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"Direitos Não Nascem em Arvores é o sugestivo título do livfò;de||

.i-éia de Flávio Galdino, que por si só expressa a linha de pensameritôÍ8(p|,


jovem Autor. Direitos não nascem em árvores porque necessitam " d e ^
dinheiro para a sua eficácia social e, portanto, só existem sob a reserva d&
recursos públicos. Os direitos não se dividem em positivos e negativo§í's':?
nem em direitos de defesa e direitos a prestações, pois todos eles são hoje
positivos, por necessitarem do aporte de verbas orçamentárias, ou seja, de
dinheiro, que também não nasce em árvores. A obra pretende traçar o
modelo teórico do custo dos direitos, no qual se tomam imprescindíveis o
realismo financeiro, a visão pragmática centrada na análise dos efeitos
prospectivos e concretos sobre a realidade social e as escolhas trágicas por
recursos escassos efetivadas no ambiente democrático. Nas palavras
Autor:

"A legitimação democrática das decisões não provém unicamente


da conformidade e parâmetros pré-estabelecidos (da observância da
legalidade, por exemplo), mas também dos seus efeitos práticos sobre as
pessoas. E o Direito, como instrumento democrático, deve estar
preocupado não só em afirmar direitos ou valores, mas em promover o bem
estar das pessoas concretas.
Neste sentido, reconhecer um direito concretamente a uma pessoa -
especialmente em termos de custos e benefícios - pode significar negar
esse mesmo direito (concretamente) e talvez vários outros a muitas pessoas ,
que possivelmente sequer são identificadas em um dado litígio" (p. 565).

FlávióGàldino foi um dos mais brilhantes alunos da Faculdade dé,


Direito da UERJ, no Bacharelado, no Mestrado e agora no Doutorado em
Direito Público, que está prestes a concluir, e já publicou diversos artigos;
em revistasjurídicas.”

Ricardo Lobo Torres .


, • Professor Titular de Direito Financeiro na ÜERJ

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Direitos não nascem em árvores
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João de Almeida
João Luiz da Silva Almeida

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Amilton Bueno de Carvalho Antonio Carlos Martins Soares
Augusto Zimmermann Aurélio Wander Bastos
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Fauzi Hassan Choukr Elida Séguin
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In t r o d u ç ã o à

T e o r ia dos C ustos dos D i r e it o s


Direitos Não Nascem em Árvores

E d it o r a L u m e n J u r is
Rio de Janeiro
Copyright © 2005 by Flávio Galdino

P r o d u ç ã o E d it o r ia l
Livraria e Editoia Lumen Juris Ltda.

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não se responsabiliza pelas opiniões
emitidas nesta obra por seu Autor.

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Tbdos os direitos desta edição reservados à


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Impresso no Brasil
Prínted in Brazil
Sumário

P re fá c io ............................................................................................................. ix

Agradecimentos e dedicatória...................................................... xi
Introdução e plano do estudo........................................................ xvii

P a b t e I - F o r m u l a ç ã o T e ó r ic a - O s C o n c e it o s
F u n d a m e n t a i s d o D ir e it o e d o s D ir eit o s

Capitulo I - Direitos Fundamentais são Normas............................. 3


1. Direitos fundamentais como normas......................................... 3
c
1.1. Os direitos fundamentais entre o direito objetivo e os direi­
tos subjetivos....................................................................
1.2. Norma jurídica: estrutura e função......................................
5
11
c
£

1.3. A função normativa........................................................... 26 c


1.4. Estrutura das normas: regras e princípios.......................... 32
1.5. Conflitos valorativos e normativos..................................... 35 ,
1.6. Princípios materiais e princípios operacionais.................... 39 *
1.7. Direitos fundamentais como princípios materiais................ 50 (|
Capitulo II - Direitos Subjetivos: a origem ..................................... 53 (|
2. Breve digressão histórica: como nascem os direitos subjetivos?.
•s/Capítulo III - Direito subjetivo: teorias criticas............................... 69
53
c
'3 . Direito subjetivo - as principais teorias críticas........................ 69 I
3.1. A negação do direito subjetivo através das concepções co-..............^
letivistas............................................................................ 70
3.2. A proposta de redução normativista................................... 74 C
, / Capítulo IV - Direito subjetivo: as figuras correlatas...................... 77 (
V^4. Direito subjetivo - os conceitos e categorias correlatas............. 77 g
4.1. Status................................................................................ 78 ^
4.2. Situação jurídica................................................................ 83 £
4.3i Pretensão........................................................................... 87
4.4. Interesse legítimo.............................................................. 92 «
4.5. Direitos morais................................................................... 96 ^
Capítulo V - Os Conceitos, as Categorias e as Definições Jurídicas.. 105 ^
5. Conceitos, categorias e definições jurídicas.............................. 105
5.1. Os conceitos jurídicos e os seus objetos............................. 105 C

c
5.2. O que são conceitos e definições jurídicas.......................... 106
5.3. As categorias jurídicas............................................................ 108
5.4. O conteúdo e as medidas dos conceitos e das categorias ju­
rídicas............................................................................... .....110
5.5. A abertura dos conceitos e categorias jurídicas.......................115
5.6. Conceitos e categorias abertas como ferramentas de aplica­
ção de regimes jurídicos - nota sobre a critica realista........ .....120

Parte II - O s D ir e it o s S u b j e t iv o s F u n d a m e n t a is e o s s e u s C u s t o s

Capítulo VI - Os Direitos Fundamentais como Direitos Subjetivos... 127


6. Direitos fundamentais como direitos subjetivos..............................127
6.1. Direito subjetivo: o conceito.....................................................127
6.2. A operatividade da categoria "direito subjetivo"................ .....132
6.3. O direito subjetivo como categoria essencial aos direitos
fundamentais..........................................................................143
Capítulo VII - Os Direitos Fundamentais Positivos e Negativos 147
7. Direitos fundamentais: positivos e negativos 147
7.1. Direitos positivos e liberdades positivas............................. .... 148
7.2. Sobre positividade e negatividade.......................................... 150
7.3. A importância instrumental da distinção entre direitos fun­
damentais positivos e negativos e a relevância da análise
critica................................................................................ .... 152
7.3.1. Do liberal ao social - a história contada pela lente da
positividade.................................................................. 153
7.3.2. A escassez dos bens e recursos, as colisões de direitos
e as escolhas trágicas da sociedade.............................. 155
7.3.3. Relevância da análise critica..................................... .... 163
Capitulo VIII - Direitos Fundamentais: as Gerações 165
8. Sobre as chamadas gerações de direitos 165
8.1. A visão da classificação geracional no pensamento jurídico
brasileiro.................................... ..... '...................................... 166
8.2. Algumas luzes sobre as gerações brasileiras de direitos hu­
manos......................................'............................................... 169
«Capítulo IX - Modelos de Pensamento sobre Direitos no Brasil...... ....179
9\Evolução das idéias acerca dos direitos positivos e negativos no
s" J Brasil....................................................................................... ....179
9.1. Síntese dos modelos teóricos sugeridos neste estudo.............180
9.2. Modelo teórico da indiferença............................................. ....182
9.3. Modelo teórico do reconhecimento..................................... .... 183

vi
9.4. Modelo teórico da utopia........................................................ 186
9.5. Modelo teórico da verificação da limitação dos recursos..... .... 190
9.6. Modelo teórico dos custos dos direitos................................... 198
' Capítulo X - Cass Sunstein, Stephen Holmes e o Custo dos Direitos.. 199
10.CASS SUNSTEIN, STEPHEN HOLMES e o custo dos direitos..... .... 199
10.1. A tese fundamental de SUNSTEIN e HOLMES: o custo dos
direitos............................................................................ .... 202
10.2. A demonstração da tese....................................................... 205
10.3. Custos dos direitos e responsabilidade social................... .... 212

Capítulo XI - .................................................................................... 215


11..Direitos não nascem em árvores............................................... .... 215
11.1. Algumas idéias antecedentes........................................... .... 215
11.1.1. As dificuldades na compreensão das atividades ma­
teriais (fáticas) do Estado e seu caráter prestacional. 215
11.1.2. Algumas importantes idéias antecedentes no Brasil. 218
11.2. Tbdos os direitos são positivos e integram as opções dadas
às escolhas trágicas......................................................... .... 225
11.3. A superação da idéia dos custos como meros óbices e de
que os custos são algo externo aos direitos...................... ....233

P a r t e m - D ir e it o e E c o n o m i a

Capitulo XII - Análise Econômica do Direito: Introdução ao Tema... 239


12.Eficiência: os custos dos direitos e a análise econômica do direito. 239
12.1. Um ponto: a análise econômica do direito.............................239
12.2. Contraponto: o risco da economicização do Direito........... ....244
12.3. A virtude no meio.................................................................249
Capítulo XIII - A Eficiência no Brasil: Descaminhos e Caminhos.... ... 255
13.1. A construção jurídica da eficiência na administração públi­
ca brasileira......................................................................... 255
13.2. O outro caminho.................................................................. 267

Parte IV - A p l ic a ç ã o

Capítulo XTV - Os Direitos Fundamentais Levados a Sério............. ... 283


14. Gratuito não existe - o grave problema dos consumidores ina­
dimplentes de serviços públicos essenciais.............................. ... 283
14.1. A situação-problema. A jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça............................................................................283
14.2. Serviços públicos e essencialidade.......................................287

vii
14.3. A prestação de serviço público como contrato relacionai de t
consumo: a continuidade.................................................. .... 292 \
14.4. Essencialidade e continuidade.............................................. 297 r;
14.5. A falta de coerência sistemática....................................... .... 301 y
14.6. Os argumentos periféricos.................................................... 307
14.7. A necessária contraprestação........................................... .... 311 f
14.8. A correta compreensão dos custos dos direitos: gratuito não
existe............................................................................... ....325 }
P a r t e V - C o n c l u s ã o : D ir e it o s n ã o n a s c e m e m á r v o r e s :

i
Capítulo XV - Por uma Teoria Pragmática do Direito...................... ....331 i
15.1. Uma viagem ao mundo jurídico.............................................331 i
15.2. O conceito de direito subjetivo e os custos dos direitos - em >,
busca de um conceito pragmático de direito fundamental.. 336 j
15.3. A título de conclusão: os direitos não nascem em árvores.. 345 l
u
Referências Bibliográficas.............................................................. ....349 |
Prefácio

Direitos Não Nascem em Árvores é o sugestivo título do livro de


estréia de Flávio Galdino, que por si só expressa a Unha de pensamen­
to do jovem Autor. Direitos não nascem em árvores porque necessitam
de dinheiro para a sua eficácia social e, portanto, só existem sob a
reserva de recursos públicos. Os direitos não se dividem em positivos
e negativos, nem em direitos de defesa e direitos a prestações, pois
todos eles são hoje positivos, por necessitarem do aporte de verbas
orçamentárias, ou seja, de dinheiro, que também não nasce em árvores.
A obra pretende traçar o modelo teórico do custo dos direitos, no qual
se tornam imprescindíveis o realismo financeiro, a visão pragmática
centrada na análise dos efeitos prospectivos e concretos sobre a reali­
dade social e as escolhas trágicas por recursos escassos efetivadas no
ambiente democrático. Nas palavras do Autor:

“A legitimação democrática das decisões não provém unica­


mente da conformidade e parâmetros preestabelecidos (da obser­
vância da legalidade, por exemplo), mas também dos seus efeitos
práticos sobre as pessoas. E o Direito, como instrumento democrá­
tico, deve estar preocupado não só em afirmar direitos ou valores,
mas em promover o bem-estar das pessoas concretas.
N este sentido, reconhecer um direito concretamente a uma
pessoa - especialmente em termos de custos e benefícios - pode
significar negar esse mesmo direito (concretamente) e talvez
vários outros a muitas pessoas que possivelmente sequer são
identificadas em um dado litígio" (p. 565).
O livro traz como subtítulo Introdução á 7teoria dos Custos dos
Direitos, o que deixa entrever que, ao lado da análise axiológica e
principiológica, cuida de explorar também a dogmática da efetivi­
dade dos direitos humanos. Para tanto o Autor dedica alguns capí­
tulos ao exame da normatividade dos direitos fundamentais e da
sua estruturação em princípios e regras, à análise das teorias dos
direitos subjetivos e ao estudo dos conceitos, categorias e defini­
ções jurídicas, tudo o que lhe dá o embasamento para enfrentar a
temática dos direitos subjetivos fundamentais e dos seus custos.
Fl&vio Galdino

O livro surge da dissertação de mestrado defendida no Programa


da Pós-Graduação em Direito da UERJ perante banca examinadora
composta por mim, na qualidade de Professor Orientador, e pelos emi­
nentes Professores Flàvia Piovesan e Gustavo Tepedino. Incorpora
diversas observações feitas pelos membros da banca, o que demonstra
que se levou à pratica característica teórica básica dos direitos funda­
mentais, que é a discussão permanente em torno da sua legitimação e
da sua eficácia. Reflete o ambiente acadêmico que se formou naquela
Faculdade de Direito e que já deu origem a inúmeras obras sobre temas
correlatos, como sejam, entre outras as de: AMARAL. Gustavo. Direito,
Escassez & Escolha. Em Busca de Critérios Jurídicos para Lidar com a
Escassez de Recursos e as Decisões Trágicas. Rio de Janeiro: Renovar,
2001; BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios
Constitucionais. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002; GOUVEA, Marcos Maselli. O Controle Judicial
das Omissões Administrativas. Novas Perspectivas de Implementação
dos Direitos Prestacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2003; SARMENTO,
Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Fhderal. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2000. Flávio Galdino foi um dos mais brilhantes
alunos da Faculdade de Direito da UERJ, no Bacharelado, no Mestrado
e agora no Doutorado em Direito Público, que está prestes a concluir, e
já publicou diversos artigos em revistas jurídicas.

Rio de Janeiro, maio de 2004.


Ricardo Lobo Torres
Professor Titular de Direito Financeiro na UERJ
Agradecimentos e Dedicatória

Permitam repartir com muitos colegas e amigos algumas realiza­


ções pessoais que são simbolicamente representadas por este livro. O
ano 2001 foi pleno de realizações acadêmicas para mim. Pude concluir
com êxito o Mestrado em Direito Público junto à Faculdade de Direito
da UERJ - e o produto agora é dado a público através deste revisto es­
tudo tive o Projeto de Tese aprovado e fui então admitido no Douto­
rado em Direito Público na mesma Escola e, por fim, fui aprovado no
concurso público de provas e títulos para provimento do cargo de Pro­
fessor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro, cargo para o qual fui nomeado.
É um prazer e um privilégio poder agradecer a todos os que toma­
ram realidade sonhos acadêmicos tão acalentados, desculpando-me
desde logo pelas inescapáveis omissões. Não deve causar estranheza
a profusão de agradecimentos. Sendo este o meu primeiro livro indivi­
dual publicado, é também a minha primeira oportunidade de agrade­
cer, e desejo expressaT publicamente minha gratidão não apenas aos
amigos que colaboraram com este trabalho especificamente, mas,
ainda, a tantas pessoas que exerceram positiva influência em minha
formação acadêmica.
A pesquisa para elaboração da dissertação que deu origem ao
livro contou com a dedicada participação das acadêmicas Renata Alice
Serafim e Alessandra l\ifvesson Peixoto. A versão final para defesa da
dissertação perante a banca examinadora foi revista pelas acadêmicas
Lais Calil e Flavia Hill. Também Fernando Ângeio Leal, Leandro
Nogueira e Marcelo Zenni TVavassos efetuaram leitura cuidadosa e
sugestões pertinentes. Muito obrigado a todos.
A s bibliotecárias Fátima (da Biblioteca da Pós-Graduação em
Direito da FDUERJ) e Lucia (da Biblioteca da Procuradoria Geral do
Estado do Rio de Janeiro) e seu esforço ingente para auxiliar pesquisa­
dores tornaram possível pesquisar. O trabalho artístico de encaderna­
ção da Sra. Gilda torna mais agradável o estudo de temas árduos.
Miriam Savigny, além da descendência ilustre, tem possibilitado o
estudo de textos inacessíveis a agradecidas gerações de estudantes.
Flávio Galdino

A acadêmica Tktiana Rodriguez Estevez teve que suportar múlti­


plas leituras e revisões do texto; sem a sua colaboração na pesquisa,
suas criticas e correções precisas, o livro não estaria aqui. Além de
tudo. devo-lhe a elaboração e revisão da bibliografia final para publica­
ção. Muito obrigado.
Durante todo o Mestrado os amigos e advogados Luiz Rodolpho
Carneiro de Castro e Sérgio Machado Terra, meus sócios na advocacia,
generosamente assumiram e se desincumbiram de inúmeras tarefas
que seriam minhas; auxiliados pelos estagiários Luciana Menezes,
Carlos Alberto Pinheiro Carneiro Filho, Lais Calil e Alexandre Eiras
Fernandes, eles literalmente tornaram possível a realização do traba­
lho. Esse agradecimento vale também para os nossos demais colegas
de travessa ao longo desses anos, que me receberam com imenso cari­
nho. Somente a dedicação da também amiga e advogada Mariana de
Albuquerque Mello a encargos que seriam meus - no que foi auxiliada
por Marcelo Zenni Travassos e Luis Antonio M iscow - tornou possível
a revisão do texto para publicação. A todos sou muitíssimo grato.
A advocacia proporcionou-me também grande aprendizado, e não
posso deixar de agradecer sensibilizado a atenção especial dos
Professores Arruda Alvim, Roberto Rosas e Jorge Lobo, bem como de
Alexandre Chade. À brilhante equipe do Professor Jorge Lobo. além da
amizade, devo discussões jurídicas em que aprendi muito.
O trabalho não é fruto de um momento e sim conseqüência da for­
mação que me foi proporcionada pelo Colégio Militar do Rio de Janeiro
e pela Faculdade de Direito da UERJ desde o bacharelado. N a pessoa
do querido Coronel-Professor Jorge Cerqueira, cujo exemplo influen­
ciou desde cedo minha opção incondicional pelo magistério, agradeço
aos meus companheiros leais, professores e instrutores na saudosa
Casa de Thomaz Coelho, com a certeza de que alguém que mais te
adora, não te adora mais que nós.
Se este trabalho possuir alguma virtude, será ela fruto da vivência
acadêmica na Faculdade de Direito da UERJ. Os Professores Alexandre
da Cunha Ribeiro Filho, Antonio Evaristo de Moraes Filho (ir. memo-
ríam), Antonio Maia, Glória Márcia Percinoto, Jacob Dolinger, João
Marcello de Araújo Júnior (in memoriam), Jorge Luís Fortes Pinheiro da
Câmara, José Carlos Barbosa Neto (antes mesmo da FDUERJ), José
Roberto Castro Neves, Luis Roberto Barroso, Marcela Sardas, Marlan
Marinho Jr., Nadia Araújo, Paulo Braga Galvão e Pierangelo Catalano
propiciaram não apenas informação, mas, acima de tudo, formação.
Agradeço especialmente aos queridíssimos Professores Afrânio Silva

xii
Introdução á Tsoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

Jardim. Célio Borja e Nelson Saldanha, que se tornaram objeto de gran­


de admiração e carinho. Já no Doutorado, tive o privilégio de participar
das classes de Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Ávila e Celso de
Albuquerque Mello, exemplos valiosos de humildade e vida dedicada
ao estudo e ao ensino. A todos sou gratíssimo.
Tive ainda o privilégio de ser orientado em programas de monito­
ria pelos Professores Heloísa Helena Gomes Barboza e Paulo Cezar
Pinheiro Carneiro. Devo-lhes os ensinamentos indispensáveis para os
primeiros passos na sala de aula, o que não teria sido possível sem o
apoio institucional e também financeiro da FDUERJ. A FDUERJ, além
de oferecer ensino "gratuito" de qualidade, mantém permanentes pro­
gramas de incentivo através dos quais mais de trinta por cento dos alu­
nos recebem bolsas para estudar e pesquisar, servindo de exemplo no
ensino superior brasileiro.
José Carlos Barbosa Moreira, além de Mestre de Direito Processual
durante todos os anos do curso no bacharelado - a mais impressionan­
te dedicação ao magistério de que já tive notícia - orientou-me em pro­
jeto de iniciação científica gentilmente financiado pela FAPERJ, incen­
tivando-me a produzir e publicar. Sou-lhe muito grato pelo apoio por
todos esses anos.
Joaquim de Arruda Falcão - além de objeto de admiração pelos
seus textos instigantes - concedeu-me o privilégio de participar como
ouvinte de várias sessões de seu interessante grupo de pesquisa junto
à Faculdade Nacional de Direito da UFRJ, onde muito aprendi.
Obrigado.
Ricardo Cezar Pereira Lira, eterno Decano de fato e de direito da
Faculdade de Direito e de sua vitoriosa Associação Atlética (!), espírito
vivo da democracia e liberdade que devem imperar na Universidade,
ensinou-me a viver e amar a "Academia” e a vida acadêmica. Caríssimo
Professor, carregaremos a chama!!!
Minha dívida com todos eles converte-se em compromisso de
transmitir aos meus alunos o ideal acadêmico para que a nossa chama
jamais se apague.
Já cursando o Mestrado, fui honrado com o privilégio de lecionar
como Professor substituto dos Professores Paulo Cezar Pinheiro
Carneiro e Luiz Fux. Este último ainda confiou-me o magistério na
Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Sou-lhes muito
agradecido pelas oportunidades.

xiii
Flávio Galdino

A homenagem com que me distinguiu a Turma de Bacharéis for­


mados no ano 2000 constituiu incentivo imensurável. Aprendi muito
mais com vocês do que vocês comigo. Valeu!
A banca presidida pelo Professor Hélcio Alves de Assumpçáo e
composta pelos Professores Leonardo Greco e José Rogério Cruz e
TVicci generosamente deferiu-me o primeiro lugar no concurso público
de provas e títulos para provimento do cargo de Professor de Direito
Processual da Facutdade de Direito da UERJ (2001). Posso assim reafir­
mar meu ideal acadêmico - da Faculdade pública, voltada para a exce­
lência acadêmica - e firmar meu compromisso de retribuir minimamen­
te a formação que me foi proporcionada nessa Casa, auxiliando modes­
tamente na formação das gerações que se sucedem.
Durante o ano de 2002 fui agraciado pelo Departamento de Estado
do Governo dos Estados Unidos da América e pela Phelps Stokes
Foundation com a participação (financiada) no 1VP Program, podendo
visitar vários Estados americanos, suas Universidades e Centros de
Defesa de Direitos Humanos. Nas pessoas de Julia Vilela, Victor Tamm
(ambos do Consulado Americano no Rio de Janeiro) e Joseph
McGovem (do aludido Departamento de Estado) agradeço a oportuni­
dade de conhecer mais proximamente a cultura americana. Um agrade­
cimento especial ao Professor Cass Sunstein da Universidade de
Chicago, pela enorme gentileza de receber-me.
Com os Professores Maurício Jorge Pereira da Mota e Eduardo
Tfekemi Kataoka venho vivendo o ideal acadêmico que recebemos de
nossos mestres. Desde o trabalho braçal de transporte de livros doados
por ex-professores para a Biblioteca da FD até a implementação e
desenvolvimento de cursos de Pós-Graduação lato sensu, passando
pela criação (quase) comunitária de uma biblioteca jurídica, esses
Professores se tornaram amigos fraternos, a quem sou muito grato.
A três pessoas desejo agradecer separadamente.
Ana Paula de Barcellos participou de cada momento do trabalho,
desde a concepção até a última revisão. Cursamos todo o Mestrado (e
depois o Doutorado) juntos. Senhora de uma inteligência invulgar e
“Professora" no mais belo sentido da expressão, tornou-se melhor
amiga e conselheira fiel. Não tenho como agradecer, mas mesmo assim,
obrigado!
Ao Professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro certamente também
não tenho como agradecer tudo o que tem feito por mim. Não só por ter
me orientado como monitor da FDUERJ ou por ter me admitido como
sócio em seu prestigioso escritório de advocacia. Nem mesmo pela

«V
Introdução à 'teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

oportunidade de lecionar como Professor substituto (contratado).


Agradeço acima de tudo pela amizade. Seu exemplo fraternal faz com
que seja uma referência.
Tenho contado com a amizade e a orientação do Professor Ricardo
Lobo Torres desde a graduação na FDUERJ.
Uma breve história explica a grandeza do Professor. Durante a
Faculdade, imbuido de ideal que contagiava muitos acadêmicos, dedi­
quei-me ao movimento estudantil. Dirigi durante vários anos o Centro
Acadêmico Luiz Caipenter (CALC) e a Associação Atlética Acadêmica
Ricardo Lira (AAARL), órgãos de representação discente da FDUERJ,
além de representar os alunos junto ao Conselho que dirige a
Faculdade.
Durante as eleições para a Direção da Faculdade (1995), fiz campa­
nha cerrada pela oposição, encabeçada pelo meu saudoso Professor e
amigo João Marcello de Araújo Júnior. Noutros termos, fiz campanha
contra a situação, cuja chapa era composta por Ricardo Lobo Torres e
Gustavo Tepedino, este na qualidade de Diretor. Foi uma campanha
dura e, por ocupar posição de relativo destaque no movimento estu­
dantil, dediquei-me intensamente a ela. Não preciso dizer que campa­
nhas políticas normalmente geram embates e desgastes pessoais. A
situação venceu com larga e merecida vantagem, tendo os Professores
Ricardo Lobo Torres e Gustavo Tepedino realizado uma “gestão histó­
rica" à frente da Faculdade.
Ainda assim, depois da eleição e após ter submetido ao Professor
Ricardo - de quem tornei-me aluno de Direito Financeiro e Tributário -
um texto elaborado para um concurso de monografias, recebi dele a
melhor acolhida. Além de orientar-me em monografia na graduação,
orientou-me no Mestrado e depois também no Doutorado. Também
Gustavo Tepedino acolheu-me em muitos de seus originais projetos
acadêmicos que ajudaram a colocar os cursos de Graduação e Pós-
Graduação da FDUERJ entre os melhores do pais.
Essa pequena história é representativa do ambiente democrático '
que vivemos na FDUERJ. que acolhe o debate como modo de aprimo­
ramento acadêmico e institucional. Demonstra também que o ideal
acadêmico supera eventuais divergências institucionais. Só posso
agradecer.
Depois disso, a banca examinadora composta por Ricardo Lobo
"Ibrres, Gustavo Tepedino e Flavia Piovesan generosamente aprovou a
dissertação de Mestrado que deu origem a este livro com grau máximo.
Não pretendo aqui imputar-lhes culpa concorrente pelos equívocos evi-

XV
Flávio Galdino

dentes que cometi. Desejo apenas agradecer a leitura cuidadosa e as


sugestões precisas, que em sua grande maioria foram incorporadas nas
longas reflexões efetuadas na preparação do texto para essa publicação.
Neste mesmo sentido, não posso deixar de agradecer a Ingo Wolfgang
Sarlet, que gentilmente recebeu o presente trabalho para leitura, honran­
do-o com observações e referências antes mesmo da publicação.
A amizade e a admiração pelo Professor Ricardo Lobo Torres são
compartilhadas por inúmeros colegas e alunos, muitos deles hoje pro­
fessores. Seria motivo de imensa honra e desvelado orgulho construir a
minha vida acãdêmica de modo a poder ser considerado e referido
como um dos discípulos do Mestre.
Por fim, não posso deixar de agradecer novamente ao Professor
Ricardo, neste passo junto ao queridíssimo Professor Celso de
Albuquerque Mello, a oportunidade inigualável de trabalhar e lecionar
junto a eles nas turmas de Mestrado e Doutorado da FDUERJ (os nos­
sos Laboratórios de Direitos Humanos). Ao mesmo tempo em que cons­
titui um desafio acima das minhas forças, aceito-o como privilegiadís-
simo estágio docente em que leciono sob a supervisão deles e espero
que a minha modesta assistência possa estar a altura do privilégio.
Muitíssimo obrigado por tudo!
Este livro - e tudo mais que faça na vida - é dedicado aos meus
pais, Abílio e Yara e ao meu irmão Marco Antonio e à sua Maria
Cláudia. O exemplo seguro, a orientação correta, a fé, o amor. Tudo em
vocês inspira o que há de melhor em mim. É óbvio que as palavras não
comportariam a expressão da minha sincera gratidão e do meu profun­
do amor. Espero conseguir dirigir a minha vida de modo a seguir o
maravilhoso exemplo que recebi de vocês e transmiti-lo aos seus des­
cendentes. A vocês, na destinação de tudo que faço, juntou-se a mu­
lher da minha vida. Chris, somente depois de conhecê-la pude com­
preender que o seu sorriso justifica a minha existência. A vocês ofere­
ço este livro, com amor.

Armação dos Búzios, Rio de Janeiro, maio de 2004


Introdução e Plano do Estudo

Introdução. O presente estudo tem origem na preocupação com os


direitos humanos e com a injusta alocação de recursos escassos na
sociedade brasileira. A simples observação da realidade brasileira
revela que os direitos humanos não são efetivamente respeitados entre
nós. Evidencia também que há alguma coisa errada na forma como dis­
tribuímos a riqueza e a pobreza entre nós. Na medida em que a nossa
disciplina, o Direito, cumpre função de capital importância nessa maté­
ria, surge a necessidade de estudar o modelo distributivo adotado no
Brasil na tentativa de colaborar de alguma forma com o seu aperfeiçoa­
mento e, quem sabe, com a promoção dos direitos humanos.
Inserida na linha de pesquisa de direitos humanos desenvolvida
no Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da UERJ, a
preocupação inicial do estudo dirigia-se à amplitude dos poderes dos
juizes, mais especificamente à indiscriminada aceitação teórica que
logrou a atitude comum dos juizes de intervirem de modo aparente­
mente incondicionado nos gastos públicos - em última análise, alocan-
do recursos, supostamente para tutelar direitos fundamentais. Uma
situação concreta inquietava-nos, consoante narrado no projeto de pes­
quisa que deu origem a este estudo, a qual serviu de centelha para as
idéias vertidas no texto.
Naquele que possivelmente foi o processo mais importante da his­
tória do pais até hoje, o eminente advogado Antonio Evaristo de
Moraes Filho, saudoso Professor da nossa Casa, a Faculdade de Direito
da UERJ, renunciou ao mandato que lhe fora outorgado pelo então
Presidente da República, de tão triste memória. De acordo com o orde­
namento jurídico brasileiro, Sua Excelência o Presidente, homem pode­
roso e abastado, não poderia ser processado (tratava-se do célebre pro­
cesso de impeachment) sem que lhe fosse assegurada defesa técnica
por meio de advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem
dos Advogados do Brasil.
Ato contínuo, e diante da inércia do réu, o então Presidente do
Supremo TYibunal Federal, Ministro Sidney Sanches, que presidia tam­
bém o aludido julgamento, nomeou o também Professor e Advogado
Inocêncio Mártires Coelho, dos mais respeitados da Capital, e antigo
Procurador Geral da República, para defesa dativa do ainda Presidente

xvii
Flávio Galdino

da República, o qual aceitou o encargo. Em momento posterior, o então


Presidente outorgou mandato a outros advogados, que procederam à
sua defesa, a qual. felizmente, como é de todos sabido, malogrou.
Na verdade, trata-se de uma cena bastante comum da vida foren­
se: apresenta-se o réu no processo penal para audiência de instrução e
julgamento sem defensor; o juiz conclama um advogado que casual­
mente transita pelos corredores do Foro a aceitar a defesa e, no exercí­
cio de um quase ingênuo costume judiciário, o nomeia como advogado
dativo para defender o réu, eventualmente em caráter restrito àquele
ato processual. Sob o prisma processual, muitas perguntas podem ser
feitas, pois a questão, que deita raizes no problema do acesso à justi­
ça, desdobra-se em inúmeras outras. Tbdo indivíduo tem direito a
assistência jurídica e judicial? Gratuita? Hata-se de direito fundamen­
tal? Qual a sua verdadeira natureza? Mais importante: qual a sua
extensão? Quem paga a conta? O réu? O advogado? O Estado?...
Aquele caso concreto apresentava uma peculiaridade. TVatava-se
do processo mais importante da história do país, exalando sua natureza
política. Mas, abstraindo por um instante dessa situação especial, soava
claro haver alguma coisa errada no fato de o Estado, o Erário Público,
assumir a defesa, e, portanto, os custos da defesa de um dos homens
mais ricos do país, defenestrado de modo infamante da magistratura
suprema da Nação, precisamente por ter se locupletado indevidamente
nos cofres públicos. De outro lado, esse mesmo Estado falha na tutela de
valores mínimos, deixando desamparado imenso contingente populacio­
nal que vive ou sobrevive à margem da sociedade, como indigente.
Essa perplexidade nos levou do campo processual - do acesso à
justiça - à questão mais genérica dos direitos humanos e dos funda­
mentos do modelo distributivo adotado entre nós.
Sobre esse modelo distributivo, em apertada síntese, o senso
comum informa que o Estado gasta os seus recursos genericamente
através de prestações estatais. Dizemos que uma pessoa possui direi­
to sübjétivo - este é o conceito jurídico fundamentai'- a uma prestação
estatal quando uma norma jurídica imputa ao Estado o dever de pres­
tar allguma coisa. De modo sintético, pode-se dizer que se essa norma
está compreendida em determinados capítulos da Constituição Federal
ou se ostenta determinada natureza ou conteúdo, dizemos que este
direito subjetivo é um direito fundamental.
Com base nessa assertiva', imaginando viveim os em um lugar
onde o Direito é aplicado sem exceções, o leigo observador externo
poderia concluir que o então Presidente da República possuía direito

xviii
Introdução à Tfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

subjetivo fundamental às prestações recebidas, ao passo que um


determinado indigente que não logrou obter atendimento junto à
defensoria pública, não recebeu essas prestações porque não possuía
esse direito subjetivo.
Aprofundando um pouco mais e ainda de acordo com as idéias cor­
rentes, o problema não se coloca no que se refere aos assim chamados
direitos da liberdade (o direito fundamental de ir e vir, por exemplo),
pois estes dispensam qualquer tipo de prestação estatal para sua efe­
tividade. Com efeito, é voz corrente que os direitos da liberdade
impõem ao Estado alguma conduta consistente em abstenção - abster-
se de turbar indevidamente a liberdade individual. Desse modo, os
direitos da liberdade dos abastados e dos miseráveis seriam protegi­
dos da mesma forma, com a omissão do Estado.
Forte nessas premissas pode-se afirmar que, dentre os direitos
fundamentais, os chamados direitos sociais são os que geram despe­
sas para o Estado, a fim de que possa este, na medida de suas possi­
bilidades, desincumbir-se do dever de efetuar as tais prestações, ao
passo que os direitos individuais, por resultarem simples abstenções,
não provocam considerações orçamentárias. É a clássica distinção
entre direitos positivos e negativos.
Tendo em vista, entretanto, que a realidade não espelha a ficção
normativa, isto é, o Estado não efetua as muitas prestações sociais a
que está adstrito, nem minimamente, é preciso avançar no fenômeno.
De duas, uma. Ou bem se prefere acreditar, de forma simplória, que não
existem quaisquer recursos públicos e o problema estará “sanado” -
até porque, como se diz, "o que não tem solução, solucionado está” . Ou
bem estuda-se uma melhor forma de distribuir os recursos e direitos
existentes. A inércia não é boa companheira nesta hora.
Plano do estudo. Assim, nosso estudo dedica-se a analisar essas
premissas aqui resenhadas. Neste sentido, o trabalho divide-se em
cinco partes fundamentais.
A primeira parte dedica-se a estudar os conceitos jurídicos funda­
mentais envolvidos na discussão que se seguirá. A segunda parte des-
tina-se a estudar a correlação entre os direitos fundamentais e os seus
custos. A terceira narte estuda a relação entre a racionalidade juridica
e a racionalidade econômica, introduzindo a análise econômica do
Direito. A quarta parte tenciona aplicar a uma situação especifica algu­
mas conclusões obtidas em partes anteriores. As conclusões finais
obtidas são sintetizadas na quinta e última parte do estudo. Essas
Flávio Galdino

cinco partes são decompostas em quinze capítulos que podem ser


apresentados da forma que se segue.
No primeiro capitulo, assumindo-se como premissa que os direitos
fundamentais são apresentados como normas e como direitos subjeti­
vos, estuda-se a normatividade, especialmente os princípios, eis que
usualmente os direitos fundamentais são estruturados como princí­
pios. Essa afirmação é correta? E o que significa “ser um princípio"?
No seaundo capítulo, passa-se a estudar o direito subjetivo. E a
melhor forma de começar é estudar a origem do instituto. Consideran­
do-se que, ao menos sob o prisma jurídico, o direito subjetivo é um ele­
mento fundamental na discussão sobre alocação de recursos públicos
(que para o estudioso do direito significa alocação de direitos), discor­
re-se brevemente sobre a formação do seu conceito e. adiante, no ter­
ceiro canitulo. sobre algumas da principais teorias críticas ao conceito
corrente de direito subjetivo.
N o capítulo seguinte fauarto capítulol estudam-se as figuras cor­
relatas desenvolvidas com o passar do tempo, com o escopo de com­
preender as relações entre elas e, principalmente, de verificar a aptidão
dos conceitos tradicionais de direito subjetivo para integrar as referi­
das discussões sobre direitos fundamentais e prestações públicas.
Na medida em que se desenvolve um estudo acerca de vários con­
ceitos, mostia-se necessário também entender o que vem a ser um con­
ceito jurídico, qual a sua utilidade e, em especial, como os conceitos
jurídicos podem ser operacionalizados (no sentido de serem tornados
operacionais). É o objeto do quinto capítulo.
A partir do sexto capítulo, passa-se à análise dos direitos funda­
mentais como direitos subjetivos. IVata-se dos contornos atuais do con­
ceito de direito subjetivo, tal como utilizado para descrever os direitos
fundamentais.
No sétimo canitulo cuida-se da diferenciação entre direitos positi­
vos e negativos. Se na base do modelo distributivo brasileiro está a pre­
missa de que direitos individuais, por serem negativos, não demandam
prescaçocc estatais, senão simples abstenções, mister aprofundar as
noções de direitos negativos e direitos positivos.
O oitavo capítulo é conseqüência necessária do capítulo anterior, e
procura fazer o elo de ligação com as questões estudadas no capitulo
seguinte. Cuida-se do estudo das gerações de direitos, tema que, por
variadas razões, vem moldando as discussões sobre direitos fundamen­
tais entre nós. Mister analisar se essas gerações de direitos de que vêm
Introdução à Tborla dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

fazendo uso os estudiosos efetivamente correspondem à nossa evolução


histórica e se são úteis para a análise do modelo distributivo brasileiro.
É possivel então, no nono capítulo, discorrer sobre a evolução das
concepções tradicionais acerca dos direitos no pensamento jurídico
brasileiro nos últimos quarenta anos aproximadamente (fazendo-se
referência às fontes estrangeiras somente quando isso seja indispensá­
vel), sobretudo em relação aos direitos fundamentais e, principalmen­
te, acerca de sua diferenciação em positivos e negativos.
Isto porque uma análise superficial evidencia prontamente que
esta tipologia (referente à distinção entre direitos positivos e negati­
vos) é fundamental para muitos temas e seus respectivos autores, os
quais, a partir dela, formulam algumas de suas conclusões mais rele­
vantes, de amplo alcance teórico e também prático.
0 décimo capítulo dedica-se a apresentar a obra The cose ofríghts
(O custo dos direitos) de CASS SUNSTEIN e STEPHEN HOLMES.i
situando-a como momento de amadurecimento e talvez mesmo de
superação das antes mencionadas concepções tradicionais acerca dos
direitos fundamentais, notadamente da tipologia positivo/negativo. A
proposta é apresentar as obras desses autores, ao menos em suas
linhas gerais, em especial de SUNSTEIN, expondo a sua idéia central
de que todos os direitos são positivos.
No cerne do trabalho - o décimo primeiro capitulo - dedicamo-nos
a reavaliar o modelo de atribuição de direitos adotado entre nós.
Sustentamos que o modelo atual é insuficiente, e dotado mesmo de
alguns “ desvios" conceituais, notadamente no sentido de desconside­
rar os custos dos direitos e, por correlação, de considerar alguns deles
como gratuitos.
A análise dos custos dos direitos sugere o estudo da compatibili-
zação entre a racionalidade econômica e a racionalidade jurídica.
Assim, são necessários alguns esclarecimentos sobre a chamada aná­
lise econômica do direito e o paradigma da eficiência, já que a possibi­
lidade de que os custos necessariamente integrem qualquer discussão
sobre direitos fundamentais implica trazer para o universo do apürrrdcr
do direito muitas considerações econômicas e um outro tipo de meto­
dologia. A s linhas gerais são traçadas nesse décimo seaundo capítulo.
Não poderia faltar uma experiência sobre as potencialidades da
incorporação do paradigma da eficiência no direito brasileiro, notada-

