalidad Y De Sus Efectos
Artículo treinta y ocho
Uno. Las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa
juzgada, vincularán a todos los poderes públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su
publicación en el "Boletín Oficial del Estado".
Dos. Las sentencias desestimatorias dictadas en recursos de inconstitucionalidad y en conflictos en
defensa de la autonomía local impedirán cualquier planteamiento ulterior de la cuestión por
cualquiera de las dos vías, fundado en la misma infracción de idéntico precepto constitucional.
Tres. Si se tratare de sentencias recaídas en cuestiones de inconstitucionalidad, el Tribunal
Constitucional lo comunicará inmediatamente al órgano judicial competente para la decisión del
proceso. Dicho órgano notificará la sentencia constitucional a las partes. El Juez o Tribunal quedará
vinculado desde que tuviere conocimiento de la sentencia constitucional y las partes desde el
momento en que sean notificadas.
Artículo treinta y nueve
Uno. Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los
preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o
acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia.
Dos. El Tribunal Constitucional podrá fundar la declaración de inconstitucionalidad en la infracción
de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el curso del proceso.
Artículo cuarenta
Uno. Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con
fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa
juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales,
salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un
procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte
una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la
responsabilidad.
Dos. En todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia recaída sobre Leyes, disposiciones
o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina
derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad.

El asunto previo:

Para interponer la acción de inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto pendiente de


resolver ante los tribunales, inclusive de habeas corpus o de amparo, o en el procedimiento para
agotar la vía administrativa, en que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable de
amparar el derecho o interés que se considera lesionado.

No es necesario el caso previo pendiente de resolución cuando por la naturaleza del asunto no exista
lesión individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos, o que atañen a la
colectividad en su conjunto.

Tampoco lo necesitan:
• El Contralor General de la República;
• El Procurador General de la República;
• El Fiscal General de la República; y,
• El Defensor de los Habitantes.

Trámite:

El Presidente de la Sala confiere audiencia a la Procuraduría General de la República y a la


contraparte que figure en el asunto principal, a fin de que manifiesten lo que estimen conveniente.

Al mismo tiempo, se envía nota al tribunal u órgano que conozca del asunto, para que no dicte la
resolución final antes de que la Sala se haya pronunciado sobre la acción. También se ordena que se
publique un aviso en el Boletín Judicial, por tres veces consecutivas, haciendo saber a los tribunales
y a los órganos que agotan la vía administrativa que esa demanda ha sido establecida, a efecto de
que en los procesos o procedimientos en que se discuta la aplicación de la ley, decreto, disposición,
acuerdo o resolución, tampoco se dicte resolución final mientras la Sala no haya hecho el
pronunciamiento del caso.

Publicado el primer aviso, las partes que figuren en los asuntos pendientes a la fecha de la
interposición de la acción, o aquellos con interés legítimo, pueden apersonarse dentro de ésta, a fin
de coadyuvar en las alegaciones que pudieren justificar su procedencia o improcedencia, o para
ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad con relación al asunto que les interesa.
Posteriormente se convoca a una audiencia oral y pública, a fin de que el actor, las otras partes
apersonadas y la Procuraduría General de la República presenten sus conclusiones. No obstante, la
Sala prescinde de la vista cuando considera que se puede resolver el caso con fundamento en sus
precedentes.

La sentencia y sus efectos:

La Sala debe resolver la acción de inconstitucionalidad dentro de un término máximo de un mes, a


partir de la fecha en que concluya la vista.

Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad y pronuncien la anulación consecuente de la


norma o los actos impugnados, producen cosa juzgada y eliminan la norma o acto del
ordenamiento. Esa eliminación rige a partir de la primera vez que se publique el aviso respectivo.

La sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma de ley o disposición general, declara
también la de los demás preceptos de ella, o de cualquier otra ley o disposición cuya anulación
resulte evidentemente necesaria por conexión o consecuencia, así como la de los actos de aplicación
cuestionados.

La declaración de inconstitucionalidad tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia


del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. La sentencia
constitucional de anulación puede graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia, su
efecto retroactivo, y dictar las reglas necesarias para evitar que éste produzca graves dislocaciones
de la seguridad, la justicia o la paz sociales.

En la Ley de la Jurisdicción Constitucional, este proceso se desarrolla en su:


TÍTULO IV:
De las cuestiones de constitucionalidad

CAPÍTULO I

De la acción de inconstitucionalidad

Artículo 73.- Admisibilidad.


Cabrá la acción de inconstitucionalidad:
a. Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos de
sujetos privados, que infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio
constitucional.
b. Contra los actos subjetivos de las autoridades públicas, cuando infrinjan, por acción u
omisión, alguna norma o principio constitucional, si no fueren susceptibles de los
recursos de habeas corpus o de amparo.
c. Cuando en la formación de las leyes o acuerdos legislativos se viole algún requisito o
trámite sustancial previsto en la Constitución o, en su caso, establecido en el Reglamento
de Orden, Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa.
ch. Cuando se apruebe una reforma constitucional con violación de normas
constitucionales de procedimiento.
d. Cuando alguna ley o disposición general infrinja el artículo 7, párrafo primero, de la
Constitución, por oponerse a un tratado público o convenio internacional.
e. Cuando en la suscripción, aprobación o ratificación de los convenios o tratados
internacionales, o en su contenido o efectos se haya infringido una norma o principio
constitucional o, en su caso, del Reglamento de Orden, Dirección y Disciplina Interior de
la Asamblea Legislativas. En este evento, la declaratoria se hará solamente para los
efectos de que se interpreten y apliquen en armonía con la Constitución o, si su
contradicción con ella resultare insalvable, se ordene su desaplicación con efectos
generales y se proceda a su denuncia. (Así enmendado por la Fe de Erratas citada al
inicio).
f. Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autoridades públicas.

Artículo 74.- Improcedencia en cuanto a actos jurisdiccionales o electorales.


No cabrá la acción de inconstitucionalidad contra los actos jurisdiccionales del Poder
Judicial, ni contra los actos o disposiciones del Tribunal Supremo de Elecciones relativos
al ejercicio de la función electoral.

Artículo 75.- Necesidad de asunto pendiente en vía judicial o administrativa;


excepciones.
Para interponer la acción de inconstitucionalidad es necesario que exista un asunto
pendiente de resolver ante los tribunales, inclusive de habeas corpus o de amparo, o en el
procedimiento para agotar la vía administrativa, en que se invoque esa
inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que se
considera lesionado.
No será necesario el caso previo pendiente de resolución cuando por la naturaleza del
asunto no exista lesión individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos, o
que atañen a la colectividad en su conjunto.
Tampoco la necesitarán el Contralor General de la República, el Procurador General de
la República, el Fiscal General de la República y el defensor de los habitantes.
En los casos de los dos párrafos anteriores, interpuesta la acción se seguirán los trámites
señalados en los artículos siguientes, en lo que fueren compatibles.

Artículo 76.- Rechazo de plano de nuevas acciones relacionadas con el mismo asunto.
Quien hubiere establecido la acción de inconstitucionalidad no podrá plantear otras
relacionadas con el mismo juicio, o procedimiento, aunque las funde en motivos
diferentes; y la que se interponga en esas condiciones será rechazada de plano.

Artículo 77.- Plazo para interponer la acción; caducidad.


El derecho a pedir la declaración de constitucionalidad en casos determinados, se
extingue por caducidad cuando ese derecho no se ejercite antes de que el respectivo
proceso judicial quede resuelto por sentencia firme.

Artículo 78.- Formalidades.


El escrito en que se interponga la acción deberá presentarse debidamente autenticado.
(Así enmendado por la Fe de Erratas citada al inicio).
Se expondrán sus fundamentos en forma clara y precisa, con cita concreta de las normas
o principios que se consideren infringidos.
Artículo 79.- Presentación; otras formalidades.
El escrito será presentado ante la Secretaría de la Sala, junto con certificación literal del
libelo que en se haya invocado la inconstitucionalidad en el asunto principal, conforme
con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 75.

Además, con todo escrito o documento se acompañarán siete copias firmadas para los
magistrados de la Sala, y las necesarias para la Procuraduría y las partes contrarias en el
proceso o procedimiento principal.

Artículo 80.- Incumplimiento de formalidades; rechazo de la acción; recurso de


revocatoria.

Si no se llenaren las formalidades a que se refieren los dos artículos anteriores, el


Presidente de la Sala señalará por resolución cuales son los requisitos omitidos y
ordenará cumplirlos dentro de tercero día.

Si no se diere cumplimiento a lo ordenado, el Presidente denegará el trámite de la acción.


De esta última resolución podrá pedirse revocatoria dentro de tercero día, en cuyo caso el
Presidente elevará el asunto a conocimiento de la Sala para que esta decida lo que
corresponda.

Artículo 81.- Traslado a la Procuraduría y a la contraparte. Publicación de avisos. Efecto


suspensivo de la acción.

Si el Presidente considerare cumplidos los requisitos de que se ha hecho mérito, conferirá


audiencia a la Procuraduría General de la República y a la contraparte que figure en el
asunto principal, por un plazo de quince días, a fin de que manifiesten lo que estimen
conveniente.

Al mismo tiempo dispondrá enviar nota al tribunal u órgano que conozca el asunto, para
que no dicte la resolución final antes de que la Sala se haya pronunciado sobre la acción,
y ordenará que se publique un aviso en el Boletín Judicial, por tres veces consecutivas,
haciendo saber a los tribunales y a los órganos que agotan la vía administrativa que esa
demanda ha sido establecida, a efecto de que en los procesos o procedimientos en que se
discuta la aplicación de la ley, decreto, disposición, acuerdo o resolución, tampoco se
dicte resolución final mientras la Sala no haya hecho pronunciamiento del caso.
Si la acción fuere planteada por el Procurador General de la República, la audiencia se
le dará a la persona que figure como parte contraria en el asunto principal.

Artículo 82.- Alcance del efecto suspensivo de la acción.

En los procesos en trámite no se suspenderá ninguna etapa diferente a la de dictar la


resolución final, salvo que la acción de inconstitucionalidad se refiera a normas que
deban aplicarse durante la tramitación.

Artículo 83.- Coadyuvancia activa o pasiva.

En los quince días posteriores a la primera publicación del aviso que alude el párrafo
segundo del artículo 81, las partes que figuren en los asuntos pendientes a la fecha de la
interposición de la acción, o aquellos con interés legítimo, podrán apersonarse dentro de
ésta, a fin de coadyuvar en las alegaciones que pudieren justificar su procedencia o
improcedencia, o para ampliar, en su caso, los motivos de inconstitucionalidad en
relación con el asunto que les interesa.

Artículo 84.- Acumulación de otras acciones planteadas antes o dentro del período del
aviso. Suspensión de las demás.

Si después de la acción y antes de la publicación del aviso respectivo se presentaren otras


acciones de inconstitucionalidad contra la misma ley, decreto, disposición, acuerdo o
resolución, esas acciones se acumularán a la primera y se tendrán como ampliación.

También se acumularán las acciones que con ese carácter interpongan las partes de los
juicios suspendidos, si fueren presentadas dentro de los quince días posteriores a la
primera publicación del aviso.

Las acciones que se planteen después de ese plazo se dejarán en suspenso, mientras se
resuelven las que hubieren sido presentadas anteriormente.

Artículo 85.- Vista.

Una vez vencido el plazo, se convocará a la audiencia oral prevista por el artículo 10, a
fin de que el actor, las otras partes apersonadas y la Procuraduría General de la
República presenten sus conclusiones.
Artículo 86.- Plazo para dictar sentencia.

La Sala debe resolver la acción de inconstitucionalidad dentro de un término máximo de


un mes, a partir de la fecha en que concluya la vista. El Presidente señalará, en cada
caso, el término respectivo, de acuerdo con la índole y complejidad del asunto.

Artículo 87.- Sentencia denegatoria; contenido y efectos. No produce cosa juzgada.

Las resoluciones que denieguen la acción deberán examinar todos los motivos de
inconstitucionalidad que se hubieren alegado para fundamentarla.
Únicamente surtirán efecto entre las partes en el caso concreto y no producirán cosa
juzgada. La acción de inconstitucionalidad podrá ejercerse contra normas o actos
previamente declarados constitucionales y en casos o procesos distintos.
Artículo 88.- Sentencia afirmativa; cosa juzgada; eliminación de la norma o acto
impugnado; vigencia.
Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad y pronuncien la anulación
consecuente de la norma o los actos impugnados, producirán cosa juzgada y eliminarán
la norma o acto del ordenamiento.

Esa eliminación regirá a partir de la primera vez que se publique el aviso a que se refiere
el artículo 90, lo cual se hará constar en él.

Artículo 89.- Anulación por conexidad de otras normas y actos.

La sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma o ley o disposición


general, declarará también la de los demás preceptos de ella, o de cualquier otra ley o
disposición cuya anulación resulte evidentemente necesaria por conexión o
consecuencia, así como la de los actos de aplicación cuestionados.

Artículo 90.- Notificación de la sentencia. Publicación de avisos y otras comunicaciones.


Cualquiera que sea la forma en que se dicte el fallo, se notificará siempre al Procurador
General, al recurrente y a las partes que se hubieren apersonado. Además, la Secretaría
de la Sala lo comunicará por nota a los funcionarios que conozcan del asunto principal y
los de las demás partes apersonadas, para que lo hagan constar en los autos, y publicará
por tres veces consecutivas un aviso en el Boletín Judicial, en igual sentido.
La declaración de inconstitucionalidad se comunicará además al Poder o Poderes,
órganos o entidades que emitieron las normas o actos declarados, así como, en su caso, a
los competentes para su corrección o conversión; además, deberá publicarse
íntegramente en el Boletín Judicial, y reseñarse en el diario oficial "La Gaceta" y en las
publicaciones oficiales de los textos a que pertenecían la norma o normas anuladas.

Artículo 91.- Efecto declarativo y retroactivo de la sentencia anulatoria; derechos


adquiridos de buena fe. Sala puede graduar sus alcances.
La declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha
de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe.
La sentencia constitucional de anulación podrá graduar y dimensionar en el espacio, el
tiempo o la materia, su efecto retroactivo, y dictará las reglas necesarias para evitar que
éste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales.

Artículo 92.- Caso de indiciados o condenados en virtud de norma declarada


inconstitucional.

La sentencia constitucional anulatoria tendrá efecto retroactivo, en todo caso, en favor


del indiciado o condenado, en virtud de proceso penal o procedimiento sancionatorio.

Artículo 93.- Efecto retroactivo de la sentencia anulatoria no alcanza situaciones


jurídicas consolidadas definitivamente.
La disposición contenida en el artículo 91 no se aplicará respecto de aquellas relaciones
o situaciones jurídicas que se hubieren consolidado por prescripción o caducidad, en
virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material o por consumación en
los hechos, cuando estos fueren material o técnicamente irreversibles, o cuando su
reversión afecte seriamente derechos adquiridos de buena fe; todo lo anterior sin
perjuicio de las potestades de la Sala, de conformidad con dicho artículo.

Artículo 94.- Efectos patrimoniales de la sentencia anulatoria.


Los efectos patrimoniales continuos de la cosa juzgada, se ajustarán, sin retroacción, a la
sentencia constitucional anulatoria, a partir de su eficacia.

Artículo 95.- Nulidad absoluta de actos administrativos.

Lo dispuesto en los artículos anteriores no impedirá la eliminación, por nulidad absoluta,


de los actos administrativos, conforme con la Ley General de la Administración Pública
CAPÍTULO VI

ACCIÓN POPULAR
1. INCORPORACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO:

En el Perú los primeros antecedentes del proceso de acción popular son de naturaleza jurídico penal.
En el artículo 127° de la Constitución de 1920 se leía: "Producen acción popular contra magistrados
y jueces, la prevaricación, el cohecho, la abreviación o suspensión de las formas judiciales, el
procedimiento ilegal contra las garantías individuales y la prolongación indebida de los procesos
sumarios. Con alcances diferentes pero siempre en el marco de lo jurídico penal, la Constitución de
1933 detallaba en su artículo 231° que "Hay acción popular para denunciar los delitos contra los
deberes de función y cualquier otro que cometan los miembros del Poder Judicial, en ejercicio de
sus funciones. También la hay para denunciar los delitos contra la ejecución de las resoluciones
judiciales que cometan los funcionarios del Poder Ejecutivo.

Este carácter procesal penal se mantuvo en la Constitución de 1979 y aún sigue vigente en el
artículo 11° del Decreto Legislativo 052 que regula las atribuciones y competencias del Ministerio
Público. Se dice en este artículo que el Ministerio Público es el titular de la acción penal que se
ejercita de oficio, a instancia de parte agraviada o mediante acción popular, si se trata de delito de
comisión inmediata o de aquellos contra los cuales la ley la concede expresamente.

Pero la acción popular como un proceso orientado al control de la constitucionalidad de las normas
generales con rango inferior a la ley se ubica en la Constitución de 1933. El artículo 133° de esta
Constitución puntualizaba: "Hay acción popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos,
contra las resoluciones y decretos gubernamentales de carácter general y que inflijan la Cons-
titución o las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad política de los ministros". Dice Jorge Danos
que "el objetivo que aparentemente se perseguía era doble: por un lado establecer al alcance de todo
ciudadano un mecanismo de control jurisdiccional de las normas dictadas por el poder
administrador, aun ü cuando no se requería que dichas normas se estén aplicando a un caso concre-
to, o que cause un perjuicio en la persona determinada. Asimismo la creación; de un instituto de este
tipo importaba el otorgamiento de atribuciones a favor I del Poder Judicial para revisar los actos
normativos con efectos generales del Poder Ejecutivo.
Pese a su ubicación en la Constitución, la norma no tuvo una vigencia práctica. La mayoría de los
veces se alegaba falta de reglamentación, aunque en el -fondo la ley no regía por la obsecuencia
del Poder Judicial frente al Ejecutivo y por la inexistencia de una Constitución de naturaleza
jurídica, como ya hemos tenido oportunidad de señalar. Aun cuando en el año de 1963 se expidió la
ley 14605, Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuyo artículo T se establecía su reglamentación, la
jurisprudencia de los tribunales siguió siéndole adversa. El principal argumento que esgrimía para
declarar su improcedencia era la necesidad por parte del accionante de tener un interés legítimo para
obrar.

Recién con la Constitución de 1979 - que la incorpora entre las garantías constitucionales orientadas
a la defensa objetiva de la Constitución - y tras la aprobación de la ley que reglamenta su
tramitación, la ley 24968, hoy derogada por el Código Procesal Constitucional, la acción popular
adquiere su verdadera gravitación constitucional como una efectiva defensa jurídica de la Cons-
titución y la ley.
La Constitución de 1993 que la recoge en el inciso 5) de su artículo 200° la configura en los
siguientes términos:
"Hay acción popular que procede por infracción de la Constitución y de la ley, contra los
reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera
sea la autoridad de la que emanen".

Como se observa de las disposiciones constitucionales, la acción popular tiene las siguientes
características:
Es una defensa no sólo de la Constitución sino también de la ley;
Procede contra los reglamentos, las normas administrativas, resoluciones y decretos;
Estos reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos tienen que ser de alcance
general, es decir, no proceden contra actos de ejecución revestidos de una aparente legalidad pero
que cuyas consecuencias jurídicas no trascienden más allá de la esfera personal, concreta y
específica;
No importa la autoridad de la que emana, pudiendo tratarse de un funcionario público del gobierno
central, regional o local. El término "autoridad" en nuestra opinión, debe ser interpretado de modo
amplio, incluyendo en él a las normas de carácter general emanadas también de autoridades
privadas en ejercicio de funciones públicas o cuyo poder de normación con alcances generales
constituye agravio o violación de la Constitución o la ley (disposiciones de los colegios
profesionales, asociaciones sindícales, clubes privados o de alguna persona jurídica tanto de
derecho público o privado).

2.- DESARROLLO LEGISLATIVO:

La garantía Constitucional de la Acción Popular fue primigeniamente creada por el artículo 133 de
la Carta Política de 1933. El objetivo que aparentemente se perseguía era doble: por un lado
establecer al alcance de todo ciudadano un mecanismo de control jurisdiccional de las normas
dictadas por el poder administrador, aun cuando no se requería que dichas normas se estén
aplicando a un caso concreto, o que cause un perjuicio directo a persona determinada.
Asimismo la creación de un instituto de este tipo importaba el otorgamiento de atribuciones en
favor del Poder Judicial para revisar los actos normativos con efectos generales del Poder Ejecutivo.

Su particular ubicación, como el último Precepto del Título VI de la Carta de 1933 "Sobre el
Proceso de Formación y Promulgación de las Leyes" hacía de la Acción Popular un mecanismo
para la protección de las normas legislativas contra las disposiciones del Poder Ejecutivo que
pretendieran rebasarlas.

Lamentablemente, el deficiente entendimiento de este instituto llevó a su virtual inoperancia


durante casi 30 años, por que en ese período, la jurisprudencia sistemáticamente declaró la
improcedencia de todas las demandas de Acción Popular, aduciendo la inexistencia de una ley ad-
hoc que regulara su trámite.

Recién en 1963, con el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se dispuso la sustanciación
de la Acción Popular por las reglas del Juicio Ordinario de puro derecho, que en la práctica
demostró ser el procedimiento menos idóneo, en razón de su trámite bastante dilatado y complejo.

Más aún, a partir de la Carta Constitucional de 1979 vigente, que estructura un nuevo sistema de
Garantías protectoras de los derechos fundamentales y de tutela de la coherencia del ordenamiento
jurídico, se hacía más patente la necesidad de una nueva ley reguladora del procedimiento de la
Acción Popular que estuviera acorde con los avances registrados por las Leyes 23506 y 23385 que
regulan el procedimiento de las acciones de Hábeas Corpus y Amparo, y de Inconstitucionalidad de
las leyes, respectivamente.
Es en el contexto descrito que finalmente el Congreso aprueba la Ley 24968, denominada "Ley
Procesal de la Acción Popular". La citada ley tuvo como antecedentes hasta 5 proyectos que fueron
presentados en su oportunidad, por el Poder Ejecutivo o por los mismos parlamentarios.

La Ley Nro. 24968, no obstante sus inevitables deficiencias, es un saludable avance en materia
procesal constitucional, porque establece un procedimiento especial y sumario para obtener un
pronunciamiento judicial que fulmine a las normas en conflicto con la Constitución o las leyes.

Una apreciación global de la citada ley, permite observar que en varios aspectos ha seguido el
modelo de procedimiento estructurado por la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías
Constitucionales, para la Acción de Inconstitucionalidad.

3.- CAPACIDAD DE EJERCICIO:

Por su carácter de acción pública, por definición, cualquier ciudadano puede interponer demanda de
Acción Popular, salvo incapacidad relativa o absoluta. El artículo 4 de la Ley Nro. 24968, por
extensión asigna capacidad procesal para interponer la demanda inclusive a los ciudadanos
extranjeros residentes en el Perú y a las personas Jurídicas constituidas en el país, a través de sus
representantes legales.

Se tiene conocimiento que la primera demanda de Acción Popular, presentada a partir de la vigencia
de la Ley Nro. 24968, fue interpuesta por una Asociación Civil contra un artículo de un Reglamento
que fuera aprobado mediante Decreto Supremo.

El término ciudadano en nuestro ordenamiento jurídico, ilude al nacional -varón o mujer- mayor de
dieciocho años. Por la vía de la Acción Popular, se le permite al ciudadano estar vigilante del
comportamiento de los órganos del poder político, otorgándole el derecho de controvertir los actos
normativos arbitrarios de dichos órganos.

Por ello resulta singular comentar que en Colombia, primera nación que consagró la Acción Popular
como procedimiento constitucional, pero dirigida al control de las normas con rango de ley (1910),
no se le concede titularidad a los extranjeros ni a las personas jurídicas, porque se sostiene que los
intereses particulares de las personas jurídicas y de los extranjeros pueden ser protegidos por la vía
del control de inaplicabilidad, respecto de las normas jurídicas que los afecten en casos particulares
y concretos.

Asimismo el artículo 4 de la ley 24968, concede facultades al Ministerio Público para que pueda
incoar Acción Popular, en el ejercicio de las funciones que tiene asignados por el inciso 1) del
artículo 250 de la Carta de 1979, sobre defensa de la legalidad, de los derechos ciudadanos y de los
intereses públicos tutelados por la ley.

Consideramos que su naturaleza de acción de orden público constitucional, en la que predomina el


principio inquisitivo, se desprende de varios de los dispositivos de la ley 24968; así entre otros de su
artículo 23, que permite declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad no sólo de los preceptos im-
pugnados sino también, en su caso, la de aquellos a los que deba extenderse por conexión o
consecuencia.

4.- OBJETO: NORMAS IMPUGNABLES

El artículo 295 de la Constitución y el artículo 1 de la ley 24968 establecen que la Acción Popular
procede "... contra los reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones y decretos
de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y demás
personas de derecho público".

Del precepto constitucional glosado se desprende que la Acción Popular se endereza contra normas
de carácter general, de rango o jerarquía inferior a la ley. Encontramos así cuatro categorías de
normas sujetas a control a través de la Acción Popular:

a) Las normas de carácter general, de rango inferior a la ley, que expide el Poder
Ejecutivo.- Es el caso de los decretos, resoluciones supremas, ministeriales, o directorales,
reglamentos y otras normas administrativas (como circulares, directivas, etc.) de alcances y
efectos generales, dictadas por los órganos de la administración del Gobierno Central.

b) Las normas de carácter general, de rango inferior a la ley, que dicten los futuros
gobiernos regionales.- Conforme al inciso 2) del artículo 70 del Texto Único Ordenado de
la ley de Bases de la Regionalización, aprobado mediante Decreto Supremo N9 071 -88-
PCM, son susceptibles de revisión constitucional vía la Acción Popular, los Decretos
Regionales aprobados por la Asamblea Regional y los Decretos Ejecutivos Regionales
dictados por el consejo regional. Los Decretos Regionales son aquellas disposiciones que
aprueba la Asamblea Regional en cumplimiento de las facultades que le son propias, o en
ejercicio de la delegación de competencias administrativas que le acuerde el Poder
Ejecutivo a su favor. En cambio, los Decretos Ejecutivos Regionales son aquellas
disposiciones que expide el Consejo Regional para reglamentar las normas generales que
emite la Asamblea Regional o para desarrollar la normatividad sectorial del mismo Consejo
Regional.

c) Normas de carácter general emanadas de los gobiernos locales.- Conforme al inciso 2)


del artículo 124 de la ley 23853 de municipalidades, pueden ser acusados ante el Poder
Judicial, vía la Acción Popular, los Edictos y los Decretos de Alcaldía, que aprueben
normas de aplicación de las Ordenanzas o resuelvan cualquier asunto de carácter general.

La referida Ley Orgánica de Municipalidades ha innovado al establecer una sutil


diferenciación entre las Ordenanzas y los Edictos; estos últimos son disposiciones de
carácter general que al igual que las Ordenanzas son aprobadas por el Concejo Municipal,
órgano legislativo y deliberante del Gobierno Local. La peculiaridad de los Edictos reside
en la materia que regulan: son los instrumentos normativos a través de los cuales el
Gobierno Local dicta disposiciones fiscales en ejercicio del poder tributario que le ha sido
conferido por la Constitución.

Alguna vez hemos especulado que el verdadero propósito del legislador al diferenciar entre
las especies normativas Edictos y Ordenanzas, no obstante su similitud por el origen, ha
sido el de sustraer de los alcances de la acción de inconstitucionalidad, a aquellas normas
municipales que al versar sobre materia delicada como la tributaria, consideró conveniente
facilitar su vulnerabilidad mediante la Acción Popular.

d) Normas administrativas de carácter general dictadas por otros órganos de Derecho


Público.- Son pasibles de control constitucional a través de la Acción Popular las normas
emitidas por aquellos órganos a los que la Constitución les concede autonomía y les faculta
para regular con carácter general las materias propias de su competencia, como es el caso
del Banco Central de Reserva, el Jurado Nacional de Elecciones, la Superintendencia de
Banca y Seguros, La Contraloría General, Universidades Públicas, etc. Asimismo, son
susceptibles de control las disposiciones expedidas por otros entes de derecho público a
quienes las leyes facultan para expedir disposiciones con carácter general en el campo de
sus competencias, como es el caso de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y
valores (CONASEV), la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras
(CONI-TE), el Instituto de Comercio Exterior (ICE), Instituto Nacional de Administración
Pública (INAPJ y la Superintendencia de Administración Tributaria (SU-NAT) entre otros.

5.- MOTIVOS DE LA IMPUGNACIÓN

El artículo 9 de la Ley Nro. 24968 dispone que el control constitucional a través de la Acción
Popular debe examinar la adecuación o el cumplimiento de los llamados "límites sustanciales", es
decir los que afectan el contenido mismo de la norma reglamentaria cuestionada, así como el
cumplimiento de los denominados "límites formales", relativos al aspecto externo de la norma
impugnada.

La inconstitucionalidad formal de una norma se determina por la falta de observancia de los


procedimientos establecidos para su generación. En tal virtud, el examen judicial de la regularidad
formal de una norma atacada mediante Acción Popular consiste en comprobar el cumplimiento de
todos los trámites previstos en la ley para regular el procedimiento de su elaboración.

El inciso 2) del artículo 9 de la ley, define los vicios formales que permiten impugnar una norma
reglamentaria, ya sea cuando no haya sido expedida, o publicada, en la forma prescrita por la
Constitución o las leyes, según el caso.

Así, por mencionar algunos ejemplos: un Edicto Municipal sería posible de acusación
constitucional por vicio formal, mediante la Acción Popular, cuando no haya sido aprobado con la
mayoría de votos previstos por la Ley Orgánica de Municipalidades. Asimismo, también sería
impugnable por inconstitucionalidad formal, un Decreto o una Resolución de carácter general, que
sólo haya sido refrendada por un ministerio cuyo sector no es el legalmente competente para dictar
esa norma.

En lo referido al requisito formal de la publicación de las normas, es posible recordar numerosos


casos de sigilo o también denominado "esoterismo" legislativo, que muchas veces han originado
debates de trascendencia, no sólo porque una norma administrativa determinada haya sido
publicada en un medio de difusión diferente del previsto legalmente, sino que muchas veces ni
siquiera se cumple con el requisito de la debida publicación.

6.- PLAZO PARA ACCIONAR:

El artículo 6 de la Ley Nro. 24968 señala plazos, que incorrectamente denomina de "prescripción",
para el ejercicio de la Acción Popular, diferenciando en función de la jerarquía del dispositivo
jurídico violentando: 5 años si las normas cuestionadas violan la Constitución y plazo de 3 años si
las normas acusadas contravienen dispositivos de rango y jerarquía de ley. En realidad se trata de
plazos de caducidad porque con el transcurso del plazo se extingue el derecho y la acción del titular
para iniciar el procedimiento de Acción Popular.

Estimamos atendibles las razones de seguridad jurídica que se han esgrimido para avalar la
conveniencia de establecer límites temporales para el ejercicio de la Acción Popular. Sin embargo
discrepamos de la técnica legislativa utilizada en el precitado artículo 6, puesto que es inapropiado
discriminar plazos en función del referente normativo violado, porque toda norma que contravenga
un dispositivo de rango de ley, es también una norma que incurre en vicio de inconstitucionalidad
sustancial al contradecir el principio de jerarquía normativa establecida por el artículo 87 de la
Constitución Política.

En uno de los proyectos de ley que constituyeron los antecedentes de la ley 24968, y que fuera
preparado por el Ministerio de Justicia en 1981, se omitía señalar plazos para accionar, por lo que
de haberse convertido en ley, se hubiera admitido incoar demandas de Acción Popular sin ningún
límite temporal. Se argumentó en ese entonces, que existe un inmenso número de Decretos y
Resoluciones Administrativas que rigen desde los albores de nuestra República, y por ende
imposibilidad material de determinar cuántos y cuáles son los dispositivos todavía vigentes, razón
por lo que se considera necesario dejar indefinidamente abierta la puerta de la Justicia
Constitucional.

Al respecto, la Segunda Disposición Transitoria establece que tratándose de normas anteriores que
no hubiesen agotado sus efectos, es decir que todavía pueden ser o son objeto de aplicación, el
cómputo del plazo de 3 ó 5 años, según corresponda, comienza a contarse a partir de la entrada en
vigencia de la ley 24968 el 23 de Diciembre de 1988.
En cualquier caso, el artículo 7 de la ley previene que el transcurso del tiempo que determina la
decadencia de la facultad de impugnar la norma administrativa acusada en vía directa a través de la
Acción Popular, no exime al Juzgado de la obligación de aplicar de oficio el principio normativo
contenido en el artículo 236 de la Constitución, es decir de ejercer el control de inaplicabilidad en
un proceso concreto y con efectos limitados al litigio, debiendo el juez en caso de conflicto
preferirla aplicación de la norma de mayor jerarquía a la norma subordinada.

7.- INSTANCIAS COMPETENTES:

El artículo 10 de la Ley Nro. 24968 señala las reglas para delimitar la competencia de los órganos
judiciales según el carácter regional, local o nacional de las normas objeto de la Acción Popular.
Así, en el caso de impugnarse normas de carácter regional o local, la demanda se debe interponer
ante la Sala de turno por razón de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al que
pertenece el órgano emisor.

Tratándose de otro tipo de normas, es decir, las dictadas por el Poder Ejecutivo o los órganos con
autonomía constitucional u otros entes públicos con facultades para expedir normas administrativas,
es competente para conocer la Sala de turno por razón de la materia de la Corte Superior de Lima.

Cuando la ley alude a la Sala de turno "por razón de la materia", entendemos que se está refiriendo
a las Salas Civiles si la norma es de naturaleza civil, comercial, tributaria, etc., o a los Tribunales
Correccionales si la norma es de índole penal. Suponemos que cuando finalmente se apruebe la ley
Orgánica del Poder Judicial, se podrá plantear la Acción Popular ante la Sala Agraria o la Sala
Laboral que se incorpore a la estructura del Poder Judicial.

Por esa razón mediante la Tercera Disposición Transitoria, se ha establecido que mientras se expida
la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, la Acción Popular contra normas sobre materia laboral
que expida el Poder Ejecutivo, se tramita en primera instancia ante el Tribunal de Trabajo con sede
en Lima y con intervención del Fiscal Superior en lo civil de la Sala de Turno. De esta manera, se
ha querido conservar el espíritu de lo que fuera establecido por el Decreto Legislativo Nro. 384 del
30 de Agosto de 1986, que innovó al remitir los procesos de Acción Popular contra normas
laborales a conocimiento del Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales, seguramente con el fin de
respetar la especialización de los Magistrados.
En torno a este dispositivo referido al enjuiciamiento de normas de carácter laboral, cabe plantearse
algunas interrogantes: ¿Cuál es la instancia competente para conocer de la demanda contra un
decreto o un reglamento que además de normas laborales regula materias de índole comercial,
tributaria, etc. Esa situación deberá estarse al examen en cada caso de la materia preponderante del
reglamento cuestionado. Si la demanda fuera interpuesta ante el Tribunal de Trabajo impugnándose
el decreto o el reglamento en su integridad, entonces sólo debería pronunciarse sobre las normas
que regulan aspectos estrictamente laborales, absteniéndose de pronunciarse sobre las otras.

Asimismo, ¿es competente el Tribunal de Trabajo para conocer de las demandas contra normas
relativas al régimen laboral de los servidores públicos? Estimamos que no, que su competencia se
circunscribe a tramitar las demandas de Acción Popular contra normas referidas al régimen laboral
de la actividad privada, porque el otro régimen está sometido a una regulación legislativa diferente
(ley 11377 y Decreto Legislativo N5 276J y a otras instancias de resolución (Tribunal de Servicio
Civil en la vía administrativa).

Finalmente, en la hipótesis que los nuevos gobiernos regionales dicten normas sobre materia
laboral, en uso de las atribuciones que tienen conferidas por la ley de bases de la regionalización,
cabe preguntarse cuál es la instancia judicial competente. En el caso planteado es competente la
Sala de turno de la Corte Superior del Distrito al que corresponde el órgano emisor, porque lo
previsto por la Tercera Disposición Transitoria sólo se aplica respecto de normas laborales dictadas
por el Poder Ejecutivo.

8.- TRÁMITE:

8.1 Admisibilidad de la demanda:


La ley señala que interpuesta la demanda, la Sala debe resolver sobre su admisión a trámite en un
término no mayor a 5 días, para lo que cautela el cumplimiento de los requisitos formales que debe
contener el escrito de la demanda conforme lo establece el artículo 11.
Consideramos que también puede declararse la ineptitud formal de la demanda en otros dos casos:
Cuando la demanda fuera interpuesta vencido los plazos establecidos en la ley para accionar.
Cuando se haya desestimado anteriormente una demanda contra la misma norma administrativa,
siempre que se fundamente en iguales vicios de inconstitucionalidad o ilegalidad; criterio que se
deriva del carácter de cosa juzgada de las sentencias denegatorias de la Acción Popular, a que se
refiere el artículo 26 de la ley.
8.2 Notificación al órgano emisor de la norma
La ley en sus artículos 13 y 14 dispone que se debe correr traslado de la demanda de Acción
Popular al órgano emisor de la norma administrativa objeto del proceso. En el supuesto que se
demanden normas emanadas del Poder Ejecutivo se notifica al Ministro que la refrendó; si fuesen
varios al primero que la firma. En estos casos, ¿se debe notificar al Procurador? Cabe recordar que
el artículo 14 del Decreto Ley N217537 denominado Ley de Defensa Judicial del Estado, establece
que la defensa del Estado en juicios" corresponde a los procuradores públicos. De la lectura de los
autos admisorios de las demandas publicados hasta la fecha en el Diario Oficial, se concluye que en
la mayor parte de los casos los magistrados han ordenado que se notifique simultáneamente al
Ministro que refrenda la norma enjuiciada y al Procurador Público del sector, sin embargo en algún
caso aislado sólo se notificó al Ministro y en otro sólo se corrió traslado al Procurador.

8.3 Publicación del auto admisorio de la instancia


El artículo 13 de la ley ordena la publicación del auto admisorio de la instancia, por una sola vez, en
el Diario Oficial "El Peruano" si la acción se promueve en Lima, o en el medio oficial de publicidad
que corresponda si la acción se promueve en otro Distrito Judicial.

¿Con qué objeto se publica el auto admisorio?


Con la finalidad que la ciudadanía resulte advertida de que se está cuestionando en la vía
jurisdiccional la legitimidad constitucional y/o legal de una determinada norma, y tenga precaución
al aplicarla en el futuro, porque de lo contrario podría no haberse percatado que la norma en
cuestión padece de posibles vicios que pueden dar lugar a su posterior invalidación. 8

¿Se cumple regularmente con este mandato?


Parece que sí, aunque la publicación se efectúa con cierto retraso. La primera vez se publicó el 7 de
Abril de 1989, tanto la demanda como el auto admisorio. Otros diez casos fueron publicados en las
siguientes fechas: 16 de Junio, 5 de Julio, 27 de Agosto, 23y 27 de diciembre de 1989. De estos se
aprecia que, cuando menos en siete casos, debido a la parquedad de la redacción de los respectivos
autos, resulta virtualmente imposible identificar la norma objeto del juicio constitucional de la
Acción Popular, por lo que concluimos que no viene respetando el espíritu, la finalidad de la
publicación del auto admisorio dispuesto por la ley.
8.4 Participación del Ministerio Público
La ley ordena que la Sala que conoce de la demanda la ponga en conocimiento del Fiscal Superior
respectivo, pero sin desplazamiento del expediente, en sustitución del cual se le remite copia del
escrito de la demanda y sus recaudos; esto con la finalidad de evitar retardos que hagan moroso el
trámite.
Se señala en la ley que vencido el plazo de 10 días para contestar la demanda, la Sala cursa oficio al
Fiscal Superior para que en un plazo no mayor de 10 días emita su dictamen, bajo responsabilidad.
Inclusive el artículo 17 de la ley supedita la realización de la Vista de la Causa a la expedición del
dictamen fiscal.

¿Qué sucede si se retarda la expedición del dictamen?


La Sala debe cursar oficio reiterándole al Fiscal y si no obstante persiste en su actitud dilatoria,
entonces comunicará esa omisión al Fiscal de la Nación para que adopte las medidas correctivas y
las sanciones a que hubiere lugar.
Tratándose de demandas tramitadas ante el Fuero de Trabajo, la Tercera Disposición Transitoria de
la ley ha previsto la intervención del Fiscal Superior de la Sala Civil de turno en la fecha en que se
interpone la demanda.

8.5 Prohibición de medidas cautelares


La ley ha cuidado de establecer expresamente en su artículo 6 que la admisión a trámite de la
demanda de acción popular no suspende la vigencia de la norma impugnada. De esta manera se
prohíbe el otorgamiento de medidas cautelares que consistan en la suspensión de la norma
demandada, sin perjuicio de que opere el control de inaplicabilidad a que se refiere el artículo 236
de la Constitución, en casos concretos ventilados a través de otros tipos de litigios.
Consideramos que el fundamento de ese dispositivo reside en la presunción de legitimidad de la que
disfrutan los actos de los poderes válidamente constituidos, presunción que tanto es más sólida,
cuanto más directa es la conexión del órgano que expide la norma con la voluntad popular.
Es coherente que el legislador prohíba el otorgamiento de medidas cautelares en los procedimientos
de acción popular, en razón que las sentencias estimatorias de la demanda sólo tienen efectividad
para adelante, ex nunca, es decir producen la invalidez de las normas descalificadas
constitucionalmente recién a partir del día siguiente al de la publicación de la resolución que declara
fundada la demanda. En cambio, la finalidad esencial de la medida cautelar es diferente, consiste en
preservar el objeto de la demanda, permitir que se retrotraigan los efectos del fallo a la fecha de
interposición de la demanda, situación discrepante con este tipo de procedimientos constitucionales.
8.6 Sobreseimiento por sustracción de materia
La ley establece que si al momento de sentenciar la norma impugnada ya no estuviera vigente, los
magistrados estarán obligados a inhibirse y por lo tanto a abstenerse de pronunciarse sobre su
presunta inconstitucionalidad. La resolución en tal sentido debe publicarse en el medio de
comunicación correspondiente.
En realidad la derogación de la norma objeto del procedimiento de acción popular por el órgano que
la expidió, importa generalmente una suerte de allanamiento a la demanda, medida presuntamente
adoptada con el fin de evitar un previsible pronunciamiento jurisdiccional adverso.
Otro caso no previsto expresamente por la ley 24968, pero que se deriva de ella, se presenta cuando
una determinada norma administrativa es elevada de jerarquía, como sucedería en la hipótesis de un
Decreto Supremo que haya sido objeto de una demanda de acción popular y que posteriormente
durante la secuela del proceso, es elevado a rango de ley por una ley formal.

8.7 ¿Es procedente la acumulación de procesos?


Es pertinente preguntarse acerca de si opera la institución procesal de la acumulación en la acción
popular. De la lectura de los autos admisorios publicados, encontramos que cuando menos en dos
casos personas distintas han interpuesto acciones contra las mismas normas, en momentos distintos
y ante Salas diferentes.

En esta situación, ¿podría solicitarse la acumulación de ambos procesos al amparo de la Tercera


Disposición Complementaria que permite la aplicación supletoria del Código de Procedimientos
civiles? Si nos remitimos a los dispositivos que regulan la institución de la acumulación en el citado
Código adjetivo, encontramos que sólo puede plantearse en primera instancia, y sí los juicios se
siguen en diferentes juzgados se debe solicitar ante "el juez que conoce del juicio más antiguo", El
principal efecto que se deriva de la acumulación y el que puede suscitar mayores controversias,
consiste en la obligada suspensión de los juicios que estuvieren más avanzados, "hasta que todos
lleguen al mismo estado, continuando entonces como uno solo". La aplicación irrestricta de esta
última regla podría dar lugar a maniobras tendentes a dilatar la resolución de los procesos.
9.- SENTENCIAS PRONUNCIADAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE ACCIÓN
POPULAR

9.1 Reglas formales:

a) Publicación.
El artículo 20 de la ley 24968 ordena la publicación de las sentencias recaídas en los procedimientos
de la acción popular, al día siguiente de su expedición, en el mismo medio de comunicación en que
se publicó el auto admisorio.
En verdad la publicación oportuna, en especial de las sentencias que amparan la demanda, reviste
singular relevancia, porque el artículo 22 de la ley concede efectividad a las sentencias recién al día
siguiente de su publicación.
La publicación obligatoria de las sentencias se justifica porque guarda vinculación con los efectos
generales erga omnes que producen. Se argumenta que así como en su momento fue publicada la
norma enjuiciada para hacerla de conocimiento general, por lógica consecuencia también debe
publicarse la sentencia que descalifica la validez de la misma norma. Similar argumentación
funciona respecto de sentencias que deniegan la demanda, porque en estos casos la publicación
posibilita la divulgación del resultado de los procesos a fin de hacer oponible, cuando corresponda,
instituciones como la cosa juzgada prevista en el artículo 26 de la ley.

b) Consulta de Oficio
El artículo 18 de la ley establece que si no se apela de las sentencias que amparan la demanda de
acción popular, los autos se elevan en consulta obligatoria a la Sala de los asuntos contencioso-
administrativos de la Corte Suprema, para que resuelva dentro de los cinco días posteriores a la
recepción del expediente.
Esta consulta de oficio es un trámite breve y especial, diferente al que daría lugar la interposición
del recurso de apelación, porque no se requiere dictamen del Fiscal Supremo, ni se permite
informes orales de las partes, y tampoco culmina en rigor en una sentencia.

El establecimiento de la consulta obligatoria de las sentencias no apeladas que declaran la


inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma, responde a la necesidad de que resoluciones de
tanta trascendencia cuenten con la ratificación de la más elevada instancia judicial.
Sin embargo se aprecia que la ley 24968 omite disponer que se publique la resolución mediante la
cual se absuelve la consulta, como sí lo ordena en el artículo 20 respecto de sentencias.
Consideramos que no obstante la acotada omisión, la resolución que absuelve la consulta por
analogía también debe ser objeto de publicación en el medio de comunicación oficial que
corresponda, por las mismas razones que justifican la publicación de las sentencias.
En esos casos deberá aplicarse, también por analogía, lo dispuesto en la última parte del artículo 22
de la ley, para que la resolución judicial tenga validez desde el día siguiente al de su publicación y
por ende determine desde esa fecha la inaplicación general de la norma descalificada.

9.2 Sentencias que desestiman las demandas

a) Generan Cosa Juzgada


Conforme al artículo 26 de la ley, las sentencias desestimatorias pronunciadas en los procesos de
acción popular impiden el planteamiento de nuevas acciones fundadas en la misma infracción.
La cosa juzgada es una institución del Derecho Procesal propia de todos los procedimientos
judiciales, que tiene por finalidad impedir que un conflicto sobre un mismo objeto se repita
indefinidamente.
Alguna vez con ocasión de comentar el carácter de cosa juzgada de las resoluciones del Tribunal de
Garantías Constitucionales 12, sostuvimos que en los procesos constitucionales solamente rigen los
límites objetivos de la cosa juzgada, es decir, los que según el ilustre procesalista uruguayo Couture
"aluden a la identidad del objeto, del bien jurídico disputado en el proceso anterior, y a la identidad
de la causa, es decir del fundamento deducido enjuicio". Por ello, para que opere la cosa juzgada en
la acción popular se requiere de dos requisitos: que la norma enjuiciada sea la misma y que la nueva
demanda se fundamente en la misma infracción.

Sin embargo, consideramos razonable que este principio de la cosa juzgada ceda en los casos en que
se modifique el precepto constitucional o legal que sirvió de referente para confrontar la legitimidad
de la norma impugnada. Es decir, nos parece perfectamente válido que se pueda interponer otra vez
una acción popular invocando nuevamente como fundamento la infracción del mismo dispositivo,
pero cuyo texto sea diferente al que existía cuando se juzgó la norma impugnada.

b) Restricción al control de inaplicabilidad.


La Quinta Disposición Complementaria de la ley 24968 impide a los jueces desaplicar las normas
cuya impugnación haya sido desestimada en vía directa mediante la acción popular. Sabemos que el
citado precepto se inspira en su similar del artículo 39 de la ley Orgánica del Tribunal de Garantías
Constitucionales, que opera también como una restricción legislativa al principio normativo del
control de inaplicabilidad consagrado por el numeral 236 de la Constitución Política.
En rigor, las sentencias denegatorias de la acción popular refuerzan la legitimidad de las normas que
sobreviven al enjuiciamiento de la Magistratura Constitucional. En tal virtud, en adelante, ningún
juez o funcionario podría negarse a su acatamiento so pretexto de las facultades que le concede la
Constitución para desaplicarlas en un caso concreto.
Consideramos que el fundamento del dispositivo mencionado reside en el carácter de cosa juzgada
de las sentencias denegatorias de la acción popular y en la necesidad de procurar la coherencia de
las decisiones jurisdiccionales. Asimismo, es preciso concordar el citado dispositivo con el primer
párrafo del artículo 26 de la ley 24968 relativo a la cosa juzgada y comentado en el acápite anterior,
a fin de tener presente que la restricción sólo funciona en otro tipo de procedimientos siempre que
se pretenda inaplicar una norma apoyándose en las mismas infracciones que fueron desestimadas
por el propio Poder Judicial en el proceso de acción popular.

9.3 Sentencias que amparan las demandas.


a) Suplencia de la demanda por deficiente fundamentación.
No obstante que uno de los requisitos que debe contener el escrito de la demanda de acción popular,
según lo dispuesto por el inciso 5) del artículo 11 de la ley 24968, es la indicación de los
dispositivos constitucionales y/o legales que se suponen violados, el artículo 24 del mismo cuerpo
legal permite que los magistrados funden las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad o
ilegalidad en la infracción de cualquier otro precepto constitucional o legal, aunque no haya sido
invocado en el curso del proceso.
En tal virtud, de ese modo se faculta a los jueces de la acción popular para someter a la norma
acusada a una confrontación exhaustiva de su pureza y legitimidad constitucional.

En Colombia, la Corte Suprema de ese país ha dejado sentado a través de jurisprudencia recaída en
procedimientos de acción popular de inexequibilidad", que la atribución que tiene conferida por las
leyes que regulan los procedimientos constitucionales para agotar el examen de la legitimidad de la
norma acusada, confrontándola con cualquier otro dispositivo de mayor rango, sin restricción
alguna, en realidad es una compensación debida al carácter rígido de cosa juzgada, asignado a las
sentencias desestimatorias de la acción pronunciadas por la Corte.

Asimismo, autores españoles ua raíz del comentario de un dispositivo semejante contenido en el


artículo 39,2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español, sostienen que un precepto de
esa índole, es una derivación de la regla iura novit curia, reafirmada por la vigencia de principios
inquisitivos, propios de los procedimientos constitucionales, que se manifiestan en un
acrecentamiento de las facultades de investigación y dirección del proceso por los Magistrados
Constitucionales.

b) Efectos Generales. Inaplicación General


Es positivo que el artículo 22 de la ley 24968 asigne en forma expresa efectos generales
invalidatorios de las normas contrarias a la Constitución o la ley, a las sentencias recaídas en los
procesos de Acción Popular.

Aquello guarda coherencia con la naturaleza esencial de la Acción Popular, que por ser una acción
pública puede ejercitarla cualquier ciudadano sin necesidad de que tenga que acreditar que la norma
impugnada le ocasiona perjuicios.

La Acción Popular por su carácter de mecanismo procesal de control, a iniciativa de cualquier


ciudadano, para la revisión de la constitucionalidad y legalidad de las normas administrativas,
produce efectos indudablemente generales que benefician a toda la colectividad.