1 HOLMES, Stephen et SUNSTEIN, Cass. The cost oíríg h ts - why liberty depends os taxes.
N ew York: W.W. Norton and Company. 1999.

xxi
Flávio Galdino

mente em razão da recente reforma constitucional que introduziu o


princípio da eficiência na agenda do pensamento jurídico.
Desincumbimo-nos dessa tarefa no décimo terceiro capitulo.
O décimo quarto canitulo pretende tornar o trabalho fiel às prem
sas desenvolvidas ao longo do texto. A verdade é que, por força de limi­
tações pessoais, não conseguimos pensar o Direito afastado da vida,
resolvendo problemas concretos de pessoas reais - o direito é construí­
do e evolui através de exemplos.2
Neste sentido, procuramos aplicar nossos resultados anteriores a
uma espécie de situação-problema que foi captada na prática dos tri­
bunais e que ainda se encontra controvertida - o problema dos consu­
midores inadimplentes de alguns serviços públicos essenciais - consi­
derando-se criticamente a orientação de algumas cortes que susten­
tam que os consumidores, ainda que inadimplentes, possuem direito
subjetivo fundamental à prestação dos serviços públicos em questão.
Formuladas e testadas as teses, é tempo de concluir. O estudo pro­
cura estabelecer então as bases para uma teoria pragmática do direito.
O direito prospectivo, destinado a resolver problemas concretos e aten­
to às condicionantes que a realidade impõe de modo inafastável.
E também no décimo ouinto canitulo que apresentamos os resul­
tados conclusivos das nossas formulações teóricas, no sentido de que
o direito subjetivo, a fim de tornar-se apto à configuração dos direitos
fundamentais, deve ser repensado e reconstruído à luz de categorias
de direito público. E onde propomos então a utilização de um conceito
pragmático de direito fundamental, pois, segundo nos parece, não é pos­
sível pensar direitos fundamentais ignorando os seus custos.
Na verdade, não parece possível cuidar seriamente do modelo dis­
tributivo sem ter em precisa consideração aquilo que se está distribuin­
do. A ingênua ignorância dos custos dos direitos tem servido a muitos
propósitos, menos assegurar-lhes a eficácia, concorrendo para consa­
grar a injustiça da distribuição da riqueza e dos direitos em nosso país.
Um estudo muito influente no século XX incitava as pessoas a
levarem a sério os direitos - taking rígths seriously. Levar a sério os
direitos é ter em consideração seus custos. É verdade. Tem-se por hábi­
to dizer, ao se repudiar uma qualquer situação de desperdício ou
mesmo para salientar o próprio valor da pecúnia, que o dinheiro não
nasce em árvores. Alas. Direitos também não.

2 LEVI, Edward H. A n introduction to legal rcasoning. Chicago: The University of Chicago


Press. 1992, pp. 1, 5 © seguintes.
Parte I

F o r m u la ç ã o T e ó r ic a - Os C o n c e it o s
F u n d a m e n ta is d o D ir e it o e d o s D ir e it o s
Capítulo I
Direitos Fundamentais são Normas

1. Direitos fundamentais como normas

A expressão “direito" é polissêmica. Com efeito, seja na lingua


portuguesa, seja em outros idiomas, as mesmas palavras - diritto,
Recht, derecho, droit - vêm acolhendo vários significados diferentes ao
longo da história.1 Além de acolher múltiplos conteúdos, bastante
diversos entre si, embora interligados,2 e de estabelecer várias esferas
distintas de significação, cada uma destas designações é, no seio de
sua própria esfera, cheia de controvérsias.
Na verdade, os vários significados da expressão direito não são
unívocos nem mesmo quando singularmente considerados - por exem­
plo: o que é um direito subjetivo? Também esse é um conceito multidi-
mensional e vago. Aprofundaremos essa e outras questões pertinentes
no capítulo V, ao tratarmos especificamente do que são e como são ope-
racionalizados os conceitos jurídicos.
Por ora, é importante salientar que, ao referir-se direito, ou seus
congêneres mencionados, sem qualquer especificação, pode-se estar
falando da (i) respectiva disciplina teórica, isto é, da ciência jurídica; (ii)
de um conjunto de normas jurídicas, positivadas ou não (v.g. o direito
previdenciário brasileiro); ou ainda (iii) de uma situação jurídica subje­
tiva em particular - um direito subjetivo, como seja o direito de prefe­
rência legalmente assegurado a uma determinada pessoa que figura
como locatária em um contrato de locação de um determinado bem
imóvel residencial urbano; et coetera.3

1 Muitos são os autores a tratar da questão, indicando-se, brevitaüs causa, as interessan­


tes considerações a propósito de V1NOGRADOFF. Paul. Inwoducción al Derecho (trad.
mexiccna de Common sonso in Law por Vicente Heriero). Sexta reimpressión. Mexico:
FCE. 1997. p. 47. Vide também GOYABD-FABRE. Simone. Os Fundamentos da Ordem
Jurídica (trad. bras. de Los /ondements da Vordro juridlquo por Cláudia Berliner). São
Paulo: Martins Fontes. 2002, pp. XVII e seguintes, esp. XL.
2 V. FARIA, Anacleto de Oliveira. Instituições de Direito. 2* edição. São Paulo: RT. 1972, p. 4.
3 Sobre este pomo, confira-se as anotações de FERR AZ Jr„ Tórcio Sampaio. Introduçêo ao
Estudo do Direito - técnica, decisão, dominação. 2* edição. São Paulo: Atlas. 1994, p. 33.

3
Plávio Galdino

Constitui exceção merecedora de registro a língua inglesa, que uti­


liza expressões distintas para referir o direito objetivamente considera­
do - Law -, a ciência que se dedica ao direito, normalmente designada
por jurisprudence, e o direito subjetivamente considerado - righr,'1embo­
ra cada uma dessas expressões também comporte várias acepções.
De outro lado, o tratamento de uma categoria particularmente
considerada também enseja inúmeras controvérsias, como a de saber,
por exemplo, o que está sendo referido quando se utiliza, sem maiores
esclarecimentos, a expressão direito público brasileiro, como seja saber
se se trata somente das normas jurídicas positivadas (leis) ou da ciên­
cia jurídica, e assim por diante.
Interessa-nos neste estudo uma determinada categoria designada
também como direito. TYata-se do chamado direito subjetivo ou, mais
precisamente, dos chamados direitos subjetivos, expressão que tam­
bém comporta múltiplos significados e conceitos. Na verdade, o objeto
central do estudo são os direitos tiumanos^ou fundamentais, na sua
■compreensão como direitos subjetivos. Mais precisamente, na sua
compreensão como situações jurídicas subjetivas (pode-se adiantar
'desde lògo: "direitos subjetivos são comprendídos como espécies de
situações jurídicas subjetivas). 1 ~
' Isto porque, de acordo com as concepções dominantes acerca da
natureza jurídica dos direitos fundamentais, eles são concebidos e
estudados ora na qualidade de direitos subjetivos, ora como princípios
(evidentemente fundamentais) dõ Estado de Direito.5 Segundo o enten­

FRANCO MONTORO, a seu turno, refere cinco focos centrais de significação, a saber, o
direito como ciência, como norma, como (acuidade, como justo e o direito como (ato
social (FRANCO MONTORO,' André. Introdução à ciência do direito. 23» edição. São
Paulo: RT. 199S. p. 33).
4 Sobre a especificidade da lingua inglesa, veja-se KELSEN, Hans. Tfeoria Geial do Direito
e do Estado (trad. bras. de General Theory ofL a w and State por Luis Carlos Borges). Sáo
Paulo: Martins Fontes. 1998, p. 112. Este autor observa tratar-se de dois fenômenos dis­
tintos e que não deveriam ser designados por expressão comum (o direito enquanto ciên­
cia não integra o rol de preocupações do autor).
5 Assim, por exemplo. BÕCKENFÒRDE. Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos íunda-
mentales (sem indicação do titulo original; trad. esp. por Juan Luiz Requejo Pagés e
Ignacio Villaverde Menéndez). Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft. 1993, p. 95:
"La concepcián actuaJ de los derechos fundamenta/es se caracteriza por una doble cuali-
ficadón de tales derechos. (...) de un lado, com o derechos subjetivos de libertad, dirigidos
ai Estado (...) y de otro - aI mismo tiempo como normas objetivas de principio (objekti-
ve Gmdsatznormen) y decidones axiologicas (Wèrtentscheidungen)". No mesmo sentido.
ARA PINIIXA, Ignacio. Las transformaciones de los derechos humanos. Reimpression.
Madrid: Tecnos. 1994, pp. 33 e seguintes.

4
Introdução à Iteoria dos Custos dos Direitos - Direitos NÔo Nascem em Árvores

dimento adotado neste estudo, não se trata de concepções contrapos­


tas ou excludentes; ao revés, cuida-se de duas formas complementares
de ver o mesmo fenômeno.
Um exemplo bastante simples demonstra a afirmação. Dependen­
do do ponto de vista do observador, o mesmo principio constitucional
que, no direito brasileiro, assegura a ampla defesà no processo iurisdi-
cional expressa um direito fundamental (d ireito s u bjetivo) da pessoa
'humana a não ter indevidamente cerceadas suas possibilidades de
defesa no processo (CF. art. 5a. LV). Realmente, são dois prismas pelos
quais pode-se observar o mesmo fenômeno.
Como ensinaram os romanos, ias pluribus modis dicitur.6 Assim,
embora haja vários sentidos ou várias acepções para a expressão direi­
to, elas estão interligadas - o fenômeno jurídico é uno - convindo estu­
dar-se o fenômeno como um todo.
Assim sendo, embora a atenção deste estudo seja dirigida ao outro
foco de significação (os direjtos subjetivos fundamentais), mister reco-
"nEêcer que a análise normativa, em especial^principiológica, é^niuito
importante, mostrando-se interessante dedicar a ela algumas linhas,
'que"a u x ilia r ã o a compreensão de outros temas abordados no estudo.

1.1. Os direitos fundamentais entre o direito objetivo


e os direitos subjetivos

r A norma jurídica e o direito subjetivo (rectius: a situação jurídica


subjetiva) que a partir dela se constrói são partes indissociáveis do
mesmo fenômeno de aplicação/criação do Direito. Por razões metodoló­
gicas, contudo, é usual separar-se o estudo das duas figuras. Cuida-se
da antiga e perene distinção teórica entre o direito objetivo e o(s) direi-
to(s) subjetivo(s).7

6 Paulus D. 1.1.11. Vide o comentário de URRUTIGOITY. Javíer. "E l derecho subjetivo y Ia


Icgitimación procosal administrativa'. In SARM1ENTO GARCIA, Jorge H. (org.). Estúdios
de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Depalma. 1995. pp. 219-304, p. 223.
7 Sobro a distinção dogmática entre direito objetivo e direito subjetivo, consulte-se. por
todos, GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Jhtroduccián ai estúdio dei derecho. Tercera edición.
Mexico: Editorial Pomia. 1949, p. 51; REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 19°
ed. Sáo Paulo: Saiaiva. 1991. p. 63; do mesmo autor. REALE, Miguel. "Ifeoria tridimensio­
nal do direito. 5* edição. 3* tiragem. Sáo Paulo: Saraiva. 1999, p. 86. Ambos os autores
acentuam a indissociabilidade dos aspectos objetivo e subjetivo da experiência jurídica,
que se co-implicam.

5
Flávío Galdino

Não apresenta relevo neste momento do estudo a questão de


saber qual deles tem precedência histórica ou axiológica (se os direitos
precedem as normas ou qual das figuras retira da outra o seu funda­
mento de validade), o que conduziria o estudo a considerações acerca
do direito natural e dos direitos naturais (por ora inoportunas).
Importa salientar apenas que o estudo dos direitos fundamentais
também pode ser reconduzido a essa distinção entre direito objetivo e
direito subjetivo, isto é, pode-se estudar os direitos fundamentais
enquanto normas (direito objetivo) e enquanto direitos subjetivos.8
Neste sentidoTnâõha qualquer problema em afirmar que direitos
fundamentais são normas, ressaltando a sua dimensão objetiva.9 Pelo
contrário, ao afirmar-se que algúèm possui um direito fundamental, ao
menos implicitamente, afirma-se que esse direito fundamental é tute­
lado por uma norma de direito fundamental,10 não importando, por ora,
saber qual deles tem precedência e não importando também saber se
essa norma encontra-se jgositivada ou sê possui fundamento supra-
positivõ*(díféitÕslmplícitos). O presente estudo efêtivamêTrtêT renuncia
ITtentação de discorrer mais aprofundadamente sobre os fundamentos
dos direitos humanos, lançando algumas breves considerações ao tra­

8 GUERRA FILHO fala em 'dupla dimensionalidade" dos direitos fundamentais referindo-


se a sentido algo diverso (vide GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional
e direitos fundamentais. Sáo Paulo: Celso Bastos Editor. 1999, p. 64), mais próximo do que
se vem tentando construir como dimensão objetiva dos direitos fundamentais. A expres­
são dimensão objetiva dos direitos fundamentais tem sido utilizada com outro significa­
do, possivelmente mais abrangente mas ainda impreciso e carente de sedimentação -
vido, por exemplo, a consistente introdução de SARMENTO. Daniel. "A dimensão objeti­
va dos direitos fundamentais: fragmentos do uma teoria". In Arquivos do Direitos
Humanos, vol. 4 (Rio de Janeiro: Renovar. 2002), pp. 63-102. No texto, a dimensão objeti­
va refere-se à dimensão dos direitos fundamentais enquanto direito objetivo (isto é, à
dimensão normativa).
9 Por exemplo, a afirmação de FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias - La ley dei más débil
(compilação e tradução espanhola par Fotfecto Andrés tbánez e Andréa Greppi). Madrid:
EOiirrlal J X jl, p. <C: \...) los derecho; funüaútentalei lon rturi..^.', (com as conse­
qüências que se expõe adiante no texto). Ainda sobre a dupla dimensão e sobro a dimen­
são ohietiva dos direitos fundamentais, veja-se SARLET. Ingo Wotfgang. A eficácia dos
direitos fundamentais. Porto Alegro: Livraria do Advogado. 1998, pp. 138 e seguintes.
10 Conforme afinnado por ROBERT ALEXY: "Entro el concepto de norma de derecho funda­
mental y el de derecho fundamental existon ojcrechas conexiones. Siempre que alguién
posee un dorechò fundamental, existe una norma válida de derecho fundamental que le
otorga esto derecho" (ALEXY, Robert. Tborfo de los derechos fundamentales (trad. espa­
nhola do Theorie der Grundrechte, por Ernesto Garzón Valdés). Madrid: Centro de
Estúdios Constitucionales. 1997, p. 47).

6
Introdução a Traria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvoies

tar mais adiante dos chamados morai rights (ou direitos morais - veja-
se o item 4.5).
Da mesma forma, afirma-se que os direitos fundamentais são prin­
cípios.11 até porque considera-se que os princípios jurídicos sãõèspeciês
"dê normas jurídicas (sobre a caracterização dos princípios comôliormas
e especificamente como princípios materiais, vide item 1.6).
O simples fato de se reconhecer normatividade aos direitos funda­
mentais já pode operar múltiplas conseqüências relevantes, como, por
exemplo: "

(i) as normas de direitos fundamentais podem funcionar como


critério de legitimação e para aferição da validade das demais
I normas jurídicas,
1 (ii) as normas de direitos fundamentais podem funcionar como
critérios de interpretação das demais normas jurídicas, deter-
“minando a máxima proteção dos direitos fundamentais e
(iii) as normas de direitos fundamentais podem estabelecer pre­
sunção relativa da existência de um direito subjetivo funda­
mental. Convém aprofündar.

Preliminarmente, é comum admitir-se que os direitos fundamen­


tais funcionam como instrumentos de legitimação do próprio Estado
Democrático de Direito na cultura ocidental.12 E disso defluem diversas
conseqüências para o estudo do Direito.
Já no plano normativo propriamente dito, as normas de direitos
fundamentais expressam valores de hierarquia tao elevada no ordena­
mento jurídico (em um dado ordenamento, é claro) que chegam a se
confundir com a norma básica de reconhecimento13 das demais normas
jurídicas, que consistiria na norma central através da qual se reconhe­
ce ou não validade às outras normas do ordenamento - uma norma

H ' roí M d — , hOÍ> >i FO VIGO. “Concretainertc. oen ia-i. j l - çaa el _ „.;cnido do lo -
cipios jurídicos luertes coincide con los derechos humanos lundamenlales {...)" (VIGO,
Rodolfo L. Los princípios ju/idicos - perspectiva jurisprudencial. Buenos Aires: Depalma.
2000, p. 21).
12 HABERMAS, Jürgen. "Sobre a legitimação pelos direitos humanos". In MERLE, Jean-
Christophe et MOREIRA, Luiz (orgs.). Direito e legitimidade. São Paulo: Landy. 2003,
pp. 67-82.
13 Sobie a regra de reconhecimento, a teoria de HART, Herbert. O conceito de Direito (trad.
portuguesa de The concept o l Law por A. Ribeiro Mendes. Lisboa; Fundação Calouste
Qulbenkian. 1986, pp. 104 e ss., pp. 111 e ss.

7
Flávio Galdino

qualquer somente é considerada válida, mesmo que tenha sido promul­


gada conforme os métodos de produção normativa em vigor (validade
formal), se estiver de acordo com as normas de direitos fundamentais
(validade material).
São várias as formas de se promover a identificação das normas
aplicáveis em um determinado ordenamento em um dado momento
histórico. O próprio controle de constitucionalidade das regras legais
(também em sentido formal e material), por exemplo, funciona como
um meio de atingir essa finalidade,14 assim como a aplicação dos crité­
rios hierárquico e temporal (sobre eles, item 1.5). Todos são modos de
identificar normas válidas e aplicáveis em um determinado ordena­
mento jurídico.
Com efeito, partindo-se da premissa de que é necessário estabele­
cer meios de identificação das normas que compõem o ordenamento jurí­
dico, afirma-se que os direitos fundamentais se confundem com a própria
norma básica de reconhecimento das demais normas jurídicas, operan­
do, pois, no planodavadidade, de tal modo que, para ser válida perante
õ ordenamento, uma norma jurídica qualquer passa por um teste de con­
formidade em relação às normas de direitos fundamentais.1^
^ Ainda neste sentido, isto é, enquanto normas, os direitos funda­
mentais servem (ou pelo menos podem servir) como critérios interpre-
tativos das demais normas jurídicas (exercem funçãoTíérménêutica);
~~sãõ’ós guias e limites de toda construção normativa,16 dèTàFmodoque
a interpretação deles mesmos e de todas as demais normas do ordena­
mento deve maximizar o conteúdo do direito fundamental em questão
‘ (fenômeno que se designa comcT/òrça expansiva dos direitos fühdá-
mentais).17 ~

14 Por todos, o relato de MÜLLER, Riedrich. Métodos de trabalho do Direito Constitucional


(trad. bras. por peter Naumann. 2* edição. Sáo Paulo: Max Limonad. 2000. p. 31.
15 PECES-BARBA, Gtegoiio. Curso de Derechos Fbndamentalos. Madrid:'Universidad Cailos
III de Madrid/Boletín Oficial dei Estado. 1999, p. 354.
16 Novamente. PECES-BARBA, Gregorio. "De la funcián de los derechos fundamentales". In
PECES-BARBA MARTINEZ. Gregorio. Derechos sociales y positivismo jurídico (esr.ritos de
filosofia política y jurídica). Madrid: Dykinson. 1999, pp. 131-145, esp. p. 138.
17 Ainda uma vez, PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio. Curso de Derechos Rindamentales.
Madrid: Universidad Carlos m de Madrid/Boletin Oficia) dei Estado. 1999, p. 577. No
mesmo sentido, ainda na proficua doutrina espanhola, PÉREZ LUNO, Antonio Henrique.
Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitudon. 4‘ ed. Madrid: Tecnos. 1991, p. 310
etpassim. Entre nós, expressamente de acordo com essa tese, confira-se a obra de PIOVE-
SAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 3» ed. São Paulo:
Max Limonad. 1997, p. 63, e SARLET, A eficacia dos direitos fundamentais crt.. p. 145.

8
Introdução à Tfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

Por fim, chega-se a admitir, como conseqüência da verificação de


que existe uma norma de direito fundamental, o estabelecimento de
uma presunção acerca da existência de um direito subjetivo fundamen­
tal (se for o caso, de uma "presunção relativa” ).
Neste viés de orientação, costuma-se afirmar que as normas de
direitos fundamentais, embora não criem necessariamente direitos
subjetivos fundamentais (como Acorreria entre nós, por exemplo, còm
gg-cfiãmadas normas programáticas18), estabelecem uma presunção
acerca da existência desse correlato direito subjetivo, uma espécie de
-Hirgito prima /acie19 (voltaremos ao ponto ãHVànte^ifeiTi 1.7, para relati-
vizar essa afirmação).
Embora essas sejam conseqüências importantes, parece haver
uma conseqüência ainda mais relevante que deriva da caracterização
dos diréitoi fundamentais como normas, a saber: a correlata distinção,
entrfe os direitos fundamentais e os demais direitos (os direitos que
' seriam denominados não-fundamentaisj.2^
Com efeito, os tais direitos não-fundamentais podem ser constituí­
dos, modificados ou até mesmo extintos por atos de seus titulares, às
vezes por atos unilaterais dos titulares ou mesmo por atos de terceiros;
os direitos fundamentais, por sua vez, já que reconhecidos como nor­
mas (no Brasil, de hierarquia constitucional pétrea, nos termos da
Constituição Federal7art.60; §‘4a), não podem ser extintos, nem mesmo
goratqs.deseus-titulares.
Isto é, direitos não-fundamentais encontram-se à mercê de negó-
cios j urídi c Ssprat icado s pelos seus titulares (ou por terceiros), enquan­
t o os direitos fundamentais, em linha de princípio, independem, para
sua constituição ou manutenção, de quaisquer negócios jurídicos e não

18 Sobre normas programáticas há extensa literatura no Brasil; por todos, SILVA, José
Alonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3* edição. São Paulo; Malheiios. 1998
e FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Normas constitucionais programáticas. Sáo
Paulo: RT. 2001. Na literatura estrangeira, o clássico CR1SAFULLI. Vezio. La costituzione
e le sue disposizioni d i prinzipio. Milano: Giuftrè. 1952.
19 IVatando do tema sob a ótica da fundamentação objetiva e subjetiva das normas de direi­
tos fundamentais, veja-se ALEXY. Tfeoria de los derechos fundamentales cit.. p. 480:
el hecho de çrue se admita una mera protección objetiva debe ser fundamentado.
Bàsicamente, hay que reconocer, en todo caso, un derecho subjetivo, bajo Ia forma de un
derecho prima facie"; e, referindo expressamente a idéia de presunção, CANOTILHO, J.
J. Gomes. Direito Constitucional e Tfeoria da Constituição. Coimbra; Almedina. 3“ ed.
1999, p. 1179.
20 Cf. FERRAJOLI, Derechos y garantias cit.. pp. 48*49.

9
Flivio Galdmo

podem sofrer reduções que atinjam seus respectivos núcleos através


daqueles (o que não eqüivale a dizer que sejam absolutos - muito pelo
contrário, ãté mesmo o direito fundamental à vida é relativo21).
A esse propósito, à guisa de exemplo, compare-se as situações
jurídicas decorrentes de um contrato de fiança (acessório a um contra­
to de locação de um bem) e o direito fundamenta] consistente na liber­
dade de manifestação do pensamento.22
N o contrato de fiança, embora as situações jurídicas subjetivas a
serem constituídas estejam predispostas (hipoteticamente previstas)
M s normas aplicáveis, os efeitos jurídicos concretos decorrem de
negócio jurídico celebradtféntre as partes contratantes. O negócio jurí-
3Ico privado é determinante para a produção dos efeitos jurídicos pro­
gramados. Neste mesmo sentido, as partes contratantes podem, volun­
tariamente ou não, desconstituir a fiança pactuada, fazendo cessar os
seus efeitos, através de outra simples manifestação de vontade. Ou
seja, o afiançado, beneficiário da garantia, pode livremente concorrer
para a extinção de um seu direito (subjetivo).
Já a liberdade de manifestação do pensamento decorre diretamen­
te da norma de direito fo n d a n ^ ta l (a liberdade reside na própria
norma!), sem ã necessidade de realização de um negócio jurídico qual­
quer, isto é, sem intermediação negociai (nem mesmo de um ato jurídico
qualquer), para que o titular incorpore o direito e sem que possa ele alie­
nar total ou parcialmente esse direito (reconhecidamente inalienável).
Em tema de direitos fundamentais, considerados como normas, os
efeitos jurídicos rêléyantes deQuem diretamente das próprias normas
que os consagram, havendo indisponibilidade tánto ativa quanto pas­
siva em relação è^ situações juridicas que Se ènténdam constituídas a
'partir 9ainterpretação das normas. ~
Neste mais relevante sentido é que se afirma aqui que os direitos
fundamentais são normas: as normas “ iusfundamentais" constituem o
título jurídico para exercício do direito subjetivo fundamental corres­
pondente, em linha de princípio, sem a necessidade de intermediação
rcr t.*'-.- ou 'ios jurídicos, ccm prejuízo, guando foi o caso (excep­

21 Em tema de legitima defesa, por exemplo, reconhece-se a validade da "violação" do


direito fundamental à vida (por todos, confira-se TAVARES, Juarez. Teoria do injusto
penal. Belo Horizonte: Del Rey. 2000, p. 111).
22 CL FEKRAJOLI. ZÀirechos y garantias CJC-, p. 49.

10
Introdução àlfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Mão Nascem em Árvores

cional), da indispensável conformação legislativa, que não se confunde


com um negócio jurídico.
Uma ressalva desde logo relevante: essa desnecessidade de um
instrumento jurídico que os justifique não afasta a correção da afirma­
ção de que também os direitos fundamentais são limitados por circuns­
tâncias fáticas e jurídicas! Assim, por exemplo, a liberdade fundamen­
tal de manifestação do pensamento encontra limites jurídicos no direito
fundamental à honra e no direito fundamental à imagem (dentre outros).
Consoante salientado, nessa parte preliminar do estudo tenciona-
se caracterizar O direitn funrtameml-al rnmn nnrma inrfriina, especifica-
mente como um princípio jurídico. E o que significa caracterizar algu-
"mã coisa como norma jurídica ou, por outra, o que são normas e princí­
pios jurídicos? São conceitos que se passa a estudar. Não se pretende
esgotar o tema, mas apenas apresentar conceitos relevantes para o
estudo que se seguirá.

1.2. Norma jurídica: estrutura e função

A experiência jurídica é uma experiência fundamentalmente nor­


mativa.23 Destarte, muitas vezes o estudo do direito centra-se unica­
mente nesse objeto fulcral, a norma jurídica ou, mais precisamente, as
normas jurídicas. Busca-se por métodos próprios, que alçam o direito à
dignidade de ciência, conceituar as normas jurídicas, diferenciá-las de
outras espécies de normas (como seja das normas morais, por exem­
plo), compreender seu alcance e assim por diante.
Com isso, evidentemente, não se tenciona dizer que essa expe­
riência jurídica seja somente ou, ainda melhor, puramente normativa.
De modo algum, o estudo das normas jurídicas e de suas correlações
lógicas pode esgotar o objeto da ciência do direito, como pretenderam
alguns estudos célebres.24

23 rw nvp-ocsamente, BO^BIO, m - . v --** T^ri-. .-orma ]unV:~T 'trad. K.\-. cís


iboría delia norma giuridíca por Fernando Pavan Baptista o Aiiani Bueno Sudatti). São
Paulo: Edlpro. ?C01, p. 23.
24 N a linha deseuc'vida por HANS KELSEN, q-n explr •*=* sua opção metodológica logo ao
principio da sua célebre Teoria Pura: "Como designa a si próprio como ‘ pura* teoria do
Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao
Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertence ao seu objeto, tudo quan­
to não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Isto quer dizer que ela preten­
de libertar a ciência juridica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse * o seu
principio metodológico fundamental'. (KELSEN, Hans. Tfeoria pura do direito (trad. por

11
Flávio Galdino

Ao revés, a experiência jurídica é certamente multidimensional -


pelo menos tridimensional, segundo a clássica formulação de que se
orgulha a ciência do direito brasileira,25 tetradimensional ou propria­
mente multidimensional26 - englobando os fatos e os valores, além, é
claro, da própria norma jurídica e comportando, também por isso, múl­
tiplas abordagens teóricas com as mais diversas ênfases (como sejam
a sociologia jurídica, a axiologia jurídica, a politologia jurídica etc.),
através dos mais variados expedientes metodológicos. Neste sentido
é que se afirma que não existe uma ciência jurídica, mas várias ciên­
cias jurídicas.27
A norma jurídica, que é o elemento central da experiência jurídica,
mesmo tomada de per si, também pode (rectius: deve) ser analisada
sob múltiplas perspectivas, a que se dedicam também várias discipli­
nas científicas.
Na aludida teoria tridimensional, em que se reconhece expressa­
mente à ciência do direito como ciência fundamentalmente normati­
va,28 por exemplo, integram-se através da norma as tensões fático-
axiológicas, isto é, os componentes fáticos e valorativos da experiên­
cia jurídica. É um estudo por certo riquíssimo, havendo registro de

tuguesa de Reine Rechtslchre por Jo2o Baptista Machado). 3“ edição (brasileira). Sáo
Paulo: Martins Fontes. 1991, p. 1). Merece ser ressaltado que KELSEN não ignorava as
demais dimensões da experiência juridica, apenas sustentava que a ciência juridica
enquanto tal deveria dedicar-se unicamente à norma (rectius; i regra juridica, expressão
segundo ele preferível, cf. KELSEN. Teoria Geral do Direito e do Estado cit., p. 63).
25 Consultou-se o Mestre MIGUEL REALE, Tfeoria tridimensional do direito c/t., passim.
Assim sinteti2a REALE (p. 61): "A Jurisprudência é uma ciência normativa (mais preci­
samente, compreensivo-normativa) devendo-se, porém, entender por noima juridica
bem mais que uma simples proposição lógica de natureza ideal: é antes uma realidade
cultural e não mero instrumento técnico de medida no plano ético da conduta, pois nela
e através dela se compõem conflitos de interesses, e se integram renovadas tensões fáti-
co-axiológicas, segundo razões de oportunidade e prudência (normativismo jurídico con­
creto ou integrante)'.
26 Sobre as dimensões básicas e a formulação tetradimensional. veja-se PEREZ LUNO.
Antonio-Enrique. Tfeoría de/ Derecho - una concepcidn de Ia cxperiencla juridica. Madrid:
Ibcnos. 1997, pp. 38 e seguintes. Este autor (p. 40) observa que de uma perspectiva
metodológica é possível conceber o direito através do tridimensionalismo. mas que o
direito concreto é necessariamente tetradimensional, somando-se às dimensões básicas
a dimensão histórica (que permite uma compreensão dinctònica do tenômeno jurídico).
27 A propósito de um panorama acerca das várias “ciências do direito", consulte-se a injus­
tamente esquecida obra de MACHADO NETO, A. L.. Compêndio de Introdução à ciência
do direito. São tfeulo: Saraiva. 1969, esp. cap. II.
28 REALE, Tboria tridimensional do direito cit., p. 61 et passim.