De esta manera queda legislativamente zanjado el debate con aquellos que, basándose en una
antigua corriente jurisprudencial de la Corte Suprema, sostuvieron erróneamente que los alcances o
efectos de las resoluciones que declaran la inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma sólo se
limitaban al caso concreto demandado.

Pero las sentencias que amparan la Acción Popular ¿dejan vigentes las normas descalificadas
o las derogan?
Si nos remitimos al tenor de los anteproyectos que fueron presentados en el Congreso de la
República, encontraremos hasta tres tipos de propuestas esbozadas en su momento:

Una, según la cual la sentencia que ampara la demanda de Acción Popular no podría surtir efectos
derogatorios per se, en razón que la única excepción al principio jurídico de que ninguna ley se
deroga por otra ley, sería la contenida en los artículos 301 y 302 de la Constitución, referidos a las
resoluciones del Tribunal Constitucional.
Este criterio era asumido por el proyecto del Poder Ejecutivo que fuera aprobado por la Cámara de
Senadores en 1982 con el número 809/81-S, que en su artículo 13 disponía la obligación para la
autoridad que expidió la norma descalificada, de dictar otra para derogar total o parcialmente la
primera norma, en cumplimiento del mandato de la sentencia que ampararía la acción popular, bajo
responsabilidad.

Una segunda posición aparecía en el proyecto que fuera presentado por el Senador Osterling con el
número 624 y que fuera también aprobado por la Cámara de Senadores en mayo de 1987, que
establecía efectos constitutivos a la sentencia que declarara fundada la demanda de acción popular,
lo que determinaría "la inaplicación con efectos generales" de las disposiciones sentenciadas.

Finalmente, una tercera posición de carácter mixto era asumida por el proyecto que fuera
presentado por el Diputado Joffré Fernández Valdivieso con otros parlamentarios, con el número
957, que inspirándose en el modelo de procedimiento establecido para el Tribunal de Garantías
Constitucionales, establecía un plazo para que el órgano que expidió la norma ilegal la derogase,
vencido el cual sin que se produjera tal hecho, la sentencia de la Corte asumiría recién carácter
constitutivo.

Como podemos apreciar, el común denominador de los proyectos reseñados consistía en las dudas
que se tuvieron para otorgarle expresamente carácter derogatorio a las sentencias recaídas en la
Acción Popular. De allí que pareciera que se prefirió optar por una fórmula de transacción que
aunque se limita a ordenar la "inaplicación" de la norma declarada ilegítima, le asignan efectos
generales.

Sin embargo, se observa que el segundo párrafo del artículo 26 de la ley, se refiere indirectamente a
la derogación de la norma como consecuencia de las sentencias de la Acción Popular. De allí que en
nuestro criterio las sentencias que declaran fundada la Acción Popular invalidan las normas, las
retiran del ordenamiento jurídico, determinando desde la fecha de entrada en vigencia de la
sentencia, que esas normas declaradas contrarias a la Constitución o la ley no puedan ejecutarse.
c) Efectos en el Tiempo
Conforme al artículo 22 de la ley, las sentencias que amparan la demanda de Acción Popular surten
efectos a partir del día siguiente al de su publicación, es decir producen efectos para adelante, ex
nunc.

En los Sistemas de Justicia o Jurisdicción Constitucional para el control de las normas de carácter
general, podemos clasificar dos modalidades de sentencias de inconstitucionalidad:

Las denominadas sentencias "constitutivas", en las que la invalidez o anulación de la norma


proclamada inconstitucional se produce a partir de la fecha en que surte efectos la sentencia,
siempre con efectos para adelante. De esta modalidad participan la gran mayoría de ordenamientos.

Un segundo tipo, lo constituyen las denominadas sentencias "declarativas", que no anulan, sino que
más bien declaran o constatan que la norma es "nula" en su origen porque padece de vicio de
nulidad congénito, por. ello sus efectos asumen necesariamente carácter retroactivo o ex tune. Por
lo absoluto de sus efectos, sólo dos países (Alemania y Portugal) adoptan esta modalidad de
sentencias.

Las sentencias que estiman las demandas de Acción Popular son semejantes a las de tipo
constitutivo porque surten efectos sólo en adelante. A diferencia de las sentencias de los juicios de
Amparo, que sí pueden retrotraer sus efectos a la fecha de interposición de la demanda.

d) Efectos en cuanto a dispositivos conexos


La ley en su artículo 23, faculta a los Magistrados para extender los alcances de las sentencias que
declaran la inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas acusadas, a otros preceptos a los que
deba extenderse por conexión o consecuencia.

Este dispositivo, indudablemente inspirado en el artículo 40 de la ley orgánica del Tribunal de


Garantías Constitucionales, constituye también otra derivación del principio inquisitivo que informa
a los procesos Constitucionales.

Los Magistrados no cumplirían el objetivo de controlarla constitucionalidad o legalidad de las


normas administrativas, si estuvieran impedidos de revisar o examinar oficiosamente otras
disposiciones no acusadas por el demandante, pero con las que guarda vinculación. De allí que la
ley 24968 les ordene extender su pronunciamiento a otros preceptos, ya se trate del mismo cuerpo
legal o no pero con los que exista una clara relación de conexión o consecuencia.

e) Carácter vinculante a todos los poderes públicos


El segundo párrafo del artículo 26 de la ley 24968 establece que las sentencias pronunciadas en
Acción Popular, prohiben que cualquier órgano del Estado pueda emitir "nueva norma con
contenido parcial o totalmente idéntico a la derogada por mandato judicial", hasta que no se derogue
o modifiquen los dispositivos infringidos.

Lo anterior no es sino una consecuencia del carácter definitivo de cosa juzgada de las sentencias.
Sin embargo, no nos queda claro a qué instancia compete determinar si es que una nueva norma
reproduce o no el contenido de la anterior norma sentenciada. Parece ser que en estos casos el único
camino consistiría en que se interponga una nueva demanda para que los Magistrados se pronuncien
al respecto, lo que sin embargo no responde al propósito del citado precepto.

10.- REGULACIÓN PROCEDIMENTAL: ANÁLISIS COMPARADO CON EL CÓDIGO


PROCESAL CONSTITUCIONAL

La ley 24968, publicada el 22 de diciembre de 1988, regulaba el procedimiento para la acción


popular. Con la entrada en vigencia del Código resulta oportuno hacer un análisis comparado con la
ley que tenía a su cargo la tramitación.

En lo que se refiere al control preventivo sobre las normas formalmente aprobadas pero sin
publicación oficial, regulado en el artículo 5o de la ley, ha sido suprimido del Código Procesal
Constitucional.

El artículo 6o de la ley regulaba el plazo prescriptorio para ejercitar la acción popular, distinguiendo
entre normas violatorias de la Constitución (5 años) y normas contrarias a la ley (3 años). El nuevo
Código unifica en un solo plazo de 5 años sin hacer trato diferenciado. Asimismo, en el último
párrafo de este artículo 6o se establecía que el plazo prescriptorio se empezaba a contabilizar desde
el mismo día de publicación de la norma. Ahora se cuenta a partir del día siguiente de la
publicación.
En lo que se refiere a los requisitos de la demanda, el inciso 2) infine del artículo 11° de la ley
señalaba expresamente que si el actor era una persona jurídica se debía indicar los datos regístrales
de la misma y acompañar el nombramiento o poder otorgado al representante legal. El Código no
hace mención expresa, sin embargo se entiende que es un requisito que debe cumplirse.

De la lectura del artículo 13° de la ley se puede inferir claramente participación del fiscal en el
proceso. Con el nuevo Código esta participación ha quedado suprimida, salvo que actúe como parte
interponiendo la acción en defensa de la legalidad.

El artículo 21 de la ley señalaba en el segundo párrafo que "si al momento de sentenciar la norma
impugnada ya no se encontrara en vigor, la resolución deberá ser inhibitoria por sustracción de la
materia...". En el Código no se hace mención expresa a esta situación, pero debe entenderse que si
la norma es derogada en plena tramitación del proceso la acción popular es declarada improcedente
por sustracción de la materia.

En virtud del principio procesal iura novit curia, el artículo 24° disponía la declaración de
ínconstitucionalidad o ilegalidad de normas que no hayan sido invocadas en la demanda. El Código
ha suprimido de su ámbito regulador esta norma, sin embargo es indiscutible su aplicación.

Por otro lado, con la derogada ley 24968, las sentencias recaídas en los procesos de acción popular
no tenían efecto pro praeterito. Hoy en virtud del artículo 81° del Código se establece que "las
sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular podrán determinar la nulidad, con
efecto retroactivo, de las normas impugnadas".

Terminando con el análisis comparado hay que mencionar que el legislador, inspirado en el
principio de cosa juzgada, dejó expresamente señalado que las sentencias recaídas en los procesos
de acción popular constituían normas prohibitivas, con el propósito de que cualquier órgano del
Estado, bajo responsabilidad, no pudiera emitir una nueva norma con contenido parcial o totalmente
idéntico a la derogada por mandato judicial (artículo 26°). Esta salvedad no ha sido recogida
expresamente por el Código, pero se entiende que está contenida en el principio de cosa juzgada
consagrado en el artículo 82°: "Las sentencias (...) recaídas en los procesos de acción popular que
queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y
producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación".
Por último, en la Cuarta Disposición Complementaria de la ley se hace mención únicamente a las
costas que debe asumir el Estado o el accionante. El Código, sin embargo, sólo habla de los costos.

10.1 Legitimación.-

“ARTÍCULO 84
La demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier persona.”

A diferencia de la acción de inconstitucionalidad que sólo puede ser interpuesta, de conformidad


con el artículo 203° de la Constitución, por el Presidente de la República, el Fiscal de !a Nación, el
Defensor del Pueblo, el 25% del número legal de congresistas, cinco mil ciudadanos con firmas
comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, los Presidentes de las Regiones, los Alcaldes
Provinciales, los Colegios Profesionales en materias de su especialidad o el 1% de ciudadanos si se
trata de una ordenanza municipal, en el proceso de acción popular la legitimación activa recae en
cualquier persona. Por consiguiente son titulares de la acción los ciudadanos peruanos en el
ejercicio pleno de sus derechos, los extranjeros con residencia en el Perú, las personas jurídicas o
constituidas en el país a través de sus representantes legales, entre otros.

En efecto, la primera acción popular interpuesta en el marco de la derogada ley 24968 fue incoada
por una asociación civil, la Asociación Nacional de Retirados de las Fuerzas Policiales, contra un
artículo de un reglamento aprobado por decreto supremo. Lo que quiere decir que la expresión
persona no sólo abarca a las naturales sino también a las jurídicas.

Más bien lo que cabe plantearse es si el Ministerio Público todavía está legitimado para interponer
la acción popular en defensa de la legalidad de acuerdo con su atribución constitucional establecida
en el inciso 1) del artículo 159° de la Constitución, que es el de, "promover de oficio, o a petición
de parte la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el
derecho". El artículo 4o de la ley 24968 se lo concedía y lo hizo así porque entendía que formaba
parte de sus atribuciones constitucionales, en consecuencia nos parece que no existe obstáculo para
que pueda plantearlo si lo cree oportuno, pese a que se trata de una entidad pública y no de una
persona. Asimismo, recuérdese bien puede aplicarse en forma supletoria el artículo IV del Título
Preliminar del Código Procesal Civil.
10.2 Competencia

La competencia se determina en razón de la ubicación territorial del órgano que emite la norma
impugnada de inconstitucionalidad o de ilegalidad. Pero también se alude a una competencia por
razón de la materia. El artículo 85° dice "la Sala correspondiente por razón de la materia". Se
entiende en este caso, que si la norma impugnada es de naturaleza penal la sala competente será la
penal, la sala civil para las materias de esta clase y así sucesivamente. En los casos que no haya sala
establecida para la materia, lo será la civil supletoriamente.
Como el proceso de acción popular procede contra cualquier autoridad, no debe entenderse que las
Salas de la Corte Superior del Distrito Judicial correspondiente, sólo son competentes frente a las
normas que emanan del gobierno regional o local. Somos de la opinión que si se trata de un órgano
emisor con ubicación territorial en un determinado gobierno regional o local sin que forme parte de
su estructura orgánica ni administrativa, pero que el radio de acción de su normatividad no traspasa
la circunscripción territorial correspondiente, la sala competente es la del distrito judicial que
corresponde, entendiéndose en estos casos que la de Lima tiene naturaleza residual.

10.3 Demanda.-

“ARTÍCULO 86
La demanda escrita contendrá cuando menos, los siguientes datos y anexos:
1) La designación de la Sala ante quien se interpone.
2) El nombre, identidad y domicilio del demandante.
3) La denominación precisa y el domicilio del órgano emisor de la norma objeto del
proceso.
4) El petitorio, que comprende la indicación de la norma o normas constitucionales y/o
legales que se suponen vulneradas por la que es objeto del proceso.
5) Copia simple de la norma objeto del proceso precisándose el día, mes y año de su
publicación.
6) Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.
7) La firma del demandante, o de su representante o de su apoderado, y la del abogado”
Como en cualquier proceso, la demanda debe estar bien planteada y para ello debe estar redactada
con orden y con claridad, en estilo sencillo, sin galimatías ni errores de sintaxis. Como cabeza de
proceso, la demanda debe contener elementos mínimos de admisibilidad.

La demanda escrita contendrá cuando menos, los siguientes datos y anexos:


La designación de la Sala ante quien se interpone.- Con el objeto de establecer la competencia en
razón del territorio y la materia (juez competente).

El nombre, identidad y domicilio del demandante.- Elemento indispensable para definir la relación
jurídica procesal válida (legitimado activo).
La denominación precisa y el domicilio del órgano emisor de la norma objeto del proceso.- Con el
mismo objeto que el inciso anterior. Hay que establecer la relación jurídica procesal válida y es de
necesidad, como es obvio, emplazar a la otra parte en el proceso si la demanda cumple con todos los
requisitos de forma (legitimado pasivo).
El petitorio, que comprende la indicación de la norma o normas constitucionales y/o legales que se
suponen vulneradas por la que es objeto del proceso.- La demanda que no señala con precisión y
exactitud la norma o las normas que se suponen vulneradas serán declaradas inadmisibles, porque el
petitorio no está completo y es impreciso.
Copia simple de la norma objeto del proceso precisándose el día, mes y año de su publicación.-
Requisito de forma que se entiende necesario para facilitar a la Sala correspondiente, sobre todo en
los lugares apartados de Lima, la norma que es objeto de impugnación, a fin de pueda ser evaluada
en su legalidad o constitucionalidad. La copia simple no debe entenderse como una prueba sino
como un simple anexo exigido por la ley.
Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.- Los fundamentos son siempre de puro de
derecho, por la naturaleza propia del proceso, que supone un control abstracto de constitucionalidad
y/o de legalidad.
La firma del demandante, o de su representante o de su apoderado, y la del abogado
El proceso de acción popular, a diferencia de lo que acontece con el hábeas corpus y el hábeas data,
requiere de patrocinio de abogado que autoriza el escrito de la demanda, acompañada también de la
firma del demandante o de su representante o apoderado.

Adicionalmente, a la demanda se deben acompañar las copias que sean suficientes con la finalidad
de emplazar al órgano emisor una vez que se haya declarado su admisibilidad.
10.4 Plazo.-

“ARTÍCULO 87
El plazo para interponerla demanda de acción popular prescribe a los cinco años contados desde
el día siguiente de publicación de la norma.”

El artículo 6o de la derogada ley 24968 señalaba que la acción popular prescribía a los cinco años
contra normas violatorias de la Constitución y a los tres años contra normas que contravenían la ley.
En ambos casos, los plazos comenzaban a contarse a partir del día de la publicación de la norma
cuestionada. La razón para el cambio es obvia. La violación de una ley por parte de un reglamento o
norma infralegal, de carácter general, es también en esencia inconstitucional, ya que contradice el
principio de jerarquía normativa establecida en el artículo 51° de la Constitución.

El Código nos trae dos diferencias. En primer lugar unifica en cinco años el plazo de prescripción,
bien se trate de normas que contradicen la Constitución, o bien de aquellas que contravienen la ley.
En segundo lugar, el llamado plazo de prescripción no corre desde el día de la publicación, sino que
empieza a contarse desde el día siguiente de la publicación de la norma cuestionada.
El Código vuelve a repetir el error de llamar "prescripción" a lo que es en realidad un plazo de
caducidad, porque el cumplimiento del tiempo señalado para interponer la demanda no sólo
extinguen el derecho sino también la acción.

10.5 Admisibilidad e Improcedencia.-

“ARTÍCULO 88
Interpuesta la demanda, la Sala resuelve su admisión dentro de un plazo no mayor de cinco días
desde su presentación. Si declara la inadmisibilidad, precisará el requisito incumplido y el plazo
para subsanarlo. Si declara la improcedencia y la decisión fuese apelada, pondrá la resolución
en conocimiento del emplazado.”

El Código establece que la Sala resuelve la admisibilidad del proceso de acción popular en un plazo
que no puede exceder de cinco días contados desde la presentación de la demanda. La admisibilidad
se dirige a prevenir el cumplimiento de los requisitos formales de la demanda, conforme lo
establece el artículo 86°: a) juez competente; b) identificación y domicilio del legitimado activo; 3)
identificación y domicilio del legitimado pasivo, que es el órgano emisor de la norma
inconstitucional o ilegal; 4) el petitorio, que comprende la indicación de la norma o normas
constitucionales y/o legales que se suponen vulneradas (objeto del proceso); 5) anexos exigidos por
la ley (copia simple de la norma objeto del proceso precisándose el día, mes y año de su
publicación); 6) los fundamentos en que se sustenta la pretensión; 7) la firma del demandante, o de
su representante o de su apoderado, y la del abogado.

El plazo para la subsanación de la inadmisibilidad declarada puede variar, según el criterio de la


Sala y teniendo en consideración la dificultad de cumplir con el requisito omitido. Como dice el
Código, la propia Sala precisa el requisito incumplido y establece hasta cuando el demandante
puede subsanar el vicio o los vicios de forma.

En cuanto a la improcedencia. En el proceso de acción popular la demanda debe ser rechazada de


plano cuando concurren análogamente los mismos motivos que se establecen para el proceso de
acción de inconstitucionalidad en el artículo 104° del Código: 1) cuando se haya interpuesto
vencido el plazo previsto en el artículo 87°; 2) Cuando la Sala hubiere desestimado una demanda
sustancialmente igual en cuanto al fondo; o 3) Cuando la Sala carezca de competencia para conocer
la norma impugnada; 4) también es improcedente la demanda que se interpone contra una norma
que no es objeto de un proceso de acción popular, y 5) cuando ha habido sustracción de materia. Por
ejemplo si la norma ha sido derogada antes de emitirse sentencia, o cuando ha sido elevada a rango
de ley en virtud de una ley formal.

Como no puede ser de otro modo, la resolución que declara la improcedencia debe estar
debidamente motivada. Cuando la declaración de improcedencia es apelada se corre traslado al
emplazado que no puede ser otro que el órgano emisor de la norma. Pero debe tenerse en cuenta lo
que deja sentado el artículo 89° del Código en su segundo y tercer párrafo, que pensamos también
es de aplicación cuando se trata de la apelación contra la decisión que decreta la improcedencia. La
reproducimos textualmente: "Si la norma objeto del proceso ha sido expedida con participación de
más de un órgano emisor, se emplazará al de mayor jerarquía. Si se trata de órganos de igual nivel
jerárquico, la notificación se dirige al primero que suscribe el texto normativo. En el caso de normas
dictadas por el Poder Ejecutivo, el emplazamiento se hará al Ministro que la refrenda; sí fuesen
varios, al que haya firmado en primer término. Si el órgano emisor ha dejado de operar,
corresponde notificar al órgano que asumió sus funciones".
10.6 Emplazamiento y publicación de la demanda.-

“ARTÍCULO 89
Admitida la demanda, la Sala confiere traslado al órgano emisor de la norma objeto del proceso
y ordena la publicación del auto admisorio, el cual incluirá una relación sucinta del contenido de
la demanda, por una sola vez, en el Diario Oficial El Peruano si la demanda se promueve en
Lima, o en el medio oficial de publicidad que corresponda si aquella se promueve en otro Distrito
Judicial. Si la norma objeto del proceso ha sido expedida con participación de más de un órgano
emisor, se emplazará al de mayor jerarquía. Si se trata de órganos de igual nivel jerárquico, la
notificación se dirige al primero que suscribe el texto normativo. En el caso de normas dictadas
por el Poder Ejecutivo, el emplazamiento se hará al Ministro que la refrenda; si fuesen varios, al
que haya firmado en primer término. Si el órgano emisor ha dejado de operar, corresponde
notificar al órgano que asumió sus funciones.

Con este artículo y los que siguen a continuación el Código ingresa a regular propiamente la
tramitación del proceso de acción popular, aun cuando podría decirse que el trámite se da inicio con
la contestación de la demanda.

En primer lugar, hay que emplazar al órgano emisor de la norma que es objeto del proceso y
publicar el auto admisorio. En correspondencia con la garantía del debido proceso, éste debe incluir
una relación sucinta del contenido de la demanda. Jorge Danos, citando a Pazco Cosmópolís,
sostiene y creemos que con razón, que el auto admisorio se publica "con la finalidad que la
ciudadanía resulte advertida de que se está cuestionando en la vía jurisdiccional la legitimidad
constitucional y/o legal de una determinada norma, y tenga precaución al aplicarla en el futuro,
porque de lo contrario podría no haberse percatado que la norma en cuestión padece de posibles
vicios que pueden dar lugar a su posterior invalidación". La publicación, con perdón de ser repe-
titivos frente a lo que dice el Código tiene lugar por una sola vez en el diario oficial El Peruano si la
demanda se promueve en Lima, o en el medio oficial de publicidad que corresponda si aquella se
promueve en otro distrito judicial. Por el principio de gratuidad, los gastos de la publicación corren
por cuenta del Estado.

Una innovación de la ley es la supresión de la participación del Ministerio Público como tercero. El
fiscal puede ser parte en el proceso, ya sea como legitimado activo o pasivo, pero ya no emite
dictamen previo a la sentencia como tercero interviniente. La ley 24968 estipulaba que vencido el
plazo para la contestación de la demanda, la Sala debía cursar oficio al fiscal para que dentro de un
plazo no mayor de diez días contados desde su recepción, emitiera su respectivo dictamen. El oficio
no suponía traslado del expediente. Su participación no tenía sentido y lo único que producía era
dilación innecesaria y perjudicial.

En lo demás que es regulado por la ley, no requiere de mayor explicación porque se entiende desde
su propia literalidad. Se trata de simples reglas para determinar el legitimado pasivo. Cuando la
norma ha sido emitida por dos órganos, se emplaza al de mayor jerarquía. Si son de igual nivel, al
que firmó primero el texto normativo. Cuando la norma emana del Poder Ejecutivo, el
emplazamiento se hace al Ministro que lo refrenda. SÍ firman varios al que haya firmado primero. Y
si el órgano ha dejado de operar, se notifica al que asumió sus funciones.

Pero todo esto no se trata más que de un error. El emplazado tiene que ser el procurador público que
corresponde, cuando se trata de órganos o poderes sin personería jurídica y los representantes
legales o apoderados, cuando gozan de personería jurídica, como sucede con los gobiernos locales y
regionales. El control de constitucionalidad de la norma, no es un juicio intuito personae para juzgar
la conducta de quien firmó la norma cuestionada, sino que es un proceso abstracto de
constitucionalidad que se dirige contra la propia norma en sí. Es ella y no la conducta del
funcionario la que debe pasar, en la terminología utilizada por Kelsen, por la tasación de su
regularidad directa o indirecta con la Constitución.

10.7 Requerimiento de antecedentes.-

“ARTICULO 90
La Sala puede, de oficio, ordenar en el auto admisorio que el órgano remita el expediente
conteniendo los informes y documentos que dieron origen a la norma objeto del proceso, dentro
de un plazo no mayor de diez días, contado desde la notificación de dicho auto, bajo
responsabilidad. La Sala dispondrá las medidas de reserva pertinentes para los expedientes y las
normas que asilo requieran.”

El artículo 90° repite el artículo 15° de la derogada ley 24698. Se intuye que lo que se persigue con
una disposición de esta naturaleza es el tomar conocimiento de los motivos que llevaron al órgano
emisor a expedir la norma cuestionada. Pero parece que en un procedimiento que por su propia
naturaleza es de puro derecho, los anexos que pueden pedirse de oficio resultan innecesarios.

La remisión de los informes por el emplazado debe hacerse en el plazo improrrogable no mayor a
diez días, que se cuentan a partir de la notificación del auto admisorio.

Cuando la ley señala que la Sala dispondrá las medidas de reserva pertinentes para los expedientes y
las normas que así lo requieran, se entiende que ello sólo es posible cuando están en juego intereses
públicos, como la seguridad nacional, el orden público, la salubridad o la intimidad personal, etc.

10.8 Contestación de la demanda.-

“artículo 91
La contestación deberá cumplir con los mismos requisitos de la demanda, en lo que corresponda.
El plazo para contestar la demanda es de diez días.”

El plazo para contestar la demanda es de diez días, igual como acontecía en la legislación derogada.
La absolución del emplazamiento debe cumplir con los mismos requisitos de la demanda, en lo que
corresponde. Es decir, debe estar bien redactada, con orden y claridad, en estilo sencillo, sin
galimatías ni errores de sintaxis. También la designación de la Sala ante quien se dirige el
contradictorio, el nombre, identidad y domicilio del demandado. La denominación precisa y el
domicilio del órgano que contesta la demanda, así como la firma del emplazado o de su
representante o apoderado y del abogado patrocinante.

En cuanto al petitorio de la demanda y sobre la fundamentación que contiene el contradictorio, el


emplazado no puede conciliar, transar, desistirse, ni allanarse o reconocer la demanda porque su
obligación es defender la constitucionalidad o legalidad de la norma que es objeto del proceso de
acción popular, tal como ocurre en los procesos de acción de inconstitucionalidad.

Tampoco procede el abandono. El proceso sólo termina por sentencia. Porque como dice el artículo
106° del Código, perfectamente reconducible al proceso de acción popular, "admitida la demanda, y
en atención al interés público de la pretensión discutida, [la Sala correspondiente] impulsará el
proceso de oficio con prescindencia de la actividad o interés de las partes".
10.9 VISTA DE LA CAUSA.-

“ARTÍCULO 92
Practicados los actos procesales señalados en los artículos anteriores, la Sala fijará día y hora
para la vista de la causa, la que ocurrirá dentro de los diez días posteriores a la contestación de la
demanda o de vencido el plazo para hacerlo. A la vista de la causa, los abogados pueden
informar oralmente. La Sala expedirá sentencia dentro de los diez días siguientes a la vista”

Como dice el Código, la vista de la causa se lleva a cabo en el día y hora fijados por la Sala, que
tiene que producirse dentro de los diez días posteriores a la contestación de la demanda o de
vencido dicho plazo sin que se haya contestado.
La vista de la causa es el acto procesal en el cual la Sala de la Corte Superior correspondiente
examina la constitucionalídad y/o ilegalidad de la norma cuestionada. En esta etapa los abogados de
las partes pueden informar oralmente. Tanto el examen de la Sala como el informe de los abogados
debe avocarse a lo que es propio de un proceso abstracto de control de constitucionalidad (en este
caso indirecto). El análisis es de puro derecho que pone a prueba los límites materiales de la norma,
es decir, la compatibilidad de su contenido con la Constitución o la ley. O la ínconstitucionalidad
formal si es que se ha omitido los procedimientos establecidos para su producción. En sentido
contrario, solo se trata de comprobar si se han cumplido todos los trámites establecidos en la ley
para su aprobación.

Algo importante. Si la demanda ha sido declarada fundada pero el órgano emisor no ha apelado, por
disposición del artículo 95° del Código, los autos deberán elevarse en consulta a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema (vid infra artículo 95°).

10.10 Apelación y trámite.-

“ARTICULO 93
Contra la sentencia procede recurso de apelación el cual contendrá la fundamentación del error,
dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Recibidos los autos, la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema dará traslado del recurso concediendo cinco días para su absolución
y fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días
siguientes de recibida la notificación las partes podrán solicitar que sus abogados informen
oralmente a la vista de la causa.”
El artículo es sumamente claro. En segunda y última instancia, el proceso de acción popular es de
conocimiento de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. En el artículo 18° de la
legislación anterior la Sala competente era la encargada de los asuntos contencioso-administrativos.

Para apelar, el Código establece un plazo de cinco días que se cuentan desde el día siguiente de
notificada la sentencia de primera instancia. El recurso Impugnatorio debe circunscribirse a
fundamentar por qué el fallo no está arreglado a derecho. La Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema corre traslado del recurso, para su absolución, por cinco días. En la misma resolu-
ción de traslado se fija día y hora para la vista. Las partes tienen tres días para solicitar el informe
oral de sus abogados en esta fase del iterprocesal.

Aquí también el Código establece cambios en la tramitación. Antes, al recibir el expediente la Sala
lo ponía a disposición de las partes por el término de "cinco días simultáneos", vencido el cual
pasaba a conocimiento del fiscal correspondiente para su dictamen en un plazo no mayor de diez
días. Una vez emitido el dictamen la Sala recién señalaba día y hora para la vista de la causa dentro
de los cinco días que lo recibió.

El trámite es hoy más expeditivo. Aunque el artículo 93° deja en manos de la Sala fijar el día y la
hora para la vista de la causa, ésta se establece en la resolución que corre traslado de la apelación a
la otra parte. Se entiende que la vista debe tener lugar en un plazo razonable y que debe ser más
rápido que antes, en la medida que ya no participa el Ministerio Público emitiendo dictámenes.

10.11 Medida Cautelar.-

“ARTÍCULO 94
Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. El
contenido cautelar está limitado a la suspensión de la eficacia de la norma considerada
vulneratoria por el referido pronunciamiento”.

Teniendo en consideración que de acuerdo con el artículo 81° del Código, infine, las sentencias
fundadas en procesos de acción popular pueden determinar la nulidad con efectos retroactivos y
erga omnes de las normas impugnadas, el Código permite como medida cautelar la suspensión de su
eficacia. En tal circunstancia, para concederla, la Sala debe tener en cuenta la gravedad del vicio
inconstitucional o ilegal y sólo puede proceder cuando ha habido sentencia estimatoria de primera
instancia, en la medida que produce un grado de verosimilitud de la pretensión.

La medida cautelar sirve para garantizar el respeto de la ley que siempre se presume constitucional
en tanto que el reglamento es aplicación y acatamiento de la ley. Esa es la diferencia de por qué en
los procesos de acción popular hay medida cautelar pero no en los procesos de inconstitucionalidad.

10.12 Consulta.-

“ARTÍCULO 95
Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarán en consulta
a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. La consulta se absolverá sin trámite y en
un plazo no mayor de cinco días desde que es recibido el expediente.”

La institución de la consulta no es una prerrogativa de las partes ya que sólo procede de oficio, por
imposición de la ley, sin que pueda el juez incorporarlo a otra clase de proceso que no haya sido
contemplado por el legislador. Es de trámite obligatorio y tiene lugar de oficio. Su fundamento está
en que los bienes o los intereses en juego trascienden al de las partes. En el caso del proceso de
acción popular el objeto que es la norma declarada ilegal o inconstitucional pero que no ha sido
apelada, es de orden público y lleva implícito un problema de seguridad y eficacia del sistema
jurídico.

El artículo 82° del Código Procesal Constitucional en su último párrafo, establece que las sentencias
recaídas en el proceso de acción popular podrían determinar la nulidad, con efecto retroactivo y
general, de las normas impugnadas y, que en tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en
el tiempo. De ahí que resulte lógico y necesario que la Sala Especializada en asuntos
constitucionales de la máxima instancia del Poder Judicial, lleve a cabo una revisión sobre el
control de constitucionalidad y/o legalidad llevada a cabo por la Sala correspondiente de la Corte
Superior.

La norma pretende establecer unidad y criterios de interpretación uniformes. Recuérdese el segundo


párrafo del artículo VI del Título Preliminar: "Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma
cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un
proceso de acción popular". Como el principio del store decisis, de aplicación al control difuso en el
sistema del commom law, la norma bajo comentario busca los mismos objetivos. Que el peso de la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema convierta en obligatoria la interpretación o la
decisión asumida, a tal punto que no exista ningún tribunal ni juez de inferior jerarquía que
inaplique una ley en un juicio nuevo si la Sala Constitucional ha hecho de ella una interpretación
conforme a la Constitución.

Se absuelven en el plazo de cinco días. Sin ningún trámite. No hay participación de abogados ni
informes orales ni presentación de escritos. Aunque el Código no lo dice, pensamos que de
conformidad con la naturaleza de la institución, durante la tramitación de la consulta los efectos de
la resolución de primera instancia se suspenden hasta la decisión que asuma la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema.

En relación con el control difuso, que no es el caso de un proceso de acción popular, el inciso 3) del
artículo 408° del Código Procesal Civil, por ejemplo, dispone que procede la consulta en aquellas
resoluciones de primera instancia en las que no habiendo sido apeladas, el juez prefiere la norma
constitucional a una legal ordinaria. Este mismo Código adjetivo señala que en segunda instancia
también procede la consulta cuando no se ha recurrido a la apelación y se ha preferido la
Constitución a la ley. También en materia civil la competencia de la revisión está a cargo de la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República.

10.13 SENTENCIA.-

“ARTÍCULO 96
La sentencia expedida dentro de los diez días posteriores a la vista de la causa será publicada en
el mismo medio de comunicación en el que se publicó el auto admisorio. Dicha publicación no
sustituye la notificación de las partes. En ningún caso procede el recurso de casación.”

El artículo es tan claro que releva de mayores comentarios. El plazo para expedir sentencia es de
diez días posteriores a la vista de la causa. Se publica en el mismo medio donde se publicó el auto
admisorio, sin que ello implique que no se tenga que notificar a las partes. No procede el recurso de
casación. ¡Qué más puede decirse!

Algunas disquisiciones personales pueden ser sin embargo pertinentes. En primer lugar, se debe
recordar lo establecido en el artículo 82° del Código, en el sentido que "Las Sentencias del Tribunal
Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción
popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes
y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación". Esto quiere decir,
que las sentencias recaídas en los procesos de acción popular constituyen - como lo decía el artículo
26° de la ley 24968 — normas prohibitivas para que cualquier órgano del Estado, bajo responsabili-
dad, emita nueva norma con contenido parcial o totalmente idéntico a la derogada por mandato
judicial, en tanto no sea derogada o modificada la norma constitucional o legal infringida. Este
artículo no ha sido tomado por el Código pero es obvio que se desprende como una consecuencia
lógica del artículo 82.

Otro aspecto que aunque no tiene que ver con la tramitación sino con el modo de sentenciar en los
procesos orgánicos, es que la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad, si se produce, no
necesariamente tiene que fundarse en la norma constitucional o legal invocada, sino que como una
expresión del principio iura novit curia, la Sala respectiva puede declarar la nulidad amparándose en
la violación de preceptos legales o constitucionales que no han sido considerados por el
demandante. Aunque el Código no lo dice es obvio que así se produzca, porque no puede haber
ninguna norma en el ordenamiento que trasgreda el principio constitucional establecido en el
artículo 51° de la Constitución: "La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las
demás normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.
El artículo 26° de la ley 24968 lo contemplaba.

10.14 Costos.-
“Artículo 97
Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrán los costos que el juez establezca, los
cuales serán asumidos por el Estado. Si la demanda fuere desestimada por el Juez, éste podrá
condenar al demandante al pago de los costos cuando estime que incurrió en manifiesta
temeridad. En todo lo no previsto en materia de costos, será de aplicación supletoria lo previsto
en el Código Procesal Civil.”

La ley 24968 no hablaba de costos sino de costas. La Disposición Complementaria Cuarta de esta
norma decía que "si la acción popular es amparada, el importe de las costas será asumido por el
Estado; en caso contrario, las asumirá el accionante.
Como se sabe, los costos están representados por los honorarios profesionales del abogado de quien
ha vencido enjuicio, más un cinco por ciento que se destina al Colegio de Abogados del distrito
judicial respectivo (artículo 411° del Código Procesal Civil).

Las costas, en cambio, constituyen las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio
judicial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso (artículo 410° del Código Procesal
Civil).

Aun cuando el cambio es notorio, la ley deja en manos de la Sala decidir si condena al demandante
al pago de costos que sólo procederá si se ha actuado con temeridad. Se entiende que cuando la
demanda ha sido declarada fundada, es el Estado la parte vencida, situación en la cual deberá pagar
los honorarios profesionales del demandante. ¿Cómo se fijan? De acuerdo con lo señalado por el
Código Procesal Civil que se aplica en este caso de modo supletorio. Dice el artículo 418° de este
cuerpo adjetivo de leyes: "Para hacer efectivo el cobro de los costos, el vencedor deberá acompañar
documento indubitable y de fecha cierta que acredite su pago, así como de los tributos que
correspondan. Atendiendo a los documentos presentados, el juez aprobará el monto".
CAPÍTULO VII

ACCIONES DE CUMPLIMIENTO

1. INTRODUCCIÓN

En los últimos 20 años, en América Latina hemos asistido a un proceso cada vez más creciente,
y al parecer irreversible, de fortalecimiento de los mecanismos e instituciones de defensa de la
Constitución. Al establecimiento de tribunales constitucionales, o de salas supremas
especializadas al interior del Poder Judicial, se ha observado una paulatina
constitucionalización de diversos institutos procesales, tales como la acción de
inconstitucionalidad, el hábeas data, el conflicto entre órganos constitucionales, etc.

Uno de los más novedosos y que el grueso de la doctrina ha entendido inmerso en esta
expansión de la justicia constitucional1, es aquel que en las constituciones de Colombia y Perú se ha
venido en denominar “Acción de Cumplimiento”. En términos generales, éste es un proceso
mediante el cual los particulares pueden reparar agravios a ciertos derechos e intereses subjetivos
derivados del incumplimiento, por parte de las autoridades o funcionarios públicos, de mandatos
establecidos en normas con rango de ley o en actos administrativos.

Sin embargo, su introducción no ha sido pacífica y exenta de problemas, en especial, en


aquellos países donde también se ha incorporado el proceso de amparo. En el ámbito teórico, por
ejemplo, se ha destacado que su introducción habría sido innecesaria, pues su objeto estaría en
cierta forma cubierto por el Amparo que, como se sabe, tiene como finalidad proteger derechos
constitucionales en los casos que se violen o amenacen de violarse, ya sea por acciones u omisiones
de funcionarios, autoridades o particulares2.

1
Cf. en particular, Germán Bidart Campos, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires 1995,
pág. 340 y sgtes. Héctor Fix Zamudio, “Los derechos humanos y su protección jurídica y procesal en Latinoamérica”, en
Diego Valadés y Rodrigo Gutiérrez (Coordinadores), Derechos Humanos (Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho
Constitucional), Tomo 3, UNAM, México 2001, pág. 12-14.
2
Samuel Abad, "El modelo de jurisdicción constitucional: reformas y retrocesos (estudio preliminar)", en Ius et Veritas, Año
VII, N° 7, Lima 1993, pág. 7
Por cierto, no sólo se le ha emparentado con el Amparo por omisión3. Otro tanto se ha
hecho con Acción de la inconstitucionalidad por omisión, proceso constitucional existente en los
ordenamientos de Portugal4 y Brasil5, que en determinado momento también se ha pretendido
subsumir en el ámbito de la Acción de Cumplimiento6.

La incertidumbre teórica sobre los contornos de la Acción de Cumplimiento, como era de


esperarse, se ha extrapolado al ámbito jurisprudencial, donde se ha podido observar la reproducción
de tales problemas, a los que se han sumado otros tópicos de no menor interés7. Ciertamente el
estado de confusión sobre el significado, el ámbito de protección y un sinnúmero de cuestiones
conexas con la Acción de Cumplimiento, no sólo tiene su origen en el tratamiento dispar que se le
ha brindado a nivel jurisprudencial o doctrinal. Ha contribuido en mucho la Constitución de 1993,
que la ha introducido en el título relativo a las “garantías constitucionales”, cuando la Acción de
Cumplimiento no tiene por objeto resolver controversias derivadas de aplicación y vigencia de la
Constitución.

Precisamente, el propósito de este trabajo es realizar una aproximación preliminar a dicho


proceso, teniendo como punto de referencia el regulado por la Constitución peruana de 1993. Para
ello se analizará sus antecedentes en el derecho comparado, naturaleza, la clase de inactividad que
da origen al proceso, para finalmente exponer tentativamente cierta tipología de las omisiones
susceptibles de control mediante este proceso.

2. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO EN EL DERECHO


COMPARADO

Lo primero que tal vez tenga que destacarse es que la Acción de Cumplimiento no es un
proceso que, ex novo, haya aportado el derecho constitucional latinoamericano al conjunto de
instrumentos procesales de defensa de la Constitución. Como veremos después, no sólo no es un

3
Es el caso también de César Landa, “La acción de cumplimiento en el proyecto de Constitución del Perú de 1993”, en
Revista del Foro, Año LXXXI, N° 1, Lima 1993, pág. 57.
4
Cfr. Joaquim Gómez Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituçao, Livraria Almedina, Coimbra 1999, pág. 967
y sgtes.
5
Cfr. Luiz Pinto Ferreira, Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, Sao Paulo 1999, pág. 427.
6
Cfr. Carlos Mesía, "La primera Acción de Cumplimiento y la inconstitucionalidad por omisión", en Diálogo con la
Jurisprudencia, Año II, N° 2, Lima 1995, pág. 19 y sgtes.
7
Cf. Edgar Carpio Marcos, “Cuestiones procesales en la Acción de Cumplimiento”, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 24,
Lima 2001, pág.
“proceso constitucional”, sino que, en lo que tiene de proceso ordinario (rectius: administrativo),
cuenta con una inveterada tradición en el derecho inglés, cuyos orígenes se remontan al siglo XVI,
data en la que aproximadamente se forja el Writ of Mandamus. De allí se expande a los Estados
Unidos y paulatinamente se irradia en líneas generales a ciertos países de esta parte del Continente,
como es el caso de Colombia, algunas constituciones provinciales de Argentina, sin dejar de
mencionar al Perú.
Por ello, antes de abordar siquiera superficialmente lo que sucede en estos países de la
región, tal vez pueda ser esclarecedor detenernos en el recuento de algunos precedentes en el
Derecho Comparado.

2.1. Writ of Mandamus

Los actuales Writ, denominación que aún mantienen los mecanismos o procesos que se han
establecido en el derecho sajón8, tienen sus antecedentes en los denominados King´s Writs, que
hacia el siglo XII el Monarca inglés institucionaliza en el manejo de la cosa pública9. Inicialmente
fueron órdenes que empleaba el Rey para desplegar sus tropas, cobrar impuestos, nombrar
funcionarios y realizar diversos actos públicos. Después, y como consecuencia de su frecuente uso
en el ámbito del acceso a los tribunales de la Corona, toman la forma de decretos, mandamientos,
proveídos u ordenes dictados por el Rey con el objeto de que los jueces y tribunales de la Corona
tomaran conocimiento de los procesos promovidos por los súbditos ingleses10. Con el paso del
tiempo, se convirtieron en proveídos dictados por los jueces, dirigidos al demandado en un proceso
“para comparecer en juicio a contestar la demanda, rendir pruebas y formular alegaciones”11.

En la actualidad, los Writs del derecho procesal inglés son, como se ha dicho ya, la
denominación que reciben los mecanismos procesales que allí se prevén en materia penal, civil, etc.,
y así ha sido recepcionado también en el Derecho Norteamericano. En este último país, como
recuerda Fix Zamudio12, desde 1938 el nomen de writs ha variado por el Prerrogative orders, que
comprende, además de los procedimientos de prohibition y certiorari, al Mandamus.

8
Cfr. Oscar Rabasa, “Diferencias entre el Juicio de Amparo y los recursos constitucionales norteamericanos”, en Revista
Mexicana de Derecho Público, Vol. 1, N° 4, México 1947, pág. 398-401.
9
Cfr. Marta Morineau, Una introducción al Common Law, UNAM, México 1998, pág. 15-16.
10
Oscar Rabasa, El Derecho Angloamericano. Estudio expositivo y comparado del Common Law, Edit. Porrúa, México 1982,
pág. 81.
11
Ibidem, pág. 84.
12
Héctor Fix Zamudio, La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, UNAM-
Civitas, Madrid 1982, pág. 90.
El Writ of Mandamus, cuya aparición como tal se remonta al siglo XIV, constituye un
proceso judicial cuyo objeto es obtener un mandato del Juez por virtud del cual se ordena que las
autoridades cumplan con sus obligaciones13. Según su definición clásica, “es el mandamiento que
dicta un tribunal competente en nombre del Estado o soberano, dirigido a otro tribunal inferior o a
cualquier autoridad administrativa, ordenando la ejecución de un deber impuesto por la ley” 14. En
su versión norteamericana, cabe interponer el Writ o la prerrogative orders of mandamus por
obligaciones no discrecionales de las autoridades, no encontrándose entre las personas contra las
que se puede promover el Presidente de la República; por lo general, tampoco los Secretarios de
Estado, el Congreso de la Unión, las legislaturas estaduales y los gobernadores de Estados; en tanto
que el Poder Judicial no es competente para ordenar ejecuten sus deberes o ejerzan sus facultades15,
pues se entiende (aunque últimamente se haya puesto en debate) que el ejercicio de tales
atribuciones constituyen cuestiones políticas no justiciables16. En todos los demás casos, a través del
Writ of Mandamus se exige el cumplimiento de las obligaciones que imponen las leyes a los
funcionarios17.

Su ejercicio no procede por obligaciones incumplidas en cualquier clase de norma jurídica.


Una limitación derivada de la práctica jurisprudencial, como lo ha puesto de relieve Oscar O.
Rabasa, es que dicho Writ es un procedimiento de “carácter civil exclusivamente, y sólo cabe, por
tanto, cuando la obligación reclamada de la autoridad responsable, proviene de un precepto legal
civil”18, y no de aquellas que derivan del incumplimiento de un precepto constitucional19.

2.2. El contencioso administrativo de condena

Por cierto, idéntica pretensión puede hacerse valer en determinados países europeos y
también en algunos latinoamericanos; no a través de un proceso especial y autónomo, sino en el

13
En Inglaterra, el writ of mandamus sirve como “judicial control of administrative action”. Cfr. E.C.S. Wade y A.W. Bradley,
Consstitutional and Administrative Law, Longman group, London 1993, pág. 713 y sgtes.
14
Oscar Rabasa, El Derecho Angloamericano, citado, pág. 641.
15
Ibidem, pág. 644.
16
Tal criterio se inicia con la famosa sentencia Marbury vs Madison (íntegra y en castellano en la Revista Mexicana de
Derecho Público, N° 3, México 1947, pág. 317-343). En efecto, tal famosa sentencia no sólo es el origen del control
judicial de constitucionalidad, sino que también constituye el precedente de lo que en la práctica judicial americana se
conocería como la doctrina de las political questions. El origen de esta sentencia, por lo demás se inició precisamente,
con la interposición de un writ of mandamus. Allí, Marshall, que fue el Magistrado ponente, hace alusión precisamente a
esta primera configuración del writ of mandamus, citando a Blackstone y Lord Mansfield.
17
Cfr. J.M. Othon Sidou, Do Mandado de Seguranca, Livraria Freitas, Sao Paulo 1959, pág. 19-21. H.H..A. Cooper, Diez
ensayos sobre “common law”, UNMSM, Lima 1967, pág. 123-124.
18
Oscar Rabasa, El Derecho Angloamericano, citado, pág. 642.
19
Sobre el tema de la inconstitucionalidad por omisión en Estados Unidos, puede verse: Robert A. Schapiro, “El
mandamiento judicial legislativo: una garantía frente a la inactividad inconstitucional del legislador”, en Cuadernos
Constitucionales de la Cátedra de Fadrique Furió Ceriol, Nº 20-21, 1997, pág. 73 y sgtes. Cfr. Francisco Fernández
Segado, La dogmática de los derechos humanos, Ediciones Jurídicas, Lima 1994, pág. 160 y sgtes.
contencioso administrativo. En Europa, es el caso de lo que sucede en Alemania y España.
Tratándose del primero, el inciso 1° del artículo 42 de la Ley de Jurisdicción Contenciosa
Administrativo (del 21 de enero de 1960) prevé, al lado de la tradicional “pretensión de
anulación”20, que se puede hacer valer en el contencioso administrativo, la posibilidad de que el
administrado pueda incoar tutela judicial ante omisiones de la administración impuestas por la ley,
esto es, promover una “pretensión de condena” frente a la inactividad administrativa21.

También es la misma situación de lo que actualmente sucede en España, cuyo artículo 29 de


la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de 1998, legitima que las personas agraviadas
por la omisión de determinado tipo de prestaciones puedan promover un contencioso
administrativo22.

En América Latina similar tendencia puede observarse en algunos países, como Venezuela
y Perú. Por lo que hace al modelo venezolano cabe indicar que los artículos 42, ord. 23, y 182, ord.
1, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (de 1976) prevén como atribución de la
jurisdicción contencioso-administrativa la facultad de “conocer la abstención o negativa de los
funcionarios nacionales (o de las autoridades estadales o municipales en su caso) a cumplir
determinados actos que estén obligados por las leyes, cuando sea procedente, en conformidad con
ellas”23.

En tanto que en el Perú, el artículo 4.2 de la reciente Ley del Contencioso Administrativo
(N°. 27584) ha previsto la posibilidad de que el administrado pueda incoar pretensiones frente a
omisiones de la administración pública, distintas de las derivadas de la aplicación del silencio
negativo administrativo.

20
Entre la abundante bibliografía al respecto, Eduardo García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo, T. II, Editorial
Civitas, Madrid 1989, pág. 608 y sgtes. Jesús Gonzáles Pérez, Manual de Derecho Procesal Administrativo, Editorial
Civitas, Madrid 1992, pág. 207 y sgtes.
21
Cfr. Antonio Esteban Drake, El Derecho Público Subjetivo como instrumentación técnica de las libertades públicas y el
problema de la legitimación procesal, Edit. Civitas, Madrid 1981, pág. 41-42. Karl-Peter Sommermann, “La justicia
administrativa alemana”, en Javier Barnez Vásquez (Coordinador), La justicia administrativa en el Derecho Comparado,
Editorial Civitas, Madrid 1993, pág. 81 y sgtes.
22
Entre la abundante literatura que a propósito de la nueva Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se ha
producido en el país ibérico, puede señalarse el comentario de Tomás de la Cuadra Salcedo a dicha disposición,
publicada en la Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 100, 1998 (Número monográfico dedicado a realizar un
comentario integral de la referida ley del contencioso administrativo español), pág. 294 y sgtes. Martha García Pérez, El
objeto del proceso contencioso, Edit. Aranzadi, Madrid 1999, pág. 94 y sgtes.
23
Cfr, para el caso venezolano, Allan Brewer-Carías, Nuevas tendencias en el Contencioso-Administrativo en Venezuela,
Cuadernos de la Cátedra Allan Brewer-Carías de Derecho Administrativo-Universidad Católica Andrés Bello, N° 4, Edit.
Jurídica Venezolana, Caracas 1993, págs. 116-121.
En casi todos estos países, la doctrina ha sido unánime en reconocer que con su regulación se cierra
una brecha histórica en la lucha por someter al control judicial todas las formas de actuación
administrativa, inveteradamente circunscrita sólo al enjuiciamiento de actos (expresos o presuntos)
y hacer caso omiso a las violaciones al ordenamiento derivados de la inactividad de la
Administración Pública24.

2.3. Los mandamientos de ejecución del derecho constitucional provincial de Argentina

En América Latina, el país que quizá más acentuada influencia norteamericana tenga en
materia de derecho público sea Argentina. Ello se puede corroborar en la ingente literatura
existente, pero también en la legislación y jurisprudencia, tanto a nivel federal como provincial.
En este último ámbito, por ejemplo, son numerosas sus constituciones provinciales que
siguiendo el modelo del writ of mandamus del derecho norteamericano, han previsto lo que allí se
denomina el “mandamiento de ejecución”, esto es, instrumentos procesales autónomos, con los
cuales el administrado puede solicitar que jurisdiccionalmente se compela al cumplimiento de
obligaciones no atendidas por la administración.

Tal es el caso, por ejemplo, de las constituciones de las provincias de Entre Rios (art. 26),
Formosa (art. 33) y Santa Cruz (art. 18), que establecen: “Siempre que una ley u ordenanza
imponga a un funcionario o corporación pública de carácter administrativo un deber expresamente
determinado, todo aquel en cuyo interés deba ejecutarse el acto o que sufriese perjuicio material,
moral o político, por la falta de cumplimiento del deber, puede demandar ante los tribunales su
ejecución inmediata, y el tribunal, previa comprobación sumaria de la obligación legal y del
derecho del reclamante, dirigirá al funcionario o corporación un mandamiento de ejecución”.

Otro tanto es lo que sucede con el artículo 39 de la Constitución de Jujuy, que señala:
“Siempre que una ley u ordenanza impusiere a un funcionario o entidad pública un deber
expresamente determinado, toda persona que sufriere un perjuicio de cualquier naturaleza por su
incumplimiento, puede demandar ante el juez la ejecución, dentro de un plazo prudencial, del acto
que se hubiere rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los hechos
denunciados y del derecho invocado, librará el mandamiento para exigir el cumplimiento del deber
omitido en el plazo que fijare”.

24
Cf. Las interesantes reflexiones de Juan Alfonso Santamaría Pastor, “Sobre el origen y evolución de la reclamación
administrativa”, en Revista de Administración Pública, N° 77, Madrid 1975, pág. 81-138.
Con ligeras variantes en la redacción, idénticos mandamientos de ejecución se han previsto
en las constituciones de Chaco (art. 25), La Rioja (art. 28, segundo párrafo), Chubut (art. 59) y Rio
Negro (art. 44)25.

Como puede observarse de la simple descripción anterior, si bien a nivel federal no se ha


previsto un instrumento semejante al writ of mandamus, tal vacío se viene supliendo a nivel de las
constituciones provinciales, asegurando al ciudadano que las omisiones de la administración que le
ocasionen agravio no queden inmunes de control.

2.4. El Mandado de Injunçao del derecho procesal constitucional brasileño

La Constitución brasileña de 1988 ha sido bastante pródiga en la incorporación de nuevos


instituciones procesales constitucionales. Al lado del Mandado de Segurança, una versión lusitana
del Juicio de Amparo mexicano, y la acción de inconstitucionalidad, ha establecido procesos no tan
usuales en el derecho comparado.

Uno de ellos, si bien con antecedentes en el derecho constitucional portugués es el proceso


de inconstitucionalidad por omisión. Distinto, aunque emparentado, es también el Mandado de
Injunçao previsto en la fracción LXXI de su artículo 5°, a tenor del cual: “Se concede el
Mandamiento de Injunçao siempre que la falta de norma reglamentaria impida el ejercicio de los
derechos y libertades constitucionales y las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, soberanía y
la ciudadanía”.

No obstante su nomen iuris, este proceso dista mucho de analogarse al que parecería ser su
antecedente más próximo en el derecho anglosajón: a saber, el Writ of Injuntion. En efecto, mientras
el Writ of Injuntion constituye un proceso cuyo objeto consiste en imponer medidas prohibitivas, de
no hacer “algo” que se considera lesivo a un derecho o un interés subjetivo26; el Mandado de
Injunçao brasileño, por el contrario, procede cuando la ausencia de desarrollo legislativo de ciertas
normas constitucionales impide que determinados derechos subjetivos de naturaleza constitucional
(entre los cuales hay que comprender a los relativos a la nacionalidad, soberanía y ciudadanía)
puedan ser ejercitados. El objeto del proceso es dispensar de eficacia a determinados derechos

25
Cf. Germán Bidart Campos, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, citado, pág. 341 y sgtes.
26
J.M. Othon Sidou, As garantias ativas dos direitos colectivos. Habeas Corpus, Açao Popular, Mandado de Segurança,
Forense, Rio de Janeiro 1977, pág. 45-46.
constitucionales cuyo ejercicio requiere normalmente de reglamentación legislativa y evitar de ese
modo que la ausencia, silencio, inactividad o mora del legislador promuevan que esta clase de
derechos devengan, como ha afirmado Luiz Pinto Ferreira, en meras “ilusiones constitucionales”27.

Mediante el Mandado de Injunçao, por cierto, el Juez no suple la carencia de


reglamentación legislativa (cuestión que en el Derecho Procesal Constitucional brasileño ni siquiera
se ha reservado a la “Acción de inconstitucionalidad por omisión”28), sino más bien, como expresa
Afonso da Silva, permite la realización concreta de los derechos y prerrogativas postergadas en su
goce29.

Si algún antecedente tiene el Mandado de Injunçao30 entre los writs del Common Law ese
es con el Writ of Mandamus, en la medida que ambos proceden frente a omisiones de
comportamientos debidos. Sin embargo, más allá de este dato concreto, entre ellos existen
diferencias verdaderamente notables. Así, mientras que con el Mandado de Injunçao se persigue
una declaración judicial concreta de la omisión legislativa inconstitucional, en la que los efectos
estimatorios de la sentencia se traducirán en la obtención de una “orden judicial que garantice, en el
caso concreto, el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas
inherentes a la nacionalidad, soberanía y ciudadanía, inviables por la ausencia normativa”31; el writ
of mandamus no tiene por objeto proteger la efectividad del ejercicio de un derecho constitucional,
sino únicamente permitir que una autoridad o funcionario de la administración pública cumpla con
una obligación o mandato establecido en una norma legal, que impide o posterga el disfrute de un
interés o derecho subjetivo del mismo rango que la norma incumplida.

El cumplimiento de lo debido, cuya exigencia se persigue normalmente a través del writ of


mandamus, puede ser consecuencia de la falta de reglamentación de una ley o, simplemente, de la
no realización de un acto (administrativo) que le era exigido; a diferencia del Mandado de Injunçao,

27
Luiz Pinto Ferreira, “La concepción de los derechos individuales y las ilusiones constitucionales”, en Ius et Praxis, N° 17,
Lima 1991, pág. 51 y sgtes.
28
Cfr. un planteamiento general, entre la bibliografía cada vez más numerosa, José Julio Fernández Rodríguez, La
inconstitucionalidad por omisión. Teoría General. Derecho Comparado. El caso español, Edit. Civitas, por lo que al caso
brasileño se refiere, especialmente, pág. 276-288. Solon Sehn, “O mandado de injunção e controle das omissões
legislativas”, en Revista de Direito Constitucional e Internacional, Vol. 9, N°. 9, N° 36, 2001, pág. 236.
29
José Afonso da Silva, Mandado de Injunçao e Habeas Data, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo 1989, pág. 26-27.
30
J.M.Othon Sidou, “Las nuevas figuras del Derecho Procesal Constitucional brasileño: Mandado de Injunçao y Habeas
Data”, traducción de Héctor Fix Zamudio, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Año XXIV, N° 70,
México 1991, pág. 174.
31
José Julio Fernández Rodríguez, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría general. Derecho Comparado. El caso
español, Edit. Civitas, Madrid 1998, pág. 292. Asimismo, Víctor Bazán, “Un sendero que merece ser transitado: el control
de la inconstitucionalidad omisiva”, en AA.VV. Desafíos del control de constitucionalidad, Ediciones Ciudad argentina,
Buenos Aires 1996, pág. 182-184.
que sólo procede para hacer operativo un derecho constitucional, no por ausencia de actuación
administrativa, sino por el silencio del legislador en desarrollar las disposición constitucional que la
reconoce32.

Los planos, pues, en los que operan ambos institutos procesales son distintos, como
distintos son sus derechos protegidos. Precisamente en atención a estas diferencias es que no le ha
faltado razón a Ada Pellegrini Grinover afirmar que, en rigor, estos writs son institutos procesales
que guardan “apenas un parentesco remoto” con el Mandado de Injunçao brasileño. 33

2.5. La alegación de incumplimiento de preceptos constitucionales del derecho brasileño

Un proceso al cual no se le ha prestado mucha atención, pues una primera aproximación da


la sensación que se trata de una disposición dirigida a establecer la competencia de la Corte
Suprema Federal para conocer, entre otros, del Mandado de Injunçao y la Acción de
Inconstitucionalidad por omisión, y no por cierto la de consagrar un nuevo instrumento de defensa,
es el que se deriva del §1 del artículo 102 de la Constitución brasileña de 1988. Dicho precepto, en
efecto, establece que: “La alegación de incumplimiento de un precepto fundamental derivado de la
presente Constitución será apreciada por el Supremo Tribunal Federal en la forma de la ley”.

Mediante dicho precepto se ha consagrado un nuevo proceso constitucional, distinto a los


antes referidos, por virtud del cual se legitima a cualquier afectado por el incumplimiento de una
disposición constitucional, por parte de los poderes públicos, a iniciarlo con miras a exigir su
cumplimiento. Sin embargo, la ambigüedad de la frase “incumplimiento” hizo pensar, en un primer
momento, que tales incumplimientos no sólo se referían a violaciones derivadas de omisiones, sino
también comprendía cualquier transgresión en vía de acción. Precisamente esta extensión del objeto
del proceso, llevó a afirmar a Gilmar Ferreira Mendes que con él se podía suplir la inexistencia en
el derecho procesal constitucional brasileño de procesos tales como el conflicto entre órganos

32
José Julio Fernández Rodríguez, “A inconstitucionalidade por omisión no Brasil”, en Direito, Vol. IV, N° 1, Santiago de
Compostela 1995, pág. 149-155.
33
Ada Pellegrini Grinover, “Os instrumentos brasileiros de defesa das liberdades”, en AA.VV. Garantías jurisdiccionales para
la defensa de los derechos humanos en Iberoamérica, UNAM, México 1992, pág. 371. Idem, “Gli strumenti di difesa
della libertá nella nuova costituzione brasiliana”, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1998, pág. 1158-
1159.
constitucionales y de un proceso con múltiples funciones como el Verfassungschwerde del derecho
alemán34.

Por cierto, y aunque pueda resultar curioso, un proceso destinado a hacer efectivo el
mandato de los diversos preceptos constitucionales, hasta hace realmente muy poco tiempo no
podía instrumentalizarse. Y es que ante la inexistencia de ley que la desarrolle, el Supremo Tribunal
Federal brasileño, recordando inveterados comportamientos de diversos órganos judiciales en
América Latina, venía negándose a conocer de controversias de esta naturaleza, so pretexto de que
la Constitución estableció que su desarrollo estaba sujeto a una reserva de ley35.
Tal situación ha variado desde diciembre de 1999 con la expedición de la Ley N°. 9882, que
ha reglamentado el §1 del artículo 102 de la Constitución brasileña. Dicha Ley ha establecido que el
proceso “tendrá por objeto evitar o reparar las violaciones de los preceptos fundamentales,
derivados de actos de los poderes públicos” (art. 1). Sin embargo, y con el objeto de que
jurisprudencialmente se limite su objeto, el ar
peruano de acción de cumplimiento. Y es que si bien en los debates constituyentes de 1993, no se
ofrecieron mayores razones sobre su introducción, ni cuál era su propósito, alguna aseveración allí
esgrimida permite aventurar que el modelo tomado como referencia no fue la Acción de
Cumplimiento colombiana, sino este precepto de la Constitución brasileña37.

Por cierto, entre este remedio brasileño y nuestra Acción de Cumplimiento existen notables
diferencias. Por destacar sólo una: Si en el derecho brasileño tal acción procedería frente a acciones
u omisiones que lesionen a la Constitución; en el modelo peruano, sólo son pasibles de ser
enjuiciadas las omisiones, que impiden alcanzar eficacia a ciertos mandatos establecidos en la ley o
en un acto administrativo.

3. LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO EN EL CONSTITUCIONALISMO


LATINOAMERICANO

Con excepción de lo que sucede en Argentina, con la Ley Suprema colombiana de 1991 por
primera vez se constitucionaliza en América Latina un proceso semejante. Sin embargo, esta
precaria tendencia no debe llevar a pensar que se trata de la creación de un nuevo proceso
constitucional. En realidad más que un nuevo instrumento de defensa de la Constitución, su
recepción debe entenderse como producto de la necesidad de reforzar y fortalecer al administrado,
al menos desde un plano normativo, en la posición desventajosa en la que tradicionalmente se ha
encontrado frente a la Administración Pública 38.

3.1. La Acción de Cumplimiento en Colombia

Inspirada en el Writ of Mandamus norteamericano, y en los mandatos de ejecución de


algunas constituciones provinciales argentinas, la Constitución colombiana de 1991
constitucionalizó por primera vez la Acción de Cumplimiento39.

37
En efecto, casi al finalizar los trabajos constituyentes, el representante de la mayoría de aquel entonces, Carlos Ferrero
Costa, a la sazón ponente del artículo sobre procesos constitucionales, señalaría que el antecedente inmediato de
nuestra Acción de Cumplimiento “es un proceso existente en la legislación constitucional brasileña”, y que si bien éste
pudo ser previsto a través de otras vías, con su introducción se buscaba darle especificidad a su objeto. Cfr. su
intervención en Congreso Constituyente Democrático, Diario de los debates. Debate Constitucional. Pleno 1993, T. III,
citado, pág. 1968 (29 K-1 sesión, del 12 de agosto de 1993).
38
Cfr. las interesantes reflexiones de Héctor Fix Zamudio, Introducción a la justicia administrativa en el ordenamiento
mexicano, El Colegio Nacional, México 1983, pág. 20 y sgtes.
39
No han faltado quienes han vinculado sus orígenes con el artículo 20 de la Constitución colombiana de 1886, a tenor de
la cual se preveía que: “Los particulares no son responsables ante las autoridades sino por infracción de la Constitución
y de las leyes. Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión en
Su artículo 87° dispone que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para
hacer efectivo el cumplimiento de la ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la
sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.

Dicho proceso, luego de algunos problemas suscitados a nivel jurisprudencial ante la


inexistencia de norma que la desarrollara40, fue reglamentada por la Ley 393 de 1997. Por su
artículo 1°, se establece que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta
ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos
administrativos".

Mediante dicho proceso “se confiere a toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en
cuanto titular de potestades e intereses jurídicos activos frente a las autoridades públicas y aún de
los particulares que ejerzan funciones de esta índole, y no meramente destinataria de situaciones
pasivas, concretadas en deberes, obligaciones o estados de sujeción, demandados en razón de los
intereses públicos o sociales, para poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado,
mediante la formulación de una pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de una ley o de un
acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a una autoridad, la cual se
muestra renuente a cumplirlas”41. Protege, en definitiva, derechos subjetivos o colectivos
reconocidos en una norma con rango de ley o, a su turno, en un acto administrativo, sea éste con
alcances particulares o generales42.

Derivado del hecho que las obligaciones incumplidas puedan desprenderse tanto de actos
administrativos con efectos generales como de efectos particulares, no se requiere necesariamente
que el actor necesariamente tenga un interés directo, o que lo haya afectado subjetivamente la
omisión reclamada, como con anterioridad a la vigencia de dicha ley se exigía en la jurisprudencia
del Consejo de Estado43. Cualquiera puede iniciar este proceso, no requiriéndose mayor presupuesto
procesal que la existencia de una obligación no satisfecha, cuyo cumplimiento correspondía realizar

el ejercicio de éstas”. Cf., al efecto, Pedro Pablo Camargo, La Acción de Cumplimiento, Grupo Editorial Leyer, Bogotá
1999, pág. 19.
40
Sin perjuicio de la literatura ya citada, puede verse el trabajo de Ernesto Rey Cantor, “La acción de cumplimiento en la
constitución colombiana de 1991”, en Derecho y Sociedad, N°. 11, Lima 1996, pág. 65 y sgtes.
41
Corte Constitucional, Sentencia C-158/98.
42
Cfr. Ernesto Rey Cantor y María Carolina Rodríguez, Acción de Cumplimiento y Derechos Humanos, Edit. Temis, Santa Fe
de Bogotá 1997, pág. 106 y sgtes.
43
Idem, pág.103-105.
a la autoridad obligada, admitiéndose la posibilidad de que ella se dirija contra particulares, pero
con la condición de que éste actúe o deba de actuar en ejercicio de funciones públicas (Art. 6)44.

La Acción de Cumplimiento colombiana puede ser de incoada con efectos preventivos o


reparadores. Tiene efecto preventivo, a tenor del artículo 8 de la Ley 393 de 1997, cuando con ella
se persigue impedir un inminente incumplimiento de un deber impuesto por la ley o un acto
administrativo y cause un perjuicio irremediable. Por el contrario, tendrá alcances reparadores,
cuando con ella se busque obtener un mandato judicial por el cual se compele a cumplir con una
obligación debida, que no haya sido realizada45.

En ese sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha definido la Acción de


Cumplimiento como una “acción destinada a brindarle al particular la oportunidad de exigir de las
autoridades la realización de un deber omitido, a través de la facultad radicada en cabeza de todos
los individuos, que les permite procurar la verdadera vigencia y verificación de las leyes y actos
administrativos, acatándose de esta forma uno de los más eficaces principios del Estado de Derecho,
como es el de que el mandato de la ley o lo ordenado en un acto administrativo no pueda dejarse a
un simple deseo y tenga en cambio concreción en la realidad”46.

No constituye, en puridad, un proceso constitucional, pues la naturaleza de la controversia


no versa directamente sobre una materia constitucional, sino, concretamente sobre un tópico que
puede caracterizarse como de índole administrativa47. En esa perspectiva, bien puede decirse que un
intento por trazar unos límites objetivos entre éste proceso y la Acción de Tutela, (que también
procede contra omisiones pero que reviste el status de un proceso constitucional, pues está
destinado a la protección de los derechos y libertades fundamentales)48, se encuentra en la Sentencia
T-622 de 1995 expedida por la misma Corte Constitucional. En la referida sentencia, se destacó que
lo que diferencia a la Acción de Tutela de la Acción de Cumplimiento, es que la primera procede,
entre otro tipo de omisiones, frente a inacciones administrativas que revistan “una magnitud
crítica”.

44
Jairo E. Solano Sierra, Acción de Cumplimiento (Teoría y práctica), Edic. Librería del Profesional, Santafé de Bogotá 1997,
pág. 53 y sgtes.
45
Ernesto Rey Cantor y María Carolina Rodríguez, Acción de Cumplimiento y Derechos Humanos, Edit. Temis, Santa Fe de
Bogotá 1997, pág.110.
46
Sentencia AC-001, de 10 de diciembre de 1992, citado en Ernesto Rey Cantor y Carolina Rodríguez, Ob. Cit., pág. 95.
47
En sentido contrario, Ernesto Rey Cantor, “La acción de cumplimiento en la Constitución colombiana”, en AA.VV.
Modernas tendencias del Derecho en América Latina, Edit. Grigley, Lima 1997, pág. 254.
48
Cfr. Juan Manuel Goig Martínez, “La protección de los derechos humanos en la nueva Constitución de Colombia”, en
Revista de Derecho Político, N° 35, Madrid 1992, pág. 413 y sgtes.
Tal “magnitud crítica”, a juicio de la misma Corte Constitucional, se presenta con la
concurrencia simultánea de los siguientes supuestos: “1) gravedad de la omisión, en vista del bien
constitucional cuyo cuidado depende del ejercicio oportuno y diligente de las competencias
asignadas a la respectiva autoridad; 2) injustificada demora de la autoridad para ejercitar las
funciones atribuidas por la ley; 3) claro nexo de causalidad entre la omisión administrativa y la
situación ilegítima de ventaja de un particular que la explota materialmente en su favor y en
detrimento de las demás personas; 4) existencia de una lesión directa o amenaza cierta sobre un
derecho fundamental que tienen como causa directa y principal el comportamiento omisivo y su
aprovechamiento por el particular; 5) previo agotamiento de los recursos administrativos
consagrados en la ley con el objeto de obtener que cese la omisión, salvo que su agotamiento pueda
convertir en irreparable la lesión o la amenaza”49.

De modo que mientras la Acción de Tutela ha sido reservada para la protección de derechos
y libertades constitucionales que, por acción u omisión, pudieran resultar vulneradas o amenazadas
de violarse; la Acción de Cumplimiento, en cambio, sólo procede frente a omisiones que pudieren
afectar derechos o intereses subjetivos de carácter legal y/o administrativo.

3.2. La Acción de Cumplimiento peruana

Dos años después, esto es, en 1993, la Constitución peruana seguiría los pasos de su par
colombiana. Sin embargo, y a diferencia de lo que sucedió allí, en el Perú, como ha puesto de
relieve Domingo García Belaunde50, la introducción de la Acción de Cumplimiento se realizó casi
en forma clandestina, si es que se tiene en cuenta la ausencia de debate al introducirse esta nueva
figura durante los debates constituyentes de 199351. En los mismos términos como se halla previsto
en el inciso 6° del artículo 200° constitucional, apareció en el Primer Anteproyecto de Constitución
(Título dedicado a las “garantías constitucionales”) elaborado por la Comisión de Constitución del
Congreso Constituyente Democrático (en adelante CCD)52. Se mantuvo en el Segundo

49
Citado por Eduardo Cifuentes Muñoz, “La eficacia de los derechos fundamentales frente a los particulares”, en el número
monográfico de Lecturas sobre temas constitucionales N° 13, sobre “Derechos Fundamentales e interpretación
constitucional”, CAJ, Lima 1997, pág. 83-84.
50
Domingo García Belaunde, “Garantías constitucionales en la Constitución peruana de 1993”, en AA.VV. La Constitución de
1993. Análisis y comentarios, Vol. I, serie Lecturas sobre temas constitucionales N° 10, CAJ, Lima 1994, pág. 261-262.
51
Cfr. Comisión de Constitución y Reglamento, Actas de las Sesiones. Constitución Política 1993, 2 volúmenes, publicación
oficial, Congreso Constituyente Democrático, Lima s/f. Asimismo, Cfr. Congreso Constituyente Democrático, Diario de los
debates. Debate Constitucional. Pleno 1993, 3 tomos, publicación oficial, Lima 1998.
52
Cfr. Comisión de Constitución, Anteproyecto de la Nueva Constitución, publicada en separata especial por el diario oficial
El Peruano, del 20 de mayo de 1993.
Anteproyecto (artículo 286, inciso 6)53, como en el Tercer Proyecto (artículo 219, inciso 6)54, para
finalmente ser aprobado por el Pleno del CCD55, antes de someterse a referéndum su texto íntegro.

Tras la somera alusión a un proceso existente en la legislación constitucional brasileña,


finalmente quedó así redactado el inciso 6º del artículo 200 de la Constitución:

“Son garantías constitucionales:


(...)6º La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario
renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley”.

Como ya se ha dicho, a raíz de la inexistencia de un debate detenido sobre los alcances de


esta institución procesal, se pensó en cierto momento que fue “innecesaria su plasmación...como
institución autónoma y distinta a las restantes garantías existentes”56, pues su objeto bien podía ser
tutelado mediante el proceso de amparo.

Por cierto, no es una opinión que comparta la totalidad de la doctrina nacional. En realidad,
lejos de ser innecesaria, constituye un importante avance en el fortalecimiento del Estado
democrático de Derecho, desde que con ella se pretende dotar a los ciudadanos de un instrumento
procesal sumarísimo, ágil y expeditivo, distinto del Contencioso Administrativo57 y, a su vez, del
proceso de Amparo58. Al tener configuración autónoma, y sin que ello impida que se regule también
como una modalidad del contencioso administrativo, como por lo demás se hizo con posterioridad;
se ha dotado al administrado de un proceso con el cual hacer frente la inercia o letargo de los
órganos de la administración en el cumplimiento de obligaciones impuestas por la ley o a través de
actos administrativos.

53
Sub-Comisión de Redacción del Congreso Constituyente Democrático, 2do. Anteproyecto de la Nueva Constitución del
Perú, publicada en separata especial del diario oficial El Peruano, del 22 de junio de 1993.
54
Comisión de Constitución del Congreso Constituyente Democrático, Proyecto de Constitución Política del Perú, publicado
en separata especial del diario oficial El Peruano, del 1 de julio de 1993.
55
Congreso Constituyente Democrático, Constitución de 1993, a ser consultada en referéndum el 31 de octubre de 1993,
publicado en separata especial del diario oficial El Peruano, del 7 de setiembre de 1993.
56
Samuel Abad Yupanqui, “El modelo de jurisdicción constitucional: reformas y retrocesos (estudio preliminar)”, en Ius et
Veritas, N° 7, Lima 1993, pág. 107.
57
Cfr. el trabajo de Jorge Danós Ordoñez (“El Amparo por omisión y la Acción de Cumplimiento en la Constitución Peruana
de 1993”, en Lecturas constitucionales andinas, N° 3, CAJ, Lima 1994, pág. 206), quien considera que la Acción de
Cumplimiento bien pudo “ser considerado como una modalidad especial de la acción contenciosa administrativa”.
58
Samuel Abad Yupanqui, “El modelo de jurisdicción constitucional: reformas y retrocesos (estudio preliminar)”, citado,
pág. 107.
4. NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

4.1. Naturaleza procesal de la “Acción” de Cumplimiento

Uno de los rasgos comunes del derecho constitucional latinoamericano de los últimos 20
años, consiste en haber introducido una diversidad de mecanismos procesales de defensa de la
Constitución y, al mismo tiempo, haberlos abordado de espaldas a la teoría general del proceso, esto
es, con relación al estudio “en conjunto y con un criterio común (de los) principios generales”
aplicables a todas las ramas del Derecho Procesal59, independientemente de las particularidades que
cada una de ellas posea60.

Así, pese a tratarse de auténticos “procesos” (como el amparo, hábeas corpus, de


inconstitucionalidad de las leyes, etc.), se les ha adscrito denominaciones verdaderamente
sorprendentes. Rara vez, en efecto, se refieren a ellos como lo que son, y es común calificarlos
como si se tratara de una “acción”, “recurso”, “juicio”, “garantía” o, como también es usual en la
tratadística peruana, de “acciones de garantía” 61.

De esta tendencia, ciertamente no se ha escapado, en Colombia y en Perú, la “Acción” de


Cumplimiento. Y aunque estimemos que no se trata de un simple problema semántico, pues de su
adecuado tratamiento dependen cuestiones sustantivas y procesales de muy diversa índole, razones
de espacio no nos permitirán que aquí nos detengamos en analizar esta problemática.

Es un proceso, pues se trata de un mecanismo instrumental compuesto por un conjunto de actos


jurídico procesales “concatenados entre sí de modo ordenado”62, a través del cual una o varias
pretensiones litigiosas, invocadas por los justiciables, son resueltas por los órganos de la
jurisdicción, aplicando el derecho objetivo, con el objeto de restablecer la paz social y la justicia.
59
Hernando Devis Echandía, Teoría General del Proceso, T. I, Edit. Universidad, Buenos Aires 1984, pág. 9.
60
Cfr. Víctor Fairén Guillén, Problemas actuales del Derecho Procesal. La defensa, la unificación, la complejidad, UNAM,
México 1992, pág. 82-93.
61
Tal es el caso, entre otros, del proceso de Amparo, que recibe una múltiple denominación que varía de ordenamiento en
ordenamiento: Juicio (México), Recurso (España), Acción (Perú), etc. Para un acercamiento a su problemática desde el
ámbito de la Teoría General del Proceso, Cfr. Héctor Fix Zamudio, “Reflexiones sobre la naturaleza del Amparo”, en su
libro Ensayos sobre el Derecho de Amparo, UNAM, México 1999, págs. 81-130. En nuestro medio, últimamente, Samuel
Abad Yupanqui, “El proceso constitucional de Amparo en el Perú: Un análisis desde la Teoría General del Proceso”, en
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, N° 85, México 1996, pág. 15-66. Sobre el proceso de inconstitucionalidad de
la ley, Asunción García Martínez, El Recurso de Inconstitucionalidad, Edit. Trivium, Madrid 1992, pág. 11-14.
62
Víctor Fairén Guillén, Teoría General del Derecho Procesal, citado, pág. 42.
Que proceda contra toda autoridad o funcionario que se muestre renuente a acatar lo dispuesto
en una norma legal o en un acto administrativo, esto es, constituya un mecanismo de control de la
inactividad de la Administración, conlleva que, por la función que cumple63, se le considere como
un proceso en cuyo seno pueden resolverse dos clases de pretensiones: Por un lado, ya que a través
de él se persigue obtener una resolución judicial que declare la ilegalidad del incumplimiento, será
un proceso de conocimiento con una pretensión “de condena”64. De otro, dado que la sola
declaración de la ilegalidad de la omisión no puede constituir in toto su objeto, pues es preciso que
se disponga el cumplimiento de lo ilegalmente omitido, constituye parcialmente un proceso de
“ejecución”.

En ese sentido, siguiendo a Allan Brewer Carías, bien puede decirse que el proceso de
Cumplimiento “contra la carencia de la Administración no persigue que sólo se declare la ilegalidad
de la omisión…de la Administración…, sino lo que se persigue …, es que formalmente se ordene a
la Administración adoptar determinados actos, o si ello no es suficiente para amparar el derecho,
que el Juez restablezca por sí mismo la situación jurídica violada”65.

4.2. ¿Proceso constitucional?

Un problema relacionado con la naturaleza del proceso de cumplimiento tiene que ver con
las consecuencias que se desprenden del hecho de haber sido introducidas a nivel constitucional:
¿Se trata, en verdad, de un proceso constitucional?66.
Aún cuando un sector importante de la doctrina latinoamericana haya expresado una
respuesta afirmativa, pensamos que es, aún en aquellos países que lo tienen de manera autónoma,
un proceso administrativo, esto es, un proceso incorporado en la Constitución, pero no
constitucional, en la medida que la materia que en su seno se resolverá está regida por el derecho
administrativo.
Y es que lo que caracteriza a un proceso como constitucional67 es la presencia conjunta de
los siguientes elementos: a) Su configuración o creación a nivel constitucional, y no simplemente

63
Para la clasificación de los procesos en atención a la función que cumplen: Enrique Véscovi, Teoría General del Proceso,
citado, pág. 112 y sgtes. Víctor Fairén Guillén, Teoría General del Derecho Procesal, citado, pág. 43 y sgtes.
64
Cfr. Jesús González Pérez, Manual de Derecho Procesal Administrativo, Edit. Civitas, Madrid 1992, pág. 64-65.
65
Allan Brewer Carías, Estado de Derecho y Control Judicial, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid 1987,
pág. 653-654.
66
Ultimamente, por ejemplo, es el caso de Walter Díaz Zegarra, Procesos constitucionales, Palestra editores, Lima 1999,
pág. 183.
mediante una ley; b) Existencia autónoma, esto es, con entidad propia, y no sólo como un elemento
accesorio que forme parte de un proceso distinto, como puede ser el caso de los "incidentes
constitucionales"68; y, c) Su objeto, esto es, un proceso destinado a resolver controversias en
materia constitucional, y no de otra clase.

En ese sentido, aún cuando de los tres elementos, la Acción de Cumplimiento cumpla con
los dos primeros, la carencia del tercero parece ser de tal envergadura que basta, por sí sola, para
enrarecer su condición de proceso constitucional. Y es que si la controversia en este proceso se
deriva esencialmente de la inactividad, omisión o renuencia a no cumplir con los mandatos
establecidos en una ley o en un acto administrativo, entonces puede decirse, sin temor a
equivocarse, que se trata de un proceso destinado a controlar la ilegalidad por omisión de la
Administración Pública. No hay, pues, controversia que gire sobre "materia constitucional", ya que
su objeto no se plantea como consecuencia de la aplicación o vigencia de una norma constitucional,
sino de la ley o el acto administrativo.

Sin embargo, en uno de los pocos estudios dedicados al tema en el Perú, César Landa 69 ha
abonado por la tesis rechazada y ha advertido que su objeto sería velar “por la vigencia de dos
derechos constitucionales positivos: uno, la constitucionalidad de los actos legislativos y, el otro, la
legalidad de los actos administrativos”. En tal sentido, ha afirmado que, “no basta que una norma
legislativa o administrativa sea aprobada mediante los requisitos formalmente y que sea conforme a
las disposiciones sustantivas establecidos en la Constitución y en la ley, sino que la eficacia del
cumplimiento de las mismas se convierte en un derecho constitucional de los ciudadanos"70.
No compartimos tal criterio. En primer término, porque creemos que el tema de la
constitucionalidad de los actos legislativos y, a su turno, la legalidad de los actos administrativos,
no constituyen en realidad derechos subjetivos de carácter constitucional que puedan titularizar los
individuos, pues se tratan de principios que rigen, por un lado, la ordenación del sistema de fuentes
formales del Derecho Constitucional (principio de supremacía constitucional); y de otro, la

67
Cfr. en torno a la idea de procesos constitucionales, Gustavo Zagrebelsky, “Processo costituzionale”, en Enciclopedia del
diritto, Giuffré editore, Milano 1987, Vol. XXXVI, pág. 521-523. Marilissa D´amico, Parti e processo nella giustizia
costituzionale, Giappichelli editore, Torino 1991, pág. 293 y sgtes. José Alfredo de Oliveira Baracho, Proçesso
constituçional, Forense, Río de Janeiro 1984. José Joaquím Gómez Canotilho, “Procedimiento e proçesso no Direito
Constituçional”, en su libro Direito Constituçional e teoria da Constituçao, Livraria Almedina, Coimbra 1999, pág. 899 y
sgtes.
68
Caso por ejemplo del control judicial de constitucionalidad en vía incidental. Cfr. al respecto, Luis Javier Mieres Mieres, El
incidente de constitucionalidad en los procesos constitucionales, Edit. Civitas, Madrid 1998, pág. 37 y sgtes.
69
César Landa Arroyo, “La Acción de Cumplimiento en el Proyecto de Constitución de 1993”, en Revista del Foro, Año
LXXXI, N° 1, Lima 1993, pág. 55.
70
Sin entrar en mayores consideraciones, que las estrictamente formales que de la Constitución se deducen, Víctor Julio
Ortecho Villena, Jurisdicción y procesos constitucionales, Edit. Rhodas, Trujillo 1997, pág. 219.
adecuación de la actuación administrativa al principio de legalidad (artículos 51, 118 inciso 8° y
138 de la Constitución)71.

Tampoco se arriba a una conclusión idéntica si, con César Landa, se conviene que el
planteamiento no tiene la finalidad de rescatar la preservación de los principios de
constitucionalidad y/o legalidad respectivamente (cuyos mecanismos de protección, por lo demás,
ya han sido previstos en el propio ordenamiento constitucional), sino la eficacia de la ley o el acto
administrativo, entendidos como derechos subjetivos 72.

Es dudoso que el tema de la eficacia de las leyes o los actos administrativos puedan configurar
derechos subjetivos. Como también lo es que el proceso de Cumplimiento pueda estar destinado a
preservarlos, aún en el caso que éste tópico no se considere como un asunto constitucional, sino
enteramente legal, o más propiamente, de carácter administrativo. Desde una perspectiva jurídica, la
ineficacia de las leyes o los actos administrativos no generan controversias por sí mismas, pues en
muchos casos aún el propio ordenamiento puede auspiciar cierto grado de ineficacia tanto de sus
normas como de los actos administrativos. Repárese, por ejemplo, en el caso de las leyes de
aplicación diferida, o actos administrativos cuyo cumplimiento se deja librado al cumplimiento o
satisfacción de determinados requisitos. La ineficacia de la norma o el acto administrativo, en tales
casos, es parte del enunciado normativo y por lo mismo, contra los que no cabe se intente remedio
procesal alguno.

Sólo tal ineficacia deviene en jurídicamente relevante, cuando ésta crea una "norma implícita"
contraria a la deseada por la ley o el acto administrativo y, por tanto, es susceptible de considerarse
como antijurídica, por ser inválida. Es la invalidez de determinados comportamientos o normas lo
que puede juzgarse jurídicamente y no la eficacia o ineficacia que éstas puedan tener 73. Pero aún
tratándose de problemas de invalidez derivados del incumplimiento de un mandato legal o
administrativo no convierten en un proceso constitucional al remedio procesal edificado con el
objeto de repararlo.

71
A este respecto, ha de señalarse que ya el Tribunal Constitucional [Sentencia (en adelante, STC) recaída en el Exp. 190-
95-AA/TC, con voto singular del Magistrado Aguirre Roca, en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, T. 1, Gaceta
Jurídica editores, Lima 1998, pág. 303-305] en forma implícita ha desechado la hipótesis de poder configurar, a modo de
un derecho subjetivo, lo que en algunos sectores se ha venido en denominar el “Derecho a la Constitución”; al estimar,
bien es cierto que a través del Amparo, que aquella no es la vía donde pueda impugnarse en forma abstracta la
preservación del principio de jerarquía de nuestro sistema de fuentes.
72
Una posición distinta, Cfr. Ernesto Rey Cantor y María C. Rodríguez, “La Acción de Cumplimiento en el Perú”, en Revista
Jurídica del Perú, Año XLVIII, N° 16, Trujillo 1998, pág. 89-91.
73
Cfr. Margarita Beladiez Rojo, Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons, Madrid 1994, pág. 20.
Aún cuando no compartamos la tesis sostenida por la Corte Constitucional colombiana respecto
de la finalidad que tendría el proceso, sí es elocuente en el sentido de descartar cualquier
configuración de éste como proceso constitucional: "La acción de cumplimiento está orientada a
darle eficacia al ordenamiento jurídico a través de la exigencia a las autoridades y particularidades
que desempeñen funciones públicas, de ejecutar materialmente las normas contenidas en las leyes y
lo ordenado en los actos administrativos, sin que por ello deba asumirse que está de por medio o
comprometido un derecho constitucional fundamental..." "No se trata, pues...de un mecanismo de
protección de derechos fundamentales, porque como lo reconoció esta Corte en la sentencia N° SU-
476 de 1997, la acción de cumplimiento no protege derechos fundamentales en forma específica"
(Sent. C-157/98)

Pero no solamente eso ha dicho la Corte. Además, ha reconocido que la Acción de


Cumplimiento tiene la condición de proceso administrativo. En la misma Sent. C-157/98, diría:
"no puede resultar exótico que el legislador haya determinado que la jurisdicción de lo contencioso
administrativo es la competente para conocer y tramitar las acciones de cumplimiento, ...más aún si
se tiene en cuenta: ...e) que no puede desconocerse que a la administración se le han asignado una
serie de cometidos de naturaleza administrativa, que conllevan necesariamente la ejecución de la ley
y de los actos que se dictan en desarrollo de ésta, y que constitucionalmente el control de la
actividad de la administración corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo"74.

Como se ha dicho, las situaciones antijurídicas que se derivan de la ineficacia de las leyes o de
los actos administrativos, no son cuestiones que vayan a propiciar una controversia constitucional
susceptible de ventilarse en la Acción de Cumplimiento. Pretender, no obstante, asignarle
naturaleza constitucional, como lo ha recordado Alberto Borea Odría, simplemente significaría
difuminar las fronteras entre procesos legales y constitucionales75.

De ahí que la Acción de Cumplimiento, como a su turno sucede con el contencioso


administrativo, que también se ha incorporado en la Constitución (art. 148), no pueda sino
considerarse como proceso administrativo establecido en la Constitución; esto es como un “proceso
constitucionalizado”, según la feliz expresión de Domingo García Belaunde, distinto de los

74
Temperamento distinto es el que han mantenido invariablemente Ernesto Rey Cantor y Carolina Rodríguez Ruíz, “La
protección procesal de los derechos humanos de tercera generación en Colombia”, en AA.VV. Estudios de Teoría del
Estado y derecho constitucional en honor de Pablo Lucas Verdú, T. III, Universidad Complutense-UNAM, Madrid 2000,
pág. 1838, donde se sostiene que la acción de cumplimiento está consagrada “para la protección de todos los
derechos constitucionales que resultaren violados o amenazados por el incumplimiento...de una obligación contenida
en la ley o un acto administrativo”.
75
Alberto Borea Odría, Evolución de las garantías constitucionales, Edit. Grigley, Lima 1996, pág. 505.
procesos constitucionales, que son aquellos que tienen por objeto ventilar una controversia derivada
de la aplicación, vigencia y aplicación de las normas constitucionales, cualquiera sea su contenido.
En suma, la naturaleza del proceso no puede derivarse del hecho que haya sido creado por la
Constitución, sino de la materia que en su seno se resuelve, y que no es otro que el control de la
inactividad administrativa, donde la controversia no gira en términos de derecho constitucional, sino
en términos de derecho administrativo, según se ha expuesto76.

5. INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y ACCION DE CUMPLIMIENTO

El artículo 87 de la Constitución colombiana establece que “Toda persona podrá acudir ante
la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de la ley o un acto administrativo...” En
tanto que el inciso 6) del artículo 200 de su par peruana, señala que “procede la acción de
cumplimiento, contra autoridad o funcionario, por la renuencia a cumplir con lo dispuesto en la ley
o acto administrativo”.

En ambos casos, la controversia, se origina tras la existencia de una omisión, mora, letargo,
inercia o, simplemente, inactividad de un órgano público para cumplir con un mandato establecido
en la ley o un acto administrativo. Sin embargo, no cualquier inactividad administrativa se persigue
condenar como ilegítima en el seno del proceso de cumplimiento, como en seguida veremos.

5.1. LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: INACTIVIDAD FORMAL E INACTIVIDAD MATERIAL DE


LA ADMINISTRACIÓN

Con el propósito, pues, de esclarecer el tipo de inactividad administrativa susceptible de


control mediante el proceso de Cumplimiento, tal vez sea útil, siguiendo a la doctrina
administrativista, señalar que tales comportamientos omisivos pueden clasificarse, según se haya o
no hecho ejercicio del derecho de petición o se derive de la participación del particular en un
procedimiento administrativo, en inactividad formal y material77.
Se entiende que existe inactividad formal de la Administración cuando al cabo de un
procedimiento administrativo, o como consecuencia del ejercicio del derecho de petición por el
administrado, los funcionarios, autoridades u órganos de la Administración no contestan o resuelven

76
Precisamente por ello, tampoco puede considerarse que el proceso de cumplimiento constituya en los países donde se
han introducido, siempre una “vía paralela” al proceso de amparo. En contra, César Landa, “La acción de cumplimiento
en el proyecto de Constitución del Perú de 1993”, en Revista del Foro, citado, pág. 57.
77
Cfr. Alejandro Nieto, “La inactividad de la Administración y el recurso contencioso administrativo”, en Revista de
Administración Pública, N° 37, ene-abr, Madrid 1962, pág. 80 y sgtes.
lo que se peticiona, no obstante existir un deber de hacerlo. En cambio se presentará una inactividad
material de la administración78, cuando fuera de un procedimiento administrativo, sus órganos o
funcionarios dejan de cumplir un mandato que impone un tipo de actuación79.

En nuestro ordenamiento jurídico, como ha puesto de relieve Jorge Danós80, para que el
administrado no se perjudique con la inactividad formal de la Administración, se ha previsto la
técnica del silencio administrativo negativo. El silencio no constituye propiamente un acto de la
Administración por virtud del cual se genera una denegatoria ficta de la petición o del medio
impugnatorio propuesto, sino simplemente una técnica destinada a garantizar que el administrado,
ante la ausencia de pronunciamiento administrativo, pueda acceder a la siguiente instancia prevista
en esa sede, o en su caso, ante el órgano jurisdiccional81.

Porque no supone acto presunto alguno, y sí más bien un mecanismo que impide que el
administrado pueda quedar inerme por la ausencia de pronunciamiento, el silencio negativo debe
entenderse como una “garantía procesal de los particulares (que) tiene por objetivo evitar que la
Administración eluda el control jurisdiccional mediante el simple expediente de permanecer
inactiva sin resolver el procedimiento iniciado por el particular”82.

Ausente un pronunciamiento formal de los órganos de la Administración, no es el proceso


de Cumplimiento el mecanismo a través del cual el administrado podrá exigir que los órganos de la
Administración resuelvan lo peticionado, pues de acuerdo a la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativo, vencido el plazo para que éstos se pronuncien, el administrado
podrá optar o bien por esperar el pronunciamiento expreso de la Administración, o bien acudir a la
instancia administrativa o judicial que corresponda, con el objeto de dilucidar allí su reclamación83.

78
Cfr. un planteamiento general, Marcos Gómez Puente, La inactividad de la Administración, Editorial Aranzadi, Navarra
1997.
79
Cfr. Horacio Creo Bay, Amparo por mora de la administración pública, Edit. Astrea, Buenos Aires 1989, pág. 3-4.
80
Jorge Danós, “El silencio administrativo como técnica de garantía del particular frente a la inactividad formal de la
Administración”, en Ius et Veritas, N° 13, Lima 1996, pág. 225.
81
Cfr. César Ochoa Cardich, “El régimen jurídico del silencio administrativo”, en El Jurista, N° 7-8, Lima 1992, pág. 191-
192. Idem, “El silencio administrativo y su evolución legislativa”, en Advocatus, Año II, N° 2, Lima 2000, pág. 77. No
obstante ello, en algunos sectores de la doctrina, al silencio negativo se le suele atribuir la calidad de un “acto
administrativo presunto” (Cfr. José Endemaño Aróstegui, “Los actos administrativos presuntos”, en Revista Vasca de
Administración Pública, N° 43, País Vasco 1995, pág. 23 y sgtes. También puede verse María Eugenia Guillén Pérez, El
silencio administrativo. El control judicial de la inactividad administrativa, Editorial Colex, Madrid 1996, pág. 27 y sgtes,
donde se realiza una aproximación histórica al instituto).
82
Jorge Danós, “El silencio administrativo como técnica de garantía del particular frente a la inactividad formal de la
Administración”, citado, pág. 227.
83
No es pues el proceso de Cumplimiento una suerte de “Amparo de pronto despacho” que en otros ordenamientos, como
el argentino, existe. Cfr. Germán Bidart Campos, Régimen Legal y Jurisprudencial del Amparo, Edit. Ediar, Buenos Aires
1968, pág. 237-241. Horacio Creo Bay, “La morosidad administrativa y las técnicas para su control”, en AA.VV., Derecho
Desde esa perspectiva, puede decirse que la Acción de Cumplimiento no procede contra la
inactividad formal de la Administración, pues ello no sólo importaría restarle operatividad al
silencio administrativo negativo, sino desnaturalizar el objeto del proceso al exigirse tácitamente el
tránsito por una vía judicial que se presenta como irrazonable, pues, en un primer momento, y ante
la inexistencia de respuesta alguna a su petición o impugnación, el particular tendría que exigir, a
través de este proceso, que se ordene emitir un pronunciamiento; y, en un segundo momento, luego
de haberlo obtenido, iniciar otro, esta vez no ya el de Cumplimiento, sino tal vez el contencioso
administrativo o el Amparo, que tuviera por finalidad efectuar un control acerca de la legalidad y/o
constitucionalidad del acto administrativo expreso84.
Ahora bien, si no ésta la inactividad que origina una controversia digna de la Acción de
Cumplimiento, no sucede lo mismo con la inactividad material, pues en tal supuesto, al margen de
un procedimiento administrativo, se genera un no hacer que era exigido por la ley o en un acto
administrativo. Frente a tal inactividad, no rige la técnica del silencio administrativo negativo85,
desde que no existe petición de particular formulado que requiera pronunciamiento, sino una simple
carencia de actuación que se presenta como contraria a la ley o a un acto administrativo86.
Es este tipo de inactividad de la Administración la que se controla mediante el proceso. En
ese sentido, bien puede decirse que la inercia, la mora o la omisión, términos todos ellos que aquí
tomamos como sinónimos, de un hacer que es obligatorio, ha de constituir la “omisión lesiva” en el
proceso de Cumplimiento.

De más está precisar que si dentro de aquel concepto de “omisión lesiva” no se encuentra la
inactividad formal de la Administración, tampoco lo está la posibilidad de impugnar actos
administrativos. Como lo ha expresado el Tribunal Constitucional peruano (Exp. 486-98-AC/TC),
la impugnación de un acto, que dejó a su vez sin efecto una resolución que eventualmente establecía
un derecho subjetivo, no puede entenderse dentro de los alcances del proceso de Cumplimiento,

Administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1998, pág.
603 y sgtes.
84
Cf. Patricia Raquel Martínez, “El silencio administrativo y debido proceso”, en Revista de Derecho Administrativo, N° 15-
17, Buenos Aires 1994, pág. 431 y sgtes.
85
En esa perspectiva, Faustino Cordon Moreno ha dejado entrever que el silencio administrativo negativo constituiría una
suerte de control de la inactividad formal de la Administración. Cfr. su libro El proceso de Amparo constitucional, La Ley,
Madrid 1992, pág. 31-32.
86
Cfr. a parte de los textos ya señalados, el estupendo trabajo de María Jesús Montoro Chiner, “La inactividad
administrativa en el proceso de ejecución de las leyes. Control jurisdiccional versus fracaso legislativo”, en Revista de
Administración Pública, N° 110, Madrid 1986, pág. 263-365.
pues mediante éste se persigue obtener su cumplimiento, que es una cuestión absolutamente distinta
a la impugnación87.

6. TIPOLOGÍA DE LA INACTIVIDAD MATERIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

A fin de distinguir la diversidad de comportamientos materialmente omisivos de la


Administración, tal vez sea útil esbozar algunos criterios, valiéndonos para ello de clasificaciones
esbozados en torno a la inactividad administrativa, pero también, mutatis mutandi, adaptando lo que
con las omisiones inconstitucionales y el acto lesivo por omisión en el Amparo, se ha realizado en
el derecho comparado.

POR LOS ALCANCES DE SU INCUMPLIMIENTO

i. Omisión total. Presupone una pluralidad de obligaciones impuestas por una norma legal o
un acto administrativo, respecto de las cuales ninguna es debidamente cumplida. En tal
supuesto, a través del proceso de Cumplimiento se procurara que todas ellas se cumplan.

ii. Omisión parcial. Las omisiones parciales, en cambio, suponen el cumplimiento de algunas
de las obligaciones que le han sido impuestas, pero que no alcanzan la totalidad. En la
medida que sólo algunas han sido ejecutadas, el proceso de Cumplimiento, en un supuesto
semejante, se destinará a exigir que la autoridad o funcionario cumpla con realizar los
extremos de la obligación aún pendientes, no pudiéndose invocar en tal caso la sustracción
del objeto de la controversia, pues, siguiendo a Ignacio Burgoa88, la cesación de los efectos
de la omisión reclamada sólo se producirá cuando desaparezca totalmente la ausencia de
actuación administrativa, y no cuando ella fuera solamente parcial.

87
STC recaída en el Exp. 486-98-AC/TC, publicada en la sección Garantías Constitucionales del diario oficial El Peruano del
23 de octubre de 1998, pág. 1341.
88
Cfr. Ignacio Burgoa, El Juicio de Amparo, Edit. Porrúa, México 1997, pág. 468.
POR EL MODO DE AFECTACIÓN89:

Omisión absoluta. Se produce con la no realización de ningún acto ordenado por la ley o por un
acto administrativo, cuando se estaba obligado a realizar una o algunas prestaciones.