12
Introdução à Tfeoiia dos Custos dcs Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

que se tenha identificado nada menos do que oitenta e duas defini­


ções de norma...29
No presente trabalho, contudo, não se pretende desenvolver estu­
do mais detido a propósito do conceito de norma jurídica. Deveras, o
estudo da norma jurídica, aqui, tem o singelo escopo de esclarecer que
também os direitos fundamentais são princípios jurídícõs7õ s qüais~
^ r^ stiiEu~e1nTspéciesdo,^ne^o.flue_4^AQrjnajurjdica. —
—"para tanto, em linhas breves, analisa-se a norma juridica a partir
de uma dupla perspectivado isto é,Ti) sob o prisma estrutural e (ii) sob
cTprisma funcional. Cuida-se de duas pers^ctívas"compTêfnentares,
urna- vez qüè~para melhor cumprirem suas funções (sejam elas quais
forem), as normas jurídicas estruturam-se de determinada maneira ou,
mais precisamente, de determinadas maneiras.
Fato é que o Direito não existe simplesmente para registrar ou des­
crever o que existe no mundo real através de suas normas (ressalvadas
as conclusões de alguns estudos positivistas sociológicos, em especial
alguns de influência marxista). Essa tarefa talvez seja de competência
da sociologia ou de algum de seus ramos... e possivelmente nenhuma
das partes desejaria suscitar o respectivo “ conflito..."
O direito - ciência social - é condicionado e condiciona as ouUas
instâncias da vida social (econômica, política, cultural etc.), não se
podendo imaginar que seja o único determinante ou simples registro
da vida em sociedade.31
O Direito, através das normas jurídicas, prescreve condutas, com­
portamentos. Assim, o fenômeno jurídico por excelência, a norma jurí-
dica, é estruturada a partir de um operador ou enunciado deônt/co32 -

29 Cf. FERRAZ Jr., Teoria da norma juridica cit.. p. 36 (referindo-se a um estudo de RUEDI-
GER LAUTMANN).
30 Pode-se adotar ainda outras perspectivas. Por exemplo, LUZZATTI (La vaghezza delle
norme cit., p. 259) sugere além da análise sob os prismas estrutural e funcional, a inda­
gação sob o prisma genético (como reconhecer os principios válidos cm um determina­
do ordenamento?). Essa dupla perspectiva adotada no texto n&o se confunde com a aná­
lise de BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alia Amzione - nuovi studi di teoria dei dirjtto.
Milano: Edizioni di Comunitá. 1377.
31 Como leciona José Eduardo Faria: “o direito não é uma instância autônoma e subsisten­
te por si mesma, porém dependente de outras instâncias que o determinam e o condicio­
nam. do mesmo modo como também acabam sendo por ele determinadas e condiciona­
das* (FARIA, José Eduardo. Eficácia juridica e violência simbólica. Ttose. São Paulo. 1984,
p. 6). Sobre a posição da ciência juridica. vide ainda BOBBIO, Dalla struttura alia Junzio-
ne cit., pp. 43 e seguintes (capitulo “d íritto o sdenze sociali").
32 Sobre o tema, ALEXY, Tfeor/a de los derechos fundamentales cit., p. 53.

13
Flávio Caldino

que vem a ser comumente designado como um “dever-ser", idéia a


principio insuscetível de definição, mas que pode ser explicada com
auxilio da noção de valor.33
Assim, quando uma regra jurídica estabelece que furtar (subtrair
para si ou para outrem coisa alheia móvel) é crime, cómo por exemplo
enuncia o Código Penal brasileiro (de 1940) no seujart.,155, na verdade,
procura influenciar de modo determinante o comportamento das pes­
soas, isto é, dos destinatários da norma juridica, a fim de que se abste-
nham de praticar a conduta hipoteticamente prevista na própria regra
jurídica.
A norma jurídica em questão estabelece que algo deve ser de uma
c^termfiíãÜ£CinanéiVC(que cTindivíduo n ãodeve furtar). Neste cásó7a
mesma regra jurídica prevê a aplicação de uma sanção, de uma pena
privativa de liberdade, para aquele que incorrer no comportamento
vedado. A ameaça da sanção tenciona influenciar a conduta do desti­
natário. criando recèictda incidência da norma jurídica._
Ninguém hesitaria em reconhecerque ànorm a jurídica em ques­
tão não apenas descreve a realidade (no Brasil de hoje, bem distante
da finalidade da aludida norma, infelizmente), mas também prescreve
um determinado comportamento negativo - uma abstenção - visando
induzir os comportamentos individuais.
O escopo último do Direito e de suas normas, sempre inspirada
em determinados valores, é zonformar a realidade, prescrevendo com­
portamentos humanos, sem poder, contudo, jamais ignorar a realidade
círcun"dante. O próprio Direito é, então, um modo de pensamento orien-
tado a valores,3* cuia função, numa primeira aproximação, é prescrever
condutas humanas. Com acerto, ao tratar-se das normas jurídicas, afir­

33 De forma simplificada, a explanaçáo de KARL ENG1SCH: 'Finalmente, podemos ainda


tentar esclarecer o conceito de dever-ser através do conceito de valor uma conduta é
devida (deve ser) sempre que a sua realização é valotada positivamente, e a sua omis­
são é valorada net>s>*>vajT!»nt;". Kan .'••tioduçsa 20 Kc.isamento junaico
(trad. port. de Einlührung in dasJurisCischen DonJten por J. Baptista Machado). 6» edição.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1977, pp. 37-38). Já KF -SEN afirmara que o
dever-ser não poderia ser definido, de vez que se trata de uma “noçao simples", como o
“bem", e, portanto, insuscetível do ser definida com precisão ou analisada (KELSEN.
Ttegria Pura do Direito cít., p. 6, nota 1).
34 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito (trad. da 5a ed. de Mothodenlehre der
Rechtswissenschãft por José Lamego). 2» ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian.
1989, p. 299: “(...) por isso a jurisprudência é, tanto no domínio prático como no dominio
teórico, um pensamento em grande medida orientado a valores*.

14
Introdução á "feoria dos Custos dos Direitos - Diieitos N io Nascem cm Árvores

ma-se que são enunciados lingüísticos que cumprem preponderante-


mente uma furição prêscritiyaab ou d i r e t i v a ~
------- Daí porque dizer-se que as normas jurídicas são prescritivas e não
meramente descritivas (embora também o sejam, pelo menos em
parte). Afirma-se que as normas recebem os fatos e lhes atribuem sig­
nificação jurídica37 e isso significa dizer que as normas, pelo menos em
parte, descrevem uma parcela da realidade e, nesta parte, são descri­
tivas. Mas, além disso, prescrevem algum comportamento relacionado
com os fatos descritos.
1tem-se, assim, em sede de conclusão parcial, que (i) o Direito não
apenas descreve a realidade (embora também o faça necessariamente),
"antes, (ii) busca, através de sua "força normativa",38 amoldá-la a valores;
valores esses que, pórtántò, não sé confundem com as própnãs normasT
e permitem observar que as normas jurídicas não são enunciados ou pro­
posições tão-somente valorativas; são efetivamente prescritivas.3®
De forma extremamente sintética, pode-se afirmar que, de modo a
conformar a realidade, a norma jurídica estrutura-se através da ligação
de conseqüências jurídicas a determinadas situações fáticas hipoteti­
camente configuradas. Ou seja, a norma jurídica liga efeitos jurídicos
(ou conseqüências jurídicas) às hipóteses normativas e, assim, tencio-

35 PECES BARBA, Curso de Tfeorla dei Derecho, p. 149, afima que: "E l longuaje se utiliza en
esta lunciôn cuando, a través de él. so pretende condicionar o influir en Ia candueta de los
demàs, haciendo que éstosse compcrten do determinada manera. Rara tal, em/ten propo-
sidones prescríptivas (...)'■ V. também LUZZATI, Cláudio. La vaghezza dolle norme:
un’analisi dei iinguagrgio giurídico. Milano: Giuffré. 1990, p. 54 et passim.
36 Sobte os usos da linguagem, vide WARAT. Luís Alberto (com a colaboração de ROCHA.
Leonel Severo). O diteito e sua linguagem (2a versão). 2* edição. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris Editor. 1995, p. 66, onde fala-se em usos informativo, emotivo, períorma-
tivo o diretivo (no sentido de prescritivo): “a instância diretiva refere-se às palavras que
cumprem a função de provocar conexões de sentido, destinadas a atuar sobre o compor­
tamento futura do receptor"). Vide também CARR1Ó, Cenaio R. Notas sobre derecho y
íengua/e. 4a Ed. Buenos Aires: Abledo Ferrot. 1S94, p. 19.
37 KELSEN, Teoria Pura do Direito cit., p. 4. Vide ainda STRUCH1NER. Noel. Direito e lingua­
gem: uma análise da textura Ua Jjagcrr. i. „ua opl:c'*_i _J Direito. ?»* - l
Janeiro: Renovar. 2002, p. 86 (referindo-se a SCHAUER).
38 Sobre a força normativa das disposições constitucionais, a obra fu- Umental de HESSE,
Kòmad. La fuerza normativa de la Constituciõn (trad. espanhola de úie normative Kraít
der Verfassung, por Pedro Cruz Villalon). In Escritos de derecho constitucional. 2“ edición.
Madrid: CEC. 1992, pp. 55-78.
39 Não possuem caráter apenas axiológico, mas deontológico (conforme afirma, por todos,
ÁVILA, Humberto Bergmann. "A distinção entre princípios e regras e a redefinição do
dever de proporcionalidade". In Revista da Pòs-Graduação da Faculdaae de Diieito da
USP. UdI. 1 (1999): 27-54; esp. p. 40).

15
Flávio Galdíno

L
na influir no comportamento dos seus destinatários.40 No caso dos
direitos fundamentais, não apenas no comportamento dos particulares,
mas, especialmente, no comportamento do Estado.
Isto é, a uma determinada situação fática hipoteticamente confi­
gurada na norma jurídica, corresponde uma situação jurídica subjetiva
(sobre as situações jurídicas, vide, capítulo IV), também hipotetica­
mente configurada na norma enquanto efeito jurídico dela decorrente
(sendo certo que a situação juridica concreta é o resultado da operação
e não a premissa).
Assim, embora já aprimorando a noção, pode-se dizer em termos
l~ sintéticos e simplificadores que a função imediata da norma jurídica, a
\ partir da ocorrência de determinados fato?,' e’ criar situações* jurídicas
\ subjetivas, assim entendidos, por ora, os direitos, deveres, ônus, facul-
\ dades, interesses, obrigações etc.
' Exemplos simples podem ser interessantes. A norma de direito
processual contida no art. 333,1, do CPC brasileiro (que cuida da distri­
buição do ônus da prova no processo civil) cria pelo menos uma situa­
ção jurídica subjetiva, a nosso juízo, não “iusfundamental” , para a
parte autora de um processo judicial. Com efeito, esta norma estabele­
ce o ônus processual dirigido a parte autora de provar os fatos consti­
tutivos de seu alegado direito (também o ônus é uma espécie de situa­
ção jurídica subjetiva). A seu turno, a norma de direito fundamental
contida no art. 5a, XVI, da CF estabelece para os destinatários o direi­
to subjetivo de reunião para fins pacíficos.
Com o perdão do truísmo: normas jurídicas existem precipuamen-
te, embora não exclusivamente,"pãrã^estabelecer ou criar, na medida
das possibilidades fáticas e jurídicas, situàções~yúrí3icãs 'sübfénvãs;
sendo essa a sua função pfedòrmnante, que se passa a designar aqui,'
então, como função normativa.
É evidente que a idéia de normatividade adotada aqui para fins
expositivos é restritiva. Não se ignora que a idéia de norma transcen-

40 É vastíssima a literatura a respeito desse tema. sendo certo que a referência constante do
texto - até por nâo constituir seu objeto central - é realmento superficial. Apenas exem-
pliíicativamente. confira-se ENG1SCH. Introdução ao pensamento jurídico ac., p. 21;
LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito c/t.. p. 349; ADOME1T, Klaus. Introducción a
Ia teoria dei derecho - lógica normativa, teoria dei método, politologia jurídica. Madrid:
Civitas. 1984, p. SI; PEREZ LUNO, 7feoria dei Derecho cit., p. 173; KELSEN. Tteoria Pura do
Direito cit.. p. 4; BOBBIO. Ifeoria da norma juridica cit., p. 69 et passim; SANTIAGO NINO,
Carlos, introducción el anilüds dei derecho. Barcelona: Ariel. 1997. p. 63.

16
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Nâo Nascem em Árvores

de o próprio Direito, sendo objeto de estudo no terreno da moral, das


ciências sociais e de várias outras disciplinas, em que a idéia de nor-
matividade é muito mais desenvolvida, sendo a um só tempo mais
ampla e mais sofisticada. Para os fins do presente estudo, contudo, res­
salta-se apenas a importância da normatividade em seu sentido jurídi­
co e com o escopo determinado de cuidar de situações jurídicas subje­
tivas, que passam então a determinar a própria idéia de normativida­
de. Assim, possuir função normativa significa para este estudo ter apti­
dão para criar situações jurídicas subjetivas.
Destarte, frise-se, o presente estudo entende por função normati­
va a aptidão para a produção de efeitos jurídicos, especialmente a
capacidade das normas para a criação de situações jurídicas subjeti­
vas. No caso dos direitos fundamentais, a capacidade de determinadas
n orm as para a criação de situações jurídicas iusfundamentais.
Tklvez não seja ocioso notar que nem todas os dispositivos constan­
tes de tal ou qual lei (ou mesmo da Constituição) críam de p er si situações
jurídicas subjetivas. Há normas que são extraídas da conjugação de
vários dispositivos (legais, por exemplo). Há dispositivos legais dos quais
não se pode extrair nenhuma norma completa. Em linguagem mais técni­
ca, inexiste correspondência biunívoca entre dispositivos e normas.41
O problema parece estar em que a mesma expressão - norma -
designa o texto ou dispositivo no qual o texto está inserido e o conteú­
do de sentido (o sentido normativo).4*
Mais uma vez a polissemia (multiplicidade de significados) atra­
palha a compreensão do tema, pois nem sempre o conteúdo de sentido
de uma norma encontra-se encerrado em um único texto ou em um
único dispositivo, sendo necessário conjugar vários textos ou disposi­
tivos para alcançar-se uma norma (ou o seu conteúdo de sentido), o que
somente se perfaz após operações interpretativas.
O que significa dizer que nem sempre os textos dos dispositivos
jurídicos são estruturados de forma completa,43 no sentido de que nem
sempre todas as partes que compõem a norma jurídica estão unifica-

41 ÁVILA, Humberto. Tteoria dos principios - da definição à aplicação dos princípios jurídi­
cos. 2A edição. São Paulo: Malheiros. 2003, p. 22.
42 GUASTINI, Ricardo. "In tema dl norme sulla produz/ona gjurfd/ca". In COMANDUCC1,
Paolo et GUASTINI, Ricardo. Analisi e diritto - 1995: richerche di giurisprudonza analíti­
ca. Ibrino: G. Giappichslli Editore. 1995. pp. 303-313. esp. p. 311.
43 KARL LARENZ fala em proposições juridicas completas (LARENZ, Metodologia da
Ciência do Direito cit., p. 349). Ainda sobre o tema. ADOME1T. Introducción a Ia teoria dei
derecho cit., p. 58.

17
Fl&vio Galdino

j das em um único texto ou em um único dispositivo normativo (legal ou


/ constitucional, pouco importa).44
Aliás, p ara que haja norma juridica (ou seus efeitos), nem mesmo
é necessáfRTque haja dispositivo positivado. A própria Constituição
"Federal brasileira refere-se a garantias implícitas - CF, art. 5», § 2a -,
que são reconhecidas pacificamente pela doutrina especializada, até
porque, segundo determinado ponto de vista, normalmente os princí­
pios são implícitos, pois seriam extraídos do conjunto das regras posi­
tivadas por meio de indução45 (vide item 1.4). Da mesma forma, as nor­
mas costumeiras - integrantes do chamado direito consuetudinário -
carecem de texto positivado expresso e nem por isso deixam de possuir
normatividade, conforme acentua a doutrina mais abalizada.46
A j iorma é o_resultado da atividade interpretativa do aplica-
dor/construtor do direito.47 E assinT sendo, tòfnã-sé~a salientar, a
norma não se confunde com o texto (dispositivo) normativo (um texto
legal qualquer, por exemplo). O texto é um dos elementos considerados
na atividade de aplicação do Direito e"criaçãò dòs direitos, que não
■"pôde desconsiderar á mutante realidade fática4?. também..como ele-,
"mento integrante dia norma.

44 Por exemplo, CANOTILHO. Direito Constitucional e Tteoria da Constituição cit., p. 1143:


“o recurso ao texto para se averiguar o conteúdo semântico da norma constitucional não
significa a identificação entre texto e norma. Isto á assim mesmo em termos lingüísticos:
o texto da norma ó o sinal lingüístico; a norma é o que se revela ou designa".
45 LUZZATI, La vaghezza delle norma etc., p. 266; GUASTINI, Ricardo. Le íonti dei diritto e
1’interprotazione. Milano: Giuffrò. 1993, pp. 21 e 4S4. Entre nós. TORRES. Ricerdo Lobo.
Normas de Interpretação e integração do direito tributário. 3a edição. Rio de Janeiro:
Renovar. 2000, p. 55. EROS GRAU atribui acentuada importância ao tema (GRAU. Eros.
Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. São Paulo: Malhelros. 2002,
p. 126 e seguintes) explicando que os principios implícitos correspondem ao c.ue se usa
chamar principios gerais de Direito. Btevitatis causa, reconhecendo a exisi ência de nor­
mas constitucionais implícitas no direito brasileiro, veja-se SARMENTO, Daniel. A pon­
deração de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juri-:. 2000. p. 52.
46 MÜLLER, Métodos de trabalho do Direito Constitucional cit., p. 54.
47 Sobre o ponto, GUASTINI, Ricardo. Le íonti dei diritto e 1'interpretaziono cii., pp. 17-18 e
325: ~ía norma costitulsce non 1'oggetto, ma tt nivWrttfn rieirattività ín tvrpm ta tr-r" V iv*-
d propósito, LUZZÀii. La vaytiotza dello norme cic., p. tua fala cm interpretação como ati­
vidade e como produto da atividade (sobre essa ambigüidade processo/produto, vide
WARAT, O direito e sua linguagem cit., p. 78). No m&mo sentido, TORRES, N o r m i de
Interpretação e integração do direito tributário cit., p. 285: "Mas a interpretação, embo­
ra se vincule ao texto da norma, nele não se deixa aprisionar, eis que o texto da norma
não se confunde com a própria norma" e GRAU, Ensaio e discurso sobre a interpreta­
ção/aplicação do Direito cit.. pp. 71-73.
48 Ou o "âmbito da norma" na construção do MÜLLER. Métodos de trabalho do Direito
Constitucional cit.. p. 57: "O teor literal expressa o programa da norma, a ordem juridica

18
Introdução & Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Nâo Nascem em Árvores

Mas isso - a estruturação incompleta segundo a concepção ado­


tada neste estudo, não retira dessas figuras incompletas ou não positi­
vadas o caráter normativo (rectius: a função normativa, o que será apro­
fundado no item seguinte, 1.4, ao tratar-se dos principios jurídicos).
Convém exemplificar e esclarecer alguns conceitos úteis, especial­
mente acerca de (i) normas aclaratórias, (ii) normas de organização e,
notadamente, (iii) normas de sobre-direito.
É fácil visualizar as (i) normas aclaratórias. O Código Civil brasilei­
ro (de 2002) estabelece que são considerados bens móveis aqueles sus­
cetíveis de movimento próprio ou de remoção por força alheia (art.
82).49 Esse dispositivo, como se vê, de per si, não estabelece nenhum
efeito jurídico (isoladamente não cria nenhuma situação jurídica subje­
tiva), senão assume uma determinada conceituação de bem móvel.
Nem por isso, segundo nosso parecer, deixa de ser uma norma jurídica
ou pelo menos parte de uma norma jurídica.
Deveras, esse dispositivo complementa e esclarece o alcance de
outros dispositivos jurídicos, por exemplo, das regras sobre o p e n h o r , so
as quais estabelecem realmente situações jurídicas subjetivas para os
seus titulares. Diz-se, então, que aquele dispositivo tem caráter aclara-
tório.51 Em verdade, a norma jurídica aplicável a um caso concreto
qualquer é composta dos vários dispositivos (ou enunciados) que, inte­
grados, estruturam o dever-ser, a prescrição de um determinado com­
portamento.52
Igual atenção merecem as chamadas (ii) normas de organização
(chamadas por alguns de "normas de competência” e ainda de "nor­
mas de estrutura” ). É comum em doutrina53 a referência à distinção
entre as normas que criam direitos para os indivíduos e as normas que

tradicionalmente assim compreendida. Pertence adicionalmente à norma, em nive) hie­


rárquico igual, o âmbito da norma, i.e.. o recorte da realidade social da sua estrutura
básica (...)". No mesmo sentido. GRAU, Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplica­
ção do direito cit.. pp. 55 e 64 (subscrevendo a lição de MÜLLER).
ia o Cód'70 Civil d » 1 °16 rtispunha exatamente nn mpçmo sentido (art. 47).
50 CC 1916, art. 768. Ue igual modo, CC2U01. ari. 1.101 .
51 Sobre proposições jurídicas aclaratórias, veja-se I ''°E N Z . Metodologia da Ciência do
Direito cit., p. 360. Veja-se também COING. Helmut. Mementos fundamentais da F>losoGa
do Direito (trad. bras. de Grundzüge der Rechtsphilosophie por Elisete Antoniukj. Porto
Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor. 2002, p. 279, que fala em ‘ normas auxiliaros" (cf. a
traduç&o indicada).
52 À guisa de exemplo, confira-se KELSEN, Teoria Geral do Direito e do Estado cit.. pp.
62-63.
53 Por todos, ADOME1T. Introducción a Ia teoria dei derecho cit., p. 97.

19
Flávio Galdino

regulam a organização dos poderes do Estado. Embora alguns setores


doutrinários considerem tal classificação ultrapassada,54 vale aqui a
referência dada a sua utilização entre nós55 e dados os debates que
tem suscitado no cenário internacional.
Dispositivos como o art. 92 da Constituição Federal brasileira não
estabelecem diretamente nenhuma situação jurídica subjetiva em par­
ticular. O indigitado dispositivo, tomado como exemplo, somente refe­
re o elenco dos órgãos que compõem o Poder Judiciário da República
(ou, em linguagem normativa, que devem compor tal Poder). De fato,
uma norma que simplesmente dispõe sobre a organização do Estado,
atribuindo poder a tais órgãos, mas, nem por isso, deixa de ser uma
norma juridica.
Embora não se pretenda prolongar aqui a discussão acerca da
natureza das normas de organização, fato é que na literatura especia­
lizada se discute sobre saber se essas normas implicam direitos e
deveres aos órgãos administrativos e aos indivíduos em geral, teoria
cuja aceitação tomaria despiciendo o debate em torno ao caráter nor­
mativo das mesmas.56 Seja como for, admite-se aqui que se trata de
normas jurídicas.
O tema mais importante a esse propósito é o das chamadas (iii)
normas de sobre-direito ou metanormas. Cuida-se de normas jurídicas
que estabelecem critérios para a aplicação de outras normas (também
jurídicas).5?

54 Brevitatís causa (com outias referências), CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria


da Constituição cit., p. 1093, onde afirma: "É uma distinção ultrapassada (...)”.
55 Atribui a essa distinção teórica acentuado relevo em sua tese, BARROSO. Luis Roberto.
O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 3* edição. Rio de Janeiro: Reno­
var. 1996. p. 88. Em determinada passagem esse autor identifica normas de organização
e normas de sobre-direito (p. 91) o que, com todas as vênias, não nos parece adequado,
pois. de acordo com as teses estabelecidas a seguir (no texto), tais normas cumprem fun­
ção distinta; no máxúrib,'pode-se remetê-las a uma categoria comum (as normas secun­
dárias), mas nunca identificá-las como se tivessem o mesmo conteúdo.
56 Sobre as normas de ■competência, confiram-se os debates específicos em COMANDUC-
Cl, Paolo et GUASTINI, Ricardo. Analisi e dirícco - 1995: richerche d i giurisprudenza ana­
lítica. Torino: G. Giappichelli Editore. 1995, especialmente os textos de Daniel Mendonça.
José Juan Moreso, Pablo Navarro, Manuel Atienza, Juan Ruiz Maneio e Jordi Ferrer
Baltrán.
57 Por todos, JACOB DOLINGER: "Acima das normas jurídicas materiais destinadas à solu­
ção dos conflitos de interesse, sobrepõem-se as regras sobre o campo de aplicação des­
sas normas. São as regras que compõem o chamado sobre-direito, que determinam qual
norma competente na hipótese de serem potencialmente aplicáveis duas normas dife­
rentes à mesma situação jurídica. Esta opção enue duas normas pode ocorrer com rela-

20
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

Essas normas de sobre-direito ou metanormas não possuem con­


teúdo material próprio, têm por objeto a atividade ou a operatividade
normativa de um modo geral58 (daí porque optou-se por chamá-las nor­
mas operacionais), e especialmente, e é o que nos interessa neste estu­
do, dirigem a aplicação do conteúdo inserido em outras normas jurídi­
cas (aqui designadas normas materiais).
Assim, por exemplo, a norma juridica contida no art. 2o, § 1q, da
Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (LICC) não cria diretamen­
te nenhuma situação jurídica subjetiva. Apenas regula a aplicação de
outras normas jurídicas, não somente a aplicação de normas de direito
civil ou mesmo de direito privado, mas de todas as normas jurídicas.
Adiante se esclarecerá que essa norma regula a aplicação das
demais regras jurídicas.59 Quando uma regra jurídica legal que cria
uma situação juridica subjetiva entra em vigor, qualquer uma, há de
observar o aludido critério temporal de aplicação previsto no art. 2a,
§ Io, da LICC (ressalvada a aplicação de algum outro critério concor­
rente, como o critério hierárquico, por exemplo, que embora não pre­
visto expressamente, encontra-se consagrado e previsto na legisla­
ção projetada60).
Essa é uma norma juridica de sobre-direito. Apenas regula um
potencial conflito entre normas jurídicas que supostamente cuidam de
determinadas matérias de modo diverso - antinomias.61 A norma jurí-

j: ção ao [ator tempo ou ao fator espaço (ou sistema)" (DOLINGER, Jacob. Direito Interna-
j, cional Privado - Parte Geral. 4* edição. Rio <te Janeiro: Renovar. 1996, p. 25 ).
58 Cf. a definição de metanorma da Luzatti: "Chiamo mcieanorme Io norme che hanno per
f: oggetto attività norma eive (ossia la produzione, l'abrogazione, 1‘inlerpretaziono etc.) o che
f jianno per oggetto altre norme, parti di esse o te disposizioni che le esprimono.
J- Ricomprendo fra le metanorme anche le norme che fanno discendere elíetti giuridici in
j; refaz/ono alie previsioni di un"alua norma alia qu ale rinviano" (LUZZATI. La vaghezza
delle norme cic., p. 280).
59 Daí porque o HAROLDO VALLADÃO. ao elaborar anteprojeto de lei destinada a substi-
S; ■ tuir a LICC. designou-a Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas". Cf. VALLADÃO.
I: Haroldo. ‘ Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas". Revista Juridica (da Faculdade
[’ Nacional de Direito) XIX (19S3/1964): 9-18. No mesmo sentido. MAX1MILIANO. Carlos.
Direito Intertemporal. Rio de Janeiro: Fleitas Bastos. 1946, p. 15).
60 Confira-se in foco o anteprojeto de VALLADÃO. Haroldo. Lei Geral de Aplicação das
Normas Jurídicas. Rio de Janeiro. 1964 (edição oficial), pp. 17 e 49.
61 LUZZATI, La vaghezza delle norme cit.. p. 281, expressamente inclui as normas que esta­
belecem critérios para a solução de antinomias no rol das metanormas. Sobre as antino­
mias, veja-se o texto aprofundado de GUASTINI, Le (onti dei dirítto e I'interpretazione
| cit., p. 409; e também GRAU, Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do
Direito de., p. 171. Vide ainda DtNIZ, Maria Helena. Conflito de normas. São Paulo:
Saraiva. 1987. passim.

21
Flávio Galdino

dica em questão (LICC, art. 2a, § lo) apresenta uxn critério temporal de
solução para um conflito ocorrente entre pelo menos duas outras nor­
mas jurídicas (fala-se também, in casu, em norma de direito transitório
ou em norma de direito intertemporal62).
Esse critério temporal - Iex posterior derogat priori - é indispensá­
vel à operatividade do ordenamento jurídico, pois sem ele ou algum
semelhante seria possivel a ocorrência de insolúveis conflitos normati­
vos. No Brasil, aplica-se-lhe às normas constitucionais mesmo à min­
gua de norma constitucional expressa (sem prejuizo de reconhecer-se
que a CF regula o modo de reforma de seu texto - art. 60) e também
este estudo assume a premissa de que vige entre nós a referida regra
de sobre-direito e de que, mesmo que tal regra fosse inexpressa, seria
presumida ou presumível.63
A s normas de sobre-direito não possuem necessariamente conteú­
dos próprios, seus conteúdos jurídico-materiais muitas vezes são reti­
rados das outras normas envolvidas na operação, mais precisamente:
no conflito normativo. Seriam, pois, normas-vazias. Como já se disse, de
sua aplicação não se retira diretamente a justiça material do caso con­
creto, mas apenas a solução de um real ou potencial problema norma­
tivo64 (seriam, pois, materialmente neutras65).

62 Carlos Maximttiano dá preferência à expressão direito intertemporal (MAXIMILIANO


Direito Intertemporal cit.. p. 8). De nossa parte, para os fins deste estudo, tomamos
como fungíveis as expressões direito transitório, direito intertemporal. teoria da retroa-
tividade das leis e teoria dos direitos adquiridos, quo, de alguma forma, designam o
mesmo fenômeno.
63 A liter, sustentando não ser possivel presumir tal norma de sobre-direito e afirmando a
insolubilidade do conflito na ausência de norma expressa. KELSEN, Hans. Teoria Geral
das Normas (trad. bras. de Allgemeine Theorie derN orm en por José Florentino Duarte).
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1986. pp. 161-163. Seja como for. o autor assu­
me que tais critérios de solução de conflitos são normas. Entre nós, alinhando-se com
KELSEN, vide BORGES, José Souto Maior. Obrigação TVibuiária (uma introdução metodo­
lógica) TA edição. São Paulo: Maihelros. 1999, pp. 124-125.
64 FERRER CORREIA. A. Conflitos de leis. Separata do Boletim do Ministério da Juviça, n
136: Lisboa. 1964 {6.~ K p 37. ~A estatuiçáo da norma de conflitos traduz-se numa
conseqüência jurídica sui generis, que não consiste em definir a justiça material de um
caso. em dirimir um certo conflito de interesses privados, mas antes em dirimir um con­
flito de leis (...) Esta estataição sui çreneris há de corresponder a um problema normativo
e a uma hipótese legal também sui generis'.
65 RAMOS. Rui Manuel Gens de Moura. Direito Internacional Privado e Constituição - uma
introdução a uma análise de suas relações. Coimbra: Coimbra Editora. 1994, p. 9: "(...)
constituído por comandos materialmente neutros, assentes em quadros formais e intem-
porais (...)

22
Introdução à Tboria dos Custos dos D iieiios - Direitos Não Nascem cm Árvores

Mas, nem por isso, repita-se mais uma vez, as normas de sobre-
direito ou metanormas66 deixam de ser tratadas como verdadeiras nor­
mas jurídicas.
A essas e outras normas a doutrina especializada chama de nor­
mas de sobre-direito67 precisamente por estarem destinadas a regular
o próprio direito - de modo que estarão sobre o direito68 (Uberrecht,
conforme a expressão alemã).
Mesmo estabelecidas sobre o direito, reconhece-lhes a doutrina
caráter jurídico, de normas jurídicas (cogentes inclusive, e eventual­
mente de matriz constitucional6^).
É o que ocorre também com normas de direito internacional priva­
do70 destinadas à solução de conflitos quanto à lei aplicável a determi-

G6 RICARDO GUASTINI fala em metanormas: “Se dicono mata norme. norme su norme, o
norma secondarie, cutte quello norme che íanno riíerimento ad alue n o m e : dunquu, sutis
<juelle norme nelle cai /ormu/azjo/ie compare (o è souinceso) il nome di una o piu disposio-
ni, di una fonte, o dl una classe di íonti" (GUASTINI. Ricardo. II giudice e Ia leggo. Totino:
G.Giapichelli editora. 199S. p. 67). RICARDO LOBO TORRES (Normas de interpretação e
integração do Direito Tributário de., p. 2) fala em sobrénermas.
67 Fbnte que goza da mais elevada confiança atribui a formulação original a ZITELMANN:
As regras de direito substancial são criadoras imediatas de situações juridicas. Distin-
guem-se daquelas que ERNST ZITELMANN chamava uberrecht e chamamos, há mais de
trinta o três anos, “sobredireito" e “sudroit" (PONTES DE MIRANDA. "Direito supra-
estatal, direito Interestatal. direito intra-estatal e sobredireito". In A A .W . Estudos jurídi­
cos em homenagem ao Professor Oscar Ttenório. Rio de Janeiro: UERJ. 1977. pp. 457-467.
esp. p. 458).
68 Prossegue PONTES DE MIRANDA: "A palavra portuguesa que melhor traduz uberrecht
é "sobredireito". Não se trata de direito superlativo, de direito hipertrofiado . a que ser­
viria, com mais exatidão, a expressão "superdireito”; mas de diteítn que está sobre outro
direito, que dita regras a outro direito, que é direito sobre direito. Ibdavia. nós mesnios
adotáramos, a principio, “superdireito". em vez de “sobredireito". por existência do ouvi­
do. em língua portuguesa, e surdroit, em língua francesa. Posteriormente, corrigimos
para "sobredireito’’, por nos parecer, ainda a tempo, de mais própria expressão" (PON­
TES DE MIRANDA. "Direito supra-estatal, direito intetestatal, direito intra-estatal e
sobredireito' cit., p. 458).
69 E pontifica: "A noção de sobredireito constitui, hoje em dia. precioso informe técnico.
Tbmos de põ-lo no direito público, ainda quando seja privado o direito que constitui o
objeto do seu reyramemo. (...) Lou.uu-se de direito constitucional esse principio, ao
mesmo tempo que se transformava em regra juridica cogente o que, no direito interna­
cional ordinário, sói aparecer como regra de direito de interpretação" (PONTES DE
MIRANDA. “Direito supra-estatal, direito interestatal, direito intra-estatal e sobredireito"
cít., p. 458).
70 RAMOS, Direito Internacional Privado e Constituição - uma introdução a uma análise de
suas relações cit., p. 27: “(...) o DIP surge-nos assim como direito de aplicação do direito
{ftechtsanwendungsrecht) que, na medida em que aparece a traçar a esteia de aplicabi­
lidade das ordens juridicas (...)”.

23
Flávio Galdino

□ada situação concreta, e não se encontra quem sustente que as nor­


mas deste ramo do direito não seriam normas jurídicas.
Sendo pacífico entre os especialistas que se trata de normas jurí­
dicas. a discussão versaria sobre saber se são normas de direito inter­
no ou direito internacional, de direito público ou privado7' etc. Mas, de
qualquer forma, são tidas e havidas como normas jurídicas.
Na verdade, no terreno do direito internacional privado cuida-se
até de conflitos entre as próprias normas estabelecidas para solver os
conflitos - que seriam então conflitos de segundo grau - e os respecti­
vos critérios de solução também podem ser designados como normas
jurídicas.
Na verdade, essas normas de sobre-direito são jurídicas. São nor­
mas jurídicas secundárias, segundo a conhecida classificação das nor­
mas de um sistema jurídico complexo em (i) normas jurídicas primárias
e (ii) normas jurídicas secundárias.72
Cuida-se de classificação útil aqui, que pode ser sinteticamente
expressa nos seguintes termos:
<

(i) primárias são as normas jurídicas que regulam a conduta das
■pessoas, prescrevem comportamentos e, prmclpãlmehte,
estabelecem situações jurídicas subjetivas;
(ii) secundárias são'ãquêías que não estüEêlêcem diretamente si­
tuações jurídicas subjetivas, mas criam condições para a oge-
ração das normas^primárias, identificando-se, dentre outras,
> as normas que regulam o modo de produzir outras normas.