Omisión relativa, en cambio, se presenta cada vez que realizándose una actuación administrativa
ordenada, sin embargo, con su prestación se excluye un ámbito de lo debido o se
discrimina de su beneficio a un sector de la totalidad de beneficiarios a la que estaba
dirigido la actuación administrativa ordenada por la ley o el acto administrativo90.

En tal supuesto, en rigor, no estamos ante una mera omisión, esto es, una simple y
llana ausencia de actuación administrativa que la ley o el acto administrativo imponen, sino
frente a una actuación de los órganos de la Administración (acción) que, so pretexto de
cumplir con lo exigido, margina de los beneficios de su actuación a un sector de los que la
ley o el acto administrativo reconoce también como beneficiarios.

Esta última modalidad de omisión administrativa, bien puede ser objeto de control
mediante el proceso de Cumplimiento, pero también mediante el proceso de amparo o la
“acción de tutela” del derecho colombiano, pues supone conjuntamente al incumplimiento
de un mandato legal, una violación del derecho de igualdad.

Por cierto, en el Derecho colombiano tal hipótesis ha sido regulada por el artículo
8° de la Ley 393 de 1997, por virtud de la cual se prevé que ésta procederá “…contra toda
acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan
deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos…”
(Subrayado nuestro)91

89
Cfr. tal configuración, en la doctrina alemana, a propósito de la inconstitucionalidad por omisión, en el clásico trabajo de
Constantino Mortati, “Appunti per uno studio sui remedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore”,
en AA.VV. Problema di Diritto Publico nell¨attuale experienza costituzionale republicana. Raccolta di Scritti, Vol. II,
Milano 1972, pág. 927-932. Asimismo, Marcos Gómez Puente, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de
control, McGraw-Hill, Madrid 1997, pág. 25-26.
90
Tal supuesto se configura a partir de lo que la doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán ha llamado,
nuevamente a propósito del fenómeno de la inconstitucionalidad por omisión, “exclusión arbitraria o discriminatoria de
beneficio”. Cfr. Joaquim Gómes Canotilho, Constituiçao dirigente e vinculaçao do legislador, Coimbra Editora Limitada,
Coimbra 1982, pág. 335-336.
91
Sobre el particular, Jairo Enrique Solano Sierra, Acción de Cumplimiento (Teoría y práctica), Ediciones del Profesional,
Santa Fe de Bogotá 1997, pág. 37.
POR LA NATURALEZA DEL MANDATO QUE SE IMPONE:

Omisiones de actos debidos al ejercicio de potestades discrecionales. En ocasiones la ley o el acto


administrativo, al establecer una serie de tareas a los órganos de la Administración, deja al
funcionario o autoridad un margen de libertad en la concretización de lo previsto92.

Como anota Marienhoff, analizando el tema de los actos administrativos discrecionales,


en tales supuestos “la Administración no está constreñida por la norma a adoptar
determinada decisión: en presencia de determinados hechos o situaciones, queda facultada
para valorarlos o apreciarlos, y resolver luego si, de acuerdo a tales hechos o situaciones, se
cumple o no la finalidad perseguida por la norma; en el primer supuesto hará lugar a lo que
se le hubiere solicitado, en el segundo caso lo desestimará”.93

Aunque las normas que desarrollan el proceso de Cumplimiento no distingan esta clase
de omisiones, el artículo 4° de la Ley 23506, aplicable por analogía al caso del proceso de
Cumplimiento, parece restringir el control de estas omisiones, ya que éstas deben consistir
94
en omisiones derivadas de un “acto debido” y no de concretización bajo la libre
apreciación del funcionario o autoridad investido de tales potestades.
Sin embargo, ello no debe entenderse como que este tipo de actos discrecionales de
la Administración se encuentren exentos de control judicial. En un Estado democrático de
Derecho excluido está el gobierno de los hombres y no de las leyes y, por tanto, cabe
someter dichos actos a una evaluación sobre su adecuación a diversos principios (como el
de igualdad, razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad)95.

Omisiones de obligatorio cumplimiento. Está constituido por aquella inactividad en la que,


a diferencia de la anterior, la Ley o el acto administrativo impone un deber de actuar cierto

92
Cfr. un planteamiento general, en Marcial Bacigalupo, La discrecionalidad administrativa, Marcial Pons editor, Madrid
1997.
93
Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1981, pág. 412.
94
Cfr. Néstor Pedro Sagués, Derecho Procesal Constitucional, T. 3, Edit. Astrea, Buenos Aires 1995, pág. 103-104.
95
Cfr., a propósito, entre la amplia bibliografía, Juan Francisco Linares, Poder discrecional administrativo (arbitrio
administrativo), Abeledo Perrot, Buenos Aires 1958. Eduardo García de Enterría, La lucha contra las inmunidades del
poder en el Derecho Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos), Edit. Civitas,
Madrid 1979. Idem., Democracia, jueces y control de la Administración, Edit. Civitas, Madrid 1996. Idem., “¿es
conveniente o inútil la proclamación de la interdicción de la arbitrariedad como principio constitucional?”, en Revista de
Administración Pública, N° 124, Ene-Abril, Madrid 1991, pág. 211-228. En el mismo número de dicha Revista, el trabajo
de José Suay Rincon, “El control de la actividad discrecional de la Administración”, que corre a pág. 249 y sgtes. Miguel
Sánchez Moron, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Edit. Tecnos, Madrid 1994.
y concreto96, sin dejar un marco de libertad en el que puedan desenvolverse. Es la
inactividad que, prima facie, se pretende controlar97.

POR LA CONDICIONALIDAD O NO DEL MANDATO:

i. Omisiones derivadas de un mandato condicional. Son aquellas que se producen cuando las
obligaciones impuestas a los órganos de la administración no se tornan exigibles en
tanto no se cumplan algunos supuestos de hecho o de derecho que la propia norma o el
acto administrativo exigen a fin de hacer exigible la prestación.
Debe diferenciarse este tipo de omisiones, de las que pudieran presentarse como
consecuencia del ejercicio de una potestad discrecional atribuida al órgano de la
Administración. Las primeras, de cumplirse los supuestos que la norma o el acto
determinan, exigen irremediablemente una actuación administrativa en dirección a
satisfacer las obligaciones previstas en la norma o el acto administrativo. Las segundas, no
imponen la satisfacción de condiciones, sino dejan un margen de libertad dentro del cual se
desenvuelve la actuación administrativa, la que dictará o ejecutará lo dispuesto en la ley o el
acto administrativo de evaluarlo positivamente98.

Respecto de estas omisiones, el proceso de Cumplimiento sólo podrá prosperar siempre


que el reclamante pruebe que se han cumplido todas las exigencias de hecho o derecho que
se exigen, encontrándose la ausencia de actuación administrativa en calidad de arbitraria
por ser ilegal; en caso contrario, esto es, que no se pruebe o, en su caso, el actor no se
encuentre en el supuesto de hecho exigido por la norma o el acto administrativo, el proceso
de Cumplimiento no podrá prosperar.

ii. Omisiones derivadas de un mandato formulado incondicionalmente. A diferencia de la


anterior, tal omisión es posible de observarse tras la carencia de actuación administrativa
exigida directa y predeterminadamente por la ley o el acto administrativo. Supone un
mandato concreto, en el que no hay supuesto de hecho o situación jurídica que los órganos

96
Néstor Pedro Sagués, “Inconstitucionalidad por omisión de los poderes Legislativo y Ejecutivo: Su control judicial”, en Ius
et Veritas, Nº 5, Lima 1992, pág. 44.
97
De ellos, ha sostenido la Sala de Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, refiriéndose a los actos
administrativos, que deben cumplir la característica de ser “virtuales” (sic), esto es, “objetivos y definidos”. Cfr. las
sentencias recaídas en los Exp. 2254-98 (El Peruano, sección jurisprudencia, del 03 de junio de 1999, pág. 3230.
98
En el sentido de entender ambas variables de omisiones como similares, Jairo Enrique Solano Sierra, Acción de
Cumplimiento, citado, pág. 42.
de la administración deban evaluar, pues se trata de un mandato que exige un actuar de la
Administración no vinculado a elementos externos de la norma o al acto administrativo99.

Esta cualidad del mandato, el de su incondicionalidad, ha sido un aspecto que, en el Perú,


los órganos de la jurisdicción constitucional han destacado tempranamente desde sus
primeras sentencias al evaluar si la omisión que se reputaba como lesiva al principio de
legalidad era susceptible de condena a través del proceso de Cumplimiento.100

6.5 EN FUNCIÓN DE LA COMPLEJIDAD DE INSTRUMENTALIZACIÓN DE LA ACTUACIÓN


ADMINISTRATIVA

i.- Omisiones derivadas de mandatos de instrumentalización compleja. La distinción de este


clase de eventuales omisiones de actuación administrativa está vinculado directamente con la
complejidad del mandato contenido en la ley o un acto administrativo impuesto al órgano de la
Administración101. Así, una carencia de actuación administrativa bien puede no deberse a
razones meramente arbitrarias, sino a obstáculos materiales de la Administración en su
implementación (infraestructura, carencia de medios económicos, recursos humanos, etc.).
Frente a tales supuestos, bien puede declararse la ilegalidad de la ausencia de actuación
administrativa, pero ello de poco o nada podría servir si es que, al tiempo de expedirse un
mandato judicial; los órganos de la Administración se encontrasen imposibilitados
materialmente de poderlo hacer. Desde luego, que no se trata tampoco de desestimar el la
pretensión en tales casos, pues creemos que en ese supuesto el Juez deberá de realizar una
evaluación en torno al grado de complejidad del mandato previsto en la norma o el acto
administrativo; juzgar sí, tratándose de actos que requieren nuevos gastos, se ha cumplido con
la regla de su instrumentalización "progresiva" (o no); así como, entre otros aspectos, que el
incumplimiento haya excedido un plazo razonable102.

99
Para el caso de las leyes, ha sostenido la Sala de Derecho Público, se requiere que éstas sean autoaplicativas, y en el
caso de los actos administrativos, que sea “definido e inobjetable” (sic) ¿consentidos?. Cfr. la sentencia recaída en el
Exp. 2306-98, publicada en la sección jurisprudencia del diario oficial El Peruano del 10 de junio de 1999, pág. 3237.
100
Así, por primera vez, que luego el Tribunal Constitucional ha repetido, en la STC recaída en el Exp. 034-97-AC/TC,
publicada en la sección Garantías Constitucionales del diario oficial El Peruano del 13 de julio de 1997, pág. 139.
101
Cfr. Néstor Pedro Sagués, “Inconstitucionalidad por omisión de los poderes Legislativo y Ejecutivo: Su control judicial”, en
Ius et Veritas, N° 5, citado, pág.45-46.
102
Desde luego que tampoco cabe excluir cualquier obligación de contenido económico del control, pues cuando aquí se
está refiriendo a ellos, nos estamos imaginando aquellas obligaciones que la norma ha previsto como de
instrumentalización progresiva, y no de los que forman los gastos corrientes.
Modélica es, en ese sentido, la sentencia dictada por la Sala Civil de la Corte Superior de
Arequipa 103 en el Exp. 348-94-A, en la que frente al incumplimiento de una norma que
ordenaba la homologación de las remuneraciones de los profesores universitarios del sector
público con las correspondientes a los magistrados del Poder Judicial, llegó a sostener que “ si
bien las diferentes leyes de presupuesto y ley marco…han limitado su ejecución en cuanto
generen gastos no presupuestados, estableciendo una aplicación progresiva y diferida; debe
tenerse muy en cuenta, especialmente, el rango de la norma incumplida (sic) y que ésta ya tiene
una vigencia que data del diecinueve de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, esto es,
más de una década…por lo que corresponde a la autoridad competente efectuar la provisión
presupuestal para su ejecución dentro de las normas pertinentes a su propósito”104.
Tal previsión es una alternativa que bien vale tener presente, pues con ello se estará
propiciando que los órganos de la administración no se escuden en la ausencia de recursos
materiales para cumplir con la ley, sino que tengan que prever diligentemente de los recursos
necesarios.

ii.- Omisiones derivadas de mandatos de instrumentalización simple. Es la inactividad material de


actuación administrativa frente a un deber legal o administrativo exigido, que no obstante requerir
de simples actos, no son efectuados, por lo que cabe deducir su arbitrariedad. Tales omisiones
normalmente lo son de deberes ordinarios impuestos en la actividad que realizan, y para lo cual
cuentan con medios técnicos, humanos y materiales asignados.

6.6 POR LA CONSERVACIÓN O NO DE LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA105

i.- Inactividad administrativa subsistente. En tanto que mecanismo destinado a efectuar el control
de la inactividad material de la Administración, se exige que las omisiones cuya ilegalidad se
pretendan dilucidar en su seno se encuentren vigentes, esto es, que no se haya realizado la actuación
administrativa que exigía se realice la ley o el acto administrativo, encontrándose la autoridad o
funcionario obligado, en condición de renuencia latente.
Es necesario, además, que el mandato legal o administrativo se encuentre también vigente,
y no que haya sido derogado, cesado en su vigencia o, en el caso de los actos administrativos,

103
Publicada en la sección Jurisprudencia del diario oficial El Peruano del 29 de marzo de 1997, pág. 2922.
104
Cabe resaltar que un criterio semejante, aunque restrictivo para el caso de las normas con contenido económico, ha sido
objeto de evaluación por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. 083-92-AA/TC (El Peruano, del 9
de abril de 1998), donde se aludió por primera vez al tema de la inconstitucionalidad por omisión, y cuyo tratamiento,
explícitamente, se dijo que mutatis mutandi, era posible de apreciarse al caso de las omisiones ilegales.
105
Cfr. Carlos Arellano García, El Juicio de Amparo, Edit. Porrúa, México 1998, pág. 558-559.
anulado o declarado nulo. Son omisiones subsistentes en tanto que mantienen en vigencia, por un
lado, el incumplimiento de lo exigido y, de otro, la norma o acto de donde se deriva el mandato.

ii.- Inactividad administrativa insubsistente. Por el contrario, si la obligación de cumplir con lo


dispuesto en la ley o en el acto administrativo ha desaparecido, bien sea por haberse realizado la
prestación total de lo exigido106, o bien porque la ley o el acto administrativo que preveía la
obligación ha sido derogado o cesado en su vigencia, se estará al frente de una inactividad
insubsistente.
La insubsistencia de una obligación debida, o lo que es lo mismo, la desaparición o extinción de
la obligación impuesta, supone que el objeto del litigio en el proceso de Cumplimiento,
irremediablemente tenga que desaparecer, siendo de aplicación el inciso 1° del artículo 6° de la Ley
23506, que prevé como uno de los supuestos de improcedencia de los procesos de Amparo y
Habeas Corpus, el cese de la lesividad107.

6.7 SEGÚN LA EVIDENCIA DE LA LESIÓN:

Arbitrariedad manifiesta de la inactividad administrativa. La inactividad material de la


Administración, para ser controlada a través del proceso de Cumplimiento, debe ser
consecuencia de un mandato concreto, claro o evidente, cuyo desconocimiento u omisión
aparezca como inequívoco y sin justificación alguna.
Es manifiestamente arbitrario, precisamente porque frente ante una obligación de hacer
incondicional y de cumplimiento obligatorio, la autoridad responsable se niega a cumplir
deliberadamente con lo dispuesto en la ley o en el acto administrativo. Tal arbitrariedad, sin
embargo, no solamente cabe predicar respecto de las omisiones derivadas de un mandato
impuesto incondicionalmente, pues puede presentarse también respecto de los mandatos u
obligaciones cuya realización se deja librada al cumplimiento de determinados supuestos de
hecho o de derecho. En tales casos, constituirá una omisión manifiestamente arbitraria si,

106
En el Exp. 096-96-AC/TC (sección garantías constitucionales del diario oficial El Peruano del 19 de junio de 1997, pág.
92), si bien se demandaba el cumplimiento de una resolución judicial [aspecto que, como se sabe, no es susceptible del
control a través de la Acción de Cumplimiento, y que ha motivado que el propio Tribunal, con posterioridad, rectifique su
criterio (Exp. 267-98-AC/TC, sección Garantías Constitucionales, del diario oficial El Peruano de 23 de setiembre de
1998, pág. 1191)], se aludió al tema de la insubsistencia de la omisión para desestimarse la pretensión.
107
Ligado al “cese” de la inactividad material administrativa, aunque perfectamente diferenciada, se encuentra la hipótesis
de la “irreparabilidad” de la que eventualmente se le podría reprochar a la ausencia de actuación administrativa. Sin
embargo, es difícil que dicha causal de improcedencia, aplicable al caso del Amparo, se extienda al proceso de
Cumplimiento, ya que a diferencia de aquél, el objeto de este último no tiene por finalidad retrotraerse a un supuesto
estado anterior que se considera como lesivo (que en este proceso es el reino de la inercia o de la mora que
precisamente se busca controlar jurisdiccionalmente); sino que se declare la ilegalidad de la omisión y,
simultáneamente, se ordene a la autoridad o funcionario que cumpla con lo debido. No puede, por tanto, aducirse una
supuesta irreparabilidad del acto lesivo en el proceso de Cumplimiento, so pretexto de que este proceso se encuentra
sujeto a la ley de desarrollo del Amparo.
cumpliéndose los supuestos de hecho y de derecho que la ley o el acto administrativo prevén,
sin embargo, éste no se realiza.
La manifiesta arbitrariedad de la inactividad material de la Administración, en tales casos,
aparece como una omisión grotesca, inequívoca y perceptible, que no requiere de mayor
probanza que la mera constatación de la omisión del funcionario o autoridad de cumplir con la
ley o la autovinculación administrativa derivada de una obligación impuesta108.

Inactividad administrativa no manifiesta. A diferencia de la anterior, constituirá una


inactividad de arbitrariedad no manifiesta, cuando la determinación de lo exigido no aparezca
en forma indubitable de la ley o el acto administrativo109 o bien porque se requiera de un
mínimo debate probatorio que lleve al Juez a la convicción de que no se cumple o acata el
mandato (caso, por ejemplo, de los mandatos contenidos en la ley o en el acto administrativo,
de condiciones complejas, cuya determinación de si fueron satisfechas o no pasa por un debate
probatorio más amplio del que puede brindar el proceso de Cumplimiento).

Como se sabe, en aplicación analógica de la ley que regula los procesos de Amparo y Habeas
Corpus, en el proceso de Cumplimiento no existe etapa probatoria, por lo que la omisión de lo
debido que se reputa a los órganos de la administración, no debe ser la resultante del
cumplimiento de condiciones de hecho cuya dilucidación, por lo que a su adecuación o
satisfacción se refiere, exija que se abra una estación probatoria.

POR EL ORIGEN DEL MANDATO:

Inactividad derivada de un mandato previsto en una norma con rango de ley. La fuente donde
se encuentra el mandato de actuación impuesto a los órganos de la Administración, a tenor de lo
dispuesto por el propio inciso 6° del artículo 200 de la Constitución, en principio es una “norma
legal”; Sin embargo, el inciso c) del artículo 5° de la Ley 26301° se refiere a las obligaciones
previstas “en la ley”.
Cabe, en consecuencia, interrogarse si la renuencia a acatar lo dispuesto en una norma
jurídica sólo está referido al ámbito de la “ley ordinaria”, esto es, la expedida por el Poder

108
Cfr. en tal sentido, STC recaída en el Exp. 619-97-AC/TC, publicada en el diario oficial El Peruano, sección garantías
constitucionales, del 18 de julio de 1998, pág. 943-945.
109
“No puede, ha dicho el Tribunal Constitucional, solicitarse el cumplimiento de un derecho que no está previamente
reconocido…ya que sólo procede esta acción cuando exista un reconocimiento previo y cuyo incumplimiento sea
incondicional y obligatorio” (STC recaída en el Exp. 234-97-AC/TC, diario oficial El Peruano, sección Garantías
Constitucionales, del 19 de diciembre de 1997, pág. 495).
Legislativo o si, por el contrario, se extiende también al conjunto de normas jurídicas que la
Constitución ha brindado el “rango de ley”.
Entendemos que la expresión “normas legales” involucra no sólo a la ley formal, sino también
incluye a todas aquellas normas jurídicas que la Lex Superior ha dotado de rango o fuerza de
ley, como puede ser el caso, a tenor de lo previsto en el inciso 4° del artículo 200°, del Decreto
Legislativo, Decretos de Urgencia, Tratados, Normas Regionales de carácter general y
Ordenanzas Municipales, así como también respecto de aquellas normas que tienen “valor de
ley”110, como puede ser el caso de los Decretos Leyes, que son normas dictadas por el Poder
Ejecutivo durante la vigencia de un régimen de facto.

Ese ha sido también el criterio esbozado tempranamente por el Tribunal Constitucional. En


efecto, en la STC recaída en el Exp. 335-96-AC/TC, el Tribunal llegaría a advertir que “La
Acción de Cumplimiento es un proceso constitucional cuyo objeto es preservar la eficacia de
las normas con rango, valor y fuerza de ley”111.

Ahora bien, que a través de la Acción de Cumplimiento se pretenda posibilitar el ejercicio


de derechos establecidos en el ámbito de la ley, y no en otra norma jurídica superior, se
desprende que su objeto no es proteger derechos reconocidos a nivel constitucional, pues de
presentarse un tipo semejante de omisiones que la vulneren o la amenacen de violarse, es el
Amparo el llamado a dispensarles tutela, en la medida que dicho proceso procede incluso frente
a omisiones112.

De otro lado, no está demás destacarse que la relación entre ley (en sentido formal y
material) y Administración no convierte a esta última solamente en “ejecutora” de la ley, sino
además, en “conformadora” del mandato legal que en su ámbito debe completar. En
consecuencia cuando existe una ley que establece obligaciones de actuar, la Administración no
goza de poder de decisión alguno sobre la opción de su ejecución113, desde que se encuentra

110
Cfr. Francisco Rubio Llorente, “Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley (Sobre el problema del concepto de ley en la
Constitución)”, en AA.VV. Las Fuentes del Derecho, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Barcelona, Barcelona 1983, pág. 27 y sgtes.
111
Cfr. El Peruano, del 12 de setiembre de 1997, sección Garantías Constitucionales, pág. 258.
112
Tal vez sería conveniente establecer en una futura ley de desarrollo constitucional de este proceso, una previsión legal
semejante al artículo 9° de la Ley 393 de 1997 que regula la Acción de Cumplimiento en Colombia, por virtud del cual se
prevea que este proceso no “procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción
de tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente a la acción de tutela”.
113
María Jesús Montero, “La inactividad administrativa en el proceso de ejecución de las leyes. Control jurisdiccional versus
fracaso legislativo”, citado, pág. 289.
vinculada por el mandato contenido114. En este último supuesto, cabe inclusive hablar de una
doble ilicitud de la ausencia de actuación administrativa: Por un lado, por no ejecutar el
mandato legal previsto; y de otro, por no haber completado aquel sector o ámbito dejado por la
ley para ser completado115.

Tal sujeción de la actividad administrativa al principio de legalidad, en lo que a nosotros


nos interesa destacar, se desenvuelve en un doble plano: Por un lado, como se ha dicho ya,
fijando potestades, esto es, ámbitos de acción que le permitan el cumplimiento de sus fines; y,
en segundo lugar, al tasar sus competencias, estableciendo los límites o fronteras con otras
funciones jurídicas que el Estado pueda haber encomendado a órganos distintos. A diferencia
de los actos jurídicos fundados en el principio de autonomía de la voluntad, donde rige el
principio de que todo lo que no está prohibido está permitido, en el ámbito de la actuación
administrativa sucede a la inversa, esto es, que todo lo que no está permitido, está prohibido.

En consecuencia, cada vez que la ley establece un mandato de actuación estableciendo


obligaciones de hacer, y los órganos de la administración lo incumplen, tal conducta
administrativa pasiva es ilícita o contraria a la ley116. Por ello, constituyendo la actuación
administrativa un encargo legislativo, la inactividad que pudieran presentar las autoridades o
funcionarios que lo integran respecto de un mandato positivo de actuar, resulta contrario a la
ley.

Por otro lado, no es en absoluto descabellado considerar que mediante el proceso también
se puede exigir el cumplimiento de mandatos previstos en normas jurídicas de rango inferior a
la ley, como puede ser el caso de un decreto supremo. En tales casos, sin embargo, el
fundamento de la pretensión no es mantener en sujeción al principio de legalidad a la
administración, sino el de autovinculación administrativa, tratándose de mandatos originarios
de la norma reglamentaria.

114
Por tanto no solamente no cabe hablar que el proceso de Cumplimiento procede frente al caso de normas autoaplicativas
[como ha esbozado en reiterada jurisprudencia la Sala de Derecho Público (Exp. 2306-98, sección jurisprudencia del
diario oficial El Peruano, del 10 de junio de 1999, pág. 3237)], sino inclusive tal opción clasificadora de las normas,
resulta manifiestamente inadecuada para comprender el tipo de mandato que se impone a los órganos de la
Administración.
115
Eduardo García de Enterría y Tomás R. Fernández, Curso de Derecho Administrativo, T. I, Edit. Civitas, Madrid 1989, pág.
533.
116
Jorge Danós Ordoñez, “El Amparo por omisión y la acción de Cumplimiento en la Constitución peruana de 1993”, citado,
pág. 206.
Inactividad derivada de un mandato previsto en un acto administrativo. En tanto que la
actividad de la Administración se entiende que no solamente es ejecutora de la ley, sino a la vez
conformadora de ella, los órganos de la Administración, bien sea desarrollándola o
conformándola, pueden expedir actos administrativos por virtud de los cuales se establece a su
vez una serie de obligaciones destinados a sus propios órganos. Esta autovinculación
administrativa, pues la actuación ordenada es sucedánea de un acto dictado por la propia
Administración, impone la exigencia o el deber de desarrollarla. Si el órgano administrativo
inferior jerárquicamente no la cumple, su omisión podrá ser caracterizada de mediatamente
ilegal (tratándose de omisiones derivadas de un mandato impuesto por un acto administrativo
que a su vez reglamenta una ley), o simplemente contrarios al ordenamiento administrativo
[caso de omisiones resultantes de mandato expresados en actos administrativos que no se
derivan de leyes, sino como ejercicio de un ámbito de actuación que la doctrina llama “zonas de
reserva de actuación administrativa” (reserva de Administración)]117.
Cabe, asimismo, precisar que para que pueda exigirse el cumplimiento de un mandato
contenido en un acto administrativo, es inexorable que éste tenga el carácter de definitivo o
haya causado estado118. Un asunto importante por ventilar, cuando el establecimiento de un
derecho subjetivo o un interés jurídicamente protegido se realiza a través de un acto
administrativo, es la clase de acto administrativo que lo reconoce, y frente al cual cabe
válidamente dirigir el proceso de Cumplimiento. Con el ánimo de esclarecer el tipo de actos
administrativos de donde puede derivarse un mandato de actuación, siguiendo a la doctrina
administrativista, vamos a señalar algunos criterios generalmente admitidos.

a) Criterio orgánico del acto administrativo:

Un primer criterio de clasificación de los actos administrativos es el denominado orgánico119,


que tiene por finalidad identificar al acto administrativo en razón del órgano que lo emite120. Desde
esta perspectiva, serán actos administrativos todos aquellos actos emanen de los órganos del Estado
que conforman la Administración Pública. El artículo 1° de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, precisa que la Administración Pública comprende a los
ministerios, instituciones y organismos públicos descentralizados, Gobiernos Regionales,

117
María Jesús Montero, “La inactividad administrativa en el proceso de ejecución de las leyes. Control jurisdiccional versus
fracaso legislativo”, en Revista de Administración Pública, citado, pág. 280-290.
118
Cfr. Juan Carlos Moron Urbina, Derecho Procesal Administrativo, Edit. Rodhas, Lima 1999, pág. 377-378.
119
Cfr. Allan Brewer Carías, Nuevas tendencias en el contencioso administrativo en Venezuela, Edit. Jurídica Venezolana,
Caracas 1993, pág. 22 y sgtes.
120
Cfr. Manuel María Diez, “El acto administrativo en la Ley 19.549”, en AA.VV. Acto y procedimiento administrativo, Edit.
Plus Ultra, Buenos Aires 1975, pág. 50-51.
Gobiernos Locales, los organismos constitucionalmente autónomos y las empresas u otras
entidades públicas y privadas que prestan servicios públicos, incluidas las universidades públicas y
privadas121.
En ese orden de consideraciones, creemos que los mandatos de actuación cuyo incumplimiento
puede originar el proceso de Cumplimiento puede derivarse de un acto administrativo expedido por
cualquier repartición pública que forme parte de la Administración Pública en los términos del
artículo 1° de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos.

b) Criterio funcional del acto administrativo122

A través de este criterio de clasificación, que en la doctrina también se le conoce como material
u objetivo, se busca identificar el acto administrativo no en base al órgano que la expide, sino sobre
el criterio de que la función administrativa es una tarea inherente al Estado, y que puede ser
desempeñada por cualquiera de sus órganos. En esa perspectiva, será acto administrativo no sólo el
que es expedido por los órganos que conforman la Administración Pública, sino además, por todos
aquellos órganos que realizan o ejercen funciones administrativas (potestades disciplinarias,
reglamentarias, etc.), independientemente de que ejerzan ordinariamente otras funciones jurídico
estatales (como la jurisdiccional o la legislativa): son actos administrativos “todos aquellos que, en
razón de su contenido, y sin importar el órgano, el procedimiento o los caracteres adoptados en su
materialización123”, son dictados en ejercicio de funciones administrativas.
Dentro de este criterio funcional, la doctrina reconoce la calidad de actos administrativos a los
dictados por particulares o entidades privadas que la ley les ha concedido el ejercicio de ciertas
potestades públicas, desde que estos no constituyen actos realizados en ejercicio de derechos
subjetivos, sino actos dotados de imperio y de ejecutoriedad.
En ese sentido, estimamos que la omisión de actuación administrativa que agravie un derecho o
interés, también puede provenir de un acto administrativo dictado por algún órgano distinto de los
que forman parte de la Administración Pública, como puede ser el caso del Legislativo o el Judicial,
pero sólo cuando ejercen funciones administrativas (vgr. potestades disciplinarias con su personal),

121
No obstante que dicho precepto comprenda a las Universidades Privadas como parte de la Administración Pública, cabe
interrogarse si efectivamente lo son. Nos inclinamos a pensar que tal precisión de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos sólo lo es para los efectos de extender su ámbito de aplicación para el caso de las
reclamaciones que al interior de dichos centros de enseñanza se pudiera presentar, pero que no hacen mayor incidencia
respecto de su naturaleza eminentemente privada.
122
Allan Brewer Carías, Nuevas tendencias en el contencioso administrativo en Venezuela, Cuadernos de la Cátedra Allan
Brewer-Carías de Derecho Administrativo-Universidad Católica Andrés Bello, N° 4, Edit. Jurídica Venezolana, Caracas
1993, pág. 37 y sgtes.
123
Cfr. Jaime Santofimio, Acto Administrativo (Procedimiento, eficacia y validez), UNAM, México 1988, pág. 32 y sgtes.
y a su turno, de personas o entidades privadas que ejerzan, por virtud de la ley, actividades
materialmente administrativas.

c) Según el alcance del acto administrativo en relación a las personas124

Los actos administrativos pueden ser generales o individuales. Los primeros, los actos
administrativos generales, son los que están dirigidos a una pluralidad de destinatarios,
determinados o indeterminados (verbigracia los actos dictados en ejercicio de la potestad
reglamentaria cuya regulación está dirigida a un número indeterminado de individuos)125.
En cambio los segundos, los actos administrativos individuales, son los que tienen por
destinatario a un sujeto de derecho, y por tanto, de efectos particulares.
No existe duda que la omisión de cumplirse un acto administrativo individual es susceptible de
control a través del proceso de Cumplimiento, desde que con la falta de actuación administrativa se
causa un agravio directo al administrado. Entendemos, asimismo, que en el mismo supuesto se halla
la inactividad del dictado de actos administrativos generales de efectos particulares, desde que la
ausencia de actividad o la renuencia a cumplir con lo establecido en el acto administrativo dañan
una esfera subjetiva del reclamante, y en ese sentido, debería ser objeto de tutela por el proceso de
Cumplimiento.
El problema sin embargo, parece presentarse en relación la omisión de dictarse actos
administrativos de efectos generales, pues existe una marcada orientación jurisprudencial de admitir
como viable el proceso de Cumplimiento frente a actos administrativos sólo en la medida que exista
un interés individual que se haya visto resentido con la inercia de la actuación administrativa; ya
que las leyes 23506° y 25398°126, que son las que se han venido aplicando supletoriamente,
contienen estrechos criterios de legitimación procesal, propios del proceso de Amparo, pero que
difícilmente pueden compadecerse in toto con los que debería regir para el caso del proceso de
Cumplimiento.
De ese modo, por ejemplo, la posibilidad de que un individuo pueda iniciar el proceso de
Cumplimiento contra un órgano de la Administración con el objeto de que ésta cumpla con dictar

124
Cfr. Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1981, pág. 406 y sgtes.
125
Cfr. Jairo Enrique Solano Sierra, Acción de Cumplimiento, Edit. Librería del Profesional, Santafé de Bogota 1997, pág. 41-
42.
126
La posibilidad de que las normas in toto de las leyes 23506 y 25398, que regulan al Amparo y el Habeas Corpus,
constituyan normas que deban ser de aplicación supletoria al caso del proceso de Cumplimiento, es un asunto que, a
nuestro juicio, no sólo no se desprende claramente del artículo 4° de la Ley 26301, sino que inclusive, resulta
absolutamente contraproducente que disciplinen este proceso, ya que sus instituciones procesales difieren en muchos
aspectos.
un reglamento que la ley exige que se dicte, no sólo podría prosperar si tal ausencia de
reglamentación administrativa afecta su esfera subjetiva, sino también si no la afecta127.
En tal supuesto, como lo ha puesto de relieve María Calvo Charro128, “La pretensión de los
administrados constituirá…una pretensión contra la negación de conducta determinada, exigiendo
del Tribunal la correspondiente ‘decisión de condena’. No se trata de que los jueces suplan la
inactividad de los órganos de la Administración y fijen el contenido del acto, sino que los compelan
a dictarlo, fijando un plazo razonable para ello.

d) Por el ámbito jurídico en que los órganos de la administración desarrollan sus competencias:

El Estado, en tanto que persona jurídica, tiene una serie de relaciones jurídicas, que deben
diferenciarse en función del régimen jurídico en el cual se desarrollan. Como bien dice Marienhoff,
para que “un acto emitido por la Administración Pública constituya un acto administrativo, es
imprescindible que al hacerlo la Administración Pública actúe en su calidad de tal, ejerciendo su
normal capacidad de derecho público”129, esto es, cuando ejercita potestades públicas130.

Por tanto, los actos dictados por la Administración sujetos al régimen del derecho público,
deben ser diferenciados de aquellos que expide sujeto al régimen del Derecho Privado, pues éstos
son actos jurídicos de naturaleza privada, y en consecuencia sujetas, en caso de omisiones o
incumplimientos, a lo que en materia de inejecución de obligaciones se tiene previsto en el Derecho
Privado. Tales actos administrativos “privados”, la doctrina los considera como “actos civiles” de la
Administración.

Estos actos administrativos privados no generan obligaciones que deban resolverse en la Acción
de Cumplimiento, pues su objeto es efectuar el control de la inactividad administrativa reglada
siempre bajo el ámbito del Derecho Público y no del Derecho Privado; para cuyo caso en el
ordenamiento se ha previsto de una serie de medios de defensa con que el afectado puede requerir el
cumplimiento de las obligaciones (privadas) no satisfechas131.

127
Jorge Danós (“El Amparo por omisión y la Acción de Cumplimiento en la Constitución peruana de 1993”, citado, pág. 205)
no cree que existan mayores problemas sobre la opción de que prospere el proceso de Cumplimiento contra la omisión
del dictado de reglamentos generales. Sin embargo, admite que es una cuestión controvertible los alcances que pudiera
tener una sentencia estimatoria en esa dirección.
128
María Calvo Charro, “Naturaleza Jurídica del ejercicio de la potestad reglamentaria y consecuencias de la pasividad
administrativa”, en Revista de Administración Pública, N° 137, Madrid 1995, pág. 264.
129
Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, citado, pág. 406 y sgtes.
130
Idem, pág. 257.
131
Las mismas razones son extendibles al caso de eventuales incumplimientos de la ley o de un acto administrativo por
parte de los particulares. El proceso de Cumplimiento no puede, pues, tener como sujeto legitimado pasivamente, a las
personas naturales ni servir para reparar el incumplimiento de obligaciones de Derecho Privado.
CAPITULO VIII

ESTADISTICAS

ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE LA


CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

300

250

200
A. Amparo
150 A. Cumplimiento
Habeas Data
100
Otras acciones
50

0
2004 2005 TOTAL

AŇO 2004 AŇO 2005 TOTAL


A. AMPARO 225 63 288
A. CUMPLIMIENTO 167 33 200
HABEAS DATA 0 1 1
OTRAS ACCIONES 88 18 106
TOTAL 480 115 595
ACCIONES DE GARANTIA SENTENCIADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE
LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

80
70
60 A. AMPARO
50
A.
40
CUMPLIMIENTO
30
HABEAS DATA
20
10
0
.

F.

P.

.
D

C
IN
N

O
en
FU

PR
F.

IM

2004

FUNDADA FUNDADA
FUNDADA INFUNDADA EN LA IMPROCEDENTE TOTAL
PARTE EXCEPCION
ACCIONES 76 59 29 0 59 223
AMPARO
ACCIONES 63 13 54 0 37 167
CUMPLIMIENTO
HABEAS DATA 0 0 0 0 0 0

TOTAL 139 72 83 0 96 360


ACCIONES DE GARANTIA SENTENCIADAS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA EN EL PERIODO ENERO A
ABRIL DEL 2005

80

70
60

50
A. AMPARO
40
A.CUMPLIMIENTO
30 HABEAS DATA
20

10
0
FUND. INF. F. EN P. IMPRO.

FUNDADA
FUNDADA
FUNDADA INFUNDADA EN IMPROCEDENTE TOTAL
EXCEPCION
PARTE
ACCION 79 12 7 0 14 112
AMPARO
ACCION DE 11 2 8 0 12 33
CUMPLIMIENTO
HABEAS DATA 1 0 0 0 0 1

TOTAL 91 14 15 0 26 146
ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LA TERCERA SALA CIVIL DE
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA

800
700
600
500 A. AMPARO
400 A. CUMPLIMIENTO
300 HABEAS DATA
OTRAS ACCIONES
200
100
0
2004 2005 PROV.

2004 2005 PROVINCIAS TOTAL


ACCIONES DE AMPARO 323 145 20 488
ACCIONES DE CUMPLIMIENTO 255 129 12 396
HABEAS DATA 3 0 0 3
OTRAS ACCIONES 736 244 99 1079
TOTAL DE ACCIONES TRAMITADAS 1317 518 131 1966
RESULTADO DE LAS ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LA TERCERA
SALA CIVIL AL 31 DE ABRIL DEL 2005

350

300
250
REVOCADAS
200 CONFIRMADAS
150 NULAS
DISCORDIA
100
SIN PRONUNCIA.
50

0
2004 2005

2004 2005 TOTAL


REVOCADAS 131 58 189
CONFIRMADAS 342 82 424
NULAS 43 8 51
EN DISCORDIA 36 16 52
SIN PRONUNCIAMIENTO 29 110 139
TOTAL 581 274 855
ACCIONES DE GARANTIA TRAMITADAS EN LOS JUZGADOS PENALES DE
LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA EN AL AŇO JUDICAIL
2004 Y EL PERIODO ENERO A ABRIL DEL 2005

6000

5000

4000

3000

2000

1000
181
0
2004 2005

2004 2005 TOTAL


HABEAS CORPUS 181 63 244
OTRAS ACCIONES 5750 1367 7117
TOTAL 5931 1430 7361
ANALISIS DE LOS PROCESOS INTERPUESTOS EN EL 10mo JUZGADO CIVIL

De la totalidad de acciones se conoce que las Acciones de Amparo son el


46,9%, las Acciones de Cumplimiento el 34,8%, las Habeas Data el 0%:
mientras que otras acciones conforman el 18,3% en el año 2004: para el año
2005 las Acciones de Amparo son el 54,8%, las Acciones de Cumplimiento el
28,7%, las Habeas Data el 0,9%: mientras que otras acciones conforman el
15,7%.

De acuerdo al resultado del proceso el 38,6% de estas acciones de Garantía


fueron declaradas Fundadas, el 20% se declararon Infundadas, el 23,1%
declaradas fundadas en parte, el 26,7% declaradas Improcedentes de un total
de 360 acciones en el año 2004.

Analizando los resultados del proceso del año 2005; el 62,3% de estas
acciones de Garantía fueron declaradas Fundadas, el 9,6% se declararon
Infundadas, el 10,3% fueron declaradas fundadas en parte, el 17,8%
declaradas Improcedentes de un total de 146 acciones.

Nuestro análisis final respecto a las Acciones de Garantía tramitadas en el


10mo Juzgado Civil es que la mayor parte de estas fueron apoyadas con la
declaración “FUNDADA”, resultado que denota que los litigantes en mayor
proporción han obtenido resultados positivos respecto sus pretensiones, en
porcentajes le sigue la declaración de “Improcedencia” lo que nos muestra
también que no contribuimos con la carga procesal al ser conocedores de
derecho y aun así interponer acciones de garantía sabiendo que estamos
incurriendo dentro de las causales de improcedencia yendo en contra del
Principio de Celeridad Procesal al interponerlas en vías no pertinentes o
utilizando estas acciones de garantía como ultimo Recurso Impugnatorio
cuando esta no es su naturaleza .
Realizando un análisis de las estadísticas y aplicándolas dentro de una
muestra a futuro, se nota que el porcentaje de trámite de estas no ha
incrementado, por lo menos no en la muestra tomada.

ANALISIS DE LOS PROCESOS INTERPUESTOS EN LA TERCERA SALA CIVIL

De la totalidad de acciones se conoce que las Acciones de Amparo son el


24,5%, las Acciones de Cumplimiento el 17,4%, las Habeas Data el 0,3%:
mientras que otras acciones conforman el 55,9% en el año 2004; para el año
2005 las Acciones de Amparo son el 28%, las Acciones de Cumplimiento el
24,9%, las Habeas Data el 0%: mientras que otras acciones conforman el 47,1%.

De acuerdo al resultado del proceso el 58,9% de estas acciones de


Garantía fueron CONFIRMADAS, el 24,5% se declararon REVOCADAS, el 7,4%
declaradas NULAS, EN DISCORDIA 6,2% y aun sin FALLOS el 5% de un total de
581 acciones en el año 2004.

Analizando los resultados del proceso del año 2005; el 29,9,2% de estas
acciones de Garantía fueron CONFIRMADAS, el 21,2% se declararon
REVOCADAS, el 2,9% declaradas NULAS, EN DISCORDIA el 5,8% declaradas y
aun sin FALLOS el 40,14% de un total de 274 acciones.

Es general respecto al análisis se sabe que la Acción de Garantía


interpuesta en mayor proporción son las Acciones de Amparo, seguidas por las
acciones de cumplimiento, en el caso de las Habeas Data el porcentaje no llega ni
al 1%, son muy ocasionales debido a la naturaleza de este proceso, ya que es
poco usual el que se requiera información o datos personales, el corregir
información inexacta o el exigir confidencialidad.
ANALISIS DE LAS ACCIONES TRAMITADAS EN LOS JUZGADOS PENALES

Del análisis estadístico sabemos que 3,1% de acciones tramitadas en el año


Judicial 2004 fueron Habeas Corpus y en el año 2005 el 4,4%; denotando que
en proporción no han incrementado, del análisis de la muestra, la cual
adjuntamos en el apéndice de este trabajo, sabemos que estas acciones de
HABEAS CORPUS son distribuidas proporcionalmente entre todos los Juzgados
Penales de la Corte Superior de Justicia.

Si tomamos toda la muestra, es decir los expedientes tramitados en el 10mo


Juzgado Civil, la Tercera Sala Civil y el Segundo Juzgado Penal, sabemos que
los procesos de Garantía presentados representan el 18% de la Totalidad de la
Carga Procesal de los mismos, en este orden de ideas, de estos procesos de
garantía aun el 17.3% están en tramite.
CAPITULO IX
CRÍTICAS Y CONCLUSIONES DE LA ACCIONES DE GARANTIA
CONSTITUCIONAL

Los procesos de Garantía por su naturaleza son de tramite rápido por los derechos que se ventilan,
sin embargo de as estadísticas y Revisión de expedientes materia del presente estudio se ha
verificado que los procesos demoran demasiado de lo que se concluye que en la realidad no se
cumple la finalidad de estas acciones de garantía, la cual es urgente restitución de Derechos
constitucionales, ello no se cumple porque procesos demoran demasiado lo cual perjudica a los
litigantes, creando una limitación al acceso de justicia por su limitación impuesta normativamente
confundiendo los sustentos tratando de innovar el common low a un sistema como el nuestro,
denotando también una Introducción de la Institución Procesal de la improcedencia tópico muy
controvertido en la Materia de Derecho Procesal.

1.- ACCION DE AMPARO


Si bien es cierto el Nuevo Código Procesal Constitucional ha traído varias innovaciones al
Procedimiento del Proceso de Amparo que en algunos casos ayudaran para que el proceso sea mas
breve y proteja los derechos de los justiciables, es también siempre importante expandir el marco
protector de los diferentes procesos constitucionales, tampoco resulta conveniente extender aquello
más allá de ciertos parámetros, pues sino se puede caer en lo que algunos han llamado
hiperactivismo, una seguramente muy bien intencionada preocupación por tutelar derechos pero que
a veces crea más ilusiones de las que se puede atender, y que además, suele olvidar que en un
proceso de Amparo no solamente una de las partes cuenta con derechos, sino las dos, y por ende
ambas pueden solicitar y hasta exigir pleno respeto a nuestros derechos fundamentales.

El Código Procesal Constitucional introduce una serie de importantes cambios en el tratamiento del
proceso Constitucional del Amparo. En primer lugar y con la Excepción de los actos efectuados por
Autoridades Municipales o Regionales recompone la medida Cautelar del amparo, devolviéndole el
carácter, in audita pars (otorgamiento sin conocimiento de la otra parte) y de apelación sin efecto
suspensivo que jamás debió perder.
En segundo término la Lectura concordada de los Art. 22 y 59 del nuevo Código procesal
Constitucional permite apreciar algunas mejoras en el tratamiento de las pautas de ejecución de
ejecución de sentencias, parámetros indispensables si tomamos en cuenta el carácter de sentencias
de condena que caracteriza a este tipo de resoluciones en un proceso de Amparo

8.2.- PROCESO DE ACCION DE INCOSTITUCIONALIDAD

Necesario eso sí es anotar siquiera puntualmente dos ideas antes de concluir con este apartado del
presente texto: en primer término, el que una sentencia declare la inconstitucionalidad o ilegalidad
de una norma en base a vicios formales no impide, siempre y cuando no haya vencido el plazo para
ello, buscar que se declare la constitucionalidad o ilegalidad de la norma ya impugnada tomando en
cuenta más bien consideraciones de fondo. En segundo lugar, la declaración de ilegalidad o
inconstitucionalidad de una norma no hace que automáticamente recobren vigencia aquellas
disposiciones que esa norma hubiese derogado. Tendrá, si es que esto es a la vez querido y posible,
que existir una voluntad expresa de la autoridad competente para que esas disposiciones vuelvan a
tener la vigencia que algún día tuvieron.

Como se había anotado anteriormente, el nuevo Código Procesal Constitucional repite la


disposición mediante la cual los jueces deben suspender el trámite de los procesos de “Acción”
Popular sustentados en normas respecto de las cuales se ha planteado demanda de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por lo menos hasta que el supremo
intérprete de la Constitución en el Perú no haya emitido un pronunciamiento definitivo al respecto.
También se mencionó como se incorpora al análisis el uso de una pauta de
interpretación tan importante como el denominado “bloque de constitucionalidad”. Quedan eso sí
por tratar algunos importantes aspectos vinculados con las sentencias a emitirse en los procesos a
los cuales venimos refiriéndonos, y sobre todo, a las elaboradas para los procesos denominados
“Acciones” de Inconstitucionalidad, tarea que emprenderemos de inmediato.

Una revisión de la Constitución de 1993 nos demuestra como allí se señala expresamente que las
sentencias en las cuales se declare la
inconstitucionalidad de una norma no habilitan a que dicha declaración tenga efectos retroactivos
(ver al respecto su artículo 204). Es más, ese mismo texto constitucional circunscribe la posibilidad
de la retroactividad de una norma a cierta situación expresamente planteada: en materia penal,
solamente cuando favorece al reo. Ello desafortunadamente no se condice con lo que viene siendo
la práctica de diversos tribunales constitucionales a nivel mundial, en los cuales el cabal desempeño
de su rol de intérpretes y defensores de la Constitución y la constitucionalidad progresivamente le
ha ido llevando a asumir otro tipo de alternativas. El Tribunal Constitucional Colombiano es una
buena muestra de ello, pues, tomando en cuenta las características de la norma o normas que declara
inconstitucionales, va a regular en sus sentencias desde cuándo surte efectos esa declaración de
inconstitucionalidad. Una lectura más bien literal de la Constitución peruana de 1993 pareciera
sin embargo impedir esta posibilidad. Ella seguramente es la razón por la cual, y al igual que ya lo
tenía prescrito la hasta hoy vigente Ley 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,
solamente se le concede al supremo intérprete de la Constitución en el Perú el poder determinar los
efectos de su decisión en el tiempo cuando declare la inconstitucionalidad de aquellas normas
tributarias que habría vulnerado el artículo 74 de la Constitución vigente. En estos casos el Tribunal
Constitucional peruano podrá además pronunciarse sobre las situaciones jurídicas producidas por
la norma que acaba de declarar inconstitucional mientras dicha disposición estuvo vigente. Ahora
bien, si queremos comparar con lo previsto al respecto en los procesos de “Acción” Popular,
fácilmente apreciaremos como la alternativa asumida por el legislador es en este caso radicalmente
diferente. A diferencia de lo prescrito en las Acciones” de Inconstitucionalidad (en donde
ciñéndose al clásico esquema kelseniano, la declaración de inconstitucionalidad de una norma
juega más en la lógica de anulabilidad, y por ende no tiene efectos retroactivos), los jueces, en las
sentencias en las cuales se declare fundada una “Acción” Popular, podrán determinar la nulidad,
con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. Si se optase por ello, la misma sentencia
especificará sus alcances en el tiempo. En cualquier caso, las sentencias en los procesos de
“Acción” Popular siempre tendrán efectos generales y deberán publicarse en el Diario Oficial “El
Peruano” para así asegurar su plena eficacia. Lo que finalmente siempre debe quedar claro es
cuando estamos ante resoluciones que adquieren el carácter de cosa juzgada. En principio, conviene
no olvidarse que las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional en las “acciones” de
inconstitucionalidad, o las elaboradas por el Poder Judicial en los casos de “Acción” Popular son
consideradas cosa juzgada una vez que quedan firmes. Ese mismo carácter se le reconocerá al auto
mediante el cual se declara la prescripción del plazo que teníamos habilitado para interponer una
demanda de inconstitucionalidad: seis años desde la publicación de la norma que se quiso
impugnar, salvo que la norma pasible de impugnación sea un tratado, supuesto en el cual el plazo
previsto se reduce a solamente seis meses.

El proceso de inconstitucionalidad si bien es de naturaleza abstracta tiene una doble dimensión:


objetiva y subjetiva. En reconocimiento de la dimensión objetiva se debe ejercer un control de
constitucionalidad acorde con los valores y principios consagrados por la Constitución Política; es
decir, que no se reduce, únicamente, a un mero examen de la ley, sino que se orienta a hacer
respetar la unidad o núcleo constitucional. Esto es promoviendo la superación de las situaciones
reales conflictivas de los diversos intereses que coexisten en el marco del Estado Constitucional de
Derecho, a fin de otorgar una razonable aplicación de las normas constitucionales.

En mérito a la dimensión subjetiva, el Tribunal Constitucional puede valorar la constitucionalidad


de los actos concretos realizados al amparo de la norma legal impugnada, lo cual definitivamente no
supone la resolución del problema en un caso concreto; sino otorgarle un canon valorativo
constitucional–función de valoración, para la resolución del presente proceso de
inconstitucionalidad.

Para que una demanda por inconstitucionalidad pueda ser resuelta por el Tribunal Constitucional se
requiere cumplir con dos criterios básicos, los mismos que deben quedar claramente establecidos en
el acápite de la sentencia. Uno es que la norma materia de inconstitucionalidad posea un rango de
ley. Otro es que el parámetro normativo que debe usar este Tribunal para resolver. A través de
ambos se llegará a cumplir las tres funciones básicas del control constitucional abstracto: de
valoración, pacificadora y ordenadora

8.3.- HABEAS DATA


El tema es especialmente delicado cuando hablamos de la regulación del Hábeas Data. Y es que en
el caso peruano, desde su incorporación en la Constitución de 1993 el Hábeas Data ha sido el
objeto de múltiples críticas, vinculadas fundamentalmente a la pertinencia de contar con un medio
procesal especifico distinto al Amparo, Sin entrar aquí a discutir la idoneidad del escenario
jurisdiccional para la tutela de derechos como la autodeterminación informativa, lo cierto es que
buena parte del cuestionamiento al Hábeas Data peruano tiene su origen en un deficiente diseño
constitucional de este medio procesal, situación que difícilmente los autores y promotores de la Ley
28237 pueden desconocer.

Sin embargo, y en cualquier caso, la legitimidad y credibilidad del Hábeas Data se ha apuntalado
mejor cuando posee un tratamiento procesal propio caracterizado por contar con plazos bastante
más cortos y un importante elenco cautelar, marco procesal lo suficientemente ágil y garantista de
los derechos pasibles de obtener su tutela a través de dicho proceso. Veamos, pues, si las
limitaciones impuestas por el texto de 1993 son de alguna manera neutralizadas por un adecuado
tratamiento procesal. Una revisión del artículo 61 de la Ley demuestra como la impronta
constitucional lleva a un tratamiento del tema de los derechos pasibles de tutela mediante Hábeas
Data dentro de parámetros que responden a lo que se han dado a denominar Hábeas Data
impropios. El cuestionamiento sobre la pertinencia de este proceso constitucional como un medio
procesal autónomo indudablemente se hace más notorio en un contexto como éste.

Justo es reconocer como la Ley 28237 incluye preceptos que buscan apuntalar un tratamiento
procesal autónomo a favor del Hábeas Data. Se establecerá, por ejemplo, cuáles son los casos
donde será necesario agotar la vía administrativa y cuándo bastará con acreditar se haya formulado
un requerimiento de acceso a la información solicitada o demostrar que no permitir hoy dicho
acceso generaría el riesgo de sufrir un daño irreparable (en ese sentido, el artículo 62 de la Ley). La
ley en comento señala además que cabe judicialmente, de oficio o a pedido de parte, requerir
anticipadamente la información solicitada, o por lo menos, pedir informes al respecto (ver en esa
línea el artículo 63 del Código); considerará además factible el poder acumular pretensiones de
acceder y conceder informaciones de una persona, con las de actualizar, rectificar, incluir, suprimir
o impedir que se suministren datos o informaciones (en este tenor el artículo 64 de la Ley 28237).
Finalmente, el novísimo Código hasta llega a habilitar el poder seguir este tipo de procesos sin
necesidad de contar con abogado (artículo 65 de la norma en cuestión).
Hay, en síntesis, un esfuerzo por apuntalar el Hábeas Data, pero, los problemas generados por el
diseño constitucional vigente (problemas que los autores del Código no pueden eludir); y la siempre
presente tentación de recurrir supletoriamente a la normativa sobre Amparo y no apuntalar una
regulación procesal propia conspiran todavía en contra de la consolidación del Hábeas Data en el
Perú.

8.4.- CRITICA AL PROCESO DE ACCION POPULAR


El artículo 87 del Código Procesal Constitucional, Ley Nro. 28237, establece el plazo para
interponer el proceso de acción popular es de 5 años contados desde el día siguiente de la
publicación de la norma.
Al respecto, considero que no se debe consignar dicho plazo para la interposición de la demanda de
acción popular; ello en vista que las normas que podrían infringir la Constitución y la ley no
siempre son usadas por las perdonas que podrían sentirse afectadas.
El momento en que una persona se da cuenta que una norma le perjudica, es cuando hace uso de
ella; pueden haber normas que no utilizamos a pesar de haber sido publicadas hace 20 años por
ejemplo, y no nos enteramos de la misma; y llega el caso que por cualquier motivo, nos vemos en
la necesidad de utilizar o ampararnos en dicha normas; y es recién en este momento en que nos
damos cuenta que la misma está en contra de la Constitución o de la ley, y tendríamos la necesidad
de interponer la demanda de acción popular, a la que toda persona se encuentra legitimada; pero
aquí nos encontramos con un problemas gravísimo, que habría vencido el plazo para la
interposición de la demanda.
Por este motivo, es que considero que no debería limitarse a 5 años el plazo para interponer una
demanda de acción popular, ello también resuelta atentatorio de los derechos constitucionales de las
personas, por las consideraciones antes expuestas.

CONCLUSIONES
1.- El proceso de Acción Popular se interponer cuando hay contra los reglamentos, normas
administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que
emanen, cuando dichas normas infringen la Constitución y la ley.
2.- La acción popular tiene las siguientes características:
a. Es una defensa no sólo de la Constitución sino también de la ley.
b. Procede contra los reglamentos, las normas administrativas, resoluciones y decretos.
c. Estos reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos tienen que ser de alcance
general, es decir, no proceden contra actos de ejecución revestidos de una aparente legalidad pero
que cuyas consecuencias jurídicas no trascienden más allá de la esfera personal, concreta y
específica.
d. No importa la autoridad de la que emana, pudiendo tratarse de un funcionario público del
gobierno central, regional o local.
3.- El proceso constitucional de Acción Popular se interpone en consecuencia en contra de las
normas de inferior jerarquía que la ley, pero que contravengan la Constitución u otras leyes.
4.- Cualquier persona está en condiciones y capacidad de interponer la acción popular, cuando
considere que una norma de inferior jerarquía que la ley, vulnera la Constitución u otra ley.
Apéndice
CASOS EMBLEMÁTICOS

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
002-2005-PI/TC

SENTENCIA

DEL PLENO DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Miguel Ángel Mufarech, en representación de cinco mil setecientos dieciséis


ciudadanos (demandante) c. Congreso de la República (demandado)

Resolución del 18 de febrero de 2005

Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
Miguel Ángel Mufarech Nemy, en representación de cinco
mil setecientos dieciséis ciudadanos contra el artículo 2 de
la Ley N.° 28374.

Magistrados presentes:
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXP. N.º 002-2005-PI/TC
LIMA
MIGUEL ÁNGEL
MUFARECH NEMY
Y MÁS DE CINCO
MIL CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los dieciocho días del mes de febrero de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por los señores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, González Ojeda,
García Toma, Vergara Gotelli, y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia:

I. ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil ciudadanos, con firmas
debidamente certificadas por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, contra el
artículo 2 de la Ley Nº 28374, publicada el 5 de noviembre de 2004.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad


Demandante : Miguel Ángel Mufarech Nemy y cinco mil setecientos dieciséis
ciudadanos
Normas sometidas a control : Artículo 2 de la Ley Nº 28374, Ley que regula la distribución
de los recursos en el caso de la adjudicación directa de predios en
el ámbito de desarrollo de proyectos de interés nacional,
publicada el 5 de noviembre de 2004.
Bienes demandados : Naturaleza de la Ley (artículo 103 de la Constitución), proceso de
descentralización (artículo 188 de la Constitución), principio de
autonomía regional (artículo 191 de la Constitución), ámbito de
las competencias regionales (artículo 192 de la Constitución) en
lo referido a la administración de bienes y rentas (artículo 192
inciso 3), en concordancia con las normas de desarrollo
constitucional de descentralización (artículos 3, 14, 35 y demás
pertinentes de la Ley Nº 27783, Ley de Bases de
Descentralización) y de las regiones (artículos 4, 5, 8, 10 y demás
pertinentes de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos
Regionales).
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad parcial del artículo 2 de la Ley Nº
28374.

III. NORMA CUESTIONADA

LEY Nº 28374 – Ley que regula la distribución de los recursos en el caso de la adjudicación
directa de predios en el ámbito de desarrollo de proyectos de interés nacional
Artículo 2.- Distribución de recursos
Tratándose de predios de titularidad del Estado ubicados en el ámbito de desarrollo de proyectos
declarados de interés nacional y necesidad pública, cuya jurisdicción sea reclamada por más de un
Gobierno Regional debido a un conflicto limítrofe, el Gobierno Nacional mantendrá la
administración de dichos predios en tanto se ponga fin al conflicto.
En los casos en que existan conflictos limítrofes y el Gobierno Nacional efectúe actos de
disposición de conformidad con la normatividad vigente, luego de definido el conflicto limítrofe, la
Dirección Nacional de Tesoro Público deberá transferir al Gobierno Regional correspondiente un
monto igual a los ingresos que ésta hubiera percibido producto de la venta a terceros de predios
ubicados en la zona de conflicto durante la existencia del mismo. El monto transferido al
correspondiente Gobierno Regional deberá ser destinado a obras de impacto local y/o regional.
IV. ANTECEDENTES

1. 1. Demanda
Con fecha 28 de enero de 2005, los demandantes interponen demanda de inconstitucionalidad,
contra el artículo 2 de la Ley Nº 28374, publicado el 5 de noviembre de 2004, manifestando que
se trata de una norma particular, que tiene como único objeto perjudicar los intereses del
Gobierno Regional de Lima, al pretender otorgar al Gobierno Nacional, aquellos bienes y rentas
que constitucionalmente pertenecen al Gobierno Regional de Lima. Señalan que la norma
sometida a control constitucional, adolece de una inconstitucionalidad desde su origen, y que
sienta un precedente que permitiría al Gobierno Nacional dejar sin efecto aquellos parámetros
que la Constitución Política del estado ha establecido entre los órganos del estado entre sí.

a. Argumentos de hecho
- Los demandantes refieren que la Provincia de Cañete pertenece a la jurisdicción de la
Región Lima, en consecuencia, en función al inciso j del numeral 1 del artículo 10 de la
Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, aquellos terrenos eriazos y urbanos
de propiedad del Estado deben ser administrados y adjudicados por el Gobierno Regional
de Lima.
- En ese sentido señalan que uno de dichos terrenos es el correspondiente a las Pampas de
Concón, Valle de Topara en los límites de la Provincia de Cañete y con la Provincia de
Chincha, cuyo dominio está a favor del Ministerio de Agricultura, pero cuya posesión real
recae en terceros. La importancia para el Gobierno Nacional del terreno referido,
adjudicado por venta directa a la empresa Hunt Oil Company of Perú L.L.C. – Sucursal del
Perú, mediante Resolución Suprema Nº 168-2003-EF, publicada el 27 de julio del 2003. En
tales terrenos se instalará la Planta de Licuefacción de Gas Natural provenientes de los
yacimientos de Camisea.
- Los demandantes alegan que la referida ‘adjudicación’ del terreno mencionado es ineficaz
debido a que la entidad estatal que podía realizar dicho acto jurídico es el Gobierno
Regional de Lima. En ese sentido, expide la Ordenanza Regional Nº 011-2003-CR/RL
publicada el 25 de setiembre de 2003, donde se declara la Nulidad de todos aquellos actos
realizados a partir del 1 de enero de 2003 o por realizarse por entes públicos o privados, que
pretendan administrar o adjudicar terrenos urbanos y eriazos de propiedad del estado y cuya
jurisdicción están bajo la Región Lima.
- Refieren que en este contexto el 28 de abril de 2004, la Dirección Nacional Técnica de
Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros expide el informe
Técnico Nº 001-2004-PCM/DNTDT relativo a la definición de los límites territoriales entre
las provincias de Chincha (Ica) y Cañete (Lima), señalando que los terrenos materia de
conflicto, se encuentran dentro de los límites de la Provincia de Cañete, del Gobierno
Regional de Lima. En virtud del mismo, el Presidente de la República y el presidente del
Consejo de Ministros, someten al Congreso de la República un Proyecto de Ley; que no ha
sido aprobado ni sometido a consideración del pleno.

b. Argumentos de derecho
- Los demandantes alegan que el parámetro de control constitucional del artículo 2 de la Ley
Nº 28374, no sólo está compuesto por las normas referidas al Capítulo XIV del Título IV de
la Constitución Política del Estado, De la descentralización, las regiones y las
municipalidades, sino también de aquellas normas legales que desarrollan dicha parte del
texto constitucional, éstas son la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización, y la
Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Ambas normas tienen la naturaleza
de interpuestas y forman parte del bloque de constitucionalidad de la parte de la
Constitución referida a la Descentralización.
- Refieren que la inconstitucionalidad de la norma impugnada se funda en que el Gobierno
Nacional pretende arrogarse de motu proprio una facultad que constitucionalmente le
pertenece a los Gobiernos Regionales, especialmente al Gobierno Regional de Lima.
- Los demandantes alegan que se ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 103 de
la Constitución, en la medida que la ley especial sometida a control constitucional ha sido
expedida por la diferencia de las personas, y no por la naturaleza de las cosas, a efectos de
perjudicar específicamente al Gobierno Regional de Lima, enervando una competencia
constitucional conforme lo establece el artículo 192 de la Constitución; pues no existe otro
supuesto de conflicto territorial para la instalación de Gas Natural, que no sea el referido al
aparente surgido entre la región Lima (Provincia de Cañete) y la Región Ica (Provincia de
Chincha).
2. 2. Contestación de la Demanda
Con fecha 8 de febrero de 2005, Carlos Mesía Ramírez, se apersona al presente proceso en
calidad de apoderado del Congreso de la República en mérito de la Resolución Nº 060-2004-
2005-P/CR, para solicitar se declare infundada la Acción de Inconstitucionalidad promovida
por el señor Miguel Ángel Mufarech Nemy y más de cinco mil ciudadanos, contra el artículo 2
de la Ley Nº 28374, Ley que regula la distribución de los recursos en el caso de la adjudicación
directa de predios en el ámbito de desarrollo de proyectos de interés nacional, por cuanto no
contraviene la Constitución por el fondo, ni en lo referido a su aprobación, promulgación
publicación; no configurándose las causales establecidas en el artículo 75° del Código Procesal
Constitucional.

a. Argumentos de hecho
- - Si bien conforme al inciso j del numeral 1 del artículo 10° de la Ley N.º 27867, Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales, es a la Región Lima a quien correspondería decidir
acerca de la venta de los terrenos situados en las Pampas de Concón, Valle de Topara en los
límites de la provincia de Cañete con la provincia de Chincha, existe un hecho objetivo que
no se puede desconocer, y es que actualmente ha surgido una disputa limítrofe que involucra
los referidos terrenos. En consecuencia no se sabe cual es la región que debe adjudicar los
terrenos.
- - La delimitación de la Región de Lima e Ica, supone un conflicto que requiere una
solución discrecional legislativa y no judicial, conforme lo dispone la Constitución en el
inciso 7 del artículo 102. Y el hecho de que el Ejecutivo proponga la demarcación territorial,
no supone que dicha propuesta deba ser aprobada por el Parlamento de modo integral y sin
modificaciones, y tampoco que no pueda archivarla si la considera inoportuna o
inconveniente desde un punto de vista político. Estamos ante un acto político no justiciable.

a. b. Argumentos de derecho
- - La definición de Estado unitario que ofrece el demandante es incompleta por
interesada, pues desconoce que esta forma estatal se rige no sólo por la Constitución sino que
también por un único centro de decisión con fuerza legislativa: el Congreso de la República,
cuyas leyes valen, rigen y son de cumplimiento obligatorio en todo el territorio de la
República.
- - La demanda confunde los conceptos de autarquía y autonomía de las entidades
descentralizadas, sobre los cuales el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de distinguir
en la sentencia del 7 de agosto de 2003 recaída en la acción de inconstitucionalidad contra a
Ley Nº 27580 referida a las autonomías municipales. En el sentido que, la autonomía no
significa autarquía funcional o autonomía absoluta, sino que dichas funciones deben ejercerse
en el marco de la Constitución y las leyes, que la condicionan y que exigen que en
determinados supuestos la autonomía deba graduarse en intensidad en función del tipo de
interés que se persigue con el ejercicio de las competencias distribuidas.
- - Ésta concepción constitucional de la autonomía regional se ve reforzada por las leyes
de desarrollo en la materia, que conforman el bloque de constitucionalidad en función del
cual se debe resolver el presente proceso de inconstitucionalidad: artículos 5, 7, 8, 9, 11, 36 y
45 de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.

- - De una lectura adecuada del inciso j del numeral 1 del artículo 10 de la Ley Nº
27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, se desprende que no se pude desconocer las
competencias compartidas, como las que tiene el Gobierno Nacional en virtud del inciso c
numeral 2 del artículo 10 de la Ley N.º27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales,
correspondientes a los sectores de energía, hidrocarburos y minas.
-- En virtud de principio “ley posterior modifica ley anterior”, la Ley Nº 28374, Ley
Orgánica que regula la Distribución de los Recursos en el Caso de la Adjudicación Directa
de Predios en el ámbito de desarrollo de Proyectos de Interés Nacional, que es materia del
presente proceso de inconstitucionalidad, matiza los efectos y alcances del inciso j del
numeral 1 del artículo 10 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y se coloca ante la
eventualidad de los problemas limítrofes no sólo vigentes, sino de los que pudiesen
presentarse.
-- La norma sometida a control constitucional se trata de una ley que busca evitar de modo
razonable un perjuicio a los intereses nacionales y los objetivos del proceso de
descentralización, como son el de garantizar las inversiones, el orden público y la seguridad.
En consecuencia la supuesta inconstitucionalidad de la ley por violación del artículo 103 de
la Constitución tampoco puede estimarse, ya que el mismo permite la aprobación de leyes
especiales cuando así lo exige la naturaleza de las cosas.
-- La Ley N.º 28374, no contraviene los fines del proceso de descentralización descritos en el
Capítulo III de la Ley N.º 27783, Ley de Bases de la Descentralización, los cuales deben ser
analizados en sede política, económica, administrativa y democrática, sobre la base del
principio de razonabilidad.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

En atención a la importancia que tiene la norma sujeta a inconstitucionalidad, se procederá al


estudio desde un punto de vista formal y material. Por tal motivo, este Colegiado en las siguientes
líneas se pronunciará sobre lo siguiente:

v Respecto al ámbito de actuación del Tribunal Constitucional

(a) (a) Ante todo, es importante señalar cuál es el marco competencial que tiene el Tribunal
Constitucional para resolver en el presente caso. En tal sentido,
i. Qué tipo de proceso es el de inconstitucionalidad
ii. Cuáles son las normas aplicables en un proceso como éste

v Respecto a la cuestión de admisibilidad

(b) (b) En segundo lugar, es necesario analizar algunos cuestionamientos a la forma en que la
demanda fue presentada.

v Respecto al fondo del proceso

(c) (c) Como tercera parte, como elemento genérico, si el contenido de la ley es conforme
con lo que el proceso constitucional de descentralización demanda para el país. Por tanto,
i. Cómo ha sido definido el proceso descentralizador.
ii. De qué forma aparecen las regiones como parte de la descentralización
iii. Cuál es la configuración correcta de las autonomías gubernamentales.

(d) Como cuarta cuestión, cuáles son los criterios básicos en que debe desarrollarse la
descentralización. De esta forma,
iv. De qué manera debe conjugarse con el principio de unidad estatal.
v. Hasta qué punto puede considerarse válido el principio de subsidiariedad
(e) En quinto término, si una ley como la dada se encontraría afectando las competencias
regionales, por lo que es necesario observar:
i. De qué manera se realiza la distribución competencial entre los distintos gobiernos.
ii. Cuál es la dificultad de la competencia territorial.
iii. Cómo debe entenderse la competencia funcional.
iv. De qué manera se realiza la distribución accesoria.

(f) En sexto lugar, si la ley cumple todos los requisitos que necesita para que sea considerada
como válida. En este sentido:
i. Cuál debe ser el grado de generalidad que debe tener.
ii. Si ha sido realizada por un órgano competente.
iii. Cuándo corresponde la dación de una ley orgánica

VI. ÁMBITO DE ACTUACIÓN

1. La necesidad de desarrollar el ámbito de actuación en el caso concreto


Es imprescindible que en el presente caso, el Tribunal pueda definir cuál va a ser el marco
en el que actuará, sobre todo tomando en cuenta la particularidad de la demanda y de los
alegatos presentados en la Audiencia realizada el día quince del presente mes.
Por tanto, debe quedar establecido cuál debe ser la función de este Colegiado cuando
resuelve un proceso de inconstitucionalidad, tomando en cuenta la naturaleza de la ley y
el verdadero carácter que tiene la Constitución, así como el parámetro normativo que
tiene para poder actuar.

A. EL CONTROL ABTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD

2. Tribunal Constitucional y proceso de inconstitucionalidad


El proceso de inconstitucionalidad si bien es de naturaleza abstracta tiene una doble
dimensión: objetiva y subjetiva. En reconocimiento de la dimensión objetiva se debe
ejercer un control de constitucionalidad acorde con los valores y principios consagrados
por la Constitución Política; es decir, que no se reduce, únicamente, a un mero examen
de la ley, sino que se orienta a hacer respetar la unidad o núcleo constitucional. Esto es
promoviendo la superación de las situaciones reales conflictivas de los diversos intereses
que coexisten en el marco del Estado Constitucional de Derecho, a fin de otorgar una
razonable aplicación de las normas constitucionales.
En mérito a la dimensión subjetiva, el Tribunal Constitucional puede valorar la
constitucionalidad de los actos concretos realizados al amparo de la norma legal
impugnada, lo cual definitivamente no supone la resolución del problema en un caso
concreto; sino otorgarle un canon valorativo constitucional–función de valoración, para
la resolución del presente proceso de inconstitucionalidad.

3. Control político y jurídico del Tribunal Constitucional


Este Colegiado para poder determinar la verdadera naturaleza de la descentralización
en el país debe tomar en consideración el marco adecuado que le brinda la Constitución
para su actuación, dejando claro que su mandato es de un control político y jurídico. En
tal sentido,
“a diferencia de los otros ámbitos jurídicos-técnicos, el objeto del derecho
constitucional estriba en proceso vital del Estado como un todo. Este proceso, en
cuanto duradera renovación y progreso de la voluntad comunitaria estatal como
unidad vital y real, es regulado por la Constitución”132[1].
Para poder entender el verdadero significado de la Constitución es necesario partir de su
concepción como norma fundamentadora de todo el Sistema Jurídico y su cometido como
guía primordial del Ordenamiento (en un sentido básicamente político). De ello se
desprende que la construcción constitucional proclama una dualidad jurídico–política de
la norma suprema, a guisa de advertir cómo la realidad de un país condiciona la vigencia
constitucional, en una interacción constante de sociedad y ley, que es importante
descubrir y manejar con acierto de modo permanente; mientras la realidad se encuentra en
constante evolución, la normatividad envejece con el paso del tiempo. Este binomio de
acción plantea que la Constitución aparte de tener un ámbito normativo, posea uno
meramente político.
En tal sentido, también es una guía para este Tribunal, como parte del Estado, una búsqueda
constante, a través de sus resoluciones, de

LUCAS VERDÚ, Pablo. El sentimiento constitucional (Aproximación al estudio del sentir constitucional
132[1]
como modo de integración política). Madrid, Reus, 1985. p. 206, siguiendo el pensamiento de Smend.
“promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nación”133[2].
Este Colegiado buscará dotar de contenido positivo y real a tal norma a través de la
resolución de la presente demanda de inconstitucionalidad referida al fomento de la
inversión privada en un tema tan importante como los proyectos referidos al gas de
Camisea.

4. Proceso de inconstitucionalidad y problemas abstractos


Este criterio se presenta en el sentido que se hace necesario sustentar la legitimidad o
ilegitimidad de los actos de aplicación de la ley, dada su especialidad, en atención a
algunas de las funciones adicionales que han sido reconocidas al proceso de
inconstitucionalidad, las que se despliegan en el marco constitucional establecido, entre
las que tenemos la función ordenadora y pacificadora, que según este Colegiado,

“está orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los


hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que
puedan tener lugar como consecuencia de la expedición de sus sentencias”134[3].

Pues es sólo en el ejercicio de estas funciones del control constitucional, que se logrará
juridificar los conflictos sociales y políticos basándose en la propia Constitución,
encontrando soluciones sustentables a los mismos.
Es de esta forma que se da contenido a la praxis del Tribunal Constitucional, en la
garantía de las instituciones que subyacen al cuerpo constitucional y en la defensa
extraordinaria de los derechos fundamentales, lo que configura el parámetro básico de la
labor jurídico-política concreta de la justicia constitucional. Así, al afirmarse el principio
jurídico de la supremacía jurídica y valorativa constitucional y el rol del Tribunal
Constitucional como supremo intérprete, se ve reforzado el principio político de la
soberanía popular, que es la base material que da impulso al proceso de maduración
democrático-constitucional.

Artículo 44 de la Constitución.
133[2]

Sentencia del Expediente 0021-2003-AI/TC, Colegio de Biólogos y Colegio de


134[3]
Arquitectos del Perú, fund. 2.
B. EL PARÁMETRO NORMATIVO DE ACTUACIÓN

5. Necesidad de actuación del Tribunal Constitucional


Para que una demanda por inconstitucionalidad pueda ser resuelta por este Colegiado se
requiere cumplir con dos criterios básicos, los mismos que deben quedar claramente
establecidos en este acápite de la sentencia.
Uno es que la norma materia de inconstitucionalidad posea un rango de ley. Otro es que el
parámetro normativo que debe usar este Tribunal para resolver. A través de ambos se llegará a
cumplir las tres funciones básicas del control constitucional abstracto: de valoración,
pacificadora y ordenadora135[4].

6. La norma materia de inconstitucionalidad


En la Norma Fundamental, el proceso de inconstitucionalidad puede ser interpuesto:
“contra las normas que tienen rango de ley: ley”136[5].
Es decir, es correcto que en el presente caso se está impugnando el artículo 2 de una ley como
es la 28374, con un objetivo básico, cual es
“la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía
normativa”137[6].
De lo expresado, a partir de este reconocimiento expreso de la supremacía constitucional138[7],
se permite aseverar que la Constitución está alcanzando una calidad imprescindible de guía de
las leyes que se emitan, a la luz de ser considerada como
“la realización de algo vivido, formador y conformador de la realidad histórica,
pudiendo cumplir su función en la vida de la comunidad”139[8].
Las funciones del control constitucional desarrolladas en los párrafos precedentes, para ser
ejercidas necesitan que la demandan de inconstitucionalidad plantee con claridad la pretendida
inconstitucionalidad. Es el caso que el recurrente peticiona la declaratoria de
inconstitucionalidad parcial del artículo 2 de la Ley Nº 28374, de lo que no se puede deducir

135[4] Claro análisis de estos cometidos en Jiménez Campo, Javier. Qué hacer con la ley
inconstitucional. En: Actas de las II Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal
Constitucional. Madrid, CEC, 1997, pp. 24, ss.
136[5] Artículo 200 inciso 4 de la Constitución.
137[6] Artículo 75 del Código Procesal Constitucional.
138[7] Básicamente establecida a partir del artículo II del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional y del artículo 138 in fine de la Constitución.
139[8] HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1985, p. 112.
que parte de la norma pretende impugnar, ni tampoco se desprende con claridad que si la
inconstitucionalidad parcial está referida al primer o segundo párrafo de la norma, o a la
disposición contenida en dicho artículo., supuesto éste último que no constituye una petición
parcial de inconstitucionalidad.

7. La Constitución como norma jurídica y política


Tal como se señalara supra, para conectar correctamente realidad y norma es fundamental un
sentido compacto de lo que la Constitución significa. Según la teoría institucional, una
Constitución democrática ya no podrá pensarse
“como centro del que todo derivaba como irradiación a través de la soberanía del
Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el que todo debe converger”140[9].
El ámbito político de la Constitución, relacionada con el alto grado de consenso requerido entre
las distintas fuerzas políticas y sociales de un país para aprobarla, intenta asimismo limitar el
poder público para comprometerse con la vigencia de los derechos fundamentales. El intérprete
no debe olvidarse de que toda Constitución refleja un acuerdo político determinado y
duradero141[10], es decir, una fórmula de expresión ideológica que organiza la convivencia
política en una estructura social y en un particular momento histórico rodeado de singulares
características que, debido a la dinámica comunitaria, pueden variar, aunque la idea es que el
acuerdo sea duradero.
Por tal razón, cuando este Colegiado resuelva las causas, no puede hacerlo tomando en
consideración la Constitución simplemente como una norma jurídica, sino además
entendiéndola también como una con un carácter político.

8. El desarrollo legislativo de la descentralización constitucional


Pero, aparte de la Constitución, también se debe resolver analizando las normas que la
desarrollan. Por lo tanto, en el presente caso, tomando en consideración el modelo autonómico
de descentralización, se ha venido a señalar que
“una actividad expresa postconstitucional, a través de la cual se efectuaría el
desarrollo del correspondiente mandato de la Constitución, abriéndose de esta
manera las puertas a las Comunidades Autónomas para que ejercieran, dentro de

140[9]Tal como lo ha precisado ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley,


derechos, justicia. Madrid, Trotta, 1995. p. 14.
141[10]
Orientación doctrinal en DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del Poder
Constituyente. Madrid, Tecnos, 1985. p. 56; y en SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid,
Alianza Editorial, 1ª ed., 1ª reimpr. pp. 80 y ss.
dicho marco básico, las competencias que hubieran asumido en sus Estatutos de
Autonomía”142[11].
Este tema es de capital importancia para el caso nacional. Es a través de leyes como las de
descentralización y de gobiernos regionales, como el contenido de las normas constitucionales
se ven concretizados y producen efecto a la luz del proceso que se ha iniciado hace unos años.

9. El parámetro en el proceso de constitucionalidad


Superado el primer criterio de la intervención de este Colegiado en la inconstitucionalidad de la
Ley 28374, cabe un punto a ser analizado: cuál es el parámetro que debe utilizarse para
determinar si una norma como ésta es constitucional o no.
Según el propio Código Procesal Constitucional,
“para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional
considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco
constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones
de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la
persona”143[12].
Por tanto, como parte del desarrollo de la parte de descentralización de la Constitución, se han
dado una serie de normas que aparecen como pertinentes dentro del presente proceso en virtud
de su reconocimiento explícito por parte de la Constitución144[13].

10. El reconocimiento del bloque de constitucionalidad


Sobre todo, relacionando y armonizando la Constitución y el ordenamiento jurídico nacional, se
puede entender como bloque de constitucionalidad todo el conjunto de disposiciones que deben
ser tenidas en cuenta para apreciar los vicios de constitucionalidad de una ley sujeta a su
control.
De lo expresado se puede entender que el Tribunal Constitucional debe analizar la presente
demanda a partir de un canon interpretativo integrado por las normas de la Constitución, y en
tanto desarrollan su contenido, la Ley N.° 27783, Ley de Bases de la Descentralización y de la
Ley N.° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. Esto es así, en mérito del principio de
interpretación establecido en el artículo 79 del Código Procesal Constitucional, que ha sido
señalado en el fundamento 8.

142[11] PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. Madrid, Tecnos, 2ª ed., 1985. p. 158.
143[12] Artículo 79 del Código Procesal Constitucional.
144[13] Octava Disposición Final y Transitoria acápite 1 de la Constitución (“son materia de

leyes de desarrollo constitucional... las normas de descentralización”).


11. La resolución de un problema de índole constitucional
En conclusión, en el presente caso, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la titularidad de la
competencia controvertida entre el Gobierno Central y el Regional, tomando como base para su
actuación la inconstitucionalidad de una ley.
“Pero a la vez la decisión sobre la validez de tal acto o norma puede producirse
como consecuencia de un pronunciamiento previo sobre la titularidad de la
competencia”145[14].

Para ello, el juez constitucional debe hacer uso de las técnicas interpretativas coadyuvantes
“a clarificar el sentido de los preceptos constitucionales y a concluir, por tanto,
acerca de la titularidad efectiva de las competencias y los condicionamientos a su
ejercicio”146[15].

En tal sentido, a través de la presente sentencia, este Colegiado debe determinar la


inconstitucionalidad de una norma como la que está siendo sujeta a control, sobre la base en que
su rango es legal y que se debe analizar según el bloque de constitucionalidad. Éste es el
parámetro de actuación que debe existir.

VII. CUESTIÓN DE ADMISIBILIDAD

12. Legitimidad procesal activa, según una interviniente en la audiencia


Tras la solicitud por parte del defensor de la parte demandante del uso de la palabra a uno de los
promotores de la demanda, el Presidente Regional de Lima Provincias, este Colegiado por
principio de equidad consideró pertinente consentir, a pedido del demandado, la intervención de
la Alcaldesa de la Municipalidad Provincial de Cañete para esclarecer los argumentos fácticos
vertidos por el primero.
En su alegato, la alcaldesa criticó la actuación del promotor de la demanda de
inconstitucionalidad, al señalar que no obstante accionar a título personal y en representación de
más de 5 mil ciudadanos, había utilizado recursos públicos del Gobierno Regional de Lima,

145[14] GÓMEZ MONTORO, Ángel. El conflicto entre órganos constitucionales. Madrid,


CEC, 1992. p. 255.
146[15] MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas.

Madrid: Civitas, 1982. tom. I, p. 328.


para lograr interponerla, así como para sufragar los gastos del abogado defensor. Esto fue lo que
señaló:
“Se ha venido recolectando las firmas engañando a la gente... diciendo que esto es
para defender los límites de Cañete; no sabían que era para paralizar la inversión, y
lo digo con testigos, porque firmó mi cuñada y mi sobrina...
Ahora lo que yo pregunto, no soy abogada, no se mucho de leyes, pero tengo
entendido que el señor Mufarech presentó esta acción de inconstitucionalidad a
título personal. Pero si lo presentó a título personal, por qué salió publicado en El
Peruano con una resolución regional, pagándole al señor Anibal Quiroga más de
treinta mil soles para la defensa del problema de límites. Y cuando lo hemos visto
hoy día se presentó como Presidente de la Región”147[16].
Es así como este Colegiado toma conocimiento de la Resolución Ejecutiva Regional N.° 328-
2004-PRES, dada en Huacho el 22 de diciembre de 2004.

13. Sobre la resolución de admisibilidad


Tras haberse presentado la demanda y luego de un estudio formal de la misma, este Colegiado
resolvió admitirla
“Atendiendo a
Que la demanda satisface los requisitos formales de los artículos 101° y 102° de la
Ley N.° 28237, Código Procesal Constitucional”148[17].
Esta providencia permite que en estos momentos se pueda estar resolviendo las cuestiones de
fondo sobre la materia de la inconstitucionalidad. Sin embargo, tras las críticas vertidas en la
audiencia respecto al modus operandi en que el demandante ha actuado en esta oportunidad, es
necesario que este Colegiado señale algunas consideraciones al respecto.

14. Fin de la inconstitucionalidad y demanda


La demanda de inconstitucionalidad busca básicamente impedir que la indemnidad de la
Constitución se vea afecta. Y, ¿cómo se logra ello? A través del control de las normas con
rango de ley, según está expresamente señalado en la Constitución149[18].

147[16] Intervención de la Alcadesa de la Provincia de Cañete, Audiencia del 15 de febrero


del 2005.
148[17] Resolución del Tribunal Constitucional 0002-2005-PI/TC, Más de cinco mil
ciudadanos, Motivaciones (se decide “admitir la demanda de inconstitucionalidad
presentada”).
149[18] Artículo 200 inciso 4 de la Constitución.
De este axioma general se colige que no se puede presentar una demanda afectándose derechos
fundamentales ni principios generales constitucionales. Es decir, no se puede buscar proteger la
Constitución vulnerándola.

15. El derecho fundamental a la participación política de la nación


Cuando constitucionalmente se ha reconocido que
“toda persona tiene a participar, en forma individual o asociada, en la vida política,
económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen el derecho,
conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades,
iniciativa legislativa y de reférendum”150[19].
se está señalando que cualquier persona puede promover la dación de una ley. Sin embargo,
esta formulación positiva de iniciativa legal se debe ver complementada con la posibilidad -
también constitucional- de que se declare su inconstitucionalidad, y retirarla del ordenamiento
jurídico151[20]. Es así como a los ciudadanos también se le reconoce esta capacidad cuando se
señala que
“están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad cinco mil
ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones”152[21].

16. La participación política de la nación y recolección de firmas


Este derecho no puede verse vulnerado a la hora de la recolección de firmas, tal como lo ha
venido a afirmar la Alcaldesa de la Municipalidad Provincial de Cañete.
Pese a no existir norma procesal constitucional expresa sobre la materia, cabe la posibilidad del
Tribunal como supremo intérprete de la Constitución, solicitar a las autoridades competentes
investigar sobre la materia conforme a Ley.

17. El correcto manejo de los fondos regionales


Según la Constitución, los gobiernos regionales tienen autonomía económica153[22]. De otro
lado, se señala que estos están compuestos por diversos órganos, como son el Consejo
Regional, la Presidencia y el Consejo de Coordinación Regional154[23].

150[19] Artículo 2 inciso 17 de la Constitución, complementado en el artículo 31 de la


Constitución (participación en los asuntos públicos).
151[20] Sobre el valor de la inconstitucionalidad de la ley, se puede observar el artículo 103
de la Constitución.
152[21] Artículo 203 inciso 5 de la Constitución, reproducido en el artículo 99 del Código

Procesal Constitucional.
De la conjunción de tales normas se puede comprender que tal capacidad de manejo económico
no puede corresponder tan sólo a uno de los órganos en detrimento de los otros.

18. La titularidad para demandar por inconstitucionalidad de una ley


Como se ha dejado sentado, quien ha presentado la demanda de inconstitucionalidad, ha sido
una pluralidad de más de cinco mil ciudadanos. Por más que el promotor de la demanda sea
Miguel Ángel Mufarech Nemy, Presidente Regional de Lima, éste no la ha interpuesto
utilizando el cargo que ostenta, sino en su calidad de ciudadano peruano, y con toda la defensa
que la propia Constitución le ofrece.
En caso contrario, hubiese sido necesario la presentación de la
“certificación del acuerdo adoptado en el Consejo Regional de Coordinación
Regional”155[24],
documento que no ha sido presentado y que no es necesario en virtud de la independencia del
accionante con el Gobierno Regional de Lima. Para este Colegiado la demanda ha sido
presentada correctamente por más de cinco mil ciudadanos.

19. El pago de los honorarios del demandante


Por lo tanto, relacionando el concepto de autonomía regional económica y la titularidad del
derecho a demandar por inconstitucionalidad, no es posible pasar por alto, a criterio de este
Colegiado, el hecho que sean las arcas del Gobierno Regional de Lima las que sufraguen los
gastos de pago de los honorarios del demandante.
En una resolución Ejecutiva Regional, emitida a finales de diciembre del 2004 y firmada
únicamente por Miguel Ángel Mufarech Nemy, al ser Presidente Regional de Lima, se señala lo
siguiente:
“VISTOS; la Resolución Ejecutiva Regional Nº 327-2004-PRES, el Informe Nº
181-2004-GRL/SGRAJ a través del cual se sustenta la configuración del supuesto
de servicios...
CONSIDERANDO;
Que, es necesario contratar el servicio de Asesoría Legal y Consultoría
Especializada para la Procuraduría Pública Regional del Gobierno Regional de
Lima para la defensa, análisis y conducción de todas las estrategias legales,

153[22] Artículo 191 de la Constitución.


154[23] Explicación somera de sus funciones en el artículo 191 de la Constitución.
155[24] Artículo 102 inciso 5 del Código Procesal Constitucional.
judiciales, administrativas y constitucionales, para el inicio de cuanto proceso y/o
acción en defensa de la intangibilidad y propiedad de las tierras eriazas, sus límites
y extensión, que se encuentren dentro de la jurisdicción territorial del Gobierno
Regional de Lima, específicamente entre las provincias de Cañete (Región Lima) y
(Región Ica) hasta su finalización, incluyendo la solicitud y/o pedido de
inconstitucionalidad parcial o total de toda norma legislativa y/o administrativa,
general o particular, que afecte ese derecho directa o indirectamente;...
Que, el abogado Aníbal Quiroga León, acredita tener especialización en derecho
constitucional y procesal constitucional, administrativo y judicial, para brindar la
referida asesoría legal y consultoría especializada, dado que ejerce activamente la
defensa especializada en materia constitucional y procesal constitucional, así como
la docencia universitaria en dichas materias en prestigiosos Centros Superiores de
Estudios, además de haber cursado estudios de especialización referidos a dichas
especialidades, contando dentro de la cartera de clientes del Estudio “Aníbal
Quiroga León & Abogados Soc. Civil R.L.”, del cual es socio principal, con
importantes entidades públicas y privadas; por lo que resulta procedente su
contratación en vía de exoneración y bajo la causal de servicios personalísimos;...
Que, mediante Resolución Ejecutiva Regional Nº 327-2004-PRES se incluyó en el
Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del Gobierno Regional de
Lima, el proceso de Adjudicación Directa Selectiva para la contratación del servicio
de Asesoría Legal y Consultoría Especializada en materia de derecho constitucional
y procesal constitucional, administrativo y judicial, para la defensa, análisis y
conducción de todas las estrategias legales, judiciales, administrativas y
constitucionales, para el inicio de todo proceso y/o acción en defensa de la
intangibilidad y propiedad de las tierras eriazas, sus límites y extensión, que se
encuentren dentro de la jurisdicción del Gobierno Regional de Lima,
específicamente entre las provincias de Cañete (Región Lima) y de Chincha
(Región Ica); hasta su finalización, incluyendo la solicitud o pedido de
inconstitucionalidad parcial o total de toda norma legislativa o administrativa,
general o particular, que afecte ese derecho directa o indirectamente; por un valor
de S/. 36,000.00 nuevos soles correspondientes a Asesoría Legal y Consultoría
Especializada;...
SE RESUELVE:...
Artículo Segundo.- Ordenar la contratación del abogado Aníbal Quiroga León,
como servicio personalísimos, de conformidad con el inciso h) del artículo 102 del
T.U.O. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S.
Nº 012-2001-PCM y normas modificatorias, hasta por la suma de S/. 36,000.00
nuevos soles, monto que incluye los impuestos de ley
Regístrese, publíquese y cúmplase.
Miguel Ángel Mufarech Nemy
Presidente”156[25]

20. Subsistencia de la declaración de admisibilidad


Pese a lo señalado, y a la preocupación de este Colegiado por la actitud del demandante y su
abogado, la declaración de admisibilidad de la demanda debe quedar consentida y no puede ser
materia de cuestionamiento, razón por la cual es necesario en las siguientes líneas pronunciarse
sobre el fondo de la presente causa.

VIII. FUNDAMENTOS DE FONDO

21. El análisis coherente de la descentralización regional


Es imprescindible que el Tribunal pueda resolver el presente caso según los parámetros
constitucionales que le corresponden, sobre todo basándose en la norma sujeta a control de
constitucionalidad.
A través de la demanda, los accionantes precisan que la norma es inconstitucional toda vez que
“el Gobierno Nacional pretende arrogarse de motu proprio una facultad que
constitucionalmente le pertenece a los Gobiernos Regionales, especialmente al
Gobierno Regional de Lima cuando el terreno al que se refiere en forma genérica la
norma citada es el referido a la instalación de la Planta de Licuefacción del Gas
Natural de Camisea, el cual se encuentra dentro de la jurisdicción del Gobierno
Regional de Lima”157[26].
Por tanto, a lo largo de esta sentencia este Colegiado debe tratar de resolver la existencia o no
de coherencia de la norma impugnada respecto a la Constitución, tanto desde un punto de vista
156[25]
Resolución Ejecutiva Regional Nº 328-2004-PRES, Dispone la contratación de servicio de asesoría legal
y consultoría especializada mediante proceso de adjudicación de menor cuantía, dada en Huacho el 22 de
diciembre del 2004.
157[26] Acápite III.4.3 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 45 del Expediente).
material (relacionado con su correspondencia con el proceso descentralizador existente en el
país, que será materia de los dos primeros acápites) como desde uno formal (relacionado con el
cumplimiento de los requisitos exigidos para la dación de una ley, que será materia del último
acápite).

A. LA VERDADERA NATURALEZA DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN

22. La descentralización como antinomia del centralismo nacional


Que hoy el Perú sea un país extremadamente centralista no es cosa del azar. Desde siempre, ha
estado ligado a la fuerza centrípeta de una ciudad. Así, en el Incanato, Cuzco era la capital del
Imperio, y considerada el ‘ombligo del mundo’. Ya en el Virreynato, Lima, al lado del puerto
del Callao, se convertía en el centro de Sudamérica, dejándose de lado a Cusco158[27], tal como
sucede hasta ahora.
La causa del problema se encuentra, parece ser, en que el caudillismo nacional, unido a fuertes
cimientos oligárquicos, ha impedido la consolidación de partidos y de las instituciones
gubernamentales, dejando paso al poder unipersonalizado. Esto ha motivado el interés de las
clases dominantes, política, económica y socialmente, en mantener la situación y su condición,
a costa de la mayoría de los peruanos. Justamente eso fue lo que se vio en los últimos años con
el gobierno de Fujimori, en el cual se desmontaron las regiones del primer proceso descentraliza
iniciado, traspasándose funciones a los once Consejos Transitorios de Administración Regional
– CTAR, dependientes del Ministerio de la Presidencia, como una forma marcada de
‘recentralización’ del poder.
Por eso, es interesante que el proceso descentralizador no sea truncado por los intereses
gubernamentales anticonstitucionales. Es más, la etapa antidemocrática de la década pasada
debe servir de lección para que las instituciones públicas, desde el rol que cumplen en el
Estado, puedan hacer concurrir esfuerzos para cumplir los deberes que el Poder Constituyente
ha establecido al Estado democrático y social de derecho, según la normatividad
constitucional159[28].

1. Modelo constitucional de la descentralización

158[27] Este abandono se mantuvo hasta nuestros días, pese a su reciente reivindicación al
constitucionalizarse como capital histórica del Perú [artículo 49 de la Constitución].
159[28] Claramente establecidos en el artículo 44 de la Constitución.
23. La descentralización como autarquía, según el demandante
Partiendo de que la descentralización está relacionada con la capacidad de autogobierno de las
entidades públicas, el demandante alega que en el ámbito administrativo
“tiene vinculación con el concepto de autarquía y supone la necesidad del Estado
Central de delegar funciones específicas en órganos con capacidad suficiente para
administrarse a sí mismos” aunque no se puede decir que “existe en términos
absolutos” 160[29].
En términos nacionales, la descentralización debe significar
“un proceso que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del
país”161[30].

24. El fin de la ley es descentralizador, según el demandado


Con el fin de contradecir los argumentos vertidos por el demandado, en la contestación de la
demanda se precisa que
“en uso de competencias a las que no puede renunciar el Parlamento, se establecen
los parámetros para garantizar, en caso de conflictos limítrofes, no sólo la
administración de los predios sino también los objetivos y principios del proceso
descentralizador a cargo de los gobiernos regionales”162[31].

25. El modelo de poder de la matriz


El poder en un Estado con gobiernos diferenciados debe ser analizado según el grado de
relaciones entre ellos, de acuerdo a la naturaleza estatal. En una versión original, el modelo
impuesto era el de la pirámide del poder, según el cual en una versión jerárquica del centro-
periferia, permitía el control desde la cúspide o núcleo del Estado y del gobierno sobre sus
contornos y entes inferiores, tal como ha sido práctica constante en el país, según se acaba de
comentar. La búsqueda de democratización implicaba relaciones más directas y de coordinación
entre el centro y la perisferia.

160[29] Acápite I.1.7 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 9 del Expediente).


Es más, la descentralización “pretende la democratización tanto política como económica
del gobierno central (y su administración) con la finalidad de lograr las metas de los
gobiernos regionales” [acápite III.4.17 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 55 del
Expediente)].
161[30] Acápite I.2.6 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 13 del Expediente).
162[31] Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 97 del Expediente).
Sin embargo, las nuevas necesidades del Estado y de la población han impulsado la existencia
de un modelo de la matriz, el mismo que debe ser contemplado
“sustituyendo a los niveles o ámbitos jerárquicamente más ‘altos’ y más ‘bajos’ de
la pirámide por niveles o ámbitos más extensos o más reducidos cuya extensión no
sugiere diferencias en su respectiva importancia sino más bien por su aptitud o
idoneidad para desempeñar ciertas tareas o funciones. Una vez que se han
convertido en instituciones marco o instituciones delimitadoras, los gobiernos ya no
se prestan tan fácilmente a la reificación sino que más bien pueden cambiarse...
Abundando en este sentido, dado que todas las autoridades son en definitiva agentes
del pueblo, ninguna de ellas puede pretender ser soberana sobre las restantes, sean
estas contempladas como los distintos pueblos o como los otros gobiernos”163[32].
A partir de esta nueva configuración, el Estado peruano debe buscar identificar las correctas
relaciones de los estamentos del poder sobre la base del proceso de descentralización puesto en
marcha. Este elemento de distribución del poder es trascendente para determinar la
constitucionalidad o no de la Ley 28374.

26. El modelo de descentralización adoptado


Son diversos los modelos de descentralización existentes en el Derecho Comparado. Se pueden
encontrar las regiones en Italia o las autonomías en España, como esquemas de Estados
Unitarios, además de los clásicos modelos de Estados Federales, como puede ser el de Estados
Unidos o el de Alemania (con los Länder federados). Perú adoptó, para aplicar su
descentralización, el modelo de la regionalización.
Lo que debe quedar claro es la vocación de dotar a los ámbitos internos de un Estado de algún
tipo de autonomía, significa transitar entre opciones distintas pero que tienen puntos en común,
tanto así que ellas servirán para explicar algunos elementos que son componentes esenciales en
el desarrollo de la descentralización peruana.

27. Las virtudes del proceso de descentralización


El Perú, un país con un fuerte arraigo centralista, recientemente ha ingresado en el segundo gran
proceso descentralista de su historia republicana, hecho de relevancia indudable. Por eso, para

ELAZAR, Daniel, Tendencias de desarrollo institucional en España y el mundo. En:


163[32]

AGRANOFF, Robert y Rafael BAÑON I MARTÍNEZ, El Estado de las Autonomías. ¿Hacia un


nuevo federalismo? Bilbao, Instituto Vasco de Administración Pública, 1998. p. 26.
que este proyecto tenga viabilidad y no se constituya en un fracaso anunciado, debe ser
entendido y conducido bajo los principios de esperanza y de responsabilidad.
Todo este modelo se enmarca en la configuración de un Estado constitucional de democracia, el
mismo que integra contenidos sociales con la búsqueda consecuente de conciliar los intereses
de la sociedad. Por eso el proceso descentralizador requiere un Estado sólido y coherente con
“dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus
presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y
objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer
estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma
tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su
accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo
social”164[33].