U-"
71 VALLADÃO, Haroldo. A devolução nos conflitos sobre a lei pessoal. São Paulo: RT 1939.
pp. 35 e 66.
72 CL HART. O conceito de Diieito cit., p. 89 e seguintes. Segundo Antonio Maia, teiia sido
esta uma das grandes contribuições de HART à ciência do Direito (cf. MAIA, Antonio.
“Considerações introdutórias*. In STRUCH1NER, Direito e linguagem cit.). Cuida-se de
classificação de reconhecida utilidade; assim. BOBBIO, Norberto. Verbete "Norma giuri-
dicn". Ia BOBBIO, Norberto. Contributi ad un dizionario giuridlco. Torino: G. Giappichelli
eüuore. 1994. pp. 215-232. esp. p. 230; e ainda. LUM1A. Giuseppe. Elementos de Teoria e
Ideologia do Direito (trad. bras. de Elementí di teoria e ideologia dei diritto por Denise
Agostinetti). São Paulo: Martins Fontes. 2003. p. 53. Sobre tais normas secundárias, em
interessante correlação com as normas de direitos fundamentais, PECES-BARBA. Curso
do Derechos Fbndamcntales cie., pp. 354 e 371 et alli. Recomenda-se cautela ao leitor pois
essas expressões não raio são utilizadas com significado diverso: por exemplo em KEL­
SEN. Teoria Geral das Normas cit., p. 68. LUZZATTI, La vaghezta delle norme cit.. p. 282,
anota que não há correspondência precisa entre o conceito de metanormas e as normas
secundárias visualizadas por HART (discussão que transcende o objeto do presente
estudo).
Introdução à Tteoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

Rotineiramente, incluem-se entre as normas juridicas secundárias


as normas sancionatórias,?3 as normas de sobre-direito (também cha­
madas rules o f change,74 norme de mutamento ou normas sobre a pro­
dução jurídica - norme suUa produzione giuridica?S) e, ainda, segundo
alguns, as normas de organização ou competência, referidas anterior­
mente, e até mesmo as normas de direito processual, em razão do seu
caráter instrumental.76 Secundárias ou não, são normas jurídicas.
Neste sentido, é possível concluir, também (i) as normas aclarató­
rias, (ii) as chamadas normas de organização e (iii) as normas de apli­
cação stricto sensu (ou de sobre-direito) são normas jurídicas.
Embora eventualmente determinados dispositivos não criem direta­
mente situações jurídicas subjetivas, eles, de um modo ou de outro, for­
necem condições de aplicação das demais normas (aqui chamadas mate­
riais), reconhecendo-se-lhes também função normativa (no sentido de
que participam da operação da qual são extraídas as situações). Serão
realmente metanormas (com função normativa, pelo menos, indireta).
Esclarecida a idéia de função normativa adotada no presente tra­
balho, passa-se a estudar as categorias ou espécies de normas jurídi­
cas. Agora há pouco distinguiu-se as normas jurídicas segundo a apti­
dão para a criação direta de situações juridicas (normas jurídicas pri­
márias e secundárias). Importa agora destacar outra distinção, a saber,
as normas-regras e as normas-principios.
Sèm embargo da "abundante produção acadêmica a propósito e
talvez mesmo em razão disso, o conceito de principio jurídico é dos
mais complexos da ciência do Direito contemporâneo, atribuindo-se-
lhe vários significados.77

73 BOBBIO, Noiberto. Verbete “Sanzione'. In BOBBIO, Norberto. Contributi ad un dizionario


giurídico. Tbrino: C. Ciappichelli editore. 1994, pp. 307-333, esp. p. 308; GUASTINI. B giu-
dice e Ia legge cit., p. 67.
74 Ou regras de alteração; HART, O conceito de Direito cit., p. 105. José Eduardo Faria, em
caiáter instrumental e sem discorrer sobre o tema especificamente, fala em normas de
mudança, de reconhecimento e de decisão - FARIA, José Eduardo. O Direito na econo­
mia globalizada. São Paulo: Malheiros. 2000, p. 130.
75 BOBBIO, Noiberto. Vetbete "Norme secondar/o". In BOBBIO, Norberto. Còntriburi ad un
dizionario giurídico. Ibrino: G. Ciappichelli editote. 1994. pp. 233-243, esp. p. 238. Vide
ainda GUASTINI. "In tema di norme sulia produzione giu rid ica '. cit.. pp. 29 e seguintes.
76 Neste sentido, D1NAMARCO. Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil.
Volume I. Sáo Paulo: MaUieiios. 2001, p. 68.
77 GENARO CARRIÓ enuncia, em caiáter não exaustivo, sete focos de significação dos prin­
cípios, vinculando a eles mais onze significados da expressão principios juridicos. usual-
Flãvio Galdino

A propósito, e convém enfatizá-lo, mais uma vez a polissemia da


expressão conduz a indesejável confusão, pois, como é cediço, em ciên­
cia faz-se mister a precisão conceituai em máxima escala possivel.
Surge, pois, a necessidade de precisai o significado que se atribui à
expressão princípio no presente estudo, já se sabendo de antemão que
se reconhece caráter normativo aos princípios.

1.3. A função normativa

No atual cenário do pensamento jurídico brasileiro, parece correto


afirmar que os princípios são normas jurídicas. São espécies de normas
juridicas. Mas isso não explica muita coisa.
Cumpre advertir ainda uma vez que esta parte preliminar do estu­
do visa apenas demonstrar que os direitos fundamentais devem hoje
ser entendidos como princípiosTS èssá demonstração inclui também a
"verificação de que, assim entendidos, os principios cumprem função
normativa, eventualmente criando situações jurídicas subjetivas para
nSsTrespêctivòs destinatários.
Na verdade, princípios já foram e eventualmente continuam sendo
assemelhados a várias outras figuras correlatas, como sejam funda-
mentos,78 valores, finalidades etc.
r~ Sendo o Direito em si mesmo orientado por valores, natural que
I também os principios sejam orientados por valores. Mas, de modo
1 algum, os princípios se confundem com os valores dos quais defluem e
j que os orientam. Os valores encontram-se no plano axiológico e os prin-
1 cípios no plano deontológico.TO
Cumpre também afastar uma confusão verificada com certa fre­
qüência. Embora esta seja uma de suas acepções mais comuns,80 os

mente considerados nos textos juridicos. Interessam-nos apenas algumas dessas fun­
ções (CARRIÓ, Genaro. Princípios juridicos y positivismo juridico. Buenos Aires: Abledo
Perrot. 1970, esp. pp. 33-34 e seguintes).
78 È bastante comum a referência a principios como fnMamenter í - t ..irn — ••<•'
Cv «■: (ii?? r, r a ; .oyías,. ‘.V-ja-se a definição de LUZZATI, La vaghezza delle norme cit.,
p. 262: “Netta strutura dei sistemi giurídici i prínclpi sono quelle norme che v» .gor.o con-
siderate dal legislatore, dnlla doterina e/o dalla giurisprudenza com o il fonda.r.tnto dí un
insieme di altru norme giá emanato o da emanam" Vide ainda GUASTINI. Le tontí dei
dirítto e 1'interpretaziona cit., pp. 43 e 448 (onde ressalta as várias nuances que a refe­
rência a fundamentos pode denotar).
79 Por todos. ÁVILA, "A distinção entre princípios o regras e a redefinição do dever de pro­
porcionalidade" cit., p. 40.
80 CARRIÓ, Principios juridicos cit., p. 35.

26
Introdução & Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

princípios não devem ser confundidos com os fins das normas. Os esco­
pos das normas jurídicas indicam um estado fático ou jurídico almeja­
do pela estatuiçáo delas (uma situação - um ser). Não se confundem,
portanto, a norma (o dever-ser) e a finalidade almejada com a sua pro-
mulgação.si
Nestes termos, é preciso deixar claro que os p rincipios juridicos
í estabelecem alguns objetivos (fins) do ordenamento jurídico, sem
■ e s p e c i fi c a r e m conTprecisão os meios que serão utiiizados para o seu
1 alcance, isto é, sem prescreverem precisamente os comportamentos
\ dos destinatários. Objetiva-se alcançar um determinado “estado de
coisas", cabendo aos aplicadores a identificação dos meios mais ade-
i qúàdos paia alcançá-lo.
" Assim, por exemplo, quando a Constituição Federal estabelece o
princípio da impessoalidade no exercício da administração pública (CF,
art. 37. caput e incisos), identifica um estado de coisas a ser atingido
pela comunidade, em especial pelos administradores da coisa pública,
no qual os atos administrativos sejam praticados sem qualquer favore-
cimento de índole pessoal.
Só que a norma-princípio, embora identifique alguns procedimen­
tos de molde a resguardar a impessoalidade, como concursos públicos,
licitações, v.g., não os estabelece com precisão, deixando ao legislador
Tnfricõnstitucional larga margem para atuar de molde a alcançar a fina­
lidade (o tal "estado de coisas” ) prescrita na norma. Com isso, o prin­
cípio em questão deixa também impreciso o rol de situações juridicas
a serem reconhecidas como decorrentes dele. desenvolvendo-se larga
produção jurisprudencial de molde a construir a noção de impessoali­
dade (v.g., em tema de licitações, de quebra na ordem de pagamentos
de títulos públicos, de violação da ordem de classificação em concur­
sos públicos etc.).82
Todavia, essa “ imprecisão" não subtrai normatividade aos princí­
pios (isto é, não lhes retira a capacidade de criarem situações juridicas
subjetivas). Com efeito, prosseguindo com o exemplo, também com
base no princípio da impessoalidade é possível anular atos administra-
tlVOíi Ci6.iü. ■üS.

81 Corroto ÁVILA. “A distinção entre principios e regras e a redefinição do dever de propor­


cionalidade" cit- p. 40.
82 Sobre o princípio da impessoalidade, com amplas referências jurisprudenciais, vide o
estudo de ZAGO. Livia Maria Armentano Koenigsicin. O principic ia impessoalidade.
Rio de Janeiro: Renovar. 2001.

27
<s> Flávio Galdino

De fato, essa normatividade dos princípios juridicos pode parecer


algo perfeitamente sustentável hoje, e realmente o vem sendo, mas,
certamente, nem sempre foi assim, pois reconhecia-se aos princípios
juridicos outras funções.83 Esse tema demanda breve análise histórico*
ideológica.8'» -------
Com efeito, até bem pouco tempo atrás, também no direito brasi­
leiro, os princípios juridicos, no contexto de várias outras premissas
teóricas e metodológicas de que não cabe cuidar aqui, cumpriam uma
função pouco expressiva sob o prisma normativo propriamente dito (de
criação de situações jurídicas subjetivas), qual seja, a (i) função inter-
pretativa (ou hermenêutica85). Cabe desde logo registrar que, a~despêi:
't'o“dcTs' novos papéis áfriBuidos aos principios, eles mantiveram a fun­
ção interpretativa como uma de suas facetas - cuja relevância não se
deve menoscabar: é uma função muito importante.
Tendo em vista a prevalência de uma determinada concepção teó­
rica sobre o próprio Direito e seu funcionamento, chamou-se esse perío­
do - no que concerne aos princípios - de 'Jase jusnaturalista’’,85 em
que os princípios restavam carentes de normatividade propriamente
dita: ou seja, não seria possível extrair sítuaçpes.iundicasjsubjetivas de
princípios. — " " ..... ‘ ”
Dado reconhecer-se-lhes baixa densidade normativa, os principios
jurídicos destinavam-se tão-somente a orientar a interpretação das
regras positivadas, até porque, não raro vivia-se na crença de que os
princípios deveriam necessariamente ser extraídos por abstração do
conjunto das regras positivadas, não sendo, portanto, diretamente apli­

83 Sobre as funções reconhecidas aos principios. veja-se BARCELLOS. Ana Paula. A eficácia
juridica dos principios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar. 2002. pp. 59 e seguintes.
84 No que concerne &evolução histórica da noção de princípio, dentre outros, o estudo vale-
se especialmente das considerações de BELADIEZ ROJO. Margarita. Los principios ju rí­
dicos. Madrid: 1)10005. 1997, pp. 18 e seguintes; entre nós. BONAVtDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros. 1996, p. 232. Uma primeira versão (abrevia­
da) djssa digressão acerca da evolução teórica dos princípios (que aqui tentou-se aper­
feiçoar) foi dada a público noutro ensaio do autor: GALDINO, Flavio. "O novo art. 1.211
do CPC: a prioridade de processamento concedida ao idoso e a celeridade processual'.
Arquivos de Direitos Humanos. Vol. 4:524 - 576, esp. pp. 552 e seguintes.
85 NELSON SALDANHA expressa convicção próxima: SALDANHA, Filosofia do Direito c/t.,
p. 201: *Por outro lado, princípios não são normas, embora sua presença, no âmbito da
realidade jurídica, se explique em função das normas: eles fundam e informam o surgi­
mento delas (...) Diríamos que os princípios, diversamente das normas e dos valores, são
uma construção hermenêutica".
86 BELADIEZ ROJO, Los principios jurídicos cit.. p. 18; BONAVIDES. Curso de Direito
Constitucional cit.. p. 232.

28
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Náo Nascem em Árvores

cáveis às situações concretas. Falou-se a esse propósito em desentra-


nhamento dos princípios a partir das regras.87
Sintomático observar que diversas obras que expressam esse
posicionamento, embora nomeadas em tom principiológico, sequer
façam referências a princípios (normativos) em seu conteúdo, tornando
a expressão princípio quase sinônima de instituto.88 Certo é que a evo­
lução teórica acerca dos princípios não lhes retirou essa função herme­
nêutica (consoante acentuado anteriormente).
Em um segundo momento, já se reconhecia aos princípios a possi­
bilidade de aplicação direta aos fatos, mas em caráter excepcional, em
(ii) função integrativa (ou normativa supletiva89). Entendia-se que os
principios põisuíam aplicação meramente subsidiária, isto é, somente
na ausência de regra'perfeita90 expressamente positivada (na presen­
ça da chamada lacuna), deveria o aplicador recorrer ao princípio jurídi­
co, a esta altura, referido ainda como princípio geral de direito.
Esta é a base teórica subjacente, por exemplo, ao disposto no art.
4q da LICC (de 1942) e no art. 126 do CPC (de 1973), que expressa a
chamada fase positivista91 do estudo dos princípios, a qual, sem
embargo da designação, é compartilhada por autores insuspeitos de
serem pejorativamente referidos como positivistas.92
Nesse modelo jurídico, ao menos enquanto idealizado, as situações
jurídicas subjetivas somente poderiam ser extraídas de normas jurídi­
cas que contivessem os perfeitos contornos das conseqüências jurídi­
cas advindas dessa incidência, ao lado da previsão hipotética da situa­
ção fática sobre a qual incidiriam. Em suma: somente as regras jurídi­

87 A expressão é de SALDANHA. Nelson. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar. 1998.


p. 145. Vide aJnda CARRIÓ, Principios juridicos cit., pp. 35, 39 e seguintes e a definição
atual de LUZZATI, La vaghezza delle norme cit.. p. 262.
88 Assim, por exemplo, PINTO FERREIRA. Luis. Principios Gerais do Direito Constitucional
Moderno. 5* edição. São Paulo: RT. 1971.
89 Sobre o tema. por todos, ZAGREBELSKY. Gustavo. 0 dirilto mite. Tbrino: Einaudi. 1992,
pp. 158-159 e também BELADIEZ ROJO. Los principios juridicos cit.. p. 22.
90 Entende-se por perfeita, aqui, por razão de simplicidade, a regra que delimita com pre­
cisão os seus pressupostos de aplicação e os seus efeitos, delienando com a precisão
necessária os comportamentos dela derivados a serem observados pelos destinatários..
91 Ainda BONAVIDES. Curso de Direito Constitucional cit.. p. 235.
92 De fato, insuspeito de pejorativo positivismo, José Eduardo Faria, ao listar quatro funções
dos principios (interpretatwa, integradora. diretiva e unificadora), não enuncia função
normativa ou semelhante (servindo-se da expressão “diretiva" com outra conotação, cf,
FARIA, José Eduardo et KUNZ, Rolf. Qual o futuro dos direitos? Sáo Paulo: Max Limonad.
2002, p. 77).

29
Flávio Galdino

cas93 criariam situações juridicas subjetivas exigíveis para os indiví­


duos; não os princípios, que normalmente não ostentam essa estrutura
especifica bem detalhada quanto às premissas e conseqüências (que
consubstancia um modo de diferenciar regras e principios, consoante o
grau de abstração da norma, a que se retornará adiante, item 1.4).
Na época corrente, superados alguns postulados positivistas - daí
porque a fase é referida em sede doutrinária como pós-positivista94 -
logrou-se“ilaborar, notadamente a partir do reconhecimento dãforça nor-
mativa das normas~constitucíonais,95 tradicionalmente editadas através
"Qe principios. que também estes uitimós pôtiiirnpõssuir função normati­
va, ou seja, permitem a extração de situações juridicas subjetivas em
"caráter princípiTe direto (e não mais meramente subsidiário e indireto).
^ Essa normatividade ou força normativa - aptidão para criação de
situações juridicas subjetivas - assume relevo destacado no que con-
cerne aos direitos fundamentaisT^m s^m ente"em razão deles que a i
constituições contemporâneas adquirem tal força normativa.
A esta função usa-se chamar aqui (iii) função normativa (autôno-
ma) dos p r in c íp io s que se caracteriza por estabelecer que uma cõiiã
clevé ser de uma forma determinada (em fórmula simples: um dever-
ser), criando situações juridicas subjetivas.
Com efeito, a partir de obras fundamentais que vêm exercendo
enorme influência no pensamento jurídico brasileiro - dentre as quais
destacam-se aqui, à guisa de exemplo, as de KARL LARENZ,96 CLAUS-
WILHELM CANARIS, RONALD DWORKtN e ROBERT ALEXY97 - pas-

93 Expressão que deve ser entendida com o tradicional grão de sal. De toda sorte a deter­
minação é elemento essencial na própria definição da regra. Assim. ÁVILA. “A distinção
entro princípios o regras...' cie., p. 43: "As regras podem ser definidas como normas que
estabelecem indiretamente fins. para cuja concretização estabelecem com maior exati­
dão qual o comportamento devido No mesmo sentido. ZAGREBELSKY. II diritta
m ito cie., p. 149.
94 BONAVIDES. Curso de Direito Constitucional de., p. 237.
95 Sobre o tema, ainda uma vez, o texto fundamental de HESSE, Kònrad. La ftrerza norma­
tiva de Ia Constitución (trad. espanhola de D io normative Kraft der Verfassung, por Pedro
Cruz Villalon).//! Escritos de dcrochoconstitucionaí. 2a ed .MadríH CPr- 1?92 C5-78.
96 Dostaone-so o o ' mu1! : ..., -:i ,'_\RL LARENZ não reconhecia força normativa
aos principios (LARENZ. Metodologia da Ciência do Direito cit., p. 539: “(...) enquanto
principios não são regras imediatamente aplicáveis aos casos conrretos. >ias idéias
directrizes Ainda assim é de justiça indicá-lo aqui mercê de sua grandiosa contri­
buição sobre o tema. Do mesmo autor, veja-se ainda LARENZ. Karl. Derecho Justo -
FUndamtmtos da ética Juridica (trad. de Richtiges fíecht - Grundzüge einer Rechtsethik
por Luls Dioz-Picazo). Madrid: Civitas. 1991.
97 Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do
Direito (trad. port. de Systomdenken und System begrilí in der Jurisprudez. por A. Me-
r lntroduçáo & IfeQria dos Custos dos Direitos - Direitos Náo Nascem em Arvores

s o u -s e a reconhecer aberta e fundamentadamente função normativa


aos principios.
Em termos singelos, principios sáo normas jurídicas que estabele­
cem fins (determinados "estados de coisas") a serem atingidos pelos
respectivos destinatários sem especificarem com precisão os compor­
i
j r * 1
tamentos (os meios) a serem observados.
i L Sem prejuizo disso, não se pode dizer que os princípios não exer-
í- çem função normativa, isto é, que eles estão impedidos de criar situa- ^
i:
ções jurídicas subjetivas (mantida ainda a sua função hermenêutica, I
isto é, de orientação da leitura das demais normas jurídicas, sejam elas f ^
regras ou mesmo outros princípios). (f
Um bom exemplo dessa evolução se vê com o princípio da boa-fé I
(análise aqui restrita ao direito privado, especificamente obrigacional).
Historicamente desenvolvida a partir de uma noção subjetiva, a boa-fé (f
sofre uma metamorfose conceituai revelando caracteres objetivos. J
Demais disso, em um primeiro momento, a boa-fé cumpria função her- *j
menêutico-integradora, servindo como recurso para a interpretação fie- Ç
xibilizadora da vontade das partes, bem como para a integração de ^
lacunas legais.98 * j
Em um segundo momento, a exigência de observância do princí- ^
pio da boa-fé^objetiva provoca substanciais alterações no sistema juri- ^
dico, eis^que impõe às partes deyeres de adoção de determinados com- |
portamentos, cujo descumprimento pode caracterizârlnadímplementôT' C
"é"ainda limitações ao exercício dos direitos, investindo determinados ^*
titulares em situações juridicas subjetivas - uma parte na relação obri- ^|
gacional pode possuir direito à resolução do negócio em caso de des­
cumprimento de um determinado dever acessório de conduta, como
\ seja, por exemplo, um dever de informação.99
i
.

nczcs Cordeiro). Lisboa: FUndaçáo Calouste Gulbenkian. 1989. ALEXY. Robeit. Teoria de v
los derechos fxnftr.mvatBlz: ei* DV/Orin?*. "onald. T a k irj 'iqfr’r ^r:~isiy - ■
Harvard University Press. 1977. Sobre a evolução do conceito e sobre o próprio conceito
de principio, nâo è possivel deixar do referir ÁVILA. Tteoria dos Principios cit.. passim. ,
esp. pp. 70 e 119 (conceito de principio). 't .
98 Consoante a lição de MAKTINS-COSTA. Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo:
RT. 1999. p. 428 e seguintes, declaradamente inspirada nas lições de Clóvis do Couto e *.
Silva (a quem. com justiça, a obra é dedicada). g
99 Conforme, ainda, MAKnNS-COSTA. A boa-fé no direito privado cit.. pp. 438. 439. 455,
517 et passim. A autora adrnito expressamente a força normativa do principio da boa-fé ^ '
(vez que insertado em uma cláusula geral).

31
Flávio Galdino

Assim, o principio da boa-fé, que antes cumpria função hermenêu-


tica-integradora, passa à cumprir função normativa - no sentido de
criar situações jurídicas subjetivas (em termos diretos: o principio da
boa-fé objetiva possui aptidão para criar direitos). Exemplos como esse
multiplicam-se...
Princípios, como se vem de afirmar, são normas juridicas. De acor­
do com a concepção adotada neste estudo, são espécies de normas
juridicas, perfeitamente aptas para a criação de situações jurídicas
subjetivas para os seus destinatários.

1.4. Estrutura das normas: regras e princípios

Como visto, o ordenamento jurídico espelha os valores adotados


pela sociedade, valores que não permitem expressão direta em lingua­
gem normativa e são concretizados através de normas jurídicas.
Princípios ejregras são normas juridicas que concretizam valores
socialmente reievantes. Em uma escala, os princípios juridicos seriam a
primeira etapa da concretização dos valores (aqui já expressos em lin­
guagem normativa), mas com eles não se confundem. Já as regras juri­
dicas concretizariam com maior precisão normativa esses valores.100
Convém exemplificar. No campo do Direito Financeiro (e TYibu-
tário) - como aliás, no Direito em geral - reconhece-se a justiça como
valor fundante, neste caso, a justiça financeira.101 Sendo impossível
traduzir a abstração ideal da justiça em linguagem normativa, esse
valor é parcialmente concretizado através de diversos princípios, como
seja o princípio da capacidade contributiva, que, por sua vez, assume
específica concretização em relação a determinados tributos através de
regras jurídicas (como o imposto de renda, CF, art. 153, § 2o, I).
Avaliar o grau de abstração das normas - notadamente em relação
aos comportamentos a serem adotados para o atingimento de determi-

100 Sobre o tema, SALDANHA, Nelson. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar. 1998,
p. " V. "A referência a principios gerais diz respeito de certo modo a algo que se acha
eotte os valores juridicos e a positividade das normas" (relembrando-se que este autor
não reconhece normatividade aos principios e, o que aqui se chama de regras, ele chama
de normas). N o m esm o sentido, TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro.
4* edição. Rio de Janeiro: Renovar. 1997, p. 79: "Os principios (...) estão a meio passo
entre os valores e as normas na escala de concretização do direito e com eles nào se con­
fundem. Timibóm EROS GRAU afirma: “as regras são aplicações dos princípios'' (GRAU,
Ensaio sobre a interpretação/aplicação do direito cit., p. 178).
101 Esse exemplo e outros em TORRES, Curso de Direito Financeiro cit.. pp. 78 e seguintes.
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

nadas finalidades - é um dos modos de diferenciá-las, especialmente


no que diz respeito à distinção entre regras jurídicas e princípios jurí­
dicos. Todavia, este não é o único. Em doutrina especializada os auto-
tes esmeram-se em identificar vários outros critérios de diferenciação,
como sejam o caráter normogênico dos princípios {que funcionam como
fundamentos de regras deles extraídas) e outros.1^
possivelmente mais interessante do que os critérios em si mes­
mos (alguns deles de utilidade duvidosa), tem sido o esforço consisten­
te em se verificar distinções fortes e fracas entre princípios e regras. A
diferenciação é forte ou fraca conforme aponte ou nâo distinção de
ordem lógica ou substancial entre ambas as figuras.103
Para os autores que defendem distinção fraca entre princípios e
regras, inexiste diferença substancial entre as figuras, sendo possível
até que a mesma norma funcione ora como regra ora como princípio,
decidindo-se o aplicador pelo modus operandi apenas no momento de
interpretar/aplicar a norma.104 Já para outros autores, há aspectos
substanciais que diferenciam regras e princípios, notadamente de
ordem lógica. 105 De nossa parte, parece claro o que existe de comum
entre princípios e regras (o caráter normativo) é muitó mais relevante
dò que as eventuais diferenças, que são expostas á~s^guiFapenàirpara
"fins dêlíõm píêênsãõdõfenõm eno normativo.
Este estudo assume como premissa, conhecendo as criticas que
sobre ele recaem,106 mas sem maiores discussões que seriam incabí-
veis aqui, um determinado critério de distinção entre principios e

102 Confira-se o elenco não exaustivo (vinte e quatro critérios distintivos) elaborado por
VIGO, Los principios juridicos cit., pp. 9 e seguintes. Vide ainda ESPÍNDOLA. Ruy Sa­
muel. Conceito de principios constitucionais. São Paulo: RT. 1999. Com a profundidade
necessária ao tema. mas incompatível com o escopo do presente estudo, confira-se a
contribuição de ÁVILA, Iteoria dos principios cit., pp. 26 e seguintes, em tom critico às
distinções tradicionais.
103 Vide ainda uma vez. VIGO, Los principios juridicos cit., passim. Entre nós, PEREIRA, Jane
, Reis Gonçalves et SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas dá- ‘A estrutura normativa das
normas constitucionais - Notas sobre a distinção entre princípios e regras". In PEIXI­
NHO, Manoel Messias et alli (orgs.). Os principios da Constituição de 1988. Rio de
Janeiro: Lumen Juris. 2001, pp. 1-24.
104 PRIETO SANCHfS, Luís. Ley, principios, derechos. Madrid: Dykinson. 1998. pp. SI e se­
guintes. Entre nós, de acordo com a distinção fraca (mesclando, porém, caracteres que
balizam distinção forte), GRAU, Ensaio sobre a interpretação/aplicação do direito cit.,
p. 167.
105 Srevitatis ca usa, DWORKIN. Tòking rights seriousiy cit., pp. 24 e seguintes. Entre nós.
ainda uma vez, as referências constantes de GRAU, Ensaio sobre a interpretação/aplica­
ção do direito cit., passim. )
106 AVILA, Teoria dos princípios cit., pp. 26 e seguintes, esp. p. 43.

33
Flávio Galdino

regras, sugerindo uma diferenciação de ordem lógica no que concerne


à aplicação dessas figuras normativas, que pode ser assim exposta:

/ (1) a categoria normativa compreende regras e princípios,


/
í
i (2) entendidas as regras como
(i) mandados SeSnitivos que operam
(ii) preponderantemente na dimensão ou plano de validade (ali-
| or-nothing) por meio de subsunção e através de
j (iii) critérios de exclusão
| i. superioridade (lex superior derogàt inferior),
! ii. anterioridade (lex posterior derogat priori) e
| iii. especialidade {lex specialis derogat generali),107
i (3) e os princípios como
(i) mandados para serem otim izados,^ que operam em uma
| (ii) dimensão de peso através de
| (iii) critérios de ponderação ou balanceamento, 109
j

Princípios, nesta concepção de otimização e ponderação, obrigam


que um determinado estado de coisas seja realizado na maior medida
possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. Noutras
palavras, os princípios expressariam e determinariam condutas prim a

107 Sobre critérios de solução de antinomias. ALEXY. Tboría de los derechos fundamenta-
los cit., p. 88; BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurídico cic.. p. 92: LUMIA. Elementos
de teoria e ideologia do direito cit., p. 86) e DIN1Z, Conflito de normas cit., passim e p.
53 (especialmente sobre conflitos entre as critérios de solução de conflitos através do
metacritérfos). Sem maiores discussões incabiveis aqui, registre-se que o critério da
especialidade apresenta uma situação em que, após o conflito e respectiva solução,
ambas as normas continuam válidas no ordenamento jurídico, a exemplo do que ocor­
re com os princípios.
108 ALEXY. Robert. "On tho structure o f legal principies', in Ratio Iuris 13 (?000): 294 - 304.
i~ 3U.. livorsajnemu daquilo («ue constava i«i sua teoria aos Uiieiios fundamentais
(ALEXY, Tbor/a de los derechos fundamenta/os cit.. p. 86). onde se referia a comandos de
otím/zaçáo.
109 Sobre o tema, os indispensáveis DWORK1N. Taking rights seriously cit., p. 24 et passim,
o ALEXY, Tboría de los derechos fundamentales cit., p. 81 e seguintes. Entre nós, GRAU,
Eros Roberto. A Oídom Econômica na Constituição de 1988. 6a edição. São Paulo:
Malheíros. 2001, p. 99 (referindo expressamente DWORK1N). Sobre a ponderação, confi­
ra-se SARMENTO. A ponderação de interesses na Constituição Federal c/t., passim. E,
ainda, GOUVÊA, Marcos Maselli. O controle judicial das omissões legislativas. Rio de
Janeiro: Fbrense. 2003, pp. 102 e seguintes.

34
Introdução & Tooria dos Custos dos Direitos - Direitos N&o Nascem em Árvores

I facie, cuja realização depende das possibilidades jurídicas (pondera-


; ção com outros princípios) e fáticas.110
'■— Esse modo de ver aqui assumido não é dotado de pacificidade
entre os estudiosos (por evidentel). Assim, por exemplo, em excelente
companhia, é possível sustentar que, ao lado dos princípios, também
as regras são passíveis de ponderação.111 N o presente estudo, em que
tais questões são abordadas com caráter meramente instrumental (no
sentido de permitir algumas conclusões futuras), essa discussão mais
aprofundada é inadequada.
Aplicando-se aos direitos fundamentais as noções até aqui expos-
| tas, é possivel o reconhecimento de que os direitos fundamentais con-
| sistem em normas, pre^nrònantementejBstn i ti)rarias em - forma ^de,
1 "princípios, e ainda~que as colisões de direitos fundamentais são solu­
cionadas através de ponHiraçao entre esses princípios fundamentais.
\ Ainda com bãse ’ nãs~cõnsidérações precedentes, entèride-se~os
principios jurídicos iusfundamentais, ao lado das regras jurídicas, como
normas jurídicas, ambos permitindo a extração direta de situações jurí­
dicas subjetivas para os indivíduos (rectius: para os destinatários).

1.5. Conflitos valorativos e normativos

Na verdade, a estruturação dos direitos fundamentais em forma de


princípios permite uma aplicação mais adequada desses direitos, cujos
contornos encontram-se em permanente construção. Isso porque, ao
contrário de ser excepcional, o conflito entre as normas de direitos fun­
damentais é bastante comum.

110 ALEXY, 7toría de los derechos fundamentales cit.. pp. 86, 98 et passim. Essas possibili­
dades fáticas, malgrado as objeções formuladas pelo autor (ALEXY. op. cit., p. 77).
podem ser equiparadas, grosso modo, ao âmbito da norma referido por MÜLLER,
Métodos de trabalho do Direito Constitucional cit., p. 57 e seguintes. Seja como for, o que
imp3»ta salientai ó rtur s-, „oi*dic.'—.'.ntes r e a i s no^cir. -.'•r i^nn^dp*- 'rabalhode
aplicação/concretização do direito. Aliter, afirmando que os principios náo estabelecem
condutas prima facie, ÁVILA, Tanria dos principios cit.. p. 55.
111 ÁVILA, Tfeoría dos Principios cit.. fP- 39-41 (citando Schaner), '4-45, F3 episs/m, falan­
do em regras como razfies entrincheiradas que também admitem ponderação. A distin­
ção relevante não seria estabelecida entre ponderação para os principios e não-ponde-
ração para as regras, mas sim a partir do tipo de ponderação que é realizado em relação
a cada uma dessas espécies de normas. Tbmbém afirmando que as regias nâo são sem-
P.’c aplicáveis d e inodo tudo-ou-nada, reconhecendo-lhes uma dimensão de peso CAR­
RIÓ, Notas sobre derecho y lenguajo cit., p. 226.

35
Flávio Galdino

Quando se fala em colisão de direitos fundamentais, pode-se estar


referindo a colisão entre dois ou mais direitos fundamentais (e então
trata-se de colisão em sentido estrito), ou a colisão entre um direito fun­
damental e um interesse comum, isto é, uma espécie de interesse da
comunidade (e aqui cuida-se da colisão em sentido amplo).112
Na primeira espécie, é possível ainda diferir entre colisão de direi­
tos fundamentais idênticos (v.g., choque entre os direitos à vida de
duas pessoas, ocorrente em caso de legítima defesa) e de direitos fun­
damentais diferentes (e.gr., choque entre liberdade de expressão e
informação e direito à honra e à intimidade).113
Sem prejuízo da utilidade dogmática dessa classificação, temos
que as colisões de direitos apresentam, no mais das vezes, caráter
complexo, envolvendo os sentidos estrito e amplo ao mesmo tempo.
Ademais, considerando que os princípios iusfundamentais constituem-
se habitualmente na primeira etapa de concretização jurídica dos valo-
res adotados pelo ordenamento jundico. énorm al que sejani vagos e
abrangentes e que ingressem em conflitbs çom outros princípios de
♦igüaTfirérarfluia. E a ponderação é um dos meios (insrtrurnentos) capa­
zes de operacionalizartirna situação de equilíbrio entre as normas con-
" trapÕstãs.
E a partir desse equilíbrio que os princípios, por exemplo, assegu-
ram a iã 5 gãa i^ õT sistênS~pnS?f^~'Ãii=>rn disso! talvéz se^ã"possível
mesmo dizer que o desenvolvimento do estudo dos princípios prestou-se
especificamente a potencializar a aplicação dos direitos fundamentais
que, como já se disse vinãslrezes^ são estruturados como princípios.
Na medida em que os princípios são estabelecidos como catego­
ria precisamente para potencializar sua aplicação em hipótese de coli­
são, parece correto dizer que a colisão e a ponderação são integrativas
da própria identidade do^s pnncipios juridicos,114 o que jáãutorizaria

112 Sobre colisão de direitos fundamentais, ALEXY, Robert. "Colisão e ponderação como pro­
blema fundamental da dogmática dos direitos fundamentais- , mimeo (palestra proferida
na Fundação Casa de Rui Barbosa, no Rio de Janeiro, em 11.12.1998, sem indicação do
titulo original e do tradutor). Entre nós. as contribuições da FARIAS. Colisão de direitos
cit., p. 116, STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e principio da
proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2001. p. 64._
113 ALEXY. “Colisão a ponderação como problema fundamental da dogmática dos direitos
fundamentais" cit.. passim, e STEINMETZ, Colisão de direitos fundamentais e principio
da proporcionalidade cit., pp. 62 e seguintes.
114 Correta a referência de NEGREIROS, Teresa. "Dicotomla público-privado frente áo pro­
blema da colisão de princípios". In TORRES, Ricardo Lobo (org.). Tkoría dos Direitos
Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar. 1999, pp. 337-375, esp. pp. 341 e seguintes, refe­
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Ârvoies

desde logo a conclusão de que não é necessário “ encontrar" um prin­


cípio da proporcionalidade ou um princípio de ponderação no texto
constitucional brasileiro, ou mesmo reputá-lo implícito, uma vez que a
proporcionalidade decorre do próprio-caráter principiai das normas
■jurídicas (retoma-se o tema da proporcionalidade adiãnte"nõ"itêmTB)7
••= " Séjá como for, a estruturação dogmática dos direitos fundamentais
como princípios procura impedir o esvaziamento desses direitos, resul­
tado a que inevfliã'FéTín'grifé’conduziria a sua estruturação no modelo re­
gras,115 pois, do contrário, muitas das vezes em que se registrasse uma
colisão de direitos, a solução "natural" seda, em regra, a exclusão -
sacrifício integral e definitivo - de algum deles.
De fato, a idéia de colisão e a de princípio se co-implicam no bojo
da teoria que se vem de aludir. O que não significa que somente ocor­
ram conflitos entre princípios. Na verdade, em forma esquemática,
pode-se descrever uma escalada de situações, a saber, (i) conflitos
entre valores, (ii) conflitos entre principios e (iii) conflitos entre regras.
Os conflitos entre valores (axiológicos) não são elimináveis atra­
vés de critérios lógicos. Na verdade, nem mesmo háüecessiaàde de
que sejam tais conflitos (de valores) eliminados. Não há solução possi­
vel para esses conflitos e, diante deles, subsistem como resultados da
coUsãj^tantojDSjponflito^çgmn os valoies~ A rigor, em determinadas cir­
cunstâncias, a manutenção dos conflitos valorativos estimula o debate
público e a particigação e pode funcionar como poderosô ínStrumento
dê ãprimõramento das instituições democráticas.116
De modo diverso se dá com os conflitos normativos.*17 Nos confli­
tos entre princípios, eliminam-se in concreto e in casu os conflitos, mas

rindo expressamente o pensamento original a ALEXY, 7feoria de los derechos lundamcn-


tales cit., p. 37. Este último autor, noutro passo, de (orma enfática, afirmava que "princí­
pios e ponderações sâo dois lados do mesmo fenômeno” (ALEXY, "Colisão e ponderação
como problema fundamental da dogmática dos direitos fundamentais" cit., p. 10). E ain­
da. CANARIS, Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito cit..
p. 92: "os principios ostentam o seu sentido próprio apenas numa combinação de com-
plementaçáo e restrição reciprocas".
115 ALEXY. "Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos direitos
fundamentais" cit., p. 13.
116 Já tratamos da necessidade de manutenção de determinados conflitos de valores em
prol do desenvolvimento da democracia em outro estudo: GALDINO. Flavio. "Sobre o
minimalismo judicial de CASS SUNSTEIN", in Arquivos de direitos humanos, Volume 2:
173-215 (Rio de Janeiro; Renovar, 2000).
117 Tema complexo de que não se tratará aqui por não constituir objeto central do estudo é
o dos conOitos entre principios e regras. Neste caso, sugere-se. por exemplo, o afasta­
mento da regra em choque com o principio, sendo certo que a regra permaneceria váli-

37
Flávio Galdino

permanecem os princípios (ambos os principios juridicos em conflito


permanecem válidos no ordenamento jurídico).
E o que acontece quando, diante de um caso concreto em que se
discute alegada ofensa que teria sido perpetrada através dos meios de
comunicação, o juiz tem que decidir se houve ou não violação do direi­
to à honra ou, por outra, se a liberdade de expressão foi exercida sem
abusos. Seja qual for a solução (o resultado concreto da ponderação),
ambos os princípios jurídicos são reputados válidos no ordenamento e
deverão ser utilizados noutro caso que se apresente.1*8
Já nos conflitos entre regtas juridicas, que constituem as antino­
mias em sentido próprio,119 habitualmente (ressalvadas as eventuais e
excepcionais hipóteses de ponderação entre regras) eliminam-se os
conflitos e, ao mesmo tempo, elimina-se uma das regras, que deixa de
ser válida no ordenamento juridic a “ "
Novamente os exemplos auxiliam a compreender a diferença entre
os fenômenos. Uma vez ingressando em vigor as regras do Código Civil
de 2002, revogou-se expressamente as regras do Código anterior (lex
posterior derogat prion). O que significa que as regras jurídicas (nor­
mas) constantes do Código revogado não são mais válidas no nosso
ordenamento. Surgido o conflito, algumas das normas jurídicas foram
excluídas no ordenamento.
No conflito principiológico, como visto, mesmo após a solução do
conflito em um caso concreto, ambas as normas principiológicas per­
manecem válidas no ordenamento jurídico. O que acontece, como visto,
quando se tenta delimitar os limites da liberdade de expressão com
relação ao direito à honra.
G essa operação entre os princípios juridicos também é regulada
por normas jurídicas, mais especificamente, por princípios que opta­
mos por chamar princípios operacionais.

«o C"' " . “monto e apenas ineficaz no caso concreto (GRAU. Ensaio fc discurso sobre
a interpretação à aplicação do direito cit., p. 174). Outra soluç&o seria a ponderação, para
quem a admitisse, entra a regra e o principio. É tema para uma outra oportunidaue.
113 Uma interessante abordagem acerca deste conflito em especial pode ser encontrada em
FARIA, Edilson Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a
imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2* ed. Porto Alegre: Sergio An­
tonio Fàbris Editor. 2a00.
119 GRAU. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito cit.. p. 171, ressal­
tando que os conflitos entre principios não caracterizam propriamente antinomias (quan­
do muito antinomias em sentido impróprio).
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvojes

Com efeito, a exemplo do que ocorre com as regras - cujos confli­


tos são solucionados por normas de sobre-direito também alguns
princípios podem ter caráter operacional, isto é, estabelecerem condi­
ções de aplicabilidade de outras normas jurídicas.

1.6. Princípios materiais e princípios operacionais

Uma relevante distinção que nos ocorre fazer acerca dos princípios
jurídicos difere (i) principios que expressam conteúdo foiriHfan antnnn-
mo. promovendo a cnacão de situações jurídicas e (ii) princípios refe­
rentes à aplicação das outras normas jurídicas (e, dentre estas, os
~^mãís~pnncípíõs). Aos primeiros chamaremos principios materiais.
Aos últimos chamaremos principios operacionais (ou. para usar a lin­
guagem tradicional, principios de sobre-direito).
Essa distinçãol20~'pérmítê“ ácentuar a normatividade de alguns
princípios que, embora não possuam qualquer conteúdo material, nem
por isso deixam de ser normas jurídicas. Dois exemplos podem ser elu­
cidativos.
O chamado princípio da tutela jurisdicional adequada (que estaria
radicado na CF, art. 5a, XXXV) criaria determinadas situações jurídicas
subjetivas para os jurisdicionados, especialmente para a parte no pro­
cesso civil. Por exemplo, segundo se sustenta,121 o aludido princípio -
ponderado com outros, como o chamado princípio da ampla defesa (CF,
art. 5o, LV) - estabeleceria o direito (dito fundamental) de a parte obter
tutela antecipada no processo jurisdicional (nos moldes da legislação
infraconstitucional, v.g., CPC, arts. 273 e 461). Na classificação propos­
ta, em razão desse conteúdo e da situação jurídica criada, esse princí­
pio será um princípio material (um direito fundamental, inclusive!)-
Já os princípios operacionais não criam situações jurídicas subje­
tiveis, ao menos não criam tais situações diretamente (embora partici­
pem decisivamente da operação de criação), apenas funcionam como
operadores que viabilizam a operação de outras normas.

120 Informa-se que EHMKE propôs classificação dos princípios em (i) jur!dico-funcicn«is e
(ii) jurídico-materiais, designando aparentemente figuras semelhantes às piopugnadas
neste estudo (TORRES, Normas de interpretação e integração do Direito Tributário cit..
pp. S9-60). Pareceu-nos mais adequada a expressão princípio operacional, até mesmo
para evitar confusão quanto ao que se designou como função normativa.
121 Por todos, FUX, Luiz. Ibtela de segurança e tutela da evidência (fundamentos da tutela
antecipada). São Paulo: Saraiva. 19S6. p. 371.

39
Flávio Galdino

Um bom exemplo advém da Idéia de proporcionalidade, que nor­


malmente é estipulada em feição principiológica: o assim chamado
princípio da proporcionalidade, francamente utilizado pelas cortes judi­
ciárias nacionais, em especial pelo Supremo TYibunal Federal, que faz
reiterado uso dele, sem muita precisão ou uniformidade (muitas vezes
uso ruim mesmo), por exemplo, para controle de leis restritivas de direi­
tos fundamentais.
Assim, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal, em julgado céle­
bre, decidiu acerca da (in)constitucionalidade de norma tributária rela­
tiva à taxa judiciária imposta no Estado do Rio de Janeiro fundado basi­
camente na idéia de proporcionalidade.122 Entendeu o STF que a taxa
judiciária deve guardar equivalência razoável com o serviço respectivo,
utilizando-se da idéia de vedação de excesso que seria, ainda segundo
a Corte Suprema, inerente à proporcionalidade.123
A tese adotada pela decisão mencionada até pode ser tida por cor­
reta. Com efeito, é licito afirmar que a vedação de excesso significa
vedação de tratamento desproporcional (no sentido de desigual em
medida excessiva).124
Ibdavia, a decisão analisada falha tecnicamente ao considerar que
o princípio da proporcionalidade possui um determinado conteúdo
material. Na verdade, essa conclusão é incongruente com algumas pre­
missas teóricas assumidas, ainda que implicitamente, pela argumenta­
ção fundada em princípios desenvolvida pelo próprio STF.
Essa não é apenas a vertente de orientação do STF. Tcimbém em
sede doutrinária, não raro atribui-se ao princípio da proporcionalidade
determinado conteúdo, mais especificamente, determinados conteú­
dos materiais, radicados em sua maioria na idéia de contenção do

122 STE TVibunal Pleno. Representação por inconstitucionalidade na 1077-RJ. Relator o


Ministro Moreira Alves, julgado em 28.03.1984, votação unânime.
123 Neste sentido, MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitu-
cionalidade. 2* edição. São Paulo: Celso Bastos Editor. 1999, p. 80.
124 Consoante a lição de Ricardo Lobo Ibrres, que neste passo correlaciona vedação de
excesso, igualdade, proporcionalidade e razoabilidade: "O principio constitucional da
igualdade, por conseguinte, significa sobretudo proibição de arbitrariedade, de excesso
ou de despropoicionalidade (= não razoabilidade}* (TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos
humanos e a tributação - imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar. 1995, 264).
Contra, entendendo que a vedação de excesso não se inclui na análise da proporcionali­
dade, constituindo-se em "postulado inespeciflco" que demandaria análise autônoma.
ÁVILA. Teoria dos principios c/t, p. 89.
Introdução à Tfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

poder (notadamente do poder estatal), no mais das vezes com base na


experiência desenvolvida pela cultura juridica norte-americana. >25
Se há descompasso entre a jurisprudência do STF e a dogmática
pelos teóricos do direito, é no sentido de que boa parte da doutrina ser­
ve-se de instrumental bastante mais apurado sob o prisma técnico. Não
se trata de preciosismo teórico ou de uma critica acaciana. A motivação
das decisões judiciais é garantia fundamental do Estado Democrático e
na medida em que a mais alta corte do pais não possa fundamentar ade­
quadamente suas decisões, resta prejudicado o indispensável controle
social que se deve exercer também sobre o Poder Judiciário.
Assim, embora o STF praticamente não se utilize explicitamente
desse modelo (que se segue) na fundamentação de seus julgados, já há
sedimentado entendimento entre nós no sentido de que a análise de
proporcionalidade de uma determinada medida implica a análise de
sua (i) adequação, de sua (ii) necessidade e de sua (iii) proporcionali­
dade em sentido estrito.i26
Exemplifica-se mais uma vez. Em decisão célebre, muito comenta­
da - elogiada e criticada - o STF entendeu por declarar a inconstitucio­
nalidade de uma Lei do Estado do Paraná que determinava a pesagem
de botijões de gás vendidos aos consumidores à vista dos mesmos,
com o objetivo de promover (ou fomentar 127) a proteção ao consumidor
(em atenção ao art. 170, V, da CF). Entendeu o STF que a exigência era
inconstitucional, mais uma vez em razão de invocada violação ao prin­
cípio da proporcionalidade.128

125 Confira-se a referência de SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O devido processo legal
e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense. 1989,
passim. Mais recentemente, OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza de. Por uma teoria dos prin-
cipios. Rio de Janeiro: Lutnen Juris. 2003, p. 192 et passim.
126 Há abundante literatura a esse propósito. Por todos, ALEXY, Tboria de los derechos funda-
mentates cit., p. 111. Entie n6s, vido BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcio­
nalidade e o controle de constitucionalidado das leis restritivas de direitos fundamentais.
2* ed. Brasília: Brasília Juridica. 2000: STUMM, Raquel Denize. Principio da proporcionali­
dade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 1995.
127 Sobre a utilização dos termos promover e fomentar, vide SILVA, Luís Virgílio Afonso da.
‘ O proporcional e o razoável". In KT 798 (Sáo Paulo: RT, 2002): 23-50, p. 36.
128 STF, THbunal Pleno. ADIMC 855-2-PR. Relator o Ministro SEPULVEDA PERTENCE, julga­
mento por maioria em 01.07.2002. Merece ser conferida a cuidadosa análise deste julga­
do. que declaradamente influenciou a opção por referi-lo aqui, realizada por SILVA. Luis
Virgílio Afonso da. "O proporcional e o razoável*. In RT 798 (São Paulo: RT. 2002): 23-50.
Registre-se que essa opção decorre também da análise em aula da mesma decisão pelo
Professor Humberto Ávila no memorável curso de teoria dos principios oferecido no
Doutorado em Direito da FDUERJ no ano de 2002.

41
Flávio Galdino

Essa orientação, contudo, não parece correta. A relevante crítica


dirigida a essa posição "tradicional” esclarece que o chamado princí­
pio da proporcionalidade, o que vale para outros princípios operacio­
nais, (i) não possui conteúdo próprio, constituindo-se mera estrutura
de aplicação de outras normas (preferencialmente de outros principios
que sejam materiais129) e, portanto, (ii) não é um princípio jurídico.
A critica é parcialmente procedente. O principio da proporcionali­
dade realmente não possui conteúdo próprio,1®) operacionalizando a
aplicação de conteúdos concentrados noutros princípios (materiais), o
que explica o fato de inexistir referência expressa no texto constitucio­
nal a tal princípio.
A s várias tentativas de encontrar a fórceps uma fonte constitucio­
nal positiva para o princípio da proporcionalidade descuram de que a
proporcionalidade não possui conteúdo material, nem finca raizes em
qualquer dispositivo constitucional, decorrendo da própria estrutura
dos direitos fundamentais,131 que são estruturados normativamente
como princípios.
Com efeito, considerando-se que os direitos fundamentais são
principios materiais, e que as idéias de coüslõ e ponderação são ine­
rentes à id éia de princípio (conforme dêmònstrado nõltem 1.5), tenvse'
que a ponderação, enquanto última etapa da análise da proporcionali­
dade, decorre logicamente da própria e strutura normativa dos direitos
fundamentais (da sua estrutura principiológicaj.
Assim, a proporcionalidade em si mesma não é um parâmetro^2
de aferição de atos do poder público, mas sim procedimento para oti­

129 Neste sentido a conclusão do importante estudo de Humberto Bergmann Ávila: “Tbdas
essas considerações levam à qualificação da proporcionalidade como uma meia estrutu­
ra formal de aplicação do direito a ser necessariamente posta em correlação com elemen­
tos substanciais normativos, sem os quais não passa de um esqueleto” (ÁVILA, "A dis­
tinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade' cit.. p. 54).
De acordo com ÁVILA, expressamente. GRAU. Fns<>io a irtrrr-’i « ;'r.'aplicação
do direito de., pp. 167-170.
130 De acoido, DERANI, Cristiane. Privatização e serviços públicos. São Paulo: i-íux Limonad.
2002. p. 163.
131 Correto, quanto ao ponto. SILVA, “O proporcional e o razoável* c/t., p. 43.
132 Expressamente em sentido contrário, embora sem enfrentar a crítica referida no texto,
BARROSO. Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva.
1S96, p. 204: "O principio da razoabilidade 6 um parâmetro...". Também contra a idéia do
que a proporcionalidade não possui conteúdo. sustentando tratar-se de uir. principio
"misto* (7). OLIVEIRA. Por uma teoria dos principios cit.. p. 192.

42
Introdução à Tboria dos Custos dos Direitos - Direitos Nâo Nascem em Árvores

mização de outros parâmetros ou fins (estabelecidos através de princí­


pios) que possuam conteúdo material.
Na verdade, a proporcionalidade, assim como a ponderação (ou
balanceamento), é conseqüência lógica da adoção de principios mate­
riais pela Constituição, pois só através delas tais principios ganham
aplicação ou operatividade133 (daí porque este estudo optou por
chamá-lo de principio operacional).
Neste ponto, proporcionalidade e igualdade se assemelham.134
Por mais assustadora que possa parecer a afirmação, talvez até
contrária à gramática tradicional dos direitos humanos, o princípio da
proporcionalidade e também o princípio da igualdade são princípios
vazios,135 desprovidos de conteúdo material, e somente possuem sen­
tido tendo em vista determinadas características das situações a
serem ponderadas/comparadas.
Em texto célebre, 136 pretendeu-se identificar o conteúdo do princí­
pio da igualdade. Apesar da autoria respeitável e do título instigante,
em vão procura-se a identificação do "conteúdo". O que se encontra
são critérios para avaliar atos determinados.
Em apertada síntese, para saber se um ato viola o princípio da
igualdade, seria necessário verificar (i) a presença de elementos dife-
renciadores nos objetos a serem comparados (pessoas, coisas, fatos,
situações); (ii) a correlação lógica entre o fator de discriminação e o
resultado da operação normativa; e (iii) a adequação da discriminação

133 Conforme, mais uma vez, ÁVILA. "A distinção entre principios e regras e a redetinição
do dever de proporcionalidade* de.. esp. p. 36.
134 Acham-se de fato, estreitamente associados (conforme salienta GUERRA FILHO, Willis
Santiago. "Sobre principios constitucionais gerais: isonomia e proporcionalidade". In RT
719 (São Paulo: RT. 1995): 57-63, esp. p. 60. mas não se confundem. Esto autor chega a
dizer que a proporcionalidade é o ‘ principio dos prindpios". mas ainda alinha tal princi­
pio a um determinado conteúdo material (não explicitado no texto). Veja-se tanibém
ALEXY, Tfeorio de Ios derechos ftmdamentales cit.. p. 387.
135 Por todos, TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributação: imunidades e iso­
nomia. Rio de Janeiro: Renovar. 1995, p. 267. onde se afirma enfaticamente: "a igualda­
de tributária 6 um principio vazio (...)”. E, do mesmo autor, TORREa, Ribuiuu >x>bo. "A
legitimação dos direitos humanos e os principios da ponderação e da razoahiiidade". In
TORRES, Ricardo Lobo (org.). Legitimação dos direitos humanos. Rio * <? Janeiro:
Renovar. 2002. pp. 397-449, esp. p. 432. Ainda sobre a relação entre proporcionalidade e
igualdade, veja-se GUERRA FILHO. Processo constitucional e direitos lundamentais cie..
pp. 63 e seguintes.
136 Referimo-no3 ao justamente celebrado livro de BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. O
conteúdo jurídico do principio da igualdade. 2* edição. São Paulo: RT. 1984: vide. por
exemplo, p. 59.

43
1>

Flávio Galdino

aos valores constitucionalmente tutelados. Como se vê, não se identifi­


ca um "conteúdo" no sentido material, tal como aqui empregado. Tais
critérios apenas evidenciam que o principio é vazio, no sentido de que
se presta como instrumento a efetuar operações comparativas.
Também em uma ótica redistributiva, preocupada com a alocação de
recursos escassos na sociedade, fica claro que a igualdade remete a cri­
térios vários e diversos - fala-se em igualdade complexa,'37 eis que os cri­
térios variam conforme o bem social a ser repartido de forma igualitária.
Daí a razão de se perguntar: “ Igualdade de quê?".’ 3®
A afirmação, à primeira vista estarrecedora em razão da construção
juridica usualmente aceita a esta altura, merece ser tomada com toda a
cautela. A igualdade é um valor a ser preservado e como tal possui carga
substantiva139 - fala-se corretamente em igualdade m a te ria is o
Já o principio da igualdade é vazio - ele representa o meio de gerar
igualdade a partir de uma determinada variável (a partir de um deter­
minado conteúdo) que deva ser igualizado (ou não). Não é à toa que a
igualdade normalmente é representada por meio de uma balança - a

137 Por todas, a importante contribuição de WALZER. Esferas da Justiça cit.. pp. 23-25, onde
este autor desenvolve sua teoria sobre a igualdade complexa e argumenta acerca de três
critérios distributivos fundamentais (livre intercâmbio, mérito e necessidade). Entre nós.
ROUANET, Luiz Paulo. "Igualdade complexa e igualdade de renda no Brasil”. In MERLE,
Jean-Christophe et MOREIRA, Luiz (orgs.). Direito e legitimidade. São Paulo: Landy.
2003. pp. 385-394.
138 Em estudo dedicado à igualdade, o vencedor do Prêmio Nobel de Economia Amartya
Sen aponta que a pergunta “igualdade de quê?" deriva da natural desigualdade dos
seres humanos, de modo que a igualdade sempre se refere a uma variável (que o autor
chama de “variável focal*, cf. SEN, Amartya. Desigualdade reexaminada (trad. de
Ineqtiaüty Rcexamined por Ricardo Doninelli Mendes). Rio de Janeiro: Record- 2001. p.
30: *por isso o julgamento e a medição da desigualdade são completamente dependen­
tes da escolha da variável (tenda, riqueza, felicidade etc.), em cujos termos são feitas
as comparações*.
139 O mesmo Amartya Sen recusa a idéia de que 9 igualdade seja vazia (SEN, Desigualdade
reexaminada cit., p. 55), enaltecendo seu conteúdo substantivo, a partir de premissas
. que não cabe discutir aqui e que não infirmam a tese apresentada no texto (até porque
o premiado autor não está a tratar do principio da igualdade!). Com efeito, tudo leva a
crer. contudo, que, em essência, o presente estudo está de acordo com as idéias daque­
le respeitável autor indiano.
140 Sobre a dogmática tradicional da igualdade e a diferença entre igualdade formal e mate­
rial. confira-se SILVA. Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Principio constitucional da igual­
dade. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2001, passim. Para uma abordagem mais antiga, con­
sulte-se FARIA, Anadeto de Oliveira. Do principio da igualdade juridica. São Paulo:
RT/EDUSR 1973, passim. Sobre a caracterização da igualdade ora como principio ora
como regra. ÁVILA. Iboria dos princípios cit., p. 93.

44
Introdução à Teoria dos Çustos dos Diieitos - Direitos Não Nascem em Árvores

balança é o instrumento de comparação, que deve sopesar imparcial­


mente os interesses em jogo. 141
O principio da igualdade impõe resultados igualitários, no sentido
de que projeta um estado de coisas em que as pessoas estarão em con­
dições de igualdade, mas não necessariamente que as pessoas sejam
tratadas de modo igual - daí porque se reproduz sempre a fórmula atri­
buída a RUY GARBOSA: tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais. Isso nada mais significa do que considerar a igualdade
como estado de coisas resultante142 de uma determinada operação,
viabilizada juridicamente através do princípio da igualdade.
Essa consideração permite explicar, por exemplo, porque em
alguns casos autoriza-se a discriminação de pessoas com base na ori­
gem étnica, na cor da pele ou na idade, o que, a rigor seria vedado pelo
princípio da igualdade se ele fosse compreendido noutro sentido. Da
mesma forma, ajuda a explicar porque a adoção de políticas de ação
afirmativa (discriminação reversa) como instrumentos de transforma­
ção social podem ser consideradas consentâneas com a igualdade.143
Dependendo do bem a ser distribuído, a exigência de igualdade
determinará a aplicação de critérios diferentes. Se o bem em questão é
a "saúde humana” , em linha de principio, as ações da sociedade deve­
rão ser diferentes conforme o tipo de problema enfrentado pelas pes­
soas (a ótica da necessidade). Em relação a outros bens, o critério será
distinto. Assim como o princípio da proporcionalidade, também o prin­
cípio da igualdade é vazio.
E é por conta dessa consideração - de que inexiste conteúdo nes­
sas figuras - que se chegaria à conclusão de que a proporcionalidade
não seria um princípio jurídico, mas sim, na linha de consideração de
Tmpórtãnti setor da doutrina"èspecializada, um postulado'44 (expres-

141 Serve-se da figura, por exemplo. SINGER, Peter. Ética prática (trad. bras. de Practicai Ethics
por Jefferson Luiz Camargo) São Paulo: Martins Fontes. 2002. p. 31: "o principio da igual con­
sideração de interesses atua como uma balança, pesando imparcialmente os interesses".
142 Ainda SINGER, Ética prática cit., p. 31.
143 CL GOMES. Joaquim Benedito Barbosa. Ação afirmativa & principio constitucional da
igualdade. Rio de Janeiro: Renovar. 2001. p. 21 (discriminação legitima decorrente de
business necessicy) e pp- 35 e seguintes (ação afirmativa). No plano ético, vide SINGER.
Ética prática cit., pp. 53 e seguintes (esp. p. 61). Vide ainda NEVES. Marcelo. “Justicia y
diferencia en una sociedad global compleja". In Doxa 24 (2001): 349-377 e CRUZ. Álvaro
Ricardo de Souza. O Direito à diferença. Belo Horizonte: Del Rey. 2003. p. 31 (business
necessity) e passim.
144 AV1LA. Tteoria dos principios cit., pp. 79 e seguintes (p. 81: “postulados normativos apli­
cativos como deveres estruturantes da aplicação de outras normas"). Eros Grau aderiu

45
Flávio Galdino

sáo que não é. usual na nossa experiência juridica). O presente estudo,


reconhecendo a sua originalidade e inteligência, não corrobora esse
entendimento, como se demonstra a seguir.
De volta à proporcionalidade propriamente dita, no caso julgado
pelo STF e referido anteriormente {o caso dos "botijões de gás” ), a
ausência de conteúdo próprio do referido principio fica clara.
Tecnicamente, o STF deveria ter analisado seqüencialmente (i) a ade­
quação, (ii) a necessidade e (iii) a proporcionalidade em sentido estrito
da medida legislativa impugnada.
Pode-se demonstrar que a exigência de pesagem dos botijões de
gás nos postos de venda é uma medida adequada ao fomento da pro­
teção ao consumidor. Igualmente, pode-se evidenciar a sua necessida­
de, notadamente diante da ausência de identificação de outros meios
igualmente adequados que sejam menos gravosos aos direitos dos for­
necedores, 145 iSto é, que restrinjam em medida menor os direitos dos
fornecedores do produto em questão. Aqui, já salta aos olhos a idéia de
que a proporcionalidade representa uma espécie de correlação entre
principios, haja vista a inafastável referência aos direitos dos fornece­
dores (também fulcrados em principios materiais, como seja o princípio
da livre iniciativa).
E, de fato, quando se passa à análise da proporcionalidade em
sentido estrito, pondera-se o princípio da proteção ao consumidor com
o princípio da livre iniciativa (também consagrado como direito funda­
mental na CF, art. 170, incs. IV e V). A proporcionalidade é um instru­
mento de aplicação dos outros principios juridicos envolvidos.
É dessa operação de ponderação que se extrai a "violação da pro­
porcionalidade” aludida pelo STF. Mas, como se percebe claramente.
não é a proporcionalidade que se vê violada, mas sim o princípio da
hvre iniciativa, que se vê restringido pela medida legislativa em ques­
tão. Implicitamente, ao considerar que a medida era desproporcional, o
STF entendeu que, embora adequada e necessária, a mesma violava o

expressamente a esse posicionamento (GRAU. Ensaio sobre a interpretação/aplicação


do direito c j pp. 167 e seguintes, esp. p. 170). Curiosamente, sem nem mesmo tocar a
temática aludida nos estudos de ÁVILA. Paulino Jacques já se referia ao principio da
igualdade como postulado ("postulado jurídico igualitário- ) - JACOUES, Paulino. Da
igualdade perante a Lei. Tese de concurso para Professor Titular da FND. Rio de Janeiro.
1947, p. 175.
145 Análise empreendida com detalhe por SILVA, "O proporcional e o razoável" cit.. p. 40, e
ÁVILA, Iboria dos principios cit.. p. 84.

46
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

núcleo essencial da liberdade de iniciativa, uma vez que a sua adoção,


segundo se argumentava, inviabilizaria o exercicio daquela atividade
econômica.»46
A crítica é, então, procedente - parcialmente procedente. De fato.
a proporcionalidade não é um princípio material. Ao revés, a proporcio­
n a li d a d e representa uma estrutura de aplicação de outros princípios
materiais, em especial dos direitos fundamentais. No exemplo aventa­
do, dos principios materiais da proteção ao consumidor e da livre ini­
ciativa. Ainda assim, a crítica é apenas parcialmente procedente.
Diz-se que a referida critica é parcialmente procedente porque
mesmo que não possua conteúdo próprio, a proporcionalidade ainda
■psae"ser lâlsignada cõmo princípio jurídico, mais especificamente,
como um principio operãciõn'álT~
Preliminarmente, fique claro que é uma questão de opção teórica
do estudioso estabelecer o conceito de princípio a ser utilizado e não
há propriamente erro em se considerar que tal ou qual figura não osten­
ta caráter principiológico. Como se demonstrará a seguir (item 5.1) os
conceitos juridicos são convencionais e é possível convencionar um
conceito de principio jurídico no qual não haja espaço para a proporcio­
nalidade.147 O que importa, entretanto, é a manutenção da coerência
com as premissas adotadas.
Mas neste passo, a aludida crítica afasta-se sobremodo da tradi­
ção juridica brasileira (professada também em outros lugares), que cos­
tuma designar como normas jurídicas também aquelas que versam uni­
camente sobre a aplicação de outras normas jurídicas, sem criarem
diretamente alguma situação jurídica subjetiva.

f
Conforme demonstrado anteriormente, as normas de sobre-direi­
to. como aquelas que regulam conflitos de leis “ncTlempò e"íí^êspáçò.
também são, com a licença da redundância, normas juridicas.
Assim, na esteira de um exemplo já anteriormente ilustrado (item
1.2), as regras da Lei de Introdução ao Código Civil também não criam
diretamente situações jurídicas subjetivas. E, nem por isso, deixaram

146 Diverso é o entendimento de SILVA. ‘ O proporcional e o razoável" cit., p. 41 (argumen­


tando que a proteção ao consumidor no caso concreto autorizaria a medida restritiva).
147 Ainda uma vez. ÁVILA. Teoria dos principios cit., passim. Este autor (p. 80) rejeita a uti­
lização da designação normas de segundo grau para tais institutos, preferindo, como
visto, designá-los como postulados aplicativos normativos, mas reconhece que a nomen­
clatura não â o mais relevante, atribuindo relevância maior à compreensão (c fundamen­
tação) da sua operacionalidade (p. 82).

47
Flávio Galdino

de ser reconhecidas entre nós como regras jurídicas (espécies de nor­


mas jurídicas).
Há mesmo quem, com inegável autoridade, refira-se a essas
regras como princípios sem embargo da diferença conceituai, conser­
va-se o caráter normativo.148 Por outro lado, há quem se refira à propor­
cionalidade como regra.149 Em ambos os casos, malgrado haja sérias
controvérsias, há consenso em que se trata de normas.
Relembre-se ainda o chamado princípio da interpretação conforme
a Constituição, que também não cria nenhuma situação jurídica direta-
'mente, influindo na atividade interpretativa das normas infraconstitu-
cionais.150 Embora não tenha aptidão para criar situações jurídicas
subjetivas diretamente, salvo engano, não ocorreu aos autores especia­
lizados furtarem-lhe a designação de principio. Será mais um exemplo
de princípio operacional^
A diferença básica consiste em que essas últimas normas juridi­
cas não criam situações juridicas diretamente, mas apenas indireta­
mente (pois induvidosamente participam do processo hermenêutico de
concretização das normas e dos direitos subjetivos). Todavia, isso
nuncá pareceu suficiente para retirar-lhes o caráter normativo.
Assim, embora o principio da proporcionalidade - o que vale para
outros princípios operacionais (como o princípio da igualdade, por
exemplo) - não crie situações juridicas autonomamente, não há neces­
sidade de que ele seja excluído do rol dos princípios jurídicos.
Será um princípio operacional ou um metaprincipio ou ainda um
principio de sobre-direito, estabelecendo um procedimento para apli­
cação de outros pnncípías juridicos. Daí porque a crítica no sentido de
que essas figuras não são princípios não nos parece adequada.

148 Ricardo Guastini (ala em principio cronológico e principio hierárquico (GUASTINI. Le


ío n ti dei diritto e l'interpretazione cit.. pp. 33-34) e fala ainda em principio da preferên-
ció <ia norma sucessiva (p. 296). *fombém ressaltando o caráter normativo. DINIZ,
Conflito de normas de.. p. 39.
149 SILVA, "O proporciona) e o razoável" cit.. passim. Declaradamente inspirado da lição de
ALEXY. pp. 25-26, Luis Virgílio Afonso da Silva designa a proporcionalidade como regra,
repudiando a sua designação como princípio ao argumento de que não admite aplicação
em medidas diferentes. Como visto, o que importa é a coerência com as premissas con­
ceituais adotadas e o autor em questão é coerente, o que nâo invalida as conclusões do
presente estudo, igualmente coerentes.
150 Sobre este princípio, por todos, TORRES, Notmas de interpretação e integração do
Direito Hibutário cit.. pp. 61-63; MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. 2*
ed. Sáo Paulo: Saraiva. 1998, p. 222.
Introdução à Tooria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

Isso não significa que outras posições teóricas estejam propria­


mente equivocadas, significa apenas que, adotando-se premissas
diversas, pode-se chegar - e é comum que aconteça - a resultados apa­
r e n t e m e n t e diferentes (e que são diferentes precisamente naquilo em
que diferiam as premissas).
Assim, não é incorreto designarem-se os princípios operacionais
como principiosdejegitim ãção. Na verdade, ao referir-se a tais princí-
-ptos como princípios de legitimação, não se tem em vista a função des­
ses princípios como meios de aplicação de outros princípios jurídicos
(materiais), mas sim a função que esses princípios exercem no ordena-
mento jurídico no.sejvtídõ de legitimá-lo (até em sentido político), jus­
tamente porque são princípios vazios151 ou, na nossa perspectiva, por­
que são principios operacionais. São duas perspectivas diferentes, não
exatamente opostas, mas complementares. Em ambos os casos, reser­
va-se a expressão principio para designá-los.
De outro lado, adotando-se uma determinada concepção mais res­
trita de princípio jurídico, em linha de coerência com tal premissa,
pode-se negar caráter principiológico a estas figuras operacionais,
como a proporcionalidade. Neste viés de orientação, sugere-se a
expressão dever152 e, ao depois, postulado.153
De nossa parte, em atenção à nomenclatura consagrada, carrega­
da de valor (tão caro à expressão principio) e uma vez que corretamen­
te estabelecidas as premissas, sustentamos que não há equívoco em
referir-se a tal fenômeno como princípio. Assim, preferimos falar em

151 Sobre a ponderação e a razoabilidade como principios de legitimação, vide TORRES.


Ricardo Lobo. “A legitimação dos direitos humanos e os principios da ponderação e da
razoabilidade''. In TORRES. Ricardo Lobo (org.). A legitimação dos direitos humanos. Rio
de Janeiro: Renovar 2002. pp. 397-449. Em especial (p. 432): "Tinto a razoabilidade
quanto a ponderação passam a exercer a função legitimadora por serem principios
vazios".
152 Cf. ÁVILA, “A distinção entre principios e regras e a redefinição do dever de proporcio­
nalidade" c/t., passim. Noutro estudo em que se desenvolveram várias das considerações
aqui expostas com vistas à solução de uma questão proposta, ressalvando maiores
digressões, o autor deste estudo aderiu a o posicionamento do P r o f e s s o r Ávila, a g o r a reti­
ficado. Assim em GALDINO, Flavio. "O novo art. 1211 do CPC: a prioridade de processa­
mento concedida ao idoso e a celeridade processual". Arquivos de Direitos Humanos.
Vol. 4:524-576, esp. p. 534, nota 29: "Sem a pretensão de discorrermos sobre o tema nem
adotarmos posição com ânimo de deOnitividade (...)".
153 Ainda uma vez, ÁVILA, Teoria dos principios cit., p. 79; GRAU. Ensaio e discurso sobre
a interpretação/aplicação do Direito cit., p. 167.