28. El objetivo esencial de la descentralización


Partiendo de que la descentralización
“es una forma de organización democrática y constituye una política permanente de
Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo
integral del país”165[34],
debe considerarse como
“finalidad el desarrollo integral, armónico y sostenible del país, mediante la
separación de competencias y funciones, y el equilibrado ejercicio del poder por los
tres niveles de gobierno, en beneficio de la población”166[35].
De esta forma, y esto debe estar en correlación con los intereses del Estado, tal como se puede
observar en el caso concreto, la descentralización debe ser entendida como una situación
“en la que la adscripción de la ejecución de los fines públicos se otorga
principalmente a personas jurídicas distintas del Estado, y en este caso favoreciendo
la participación de la colectividad en el poder público como modo de
reestructuración de competencias realizada en favor de las Entidades más próximas
a los ciudadanos”167[36].

164[33] Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, fund. 12.
165[34] Artículo 188 de la Constitución.
166[35] Artículo 3 de la Ley de Bases de la Descentralización.
167[36] CALONGE, GARCÍA y GONZÁLEZ. Autonomías y municipios. Descentralización y

coordinación de competencias. Valladolid, 1995. pp. 41, ss.


29. Las dificultades del proceso de descentralización
Esta empresa de reconocimiento constitucional es asaz difícil por la ya destacada tradición
centralista el Perú. Se ha de buscar la creación de un Estado unitario y descentralizado, como
medio de racionalizar y democratizar el poder, buscándose así el respeto del pluralismo, pues
“el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación”168[37],
Desde esta perspectiva, no es imposible señalar que es
“atendiendo al objetivo primordial del proceso descentralizador (el desarrollo
integral del país) que es posible reconocer los límites del mismo y, por ende, del
carácter autonómico de las distintas regiones”169[38].
Es así como la autonomía descentralista de los estamentos estatales, podrá entenderse
como
“ámbito de poder propio pero limitado en cuanto parte integrante del poder total
representado por el Estado globalmente considerado, es decir, el ordenamiento
general y originario desde esta perspectiva (de cuyo reconocimiento extrae el poder
autónomo su existencia y legitimidad)170[39].
Ante la incertidumbre y escepticismo inicial sobre el éxito de este proceso, todos los
organismos del Estado, entre los cuales debe ubicarse este Colegiado, debe buscar su éxito, y
éste es el sentido que debe guiar la presente sentencia.

2. Las autonomías en los gobiernos

30. La base de la autonomía competencial para las regiones, según el demandante


La política permanente del Estado en materia de descentralización, permite al demandante
afirmar que
“una forma de expresión de esta autonomía competencial en materia económica y
administrativa es permitir que los Gobiernos Regionales puedan administrar por sí
mismos sus bienes y rentas, según los parámetros establecidos por su propia ley
orgánica. Dicha norma ha establecido que los Gobiernos Regionales (y en
específico el Gobierno Regional de Lima) tienen como competencia exclusiva la

168[37] Artículo 2 inciso 19 de la Constitución.


De otro lado, se debe reconocer la intervención política de los peruanos, al existir el derecho “a participar, en
forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación” [artículo 2 inciso
17 de la Constitución].
Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3.
169[38]
PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitución, Municipio y Garantía Institucional. Lima,
170[39]
Grijley, 2000. p. 96.
administración y adjudicación de los terrenos eriazos de propia del Estado en su
jurisdicción, con excepción de los terrenos de propia municipal”171[40].

31. La descentralización no puede entenderse como autarquía, según el demandado


Partiendo de una distinta forma de analizar la unidad estatal, el demandante ha alegado que
“tampoco puede suscribirse lo afirmado por el demandante cuando confunde
contradictoriamente los conceptos de autarquía y autonomía de las entidades
descentralizadas”172[41].

171[40] Acápite III.4.13 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 52 del Expediente).


172[41] Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93, 94 del Expediente).
32. La definición de autonomía
En la Ley de Bases de la Descentralización se ha llegado a proponer una definición para
autonomía, la misma que debe ser entendida como una garantía institucional173[42] que indica
que
“es el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar,
regular y administrar los asuntos públicos de su competencia. Se sustenta en
afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de
promover y gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la
unidad de la nación. La autonomía se sujeta a la Constitución y a las leyes de
desarrollo constitucional respectivas”174[43].
Para hacerlo más claro aún, este Colegiado ha venido a señalar que
“la autonomía es capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y
discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una estructura general de la cual en
todo momento se forma parte, y que está representada no sólo por el Estado sino
por el ordenamiento jurídico que rige a éste”175[44].
Lo importante del actual proceso descentralizador es que la autonomía ha sido revisada para el
caso de todos los gobiernos reconocidos. Es decir, tanto el Gobierno Nacional como el Regional
y el Local poseen autonomía a nivel del Derecho Público Interno, pero sólo el Gobierno
Nacional detenta la soberanía a nivel del Derecho Público Internacional.

33. La autonomía nacional


Básicamente la autonomía está relacionada con la actuación del Gobierno Nacional. Entonces,
pese a la diversidad de gobiernos reconocida, el Estado se presenta como uno e indivisible176[45],
y si bien se propugna el inicio de la descentralización, ésta sigue tal proceso respetando dicha
unidad estatal y sin posibilidad de afectarla.

173[42] Sobre este tema, GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. Derechos fundamentales y


garantías institucionales: análisis doctrinal y jurisprudencial (derecho a la educación,
autonomía local; opinión pública). Madrid, Cívitas, 1994. p. 165.
174[43] Artículo 8 de la Ley de Bases de la Descentralización.
175[44]
Sentencia del Expediente 0012-1996-AI/TC, 32 congresistas, fundamentos.
Según la Jurisprudencia Comparada, que poseen en el país, aparte del gobierno nacional, el regional y
municipal, aparece como aquellos “asuntos que están enraizados en la comunidad local o que tienen una
específica relación con ésta y pueden ser resueltos por la misma forma independiente y bajo la propia
responsabilidad” [Sentencia del Tribunal Federal Alemán, BverfGE 8, 122, sobre acuerdos de los
municipios del Land Hessen sobre celebración de referendos sobre armas atómicas].
176[45] Artículo 43 de la Constitución.
El gobierno nacional se sustenta en los tres clásicos poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo
y Judicial), así como en diversas instituciones constitucionalmente protegidas. De otro lado,
todo Estado para su subsistencia debe tener una posibilidad real de poseer ingresos suficientes
para realizar las labores que le competen. Sin embargo, el Presupuesto de la República, que
depende el Congreso deberá buscar un gasto descentralizado y diferenciado.

34. La autonomía regional


Un elemento básico que se ha considerado inteligentemente para que realmente las regiones
puedan funcionar y tengan realidad social es su autonomía:
“Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en
los asuntos de su competencia”177[46].
La autonomía política se traduce básicamente en la elección de sus representantes178[47], así
como en la elaboración del Plan de Desarrollo Regional179[48], en virtud de la cual ejercen
funciones ejecutiva y normativa. En esta última se percibe la posibilidad de autonormarse.
De otro lado, la autonomía económica es esencial para las regiones, puesto que sin rentas
propias y sin una reserva presupuestal mínima, su actuación sólo podría llegar a mostrarse como
aparente. Por eso, con un mandato constitucional y legal claro, se han establecido los bienes y
rentas que le corresponden a las regiones180[49].
Esta definición de autonomía está subyacente en todo el debate que se ha formulado a lo largo
de la presente sentencia, pues es el Gobierno Regional de Lima el que asevera que la
intromisión supuesta del Gobierno Nacional se encontraría afectando su autonomía, y por tanto
sus competencias.

177[46] Artículo 191 de la Constitución.


178[47] Artículo 191 de la Constitución: su mandato dura 4 años.
179[48] Artículo 192 inciso 6 de la Constitución.
180[49] Artículo 193 de la Constitución; además, artículo 37 de la Ley de Bases de la

Descentralización.
Entre otros, los derechos económicos que generen las privatizaciones y concesiones que
otorguen; las asignaciones y transferencias establecidas en la Ley de Presupuesto; los
recursos asignados del Fondo de Compensación Regional (sustentado en el carácter
redistributivo entre las regiones, con el fin de facilitar recursos a aquellas zonas que no
cuentan con ellos, a fin de que sean polos de desarrollo y contribuyan al Producto Bruto
Interno); los bienes muebles e inmuebles de su propiedad; los recursos asignados por
concepto del canon; el producto de sus operaciones financieras y de crédito interno
concertadas con cargo a su patrimonio propio (las operaciones de crédito externo
requieren el aval o garantía del Estado, y se sujetan a la ley de endeudamiento público); y,
los tributos creados por ley a su favor.
35. La autonomía municipal
En el Perú, el gobierno local recae sobre las Municipalidades, que ejercen su autoridad sobre un
ámbito territorial denominado Municipio. Su tema central se puede considerar que es urbano y
local:
“promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios
públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y
regionales de desarrollo”181[50].
La autonomía, en un triple sentido (política, económica y administrativa) ha sido reconocida
constitucionalmente182[51]. La administrativa nos permite observar que en la actualidad se
reconocen dos niveles en el gobierno local: el provincial y el distrital, cuyas funciones
debidamente delimitadas183[52]. Adicional y excepcionalmente, por creación legal, se puede crear
un gobierno delegado municipal184[53]. Dotarle de autonomía política ha sido una innovación de
la Constitución de 1993 respecto a la de 1979. Dentro de los órganos que integran las
Municipalidades, están el Consejo Municipal y la Alcaldía. Con respecto a la autonomía
económica, sus ingresos están claramente establecidos en la Constitución185[54], y desarrollados
legalmente. Tampoco se les reconoce la potestad tributaria.
De esta forma,
“los órganos del municipio pueden tener competencia también para establecer
normas generales que no tendrán el nombre de leyes, pero que lo serán en el fondo,
desde el momento que habrán sido establecidas por el cuerpo colegial
representativo, por un concejo municipal o ayuntamiento elegido por los vecinos
del municipio”186[55].

36. La autonomía y competencias


Así concebido el país, es interesante que el presente caso se pueda respetar, a partir de la
autonomía nacional, sobre todo en el ámbito parlamentario, reconocer y respetar la autonomía
regional. Los parámetros de esta última deben fijarse de manera correcta, a partir de una

181[50] Artículo 195 de la Constitución.


Su carácter de autonomía proviene del origen romano de la institución. En los municipia se ejercía un control
del Imperio sobre las ciudades conquistadas, motivo por lo cual se les daba cierta autonomía, municipium.
182[51] Artículo 194 de la Constitución.
183[52] Artículos 70 y 71 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
184[53] Artículo 194 de la Constitución.
185[54] Se explican claramente los bienes y rentas municipales [artículo 196 de la

Constitución y artículo 46 de la Ley de Bases de la Descentralización].


186[55] KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. México, FCE, 1958. p. 240.
distribución de competencias circunspecta, la cual debe basarse en los criterios de unidad y
subsidiariedad.
Para este Colegiado, autonomía no puede ser confundida con autarquía, por más que puedan
desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y políticos. La
autonomía debe ser realizada con pleno respeto del ordenamiento jurídico toda vez que
“no supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias
pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio
orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En
consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado,
pues sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y
político que le sirve de fundamento a éste y, por supuesto, a aquél”187[56].

37. El verdadero alcance de la autonomía regional


Es decir, la norma constitucional que reconoce la autonomía regional, al igual como este
Tribunal lo ha reconocido respecto a la municipal, debe ser entendida en el sentido que
“tal capacidad para regirse mediante normas y actos de gobiernos se extiende a
todas aquellas competencias que constitucionalmente le hayan sido atribuidas. Sin
embargo, ello no quiere decir que el desarrollo y ejercicio de cada una de éstas
pueda realizarse, siempre y en todos los casos, con idéntica intensidad de
autonomía. Es constitucionalmente lícito modularlas en función del tipo de interés
que con su ejercicio se persigue. La Constitución garantiza a los gobiernos locales
una autonomía plena para aquellas competencias que se encuentran directamente
relacionadas con la satisfacción de los intereses locales. Pero no podrá ser de igual
magnitud respecto al ejercicio de aquellas atribuciones competenciales que los
excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonomía tiene que
necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas
competencias también coparticipan otros órganos estatales188[57].
Por tanto, los intereses nacionales deben llegar a modular la eficacia de la autonomía regional,
más aún si se tiene en cuenta que ésta está sujeta a parámetros constitucionales que le dotan de
validez y eficacia.

187[56] Sentencia del Expediente 007-2001-AI/TC, fund. 6.


188[57] Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, fund. 9.
Es más, “ello permite concluir que la autonomía no supone una autarquía funcional, o que alguna de sus
competencias pueda desvincularse total o parcialmente del sistema político, o del propio orden jurídico en
el que se encuentra comprendido todo gobierno municipal” [Sentencia del Expediente 0010-2003-AI/TC,
Municipalidad Provincial de Santa, fund. 5].
Es así como debe entenderse en el presente caso la autonomía del Gobierno Regional de Lima.
No se puede pretender argumentar la autonomía como si fuera un elemento casi de soberanía.
Las regiones poseen un papel trascendente en la descentralización, tal como se observará infra,
pero ello no puede dar lugar a un abuso de su posición constitucional.

§2. Regionalización y descentralización

38. Las regiones como parte de la descentralización


Como parte del proceso descentralista, existirá una nueva configuración territorial del país. En
este marco, aparecen las regiones, las mismas que se presentan como unidades geoeconómicas
sostenibles, y cuya creación se ha realizado
“sobre la base de áreas contiguas integradas histórica, cultural, administrativa y
económicamente, conformando unidades geoeconómicas sostenibles”189[58].
De esta forma, estas nuevas formas de gobierno permiten el arbitrio del manejo y organización
interna de una circunscripción territorial, y en esta primera etapa estarán igualadas a lo que
históricamente han sido los departamentos, división administrativa básica del Estado.

39. El objetivo regionalizador


Así, para el Tribunal Constitucional
“el reconocimiento, respeto y promoción por parte del gobierno central de la
autonomía política, económica y administrativa de los gobiernos regionales, es
consubstancial al principio reconocido en el artículo 43° de la Constitución, según
el cual el gobierno es descentralizado”190[59].
La regionalización es un componente básico del proceso democrático del Estado, encaminado a
institucionalizar un pluralismo político de base territorial; supone la distribución, el reparto y la
difusión del poder del Estado por el territorio nacional. En tal proceso, la recuperación de las
libertades perdidas es recobrar el protagonismo de su propia historia y una normalización de la
vida política de los pueblos. Los procesos de regionalización y autonomía pueden contribuir a
garantizar el derecho de los pueblos al reconocimiento de sus particularidades culturales e
históricas. Pueden asegurar una mejor adecuación de la acción del Estado a las peculiaridades
de los territorios o regiones.

189[58] Artículo 190 de la Constitución.


Su sede “es la capital del departamento respectivo” [artículo 32 de la Ley de Bases de la Descentralización].
190[59]
Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 2.
40. La real dimensión de la descentralización y regionalización
En la base de la descentralización existen dos fundamentos: uno político, democratizado; y, otro
técnico, de eficiencia en las prestaciones de los servicios públicos, tal como se ha venido a
explicar en doctrina:
la descentralización “no sólo es un instrumento democratizador del poder y una
garantía para la libertad, sino que, además, puede suponer una mejor técnica de
organización para resolver los asuntos públicos”191[60].
Pero tampoco se puede creer que con la sola descentralización y regionalización se van a
solucionar rápidamente los problemas que aquejan al país, sino es una propuesta para la mayor
participación de la sociedad y de mayor eficiencia en la solución de dificultades estructurales
tan graves y complejas como las que se viven. Además, no hay que soslayar que en sede legal
se ha reconocido que este proceso debe ser realizado a la luz de los principios de
dinamismo192[61] y de irreversibilidad193[62].

191[60] DE VEGA, Pedro. Poder Constituyente y Regionalismo. En: Trujillo, Gumercindo


(comp.). Federalismo y Regionalismo. Madrid, 1979. p. 354.
192[61] La descentralización “es un proceso constante y continuo, se ejecuta en forma
gradual por etapas, previendo la adecuada asignación de competencias y la transferencia
de recursos del nivel central hacia los gobiernos regionales y los gobiernos locales;
promueve la integración regional y la constitución de macro regiones. Exige una
constante sistematización, seguimiento y evaluación de los fines y objetivos, así como de
los medios e instrumentos para su consolidación” [artículo 4 apartado d de la Ley de
Bases de la Descentralización].
193[62] Además, “debe garantizar, en el largo plazo, un país, espacialmente mejor
organizado, poblacionalmente mejor distribuido, económica y socialmente más justo y
equitativo, ambientalmente sostenible, así como políticamente institucionalizado”
[artículo 4 apartado c de la Ley de Bases de la Descentralización].
B. LOS PRINCIPIOS ELEMENTALES DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN

41. Dualidad de principios


Para poder entender correctamente el proceso de descentralización, y dentro de él, la
regionalización, es necesario reconocer que cualquier tipo de análisis que se realice de las
autonomías que se le reconoce con el subsecuente reparto de competencias, debe respetar de un
lado, la unidad del Estado peruano como marco que guíe el proceso, y la subsidiariedad como
criterio que guíe la disquisición funcional entre los distintos gobiernos existentes.

1. El principio unitario del Estado

42. La descentralización frente al Estado unitario, según el demandante


Para el demandante
“el Estado Peruano es un Estado Unitario que dentro de los últimos años ha estado
implementando -a través de un proceso gradual- la descentralización administrativa
de su organización interna a través de diversos entes autárquicos denominados
Regiones (éstas de reciente data) y Municipalidades, quienes mantienen una serie
de competencias internas propias distintas (de índole política, funcional y fiscal) al
denominado Estado Central”194[63].

43. El Estado es uno con una sola soberanía, según el demandado


Frente a ello, el demandante precisa que
“suponer la existencia Estados con varias soberanías, ya que eso es un imposible
jurídico que atenta contra la propia naturaleza del poder estatal que, para poder
serlo, tiene que ser siempre uno, indivisible y supremo, cualidad infaltable para
gozar de la condición de Estado soberano, independientemente de su forma de
descentralización”195[64].

194[63] Acápite I.1.8 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 9 del Expediente).


195[64] Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93 del Expediente).
44. El gobierno nacional como unitario
El Estado de nuestro país es unitario, pero a la vez, con un gran compromiso hacia el futuro: su
descentralización, tal como se presenta en la Constitución:
“Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado”196[65].
Por tanto, por más descentralización que exista el gobierno no puede dejar de ser unitario. La
consecuencia de una afirmación como ésta es trascendente para configurar el tipo de Estado
que es el Perú. Para no dejar dudas al respecto, se ha señalado que
“el territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias
y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel
nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley,
preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación”197[66].

45. El significado constitucional de la unidad estatal


Y es en ese sentido, que puede recurrir al Derecho Constitucional comparado como un quinto
método de interpretación, en la medida que se torna en una herramienta explicativa necesaria,
pues es en el conocimiento de esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de
descentralización, que se podrá establecer los criterios y pautas que deben determinar el análisis
del juez constitucional en cada caso en concreto.
En el contexto actual puede hablarse de
“la homologación de las soluciones técnicas, con la notable aproximación de los
mecanismos formales empleados para hacer posible el reparto de competencias y
permitir su ejercicio, articulando los poderes separados en un sistema único capaz
de funcionar con eficacia”198[67].
En este marco, la unidad estatal constituye el fundamento de la organización y marcha de la
estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribución funcional y
territorial. Es así como se subordina el principio de jerarquía normativa al de competencia: la
unidad prima sobre la diversidad.

196[65] Artículo 43 de la Constitución.


Por tanto, se afirma que su significación no es administrativa, sino básicamente
constitucional [HAURIOU, Maurice. Précis de droit administratif et de droit public. Paris,
1993, p. 86.]
197[66] Artículo 189 de la Constitución.
Sin embargo, que se le califique como unitario no obsta para que en algunos supuestos se reconozca la
variedad de gobiernos existentes: “El Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública contraída por
gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitución y la ley” [artículo 75 de la Constitución].
MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas.
198[67]

p. 318.
En tal sentido, el Gobierno constitucional del Perú no puede verse soslayado por una autonomía
excesiva que quieran arrogarse las regiones. Por lo tanto, el Gobierno Regional de Lima no está
en capacidad de discutir la unidad del Estado, ni tampoco afectar, por una interpretación
incorrecta de la misma, su indemnidad.

46. La diferencia con el sistema federal


Frente al sistema unitario del Perú, existe uno federal. Esta forma de organización política
evidencia un alto grado de relación entre integración y autonomía en la sociedad y en la
política. Para entender el federalismo se debe partir de la idea de que no hay un modelo único,
pues sería un contrasentido. Así, la esencia del federalismo está en la creación de instituciones y
procesos que permitan alcanzar una unidad política que acomode y aumente la diversidad
durante la solución de los problemas de la vida diaria, en los cuales la democracia, entendida
como el gobierno del pueblo, signifique autogobierno. Su objeto se centra en que las naciones-
estado como autoridades soberanas y unitarias no pueden gobernar con eficiencia a las sociedad
complejas y diversas. Éstas requieren sistemas flexibles y dinámicos de gobierno
descentralizado.
En los países que adoptan este sistema, la presunción de la unidad estatal no es de competencia
del Estado Federal, sino más bien de los Estados federados (llamados Länder en Alemania),
sobre la base de una delicada atribución de competencias. No obstante tal aseveración,
“el reparto competencial de las funciones de soberanía entre la Federación y los
Länder parte en general de una esfera de acción de los Länder fundamentalmente
unitaria e idéntica... El contenido de las competencias de los Länder no resulta
únicamente de esta disposición, sino -como ‘competencia residual’- una vez
deducidas las (en general unitarias) competencias federales, y a lo que tendría que
añadirse las competencias estatales fundadas en disposiciones constitucionales
específicas (p. ej. Constataciones de competencias del TC)”199[68].
Este esquema se ve trastocado claramente en un Estado unitario, como es el peruano, pues en el
país no son las regiones (como sí lo son los Länder) los que poseen la ‘competencia residual’ de
la unidad estatal, sino más bien al Gobierno Nacional.

47. Gobierno unitario frente a la descentralización

PERNTHALER, Peter. El Estado federal asimétrico. Fundamentos teóricos,


199[68]

consecuencias prácticas y ámbitos de aplicación en la reforma del Estado federal


austríaco. Oñati, Instituto Vasco de Administración Pública, 1999. p. 31
Para zanjar la cuestión, el Tribunal Constitucional ha marcado su posición. Sobre la base de los
límites que deben regir al proceso de descentralización, ha llegado a precisar que
“el objetivo principal de dichos límites que, a su vez, actúa como principio
informante de toda política descentralizadora, es el reconocimiento de la unicidad e
indivisibilidad del Estado.
En efecto, Estado unitario e indivisible de gobierno descentralizado no son, en
absoluto, conceptos contrapuestos”200[69].
Por tal razón, la democratización política del gobierno central y su administración constituyen
condición ineludible para lograr el desarrollo descentralista, así como la satisfacción de las
necesidades urgentes que sean materia de su competencia. De lo expuesto se colige que la
unidad es la regla, y la descentralización es la excepción.

48. Primacía del principio unitario


Cuando un tema es de importancia nacional, surge con toda su fuerza la unidad del Estado,
permitiendo la autonomía regional.
Sobre todo el ámbito en el que se desarrolla la descentralización es administrativo, y en cierta
forma territorial, judicial y legislativa. Pero es el Estado unidad el que mantiene la función
legislativa básica con el fin de mantener la unidad del país. Hablando en estricto del tema
legislativo, éste compete al Congreso de la República, salvo en las materias que el bloque de
constitucionalidad demande para los gobiernos regionales y municipales.
Por más que la cláusula de residualidad no está expresamente reconocida en la Constitución, a
diferencia de lo que sucede en ordenamientos comparados. No obstante esta aseveración, a
partir del principio de unidad analizado, cabe señalar que las competencias regionales sólo
serán aquellas que explícitamente estén consagradas en la Constitución y en las leyes de
desarrollo de descentralización, de modo que lo que no esté señalado en ellas, corresponde a la
competencia exclusiva del Gobierno Central.

2. El principio de subsidiariedad

49. El principio de cercanía para subsidiariedad, según el demandante


A partir del principio de subdiariedad, el demandante precisa que ésta asume que

200[69] Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3.


“el proceso de descentralización debería tener en consideración que el manejo
eficiente de recursos del Estado debería partir de las entidades más idóneas para
ello, como en el caso del Gobierno Regional de Lima”201[70].

50. El interés nacional y la necesidad pública


El tema hidroenergético es uno que mayor trascendencia tiene en el mundo de hoy. Por tal
motivo, no es ilógico que se haya señalado en la ley:
“Declárase de interés nacional y necesidad pública la instalación y operación de
Plantas de Procesamiento de Gas Natural, de conformidad con la Ley Nº
28176”202[71],
tanto así que se ha permitido la modificación de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, en el
sentido que
“mediante contrato-ley, el Estado podrá otorgar a las plantas de procesamiento de
gas natural, los beneficios que la presente Ley y sus normas reglamentarias
conceden”203[72].

51. El concepto de subsidiariedad


La subsidiariedad es un principio íntimamente ligado con el tema descentralizador, y aplicable a
la determinación correcta de competencias funcionales entre el órgano nacional, regional o
autonómico.
Sobre esta base, un principio institucional organizativo como es la subsidiariedad
“exige la atribución de competencias y responsabilidades públicas a las autoridades
más próximas a los ciudadanos, que se encuentren en condiciones de ejercerlas,
principio que enlaza de modo claro con la exigencia de que los intereses colectivos
de ámbito estrictamente local sean expresados por quienes tienen legitimación para
ello”204[73].
Sin embargo,

201[70] Acápite III.4.15 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 53 del Expediente).


202[71] Artículo 1 de la Ley 28374.
203[72]
Artículo 1 de la Ley 28176, Ley de Promoción de la Inversión en plantas de procesamiento de gas
natural.
204[73] BLASCO DÍAZ, José Luis. Ordenanza Municipal y ley. Madrid, Marcial Pons, 2001.
p. 54.
“el principio de subsidiariedad no siempre se encuentra inserto en el texto... se trata
muchas veces de orden doctrinario”205[74].
Por lo tanto, y de inicio, este principio tiene por objeto garantizar una toma de decisión lo más
cerca posible del ciudadano, comprobándose constantemente que la acción que debe
emprenderse a escala nacional se justifica en relación con las posibilidades que ofrece el nivel
regional o local.

52. La proporcionalidad en la determinación de subsidiariedad


No obstante estas nociones generales, la subsidariedad solamente tendrá validez constitucional
si está estrechamente vinculado a los principios de proporcionalidad y de necesidad que
suponen que la acción del Estado no debe exceder lo que es necesario para lograr los objetivos
de la Constitución.
Es decir, una materia solamente podrá ser asignada al gobierno más próximo a la sociedad si a
partir del análisis de la competencia discutida, esta concesión favorece realmente a la población
en un triple sentido:
- el propósito de la asignación debe ser congruente con los fines de la Constitución,
adecuándose la solución concreta a los principios básicos de la descentralización.
- la solución arribada debe ser la más efectiva y adecuada admisible, pues tal prescindibilidad
significa elegir entre las medidas posibles, la ‘más benigna’
- racionalmente, tal determinación de contenidos no debe afectar el funcionamiento de alguno
de los gobiernos existentes, por lo que se buscará la conveniencia constitucional del
resultado al cual se llegue.

53. Correlación entre subdiariedad y unidad


Como se ha venido señalando, la unidad estatal constituye el fundamento de la organización y
marcha de la estructura del Estado peruano. Respetando su contenido, existe una redistribución
funcional y territorial. Es así como se subordina el principio de jerarquía normativa al de
competencia: se reconoce la diversidad dentro de la discrecionalidad.
A partir de un concepto como el de unidad estatal, se prevé una suerte de cláusula residual, que
en caso de duda razonable sobre la titularidad de la competencia, ésta se determina a partir de
un test de la competencia, la misma que será analizada infra, pero que se debe establecer a
partir del bloque de constitucionalidad (Vid. Acápite VI). Pero el criterio básico relacionado con

DE OLIVEIRA BARACHO, José Alfredo. Princípio de subsidiariedade. Conceito e


205[74]

evolução. Río de Janeiro, Forense, 1997. p. 31


la unidad y las atribuciones nacionales, y su preferencia, es determinar si la materia es de
interés general del Estado. Y esto es un elemento trascendente en la resolución del presente
proceso de inconstitucionalidad.
De todas formas,
“hay que tener presente que no se trata solamente de acerca el gobierno a los
administrados, con una descentralización puramente burocrática y administrativa,
sino que se trata de que los administrados puedan participar en las funciones de
gobierno”206[75].

54. Reversión de la subdiariedad por cercanía


Como se ha podido analizar, la subsidiariedad está en íntima relación con la mayor cercanía del
gobierno con la población. Sin embargo, esta normatividad varía de lógica, cuando un interés
mayor de la nación se encuentra involucrado en el caso concreto.
Por tanto, ¿puede una empresa privada realizar una actividad de interés nacional y necesidad
pública, que a la vez determine la calidad de una ley de carácter especial? La respuesta no es
absoluta.
Cuando el Estado es el que realiza una actividad o presta un servicio público es mucho más
fácil determinar la importancia estatal de su actividad. Es más, se presume esta calidad. Sin
embargo, cuando es una entidad privada quien actúa, por más trascendencia que tenga su
intervención, debe realizarse un estudio razonable de su diligencia a fin de determinar si su
actividad cumple o no con el carácter de ‘interés nacional y necesidad pública’.
Para llegar a determinar una respuesta correcta, en la doctrina se ha venido señalando que
“no hay que confundir la organización de un servicio que normalmente se somete al
Derecho público (normalmente y no siempre, pues cabe utilizar subrogatoriamente
el Derecho privado) con su explotación, sometida al Derecho privado. La actividad
económica queda, por lo tanto, encuadrada dentro de la actividad privada, con todas
las consecuencias derivadas de ello”207[76].

BLASCO DÍAZ, José Luis. Ordenanza Municipal y ley. p. 54.


206[75]

GARCÍA-TREVIJANO FOS, J. A. Aspectos de la Administración Económica. En:


207[76]
Revista de la Administración Pública. Madrid, N.° 12, 1953. p. 32.
55. El papel de la empresa privadas en las plantas de gas licuado
Tal como ya lo ha expresado claramente este Colegiado supra, en este punto se debe dejar de
lado la abstracción de la ley, permitiéndose analizar un caso concreto, según lo llegara a
proponer la parte demandante208[77]. Además se debe tomar cómo la Constitución es una norma
jurídico-política y en tal sentido debe procurar el desarrollo de la nación y su bienestar general,
al ser un fin primordial del Estado209[78].
Según la actividad que cumple en el desarrollo del país, la actividad de la empresa Perú LNG,
por más críticas que exista sobre su real solidez económica, es de interés nacional, y se subroga
en el lugar del Estado para cumplir con una actividad que es necesaria para que el gas de
Camisea pueda llegar a sus destinatarios reales: la población peruana.
No obstante lo señalado, el Gobierno Nacional debe tomar todas las providencias del caso para
asegurarse sobre la estabilidad financiera de la mencionada empresa, a fin de que la nación no
se vea perjudicada con una inversión inadecuada o desproporcionada con la magnitud de la obra
requerida, y que ha creado tanto interés en la población.

56. La finalidad de mantener la substancia del Estado


Pese a existir la subsidiariedad, se puede asumir que en un gobierno unitario existe una
presunción de competencia a favor del Gobierno Nacional, a diferencia de lo que sucede en el
Gobierno Federal, donde la presunción de la titularidad de las competencias reside en los
gobiernos de cada Estado federado.
El interés público nacional es la pauta que guía la relación entre unidad y subsidiariedad. Es así
que la cercanía como base de la subsidiariedad se revierte en el ámbito del interés nacional, y
esto es lo que se debe analizar para determinar la validez o no de una ley como la 28374, que se
autoproclama como seguidora de tal fin.

208[77] Intervención del apoderado de los demandantes en la Audiencia del día 15 de


febrero del 2005.
209[78] Sobre estos cometidos, tal como ya se ha expresado, revisar, artículo 44 de la

Constitución.
C. EL REPARTO DE COMPETENCIAS

57. La verdadera magnitud de los efectos de la ley


La unidad estatal y la descentralización están integradas en la Constitución y las leyes que la
desarrollan, permitiendo que la población sea la favorecida con miras al bienestar general de la
población. De esta forma,
“es la aplicación armónica de dichos principios la que permite al Estado cumplir
con uno de sus deberes primordiales; a saber, ‘la promoción del desarrollo integral
y equilibrado de la Nación’ (artículo 44° de la Constitución)”210[79].
Sin embargo, para el demandante
“sustentar la validez constitucional de una norma semejante como la cuestionada, es
generar implícitamente un retroceso en el proceso de descentralización del
país”211[80].
Por tal motivo, sobre la base de los elementos expuestos supra, es posible analizar la cuestión
concreta de la ley siguiendo los principios que sustentan la Constitución.

1. La distribución competencial

58. La competencia exclusiva de las regiones, según el demandante


Refiriéndose al caso concreto, el demandante propugna la tesis que la zona donde se instalará la
‘Planta de Licuefacción de Gas Natural provenientes de los yacimientos de Camisea’
corresponde al Gobierno Regional de Lima, puesto que éste
“tiene la competencia exclusiva de administrar y adjudicar los terrenos urbanos y
eriazos de administrar y adjudicar los terrenos urbanos de propiedad del Estado, con
excepción de aquellos de propiedad municipal ubicados en la jurisdicción de la
Municipalidad de Lima”212[81].

210[79]Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3.


211[80] Acápite III.4.16 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 54 del Expediente).
212[81] Acápite I.1.6.1 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 20 del Expediente).
59. La ley cumple seis fines descentralizadores, según el demandado
Más allá del problema limítrofe entre Lima e Ica, a través de la ley materia de la
inconstitucionalidad, el demandante alega que ésta es correcta por los siguientes motivos:
“a) A nivel político, la Ley N.° 28374 garantiza la unidad y eficiencia del Estado al
establecer una adecuada relación entre los gobiernos regionales que mantienen
conflictos de límites y permite canalizar las disputas por cauces institucionales, a
fin de garantizar la formación de gobiernos regionales sólidos, como lo quiere el
inciso d) del artículo 6 de la Ley N.° 27783.
b) En el plano económico, permite la competitividad de las regiones al garantizar la
disposición de la infraestructura económica y social necesaria que promuevan la
inversión. Permite la potenciación del financiamiento regional al conjurar una
incertidumbre jurídica que impide la inversión a gran escala.
c) En el plano administrativo, ofrece soluciones destinadas a otorgar garantías de
los actos administrativos a fin de asegurar la provisión de los servicios públicos,
pues en virtud del principio de las competencias compartidas en materia de energía
e hidrocarburos, el gobierno nacional mantiene la administración de los predios
hasta que se dirime el conflicto limítrofe.
d) Es democrática, porque establece compensaciones extraordinarias para el
gobierno regional perjudicado, si una vez realizada la demarcación territorial, el
terreno en disputa no es ubica en su jurisdicción. También porque el dinero que el
gobierno nacional recibe por la venta de los terrenos que administra, son
transferidos al gobierno regional que por la delimitación territorial aparece como
propietaria de dichos terrenos, con lo cual se da estricto cumplimiento al inciso j)
del numeral 1 del artículo 10 de la Ley N.° 27867.
e) La ley contribuye al desarrollo integral y sostenible de regiones que tienen
problemas de límites.
f) La ley es equitativa, porque promociona la igualdad de acceso a las
oportunidades de los sectores sociales ubicados en los límites fronterizos entre una
región y otra”213[82].

213[82] Acápite 3 de la contestación de la demanda (fs. 100, 101 del Expediente).


60. La competencia territorial y funcional
Por tanto, se ha llegado a configurar la competencia sobre la base de atribuciones por el tipo de
función (competencia de función), por el tipo de materias atribuidas (competencia ratione
materiae) y por el ámbito de territorio (competencia territorial)214[83].
Entonces, sobre la base del doble juego de la regla de competencia, ésta existe principalmente
sobre la base de la ratione materiae y de la ratione territorii, lo cual motiva aceptar que una
competencia regional
“alcanza, en principio, hasta donde llega el territorio al que se extiende su
jurisdicción y qué se detiene, justamente, en la frontera de dicho territorio”215[84].
Cabe señalar que efectivamente la distribución de competencias supone respuestas desiguales y
variables según el tiempo y lugar, ya que,
“la vida económica y social, los factores militares y geográficos, todo ello influirá
en la determinación de cada arreglo en particular”216[85],
mas este tipo de consideraciones debe entenderse en sus justos límites. Ello, en la medida que la
definición constitucional de las competencias, al dejar abierta superposiciones e interconexiones
entre las distintas instancias de gobierno, toma una serie de pautas jurídicas de interpretación,
para evitar disfunciones en el desenvolvimiento del aparato público.

61. El test de la competencia


Para determinar de manera correcta, qué competencia corresponde a cada órgano constitucional,
el intérprete debe remitirse a un test de la competencia 217[86].
En primer lugar se debe analizar el principio de unidad, ya estudiado supra. Luego, se debe
pasar propiamente al análisis del principio de competencia. A partir de este último, se debe
utilizar tres fórmulas congruentes con la búsqueda de la certidumbre competencial, las mismas
que están relacionadas con la lista de materias (se refiere a la lista pormenorizada explicada en

214[83] GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid, Tecnos, 2002.
Tom. 1, pp. 321, 322.
215[84] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho

Administrativo. tom. 1, p. 276.


216[85] FRIEDRICH. Gobierno Constitucional y Democracia. Madrid, 1975. tom. I.
217[86] Sobre éste, MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades

Autónomas. Madrid: Civitas, 1982. tom. I, pp. 318, ss.; PAREJO ALFONSO, Luciano. La
prevalencia estatal sobre el regional. Madrid, CEC, 1981, pp. 72, 73.
la Constitución y en el bloque de constitucionalidad) y las cláusulas generales (está relacionada
con el reparto de funciones generales entre los distintos órganos constitucionales218[87]):
- Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos
constitucionales, ya sea de manera positiva (de manera directa) o negativa (si se impide su
delegación).
- Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas áreas de atención,
repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobiernos, actividad coherente
con la noción de cooperación entre los organismos constitucionales autónomos219[88].
- Competencias concurrentes: Son materias que dan lugar a que dos o más órganos
asuman funciones específicas comunes, existiendo una relación complementaria de tutela y
control normativo.

§2. Las competencias territoriales

62. El problema subsistente de la demarcación


El terreno materia de disputa definitivamente se encuentra en su territorio en virtud de lo
señalado por el ente central cuando explícitamente señala que debe establecerse
“como límite territorial definitivo entre la provincia de Chincha – departamento de
Ica y la provincia de Cañete – departamento de Lima la siguiente memoria
descriptiva, elaborado sobre la base de la carta nacional a escala 1/100,000 HOJAS:
TUPE (26 L), CINCHA (27K), TANTARA (27L):
‘Línea que partiendo de la desembocadura de la Quebrada Topará en el Océano
Pacífico, en el punto de coordenada UTM (WGS 84): 8526742 Km.N y 365039
Km.E, sigue en dirección Nor Este aguas arriba por el cauce de la Quebrada Topará
hasta el Nor Este por línea de cumbre de los cerros Palta rumi, cerro Mesa Rumi,
cerro Cullcu Punta, cerro Chitiapunco, cerro Mallunca culminando en la SEÑAL
CERRO CHAVÍN (3806 M.S.N.M.) en el cerro Mancohuilca’”220[89].

218[87] VIVER I PI-SUNYER, Carles. Materias competenciales y Tribunal Constitucional. La


delimitación de los ámbitos materiales de las competencias en la Jurisprudencia Constitucional.
Barcelona, Ariel, 1989. p. 246.
219[88] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho

Administrativo. Madrid, Cívitas, 1981. tom. 1, pp. 267, ss.


220[89]Conclusiones del Informe Técnico N.° 001-2004-PCM/DNTDT, de la Dirección
Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros,
presentado como Anexo 1-E de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 80 del
Expediente).
Sin embargo, la propuesta del Ejecutivo es simplemente eso: una propuesta. No pone fin a un
problema de demarcación territorial entre Lima e Ica, sino que se requiere de una actividad
parlamentaria final221[90].

63. Valor de la propuesta del Ejecutivo


Este Tribunal ha venido a señalar que el tema limítrofe entre Chincha y Cañete debe ser
resuelto en sede parlamentaria222[91], porque
“si bien es cierto que de las instrumentales presentadas en el presente proceso no aparece
que el tema de los límites en disputa haya sido, hasta la fecha, definido con la suficiente
claridad o precisión, lo que aparentemente justificaría la necesidad de una redelimitación,
no lo es menos que el procedimiento seguido por la Municipalidad Provincial de Chincha,
al aprobar la redelimitación territorial del distrito de Grocio Prado mediante la Ordenanza
cuestionada, no es el señalado ni por la ley de la materia ni por su Reglamento, lo que en el
fondo patentiza que se ha tomado una decisión unilateral que, por la forma como se ha
producido, equivale a un exceso en el que no solo se termina desconociendo las
competencias de las autoridades administrativas, sino las del propio Congreso, que es el
que, finalmente, habrá de hacer suya la correspondiente propuesta de redelimitación. En
tales circunstancias, no cabe interpretar la redelimitación producida como un procedimiento
válido, sino como un indebido recorte o restricción territorial opuesto a lo establecido por la
Constitución y a las normas de desarrollo expedidas conforme a ella”223[92].
Es decir, como lo señala el demandado,
“está claro que todas las atribuciones del Congreso contenidas en el artículo 102
son de naturaleza discrecional porque se trata de un poder del Estado y no de una
simple dependencia administrativa, sujeta a las propuestas del Ejecutivo o de las

221[90] Proyecto de Ley N.° 10861-2003-PE, referido a la delimitación territorial de las Provincias
de Chincha y Cañete, presentado el 22 de junio del 2004.
222[91] Proyecto de Ley N.° 10861-2003-PE, referido a la delimitación territorial de las Provincias

de Chincha y Cañete, presentado el 22 de junio del 2004.


223[92] Sentencia del Expediente 007-2004-AI/TC, Municipalidad Provincial de Cañete – Región

Lima, fund. 5.
Además, se ha señalado que “el hecho de que se juzgue indebida la actuación de la Municipalidad
demandada, no implica que los gobiernos locales carezcan de facultades para tomar decisiones en el
marco de sus competencias que contribuyan a la precisión de limites con relación a eventuales zonas o
territorios en disputa; pero en tales circunstancias no se puede, ni se debe, actuar al margen de los
procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico, pues con ello no se haría otra cosa que fomentar
la anarquía al interior del Estado. Lo dicho, por lo demás, no solo es válido para la Municipalidad
demandada, sino para cualquier otra corporación descentralizada que, so pretexto de su facultad
normativa, emita disposiciones que, de manera unilateral, desconozcan los procedimientos y
competencias determinadas debidamente” [fund. 6].
Oficina de Cartografía dependiente de la Presidencia del Consejo de
Ministros”224[93].

64. Valor de la propuesta del Ejecutivo


Por lo tanto, es imprescindible que el Congreso defina con la mayor celeridad posible la
demarcación territorial, más aún si existen propuestas sobre la demarcación, reflejadas en
proyectos de ley sobre la materia.
Para evitar más confrontaciones entre las regiones, el Parlamento debe señalar qué territorio
corresponde a qué región y qué a la otra. De esta manera, el proceso descentralizador del Perú
seguirá su rumbo de manera correcta.

§3. Las competencias funcionales

65. Las competencias de cada nivel gubernamental


El legislador, inteligentemente, ha determinado que hasta que no se determine cualquier tipo de
conflicto territorial, no se puede paralizar el país, con una obra que requiere la inversión
correspondiente.
El tema del gas de Camisea necesita de la cooperación de todas las instituciones intervinientes,
por lo que era imprescindible que el proyecto no se paralice por una cuestión territorial, tanto
así que fue necesario que se diera una norma que tratara de decidir sobre la materia funcional,
hasta que no se decidiera el tema territorial. Para eso, debe determinarse con claridad qué
corresponde al Gobierno Nacional y qué a los Gobiernos Regionales.

66. Las competencias del gobierno nacional


Si bien constitucionalmente no se ha establecido expresamente las competencias que les
corresponde al gobierno nacional dentro del proceso de descentralización, hay algunas que
pueden vislumbrarse a partir de las funciones de los poderes, o por determinación explícita del
constituyente, como puede ser el caso de la moneda 225[94], el control del gasto226[95] y la creación
de tributos227[96]. Esta falta de previsión de la Constitución puede ser hasta entendible en el
contexto centralista en que fue elaborada, pero es preocupante que este aspecto (competencias
exclusivas) no haya sido desarrollado hasta la actualidad.

224[93] Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 99 del Expediente).


225[94] Artículo 83 de la Constitución.
226[95] Artículo 81 de la Constitución.
227[96] Artículo 74 de la Constitución.
Pese a ello, legalmente se han previsto cuáles son estas competencias, sin trastocar el modelo
constitucional existente. De esta forma,
“son competencias exclusivas del gobierno nacional: a) Diseño de políticas
nacionales y sectoriales. b) Defensa, Seguridad Nacional y Fuerzas Armadas. c)
Relaciones Exteriores. d) Orden Interno, policía nacional, de fronteras y de
prevención de delitos. e) Justicia. f) Moneda, Banca y Seguros. g) Tributación y
endeudamiento público nacional. h) Régimen de comercio y aranceles. i)
Regulación y gestión de la marina mercante y la aviación comercial. j) Regulación
de los servicios públicos de su responsabilidad. k) Regulación y gestión de la
Infraestructura pública de carácter y alcance nacional. I) Otras que señale la ley,
conforme a la Constitución Política del Estado”228[97].
De otro lado, se ha configurado que
“las competencias compartidas del gobierno nacional se rigen por la Ley Orgánica
del Poder Ejecutivo y las Leyes específicas de organización y funciones de los
distintos sectores que lo conforman”229[98].
En este marco, deben encuadrarse las funciones asumidas por el Gobierno Nacional, así sea de
manera provisional, para la dación de la Ley 28374.

Artículo 26.1 de la Ley de Bases de la Descentralización.


228[97]

Artículo 27.1 de la Ley de Bases de la Descentralización. Además, “el gobierno nacional


229[98]

transfiere las competencias y funciones sectoriales a los gobiernos regionales y locales, en la


forma y plazos establecidos en la presente Ley” [artículo 27.2].
67. Las competencias del gobierno regional
A partir de la reforma constitucional, se les han asignado genéricamente diversos temas, y se le
asigna a los gobiernos regionales la posibilidad de su promoción y regulación, aunque es
recientemente cuando se ha desarrollado con amplitud por medio de ley cada uno de ellos:
“Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería,
industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad,
comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley”230[99].
En el ámbito legal, se ha terminado yendo más lejos, al separarse su tipo de competencias. Es
así como se ha considerado como exclusivas las siguientes:
“a) Planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas socioeconómicos
correspondientes. b) Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las
municipalidades y la sociedad civil de su región. c) Aprobar su organización interna y su
presupuesto institucional conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las
Leyes anuales de Presupuesto. d) Promover y ejecutar las inversiones públicas de ámbito
regional en proyectos de infraestructura vial, energética, de comunicaciones y de servicios
básicos de ámbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad, oportunidades
de inversión privada, dinamizar mercados y rentabilizar actividades. e) Diseñar y ejecutar
programas regionales de cuencas, corredores económicos y de ciudades intermedias. f)
Promover la formación de empresas y unidades económicas regionales para concertar
sistemas productivos y de servicios. g) Facilitar los procesos orientados a los mercados
internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesanía, la actividad forestal y otros
sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades. h) Desarrollar circuitos turísticos
que puedan convertirse en ejes de desarrollo. i) Concretar alianzas y acuerdos con otras
regiones para el fomento del desarrollo económico, social y ambiental. j) Administrar y
adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción, con
excepción de los terrenos de propiedad municipal. k) Organizar y aprobar los expedientes
técnicos sobre acciones de demarcación territorial en su jurisdicción, conforme a la ley de la
materia. I) Promover la modernización de la pequeña y mediana empresa regional,
articuladas con las tareas de educación, empleo y a la actualización e innovación
tecnológica. m) Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y

Artículo 192 inciso 7 de la Constitución, desarrollados desde los artículos 47 al 64 de la


230[99]

Ley de Bases de la Descentralización.


proponer las iniciativas legislativas correspondientes. n) Promover el uso sostenible de los
recursos forestales y de biodiversidad. o) Otras que se le señale por ley expresa”231[100].
Frente a las competencias exclusivas de las regiones, se considera que son de índole
compartido, tanto con el gobierno nacional como con el local, las siguientes:
“a) Educación. Gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y
superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la
formación para el desarrollo. b) Salud pública. c) Promoción, gestión y regulación de
actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores
agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas,
transportes, comunicaciones y medio ambiente. d) Gestión sostenible de los recursos
naturales y mejoramiento de la calidad ambiental. e) Preservación y administración de las
reservas y áreas naturales protegidas regionales. f) Difusión de la cultura y potenciación de
todas las instituciones artísticas y culturales regionales. g) Competitividad regional y la
promoción de empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos públicos y
privados. h) Participación ciudadana, alentando la concertación entre los intereses públicos
y privados en todos los niveles. i) Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley”232[101].
Como se observa, las funciones confusas entregadas a los gobiernos regionales deben ser
interpretadas en su verdadera dimensión para entender la supuesta afectación competencial que
ha sufrido el Gobierno Regional de Lima.

68. Las relaciones de los gobiernos


Son varias las formas en que el gobierno nacional va a mantener el contacto con los gobiernos
regionales y locales, lo cual es muy importante para el impulso de estos últimos. Un tema
importante dentro de este nivel está dado a partir de la función que se le ha dotado a la
Contraloría de la República, como parte del Sistema Nacional de Control y como organismo
supervisor del gasto de las regiones y municipalidades233[102], aparte de los propios órganos que
estos gobiernos tengan para dicho efecto234[103]. Asimismo, el Tribunal Constitucional deberá
funcionar como el organismo encargado de resolver los conflictos de competencia, al ser ésta
una de sus labores constitucionales235[104]. Se ha establecido también que será el Consejo
Nacional de Descentralización -CND-, el responsable directo de todas las acciones y

231[100] Artículo 35 de la Ley de Bases de Descentralización.


232[101] Artículo 36 de la Ley de Bases de Descentralización.
233[102] Artículo 21 de la Ley de Bases de Descentralización.
234[103] Artículo 199 de la Constitución.
235[104] Artículo 200 inciso 3 de la Constitución.
transferencias, para cuyo efecto hace las evaluaciones correspondientes y coordina su ejecución
con los respectivos sectores del Poder Ejecutivo. Dependerá de la Presidencia del Consejo de
Ministros236[105].
En el caso de los gobiernos regionales, éstos estarán en constante relación con el nacional y los
locales. Así, estará en coordinación con las municipalidades; colaborará bilateralmente con los
otros gobiernos (en un triple sentido: intercambio informativo, creación de organismos mixtos y
conferencia permanente entre sí); tendrá el aval del gobierno nacional para los préstamos237[106];
y, sus políticas tendrán que estar en armonía con las nacionales y las locales. Pero además de
estas relaciones, también estará muy cerca de la sociedad civil, y ello se dará a través de dos
instancias: su participación para elaborar el Plan de Desarrollo Regional y su integración en el
Consejo de Coordinación Regional238[107].