49
Flávio Galdino

princípios operacionais, de que são espécies centrais o princípio da


^fdpõYcionálic(ãae“è"o principio da igualdade.
partir dessa configuração teórica, pode-se falar em princípios
materiais, que criam situações jurídicas diretamente para as pessoas e
princípios operacionais, que estabelecem estruturas de aplicação dos
demais princípios (materiais), criando situações juridicas apenas de
modo indireto, se for o caso.
^ Cte direitos fundamentais, neste quadro teórico, caracterizam-se
como princípios materiais (evidentemente fundamentais), de que se
passa a tráfcãirlãlségtíír.' ‘

1.7. Direitos fundamentais como princípios materiais

Conforme salientado anteriormente, a partir da segunda metade


do século XX.-no momento em que a linguagem da justiça e dos direi­
tos volta a dominar o debate jurídico-político no mundo ocidental, a
renovaçãodas concepções acerca dos direitos fundamentais promove
'u m avèidadeiia rèvõiução metodológica no Direito! com â retomada do
estudo dos principios. .. '
^ Chegou-se mesmo - no bojo da chamada teoria distintiva forte
entre regras e princípios - a identificar princípios juridicos e direitos
fundamentais (isto é, a sustentar que possuem o mesmo conteúdo154).
Essa “ nova” percepção possui inclusive reflexos no plano do direito
positivo, como está a demonstrar, por exemplo, o Ttatado de Roma, com
a redação que lhe deu o 'Ratado de Maastricht, consoante o qual os
direitos fundamentais constituem os princípios gerais do ordenamento
Comunitário Europeu.
Pari passu a esse desenvolvimento teórico acerca das funções dos
princípios, assiste-se à multiplicação deles. Fala-se mesmo nc direito
dos principios.155 Se realmente vivemos a Era dos Direitos, pode-se
dizer que vivemos - seja-nos consentida a expressão - * Era dos
Direitos dos Princípios ou mais precisamente, a Era dos Direitos extraí-
uos de PõncípiõsT É clara a mudança de paradigma. "

154 VIQO. Los principios jurídicos de., p. 19 et passim.


155 O próprio título do capitulo pertinente da obra de ZAGREBELSKY. li diritto mieo cit., pp.
147 o seguintes: ~U diritto per p rin cip i'■EROS GRAU íala em mudança de paradigma e
no paradigma dos principios (GRAU, Ensaio e discurso sobre a ii H e i ^ i e t a ç â o / o p l i c a ç ã o
do Direito cit., p. 120).

50
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

É preciso deixar claro desde logo que a existência de uma norma,


m esm o de uma norma importante, como sejãinum principio constiui-'
cional ou um princípio de direitos fundamentais, não implica necessa­
riamente o reconhecimento de um dueitCLSiubietivo.
—- — Cõmo visto no item 1.4, os princípios operam numa dimensão de
ponderação, sendo otimi2adõs cbnlbrme as possibilidades juridicas e
fáticãsrEssas possibilidades jüríciicas correspondem precisamente às
operações de ponderação entre os princípios. E ainda há que se ter em
conta as possibilidades fáticas (de que se ocupará o estudo mais adian­
te - item 7.3.2).
De acordo com esse quadro teórico, é possivel afirmar que a norma
aplicada in concreto é o resultado da operação de ponderação entre as
õutrãs normas- (nõmas^prmcípios). Corretamente afirma-se que se d á "
üníãoperáção de concretização da n o r m a 15^ - cuida-se de um procedi­
mento e a~h'õfi^~‘'âpíiFàver'~é^õ~resultado desse procedimento.157 Da
mesma lõrm ãróque é irnportante para alguns desenvolvimentos sub­
seqüentes do estudo, o direito subjetivo ou a situação jurídica subjeti­
va são resultados dessas operações] ‘
Essa é uma observação importante, pois permite desde logo afir­
mar que a existência de um direito subjetivo (mesmo de um direito fun-
damentãirHepintíedas possibilidades jurídicas e fáticas existentes no
momento cTe^soiüção do problema em questão. "
Quando se fala (item l . I ) què ãs normas de direitos fundamentais €
estabelecem a presunção de existência de um direito subjetivo funda-
inental.é neste sentido: há uma norma que determina qu eu m determi-
nado estado de coisas (v.g., proteção/promoção de um direito funda­
mental) seja atingíâõ ria maior medida possivel. Mas, é preciso ficar
claro, "a maior medida possivel” somente vai exsurgir como resultado
da opêraç,aõ~deafficaçâo dôprirícipio, após a verificação das possiSP

Se de um lado os princípios juridicos em sua função normativa tra­
zem consigo inúmeras vantagens, como seja potencializarem a efetivi­ C
dade dos direitos humanos.158 de outro, apresentam riscos e desvanta- í
ijêiis marcantes, c o i .. j seja a do Qruu j- - •- ' ■ismo na esV "

156 Conforme a influente doutrina de MÜLLER. Métodos de trabalho do Direito Constitu­


cional cit.. p. 62 et passim.
157 LEVI, An Introduction to JegraJ rcasonlng cit., p. 4.
158 Por todos, ALEXY, ífeor/a de los denvrlios fundnmemales c it. p. 505: VlCO. Principios ju rí­
dicos cit., pp. 61 e seguintes.

51
Flávio Galdino

cação das normas, com o sério perigo do cometimento de arbitrarieda­


d e s em nome delm ncípios juridicos.
For essa razão, convém de logo advertir para os riscos daquilo que
se pode chamar aqui banalização dos principios. Risco que se maximi­
za quando o instituto não é dominado pelos operadores jurídicos.
Quando tudo passa a ser passível de fundamentação como se houvera
um princípio fundante,159 corre-se o sério risco de descambar para a
ilegalidade e a arbitrariedade, o que deve ser evitado a todo custo,
r- Os principios materiais que, condicionados pela realidade fática e
pelos demais princípios (condicionantes juridicas), criam situações juri­
dicas fundamentais são designados direitos fundamentais. São essas
situações que passam a nos interessar. Tkis situações jurídicas são defi­
nidas entre nós a partir de uma categoria essencial, o direito subjetivo.
Assim, sem embargo de reconhecer-se que os direitos fundamen­
tais são normas, no mais das vezes, normas-princípios (em sentido
material: princípios materiais), a atenção deste estudo centra-se na
l caracterização dos direitos fundamentais como direitos “ subjetivos*
j aborflandtros príncíjpiõs"ãpenàs~dê fòrma iricidéntàl. Não se trata de
u uma opção aleatória. ”
Além do interesse superlativo na solução de problemas concretos
em que estão colocadas as pessoas (e sem prejuízo de haver quem sus­
tente que a abordagem principiológica torna desnecessária a análise
garantistico-formal típica do direito subjetivo160), a opção funda-se na
percepção de que mesmo o estudo dos direitos fundamentais enquan­
to princípios finda por resultar na análise da situação em que se vê
colocado o indivíduo mediante a sua aplicação, isto é, a discussão prin­
cipiológica deságua, mais cedo ou mais tarde, na questão dos direitos
subjetivos ou, mais precisamente, das situações jurídicas subjetivas.
Direito subjetivo constitui, portanto, um conceito de importância
vital para a análise dos direitos fundamentais. Mas afinal de contas, o
que se deve entender por direito subjetivo? É o que se passa a estudar.

159 O autoi destas Unhas dedicou-se singelsmenle a estudai em caiátei preliminar, por
exemplo, a comumente utilizada referência ao principio da celeridade processual, com o
escopo de demonstrai' que ele (pelo menos por ora) nâo existe (!). Seja permitido reme­
ter a GALDINO, Flávio. “O novo art. 1.211 do CPC: a prioridade de processamento con­
cedida ao idoso e a celeridade processual". In Arquivos de direitos humanos, vol. 4 (Rio
de Janeiro: Renovar, 2002), pp. 524-S76.
160 Assim, por exemplo, LIPARI, Nicolõ. "D iriu i fondamentali e categorie civilistichc ' . In
Rivista di Diritto CivUe. Anno XLH. n° 4 (1996): 413-426, esp. p. 420.

52
Capítulo II
Direitos Subjetivos: a origem

2. Breve digressão histórica: como nascem os direitos


subjetivos?

Neste ponto inicial, ressalta a importância de uma breve digressão


de ordem histórica a respeito da construção da idéia de direito subjeti­
vo. Note-se que os comentários que se seguem possuem caráter mera­
mente instrumental e, por conseguinte, sem nenhuma tomada de posi­
ção definitiva em relação às controvérsias que cercam os temas sob
análise.
Já se disse que o Direito e os direitos apresentam a estrutura tem­
poral da historicidade - o Direito pertence ao mundo da história1-, con­
tinuamente adaptando-se às mutações sociais; quem quiser compreen­
der o fenômeno jurídico deve ter em vista também o seu dever históri­
co.2 Destarte, a presente análise demanda, em sede preliminar, um bre­
víssimo escorço histórico sobre os direitos.
Nosso propósito neste item é tão-somente demonstrar que o con-
ceito de direito subjetivo tradicionalmente utilizado deflui. sem embar-
go dã indefectível origem iuspublicística. de uma construção privatis-
tica insuficientepãra a operatividade dos direitos fundamentais, obje­
to precípuo do estudo. 'Itenciõnatambém demonstrar que o mesmo con­
ceito é fruto de uma orientação metodológica que imaginava ter encon-
trado "a~vérHade" sobre os direUôT^tfãves~âa referência aos direitos
naturais.
Sem prejuízo de haver vozes autorizadas que advoguem a tese de
que o direito subjetivo já havia sido concebido e institucionalizado na
época antiga no mundo ocidental (pelos gregos e romanos, por exenv
plo3), há duas concepções dominantes - coadjuvadas por outras inúme-

1 Na expressão conclusiva de COINC. Elementos fundamentais da Filsofia do Direito cit..


p. 228.
2 Assim, LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito cit.. p. 261.
3 A d exemplum. é a opinião de PASSÒ. Guido. “Riflessiani logico-storicho su diritto sogget-
tivo e d iritto og g etívo". In Rivista THmestrale di Diritto e Prócedura Civile, Anno XXVI

53
Flávio Galdino

ras variantes, irrelevantes aqui - acerca do nascimento dos direitos


subjetivos, mais precisamente, acerca do momento em que a noção de
direito subjetivo, tal como hoje a entendemos, começa a ser utilizada
no discurso jurídico-político.
Assim, de um lado, encontram-se (i) os autores que pensam tratar-
se de uma construção do pensamento juspolítico medieval e, de outro,
(ii) os autores que defendem tratar-se de uma construção do pensa­
mento juspolítico moderno.
Por evidente, o conceito politico-juridico de direito subjetivo não
surge de um momento para outro; a exemplo do que ordinariamente
acontece, aqui também, relembrando proposta acadêmica memorável,
"natura" non saJtit. A o revés, é produto da maturação intelectual dos
tempos, sendo certo que seu conteúdo vem sendo igualmente objeto
de discussão e constante evqlução. A questão é de saber quando o con­
ceito de direito subjetivo passa a ser aceito em sede teórica e utilizado
no discurso jurídico-político, ou seja, quando é institucionalizado.
Na verdade, seria mesmo pouco provável que uma espécie de
experiência acumulada ao longo de milhares de anos fosse mantida
desde sempre nos mesmos padrões de análise. Mesmo para quem
advogue a tese de que os antigos no Ocidente já conheciam ou institu­
cionalizavam o direito subjetivo (de que os romanos já conheciam a
noção de direito subjetivo de propriedade, por exemplo), é imperioso
reconhecer que sua teorização é muito posterior.
Da mesma forma, é difícil admitir tal entendimento a partir da
manutenção da expressão designativa - ius, iura - pois seria de se
esperar que essa expressão sofresse alguma espécie de mutação
semântica ao longo dos séculos - embora até a Idade Média a língua-

(Milano: Giuffrè, 1972): 373-393. Na verdade. assumindo-se que o diieito subjetivo è fruto
do individualismo, é difícil conceber o pensamento grego como berço do direito subjeti­
vo cal como nòs o emendemos. Sobre o direito romano. VILLEY, Michel. Estúdios en torno
a ia noción de derecho subjetivo. Valparaiso: Ediciones Universitarias de Valparaiso (sem
"• :.'ncias acerta da tradução a tio ano), p. 25. Entre nós, veja-se FIGUEIKEuu Jfi..
César Crissiiima. A liberdade no Estado contemporâneo. São Paulo: Saraiva. 1979, pp. 21.
23 ("na cidade antiga os homens não possuíam como nós a consciência da individuali-
Oaue") e passim: VILAN1, Maria Cristina Seixas. Origens medievais da democracia
moderna. Belo Horizonte: Inédita. 2000, pp. 20-21 e, sobre a noção de direito subjetivo
entre os romanos, a contribuição BONALDO, FYederico. Consistência teórica do direito
subjetivo de propriedade. Dissertação de Mestrado apresentada na Faculdade de Direito
da UERJ. Rio de Janeiro. 2002. p. 45 (e, adiante, pp. 50 e seguintes, sobre a doutrina aris-
totélica). concluindo minucioso estudo no sentido de que não haveria como deduzir a
idéia de direito subjetivo entre os romanos (p. 64).

54
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Nào Nascem em Áivores

gem da discussão política fosse ainda o latim*. É evidente que o tempo


afeta a transmissão das idéias entre as gerações.5
A primeira corrente, composta por autores que acreditam tenha
surgido o conceito em tela no pensamento medieval, atribui ao pensa­
mento da escolástica franciscana quatrocentista, raiz genealógica do
paradigma individualista da sociedade e do poder,6 a construção origi­
nal do direito subjetivo.
Mais especialmente, a criação da noção é atribuída ao pensador,
teólogo e filósofo GUILHERME DE OCKHAM7 (1300-1350), o qual. no
seio do movimento filosófico chamado nominalismo,8 é considerado por
muitos o pai do direito subjetivo.9
Em termos - talvez exageradamente - sintéticos, e sob o prisma
da união entre os indivíduos, pode-se dizer que o nominalismo tece os
fundamentos da passagem da universitas, comunidade política em que

4 Conforme a observação do TUCK. Richard. Natural fíights Tbeories - their origin and
development. Cambridge: Cambridge University Press. 1979. p. 7. Vide ainda VILLEY.
Estúdios en tomo a Ia noclón da derecho subjetivo cit.. p. 25 e seguintes e, eittre nós.
BONALDO. Consistência teórica do direito subjetivo de propriedade c/c., p. 92.
5 Veja-se o estudo apurado do CIANNETTI, Eduardo. O mercado das crenças - filosofia
econômica e mudança social (trad. bras. de Beliefs in action - economic philosophy and
social change por Laura Toixelra Motta). São Paulo: Companhia das Letras. 2003. p. 161.
Embora a análise do autor seja vertida especificamente sobre idéias econômicas, a tese
c perfeitamente aplicável à ciência juridica. Vide também MA1NE, Henry Sumner.
Ancient Law. New Brunswick: "IYansaction. 2002. p. 340.
6 Conforme elucida HESPANHA, Antonio Manuel. Panorama histórico da cultura jurídica
européia. Lisboa: Forum da História - Publicações Europa-américa.1997. pp. 62-63.
7 Não é possivel o concerto quanto à correta grafia do nome deste pensador (encontran-
do-se quem use "de Ockham". “d'Occam". et alíi). Nossa opção, na impossibilidade de
acesso aos textos originais, ó pela forma mais utilizada nas lontes consultadas. LOUIS
DUMONT chega a referi-lo como “arauto do espirito moderno", “fundador do positivismo
e do subjetivismo em direito (...)" - DUMONT, Louis. O individualismo - uma perspecti­
va antropológica da ideologia moderna (trad. bras. de Essais sur /‘individualismo - Une
perspective antropologique sur 1'idéologia moderne por Álvaro Cabral). Rio de Janeiro:
Rocco. 2000, p. 76. De acordo, em referência expressa ao positivismo, MORTATI,
Vincenzo Piano. In Dogmática o interpretazione - I sriuristi medfevali. Napoli: Jovene.
í3" 191 . Igualmente do acordo. *5ARLET, A eficácia dos direitos fundamentais cit., p.
39. Sobre OCKHAM, consulte-se os capítulos específicos de VfLANl, Origens nnfuievaia
dr democracia moderna cit., pp. 57 e seguintes, e de BONALDO. Consistência teórica do
direito subjetivo de propriedade cie., pp. 96 e seguintes.
8 Sobre o nominalismo, veja-se, dentre outros, na literatura juridica. PÊREZ LUNO,
Antonio-Enrique. "teoria de/ Derecho - una concopciôn de la experiencia juridica. Madrid:
Tecnos. 1997, p. 31. Na literatura especializada, FERRATER MORA, José. Dicionário de
Filosofia (trad. bras. de Diccionario de FUosoGa - versión abreviada por Roberto Leal
Fferreira e Álvaro Cabral). São Paulo: Martins Fontes. 1998, p. 513.
9 VILLEY. Estúdios en tom o a la noción de derecho subjetivo cit. p. 152.

55
Flávio Galdino

os homens são pensados como partes indissociáveis do todo social, à


socíetas, associação em que as vontades individuais constituem a base
da ordem política.10 O indivíduo concreto é o que conta. O nominalismo
anuncia ao mundo medieval a chegada do individualismo.11
Não raro o contexto histórico é revelador de informações relevan­
tes. Envolvido em célebre contenda com o poder papal, GUILHERME
DE OCKHAM dedicou-se a encontrar fundamentos para evitar que a
sua Ordem religiosa (a Franciscana) fosse "forçada" a aceitar a titulari­
dade do “domínio" dos bens que usava, com o que se expressaria con­
tra o célebre voto de pobreza de seu fundador.
Desenvolve então seu pensamento filosófico e jurídico a partir da
tentativa guiada de promover a distinção e a separação entre o poder
religioso e o poder temporal (humano-positivo). Lança, assim, a tese de
que os homens instituíram voluntariamente o poder político com a fun­
ção essencial de repartir e assegurar o gozo da propriedade12 (ou
daquilo que se lhe assemelhava àquela altura e que restava então, para
os fins propostos, "indene” à ação do poder religioso). Este e outros
“iura et libertates", ou “potestates”, isto é, poderes que são reconheci­
dos ao indivíduo pela comunidade política como medidas da justiça
humana,13 constituiriam as raízes da subjetividade jurídica14 ou, no
que nos interessa, do direito subjetivo.

10 Assim GOYARD -FABRE, Simone. Os principios filosóficos do Direito Politico inodemo


(trad. bias. de Les príncipes philoscphiques du Droit Politiquo modeme por Irene
Patemot). São Paulo: Martins Fontes. 1999, p. 79. Ifembém DUMONT, O individualismo
cit., p. 88 et passim.
11 Confira-se a síntese de BORNHEIM, Gerd. “O Sujeito e a norma", in NOVAES, Adauto
(org.). Ética. São Paulo: Companhia das Letras. 1992, pp. 247-280. esp. p. 253.
12 Sobre a obra filosófica de Ockham. descrevendo com razoável detalhamento os eventos
históricos em questão, DE GENNARO. Antonio. Introduzione alia storía dei pensiero giu­
rídico. Ibrino: G. Giappichelli Editore. 1979. Veja-se o capitulo It, intitulado II paradigma
teologico (pp. 111-221}, especialmente quanta ao ponto referido no texto, p. 173. Vide
também, sintetieamente, PECES-BARBA, Gregorio et alii. Curso de ttoría dei Derecho.
Segunda edición. Madrid: Marcial Pons. 2000, pp. 275-276.
13 Intcrcssanto o ponto de vista de MAR1LENA CHAUÍ: "Na mesma linha dc c:parz ^ o
ontre poder espiritual da Igreja e poder temporal da comunidade política, encontra-se o
teólogo inglês Guilherme de Ockham, que, para melhor definir a justiça e bem comum,
introduz a idéia de direito subjetivo natural. Para que a comunidade politica possa reali­
zar a justiça, isto é. dar a cada um o que lhe ê devido segundo suas necessidades e seus
méritos, é preciso que o legislador e o magistrado possuam um critério ou uma medida
que defina o justo. Essa medida é o direito subjetivo natural" (CHAUf, Marilena. Convite
á filosofia. 9a edição. São Paulo: Editora Ática. 1997. p. 393).
14 Ainda sobro a evolução do conceito de direito subjetivo, consulte-se SFORZA, Widar
Cesarini. "Diritto soggotdVo". verbete na Enciclopédia dei Diritto. volume XII: 659-696,
esp. p. 672.

56
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

Neste sentido é a opinião autorizada do filósofo francês MICHEL


VILLEY, que se dedicou detidamente a estudar a história do direito
subjetivo.15 É de se ressaltar que o autor empresta sua autoridade à
tese de que a noção de direito subjetivo surge antes do próprio termo,
remontando a OCKHAM,1^ que já teria formulado o conceito. É posição
justamente respeitada, com muitos adeptos.17
Sem embargo de haver quem conteste a existência de divisão
entre a esfera pública e a privada durante a Idade M édia,^ para esta
primeira corrente de pensamento, como se pode perceber, o direito
subjetivo nasce referenciando uma relação entre o indivíduo e o poder
político (público e, a partir de então, estatal) - de base religiosa ou tem­
poral, pouco importa aqui. Nasce, pois, de acordo com a consideração
e qualificação atuais, eminentemente público.

15 É vasta a sua respeitada produção sobre o tema, destacando-se Seize Essa is de


Philosophie du Droit (Paris: Dalloz. 1969). Neste estudo, consultou-se VILLEY, Estud/os en
torno a la noción de derecho subjetivo, cit., passim: VILLEY. Michel. La tormation de la
pensée juridique modeme (Quatrième edition. Paris: Les Édítion Montchetien. 1975: VIL­
LEY. Michel. Filosofia do Direito - definições e fins do direito (trad. bras. de Philosophie
du Droit por Alcidema Franco Bueno Torres). São Paulo: Atlas. 1977; e, em versão mais
recente, VILLEY, Michel. Filosofia do Direito - definições e fins do direito - os meios do
direito (trad. bras. de Philosophie du Droit por Márcia Valéria Martinez de Aguiar). São
Paulo: Martins Fontes. 2003.
16 “O próprio termo "direito subjetivo" só data do século XIX. Mas a noção de direito con­
cebido como o atributo de um sujeito (subjectum /uris; e que existe exclusivamente só na
vantagem deste sujeito remonta pelo menos ao século XIV. Ela foi pela primeira vez dis-
tinguida por Guillame d'Occam (...)"; VILLEY, Filosofia do Direito - definições e fins do
direito cit., p. 120 .
17 Vide SAMUEL, Geoífrey. Obligations and remedies. 2nd edition. London: Cavendish
Publishing. 2000, p. 127. É a posição, entre nós, do estudo especifico sobre o tema de
BONALDO, Conslstóncia teórica do direito subjetivo de propriedade, cit., pp. 96, 107.
DUMONT, O Individualismo, cit., p. 76, nota S assume estar simplesmente resumindo
VILLEY. Concordam COSTA JÚNIOR, Olímpio. A relação juridica obrigacional (situação,
relação e obrigação em direito). São Paulo: Saraiva. 1994, p. 24. e também GONÇALVES.
Aroldo Plinio. "O processo como relação juridica". In Técnica Processual e Teoria do
Processo. Rio de Janeiro: AIDE. 1992, pp. 70-101, esp. pp. 7S-76. Parece concordar A M A ­
RAL, ftancisco. Direito Civil - Introdução. 3* edição. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 185.
embora afirme, ao depois, que os direitos subjetives públicos surgem com a Revolução
Francesa (p. 192).
18 SALDANHA, Nelson. O jardim e a praça - o privado e o público na vida social e na his­
tória. São Paulo: Edusp. 1993. esp. p. 42. Seja como for, h& certo consenso em que duran­
te a Idade Média as regras de direito deveriam sempre estar fundadas na ucihtas com-
munis: 'Vuiilitas. che era a base delle norme positive, non poteva essere che utililas com-
muniu cf. MORTATI, Dogmatica e mterpretazione - 1 giurísti medievali cit.. p. 348.

57
Flávio Galdino

Mesmo admitindo-se como correta a tese de que a esfera pública


só se juridiciza a partir da institucionalização do Estado na Era
Moderna (e da formulação da respectiva categoria jurídica: o Estado),
isto é, de que o direito público, cujas questões até então seriam objeto
de análise apenas pela filosofia política, é fruto da construção teórica
do século XIX,19 e de que, portanto, a Idade Média não o conheceu,
ainda assim o direito subjetivo teria sido concebido originariamente
tendo em vista a relação do indivíduo com o poder político, sendo pois,
originalmente "público” .
De outro lado, o entendimento mais aceito - ao qual se adere neste
estudo dá conta de que o conceito de direito subjetivo e a sua utili­
zação no discurso jurídico-político sãoTprodutos da Era Moderna.20
O pénsámèritõ"júsriàturaTísta mèdieval, que construíra umalioção
de direito natural enquanto norma objetiva, isto é, enquanto ordem - o
conceito fundamental para compreensão dessa fase histórica21 -,
cedeu espaço, transmudando-se paulatinamente. O jusnaturalismo
dito moderno ressaltava já os aspectos subjetivos do direito natural,
precisamente através do reconhecimento de vários direitos naturais,22
inatos ao indivíduo e oponíveis (ou exigíveis) ao Estado, pois que ante­

19 LA TORRE, Massimo. Disawenture dei d iritto soggettivo - una vicenda teórica. Milano:
Giuítrè. 1996, pp. 33 e 41.
20 Assim, dentio outros citados a seguir, FINNtS, John M. Logga naturate e diritti naturati
(trad. italiana do Natural Law and natural rights por Fulvio di Blasi, sob a supervisão de
FVancesco Viola). Ibrino. G. Giappichelll Editore. 1996, pp. 224-225: PECES-BARBA,
Curso de Teoria dei Derecho cit., p. 275: GOYARD-FABRE. Fundamentos da ordem jurídi­
ca cit.. p. XXXI. Entre nós, SOLON, A função do conceito de direito subjetivo de proprie­
dade cit., esp. p. 8 . Embora adotando posição algo diversa. IGNACIO MASSINI. Carlos.
E l derecho, los derechos humanos y el valor dei derecho. Buenos Aires: Abledo-Perrot.
1987, p. 63 anota que somente a partir do século XIX a expressão se generaliza.
21 Sobre o tema. HESPANHA. Antonio Manuel. “Ia s categorias dei político y dei jurídico en
época moderna". Mimeo (45 p.). Retirado em maio de 2001 da página do Professor na
internet em forma de arquivo de texto - http://members.nbci.com/am_hespanlia. Evita-
se a citação do qualquer passagem do texto por recomendação do próprio autor.
- Assim o vwibet.' 'iii">?rvr. ■is.iurv, GUIDO t.'»SSÒ. in 2'JBBIO, ' i —'__- ‘ii.
Dicionário de Politica, Volume 1 (trad. bras. do Dizionário di Política por João Ferreira e
outros). 3* ed. Brasília: Ed. UnB. 1991. pp. 655-660. Sem embargo, noutro estudo, t ae
autor sustenta a tese d i que as ordens objetiva e subjetiva co-implicam-se. e de que o
pensamento antigo já as comprendia. inclusive a subjetiva (FASSÒ, Guido. "Rillessioni
iogico-storíche su diritto soggettivo e diritto oggecivo". in Rivista Trimostrale di Diritto e
Pioceduia Civíle. Anno XXVI (Milano: Giuffrè. 1972): 373-393, passim)■ Ainda no sentido
do texto. LLOYD. Dennis. A idéia de lei (trad. bras. de The idea o íla w por Álvaro Cabral).
2* edição. São Paulo: Martins Fbntes. 2000, p. 96. Na literatura brasileira. FIGUEIREDO
JR., A liberdade no Estado contemporâneo cit.. p. 50.

58
• introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Náo Nascem em Árvores

riores e superiores a ele - em uma palavra: as liberdades,23 as quais,


positivadas, constituíram direitos públicos subjetivos face ao Estado, e,
em aparente paradoxo, garantidos por ele. A relação com o "Estado"
(Poder) faz ressaltar o caráter público que a noção em tela também traz
em seu nascimento.
Isso não significa que se tenha abandonado a noção de ordem, a
qual parece realmente ligada à própria noção de Direito24 (e também à
de justiça). Com efeito, embora a expressão ordenamento jurídico (e a
respectiva teoria) tenha sido “inventada" pelo positivismo jurídico no
século XIX,25 a idéia de uma ordem imanente ao direito preexiste - a
ordem é um valor para o direito, ora um fim em si mesma, ora um valor
instrumental (para realização da justiça).2^ Não há equivoco em se afir­
mar, sob determinada perspectiva, que a história consiste numa série
de metamorfoses da ordem.27

23 De fato. o que se reconhecia infcialmente eram as liberdades. NELSON SALDANHA


explica que a idéia de liberdade precede a de direito subjetivo publico. Em verdade,
acentua o Mestre, somente após Hugo Gtócio e John Locke passou-se a falar em direitos
naturais (em sentido subjetivo), pois antes proclamava-se apenas "o" direito natural.
Com as revoluções liberais é que as liberdades passam a ser reconhecidas como uma
categoria juridica genérica, o direito subjetivo. Assim, è possivel dizer que "Direitos sáo,
portanto, um conceito genérico, onde as liberdades se subsumem como espécie.
Historicamente a espécie motivou a conceituação do gênero: juridicamente o gênero
qualifica a espécie"; (SALDANHA. Nelson. "Liberdades públicas", in Estado de Direito,
liberdades a garantias. São Paulo: Sugestões literárias. 198Ó. p. 40). Entre nós. no mesmo
sentido: TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributação. Rio de Janeiro:
Renovar. 1995, p. 7, sob o sugestivo titulo "Da liberdade para os direitos", c p. 43: e FER­
RAZ Jr., Introdução ao estudo do direito cit.. p. 148. Na literatuia lusitana. VIEIRA DE
ANDRADE. José Carlos. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976.
Coimbra: Almedina. 1998, p. 13, observa que, a esta altura, "(...) os direitos nâo sáo
ainda, em todo o seu alcance, direitos subjectivos".
24 Sobre a relação entre direito e ordem consulte-se a obra fundamental de SALDANHA.
Nelson. Ordem e Hermenêutica - sobre as relações entie as formas de organização e o pen­
samento interpretativo, principalmente no Direito. Rio de Janeiro: Renovar. 1992. passim.
Numa das muitas inspiradas passagens da ordem o Mestre sintetiza a relação: "A idéia de
direito, desde o pensamento clássico sempre envolveu - tal como a idéia de justiça - as
noções de c^orde;*"' ~ r"*v -• ■nar. h*"" tomo as dc n_"rto e sii^itria. nc"-v-c -j. J1*
gem para a idéia de ordem. (...) o Direito se caracteriza como oídem que vincula a institu-
cionalidade politico-sodal e conteúdo das situações, que são situações dentro de uma daCd
ordem" (pp. 168-169; sob>u a noçáu de ordem propriamente dita. pp. 29 e seguintes).
25 Conforme a lição de BOBBIO, Norberto. O positivismo juridico - Lições dc Filosofia do
Direito (trad. bras. e notas por Márcio Pugliese, Edson Bini e Carlos Rdrigues, sem indi­
cação do titulo original) São Paulo: Ícone Editora. 1995, p. 197.
26 BOBBIO. O positivismo juridico cit., p. 231.
27 aíúmaçáo é, ainda uma vez. do Mestre NELSON SALDANHA. Ordem e Heimenèutica
cit., p. 82.

59
Flávio Galdino

A questão é, pois, de ênfase. Em verdade, talvez na época medie­


val já se começasse a fundamentar o reconhecimento de alguma esfera
de ação individual tutelada como reflexo da ordem instituída (seja reli­
giosa, seja "natural", seja humana) ou das ordens constituídas - já que
se vivia uma situação de coexistência de ordens jurídicas diversas no
seio do mesmo ordenamento jurídico (o assim chamado pluralismo jurí­
dico).28 Todavia, a passagem para a Era Moderna terá representado,
pelo menos, significativa mudança de perspectiva: o "direito subjetivo"
(ou a figura que se lhe antecedeu) deixa de ser postulado da ordem, e a
ordem toma-se subordinada em relação ao direito subjetivo.29
Com efeito, é bem possível que o nominalismo tenha sido o berço
do pensamento antropocêntrico e individualista, o qual sem dúvidas
abre caminho para a subjetivação do direito - talvez fosse o direito sub­
jetivo in nuce.30
Mas é somente com o jusnaturalismo do século XVIII que o movi­
mento, impulsionado pela laicização (ou secularização do pensamen­
to), pelo empirismo e pelo racionalismo, toma-se realmente dominan­
te,31 tanto sob o prisma teórico, por conta de uma formulação teórica
consistente e acatada, como sob o prisma institucional - em razão da
sua adoção generalizada.32 Na verdade, são vozes que entoam a
mesma canção, mas em tons inconfundíveis.

28 HESPANHA, Panorama histórico da cultura juridica européia c/t., p. 92.


29 Leonard Krieger. antigo Professor de História da Universidade de Vale (E.U.A.). afirmou:
"A múltipla e tortuosa era revolucionária, que foi de meados do século XVIII às últimas
décadas do século XIX foi, para o tema da liberdade política, simples. (...) O período mar­
cou uma curva importantíssima na história do Ocidente, pois testemunhou o desenvol­
vimento da liberdade, transformada de valor subordinado em dominante. Onde a liber­
dade tinha sido um postulado da ordem, esta agora se tornou uma condição da liberda­
de" {KRIEGER. Leonard. "Etapas na história das liberdades políticas". In FBIEDRICH,
Carl J. Liberdade (volume U da coleção Nomos; trad. bras. de Nomos IV: Liberty por
Norah Levy). Rio de Janeiro: O Cruzeiro. 1967. pp. 13-36, esp. p. 26). A seu turno, NEL­
SON SALDANHA afirma que o “valor ordem serve de base para as liberdades" (SALDA­
NHA, Nelson. Ordem e Hermenêutica cit., p. 71).
30 Na feliz dicção de LA TORRE. Disawenture dei diritto soggettivo - una vicenda teórica
cit.. p. 45: "È vero che Ia struttura política med/evale, in particolare la conligurazione cont-
tratuale dei rapporU tra signore e vassallo, condene in nuce elementi di una teoria dei
dirittí". Embora sem se dedicar ao tema dos direitos subjetivos (nem referir VILLEY),
refira-se mais uma vez VILANI, Origens medievais da democracia moderna c/t , pp. 57 e
seguintes (esp. p. 64: "Na obra de Guilherme de Ockham vislumbramos uma noção de
liberdade mais tarde desenvolvida pelos liberais modernos").
31 HESPANHA (Panorama histórico da cultura juridica européia de.). a propósito do jusnatura­
lismo. fala em "ligações muito profundas com o nominalismo" (pp. 149 e 151. esp. nota 218).
32 Referindo-se diretamente aos direitos humanos, assim se expressa o clássico OTTO von
GIERKE: “En este sentido, la doctrina medieval estaba ya. de una parte, imbuída de la idea

60
Introdução à Teoria dos .Custos dos Direitos - Direitos Mão Nascem em Árvores

'Iànto assim que somente com o iluminisms^eteçentesco, cujas


premissas incluíam a liberdade e a igualdade qeneralizante entre os
indivíduos, são repudiados os privilégios {privilegia) - os eventualmen­
te individuais e notadamente os estamentais espécies de direitos
reconhecidos em face dos soberanos pelas leis.escritasuou.unilateral-
-IHStlte-concedidos em caráter especial. (intuitu personae) pelo próprio
•TjiBBBrantferevõgáveis a qualquer tempo,33 característicos da Era ante-
"nõr (f/lêdieval) e vistos na nova Era como exêrcicio do arbítrio das auto­
r id a d e s políticas, de modo que a construção subseqüente - o direito
■ subjetivo, é uma prerrogativa definida abstratamente e acessível a
todos os membros da comunidade política.34
Com efeito, não há dúvida de que a noção de direito subjetivo tal
como nós o entendemos hoje só se pode afirmar numa atmosfera cultu­
ral na qual passa a ser exaltado^o valor da subjeüyidade humana -
quando o homem ganha afrente do palco35 e os liames sociais come­
çam a ser pensados em termos voluntários.36
Na verdade, evidentemente se reconheciam direitos - a retórica
dos direitos e da justiça não surge na época moderna, é tão antiga
quanto o homem -, há que se frisar apenas que na sociedade medieval
os direitos encontravam-se atrelados ao status do indivíduo,37 isto é,

de tos derechos humanos innatos o indestructibiles correspondientes a1indivíduo. Si bien la


tormulación independiente y la classilicaciôn do tales derechos pertenecen a un estádio pos­
terior de la teoria jusnaturalista, (...)" (von GIERKE. Otto. Tfeorias políticas de la edad media
(sem indicação do titulo original: tiad. esp. por Piedad Garcia-Escudero). Madrid: Centro
de Estúdios Constitucionales. 1995, p. 228). No sentido do texto, veja-se CAVALCANTI
FILHO. Theóphilo. 7feoria do Direito. São Paulo: José Bushatsky Editor. 1976, esp. p. 113.
33 Von GIERKE, Tborías políticas de la Edad Media cit., p. 227. Sobre a passagem do Estado
estamental ao libera), e também sobre os privilégios, v. UNGER. Roberto Mangabeira. O
Direito na sociedade moderna - Contribuição à critica da teoria social (trad. bras. de Law
in modem society - coward a criticism o f social theory. por Roberto Raposo). Rio de
Janeiro: Editora Civilização Brasileira. 1979, p. 173 et passim. Ainda, SOLON. Ari
Marcelo. A função do conceito de direito subjetivo de propriedade. (Dissertação de
Mestrado submetida à FDUSP). Sáo Paulo: USE 1987. Mimeo, esp. p. 11.
34 Ainda sobre os privilegia, a obra fundamental de MORTATI, Dogmática e intorpretazio-
n e -Ig iu r is t i medieval! cit., o capitulo V -Iu ss in gu la re e privilegium nelpensiero dei glos-
satori, pp. 265-371, esp. pp. 277 e 351-352. Sobre o tema. entie nós - em contexto espe­
cifico veja-se TORRES. Ricardo Lobo. A idéia de liberdade no Estado Patrimonial e no
Estado Fiscal. Rio de Janeiro: Renovar. 1991. Anotando a passagem do beneficio intuitu
personae ao acesso geral, COING, 'Sirjnification de la notion de droit s u b jc c tif cit., p. 3
35 GOYARD-FABRE. Os Fundamentos da Ordem Juridica cit., p. XXIV.
36 Cf. LA TORRE. Disavventure dei diritto soggettivo - una vicenda teórica cit., p. 44.
37 Eric Hobsbawn indica várias diferenças entre os direitos decorrentes do status nas socie­
dades pré-industriais e os direitos tal como reconhecidos ulteiiormente (HOBSBAWM.

61
Flávio Galdino

dependiam da sua quase sempre inflexível condição social (mais deti­


damente sobre o status, vide item 4.1).
Desde as origens do pensamento aristotélico reconhece-se a cida­
dania como uma relação de pertinência a uma determinada comunida­
de política. Na Idade Moderna é que essa idéia de cidadania vai englo­
bar, além daquela relação de pertinência, direitos38 (entendidos aqui
no sentido de direitos subjetivos) e, nesse passo, primordialmente em
relação à comunidade política, embora se deva frisar que atualmente a
cidadania extrapola os limites de uma determinada comunidade políti­
ca para assumir outras dimensões, inclusive no plano internacional.
Neste sentido, parece correto afirmar que a semente individualis­
ta de OCKHAM somente floresce em direitos subjetivos quando final­
mente iJuminada pelo pensamento do século XVII, razão pela qual este
estudo adere ao entendimento de que o direito subjetivo "nasce" na
Era Moderna. E aqui também, de acordo com esse segundo grupo de
pensadores, consoante remarcado anteriormente, nasce público.
Destarte, seja qual for a premissa histórica aceita quanto ao nas­
cimento dos direitos subjetivos (de acordo com a ênfase que se preten-
da atribuir a este ou àquele evento), em ambas observa-se que a idéia
de direito subjetivo surge originariamente pública39 - há sempre uma
“ referencia à relação do indivíduo com a comunidade política ou com o
Estado (Poder), que denota a publicidade. Isto fica claro também a par­
tir da observação de que em ambas as construções é a propriedade.
então direito subjetivo de propriedade, que opera a transição para o
mundo dos direitos. '
"Com efeito, seja qual for o momento em que se reconheça tenha
surgido o direito subjetivo, dentre as referidas libgrdades. no,seio das
quais florescem a idéia e o conceito, está precisamente a propriedade

Eric. J. Mundos do trabalho - novos estudos sobre a história operária (trad. de Wbrlds o l
labour por Waldea Barccllos e Sandra Bedran) 3* edição. Rio de Janeiro: Paz e Terra. 2000.
p. 421).
38 CL COSTA. Pietro. “A pmposlto dell'idea moderna di cittadinama: un itinerário illuminis-
tico". In De la ilustración al liberalismo - Symposium en honor al Profesor Paolo Grossi.
Madrid: Centio de Estúdios Constitucionales, 1995, pp. 299-316. esp. p. 303.
39 Corrato. em caiáter meramente incidental e sem maiores digressões. COING. Helmut.
"SignUicítion de la notion de droit subjectiT. In Archives de Philosophie du Droit. Tome
IX - Lo droit subjectif en question- Paris: Siiey. 1964, pp. 1-1S, esp. p. 2. AUter, também
sem maiores explicaçóes, a opinião autorizada de CARNELUTTI, Francesco. Teoria Geral
do Direito. São Paulo: Lejus. 1999, p. 282: “O conceito de direito subjetivo nasceu e cres­
ceu no terreno do direito privado*.

62
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

(liberdade de assenhorar-se se bens), cuio respeito oor parte do Estado


flãTprõteção em face dos demais indivíduos assume relevo fundamen-
faTnõ momento inicial. Há mesmo quem diga que é a propriedade que
fasTcTelò'ÜeTíigação entre a liberdade (no sentido de direito natural) e o
direito subjetivo.40
Mesmo no Brasil, as discussões sobre o regime escravocrata no
século XIX revelam nitidamente a metamorfose do conceito de proprie­
dade, de privilégio a direito natural a partir da influência de documen­
tos como a Declaração dos Direitos do Homem e o Código Civil francês
de 1804, com amplas implicações sobre os demais direitos civis e
mesmo sobre os direitos políticos.41 A "conquista" da propriedade
(entenda-se, dessa nova propriedade) é a viga central do sistema juri­
dico brasileiro imperial.
Não que as épocas anteriores, inclusive a medieval, não reconhe­
cessem a capacidade de assenhoramento da terra (e das coisas em
geral), reconhecida que é desde o início dos tempos.4^ a época moder­
na, porém, demarca a individualização da propriedade em grau máxi­
mo, bem como a concentração dessa titularidade com relação a uma
única determinada ordem juridica (relembre-se que no período anterior
eram várias as ordens jurídicas vigentes e coexistentes).

40 VILLEY. Filosofia do Direito cit.. p. 12S. De acordo, GORDILLO. Agustin A. Tratado de


Derecho Administrativo - Parte General. 7bmo II. Buenos Aires: Ediciones Macchi. 1986.
pp. XV-7,8; LOPES, José Reinaldo de Lima. ‘ Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema
do Judiciário no Estado Social de Direito". In Direitos humanos, direitos sociais e justiça
(org. José Eduardo Faria). 1* ed. 2a tir. São Paulo: Malhciros. 1998. pp. 113-143. esp. p. 120:
e ANTUNES, Paulo de Bessa. Uma nova introdução ao direito. 2‘ edição. Rio de Janeiro:
Renovar. 1992. p. 1S9.
41 Sobre o tema. vide o estudo de GRINBERG, Kéila. O fiador dos brasileiros - Cidadania,
escravidão e direito civil no tempo de Antonio Pereira Rebouças. Rio db Janeiro:
Civilização Brasileira. 2002, pp. 210-211. Ainda sobro as questões jurídicas escravocratas
e a importância da proteção à propriedade, vide PENA, Eduardo Spiller. Pajens da Casa
Imperial - jurisconsultos. escravidão e a Lei de 1871. Campinas: Editora da UNICAMR
2001 . passim.
42 ãobre o cor:rc:'.u ac ^:nprieJr;c cs rciuanos, TUCK, Natural Thecnes cit..
pp. 8 e seguintes; VILLEY, Estúdios en torno a la noción de derecho subjetivo cit., passim:
(ambos concluindo que não poderia ser um direito subjetivo tal como nós o entendemos):
e, entre nós, BONALDO. Consistência teórica do direito subjetivo de propriedade cit., p.
69 (concluindo no mesmo sentido). Paia uma panorama especifico da propriedade agrá­
ria romana, permita-se a referência ao importante estudo de WEBER, Max. História
agrária romana (trad. bras. de AõmiscJie Agrargcschiçhte por Eduardo Brandão). São
Paulo: Martins Ibntes. 1994. Sobre a evolução da propriedade e a diferença entre a pro­
priedade medieval e a moderna, veja-se o primeiro capitulo de SOLON, A função do con­
ceito de direito subjetivo de propriedade cit.. esp. pp. 11 e seguintes.
Flávio Galdino

Assim sendo, consagrada a propriedade ou, mais precisamente, o


direito individual e exclusivo de propriedade como integrando a invio­
lável esfera privada do indivíduo, na qual o Estado não pode em linha
de princípio intervir, seu reoramento passa a ser, incontinenti, objeto
de atenção quase exclusiva do Direito Privado43 (em especial do direi-
to civil) e, na verdade, de grande atenção, pois o direito de proprieda­
de passa a ser um dos pilares da civilística moderna e contemporânea
(inclusive no Brasil).
Deveras, o direito de propriedade ocupava lugar central na cons-
trução^civilistica, e essa centralidade é como que transferida à catego­
ria juridica na qual ela estava inserida - o direito subjetivo.44 O direito
de propriedade passa a ser visto como um atributo do indivíduo (a pro­
priedade privada), que não poderia ser subvertido pela ação estatal.
Se é certo que, com efeito, a Era Liberal se desenvolve a partir do
Estado, o é também que desde o berço ela expressa profunda aversão
por ele - natural repulsa ao Estado absolutista anterior. Entendia-se
(também) a ordem econômica como natural,45 acreditando-se fosse
desnecessária e mesmo indevida a intervenção do Estado no exercício
das atividades econômicas pelos particulares, devendo o Estado sim­
plesmente defender essa esfera fundamental da liberdade, a econômi-
ca46 - em especial a propriedade.
Sendo assim, o exercício da liberdade econômica envolveria ape­
nas os particulares, de modo que o Direito, de certa forma, fecha os

43 Civilista de escol. PIETRO RESCIGNO (ala de um momento histórico de privatização da


.propriedade: "(...) privatizzazione delta própriotá, caratterc costante delle legislazioni
deWOttocento"; veja-se RESCIGNO, “Per uno studiosulla proprietà", in Rivista di Diritto
Civile Anno XVIII (1972): 1-67. esp. p. 7.
44 Sobre o ponto, vale conferir LOPEZ Y LOPEZ. Angel M.. "Gény. Dugvit y el derecho sub­
jetivo: evocación y nota sobre una polemica". In Quademi Fiorentini per la storia dei pen-
sioro giurídico moderno 20 (Milano: Giuffrè, 1991): 161-179, esp. p. 165. E, entre nós,
novamente. BONALDO. Consistência teórica do direito subjetivo de propriedade cit.. p.
124 e passim. Apenas a titulo exemplificativo, consulte-se a conclusão de DABIN. Jean.
El derecho subjetivo (trad. esp. de Le droit subjectif por Ftancisco Javier Osset). Madrid:
Editorial Revista de Derecho Privado. 1955, pp. 128-129. em que o autor, que dedicou
linhas importantes ao tema, claramente correlaciona a noção de direito subjetivo com a
noção de dominio.
45 NUSDEO. Fábio. Curso do Economia - Introdução ao direito econômico. 2° edição. São
Paulo: RT. 2000, p. 130.
46 Identifica-se a origem desse modelo de pensamento (econômico) em Adam Smith. Sobre
o tema. GALBRAITH, John Kenneth. O pensamento econômico em perspectiva - uma
história critica (trad. bras. de Economics in Perspective - a criticai history por Carlos
Malferrari). São Paulo: Pioneira/EDUSR 1989. esp. p. 61.
Introdução & Teoria dos.Custos dos Direitos - Direitos Nâo Nascem em Árvores

olhos ao que é público,^dedicando-se fundamentalmente ao que é pri-


~vãiiõST'(o Que traz dificuldade para a compreensão das atividades'
materiais/prestacionais do Estado, conforme aduzido no item 6).
Destarte, sem embargo da inegável origem pública - medieval ou
moderna - da idéia de direito subjetivo, seu desenvolvimento ocorre
sob influência de uma ótica eminentemente privatistica. notadamente
s o b a égide da Pandectistica alemã do século XIX,48 corrente de pensa­
mento que, sobre a base sólida do direito romano (sobre as Pandectas),
buscava elaborar uma construção sistemática do Direito - um sistema
marcado pela clausura e plenitude.49
Daí, dentre as muitas correntes de pensamento de que era com­
posta, derivou uma ciência do Direito fundada em conceitos meramen­
te formais e seus liames lógicos, que permitiriam inclusive o conheci­
mento de proposições jurídicas não expressas, deduzidas através da
chamada genealogia dos conceitos - é a jurisprudência dos conceitos
(Begriffsjurisprudenz).So Nesse momento constrói-se a idéia de configu­
rar o Direito como uma pirâmide conceituai, que seria mais tarde reto­
mada para exprimir uma pirâmide de normas.
A dominação que o modo de pensar privatista exerceu é perceptí­
vel sem qualquer dificuldade. De um lado, a nascente construção ius-
publicística toma por empréstimo o método;e os conceitos desenvolvi­
dos pela doutrina privatistica,51 notadamente no sentido da construção

47 NUSDEO. Curso de Economia cit.. pp. 134-135: "(...) durante toda a era liberal, (...) a meni­
na dos olhos foi o direito privado (...) se os demais ramos também evoluíram. íoi. certa­
mente, a um ritmo bem menor e em tons mais apagados
48 MICHEL VILLEY ressalta a influência da Pandectistica sobre a noção de direito subjeti­
vo (veja-se FilosoGa do Direito c/t.. p. 122); de acordo, AMARAL. Direito Civil cit., p. 185.
Em especial acerca da Pandectistica. vide a obra semina) de W1EACKER. Franz. História
do Direito Privado Modemo (trad. port. de Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter
besonderer Berúcksichtgung der Deutschen Entwicklung por A. M. Hespanha). 2» edição.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1993, pp. 491 e seguintes, et passim.
49 WIEACKER. História do Direito Privado Modemo cit.. pp. 494, 497, et passim. COING,
"Signification de la notion de droit s u b je ctil' cit., p. 2.
50 Muitos autores dedicam-se ao tema. Por todos, veja-se HESPANHA. Antonio Manuel.
Panorama histórico da cultura jurídica européia. Lisboa: Fórum da História - Publicações
Europa-américa, 1997, p. 185. E ainda, LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito cit.,
pp. 21 e seguintes.
51 Veja-se a competente demonstração de LA TORRE. Disawenture dei diritto soggettivo -
una vicenda teórica c/c., p. 37. No mesmo sentido, PECES-BARBA, Curso de Derechos
Fundamentales cit., p. 27. Em vernáculo, com atenção especial ao desenvolvimento dos
conceitos do direito administrativo, o estudo de DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Do
Direito Privado na Administração Pública. São Paulo: Atlas. 1989. esp. pp. 79 e seguintes,
ressaltando a influência não só conceituai, mas também metodológica, do direito priva­
Flávio Galdino

sistemática de conceitos juridicos por derivação. Os direitos públicos


subjetivos então surgidos são emprestados das construções privadas
sobre o direito subjetivo.
Esse empréstimo continuado, muitas vezes in c o n s c ie n te ,S 2 acarre­
ta problemas teóricos de elevada monta e, por vezes, resultados prátk
cos"9èsastroiõs ja de^hà muito diagnosticados por alguns publicistas,
sem que tenha sido apresentada nenhuma solução concreta ou defini­
tiva para o problema.
Deve ser rejeitada, porém, a tese consoante a qual os esquemas
privatísticos são sempre inadequados para o direito público,53 pois não
é possivel âfirmar aprioristicamente a eterna e incondicionada incom­
patibilidade, que deve ser aferida in concreto. É possível, contudo, com
'táasê nas observações qutfsír seguem"(item*6T3 e item 15.2), afirmar que
a construção dogmática privatistica do direito subjetivo é insuficiente
para expressar situações juridicas de direito público.
De outro lado, e apenas ratificando a premissá~ãnterior, basta a
demonstrá-la que duas das teorias até hoje de alguma forma dominan­
tes acerca da natureza/conteúdo do direito subjetivo referidas no item
6.1 - a teoria da vontade e a teoria do interesse - são devidas célebres
cultores do Direito Privado do século XDC: FRIEDRICH KARL von
SAVIGNY e RUDOLPH von JHERING, respectivamente.
Assim, o conceito que nasce público, cresce privado54 no seio da
então nascente e hoje dominante "Tfeoria Geral do Direito"55 (o privado

do (especialmente do esquema pandectistico) na criação do diteito administrativo, que


seria “filho do direito civil" (p. 85). nascido através de técnicas de transposição.
52 HARIOU, André. “A utilização em direito administrativo de regras e principios do direito
privado*. In Revista de Direito Administrativo 1:465-473, esp. pp. 469-470.
53 A afirmação é de JOSÉ CRETELLA JR. Sem embargo de não concordarmos com a asser­
tiva, merecem referência seus estudos sobre o tema: “As categorias juridicas e o direito
público'. In Revista dos Tkibunais 375:7-11; ‘ Reflexos do direito civil no direito adminis­
trativo". In Revista de Direito Civil 2:117-125: “Esquemas privatisticos no direito admi­
nistrativo'. In Revista de Informação Legislativa 96: 253-262. Os dois últimos são repro-
duçõos com algumas modificações do primeiro.
■14 É bB?,!>ct<» expressiva a cbsorvrçãc do MnrPANHA. un; i!oí a *r ó » M'*stão
com precisão: “Esta teoria dos direitos naturais (ou subjetivos), que começa por ter apli­
cações importantes nos dominios do direito público, era. na sua natureza intima, uma
teoria de diteito privado, pois dizia respeito. originariamente, ao modo de ser das rela­
ções entre os indivíduos. B foi, de facto, nos dominios do direito privado que ela teve con­
seqüências mais duradouras, fornecendo a base para a construção doutrinai efectuada
pela pandectistica alemã do século XIX': (v. HESPANHA. Panorama histórico da cultura
juridica européia cit.. p. 154).
55 Veja-se também SALDANHA, Nelson. Formação da Ifeoria Constitucional. 2* edição. Rio
de Janeiro: Renovar. 2000, pp. 190-3. onde o autor discorre sobre o privatismo predominan­

66
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Nâo Nascem em Árvores

como geral), e essa evolução conceituai d e base eminen­


"e n te n d id o ”
privatistica e individualista despreza muitas notas marcantes
tem e n te
da natureza pública dos direitos subjetivos reconhecidos (declarados
ou constituídos) em face do Estado e, principalmente, dos direitos fun­
damentais.
Deveras, uma tal formulação conceituai de direito subjetivo, ao con­
trário do que se usa afirmar,56 é manifesta e absolutamente inadequa­
da57 para designadas situações subjetivas referentes aos direitos subje-
n í ^ publicos, e bem assim para a assegurar-lhes a respectiva tutela,
notadamente aquelas que referem situações juridicas"existenciais (cujo
conceito é aprofundado no item 4.2, sobre situação jurídica).
Como se demonstrará adiante, os direitos subjetivos públicos de­
vem ser conceituados a partir da especialidade da situação (ou relação)
jurídica de natureza pública de onde promanam e, também, tendo em
vista o tipo de prestação (que por ora pode ser entendido como dever
juridico) a ela correlato. A natureza iusfundamental (e, portanto, públi­
ca) da prestação influi sobre o conceito do direito subjetivo, afastando
a conceituação elaborada em base meramente privatistica, que é, repi-
se-se, francamente insuficiente, também e inclusive para a compreen­
são das próprias relações privadas, tanto assim que, como será visto
em linhas a seguir, os próprios civilistas buscam a sua substituição.
Por derradeiro, insta observar que, ao surgirem, os direitos são
entendidos como naturais, inatos ao homem e preexistentes a qualquer
organização política - é o jusnaturalismo, já antes referido. Em oposi­
ção ao jusnaturalismo medieval, em que o Direito e por conseguinte
também os direitos possuíam origem divina. O jusnaturalismo moder­

te no momento de elaboração da assim chamada teoria geral do Direito, o que determi­


nou a tendência no sentido de transportar para o direito público o pendor dogmático
encontrado no direito privado.
56 Assim em KELSEN, Tboria Geral do Direito e do Estado cit., p. 126, sustentando este
autor r -r rwir<!Ívo| -grupa' rob r • ;_-mo direito r i Jl. os
direitos públicos (por exemplo, os politicos). Ainda acerca da incorporação de modelos
privatisticos pelo direito público, vide BOÜ3IO, Dalla strvtura alia (unzione cit., 105.
57 A inadequação das categorias privatistica^ já (oi anteriormente intuído por alguns auto­
res, sem que tivéssemos encontrado autor que aprofundasse o tema. A propósito, tratan­
do especificamente dos direitos subjetivos, confira-se FRANCO MONTORO, Introdução
à ciência do diteito cit.. p. 477: “Entretanto, uma das limitações mais comuns que se veri­
fica nas classificações tradicionais é sua vinculação ao direito privado. E, muitas vezes,
a inadequação aos novos aspectos que assumem hoje antigos institutos juridicos, como
o direito de propriedade

67
Flávio Galdino

no {stricto sensu) professava a tese de que o direito é fruto da razão


humana - é o jusnaturalismo racionalista.ss
O racionalismo moderno que serve de base ao jusnaturalismo de
então (modemo), dentre outras características,59 imaginava ser possi­
vel ao homem alcançar a essência dos objetos através da razão. Assim
procede porque assume que o homem pode conhecer, através da razão,
a essência (igualmente racional) das realidades - dai dizê-lo fundado
numa racionalidade objetiva.60
É um ponto importante, pois significa dizer que o jusnaturalismo
modemo - e o direito subjetivo nos moldes em que foi desenvolvido -
implica a adoção de um modelo de pensamento essencialista (ou rea­
lista, confira-se o item 5.1), e que não se coaduna com as premissas
adotadas neste estudo.
Em apertada síntese, pode-se dizer que, embora pública de nasci­
mento, a categoria direito subjetivo é desenvolvida sob a ótica privatis-
ta através de um modelo de racionalidade objetiva (essencialista) - o
que se mostrará bastante inadequado.

58 Paia uma sintese da evolução histórica do pensamento jusnaturalista, veja-se FASSÒ,


"Jusnaturalismo" cit.. passim.
59 Especificamente sobre as influências do racionalismo moderno no processo civil. SILVA.
Ovfdio Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canõnica. São Paulo: RT.
1996, pp. 102 e seguintes.
60 ConCra-so CHAUf, Marilena. Convite ã ÍUosofia c/t., p. 68 e passim.

68
Capítulo IIIi
Direito subjetivo: teorias críticas

v3. Direito subjetivo - as principais teorias críticas

Antes de apresentar as formulações conceituais dominantes em


tema de direito subjetivo, passamos a apresentar as críticas que se for­
mularam contra o conceito de direito subjetivo em si mesmo. Talvez se
pudesse imaginar que o relato das criticas formuladas em face de um
conceito deva ser apresentado depois dele. Não aqui, por uma razão
expressiva que se passa a enunciar.
Deveras, a análise das teorias que negam a existência ou a rele­
vância do direito subjetivo demonstra que o seu alvo imediato não é
este conceito em si mesmo, mas as idéias que lhes servem de base. De
outro lado, essas teorias demandaram formulações de conceitos que
substituíssem o direito subjetivo, mas que, ao revés, interagiram com
ele, o que determina a inversão da ordem de apresentação, em prol da
melhor compreensão das idéias acerca da categoria em si mesma (que
é exposta no item 6.1). Em sintese, observado o nascimento do direito
subjetivo, passamos a apresentar algumas idéias que tentaram ceifar-
lhe a vida (tendo resultado frustrado seu intento).
Muitas foram as teorias que negaram o direito subjetivo. Nosso
propósito aqui é tão-somente apresentar, em linhas breves, porém fir­
mes, as duas mais expressivas e importantes, que deixaram marcas
profundas no pensamento juridico, determinando, inclusive, a formula­
ção ou retomada de outras categorias (algumas delas também expos­
tas a seguir). Assim é que o coletivismo de LEON DUGUIT e KARL
LARENZ leva à formulação da situação e da posição jurídica; e o redu-
cionismo normativista gera a retomada do conceito de status por
GEORG JELLINEK, que trabalha, de certa forma e em sentido amplo,
nas mesmas bases teóricas que HANS KELSEN viria a adotar, a saber,
sob a influência do positivismo. Registre-se ainda a crítica realista do
direito subjetivo, que será apresentada mais tarde, incidenter tantum,
ao tratarmos dos conceitos jurídicos (capítulo V), tal como idealizada
por ALF ROSS.

69
Flávio Galdino

Como sói acontecer em ciência, também o concfeito de direito sub­


jetivo vem sofrendo permanente processo de aprimoramento por parte
dos estudiosos, em boa medida em razão das tentativas de sua supe­
ração.

V l . A negação do diieito subjetivo através das concepções


/ \ coletivistas

Não é possivel deixar de registrar aqui algumas teorias que nega­


ram a existência de direitos subjetivos - tanto seu valor científico como
sua existência institucional. A s principais objeções que se pode regis­
trar são de fundo positivista-coletivista, e remontam ao início do sécu­
lo XX, na obra de LEON DUGUIT; posteriormente veio a critica de KARL
LARENZ (que fundava seu sistema no conceito de posição jurídica). A
exposição sucinta dessas opiniões será útil em momento posterior.
De plano, cumpre assinalar que é o debate ideológico entre coleti-
vismo e individualismo que norteia - de modo preponderante - a nega­
ção ou a afirmação dos direitos subjetivos.1
Assim é que DUGUIT dirige suas armas contra duas característi­
cas dos direitos subjetivos, quais sejam, os fundamentos (i) individua­
lista e (ii) metafísico. Sustenta ele que o conceito de direito subjetivo
é fundado numa premisàa individualista - numa concepção individua­
lista da própria organização social - consoante a qual a sociedade
deflui da associação voluntária entre os homens com o escopo de asse­
gurar tais direitos. Para o autor, ao revés, o homem possui uma função
instrumental na sociedade - uma concepção funcionalista do homem,
inexistindo direitos subjetivos,2 de modo que sua idéia de direito seria
fundada numa concepção essencialmente socialista (lato sensu, e sem
vinculação a qualquer corrente de pensamento político). Também o
caráter metafísico é objeto de crítica. Anotando que as principais con­

1 É a observação de BERGEL, Jean-Louis. Teoria Geral do Direito (trad. bras. da Tb^.-.u


Cénerale du Droit pui Maria Ermantina Galvão). São Paulo: Martins Fontes, 2001, pp. 30
e seguintes.
2 DUGUIT, Leon. Las transformaçiones gencrales dei derecho privado desde el Código de
Napoleon (sem indicação do titulo original, trad. espanhola por Carlos G. Posada). 2» edi­
ção. Madrid: Francisco Beltian. S.d., p. 35: 'B I hombre no tiene derechos; la colectividad
tompoco. Pero todo indivíduo tiene en la sociadad una cierta función que cumplir. una cier-
ta tarca que e/ecutar (...)“; e aplica a noção, ad exempfificandum. ao direito de proprieda­
de: "La propriedad no es ya el derecho subjectivo dal proprietário; es la función socisl dei
poseedor de riqueza" (p. 8 ).

70
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Nâo Nascem em Árvores

c e p ç õ e s acerca do direito subjetivo giram em torno do conceito de


vontade humana (v. item 6.1, onde se verifica que tais idéias encon­
tram ressonância até hoje), DUGUIT assevera que esse conceito (ou
fenômeno) suscita questões impossíveis de solução em sede científica
positiva, e que, por isto mesmo, a noção de direito subjetivo encontra-
se a r r u in a d a .3
Em momento de rara infelicidade, o jurista alemão KARL LARENZ,
cuja imensa contribuição ao pensamento juridico ainda não foi correta­
mente dimensionada, aderiu ao nacional-socialismo (certamente sem
compactuar com os horrores cometidos pelo respectivo governo ale­
mão) e ajudou a desenvolver o respectivo modelo teórico. Sua crítica
fundamental também se dirigia ao individualismo que marca o modelo
jurídico liberal-burguês, e que o autor pretendia ver substituído por
uma concepção coletivista. Assim, o ataque ao individualismo finda
por se tornar ataque aos seus conceitos juridicos fundamentais: pessoa
e direito subjetivo.
Nesta fase de seu pensamento, LARENZ deforma a "pessoa",
entendida como ente titular de direitos em razão da simples existência
(a subjetividade), chegando a afirmar que nem todos os homens são
pessoas, isto é, titulares de direitos, mas somente aqueles que inte­
gram a comunidade política,4 e mesmo entre estes os direitos seriam
diferidos em razão da posição que ocupassem. A “regra" vale também
para as "não-pessoas” : haveria vários tipos de “ sub-homens” .5

3 DUGUIT. Las transformaçiones generales dei derecho privado desde el Código de


Napoleón cit., pp. 28-9: "(...) Podomos seiialar las manifestaciones exteriores de las volun-
tades humanas. Pero cuál es Ia naturaloza de la voluntad humana? (...) He aqui unas quan­
tas questiones cuya solución es imposible en ciência positiva. Por esto mismo la noción de
derecho subjetivo se encuentra totalmente arruinada y com razón pvodo afirmar que es
una noción de ordcn metafísico, que no puede sostenerso en una época de realismo y de
positivismo como la nuestra".
4 Apud LA TORRE, “Nostalgia for the homogeneous community: Karl Larenz and lhe Na­
tional Socialist theory ofcon tra ct". EUI WorWng Paper 93/7 (San Domenico. 1993): 1- 95,
esp. p. 16: “lt's not w ery human being who is legaüy capable o f rights, but only the
Volksgenosse as Rechtsgenosso".
5 Assim é que no malfadado regime nacional-socialista alemão havia diferenças de trata­
mento entre os judeus (já considerados “uma categoria" abaixo dos demais). Judeus-ale-
mães recebiam tratamento diverso dos judeus-tranceses, por exemplo, e mesmo naque­
le primeiro grupo, havia distinçòes enue os que eram ex-combatentes ou não, e assim
por diante. Por interessante, conlira-se. o relato de ARENDT, Hannah. Eichmann em Je­
rusalém - um relato sobre a banalidade do ma), (trad. bras. de Eichmann in Jerusalem -
a roport on the banality o f evil por José Rubens Siqueira). 2a reimpressão. Sáo Paulo:
Companhia das Letras. 1999. Esp. p. 148.
Flávio Galdino

À luz dessas "premissas” , o conceito de pessoa seria assim um


conceito superado pela história,6 substituído pelo conceito de posição
legal (ou juridica) do individuo na sociedade.7 Neste quadro não há
lugar para o direito subjetivo, que é eliminado.8 Esse modelo de posi­
ção jurídica corresponde grosso modo ao status vigente na época
medieval (vide digressão histórica anterior, item 2), em que o indivíduo
simplesmente representava uma particular condição social - uma fun­
ção social, a qual, por ser excludente, é completamente incompatível
com o direito subjetivo.9
As previsões desses professores não se tornaram realidade. Em
primeiro lugar, a concepção funcionalista do indivíduo, e as concepções
coletivistas em geral, não prevaleceram.
Historicamente, tais concepções forjaram (ou moldaram juridica­
mente) os regimes totalitários, que representaram - no plano institucio­
nal - uma proposta de organização da sociedade na qual os homens
são supérfluos.10 Não é preciso rememorar com detalhe aqui o triste
quadro a que foi conduzida a sociedade de então.11
Mas há espaço para uma observação histórica que merece refle­
xão. Estudos s é r io s demonstram que na Alemanha nazista, notada­
mente a partir de 1935, quando foram editadas as leis raciais nazistas,
as chamadas Leis de Nuremberg, as discriminações odiosas contra

6 LA TORRE, "Nostalgia for tho homogeneous communíty.' Karl Larenz and the Nacionai
Socialist theory o f contract" c/t., p. 20.
7 “ The fundamentai concept o f future private law will no longer be the person. the abs-
tractly equal bearer o f rights and duties. but the Rechtgenosse, who as member of the
commun/ty has a ivell-defíncd position of rights and duties". A pud LA TORRE, “Nostalgia
for the homogeneous communíty: Karl Larenz and the National Socialist theory of con­
tract” c/t., p. S.
8 LA TORRE, "Nostalgia for Cbo homogeneous communíty: Karl Larenz and the National
Socialist theory o f contract" cit.. p. 10.
9 LA TORRE, “Nostalgia for tho homogeneous communíty: Karl Larenz and the National
Socialist theory of contract" cit., pp. 20-21. *
10 LAFER. Celso. A rcconstiuçâo dos direitos humanos - um diálogo com o pensamento de
Hannah Aiendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 19.
11 Consulte-se, ainda uma vez, o rolato de ARENDT, Eichmann em Jerusalem cit., passim.
12 Trata-se do cuidadoso estudo de RIGG, Bryan Mark. Os soldados judeus de Hitler - a his­
tória que não foi contada das leis raciais nazistas e de homens de ascendência judia nas
forças armadas alemãs (trad. bras. de Hitler's Jewish Soldiers por Maicos Santanita). Rio
de Janeiro: Imago. 2003, p. 59 et passim. No Brasil do século XIX, discutiu-se aceica da
possibilidade de acesso de ex-escravos a determinadas funções militares (na guarda
nacional), prevalecendo a idéia de que, embora livres, tais pessoas náo poderiam ocupá-
las, criando-se uma situação de cidadania intermediária (vide GRINBERG, O fiador dos
brasileiros c/t., p. 186).
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Nâo Nascem em Árvores

e mesmo contra meio-judeus (Mischlinge13) - cuja humanidade


ju d e u s
foi colocada em xeque - foram recebidas com festa pela comunidade
nazista e também (!) por uma parcela da comunidade judaica que pro­
fessava alguma espécie de ortodoxia mais radical, porque tais normas
impediam os casamentos mistos (!?).
Estas leis ra c ia is criaram novos statu s (vide item 4.1} para deter­
minadas pessoas, como judeus e meio-judeus, negando-lhes cidadania
passo a passo. Iniciaram restringindo determinados direitos: por exem­
plo, um soldado alemão era proibido de fazer compras em lojas náo-
arianas (que, depois, foram impedidas de operar comercialmente).
P a ssaram a restringir acesso a determinados cargos administrativos
aos não-arianos.14
A s leis chegaram ao cúmulo de proibir que um ariano mantivesse
relações sexuais com uma meio-judia ou mesmo que se casasse com
uma ex-mulher de um meio-judeu (por conta da assim chamada polui­
ção racial).15E terminaram com a lamentavelmente conhecida "solução
final” (projetada também para os meio-judeus, ao menos por meio de
esterilização em massa).
É terrível imaginar que algumas vítimas de grave discriminação,
lastreadas no mesmo critério de discriminação, exaltassem tais leis e
discriminassem as pessoas.16 É a situações deste tipo que a cataloga­
ção das pessoas em status pode conduzir...
Mas o status, com esse significado, não prevaleceu. Os sistemas
políticos baseados nesse tipo de catalogação das pessoas foram con­
denados e execrados. E também no plano do pensamento, essa catego­
ria alternativa ao direito subjetivo mostrou-se absolutamente insufi­
ciente para a compreensão da sociedade e do próprio totalitarismo. E

13 As aludidas leis raciais nazistas deíiniarn a possoa e o seu status juridico segundo a reli­
gião dos seus avós (RIOG, Os soldados judeus de Hitler cit., p. 45).
14 RIGG, Os soldados judeus de Hitler cit., p. 46.
15 RIGG, Os soldados judeus de Hitler cie., pp. 159 e 181r '• ' '
16 Após a guerra, os filhos dos criminosos de guerra nazistas famosos, que eram bebês
quando tais crimes (oram praticados pelos seus parontes, sofreram com discriminação ao
longo da vida - pelo simples fato de descenderem daquelas pessoas e de carregarem
determinados nomes. Isto é, as vítimas da discriminação discriminaram seus semelhan­
tes com base em critérios igualmente injustos, o que parece significar que a lição talvez
não tenha sido suficientemente compreendida (vide os depoimentos em LEBERT.
Norbert e LEBERT, Stophah. Tü carregas o meu nome: a herança dos filhos de nazistas
notórios (trad. bras. de Denn du tragst meinen Namen por Kristina Michahcllcs). Rio de
Janeiro: Record. 2004 (exemplo: Gudrun Himmler deixou de receber uma bolsa para estu­
dos por ser filha de Heinrich Himmler).