69. La función de administrar bienes de terrenos destinados a una materia de gas natural
Constitucionalmente se ha señalado que cuando una región quisiera asumir funciones de índole
privativa, es necesario que lo haga
“en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo”, es decir,
pueda ejercer “atribuciones inherentes a su función”239[108].
Entonces, si se le asignan competencias exclusivas, éstas deben estar en relación directa con su
función y debería ceder para permitir el impulso de planes y políticas de desarrollo nacionales.
Así, por más que se haya reconocido como competencia exclusiva
“administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en
su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad municipal”240[109].
Sin embargo, exclusividad no significa exclusión. Esta facultad no es excluyente, puesto que
sobre el mismo tema pueden asignarse funciones concurrentes. Tan cierto es este tema que la
propia Ley Orgánica de la Descentralización señala que es una competencia compartida de las
regiones con el gobierno nacional la siguiente:
“promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su
ámbito y nivel, correspondientes a los sectores..., energía, hidrocarburos”241[110].

Artículo 23 de la Ley de Bases de Descentralización.


236[105]

Artículo 5 apartado d de la Ley de Bases de Descentralización: sólo pueden asumir


237[106]

endeudamiento público externo, emitir bonos y titulizar cuentas, con el aval o garantía del
Estado.
238[107] Temas desarrollados en el artículo 192 inciso 2 de la Constitución.
239[108] Artículo 192 párrafo inicial e inciso 10 de la Constitución.
240[109] Artículo 35 inciso j de la Ley de Bases de Descentralización y artículo 10 punto 1 acápite j

de la Ley Orgánica de Regiones.


Por tanto, la ley 28734 sólo se encuentra regulando esta competencia compartida, incluyendo
además el rol que le competen a las municipalidades, tal como se verá infra, más aún si se toma
en cuenta la importancia transversal que tiene la construcción de plantas relacionada con el
tema de la construcción de la planta.

70. El interés nacional de la construcción de la planta


Tratando de definir el concepto de interés nacional, este Colegiado a propósito de buscar
entender el carácter de los decretos de urgencia, ha señalado que el interés nacional justifica la
aplicación en medidas concretas.
“Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida no
pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario,
deben alcanzar a toda la comunidad”242[111].
De otro lado, como bien se ha señalado para el caso del planeamiento y gestión de
acondicionamiento territorial y desarrollo urbano, el Estado debe garantizar con respecto a la
distribución territorial:
a. La ocupación racional y sostenible del territorio.
b. La armonía entre el ejercicio del derecho de propiedad y el interés social.
c. La coordinación de los diferentes niveles de gobierno nacional, regional y local para
facilitar la participación del sector privado.
d. La distribución equitativa de los beneficios y cargas que se deriven del uso del suelo.
e. La seguridad y estabilidad jurídica para la inversión inmobiliaria”243[112].

71. El interés nacional de la construcción de la planta


Es por ello, que tomando en consideración tal carácter, es decir, el alcance amplio de la
construcción de la planta de licuefacción, no sólo habría un beneficio para las poblaciones de
una región u otra, sino que es todo el país que se beneficia, y no sólo Lima o Ica. El desarrollo
del país requiere el concurso de todas las instituciones, y hacia eso apunta la ley.
De esta forma queda claramente establecida la funcionalidad que la ley cumple para el
desarrollo del país, especialmente para promover una verdadera inversión estatal. Así, como ya
se ha venido señalando, cuando la Constitución establece que

241[110] Artículo 10 punto 2 acápite c de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.


242[111] Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, fund. 60.d.
243[112]
Artículo 1 del Decreto Supremo 027-2003-VIVIENDA, Reglamento de Acondicionamiento
Territorial y Desarrollo Urbano.
“son deberes primordiales del Estado... promover el desarrollo integral y
equilibrado de la nación”244[113],
entonces se debe asentar el claro nivel de actuación del Gobierno Nacional para asegurar el
cumplimiento de sus funciones, como por ejemplo, permitir que el gas llegue a toda la
población. En este sentido,
“el Estado asegura la prestación de servicios públicos básicos promoviendo la
participación del sector privado, a fin de mejorar la calidad de los servicios”245[114].

§4. Las competencias accesorias

72. Determinación competencial accesoria a través de la ley


Adicionalmente, ha sido interesante que exista un tratamiento específico a través de la propia
Ley 28374, de dos materias que complementan el sentido del cuestionado artículo 2. Uno es el
tema de la distribución de recurso y otro es el reconocimiento de la actuación municipal en las
funciones que le competen.

73. Distribución de recursos como afectación de la autonomía regional, según el


demandante
El demandante concluye su análisis precisando que
“la aparente ‘distribución de funciones’ a favor del Gobierno Nacional es
inconstitucional porque afecta la autonomía de los Gobiernos Regionales en la
administración de los bienes de titularidad del Estado dentro de su jurisdicción,
conforme lo establecen las normas constitucionales mencionadas, así como las
normas de desarrollo constitucional”246[115].

74. Compensación económica


Es más, en la propia ley materia de inconstitucionalidad, se precisa que
“Autorízase al Ministerio de Economía y Finanzas a otorgar una compensación
económica extraordinaria, por una sola vez, a favor de la Región en la que,
legalizada la demarcación territorial, no se ubiquen los terrenos en disputa.

244[113]Artículo 44 de la Constitución.
245[114]Artículo 11 del Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversión
Privada.
246[115] Acápite III.4.21 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 57 del Expediente).
Dicha compensación, en ningún caso, podrá exceder del cincuenta por ciento (50%)
de los ingresos que se hubiesen percibido por la venta a terceros de los predios
ubicados en la zona de conflicto”247[116].

75. Libre iniciativa privada y pagos


Partiendo de la existencia de un modelo de economía social de mercado, se ha reconocido el
principio de la iniciativa privada como la que desea ser ejercida por la empresa constructora.
Por tanto, a través de la ley materia de inconstitucionalidad, debe también reconocerse los
límites que este derecho tiene impuesto.
Ya este Tribunal ha señalado que
“la iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los
intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una
pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale decir, por la
Constitución, los tratados internacionales y las leyes sobre la materia. Empero, con
el mismo énfasis debe precisarse que dicho ordenamiento protege la libre iniciativa
contra la injerencia de los poderes públicos, respecto de lo que se considera como
‘privativo’ de la autodeterminación de los particulares”248[117].

76. El reconocimiento expreso de las competencias municipales


De lo expresado en los puntos anteriores de esta sentencia, la discusión sobre la administración
y adjudicación de terrenos sí compromete seriamente la inversión privada, y por lo tanto la
limitación al alcance de la competencia regional sí amerita al estar en contraposición con una
explotación minera de interés nacional la actuación del Gobierno Nacional. Sin embargo, en el
tema de las competencias municipales no existe duda alguna.
Según la Constitución, los gobiernos locales son competentes para
“crear, modificar y suprimir... licencias... municipales, conforme a ley”249[118].
Entonces, en el caso del presente proceso, cuando la ley señala que
“en tanto se resuelva el conflicto limítrofe, se procederá conforme a lo dispuesto
por la Decimotercera Disposición Complementaria de la Ley Orgánica de

247[116] Artículo 3 de la Ley 28374.


248[117]
Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, fund. 18 (se parte que “toda persona
natural o jurídica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la
actividad económica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo
a la producción y al intercambio económico con la finalidad de obtener un beneficio o
ganancia material” [fund. 17]).
249[118] Artículo 195 inciso 4 de la Constitución.
Municipalidades. Para tal efecto, se reputarán como válidos todos los certificados,
autorizaciones, licencias, permisos y similares, así como los procedimientos
administrativos, que por razón de su actividad industrial, comercial, de servicios u
otra hayan sido obtenidos o seguidos ante el municipio de la jurisdicción a la que
corresponda el predio según su inscripción en los Registros Públicos. En el caso de
los procedimientos administrativos, a partir del año siguiente a aquél en que se
defina el conflicto de límites se deberá seguir el procedimiento correspondiente ante
el municipio a cuya jurisdicción se haya atribuido el predio”250[119],
lo único que se está desarrollando y reconociendo es una competencia claramente establecida,
independientemente que, como han aceptado las partes del proceso, los terrenos en el caso
específico de Chincha y Cañete están inscritos en la Oficina Registral de esta última.

D. LA VALIDEZ FORMAL DE LA LEY

77. La corrección del proceso legislativo


Tomando en cuenta que existe una cuádruple obligación estatal para legislar (negocial o de
declaración de voluntad, aplicativo de la ley para solucionar conflictos, reglamentario y
legislativo en el sentido constitucional), este Colegiado considera que
“el deber de legislar consiste en la atribución de dictar normas que permitan hacer
cumplir, respetar o ejecutar los alcances de otras de mayor jerarquía”251[120].
Justamente en este marco, para el demandante, la ley emitida debe haber sido elaborada con
todas las formalidades básicas para que su contenido no sea materia de control jurisdiccional.
Por tanto, no puede contener
“privilegios y estatutos de carácter personal”, pues deben “responder al interés
común y tener un carácter erga omnes”252[121].

1. La necesidad de su carácter general

78. La ley ha sido elaborada con un fin subjetivo, según el demandante

250[119] Artículo 4 de la Ley 28374.


251[120] Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 5.
252[121] Acápite III.4.4 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 46 del Expediente).
Sabiendo que según la Norma Fundamental, la ley no puede ser expedida por la diferencia de
las personas, el demandante alega que
“la norma en cuestión vulnera dicho parámetro constitucional debido a que ha sido
expedida a efectos de perjudicar específicamente al Gobierno Regional de Lima, ya
que a pesar de su carácter ‘general’ el objeto de la norma es enervar una
competencia constitucional específica a favor de ella, conforme lo establece el Art.
192° de la Constitución Política del Estado. En otros términos, el objeto de la norma
es dirigido a una persona particular: El Gobierno Regional de Lima”253[122].

79. Sí se pueden dar leyes especiales, según el demandado


Partiendo que el proyecto de ley de demarcación territorial es un ejercicio regular de las
potestades legislativas del Congreso, concluye el demandado que
“la supuesta inconstitucionalidad de la ley por violación del artículo 103 de la
Constitución tampoco puede estimarse, ya que la Constitución permite la
aprobación de leyes especiales cuando así lo exige la naturaleza de las cosas”254[123].
Añade el demandado que
“no debe olvidarse que la Ley N.° 28374 fue aprobada frente a situaciones de hecho
objetivas, que obstaculizaban y ponían en riesgo el proceso de descentralización y
sus objetivos, como son el garantizar las inversiones, el orden público, la seguridad
y la consecución pacífica y armónica de la descentralización”255[124].

253[122] Acápite III.4.5 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 46 del Expediente).


254[123] Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 99 del Expediente).
255[124] Acápite 4 punto 5 de la contestación de la demanda (fs. 102 del Expediente).
80. La ley según la Constitución
Una ley para que tenga validez requiere de dos condiciones256[125]: que sea accesible y
previsible. Por la accesibilidad, el individuo debería conocer que los supuestos de la norma le
son aplicables. Por la previsibilidad, las normas legales deberán estar prescritas con la
conveniente precisión como para que se adopte una conducta adecuada a las mismas y prever
los efectos de su transgresión, pues “toda la legislación nacional y para todas las normas
jurídicas de cualquier naturaleza, incluyendo disposiciones constitucionales”257[126].
Congruente con estos elementos, la ley había asumido la generalidad como atributo esencial.
Sin embargo, esta propiedad propia del Estado liberal, se ha visto transformado dentro de un
Estado social, según se analizará infra.

81. La generalidad de las normas


Este Tribunal ya ha venido determinando cómo debe entenderse el concepto de la generalidad
de las leyes. Partiendo de que
“pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas,
pero no por razón de la diferencia de las personas”258[127],
este Colegiado ha venido a determinar que el término ‘cosa’ significa todo elemento vinculado
a la juridicidad, es decir es inmanente pero real, y objetivo pero intrínsecamente vinculado a las
relaciones interpersonales, por lo que el dinamismo de su ‘naturaleza’ surge desde su contenido
o sustancia y se proyecta hacia su finalidad. En tal sentido, la norma constitucional
“no hace sino reclamar la razonabilidad objetiva que debe fundamentar toda ley,
incluso, desde luego, las leyes especiales. Respetando el criterio de razonabilidad
legal, el Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocación por la
generalidad y hacerla ingresar en una necesaria y razonable singularidad. Necesaria,
porque está llamada a recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse, y

256[125]
Subdivisión planteada por la CORTE AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión
Consultiva OC-5/85, Colegiación Obligatoria de Periodistas. párr. 39. Además, TRIBUNAL
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Sentencias Kruslin (A 176-A, 29, 1990) y Huvig (A 176-
B, 28, 1990).
257[126] CORTE AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Propuesta de modificación a
la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, Opinión
Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A, N.° 4, párr. 14.
258[127] Artículo 103 de la Constitución.
razonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo, a saber, la naturaleza de
las cosas”259[128].
Es así como toda ley
“considera a la generalidad de manera directa como una exigencia para la
consecución de determinados objetivos, y que por eso puede llamarse finalista...: de
un lado (donde se puede ver el argumento técnico), en una concepción mecanicista
del Estado como un equilibrio entre poderes que desarrollan funciones distintas por
naturaleza, de manera que la generalidad es el atributo que conviene a la
‘naturaleza’ de la función legislativa, y de otro, en el objetivo que con ello se
pretende (y donde se advierte con claridad el argumento finalista) como es el de
garantizar el estatuto de libertad y seguridad de los ciudadanos”260[129].
A propósito de tal argumentación, se ha considerado como elemento esencial de una ley el
reconocimiento del ‘principio de generalidad’261[130].

82. Proscripción de leyes dadas según la diferencia de las personas


Constitucionalmente, también se prevé que no pueden expedirse leyes fundamentadas en la
diferencia de las personas. Éste es el argumento utilizado por el demandante para señalar que
con la Ley 28374 afecta los intereses del Gobierno Regional de Lima.
Para el Tribunal Constitucional, esta norma debe ser analizada con relación el derecho a la
igualdad262[131]. A partir de tal sistematización,
“el principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una
vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculación
negativa está referida a la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto
de la exigencia de “tratar igual a los que son iguales” y “distinto a los que son
distintos”, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria
por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el
Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de
cualquier índole. Sin embargo, enfocar la interpretación del derecho a la igualdad
desde una faz estrictamente liberal, supondría reducir la protección constitucional

259[128] Sentencia de los Expedientes acumulados 0001/0003-2003-AI/TC, Colegios de


Notarios de los distritos notariales de Lima, Callao y Arequipa, fund. 8.
260[129] DE CABO MARTÍN, Carlos. Sobre el concepto de ley. Madrid, Trotta, 2000. pp. 48,

49.
261[130] Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, fund. 60.d.
262[131] Artículo 2 inciso 2 de la Constitución.
del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es
deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general,
dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. En tal
sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los
derechos fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las
condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de
igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro
de las aspiraciones constitucionales”263[132].
Es más, según este Colegiado
“es por ello que la inconstitucionalidad de una disposición con carácter especial no
se deduce de su condición de norma sui géneris, es decir, porque regule una
situación específica, sino de su contenido discriminatorio o no”264[133].

83. Aplicación general relativa


En algunos supuestos, el principio básico de generalidad se ve sobrepasado por la concreción de
supuestos específicos. Es decir,
“al configurarse las sociedades actuales como no concurrenciales, de un lado, y
heterogéneas, de otro, desaparezcan los supuestos justificadores de la generalidad,
mientras aparecen los justificadores de la singularidad como son que las exigencias
intervencionistas del Estado social la demandan como necesidad técnica de la
intervención concreta y como necesidad política de legitimación
265[134]
democrática” .
No es exacto que se deba aplicar en el momento que se da la norma a diversos casos. Lo que se
exige es que sea susceptible de ser aplicada en otros casos.
Al respecto, el propio demandante se ha podido responder una inquietud:
“¿Qué otro supuesto de conflicto territorial para la instalación de Gas Natural existe
en la actualidad? Ninguno, salvo el mencionado... entre la Región Lima (Provincia
de Cañete) y la Región Ica (Provincia de Chincha), donde el supuesto conflicto se
ha dirimido a favor del primero. Es evidente que la norma en cuestión ha sido

263[132] Sentencia de los Expedientes acumulados 0001/0003-2003-AI/TC, Colegios de


Notarios de los distritos notariales de Lima, Callao y Arequipa, fund. 11.
264[133] Sentencia del Expediente 031-2004-AI/TC, Máximo Yauri Salazar y más de cinco mil

ciudadanos, fund. 7.
265[134] DE CABO MARTÍN, Carlos. Sobre el concepto de ley. Madrid, Trotta, 2000. p. 56.
expedida para perjudicar exclusivamente a la Región Lima que el recurrente
gobierna, con la finalidad del Gobierno Nacional”266[135].

84. El acuerdo previo


Como validez de la importancia de un tema como éste, se realizó un Acta de Acuerdo suscrita
por los presidentes de los Gobiernos Regionales de Lima e Ica, además de los alcaldes
involucrados, bajo el auspicio del Congreso de la República, en el cual se determinó lo
siguiente:
“La comisión de Pro Inversión propondrá un proyecto de ley de alcance general que
permita una solución frente a posibles impases que surjan respecto a predios
ubicados en zonas cuya jurisdicción sea reclamada por más de un gobierno
regional.
El otorgamiento de licencias y pago de derechos que corresponda será efectuado
conforme a lo dispuesto por la Ley Orgánica de Municipalidades y demás normas
sobre la materia.
El proyecto de ley, en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas
contemplará disposiciones autoritativas específicas que posibiliten la dación de una
compensación económica extraordinaria, por única vez, a la región en la que,
legalizada la demarcación territorial, no se ubiquen los terrenos en los que se
construirá la planta.
En tal sentido, una vez resuelto el problema limítrofe, el gobierno nacional deberá
transferir al gobierno regional donde se ubiquen los terrenos en los que se
construirá la planta, igual a los ingresos que hubiera percibido por la venta de
aquellos.
La Empresa Perú LNG se compromete a que los puestos de trabajo no calificados se
concederán equitativamente en forma prioritaria a los ciudadanos de las provincias
de Cañete y Chincha, para lo cual abrirá en cada ciudad, oficinas de contratación de
personal.
Para tal efecto, la empresa promoverá programas de capacitación laboral en dichas
circunscripciones”267[136].

Acápite III.4.7 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 47 del Expediente).


266[135]

Acta de Acuerdo que suscriben los Gobiernos Regionales de Lima e Ica y los
267[136]

Concejos Provinciales de Cañete y Chincha para viabilizar la instalación de la Planta de


Gas Natural Licuado para el Proyecto Camisea, ante la Comisión de Pro Inversión del
85. El carácter especial de la ley plenamente justificado
Tomando en consideración el carácter de interés nacional de la ley, es innegable que más allá de
lo específico del carácter de una ley como la 28374 es innegable que no existe discriminación
alguna a través de su desarrollo.
Lo que más se puede ver es que se está tratando de solucionar razonablemente un problema real
y concreto, de mucha significación para el país, y que necesitaba de una ley para poder ser
solucionado. Es más, el ámbito de la ley no se agota en un caso específico, sino que tiene la
virtud de poderse aplicar a diversas situaciones limítrofes que sucedan en el futuro.

3. El órgano competente

86. No se debía legislar sobre esta materia, según el demandante


Como parte de su autonomía, las regiones no pueden ser dejadas de lado para tratar sobre su
autonomía. Por tal razón, para el demandante se debe tomar en cuenta lo que se señala en
doctrina sobre que
“en orden a la gestión de sus respectivos intereses, deben establecerse núcleos
básicos competenciales y de recursos de cada ente territorial (nacional, regional y
local, dentro de éste, provincial y distrital) inamovibles por el legislador
ordinario”268[137].

Congreso, firmado el 6 de octubre de 2004, por el Presidente y tres miembros de la


Comisión Especial Pro Inversión, el Presidente Regional de Lima Provincias, el Presidente
Regional de Ica, la Alcaldesa Provincial de Cañete, el Alcalde Provincial de Chincha y el
representante de Perú LNG, presentado como Anexo 1-F de la demanda de
inconstitucionalidad (fs. 83 del Expediente).
268[137] Acápite III.4.15 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 53 del Expediente).
87. Existencia de unidad legislativa, según el demandado
Frente a lo expuesto por el demandante, y partiendo de la definición del Estado unitario, el
demandado alega que
“esta forma estatal se rige por una sola Constitución pero también por un único
centro de decisión con fuerza normativa: el Congreso de la República cuyas leyes
valen, rigen y son de cumplimiento obligatorio en todo el territorio de la
República”269[138].
De esta forma, la materia del presente caso se sustenta en lo siguiente:
“se trata de un supuesto conflicto entre dos leyes -la orgánica de gobiernos
regionales y la que es materia de la presente acción de inconstitucionalidad-;
aparente conflicto que en nuestro sistema constitucional se resuelve no sólo
mediante la aplicación del principio ya anotado (Ley posterior modifica a la
anterior), sino además en beneficio del Poder Legislativo, ya que éste es el
encargado por la Constitución de diseñar, la marcha del proceso de
descentralización”270[139].

88. La solución a las antinomias normativas


Partiendo de la existencia de una unidad normativa y la coherencia que la rige, se puede
señalar que ésta puede verse afectada por la aparición de ciertas antinomias, las mismas que
son generadas por la existencia de dos normas que simultáneamente plantean consecuencias
jurídicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento, como puede ser en el
caso concreto las normas generales sobre descentralización y la ley materia de la
inconstitucionalidad.
Para este Colegiado, la antinomia caracterizada por un ‘síndrome de incompatibilidad’, se
acredita en los diversos presupuestos:
“- Que las normas afectadas por el ‘síndrome de incompatibilidad’ pertenezcan a un
mismo orden jurídico; o que encontrándose adscritas a órdenes distintos, empero,
estén sujetas a relaciones de coordinación o subordinación (tal el caso de una norma
nacional y un precepto emanado del derecho internacional público).
- Que las normas afectadas por el ‘síndrome de incompatibilidad’ tengan el mismo
ámbito de validez (temporal, espacial, personal o material). El ámbito temporal se
refiere al lapso dentro del cual se encuentran vigentes las normas. El ámbito

269[138] Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93 del Expediente).


270[139] Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 98 del Expediente).
espacial se refiere al territorio dentro del cual rigen las normas (local, regional,
nacional o supranacional). El ámbito personal se refiere a los status, roles y
situaciones jurídicas que las normas asignan a los individuos. Tales los casos de
nacionales o extranjeros; ciudadanos y pobladores del Estado; civiles y militares,
funcionarios, servidores, usuarios, consumidores, vecinos; etc. El ámbito material
se refiere a la conducta descrita como exigible al destinatario de la norma.
- Que las normas afectadas por el ‘síndrome de incompatibilidad’ pertenezcan, en
principio, a la misma categoría normativa; es decir, que tengan homóloga
equivalencia jerárquica”271[140].

89. La competencia legislativa


Para determinar a quién le corresponde legislar sobre materias de descentralización, se ha
dicho de manera muy clara y categórica que
“es al legislador postconstitucional a quien corresponde establecer lo que se
entiende por bases de la materia, delimitando así lo que es competencia estatal y
definiendo al mismo tiempo el punto de partida y el límite a partir del cual” las
regiones pueden ejercer su desarrollo normativo272[141].
Entonces, correspondería al Congreso de la República, el desarrollo de un ámbito como el
presente en la ley sujeta a control por ser el tema de interés nacional y necesidad pública. El
límite de las competencias regionales se justificaría sobre la base del desarrollo de la
nación.

90. La progresividad en el proceso descentralizador


Tomando en consideración que la descentralización es un proceso permanente del Estado,
el demandante entiende que para que sea efectivo
“es necesario que existan gobiernos locales y regionales con autonomía de decisión
en las competencias que les asignen la Constitución y las normas legislativas
diversas”273[142].

271[140]
Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 4 (por lo tanto “puede
definirse la antinomia como aquella situación en que dos normas pertenecientes al mismo orden jurídico y
con la misma jerarquía normativa, son incompatibles entre sí, debido a que tienen el mismo ámbito de
validez”).
272[141] PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. p. 161.
273[142] Acápite III.4.12 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 51 del Expediente).
En el esquema descentralizador, el objetivo final de esta redefinición gubernamental será la
creación de gobiernos intermedios realmente sólidos entre el nacional y la población. Por
ello, se ha buscado dotarles a las regiones y a los municipios de autonomía, con un
territorio, población y gobierno propios, a la vez de presentarse sin relación jerárquica
alguna con el nacional.
La descentralización en el país para que se pueda efectivizar ha de considerar aspectos no
sólo de índole jurídico, sino también otros de contenido político, social y económico,
constituyéndose de esta manera en un proyecto complejo y dificultoso, calculándose su
duración entre quince y veinte años. Por ello, ha sido presentado como una política
permanente del Estado que busca el desarrollo integral del país274[143]. Siguiendo el hilo
conductor de la gradualidad, se ha establecido que se ejecutará en forma progresiva y
ordenada sobre la base de cuatro etapas de desarrollo y una preliminar. En la preparatoria se
dieron las normas necesarias; en la primera se realizó la instalación y la organización de los
nuevos gobiernos; en la segunda se está intentando la consolidación del proceso de
regionalización; en la tercera se buscará la transferencia inicial y recepción de competencias
sectoriales; y en la última se completará el traspaso funcional.
Una cosa adicional sobre el tema de la progresividad. Este término no significa
necesariamente pasar siempre competencias a los gobiernos regionales. Significa, y acá se
debe retomar la unidad estatal, que el Gobierno Nacional debe regular la fórmula utilizada
para el desarrollo correcto de la descentralización. Si es necesario poner orden, lo debe
hacer, y siempre con un criterio de razonabilidad y racionalidad que justifique su decisión.

91. La unidad legislativa


A entender de este Colegiado, la unidad del Estado permite
“la existencia de la unidad sistémica del orden jurídico, lo que, por ende, presume
una relación armónica entre las normas que lo conforman.
Ello es así por la necesaria e imprescindible compenetración, compatibilidad y
conexión axiológica, ideológica y lógica entre los deberes y derechos asignados,
además de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genérico
de las normas de un orden jurídico.
Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la
existencia de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar objeto,
prescriben soluciones incompatibles entre sí, de modo tal que el cumplimiento o

274[143] Artículo 188 de la Constitución.


aplicación de una de ellas acarrearía la violación de la otra, ya que la aplicación
simultánea de ambas resulta imposible”275[144].

92. El principio de jerarquía funcional en el órgano legislativo


Este principio reconocido expresamente por el Tribunal Constitucional, gracias a la
deducción lógica de la estructura de jerarquía funcional operante en cada organismo
público, debe ser entendido de manera correcta como
“que a falta de una asignación específica de competencia, prima la norma
producida por el funcionario u órgano funcional de rango superior. Se aplica
preferentemente al interior de un organismo público”276[145].

93. La autonomía regional como límite legislativo


Este Colegiado considera conveniente asimilar la autonomía regional con la municipal a la
hora de considerarla como un límite del proceso legislativo, razón por la cual, debe
asimilarse al caso regional a la definición dada para el caso de los gobiernos locales, en el
que se consideró su autonomía como una
“garantía institucional que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda
desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla, protegiendo a la institución edil
de los excesos que pudieran cometerse en el ejercicio de la función legislativa, y su
objeto es asegurar que, en su tratamiento jurídico, sus rasgos básicos o su identidad
no sean trastocados de forma tal que la conviertan en impracticable o
irreconocible”277[146].
Entonces, si bien la autonomía regional es un límite para legislar, en el caso de la presente
ley sujeta a control de constitucionalidad, no se afecta en nada tal autonomía. Es más, se
posibilita que existan bienes que se reviertan a su favor en el futuro. La intervención
legislativa central sigue coadyuvando el desarrollo de las regiones.

§3. La calidad de leyes orgánicas

94. La modificación de la ley orgánica, según el demandado


Sobre la base del principio que la ley posterior modifica la anterior, el demandado
considera pertinente señalar que

275[144] Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, fund. 4.


276[145]
Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 6.d.
277[146] Sentencia del Expediente 0010-2003-AI/TC, Municipalidad Provincial de Santa, fund. 7.
“la ley que es materia de la presente acción de inconstitucionalidad es una ley
orgánica posterior, que no puede ser obviada y que resulta objetivamente
razonable”278[147].

95. La presente ley no es orgánica, según el demandante


Frente a eso, el demandante asevera que
“no se entiende cómo el Congreso puede señalar a través de su representante que
ésta sea una ley orgánica. Si alguien pudiera pensar que ésta es una ley orgánica
porque se aprobó con más de 81 votos no es el caso. Una ley orgánica tiene que ser
tramitada y procesada como tal”279[148].
Por más que el tema no fue desarrollado por el demandante en su demanda, y más bien fue
introducido al debate por el demandado, es obligación del Tribunal analizar la cuestión de
validez formal de la ley materia de cuestionamiento.

96. La modificación de la ley orgánica, según el demandado


Constitucionalmente, se ha previsto que a través de las leyes orgánicas
“se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas
en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley
orgánica está establecida en la Constitución”280[149].
Es decir, una ley orgánica es
“una institución a la que el constituyente... le ha asignado una posición central en el
desarrollo de la Constitución, previendo un considerable número de tales leyes para
regular muy diversas materias”281[150].

97. El proceso legislativo en las leyes orgánicas


Tal como lo señala la propia Constitución,
“los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley”282[151].
Sin embargo, esta formulación genérica cuenta con una cláusula de excepción, la misma que se
puede observar tanto cuando se prescribe que

278[147] Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 97 del Expediente).


279[148] Intervención del abogado del demandante, Audiencia del 15 de febrero del 2005.
280[149] Artículo 106 de la Constitución.
281[150] PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. p. 55.

Artículo 106 de la Constitución, sobre la base de su consideración como ley de


282[151]

carácter general [artículo 72 apartado c del Reglamento del Congreso].


“las iniciativas legislativas que versen sobre leyes orgánicas... requieren para su
aprobación de una doble votación”283[152],
como cuando se llega a señalar que
“para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del
número legal de miembros del Congreso”284[153].
De otro lado, refiriéndose a la modificación de una ley orgánica, este Colegiado ha venido
señalando que
“no se genera, per se, un problema de inconstitucionalidad cada vez que una ley
ordinaria colisione con una ley orgánica. La eventual inconstitucionalidad sería
consecuencia de que la ley ordinaria haya infringido directamente el artículo 106°
de la Constitución, en un doble sentido: a) porque no tenía competencia para regular
una materia sujeta a reserva de ley orgánica; o, b) porque pese a regular una materia
sujeta a reserva de ley orgánica, no se aprobó con la mayoría exigida por el artículo
106° de la Constitución”285[154].

98. El proceso legislativo de la Ley 28374


El proyecto de ley 11733, Ley que regula la distribución de los recursos en el caso de la
adjudicación directa de predios en el ámbito de desarrollo de proyectos de interés nacional,
se transformó en la ley materia de inconstitucionalidad gracias a la votación de ochentisiete
de los noventidós congresistas presentes en la Sesión del 28 de octubre del 2004, a horas
01:01:14 p.m. 286[155]
De otro lado, en la Junta de Protavoces realizada el 2 de noviembre del mismo año,
“se acordó, por unanimidad, la exoneración del trámite de doble votación a que se
refiere el artículo 73° del Reglamento del Congreso”287[156].

283[152] Artículo 73 del Reglamento del Congreso, párrafo sustituido por el artículo único de la Resolución
Legislativa Nº 013-2001-CR, publicada el 16 de noviembre del 2001, norma también desarrollada en el
artículo 77 del Reglamento del Congreso.
284[153] Artículo 106 in fine de la Constitución, retomado por artículo 81 apartado b del Reglamento del
Congreso.
285[154] Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, Caso Municipalidad Metropolitana de Lima, fund. 7.
286[155] Acta de votación, presentada en la contestada de la demanda (fs. 106 del Expediente).

Además, en la misma sesión se exoneró de segunda votación, con el voto de ochentiséis de noventiún
congresistas, según acta de votación, presentada en la contestada de la demanda (fs. 107 del Expediente).
Acta de la 21ª Sesión de la Junta de Protavoces del Congreso de la República,
287[156]

correspondiente al Periodo Anual de Sesiones 2004-2005 celebrada el jueves 28 de octubre de


2004, presentada en la contestación de la demanda (fs. 108 del Expediente).
Entonces, más allá de la forma correcta en que se aprobó la ley materia de la
inconstitucionalidad, el tema que se encuentra regulando, al tratarse de un ámbito
constitucional, requiere obligatoriamente una ley orgánica tal como ha venido a suceder.

99. Ley orgánica frente a ley orgánica


Para concluir, debe quedar claro que la ley 28374 tiene la calidad de ley orgánica, y por lo
tanto tiene toda la aptitud como para explicitar un tema materia de controversia.
Simplemente, se encuentra describiendo la situación real de administración de bienes
referidos a temas de gas natural y que importan una intervención especial, pero sin
desconocer y desfigurar los límites existentes para el funcionamiento los gobiernos
regionales y la descentralización.

IX. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere el artículo 201
de la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO:

Declarar INFUNDADA la demanda de Inconstitucionalidad de autos.

Por lo tanto:

1. 1. Se declara la validez constitucional del artículo 2 de la Ley N.° 28374.

2. 2. Se exhorta al Congreso de la República para que otorgue estabilidad jurídica a


la inversión, emitiendo la ley de demarcación territorial del caso, en el plazo más
inmediato posible.

3. 3. Se exhorta a las autoridades judiciales y administrativas a investigar el uso de


los fondos públicos del Gobierno Regional de Lima, de acuerdo con el numeral
VII de los fundamentos.
Publíquese y notifíquese.

SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXPEDIENTE Nº : 2004-01623-0-0401-JR-10
DEMANDANTE : COMPAÑÍA CERVECERA DEL SUR
DEMANDADO : COMPAÑÍA CERVECERA AMBEV
Y OTROS
MATERIA : ACCIÓN DE AMPARO
ESPECIALISTA : BELLIDO
RESOLUCION Nº : 13 - 2004

SENTENCIA Nº 356 - 2004 - DJC

AREQUIPA, VEINTIDOS DE OCTUBRE


DE DOS MIL CUATRO.-

Vistos.- A fojas cuarenta i siete, COMPAÑÍA CERVECERA DEL SUR DEL PERU S.A. Y
OTROS interponen Acción de Amparo en contra de la COMPAÑÍA CERVECERA AMBEV
PERU S.A.C..-------------------------------------------------------------------------------------------------------
Fundamentos de la Demanda.----------------------------------------------------------------------------------
La parte demandante fundamenta su demanda en que, los envases son de propiedad de
CERVESUR, al haberlos ido adquiriendo a lo largo de los años de los distintos fabricantes de
envases, siendo registrado en su balance general. Que dichos envases son utilizados por Cervesur y
por su accionista mayoritario, Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. empresa
del Grupo Backus que cuenta con su autorización para utilizar los envases , existiendo por ende
contratos de Prestación de Servicios de Fabricación entre dichas empresas. Señalando además que
al igual que en el caso de las ventas efectuadas por Cervesur a sus distribuidores, estos únicamente
venden a los establecimientos minoristas, la cerveza mas no los envases. Ya que de acuerdo a los
contratos de distribución y comodato que celebran con Cervesur , nuestros distribuidores están
obligados adicionalmente a devolver los envases cuando lo sean requeridos. De esta forma, cuando
los establecimientos minoristas reciben un envase lleno , deben entregar al vendedor un envase
vacío que ya posean como consecuencia de un anterior préstamo. Se debe tomar en cuenta lo
manifestado por Ambev, cuando dice “ desde hace varios años todos los productores de cerveza en
el Perú han gozado de la facilidad de intercambiabilidad “, pues si bien es cierto que los envases
fueron identificados con el símbolo del comité de fabricantes de cerveza, no fue con la finalidad de
crear un sistema de intercambio, sino de evitar el uso de los envases cerveceros por parte de los
productores informales de bebidas gaseosas u otros productos embotellados, para salvaguardar su
derecho de propiedad y permitirles a su mantener sus niveles de producción que veían afectados
por la distracción de sus envases, siendo que la parte demandada presentan mas cartas ante el
Comité de Fabricantes de Cerveza en las que se acreditan fehacientemente la amenaza existente
contra nuestros derechos constitucionalmente reconocidos de propiedad sobre los envases, así
como de libre contratación, lo cual amenaza el ejercicio regular de nuestra actividad económica y
de realizarse les causaría irreparables daños y perjuicios.----------------------------------------------------
Fundamentos de la Contestación de la Demanda efectuado por la Compañía Cervecera
AMBEV Perú S.A.C..--------------------------------------------------------------------------------------------
A fojas cuatrocientos cincuenta i siete la recurrente fundamenta su contestación a la demanda en
que, la verdadera intención de la demandante y en general del Grupo Backus, al tramitar la presente
demanda no es que el Juzgado proteja sus derechos constitucionales de propiedad y a la libre
contratación, sino que la presente demanda tiene específicamente dos finalidades concretas que
son , como es evidente, impedir o retardar el acceso de AMBEV al mercado nacional de cerveza y
así competir directamente con CERVESUR y en general con el grupo BACKUS , para lo cual se le
pretende negarles el ingreso al Comité de Fabricantes de Cerveza y consecuentemente al sistema
de intercambiabilidad de envases que, contrariamente a lo que sostiene CERVESUR , impera en el
mercado peruano hace mas de treinta años y perturbar la labor de INDECOPI, quien actualmente y
con anterioridad a la interposición de la presente demanda viene conocimiento un procedimiento
administrativo en el cual justamente se viene ventilado las practicas monopólicas y de abuso de
posición de no permitir a la empresa demandada que integre el mencionado comité a efectos de
poder ingresar al sistema de intercambiabilidad de envases imperante en el mercado peruano. Se
debe tener en cuenta que la demandada es respetuosa del derecho de propiedad ajeno, habiendo
enrumbado sus acciones dentro del marco legal vigente y en ese sentido, es evidente que dicha
parte jamas ha desconocido el derecho de propiedad que seguro ostenta CERVESUR sobre un
determinado numero de envases de cerveza con los cuales comercializa su producto. Son
concientes que muchos de los envases que existen en el mercado son propiedad también de los
consumidores finales quienes han adquirido validamente sus envases de cerveza y
consiguientemente son sus legítimos propietarios, pudiendo darle el uso que mejor les parezca, en
pleno ejercicio de las facultades que su legitimo derecho de propiedad les otorga. Lo cierto y así se
desprende de las cartas mandadas por la entidad demandada ha requerido ingresar al Comité a
efectos de que sus envases, ingresen al sistema de intercambiabilidad, es decir que los
consumidores finales puedan intercambiar sus envases con los envases de AMBEV.. Demostrando
que no existía ni existe una intención de dicha parte de utilizar , en provecho propio los envases de
CERVESUR, dicha empresa va utilizar sus envases, lo único que se solicita, a efecto de hacer mas
fluida la comercialización del producto , en beneficio del consumidor final, es que dichos envases
puedan ser intercambiados con los envases de propiedad de los consumidores. Se debe tomar en
cuenta en que la existencia del reglamento en mención, desbarata el argumento y la afirmación
efectuada por Cervesur en su escrito de demanda , puesto que contrariamente a lo afirmado, existe
un reglamento que obliga, sin excepción alguna a los miembros del comité de fabricantes de
cerveza a acatar lo regulado por el mismo, siendo evidente entonces que si existe un acuerdo,
debidamente inscrito en el Indecopi que regula en uso de las marcas colectivas que, conforme han
señalado permiten la intercambiablidad de los envases de cerveza entre los miembros del comité.----
Actividad Procesal.-----------------------------------------------------------------------------------------------
A fojas cuarenta i siete interpone la demanda, la que es admitida mediante resolución numero uno
que obra a fojas setenta, a fojas cuatrocientos cincuenta i siete contesta la demanda AMBEV, la que
es admitida mediante resolución numero cinco en la que además se dispone que los autos se
encuentran listo para ser sentenciado, siendo este su estado. ------------------------------------------
CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, antes de ingresar al análisis del fondo del asunto, se
advierte que la demandada Compañía Cervecera Ambev manifiesta que existe caducidad así como
incompetencia del juzgado para el conocimiento de la causa, aspectos que si bien no han sido
deducidos como excepción, así debe ser entendido, pues cuestionan la validez de la relación
procesal instaurada, debiendo resolverse cada una de ellas;--------------------------------------------------

SEGUNDO.- Que, en cuanto a la caducidad, su objetivo es extinguir la acción y el derecho


correspondiente, al haber transcurrido los plazos que señala la ley para hacerla valer, plazo de
caducidad establecido por el artículo 37 de la Ley 23506, que lo señala en sesenta días, dentro del
cual puede presentarse la acción de amparo, contado desde que se produjo la violación o amenaza al
derecho protegido; fundamentándose la excepción en que ha transcurrido el plazo señalado desde la
supuesta afectación, es decir, desde la remisión de la carta de fecha catorce de octubre de dos mil
tres (copia de fojas treinta y siete y treinta y ocho), por la que la demandada solicita al Comité de
Fabricantes de Cerveza su intención de fabricar botellas con las mismas características que los
envases utilizados por los integrantes del comité indicado (dentro del que se encuentra la
demandante);--------------------------------------------------------------------------------------------------------
TERCERO.- Que, siendo el objeto del proceso el evitar que la demandada utilice los envases que
la demandante considera de su propiedad y existiendo diversos actos que evidencian la intención de
la demandada de utilizarlos, es que la posible amenaza sigue vigente (en aplicación de la última
parta del artículo 26 de la Ley 25398), por lo que ésta resulta continuada no habiendo operado así el
decurso de caducidad que se invoca, así se tiene: a) la carta de diciembre de dos mil tres (fojas
treinta y nueve y siguiente); b) la denuncia presentada en enero de dos mil cuatro por la ahora
demandada ante la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de la Competencia y de
la Propiedad Intelectual – INDECOPI, en contra de la Unión de Cervecerías Peruanas Backus y
Johnston, Compañía Cervecera del Sur (ahora demandante), Cervecería San Juan, Maltería Lima,
Comité de Fabricantes de Cerveza, Confederación de Titulares de marcas Cerveceras Peruanas
(copias de fojas ciento noventa y nueve y siguientes); denuncia admitida (copia de resolución de
INDECOPI de fojas trescientos treinta y siete y siguientes), la que se encuentra en trámite (según
las copias de resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de
julio de dos mil cuatro de fojas seiscientos sesenta y dos); por tanto, la posible amenaza, que será
objeto de pronunciamiento de fondo, aún existe;--------------------------------------------------------------
CUARTO.- Que, en relación a la incompetencia, está dirigida a advertir la existencia de un
presupuesto o de un impedimento procesal, denunciando así la falta de aptitud del Juez emplazante
para ejercer jurisdicción en un caso concreto, de acuerdo al artículo 35 del Código Procesal Civil,
supletoriamente aplicable, por remisión del artículo 33 de la Ley 25398; así, en el presente caso, la
parte excepcionante manifiesta que este juzgado resulta incompetente por razón de materia y de
función, al indicar que el tema se está ventilando ante la Comisión de Libre Competencia del
Instituto Nacional de la Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, señalando que en
aplicación del artículo 16 del Decreto Ley 25868 no puede recurrirse al Poder Judicial en tanto no
se haya agotado previamente la vía administrativa;-----------------------------------------------------------

QUINTO.- Que, al respecto, debe indicarse que las funciones del Instituto Nacional de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI son distintas a las del Poder Judicial,
especialmente cuando están en discusión asuntos de naturaleza constitucional que son reservados
para el órgano jurisdiccional, siendo la función del INDECOPI de naturaleza administrativa, al ser
un ente regulador (“Los entes reguladores son organismos públicos descentralizados, que gozan de
personalidad jurídica de derecho público interno y que poseen autonomía administrativa,
financiera y técnica. Sin organismos creados para el marco regulatorio y por lo tanto deberían
regular y/o controlar aspectos jurídicos y técnicos, y atender las relaciones entre los usuarios-
consumidores y las empresas privadas prestadoras de servicios públicos”, Los Entes Reguladores
en la Constitución, Christian Guzmán Napurí, Revista Peruana de Derecho Público número cuatro,
página treinta y siete, editora Grigley, dos mil dos), siendo adecuado precisar que no existen zonas
exentas de control por parte del juez constitucional, máxime si se está solicitando la protección
contra la amenaza de violación de derechos constitucionales, así lo prevé el artículo 200.2 de la
Constitución, (en el comentario a la sentencia emitida por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Público en el expediente sobre amparo, número 1720-98, citada en
Jurisprudencia en Materia Constitucional, Juan F. Jiménez Mayor, Cuadernos de Debate Judicial,
volumen dos, Consejo de Coordinación Judicial, junio de dos mil, página ochenta y seis se indica
que “el segundo plano que aludimos contemplado en la sentencia, es el que corresponde a la
competencia del INDECOPI para comprobar y sancionar la existencia de políticas
discriminatorias que atentan contra la Constitución. Sobre el particular, la Sala de modo
categórico afirma que los derechos fundamentales son cautelados por los órganos jurisdiccionales,
descartando que esta función pueda ser desempeñada por los órganos administrativos. En efecto,
la sentencia señala que tratándose de derechos fundamentales la competencia para su
conocimiento no corresponde al aparato administrador, pues la protección está reservada por su
trascendencia, necesidad de discusión e independencia al Poder Judicial a través de sus órganos
competentes…”);---------------------------------------------------------------------------------------------------

SEXTO.- Que, resulta pertinente citar la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
expediente número 2209-2002-AA/TC LIMA seguido en contra del Consejo Nacional de la
Magistratura, en la que las propias instancias de mérito declararon la imposibilidad de conocer el
asunto en aplicación del artículo 142 de la Constitución, señalando expresamente el Tribunal en sus
fundamentos dos y tres: “2. Las recurridas, para desestimar la pretensión, han alegado que el
artículo 142° de la Constitución [según el cual "No son revisables en sede judicial las resoluciones
del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia evaluación y ratificación de jueces"] impide que las resoluciones de la
demandada puedan ser impugnadas en sede judicial. Sin embargo, al resolverse de ese modo, las
instancias judiciales ordinarias han obviado que también constituye un atributo subjetivo de
naturaleza constitucional el derecho de acceso a un tribunal de justicia competente que ampare a
las personas contra todo tipo de actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución o la Ley, según enuncia, entre otros instrumentos internacionales, el artículo 8° de la
Declaración Universal de Derechos Humanos. 3. Sobre el particular, este Tribunal ha sostenido
(entre otros, en el Exp. N°. 2409-2002-AA/TC) que detrás de ese derecho y, en concreto, del
establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra implícito el derecho a
la protección jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho de recurrir ante un
tribunal competente frente a todo acto u omisión que lesione un derecho reconocido en la
Constitución o en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Dicho
derecho, de conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, constituye parte del núcleo duro de derechos reconocidos en la Convención y, en ese
sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse”, (en igual
sentido se ha resuelto en los expedientes número 763-2003-AA/TC y 1941-2002 AA/TC, en este
último proceso, además se ha indicado: “En consecuencia, la limitación contenida en el artículo
142.° de la Constitución no puede entenderse como exención de inmunidad frente al ejercicio de
una competencia ejercida de manera inconstitucional, ya que ello supondría tanto como que se
proclamase que, en el Estado Constitucional de Derecho, el texto supremo puede ser rebasado o
afectado y que, contra ello, no exista control jurídico alguno (Caso Expediente N.° 2409-2002-
AA/TC). La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico-estatal y, como tal, la
validez de todos los actos y normas expedidos por los poderes públicos depende de su conformidad
con ella”); así, puede establecerse que si el Tribunal Constitucional prescribe que aún en el caso en
el que la misma Constitución señala que no resulta revisable en sede judicial materia resuelta por el
Consejo Nacional de la Magistratura, con mayor razón resulta revisable en sede judicial las
presuntas amenazas a derechos constitucionales de la parte demandante, así el INDECOPI se
encuentre conociendo asuntos relacionados a la materia controvertida (téngase en cuenta que la
Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional número 26435,
establece una obligación dirigida a los jueces en el sentido de interpretar y aplicar las normas según
los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte
de las resoluciones que emita el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos; en consecuencia
tal mandato establece la supremacía y predominio de la interpretación que realiza el Tribunal
Constitucional, la ratio decidendi,, es decir, la interpretación conforme la efectúa el Tribunal
Constitucional tiene plena eficacia en el ordenamiento y los jueces deben apreciarla, no
permitiéndose, en función a lo expuesto, que un juez o tribunal imponga su criterio a la
interpretación realizada por el Tribunal Constitucional; resulta adecuado señalar que “la
vinculación de los tribunales a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, debe ser entendida
como una manifestación de la vinculación a la Constitución, en cuanto esta jurisprudencia expresa
una interpretación cualificada realizada por el supremo intérprete de la Constitución… en otras
palabras, la interpretación que realizará el Tribunal Constitucional en procesos de hábeas corpus
y amparo presenta una vis expansiva, que se proyecta también sobre la actividad de los órganos
jurisdiccionales del Poder Judicial, en razón de constituirse en el supremo intérprete de los
derechos fundamentales contenidos en la Constitución y que, por tanto, debe crear las condicionas
básicas para la homogeneización de su interpretación”; “Sobre la Interpretación Constitucional
Vinculante del Tribunal Constitucional y sus efectos en la Jurisprudencia del Poder Judicial”, Javier
Adrián Coripuna, Pensamiento Constitucional número ocho, Fondo Editorial de la PUCP 2002,
página quinientos diez); en consecuencia, el artículo 16 del Decreto Ley 25868 no resulta aplicable
al caso de autos, pues, se reitera, no se está dirimiendo asunto de libre competencia sino uno de
naturaleza constitucional;---------------------------------------- -----------------------------------------------

SEPTIMO.- Que, en cuanto al fondo del asunto, se tiene que, de conformidad con lo previsto en
los artículos 1º y 2º de la Ley 23506, las acciones de garantía tienen por objeto reponer las cosas al
estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional y proceden
cuando una autoridad, funcionario o persona amenazan o violan tales derechos constitucionales por
acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio;-----------------------------------------------------

OCTAVO.- Que, se pretende mediante la presente acción de amparo que cesen los actos
perturbatorios y amenaza del derecho de propiedad y del derecho a la libre contratación, para lo
cual se solicita en concreto que: A) se ordene a AMBEV abstenerse de utilizar directa o
indirectamente los envases de propiedad de la demandante para producir o comercializar la cerveza
de la demandada en el Perú; B) se ordene a AMBEV abstenerse de intercambiar directa o
indirectamente los envases de propiedad de la demandante para comercializar la cerveza de la
demandada en el Perú; C) se ordene a los distribuidores abstenerse de entregar, intercambiar o
disponer la entrega de los envases de propiedad de la demandante a personas ajenas a CERVESUR
y en particular a AMBEV, sin que medie manifestación expresa de voluntad, y, D) se ordene a
todos los demandados abstenerse de interferir en las relaciones comerciales y contractuales que
tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes del grupo BACKUS y sus distribuidores
respecto de la utilización e intercambiabilidad de los envases de propiedad de la demandante;--------

NOVENO.- Que, el derecho de propiedad se encuentra protegido por el artículo 2.16 de la


Constitución Política, siendo definido como el poder jurídico que permite a una persona a usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien, según el artículo 923 del Código Civil, siendo pertinente
advertir que el artículo 70 de la Constitución Política establece las condiciones y límites en que
debe ser ejercido el referido derecho, apreciando que sólo por razones de seguridad nacional o de
necesidad pública puede restringirse o prohibirse, temporalmente, la adquisición, posesión,
explotación y transferencia de bienes, “por derecho de propiedad se entiende en el ámbito
constitucional (no) solamente al sistema en que el hombre entra en relación con las cosas, sino
entre el hombre y los bienes en general. El ámbito que comprende es mucho mayor que el del
Código Civil, y está referido –como compete al esquema constitucional- a todo el conjunto de
bienes materiales e inmateriales que la sociedad estima” (Evolución de las Garantías
Constitucionales, Alberto Borea Odría, Editora Grijley, segunda edición, setiembre de mil
novecientos noventa y seis, página doscientos setenta y ocho);---------------------------------------------

DÉCIMO.- Que, resulta pertinente señalar que un adecuado sistema de protección al derecho de
propiedad proporciona no sólo seguridad a su correspondiente titular, sino incide directamente en el
desarrollo económico, así “una constitución puede hacer mucho por facilitar la transición hacia los
mercados económicos y la propiedad privada. Para que pueda lograrlo es necesario que las
protecciones constitucionales sean ejecutables en la vía judicial; es decir, que exista un Tribunal
disponible ante el que se puedan reivindicar los derechos que crea la constitución… Sin la revisión
judicial, las constituciones tienden a valer poco más que el papel sobre el cual han sido escritas…
no hay duda de que las constituciones judicialmente ejecutable pueden tener efectos significativos,
tanto en los resultados de la vida real como en la cultura legal y social en general” (Propiedad y
Constitucionalismo, Cass R. Sunstein, Themis, revista de derecho número cuarenta y ocho, julio de
dos mil cuatro, página veintinueve), en similar sentido Richard Posner señala: “es altamente
deseable desde un punto de vista económico que los recursos valiosos se conviertan en objeto de
derechos de uso exclusivo, control y de beneficio para alguien. Sin un derecho como éste, los
incentivos para invertir en producción de bienes valorables no sería óptima –por ejemplo el dueño
de una granja no tendría asegurada la cosecha de lo que ha sembrado. Algunos recursos, por otra
parte, serian utilizados indiscriminadamente –por ejemplo, un pastizal que se encuentre bajo
régimen de copropiedad: ninguno de los dueños del ganado que pasta considera el costo que su uso
impone en el de los otros, mediante la reducción de la comida. En pocas palabras, la eficiencia
requiere de derechos de propiedad” (Savigny, Holmes, y el Análisis Económico del Derecho de
Posesión, Themis, revista de derecho número cuarenta y ocho, julio de dos mil cuatro, página
sesenta y tres);------------------------------------------------------------------------------------------------------

DECIMO PRIMERO.- Que, el derecho a la libertad de contratación se encuentra protegido por la


disposición contenida en el artículo 2.14 de la Constitución Política, derecho igualmente regulado
en el artículo 62 de la Carta Magna, teniendo en cuenta que el contrato es un acuerdo de voluntades
destinado a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial,
conforme a lo previsto por el artículo 1351 del Código Civil; “La libertad de contratar es un
derecho constitucional que garantiza a los ciudadanos (y) a las personas jurídicas para pactar
válidamente sus voluntades y términos contractuales, sin que estos puedan ser modificados,
observados o regulados por leyes, autoridades administrativas, excepto cuando contravengan leyes
de orden público que expresamente determinen dicha limitación” (sentencia emitida por la Sala
Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público en el expediente sobre amparo, número
1720-98, citada en Jurisprudencia en Materia Constitucional, Juan F. Jiménez Mayor, Cuadernos de
Debate Judicial, volumen dos, Consejo de Coordinación Judicial, junio de dos mil, página ciento
cincuenta y nueve);-------------------------------------------------------------------------------------------------

DECIMO SEGUNDO.- Que, para poder determinar la necesidad del amparo, debe establecerse si
la demandante es propietaria de los envases que solicita no sean utilizados por la parte demandada;
así, se han presentado las siguientes pruebas de la titularidad invocada: a) acta notarial de
verificación (fojas dieciséis) de fecha diecinueve de febrero de dos mil cuatro, que constata que el
libro de inventario valorizado de activo fijo correspondiente al mes de diciembre de dos mil tres en
donde figura la cantidad de veintitrés millones ochocientos once mil cuatrocientos cincuenta y seis
botellas ámbar cerveceras de seiscientos veinte mililitros (información corroborada con la
certificación notarial de fojas treinta y uno relativa a comodato de los envases); b) informe de
empresa auditora PricewaterhouseCoopers que señala que el saldo aproximado de botellas
retornables de seiscientos veinte mililitros, asciende a veintitrés millones ochocientos once mil
(fojas veintiséis); c) expreso reconocimiento de la demandada en su contestación referente a la siete
y siguiente), siendo aplicable lo previsto por el artículo 221 del Código Procesal Civil, sobre
declaración asimilada, aunque alegando que se tratan de bienes fungibles y que no puede
desconocerse la propiedad que sobre incierto número de envases tienen los particulares;---------------

DÉCIMO TERCERO.- Que, al tratarse de la invocación de la amenaza de derechos


constitucionales, debe considerarse que la referida amenaza deber ser cierta y de inminente
realización, de acuerdo a lo previsto por el artículo 4 de la Ley 25398; en relación al tema se tiene
que “la posibilidad de cumplimiento de la amenaza es otro de los puntos fundamentales. Si no
existe posibilidad de cumplimiento de la amenaza es claro que no procede la acción” (Evolución
de las Garantías Constitucionales, Alberto Borea Odría, Editora Grijley, segunda edición, setiembre
de mil novecientos noventa y seis, página cuarenta y siete);-------------------------------------------------

DECIMO CUARTO.- Que, la acreditación de la existencia de la amenaza está dada por: a) la


denuncia formulada ante la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, en contra de la Unión de Cervecerías
Peruanas Backus y Johnston, dentro de las que se encuentra la Compañía Cervecera del Sur
demandante, pues se pretende utilizar los envases que se ha demostrado pertenecen a la
demandante, tanto para embotellar la cerveza que pretende hacer la demandada como para
distribuir los referidos envases y finalmente intercambiarlos con el público consumidor; b) debe
considerarse que la demandante tiene una determinada producción en proporción al número de
botellas o envases que tiene en constante circulación (productor – distribuidor - consumidor), por lo
que de darse la posibilidad de permitir a la demandada utilizar los mismos envases implicaría que
estos envases no puedan ser utilizados por su propietaria, al estar siendo usados por quien no es su
titular, originando un evidente daño, pues la producción ya establecida no podría envasarse en las
botellas que actualmente viene utilizando, lo que obligaría a la demandante a: b.1 producir menos
cerveza, lo que conllevaría a un evidente daño económico al tener que reducir su venta, b.2.
producir igual cantidad de cerveza, pero no poder envasarla, conllevando un posible riesgo de
descomposición de su producto, o, b.3. producir igual cantidad de cerveza, pero con el fin de no
perder la producción y posterior venta al público, verse obligada a fabricar envases en la proporción
de los que sean utilizados por la demandada; c) el argumento de la demandada referido al hecho de
que no pretende apropiarse de los envases de la demandante, sino que sólo desea ingresar a un
sistema de intercambiabilidad de estos, para lo cual procederá a fabricar los envases respectivos, no
es una alternativa de solución a la amenaza existente, pues, por un lado sólo pretende fabricar diez
mil envases (frente a veintitrés millones de la demandante), lo que se comprueba con el documento
de fojas treinta y nueve y siguiente, que es una carta de diciembre de dos mil tres, dirigida por
AMBEV al Comité de Fabricantes de Cerveza, en la que indica lo referido y, por otro lado, no
garantiza que solamente producirá cerveza en proporción a las diez mil botellas que pretende
fabricar;--------------------------------------------------------------------------------------------------------------

DECIMO QUINTO.- Que, el hecho de que exista la posibilidad de que un indeterminado número
de envases sea de propiedad de los consumidores y de que otros hayan sido destruidos o utilizados
para otros fines (vasos, ceniceros o adornos) no disminuye la amenaza existente, pues: a) aquellos
envases en posible propiedad de los consumidores tienen un fin, que es intercambiarlos con los que
estén llenos del producto de la demandante; b) aquellos envases destruidos o utilizados para fines
distintos al intercambio, carecen de relevancia para los objetivos de la actividad de la demandante,
siendo irrelevante determinar su naturaleza;--------------------------------------------------------------------
DECIMO SEXTO.- Que, asimismo, el argumento referido a que ante el vigésimo sexto juzgado
civil de Lima se encuentra en trámite una demanda de reconocimiento de derechos de propiedad
sobre los envases, no afecta al presente proceso, pues tal demanda no es interpuesta por
CERVESUR sino por BACKUS, en la que solicita el reconocimiento de ochenta y ocho millones de
envases, no habiendo prueba que dentro de tal número se incluyen los de la demandante, conforme
se aprecia de la copia de la demanda de fojas cuatrocientos nueve y siguientes; además, debe
considerarse que la propia demandada reconoce implícitamente que cada empresa integrante de la
unión de cervecerías que conforman el grupo Backus es propietaria de su correspondiente número
de envases, cuando alega la existencia de un sistema de intercambiabilidad de envases entre las
diversas productoras de cerveza;---------------------------------------------------------------------------------

DECIMO SEPTIMO.- Que, respecto a la amenaza al derecho de libertad de contratación, debe


distinguirse entre la libertad de concluir un contrato con la libertad de configuración interna del
contrato; así “…el principio de la libertad de contratar, más propiamente llamada libertad de
configuración interna, que garantiza la libertad que tienen los contratantes para determinar entre
sí el contenido del contrato que han convenido en celebrar. Es preciso distinguir esta libertad de la
libertad de conclusión del contrato, según la cual las partes tienen la libertad de elegir cómo,
cuándo y con quién contratan…” (La Libertad de Contratar, Manuel de la Puente y Lavalle, Themis
Revista de Derecho número treinta y tres, página ocho, julio de mil novecientos noventa y seis);-----

DECIMO OCTAVO.- Que, la parte demandante considera que existe amenaza tanto al derecho a
la libertad de concluir el contrato como al derecho a la libertad de configuración interna, situación
que ha sido demostrada con lo siguiente: a) los reiterados pedidos (ya analizados), anuncios
públicos (fojas ciento ochenta y cuatro, ciento noventa y siete y ciento noventa y ocho), así como la
denuncia ante INDECOPI (igualmente examinada), que acreditan que la demandada tiene intención
de forzar a la demandante a ingresar a un sistema de intercambiabilidad de los envases (veintitrés
millones de la demandante con diez mil que proyecta fabricar la demandada), situación que atenta
contra la libertad de contratación (entendida en sus dos extremos: elección del co-contratante y
libertad de configuración interna del contrato); b) resulta oportuno señalar que el referido sistema
de intercambiabilidad actualmente no existe, pues sólo existe un grupo económico (grupo Backus,
integrado por diversas empresas), requiriendo de dos grupos o más para la existencia del señalado
sistema de intercambiabilidad (lo que ha sido determinado por el INDECOPI en la resolución
número 0282-2004/TDC-INDECOPI, recopilada en Diálogo con la Jurisprudencia número setenta,
julio de dos mil cuatro, página diecinueve y siguientes, al indicar que “… esta Sala considera que
hoy no es verosímil que exista un sistema de intercambiabilidad de envases, ya que esto significaría
que dicho sistema estaría operando entre empresas pertenecientes al mismo grupo económico, en
este caso, el grupo Backus... La acción de intercambiar implica la existencia de dos o más personas
o grupos económicos distintos”), advirtiendo que entre las diversas empresas fabricantes de cerveza
han realizado voluntariamente acuerdos para intercambiar mutuamente los envases de propiedad de
cada empresa; teniendo la condición de amenaza actual el hecho de querer ingresar al señalado
intercambio sin contar con el consentimiento del propietario de los envases;-----------------------------

DECIMO NOVENO.- Que, es conveniente señalar que la alusión efectuada en la presente


resolución en relación al hecho de que la denuncia ante la Comisión de Libre Competencia del
Instituto Nacional de la Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI resulta ser
indicativo de la amenaza de derechos de la demandante no implica interferencia en las funciones del
referido ente regulador, pues, conforme ya fue indicado, las funciones del señalado ente son
distintas a las que tiene el órgano jurisdiccional, en todo caso, sólo se está resolviendo en el
presente proceso respecto de la amenaza de afectación de derechos constitucionales de la
demandante; además, debe quedar claro que con la presente resolución no se impide el
funcionamiento de la demandada (AMBEV), sino que lo que se está estableciendo es que la
producción de la cerveza que pretende hacer, sea envasada en sus propias botellas y no en las
botellas de la demandante (CERVESUR), debido a la afectación de derechos constitucionales,
según ha sido analizado;-------------------------------------------------------------------------------------------

VIGESIMO.- Que, en consecuencia, resultan amparables la primera y segunda pretensión en su


totalidad (indicadas en el octavo considerando), al estar acreditada la amenaza al derecho de
propiedad de la demandada, conforme a los fundamentos expuestos; en cuanto a la tercera
pretensión, debe desestimarse, pues no existe prueba de que los distribuidores hayan realizado actos
que signifiquen amenaza a los derechos constitucionales cuya protección se solicita, habiendo caído
en la improbanza de la pretensión, en aplicación del artículo 200 del Código Procesal Civil; y, en
relación a la cuarta pretensión, resulta amparable parcialmente, es decir en la parte que se dirige en
contra de AMBEV, pues, conforme se ha examinado, esta empresa demandada ha realizado actos
que amenazan el derecho a la libre contratación de la demandante, lo que no ocurre en lo tocante a
los distribuidores demandados, pues no existe prueba de que estos hayan amenazado el indicado
derecho de la demandante;----------------------------------------------------------------------------------------
VIGESIMO PRIMERO.- Que, al no haber demostrado la parte demandante todos los extremos de
su demanda, resulta procedente la exoneración del pago de costas y costos de la parte demandada,
de acuerdo a lo previsto por el artículo 412 del Código Procesal Civil; por consiguiente,
Impartiendo Justicia a Nombre de la Nación;------------------------------------------------------------------

FALLO: Declarando INFUNDADAS las excepciones deducidas; FUNDADA en parte la acción


de amparo interpuesta por COMPAÑÍA CERVECERA DEL SUR DEL PERÚ SOCIEDAD
ANÓNIMA en contra de COMPAÑÍA CERVECERA AMBEV PERÚ SOCIEDAD
ANÓNIMA y otros, por amenaza de violación del derecho de propiedad y del derecho a la libre
contratación; en consecuencia Disponiendo el cese de amenaza de la violación de tales derechos:
Se Ordena: A) que la Compañía Cervecera Ambev Perú Sociedad Anónima se abstenga de utilizar
directa o indirectamente los envases de propiedad de la demandante para producir o comercializar la
cerveza de la demandada en el Perú; B) que la Compañía Cervecera Ambev Perú Sociedad
Anónima se abstenga de intercambiar directa o indirectamente los envases de propiedad de la
demandante para comercializar la cerveza de la demandada en el Perú; C) que la Compañía
Cervecera Ambev Perú Sociedad Anónima se abstenga de interferir en las relaciones comerciales y
contractuales que tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes del grupo BACKUS y
sus distribuidores respecto de la utilización e intercambiabilidad de los envases de propiedad de la
demandante; Se Declara INFUNDADA la demanda en el extremo referido a que se ordene a los
distribuidores abstenerse de entregar, intercambiar o disponer la entrega de los envases de
propiedad de la demandante a personas ajenas a CERVESUR y en particular a Compañía Cervecera
Ambev Perú Sociedad Anónima, sin que medie manifestación expresa de voluntad e INFUNDADA
en el extremo referido a que los distribuidores se abstengan de interferir en las relaciones
comerciales y contractuales que tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes del
grupo BACKUS y sus distribuidores respecto de la utilización e intercambiabilidad de los envases
de propiedad de la demandante; sin costas ni costos. Tómese Razón y Hágase Saber.-
EXPEDIENTE Nº : 2004-01623-0-0401-JR-10
DEMANDANTE : COMPAÑÍA CERVECERA DEL SUR
DEMANDADO : COMPAÑÍA CERVECERA AMBEV
Y OTROS
MATERIA : ACCIÓN DE AMPARO
ESPECIALISTA : BELLIDO
RESOLUCION Nº : 13 - 2004

SENTENCIA Nº 356 - 2004 - DJC

AREQUIPA, VEINTIDOS DE OCTUBRE


DE DOS MIL CUATRO.-
Vistos.- A fojas cuarenta i siete, COMPAÑÍA CERVECERA DEL SUR DEL PERU S.A. Y
OTROS interponen Acción de Amparo en contra de la COMPAÑÍA CERVECERA AMBEV
PERU S.A.C..--------------------------------------------------------------------------------------
Fundamentos de la Demanda.----------------------------------------------------------------------------------
La parte demandante fundamenta su demanda en que, los envases son de propiedad de
CERVESUR, al haberlos ido adquiriendo a lo largo de los años de los distintos fabricantes de
envases, siendo registrado en su balance general. Que dichos envases son utilizados por Cervesur y
por su accionista mayoritario, Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A. empresa
del Grupo Backus que cuenta con su autorización para utilizar los envases , existiendo por ende
contratos de Prestación de Servicios de Fabricación entre dichas empresas. Señalando además que
al igual que en el caso de las ventas efectuadas por Cervesur a sus distribuidores, estos únicamente
venden a los establecimientos minoristas, la cerveza mas no los envases. Ya que de acuerdo a los
contratos de distribución y comodato que celebran con Cervesur , nuestros distribuidores están
obligados adicionalmente a devolver los envases cuando lo sean requeridos. De esta forma, cuando
los establecimientos minoristas reciben un envase lleno , deben entregar al vendedor un envase
vacío que ya posean como consecuencia de un anterior préstamo. Se debe tomar en cuenta lo
manifestado por Ambev, cuando dice “ desde hace varios años todos los productores de cerveza en
el Perú han gozado de la facilidad de intercambiabilidad “, pues si bien es cierto que los envases
fueron identificados con el símbolo del comité de fabricantes de cerveza, no fue con la finalidad de
crear un sistema de intercambio, sino de evitar el uso de los envases cerveceros por parte de los
productores informales de bebidas gaseosas u otros productos embotellados, para salvaguardar su
derecho de propiedad y permitirles a su mantener sus niveles de producción que veían afectados
por la distracción de sus envases, siendo que la parte demandada presentan mas cartas ante el
Comité de Fabricantes de Cerveza en las que se acreditan fehacientemente la amenaza existente
contra nuestros derechos constitucionalmente reconocidos de propiedad sobre los envases, así
como de libre contratación, lo cual amenaza el ejercicio regular de nuestra actividad económica y
de realizarse les causaría irreparables daños y perjuicios.----------------------------------------------------
Fundamentos de la Contestación de la Demanda efectuado por la Compañía Cervecera
AMBEV Perú S.A.C..--------------------------------------------------------------------------------------------
A fojas cuatrocientos cincuenta i siete la recurrente fundamenta su contestación a la demanda en
que, la verdadera intención de la demandante y en general del Grupo Backus, al tramitar la presente
demanda no es que el Juzgado proteja sus derechos constitucionales de propiedad y a la libre
contratación, sino que la presente demanda tiene específicamente dos finalidades concretas que
son , como es evidente, impedir o retardar el acceso de AMBEV al mercado nacional de cerveza y
así competir directamente con CERVESUR y en general con el grupo BACKUS , para lo cual se le
pretende negarles el ingreso al Comité de Fabricantes de Cerveza y consecuentemente al sistema
de intercambiabilidad de envases que, contrariamente a lo que sostiene CERVESUR , impera en el
mercado peruano hace mas de treinta años y perturbar la labor de INDECOPI, quien actualmente y
con anterioridad a la interposición de la presente demanda viene conocimiento un procedimiento
administrativo en el cual justamente se viene ventilado las practicas monopólicas y de abuso de
posición de no permitir a la empresa demandada que integre el mencionado comité a efectos de
poder ingresar al sistema de intercambiabilidad de envases imperante en el mercado peruano. Se
debe tener en cuenta que la demandada es respetuosa del derecho de propiedad ajeno, habiendo
enrumbado sus acciones dentro del marco legal vigente y en ese sentido, es evidente que dicha
parte jamas ha desconocido el derecho de propiedad que seguro ostenta CERVESUR sobre un
determinado numero de envases de cerveza con los cuales comercializa su producto. Son
concientes que muchos de los envases que existen en el mercado son propiedad también de los
consumidores finales quienes han adquirido validamente sus envases de cerveza y
consiguientemente son sus legítimos propietarios, pudiendo darle el uso que mejor les parezca, en
pleno ejercicio de las facultades que su legitimo derecho de propiedad les otorga. Lo cierto y así se
desprende de las cartas mandadas por la entidad demandada ha requerido ingresar al Comité a
efectos de que sus envases, ingresen al sistema de intercambiabilidad, es decir que los
consumidores finales puedan intercambiar sus envases con los envases de AMBEV.. Demostrando
que no existía ni existe una intención de dicha parte de utilizar , en provecho propio los envases de
CERVESUR, dicha empresa va utilizar sus envases, lo único que se solicita, a efecto de hacer mas
fluida la comercialización del producto , en beneficio del consumidor final, es que dichos envases
puedan ser intercambiados con los envases de propiedad de los consumidores. Se debe tomar en
cuenta en que la existencia del reglamento en mención, desbarata el argumento y la afirmación
efectuada por Cervesur en su escrito de demanda , puesto que contrariamente a lo afirmado, existe
un reglamento que obliga, sin excepción alguna a los miembros del comité de fabricantes de
cerveza a acatar lo regulado por el mismo, siendo evidente entonces que si existe un acuerdo,
debidamente inscrito en el Indecopi que regula en uso de las marcas colectivas que, conforme han
señalado permiten la intercambiablidad de los envases de cerveza entre los miembros del comité.----
Actividad Procesal.-----------------------------------------------------------------------------------------------
A fojas cuarenta i siete interpone la demanda, la que es admitida mediante resolución numero uno
que obra a fojas setenta, a fojas cuatrocientos cincuenta i siete contesta la demanda AMBEV, la que
es admitida mediante resolución numero cinco en la que además se dispone que los autos se
encuentran listo para ser sentenciado, siendo este su estado. ------------------------------------------

CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, antes de ingresar al análisis del fondo del asunto, se
advierte que la demandada Compañía Cervecera Ambev manifiesta que existe caducidad así como
incompetencia del juzgado para el conocimiento de la causa, aspectos que si bien no han sido
deducidos como excepción, así debe ser entendido, pues cuestionan la validez de la relación
procesal instaurada, debiendo resolverse cada una de ellas;--------------------------------------------------

SEGUNDO.- Que, en cuanto a la caducidad, su objetivo es extinguir la acción y el derecho


correspondiente, al haber transcurrido los plazos que señala la ley para hacerla valer, plazo de
caducidad establecido por el artículo 37 de la Ley 23506, que lo señala en sesenta días, dentro del
cual puede presentarse la acción de amparo, contado desde que se produjo la violación o amenaza al
derecho protegido; fundamentándose la excepción en que ha transcurrido el plazo señalado desde la
supuesta afectación, es decir, desde la remisión de la carta de fecha catorce de octubre de dos mil
tres (copia de fojas treinta y siete y treinta y ocho), por la que la demandada solicita al Comité de
Fabricantes de Cerveza su intención de fabricar botellas con las mismas características que los
envases utilizados por los integrantes del comité indicado (dentro del que se encuentra la
demandante);------------------------------------------------------------------------- -----------------------------
TERCERO.- Que, siendo el objeto del proceso el evitar que la demandada utilice los envases que
la demandante considera de su propiedad y existiendo diversos actos que evidencian la intención de
la demandada de utilizarlos, es que la posible amenaza sigue vigente (en aplicación de la última
parta del artículo 26 de la Ley 25398), por lo que ésta resulta continuada no habiendo operado así el
decurso de caducidad que se invoca, así se tiene: a) la carta de diciembre de dos mil tres (fojas
treinta y nueve y siguiente); b) la denuncia presentada en enero de dos mil cuatro por la ahora
demandada ante la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de la Competencia y de
la Propiedad Intelectual – INDECOPI, en contra de la Unión de Cervecerías Peruanas Backus y
Johnston, Compañía Cervecera del Sur (ahora demandante), Cervecería San Juan, Maltería Lima,
Comité de Fabricantes de Cerveza, Confederación de Titulares de marcas Cerveceras Peruanas
(copias de fojas ciento noventa y nueve y siguientes); denuncia admitida (copia de resolución de
INDECOPI de fojas trescientos treinta y siete y siguientes), la que se encuentra en trámite (según
las copias de resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de
julio de dos mil cuatro de fojas seiscientos sesenta y dos); por tanto, la posible amenaza, que será
objeto de pronunciamiento de fondo, aún existe;--------------------------------------------------------------

CUARTO.- Que, en relación a la incompetencia, está dirigida a advertir la existencia de un


presupuesto o de un impedimento procesal, denunciando así la falta de aptitud del Juez emplazante
para ejercer jurisdicción en un caso concreto, de acuerdo al artículo 35 del Código Procesal Civil,
supletoriamente aplicable, por remisión del artículo 33 de la Ley 25398; así, en el presente caso, la
parte excepcionante manifiesta que este juzgado resulta incompetente por razón de materia y de
función, al indicar que el tema se está ventilando ante la Comisión de Libre Competencia del
Instituto Nacional de la Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, señalando que en
aplicación del artículo 16 del Decreto Ley 25868 no puede recurrirse al Poder Judicial en tanto no
se haya agotado previamente la vía administrativa;-----------------------------------------------------------

QUINTO.- Que, al respecto, debe indicarse que las funciones del Instituto Nacional de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI son distintas a las del Poder Judicial,
especialmente cuando están en discusión asuntos de naturaleza constitucional que son reservados
para el órgano jurisdiccional, siendo la función del INDECOPI de naturaleza administrativa, al ser
un ente regulador (“Los entes reguladores son organismos públicos descentralizados, que gozan de
personalidad jurídica de derecho público interno y que poseen autonomía administrativa,
financiera y técnica. Sin organismos creados para el marco regulatorio y por lo tanto deberían
regular y/o controlar aspectos jurídicos y técnicos, y atender las relaciones entre los usuarios-
consumidores y las empresas privadas prestadoras de servicios públicos”, Los Entes Reguladores
en la Constitución, Christian Guzmán Napurí, Revista Peruana de Derecho Público número cuatro,
página treinta y siete, editora Grigley, dos mil dos), siendo adecuado precisar que no existen zonas
exentas de control por parte del juez constitucional, máxime si se está solicitando la protección
contra la amenaza de violación de derechos constitucionales, así lo prevé el artículo 200.2 de la
Constitución, (en el comentario a la sentencia emitida por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Público en el expediente sobre amparo, número 1720-98, citada en
Jurisprudencia en Materia Constitucional, Juan F. Jiménez Mayor, Cuadernos de Debate Judicial,
volumen dos, Consejo de Coordinación Judicial, junio de dos mil, página ochenta y seis se indica
que “el segundo plano que aludimos contemplado en la sentencia, es el que corresponde a la
competencia del INDECOPI para comprobar y sancionar la existencia de políticas
discriminatorias que atentan contra la Constitución. Sobre el particular, la Sala de modo
categórico afirma que los derechos fundamentales son cautelados por los órganos jurisdiccionales,
descartando que esta función pueda ser desempeñada por los órganos administrativos. En efecto,
la sentencia señala que tratándose de derechos fundamentales la competencia para su
conocimiento no corresponde al aparato administrador, pues la protección está reservada por su
trascendencia, necesidad de discusión e independencia al Poder Judicial a través de sus órganos
competentes…”);--------------------------------------------------------------------------------------------------

SEXTO.- Que, resulta pertinente citar la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el
expediente número 2209-2002-AA/TC LIMA seguido en contra del Consejo Nacional de la
Magistratura, en la que las propias instancias de mérito declararon la imposibilidad de conocer el
asunto en aplicación del artículo 142 de la Constitución, señalando expresamente el Tribunal en sus
fundamentos dos y tres: “2. Las recurridas, para desestimar la pretensión, han alegado que el
artículo 142° de la Constitución [según el cual "No son revisables en sede judicial las resoluciones
del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia evaluación y ratificación de jueces"] impide que las resoluciones de la
demandada puedan ser impugnadas en sede judicial. Sin embargo, al resolverse de ese modo, las
instancias judiciales ordinarias han obviado que también constituye un atributo subjetivo de
naturaleza constitucional el derecho de acceso a un tribunal de justicia competente que ampare a
las personas contra todo tipo de actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución o la Ley, según enuncia, entre otros instrumentos internacionales, el artículo 8° de la
Declaración Universal de Derechos Humanos. 3. Sobre el particular, este Tribunal ha sostenido
(entre otros, en el Exp. N°. 2409-2002-AA/TC) que detrás de ese derecho y, en concreto, del
establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra implícito el derecho a
la protección jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho de recurrir ante un
tribunal competente frente a todo acto u omisión que lesione un derecho reconocido en la
Constitución o en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Dicho
derecho, de conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, constituye parte del núcleo duro de derechos reconocidos en la Convención y, en ese
sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse”, (en igual
sentido se ha resuelto en los expedientes número 763-2003-AA/TC y 1941-2002 AA/TC, en este
último proceso, además se ha indicado: “En consecuencia, la limitación contenida en el artículo
142.° de la Constitución no puede entenderse como exención de inmunidad frente al ejercicio de
una competencia ejercida de manera inconstitucional, ya que ello supondría tanto como que se
proclamase que, en el Estado Constitucional de Derecho, el texto supremo puede ser rebasado o
afectado y que, contra ello, no exista control jurídico alguno (Caso Expediente N.° 2409-2002-
AA/TC). La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico-estatal y, como tal, la
validez de todos los actos y normas expedidos por los poderes públicos depende de su conformidad
con ella”); así, puede establecerse que si el Tribunal Constitucional prescribe que aún en el caso en
el que la misma Constitución señala que no resulta revisable en sede judicial materia resuelta por el
Consejo Nacional de la Magistratura, con mayor razón resulta revisable en sede judicial las
presuntas amenazas a derechos constitucionales de la parte demandante, así el INDECOPI se
encuentre conociendo asuntos relacionados a la materia controvertida (téngase en cuenta que la
Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional número 26435,
establece una obligación dirigida a los jueces en el sentido de interpretar y aplicar las normas según
los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte
de las resoluciones que emita el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos; en consecuencia
tal mandato establece la supremacía y predominio de la interpretación que realiza el Tribunal
Constitucional, la ratio decidendi,, es decir, la interpretación conforme la efectúa el Tribunal
Constitucional tiene plena eficacia en el ordenamiento y los jueces deben apreciarla, no
permitiéndose, en función a lo expuesto, que un juez o tribunal imponga su criterio a la
interpretación realizada por el Tribunal Constitucional; resulta adecuado señalar que “la
vinculación de los tribunales a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, debe ser entendida
como una manifestación de la vinculación a la Constitución, en cuanto esta jurisprudencia expresa
una interpretación cualificada realizada por el supremo intérprete de la Constitución… en otras
palabras, la interpretación que realizará el Tribunal Constitucional en procesos de hábeas corpus
y amparo presenta una vis expansiva, que se proyecta también sobre la actividad de los órganos
jurisdiccionales del Poder Judicial, en razón de constituirse en el supremo intérprete de los
derechos fundamentales contenidos en la Constitución y que, por tanto, debe crear las condicionas
básicas para la homogeneización de su interpretación”; “Sobre la Interpretación Constitucional
Vinculante del Tribunal Constitucional y sus efectos en la Jurisprudencia del Poder Judicial”, Javier
Adrián Coripuna, Pensamiento Constitucional número ocho, Fondo Editorial de la PUCP 2002,
página quinientos diez); en consecuencia, el artículo 16 del Decreto Ley 25868 no resulta aplicable
al caso de autos, pues, se reitera, no se está dirimiendo asunto de libre competencia sino uno de
naturaleza constitucional;----------------------------------------------------------------------------------------

SEPTIMO.- Que, en cuanto al fondo del asunto, se tiene que, de conformidad con lo previsto en
los artículos 1º y 2º de la Ley 23506, las acciones de garantía tienen por objeto reponer las cosas al
estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional y proceden
cuando una autoridad, funcionario o persona amenazan o violan tales derechos constitucionales por
acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio;-----------------------------------------------------

OCTAVO.- Que, se pretende mediante la presente acción de amparo que cesen los actos
perturbatorios y amenaza del derecho de propiedad y del derecho a la libre contratación, para lo
cual se solicita en concreto que: A) se ordene a AMBEV abstenerse de utilizar directa o
indirectamente los envases de propiedad de la demandante para producir o comercializar la cerveza
de la demandada en el Perú; B) se ordene a AMBEV abstenerse de intercambiar directa o
indirectamente los envases de propiedad de la demandante para comercializar la cerveza de la
demandada en el Perú; C) se ordene a los distribuidores abstenerse de entregar, intercambiar o
disponer la entrega de los envases de propiedad de la demandante a personas ajenas a CERVESUR
y en particular a AMBEV, sin que medie manifestación expresa de voluntad, y, D) se ordene a
todos los demandados abstenerse de interferir en las relaciones comerciales y contractuales que
tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes del grupo BACKUS y sus distribuidores
respecto de la utilización e intercambiabilidad de los envases de propiedad de la demandante;--------

NOVENO.- Que, el derecho de propiedad se encuentra protegido por el artículo 2.16 de la


Constitución Política, siendo definido como el poder jurídico que permite a una persona a usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien, según el artículo 923 del Código Civil, siendo pertinente
advertir que el artículo 70 de la Constitución Política establece las condiciones y límites en que
debe ser ejercido el referido derecho, apreciando que sólo por razones de seguridad nacional o de
necesidad pública puede restringirse o prohibirse, temporalmente, la adquisición, posesión,
explotación y transferencia de bienes, “por derecho de propiedad se entiende en el ámbito
constitucional (no) solamente al sistema en que el hombre entra en relación con las cosas, sino
entre el hombre y los bienes en general. El ámbito que comprende es mucho mayor que el del
Código Civil, y está referido –como compete al esquema constitucional- a todo el conjunto de
bienes materiales e inmateriales que la sociedad estima” (Evolución de las Garantías
Constitucionales, Alberto Borea Odría, Editora Grijley, segunda edición, setiembre de mil
novecientos noventa y seis, página doscientos setenta y ocho);--------------------------------------- -----

DÉCIMO.- Que, resulta pertinente señalar que un adecuado sistema de protección al derecho de
propiedad proporciona no sólo seguridad a su correspondiente titular, sino incide directamente en el
desarrollo económico, así “una constitución puede hacer mucho por facilitar la transición hacia los
mercados económicos y la propiedad privada. Para que pueda lograrlo es necesario que las
protecciones constitucionales sean ejecutables en la vía judicial; es decir, que exista un Tribunal
disponible ante el que se puedan reivindicar los derechos que crea la constitución… Sin la revisión
judicial, las constituciones tienden a valer poco más que el papel sobre el cual han sido escritas…
no hay duda de que las constituciones judicialmente ejecutable pueden tener efectos significativos,
tanto en los resultados de la vida real como en la cultura legal y social en general” (Propiedad y
Constitucionalismo, Cass R. Sunstein, Themis, revista de derecho número cuarenta y ocho, julio de
dos mil cuatro, página veintinueve), en similar sentido Richard Posner señala: “es altamente
deseable desde un punto de vista económico que los recursos valiosos se conviertan en objeto de
derechos de uso exclusivo, control y de beneficio para alguien. Sin un derecho como éste, los
incentivos para invertir en producción de bienes valorables no sería óptima –por ejemplo el dueño
de una granja no tendría asegurada la cosecha de lo que ha sembrado. Algunos recursos, por
otraparte, serian utilizados indiscriminadamente –por ejemplo, un pastizal que se encuentre bajo
régimen de copropiedad: ninguno de los dueños del ganado que pasta considera el costo que su uso
impone en el de los otros, mediante la reducción de la comida. En pocas palabras, la eficiencia
requiere de derechos de propiedad” (Savigny, Holmes, y el Análisis Económico del Derecho de
Posesión, Themis, revista de derecho número cuarenta y ocho, julio de dos mil cuatro, página
sesenta y tres);---------------------------------------------------------------------- --------------------------------

DECIMO PRIMERO.- Que, el derecho a la libertad de contratación se encuentra protegido por la


disposición contenida en el artículo 2.14 de la Constitución Política, derecho igualmente regulado
en el artículo 62 de la Carta Magna, teniendo en cuenta que el contrato es un acuerdo de voluntades
destinado a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial,
conforme a lo previsto por el artículo 1351 del Código Civil; “La libertad de contratar es un
derecho constitucional que garantiza a los ciudadanos (y) a las personas jurídicas para pactar
válidamente sus voluntades y términos contractuales, sin que estos puedan ser modificados,
observados o regulados por leyes, autoridades administrativas, excepto cuando contravengan leyes
de orden público que expresamente determinen dicha limitación” (sentencia emitida por la Sala
Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público en el expediente sobre amparo, número
1720-98, citada en Jurisprudencia en Materia Constitucional, Juan F. Jiménez Mayor, Cuadernos de
Debate Judicial, volumen dos, Consejo de Coordinación Judicial, junio de dos mil, página ciento
cincuenta y nueve);---------------------------------- -------------------------------------------------------------

DECIMO SEGUNDO.- Que, para poder determinar la necesidad del amparo, debe establecerse si
la demandante es propietaria de los envases que solicita no sean utilizados por la parte demandada;
así, se han presentado las siguientes pruebas de la titularidad invocada: a) acta notarial de
verificación (fojas dieciséis) de fecha diecinueve de febrero de dos mil cuatro, que constata que el
libro de inventario valorizado de activo fijo correspondiente al mes de diciembre de dos mil tres en
donde figura la cantidad de veintitrés millones ochocientos once mil cuatrocientos cincuenta y seis
botellas ámbar cerveceras de seiscientos veinte mililitros (información corroborada con la
certificación notarial de fojas treinta y uno relativa a comodato de los envases); b) informe de
empresa auditora PricewaterhouseCoopers que señala que el saldo aproximado de botellas
retornables de seiscientos veinte mililitros, asciende a veintitrés millones ochocientos once mil
(fojas veintiséis); c) expreso reconocimiento de la demandada en su contestación referente a la
propiedad de la demandante de un numero indeterminado de envases (fojas cuatrocientos setenta y
siete y siguiente), siendo aplicable lo previsto por el artículo 221 del Código Procesal Civil, sobre
declaración asimilada, aunque alegando que se tratan de bienes fungibles y que no puede
desconocerse la propiedad que sobre incierto número de envases tienen los particulares;---------------

DÉCIMO TERCERO.- Que, al tratarse de la invocación de la amenaza de derechos


constitucionales, debe considerarse que la referida amenaza deber ser cierta y de inminente
realización, de acuerdo a lo previsto por el artículo 4 de la Ley 25398; en relación al tema se tiene
que “la posibilidad de cumplimiento de la amenaza es otro de los puntos fundamentales. Si no
existe posibilidad de cumplimiento de la amenaza es claro que no procede la acción” (Evolución
de las Garantías Constitucionales, Alberto Borea Odría, Editora Grijley, segunda edición, setiembre
de mil novecientos noventa y seis, página cuarenta y siete);-------------------------------------------------
DECIMO CUARTO.- Que, la acreditación de la existencia de la amenaza está dada por: a) la
denuncia formulada ante la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, en contra de la Unión de Cervecerías
Peruanas Backus y Johnston, dentro de las que se encuentra la Compañía Cervecera del Sur
demandante, pues se pretende utilizar los envases que se ha demostrado pertenecen a la
demandante, tanto para embotellar la cerveza que pretende hacer la demandada como para
distribuir los referidos envases y finalmente intercambiarlos con el público consumidor; b) debe
considerarse que la demandante tiene una determinada producción en proporción al número de
botellas o envases que tiene en constante circulación (productor – distribuidor - consumidor), por lo
que de darse la posibilidad de permitir a la demandada utilizar los mismos envases implicaría que
estos envases no puedan ser utilizados por su propietaria, al estar siendo usados por quien no es su
titular, originando un evidente daño, pues la producción ya establecida no podría envasarse en las
botellas que actualmente viene utilizando, lo que obligaría a la demandante a: b.1 producir menos
cerveza, lo que conllevaría a un evidente daño económico al tener que reducir su venta, b.2.
producir igual cantidad de cerveza, pero no poder envasarla, conllevando un posible riesgo de
descomposición de su producto, o, b.3. producir igual cantidad de cerveza, pero con el fin de no
perder la producción y posterior venta al público, verse obligada a fabricar envases en la proporción
de los que sean utilizados por la demandada; c) el argumento de la demandada referido al hecho de
que no pretende apropiarse de los envases de la demandante, sino que sólo desea ingresar a un
sistema de intercambiabilidad de estos, para lo cual procederá a fabricar los envases respectivos, no
es una alternativa de solución a la amenaza existente, pues, por un lado sólo pretende fabricar diez
mil envases (frente a veintitrés millones de la demandante), lo que se comprueba con el documento
de fojas treinta y nueve y siguiente, que es una carta de diciembre de dos mil tres, dirigida por
AMBEV al Comité de Fabricantes de Cerveza, en la que indica lo referido y, por otro lado, no
garantiza que solamente producirá cerveza en proporción a las diez mil botellas que pretende
fabricar;--------- ----------------------------------------------------------------------------------------------------

DECIMO QUINTO.- Que, el hecho de que exista la posibilidad de que un indeterminado número
de envases sea de propiedad de los consumidores y de que otros hayan sido destruidos o utilizados
para otros fines (vasos, ceniceros o adornos) no disminuye la amenaza existente, pues: a) aquellos
envases en posible propiedad de los consumidores tienen un fin, que es intercambiarlos con los que
estén llenos del producto de la demandante; b) aquellos envases destruidos o utilizados para fines
distintos al intercambio, carecen de relevancia para los objetivos de la actividad de la demandante,
siendo irrelevante determinar su naturaleza;------------------------------------- -----------------------------
DECIMO SEXTO.- Que, asimismo, el argumento referido a que ante el vigésimo sexto juzgado
civil de Lima se encuentra en trámite una demanda de reconocimiento de derechos de propiedad
sobre los envases, no afecta al presente proceso, pues tal demanda no es interpuesta por
CERVESUR sino por BACKUS, en la que solicita el reconocimiento de ochenta y ocho millones de
envases, no habiendo prueba que dentro de tal número se incluyen los de la demandante, conforme
se aprecia de la copia de la demanda de fojas cuatrocientos nueve y siguientes; además, debe
considerarse que la propia demandada reconoce implícitamente que cada empresa integrante de la
unión de cervecerías que conforman el grupo Backus es propietaria de su correspondiente número
de envases, cuando alega la existencia de un sistema de intercambiabilidad de envases entre las
diversas productoras de cerveza;--------------------------------------------------------------------------------

DECIMO SEPTIMO.- Que, respecto a la amenaza al derecho de libertad de contratación, debe


distinguirse entre la libertad de concluir un contrato con la libertad de configuración interna del
contrato; así “…el principio de la libertad de contratar, más propiamente llamada libertad de
configuración interna, que garantiza la libertad que tienen los contratantes para determinar entre
sí el contenido del contrato que han convenido en celebrar. Es preciso distinguir esta libertad de la
libertad de conclusión del contrato, según la cual las partes tienen la libertad de elegir cómo,
cuándo y con quién contratan…” (La Libertad de Contratar, Manuel de la Puente y Lavalle, Themis
Revista de Derecho número treinta y tres, página ocho, julio de mil novecientos noventa y seis);-----

DECIMO OCTAVO.- Que, la parte demandante considera que existe amenaza tanto al derecho a
la libertad de concluir el contrato como al derecho a la libertad de configuración interna, situación
que ha sido demostrada con lo siguiente: a) los reiterados pedidos (ya analizados), anuncios
públicos (fojas ciento ochenta y cuatro, ciento noventa y siete y ciento noventa y ocho), así como la
denuncia ante INDECOPI (igualmente examinada), que acreditan que la demandada tiene intención
de forzar a la demandante a ingresar a un sistema de intercambiabilidad de los envases (veintitrés
millones de la demandante con diez mil que proyecta fabricar la demandada), situación que atenta
contra la libertad de contratación (entendida en sus dos extremos: elección del co-contratante y
libertad de configuración interna del contrato); b) resulta oportuno señalar que el referido sistema
de intercambiabilidad actualmente no existe, pues sólo existe un grupo económico (grupo Backus,
integrado por diversas empresas), requiriendo de dos grupos o más para la existencia del señalado
sistema de intercambiabilidad (lo que ha sido determinado por el INDECOPI en la resolución
número 0282-2004/TDC-INDECOPI, recopilada en Diálogo con la Jurisprudencia número setenta,
julio de dos mil cuatro, página diecinueve y siguientes, al indicar que “… esta Sala considera que
hoy no es verosímil que exista un sistema de intercambiabilidad de envases, ya que esto significaría
que dicho sistema estaría operando entre empresas pertenecientes al mismo grupo económico, en
este caso, el grupo Backus... La acción de intercambiar implica la existencia de dos o más personas
o grupos económicos distintos”), advirtiendo que entre las diversas empresas fabricantes de cerveza
han realizado voluntariamente acuerdos para intercambiar mutuamente los envases de propiedad de
cada empresa; teniendo la condición de amenaza actual el hecho de querer ingresar al señalado
intercambio sin contar con el consentimiento del propietario de los envases;-----------------------------

DECIMO NOVENO.- Que, es conveniente señalar que la alusión efectuada en la presente


resolución en relación al hecho de que la denuncia ante la Comisión de Libre Competencia del
Instituto Nacional de la Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI resulta ser
indicativo de la amenaza de derechos de la demandante no implica interferencia en las funciones del
referido ente regulador, pues, conforme ya fue indicado, las funciones del señalado ente son
distintas a las que tiene el órgano jurisdiccional, en todo caso, sólo se está resolviendo en el
presente proceso respecto de la amenaza de afectación de derechos constitucionales de la
demandante; además, debe quedar claro que con la presente resolución no se impide el
funcionamiento de la demandada (AMBEV), sino que lo que se está estableciendo es que la
producción de la cerveza que pretende hacer, sea envasada en sus propias botellas y no en las
botellas de la demandante (CERVESUR), debido a la afectación de derechos constitucionales,
según ha sido analizado;---------------------- ------------------------------------------------------------------

VIGESIMO.- Que, en consecuencia, resultan amparables la primera y segunda pretensión en su


totalidad (indicadas en el octavo considerando), al estar acreditada la amenaza al derecho de
propiedad de la demandada, conforme a los fundamentos expuestos; en cuanto a la tercera
pretensión, debe desestimarse, pues no existe prueba de que los distribuidores hayan realizado actos
que signifiquen amenaza a los derechos constitucionales cuya protección se solicita, habiendo caído
en la improbanza de la pretensión, en aplicación del artículo 200 del Código Procesal Civil; y, en
relación a la cuarta pretensión, resulta amparable parcialmente, es decir en la parte que se dirige en
contra de AMBEV, pues, conforme se ha examinado, esta empresa demandada ha realizado actos
que amenazan el derecho a la libre contratación de la demandante, lo que no ocurre en lo tocante a
los distribuidores demandados, pues no existe prueba de que estos hayan amenazado el indicado
derecho de la demandante;----------------------------------------------------------------------------------------
VIGESIMO PRIMERO.- Que, al no haber demostrado la parte demandante todos los extremos de
su demanda, resulta procedente la exoneración del pago de costas y costos de la parte demandada,
de acuerdo a lo previsto por el artículo 412 del Código Procesal Civil; por consiguiente,
Impartiendo Justicia a Nombre de la Nación;------------------------------------------------------------------

FALLO: Declarando INFUNDADAS las excepciones deducidas; FUNDADA en parte la acción


de amparo interpuesta por COMPAÑÍA CERVECERA DEL SUR DEL PERÚ SOCIEDAD
ANÓNIMA en contra de COMPAÑÍA CERVECERA AMBEV PERÚ SOCIEDAD
ANÓNIMA y otros, por amenaza de violación del derecho de propiedad y del derecho a la libre
contratación; en consecuencia Disponiendo el cese de amenaza de la violación de tales derechos:
Se Ordena: A) que la Compañía Cervecera Ambev Perú Sociedad Anónima se abstenga de utilizar
directa o indirectamente los envases de propiedad de la demandante para producir o comercializar la
cerveza de la demandada en el Perú; B) que la Compañía Cervecera Ambev Perú Sociedad
Anónima se abstenga de intercambiar directa o indirectamente los envases de propiedad de la
demandante para comercializar la cerveza de la demandada en el Perú; C) que la Compañía
Cervecera Ambev Perú Sociedad Anónima se abstenga de interferir en las relaciones comerciales y
contractuales que tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes del grupo BACKUS y
sus distribuidores respecto de la utilización e intercambiabilidad de los envases de propiedad de la
demandante; Se Declara INFUNDADA la demanda en el extremo referido a que se ordene a los
distribuidores abstenerse de entregar, intercambiar o disponer la entrega de los envases de
propiedad de la demandante a personas ajenas a CERVESUR y en particular a Compañía Cervecera
Ambev Perú Sociedad Anónima, sin que medie manifestación expresa de voluntad e INFUNDADA
en el extremo referido a que los distribuidores se abstengan de interferir en las relaciones
comerciales y contractuales que tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes del
grupo BACKUS y sus distribuidores respecto de la utilización e intercambiabilidad de los envases
de propiedad de la demandante; sin costas ni costos. Tómese Razón y Hágase Saber.-
Bibliografía
1. ABAD YUPANQUI, Samuel – 1988. La Acción de amparo contra Sentencias.
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Informatigrafia

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http://www.ciudad.org.pe/downloads/boletinesredal/BOLETIN11.doc
2. Página web de la Comisión Andina de Juristas
http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/LEGISLA/PERU/pe_8.PDF
3. Página web de la Comisión Andina de Juristas
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/tesis/Human/Chaname_OR/Contenido.htm
4. Página web de la Comisión Episcopal de Acción Social
www.ceas.org.pe/PUBLICACIONES/FDERECHO.doc
5. Página web del Estudio Torres y Torres Lara
http://www.asesor.com.pe/teleley/biblioteca/constitucional/500f.htm
6. Página web de Justicia Viva
www.justiciaviva.org.pe/jurispu/libertaexp/07.doc
7. Página web de la Revista Iberoamericana de Arbitraje – Estudio Chabaneix &
Asociados
http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/accion_de_amparo_arbitraje.html
8. Página web El Rincón del Vago
http://apuntes.rincondelvago.com/accion-de-inconstitucionalidad.html
9. Página web de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental
http://www.spda.org.pe/bloque_3/C%F3mo%20defendemos.pdf
10. Página web del Tribunal Constitucional
http://www.tc.gob.pe/accionpopular.html
11. Página web del Tribunal Constitucional
http://tc.gob.pe/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=75
12. Página web del Tribunal Constitucional
www.tc.gob.pe/procesos/acccum.html
13. Página web del Tribunal Constitucional
http://tc.gob.pe/legconperu/leyhcamp.html
14. Página web del Tribunal Constitucional
http://www.tc.gob.pe/accamp.html
15. Página web de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/tesis/Human/Chaname_OR/Contenido.htm
16. Página web de la Universidad Privada de Tacna
http://www.upt.edu.pe/Pagina%20Cooperacion%20tecnica%20UPT/PAG%20WEB%20-
%20FIN%20DEL%20DERECHO/web%20Fin%20del%20derecho/fin%20del%20derecho/
breve_an%C3%A1lisis_sobre_conflicto_d.htm