73
Flávio Galdino

foi também teoricamente execrada com a sua superação, sendo essa


descontinuidade temática uma dimensão da ruptura ocasionada por
esses sistemas juridico-políticos totalitários.17
Por Sm. os conceitos criados para amparar suas concepções cole-
tivistas - a situação e a posição juridicas - também acabaram absorvi­
dos pela subjetividade,18 marca do individualismo, tão-somente real­
çando o direito subjetivo que prevalece até os dias de hoje.

3.2. A proposta de redução normativista

A o lado das concepções coletivistas, também as concepções nor-


mativistas - destacando-se a obra de HANS KELSEN19 - atacam o con­
ceito de direito subjetivo, neste caso para retirar-lhe qualquer relevân­
cia teórica ou mesmo institucional. Ciente de que a complexidade da
teoria kelseniana do direito supera em muito os lindes désse trabalho,
ainda assim convém esclarecer alguns pontos.
A premissa normativista adotada pelo autor austríaco é de que
todo o direito se reduz à norma, isto é, ao chamado direito objetivo.20 A
característica da norma jurídica é determinar coativamente comporta­
mentos humanos, o que é feito através da imposição de sanções aos
comportamentos a ela desconformes. Assim, KELSEN relê o conceito
de dever - originariamente de conteúdo moral, mas que, subvertido
pelas teorias positivistas, passa a referir somente uma relação fática
determinada pela coação21 - para concluir que a violação de um dever
imposto pela norma juridica é condição de aplicabilidade da sanção
nela prevista. Afirma-se expressamente que o dever é a contraparte da
norma, mas não é nada quando separado dela.22

17 LAFER, A reconstrução dos direitos humanos cit.. p. 98.


18 C(. desenvolvido no item 1.3. Sobre o tema, LEGAZ Y LACAMBRA. Luis. Filosofia dei
Derecho. Cuarta edición. Barcelona: Bosch. 1975, p. 7S1.
19 Boa parte da construção kelseniana (oi elaborada na obra Hauptprobleme der
Seaatsrecheslehre entwickele aus der Lchro vom Rechessaeze, à qual contudo, não tivemos
acesso, contando apenas com a competente análise de LA TORRE, Disawenturo dal
tiiri:Z'j " g g e ttiv o - una vicenda teórica cit., pp. 181 e seguinte» (undc 6 sugerido o titu­
lo que demos ao item). Mo mais, acompanhamos a construção desenvolvida pelo próprio
autor, em KELSEN, Iteoria Geral do Direito e do Estado cit., passim.
20 Entre nós, parece ser a posição que adotou SAN TIAGO DANTAS. Programa de Direito
Civil - Teoria Geral. 3a edição (revista por Gustavo Tepedino et alii). Rio de Janeiro:
Forense, 2001. pp. 124-125.
21 SOLON, Ari Marcelo. Dever jurídico e teoria realista do direito. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Eabris Editor, 2000, p. 53.
22 KELSEN, Ifeoria Geral do Direito e do Estado cit., p. 84.

74
Introdução à Tborla dos Custos dos Direitos - Direitos Nâo Nascem cm Árvores

Neste modelo confessadamente formalista (a lógica formal retoma


o modelo piramidal dos conceitos para as normas), em que o direito não
é conteúdo (isto é, admite qualquer conteúdo), mas tão-somente forma
(daí dizê-lo positivismo formalista), não há espaço para o direito subje­
tivo, que funciona unicamente como possibilidade jurídica de colocar a
sanção prevista numa determinada norma jurídica em movimento.2^
Neste quadro teórico, é absolutamente impossível admitir-se qual­
quer idéia de direitos "jurídicos” preexistentes ao Estado (os direitos
naturais) - até porque recusa-se qualquer possibilidade de conheci­
mento de valores extrapositivos atribuindo-se a essas construções
naturalistas caráter meramente ideológico e não científico.24 A caracte­
rística da pureza da teoria do direito consiste precisamente em “ lim­
par” o direito de qualquer sentido axiológico.
Para KELSEN, a norma jurídica estabelece fundamentalmente
deveres jurídicos,25 ocupando os assim chamados direitos subjetivos
caráter meramente funcional, no sentido de ativar as sanções jurídicas
previstas para o descumprimento dos aludidos deveres.26 O direito
subjetivo enquanto categoria é eliminado ou, em forma mais direta: o
direito subjetivo é, em resumo, o Direito objetivo.27
Nesta construção, é absolutamente indiferente a natureza (ou
qualificação) do direito subjetivo em questão - pública ou privada,
pois em qualquer caso será unicamente um meio de pôr em ação o
direito objetivo.28
Na verdade, consoante bem observado,29 o reducionismo normati­
vista de KELSEN representa o momento final de um modelo de pensa­
mento que se iniciara no século anterior, com o surgimento do direito
público enquanto ciência (vejam-se, no item 4.1 adiante, as observa­
ções acerca da retomada do positivismo com JELLINEK e seu sistema

23 KELSEN, Ifeoria Geral do Direito e do Estado cit., p. 116.


24 Consoante a tese assentada na teoria pura do direito de que inexiste qualquer possibili­
dade de resposta cientifica a questões de natureza moral (cf. KELSEN. Teoria Geral do
Direito e do Estado cit., p. 114). É o ceticismo ético, marca do positivismo kelseniano. de
que íala SANTIAGO NINO, Carlos. "E l concepto da derechos humanos'. In Ecica y dere­
chos humanos - un ensayo de fundamentactin. 2a edición. Buenos Aires: Editorial Astrea.
1989, pp. 11-48, esp. p. 16.
25 LA TORRE, Disawonture dei diritto soggettivo - una vicenda teórica cit., p. 210.
26 é expressivo desse caráter funcionalista, a expressão "pôr em funcionamento*, utilizada
polo autor, v.g. em KELSEN, Ifeoria Geral do Direito e do Estado de., p. 118.
27 KELSEN, Ifeoria Gora] do Direito e do Estado de., p. 116, expressis verbis.
28 KELSEN, Ifeoria Geral do Direito o do Estado cit.. p. 116.
29 LA TORRE, D/sawenturo dei dfriteosoggtettjVo-una vicenda eoorica c/t., pp. 1S4:184-185.

75
Flávio Galdino

de diieitos). Com base na idéia de que os direitos subjetivos nascem da


autoiimitação do Estado, a então nascente doutrina iuspublicistica
construiu a noção d e que o direito subjetivo seria meramente um refle­
xo do direito objetivo.30 KELSEN afirmará expressamente que o direito
subjetivo é um mero reflexo do dever jurídico.31 Embora no primeiro
momento fosse mantida a tensão direito subjetivo-direito objetivo, com
KELSEN elimina-se essa tensão, justamente eliminando o direito sub­
jetivo.32
Como se pode perceber, o que KELSEN elimina em verdade, é a
subjetividade, a personalidade em seu sentido ético.33 Não surpreende
pois, que tenha afirmado que a pessoa em sentido juridico é apenas a
personificação de direitos e deveres previstos em normas juridicas (dai
a expressão sujeito de direitos) ou, mais precisamente, do conjunto de
normas que prevêem esses mesmos direitos e deveres.34
Neste sentido, a principal critica que se pode desferir a KELSEN é
a formalização absoluta do direito, retirando-lhe qualquer conteúdo
axiológico. A redução do direito - bem como da pessoa humana e do
direito subjetivo - à norma pura, tem essa conseqüência inaceitável (e
inaceitada historicamente).

30 JELLINEK, Giorgio (ou Georg). Sistema dei D iritti Pubblici Subbiettivi (sem indicação do
título origina], trad. italiana por Caetano Vitagliano). Milano: Società Editrice Libraria,
1912, pp. 77 e seguintes.
31 Apud LA TORRE, Disawen ture dei diritto soggettivo - una vicenda tcqrica cit., p. 186. No
mesmo sentido (acerca do reflexo), GARCIA MAYNEZ, Introducción al estúdio dei dere­
cho c i t , p. 200 .
32 LA TORRE. Oisawenture dei diritto soggettivo - una vicenda teorica cit., p. 193.
33 LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito cit., p. 103, é preciso ao descrever o pensa­
mento kelseniano: "o essencial ó que a pessoa devo aqui ser tomada em consideração,
para a ciência do direito, nâo segundo o seu significado ético - como um ser que auto-
determina a sua própria ação, que está sob uma certa exigência de dever e, conseqüen­
temente, é responsável, tendo uma pretensão de 'respeito' em confronto com os outros e
devendo a esses outros igualmente 'respeito' - , mas apenas no seu significado lógico-
formal, como uma espécie de ponto de referência no sistema de coordenadas das rela­
ções juridicas".
34 KELSEN, Tboria Geral do Direito e do Estado cit., pp. 136-137.
^C apítulo IV
Direito subjetivo: as figuras correlatas

4. Direito subjetivo - os conceitos e categorias correlatas

Além das teorias que negaram a existência ou a relevância dos


direitos subjetivos, mister observar ainda o desenvolvimento de várias
categorias correlatas que buscaram em regra substituir, mas também
eventualmente aperfeiçoar, o direito subjetivo.
Essa multiplicação de categorias, advirta-se desde logo, decorre
em grande medida da insuficiência da noção tradicional de direito sub­
jetivo para referir várias situações juridicas1 (voltaremos ao tema no
item 6).
Assim sendo, desenvolveu-se ao longo do tempo também um
amplo acervo de conceitos e/ou categorias correlatas, como sejam os
c o n c e it o s ^ de status (em especial na célebre formulação de JELLI-
NEK3), situação juridica (subjetiva ou objetiva), pretensão (ato ou
poder, material ou processual), interesses legítimos, faculdade, posição
jurídica,4 direito potestativo (ou formativo), ônus, poder jurídico, ação
(abstrata ou concreta)5 et alii. A s quatro primeiras figuras indicadas
merecem consideração específica a seguir, acrescendo-se a elas ainda
a dos chamados direitos morais.

1 URRUTIGOITY. "E l derecho subjetivo y la legitimaciõn procesal administrativa" cit.. p.


221.
2 Sobre tais conceitos, permita-se referir, em português, a obra de VICENTE RÁO: O direi­
to o a vida dos direitos, (vol. 2 - Ifeoria Geral do Direito Subjetivo. Análise dos elementos
que constituem os direitos subjetivos). 3> edição (atualizada por Ovidio Rocha Bairos
Sandoval). São Paulo: RT. Sem data. passim.
3 JELL1NEK. Sistema dei D iritti Pubblici Subbiettivi cit.
4 É a categoria anunciada com o centra) por VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamen­
tais na Constituição portuguesa de 1976 cit.. p. 162, o qual, sem embargo, também con­
tinua a utilizar “o conceito tradicional de direito subjetivo, entendido aqui no seu senti­
do mais amplo”.
5 Sobre o tema, confira-se o estudo de HENNING, Fernando Alberto Corrêa. Ação concre­
ta - relendo Wach e Chiovenda. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor. 2000. Veja-se
ainda PONTES DE MIRANDA, ftancisco Cavalcanti. Itatado de Direito Privado. Tbmo 5.
Rio de Janeiro: Borsoi. 1971, § 623. onde o autor desenvolve sua teoria em torno ao con­
ceito de ação em sentido material.

77
Flávio Oaldino

4.1. S ta tu s

GEORG JELLINEK, certamente um dos cânones da literatura jurí­


dica ocidental, construiu sua teoria dos direitos subjetivos (públicos)
sobre a idéia de status, de certa forma retomando conceito que fora
abandonado pelo liberalismo clássico (onde se pensava o indivíduo de
per se, independentemente de suas relações com o Estado) e adaptan­
do-o às exigências de seu tempo. Pode-se dizer que é uma primeira rea­
ção positivista^ ao predomínio do pensamento jusnaturalista, com o
reconhecimento dos assim chamados direitos naturais, anteriores e
superiores ao Estado.
Esta sua importante teoria, formulada ainda no século XIX, é de
suma relevância, sendo objeto de análise critica em algumas das mais
importantes obras do nosso tempo,7 inclusive no Brasil,8 onde tem sido
utilizada para fundamentar o desenvolvimento teórico do importante
conceito de cidadania.
O supracitado autor chama de status aos diversos feixes de rela­
ções entre o indivíduo e o Estado. A categoria proposta por JELLINEK
xepresenta então um tipo de relação que qualifica o indivíduo a partir
do modo (ou dos modos) de sua integração ao Estados (e, portanto, da
conformação deste), estabelecendo agrupamentos de direitos do indi­
víduo em face do Estado e também deste em face daquele, acompa­
nhados dos respectivos deveres correlatos.
Os vários direitos subjetivos (públicos) - em uma dada sociedade
em um dado momento histórico - são sistematizados, assim, a partir da
categoria fulcral dos status, falando-se, em relação ao indivíduo, em
quatro categorias básicas de status, quais sejam, (i) passivo, no qual o
indivíduo deve prestações ao Estado, (ii) negativo, no qual o indivíduo

6 L A TORRE. Disavventuro dei d iritto soggettivo - una vicenda teórica cit., pp. 133 e
seguintes.
7 Vela-se a obra seminal de ALEXY, Tkorla do los derechos fundamencales cit., p. 247.
8 Entre nós. é de so relembrar a referência de RÁO, O direito e a vida dos direitos cit.. pp.
343 e seguintes. Consului-se ainda, entre outros, a sintese de TORRES. Os direitos huma­
nos e a tributação cit., p. 54; bem como FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos.
2* edição. Porto Alegre: SAFE, 2000, p. 101. MALISKA. Marcos Augusto. O direito ô edu­
cação e a Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor. 2001, pp. 138 e seguin­
tes (sendo certo que a referência do autor é indireta, operando com a leitura feita por
ALEXY da obra de JELLINEK).
9 JELLINEK. Sistema cit., p. 96. Acerca da qualificação. ALEXY. Téoría de los derechos /un-
damentales cit., p. 248.
10 JELLINEK. Sistema cit.. p. 213, referindo “I diríttl dello Stato e delle Comunità”.

78
Introdução & Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Arvores

é livre em relação ao Estado, (iii) positivo, no qual o indivíduo possui


preten sões positivas diante do Estado11 e (iv) ativo, no qual o indivíduo
exercita direitos de participação política no Estado.12 Percebe-se clara­
mente uma linha ascendente (dependendo do juízo de valor em ques­
tão), da submissão total, à participação no Estado.13
O pensamento de JELLINEK não é individualista, ao revés - na
expressão autorizada é statolacra.'14 Com efeito, para ele só há direi­
tos no Estado, como expressões de autolimitação, na medida em que o
Estado reconhece o indivíduo como sujeito de direitos.1^ Sua constru­
ção é, em muitos momentos, paradoxal, pois funda os direitos da liber­
dade no Poder do Estado.
É expressivo observar que, muito embora referindo as categorias
privatísticas (superando-as, mas delas partindo), JELLINEK reconhece
à personalidade lugar central - e público - no seu sistema de direitos.
É através da personalidade que o Estado qualifica o indivíduo atribuin-
do-lhe direitos. A personalidade é a medida do statusA* A personalida­
de será então insuprimível - isto é, inseparável da pessoa humana,17 ao
contrário dos direitos privados, que seriam separáveis da pessoa sem
alteração de sua qualidade de sujeito de direitos, isto é, do seu sta­
tus.18É a marca da publicidade: os direitos só existem no Estado embo-

11 Thmbém chamado status civitatis. Segundo anota LA TORRE (Disawemurc dei diritto
soggettivo - una vicenda teórica cít.. p. 177). ó o status pot excelência, fundamentando o
complexo de prestações do Estado no interesse do indivíduo). Neste sentido, o status
Jibertatis não exigiria tais prestações.
12 Conforme averbou JELLINEK em passagem clásica (Sistema cie., p. 98): “In questi quattro
status. gvello passivo. queSo negativo, quello positivo, çueilo attivo, si compendiano le con-
dizioni nelle quali può trovarsi 1'indivíduo nollo Stato come membro di esso. Prestazioni alto
Stato. tibertà dallo Stato, pretese verso Io Stato, prestazioni per conto dello Stato sono i punti
di vista da! quali può essere considerata la situaziene di diritto pubblico dell‘individuo“:
veja-se, em português. RÁO. O direito e a vida dos direitos cit., p. 844; TORRES, Os direi­
tos humanos e a tributação c/t., p. 54, e. do mesmo autor, TORRES, Ricardo Lobo. “A cida­
dania multidimensional na Era dos Direitos", ín Ifeoria dos direitos fundamentais (org.
Ricardo Lobo Tbrres). Rio de Janeiro: Renovar. 1999, pp. 239-335, passim..
13 LA TORRE, Disawencure dei diritto soggettívo - una vicenda teórica cit., p. 180.
14 LA TORRE, Disawenture dei diritto soggettivo - una vicenda teórica cit., pp. 144 e 172.
15 LA TORRE, Disawemu/c dei diritto soggettivo - una vicenda teórica cit., pp. 148 e 169.
16 JELLINEK. Sistema cit., p. 96: "7boricaniemo, la personaliti è un rapporto con Io Stato
quòlificante Vindlvlduo (...) Chi ha diritto 6 una persona".
17 Embora o autor reconheça que sua quantidade é variável (*può essere accresciuta o dimi­
nuta dalla Icgge", JELLINEK, Sistema cit., p. 96), abrindo caminho para o formalismo kel-
seniano anotado acima (item 3).
18 LA TORRE, Disnwonture dei diritto soggettivo - una vicenda teórica cit., p. 167.
Flávio Galdino

ra não só para o Estado; a doutrina iuspublicística do século XIX ate­


nua o valor da personalidade, mas não a elimina.19
De toda sorte, é de se ressaltar que a construção de JELLINEK,
ao contrário do que pode parecer em razão da utilização do conceito
de status, não é contrária ao direito subjetivo ou à subjetividade, nem
refere algum tipo de função social (o que revela a "evolução" do con­
ceito de status). Tão-somente refere uma posição jurídica do indiví­
duo em face do Estado, e não se confunde com a teoria da posição
jurídica enquanto condição do indivíduo no organismo social, sentido
em que é excludente do direito subjetivo (consoante desenvolvida por
KARL LARENZ, cf. item 3). Na teoria de JELLINEK status e direito
subjetivo se pressupõem e se co-implicam (o status necessariamente
refere direitos subjetivos), enquanto na de LARENZ são mutuamente
excludentes.20
Nas sociedades contemporâneas é possível detectar várias formas
de status, sem que sejam excluídos os direitos subjetivos, ao contrário,
apenas referindo determinada normatização jurídica. Anotam os estu­
dos sociológicos, que enxergam a questão por outro prisma, que há
dois tipos principais de status sociais,21 ambos verificáveis empirica-
mente nas sociedades atuais (dentre os quais se incluem os status juri­
dicos), a saber: os atribuídos e os opcionais, os quais, consoante fica
claro através das expressões designativas, são classificados em razão
da possibilidade de escolha pelo indivíduo.
Sob o prisma juridico pode-se exemplificar dentre os primeiros a
maioridade (status definido pela idade cronológica), e dentre os segun­
dos o estado civil de casado, que somente é assumido voluntariamen­
te (status definido por determinada situação familiar). Como se vê, é
possível verificar empiricamente a desejável manutenção de muitos
status na sociedade hodierna, em situação de perfeita coexistência
com os direitos subjetivos.
Sem prejuízo da importância teórica- e-da-utilidade da construção
em tela, impende ressalvar que a utilização multissecular do conceito
(ou da idéia) de status - na verdade, utilizado para situar o indivíduo

19 LA TORRE. Disawanture dei diritto soggettivo - una vicenda teórica cit., p. 188.
20 L A TORRE "Nostalgia for lh e homogeneous commun/ty: Karl Larenz and the National
Socialist theory otcon tra ct" c/t., esp. pp. 24-25.
21 Assim, HILLER, E.T.. “Características do status social'. In CARDOSO, Fernando
Henrique, et 1ANNI, Octávto (orgs.). Homem e sociedade - leituras básicas de sociologia
geral. 7» edição. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 1973. pp. 75-87, esp. pp. 79-80.

80
In tro d u ç ã o à Tfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Nâo Nascem em Arvores

em determinado contexto coletivo desde o direito romano - conduziu


à indesejável polissemia,22 situação que denota extremo perigo para a
ciência, principalmente a jurídica, havendo mesmo quem o desconsi­
dera em razão da vagueza23 (há quem prefira e expressão "vaguida-
de")- A lém disso, eventual retorno acrítico ao status apresenta tam­
bém riscos para a liberdade (vide item 3). Essa questão merece algum
destaque.
Segundo importante construção teórica, deveras influente desde o
século X K ,24 o processo de desenvolvimento das sociedades humanas
pode ser descrito sinteticamente como a transição do status ao contra­
to (from status to contract). Na verdade, a descrição nâo é neutra, cons­
tituindo-se em apologia do ideário liberal individualista.25
De acordo com essa realmente relevante teorizaçáo, enquanto
durante boa parte da história as relações entre os homens eram deter­
m in a d a s pela posição (rectius: pelas várias posições) que o indivíduo
ocupava na sociedade (rectius: nos vários círculos juridicos em que
estivesse inserido, dado o pluralismo juridico de então), a partir de um
determinado momento histórico, essa determinação torna-se autôno­
ma, fruto de sua liberdade, por sua vez decorrente simplesmente de
sua condição humana, vislumbrando-se na celebração de um contrato
o seu meio primordial de atuação.
Assim é que, enquanto prevalece o status, as relações jurídicas
são operacionalizadas de forma mecânica e passiva,26 ao passo que
as relações contratuais dependem da atividade autônoma e delibera-

22 Sobre as várias significações do status, sinteticamente, veja-se PERLINGIERI. Perfis do


Direito Civil - Introdução ao Direito Civil Constitucional (trad. bras. de ProBUi di diritto
tívüe por Maria Cristina De Cicco). Rio de Janeiro: Renovar. 1997, pp. 132-134.
23 PERLINGIERI. Perfis do Direito Civil cit., p. 132.
24 Cuja originalidade é atribuída a HENHY SUMMER MAINE em obra editada em 1866.
Consultou-se MAINE. Henry Sumner. Ancient N^.Brunfiwiçk; TYansaction. 2002, a
referência encontra-se nas pp. 169-170, concluindo: ~wc may say that the movement o f
the Progressive societies has hitherto been a movepient from status to contract".
25 Ct ROPPO, Enzo. O Contrato (trad. portuguesa de II Contrato por Ana Coimbra e M.
Januário C. Gomes). Coimbra: Livraria Almedina. 1988, p. 26, indicando-o como “lei de
Mame", mas ressaltando (p. 30) que não se trata de pura e simples descrição de um pro­
cesso histórico (que efetivamente ocorreu), mas de "apologia substancial" da institucio­
nalização da ordem liberal nas relações sociais. Amenizando a descrição, RESCIGNO
(RESCIGNO, Pietro. "Situazíone e status neWesperienza dei diritto". Rivista di Diritto
Civile. Anno XIX (1973). P ano Prima. Padova: CEDAM. pp. 209-229. p. 217) anota que se
trata mais d e uma tendência do que de uma verdade absoluta.
26 ROPPO, O Contrato cit., ainda p. 26.

81
Flávio Galdino

da do indivíduo, consagrando a ideologia liberal-individualista (cf.


capítulo 3).
Nos dias Q!Lie correm é de se perguntar se as sociedades ociden­
tais não estariam fazendo o caminho inverso, e voltando do contrato ao
status.27 Com efeito, o elevado grau de intervenção do Estado nas rela­
ções privadas suprime desde a liberdade de conformação interna dos
contratos até, muitas vezes, a própria liberdade de contratar (fala-se,
então, em contratos coativos - voltar-se-á ao tema no item 14.3). 0
regramento jurídico intenso e detalhado dos contratos - fala-se em
standartização - conduz a uma renovada ordem de status (ou mais pre­
cisamente, de estados). As figuras do consumidor (principalmente!), do
trabalhador "celetista” (especialmente entre nós), e outras que tais,
seriam demonstrativas desse retorno ao status.28
O que importa salientar é que o movimento de retorno ao “status”
é indicativo da desvalorização da subjetividade e da liberdade, notada­
mente - e no mínimo - de um de seus corolários mais importantes, qual
seja, a autonomia da vontade, enquanto ideal tutelado pelo ordena­
mento jurídico.29
Já se advertiu aqui acerca dos riscos que um tal sistema jurídico traz
em seu bojo. Basta relembrar ainda uma vez que sistemas autoritários
condenados pela história e que assolaram o mundo na metade do século
passado (século XX) fizeram do status uma categoria f u n d a m e n t a l^ (vide
item 3, acerca das teorias negativistas do direito subjetivo).

27 ROPPO. O Contrato cit., pp. 26-30. Vide ainda LA TORRE “Nostalgia for the homogeneous
communíty: Karl Larenz and the National Socialist theory o í contract" cit.. esp. p. 13,
onde, apresentando e discutindo uma determinada posição teórica já ultrapas ;ada, inda­
ga "fírom contract to status. A now foudaüsm?". PIETRO RESCIGNO ("Situas ione e sta­
tus neWesperienza dei diritto", pp. 218 e 222-223) afirma e defende expressamente o
retorno ao status.
28 Embora sem a conotação negativa aduzida a seguir, não é por acaso que c doutrina con-
sumlsta especializada a utiliza reiteradamente. Assim, por todos. CLÁUDIA LIMA MAR­
QUES: "Assim, pode-se afirmar que a relação de consumo transforma o States dos seus
agonies' (MARQUES, Cláudia Lima. "Proposta de uma teoria geral dos serviços com
base no Código de Defesa do Consumidor". In Revista de Direita do Consumidor 33:79-
122, esp. p. 94): assim também. TEPEDINO, Gustavo. “A s relações de consumo e a nova
teoria contratual". In Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. pp. 199-215.
esp. p. 213.
29 Cf. a observação de ROSCOE POUND. apud ROPPO, O contrato cit., p. 34.
30 Critica de PERLINGIERI, Perfis do Direito Civil cit., p. 134, acerca do perigo de enfoques
neocorporativos a partir do status. E, mais uma vez, o apurado estudo sobre as leis
raciais alemãs de 193S da lavra de R1GG, Os soldados judeus de Hitler c/t., passim.

82
Introdução 6 Tboria dos Custos dos Direitos - Direitos Náo Nascem em Arvores

Embora á utilização do conceito em tela na seara jurídica não seja


privativa de regimes políticos condenáveis, comportando extensão
para abrigar conteúdo adequado ao Estado de Direito,3' a verdade é
que o perigo existe e não deve ser ignorado. A sobrevalorizaçáo do sta­
tus como categoria acarreta riscos para a liberdade individual e seus
corolários, como a liberdade de iniciativa e o direito de propriedade,
valores afinal ainda fundamentais no nosso regime constitucional,
sendo correta a advertência de que o retorno ao status. com a total
deterioração do contrato, constitui perigo a ser evitado.
A opção teórica pelo status é possível, principalmente quando (i)
se lhe retira o caráter funcionalista e (ii) o instituto passa a ser utiliza­
do, embora ainda com viés discriminatório, com nítido caráter proteti-
vo (como ocorre, por exemplo, na tutela dos consumidores), mas sem­
pre com ciência dos riscos nela encerrados.32
Cientes desse risco, e também de que a teoria contratual privatis­
tica é evidentemente insuficiente para explicar o fenômeno da cidada­
nia,33 é possível construir a teoria da cidadania sobre o status e o direi­
to subjetivo.
Na verdade, sob o prisma meramente instrumental, o status é uma
categoria juridica, que, ao lado de tantas outras, como direito subjeti­
vo, ônus, et coetera, buscam explicar os fenômenos jurídicos. E, para os
fins deste estudo, o que impende gizar é que a utilização moderna do
conceito do status não afasta a utilização do direito subjetivo. Ao con­
trário, nas aplicações contemporâneas da teoria formal e individualista
de JELLINEK, incrementa-se o direito subjetivo.

4.2. Situação jurídica

Conforme demonstrado (vide a breve digressão histórica, item 2),


a categoria do direito subjetivo é desenvolvida fundamentalmente no
seio e através do método da doutrina jusprivatística e, sem embargo
disso, o próprio direito privado - ao lado do direito público - já busca

31 Ainda uma voz, Perlingieri. Perfis do Direito Civil cic., pp. 133-4. Quase como um jogo de
palavras, BERLIN, Isaiah. Quatro ensaios sobre a liberdade (trad. bras. de Four assays on
liberty por Wamberto Hudson Ferreira). Brasília: Ed. UnB, 1981, pp. 158-161, fala da
incansável procura do individuo pelo status de liberdade.
32 É a opção, consciente, de ROPPO, op. loc. c/t.
33 TORRES, "A cidadania multidimensional na Era dos Direitos" c/t., pp. 249-250.

83
Flávio Galdino

substitui-la, de algum tempo, por considerá-la, ao menos nas suas for­


mulações tradicionais, insuficiente.
Originariamente, dentro de uma concepção organicista ou comu­
nitária da sociedade e do Direito (publicística, pois), a situação jurídica
foi concebida para substituir o direito subjetivo. Através dela correla-
cionam-se interesses e finalidades sem intermediação de sujeito,34 isto
é, sem que a ele ou a atividade por ele desenvolvida fossem determi­
nantes na operação jurídica, sendo o sujeito, então, um elemento mera­
mente marginal nessa operação. Assim também a posição juridica -
embora seja possivel identificar diferenças entre essas figuras, para os
fins deste estudo, são categorias equivalentes.35 Cuida-se de constru­
ção elaborada por partidários das teorias negativistas (do direito sub­
jetivo) referidas no item 3.
A revalorização da pessoa humana e da subjetividade36 (ou perso­
nalidade) determina ampla metamorfose conceituai da situação juridi­
ca, que é absorvida pelo sujeito,37 em última análise, o destinatário
final da normatividade.
Com efeito, nos mais recentes estudos privatísticos, cada vez mais
influenciados pelos ares da constitucionalização das relações privadas
(fale-se em direito civil constitucional38) - revalorizada a pessoa huma­
na, centro de gravidade do ordenamento -, vem ocupando lugar central
a chamada situação juridica subjetiva.
Na verdade, a partir da distinção entre diversas figuras correlatas,
como sejam ônus, poderes, e os próprios direitos subjetivos, entre

34 Sobre o ponto. FROSINI, Vittorio. "0 soggetto dei diritto como situazione giuridica". In
Rivjsta di Diritto Civile, Armo XV (1969): 227-242, esp. p. 231. Entre nós. RÁO. O Direito
e a vida dos direitos cit., volume U. pp. 518-519.
35 Ressaltando as diferenças, FROSINI, Vittorio. “Situazione giuridica", verbete do
Novíssimo Digesto Italiano (pp. 468-471).
36 Neste sentido, REALE. Miguel.-"Situações juridicas e direitw Subjetivo*.'!» Revista da -
Faculdade de Direito da USP: 9-24, onde o autor desenvolve algumas considerações acer­
ca das situações juridicas, notadamente sobie o problema da subjetividade, que não
constam do capitulo de mesmo titulo das suas Lições Pteliminares - REALE, Lições
Preliminares de Direito cit.. Capitulo XIX.
37 FROSINI, “0 soggello dei diritto com o situazione giuridica" cit., p. 232.
38 Conforme o subtítulo (ao menos da edição brasileira) da importante obra de PERLINGIE­
RI, Perfis do Direito Civil - Introdução ao direito civil constitucional cit. Consulte-se ainda
TEPEDINO, Gustavo. “Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito
civil". Jn Tfemas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar. 1999. pp. 1-22, e MATTJETTO,
Leonardo. “O Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos”. In TEPEDINO.
Gustavo (org.). Problemas de Direito Civil - Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar. 2000.
pp. 163-186.

84
Introdução à Tfeoría dos Custos dos Direitos - Direitos Náo Nascem em Árvores

outras que tais, construiu-se uma categoria genérica. As tais figuras


seriam espécies do gênero situação Jurídica subjetiva,39 que represen­
taria esse complexo de posições ativas e passivas do sujeito em sua
relação com o ordenamento juridico.40
Mais importante do que isso, a situação juridica designa o fenôme­
no (jurídico) complexo da inter-relação concomitante entre várias das
suas espécies (direitos subjetivos, pretensões, ônus, deveres, faculda­
des), podendo envolver vários sujeitos com posições jurídicas distintas
e mesmo conflitantes entre si. Não se trata, pois, de um simples aglome­
rado taxinômico de institutos, de uma simples operação de classificação
doutrinária. Assim, a situação jurídica potencializa a compreensão da
realidade complexa e multifacetada das relações juridicas.
É bom notar que a categoria em tela não é de uso exclusivo dos
privatistas, havendo muitos estudos publicísticos anteriores a utilizá-la
como categoria genérica (registrando expressamente a insuficiência do
direito subjetivo41), embora não central; de toda sorte, ainda e sempre
sem dispensar os valiosos préstimos do direito subjetivo.
É bem verdade que em muitos estudos mais antigos, essa catego­
ria situação jurídica assumia roupagem considerada hoje ultrapassada
em termos técnicos.42 Mas isso não retira o valor dessas construções,
que são etapas necessárias na evolução científica.
Nada ocioso, outrossim, observar que, sem embargo da inegável
similitude - com efeito, status e situação são parecidos não há que
confundi-los. Embora ambos sejam referentes a complexos de relações
jurídicas (direitos, faculdades, poderes, etc.), o fazem de modo diverso
e tendo em vista objetos diferentes.
Segundo uma concepção instrumentalista, a situação jurídica refe­
re-se a um momento determinado: é como uma fotografia (uma visão

39 PERLINGIERI, Perfis do Direita Civii cit.. p. 105. -. ____


40 RESCIGNO. “Situazione e status noWesperienza dei diritto" cit.. p. 211.
41 A d exemplam tantum, ZANOB1NI, Cuido. Corso di D iritto Amministrativo. Volume Primo:
Príncipi Generali. Ottava Edizioné. Milano: Giulfré. 1958. p. 173. que a utiliza para referir
a "capacità, potestà, rapportò giurídico". Sobre a insuficiência, GARRIDO FALLA,
Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Votumen l - Parte General. 12» edição.
Madrid: Tbcnos. 1994 (a primeira edição da obra data de 1958). pp. 376 e seguintes, esp.
. , pp. 379-380.
42 Por exemplo, jà em 1946. Carlos Maximiliano. Direito Intertemporal cit., p. 11:
“Classificam-se as situaçâes em positivas o negativas. É positiva a que envolve ou acar­
reta um direito subjetivo ou faculdade amparada por inerente ação; negativa ou passiva,
se denomina a resultanto de restrições, proibições, incapacidades

85
Flávio Galdino

quase instantânea)43 do complexo de relações do respectivo titular,


sem jamais determinar a sorte deste. Revela-se, assim, episódica, está*
tica e indiferente. O status, a seu turno, é como um filme, captando a
dinâmica da vida. E mais, um filme interativo. Através dele captam-se
características dinâmicas e perenes do respectivo titular. Mostra-se,
então, perene, dinâmico e influente.44
Dentre as várias possíveis distinções (e classificações) pertinentes
a esta categoria,45 parece importante ressaltar duas delas, a saber, a
distinção entre situações jurídicas (i) ativas e passivas, (ii) existenciais
e patrimoniais.
Fala-se em situações jurídicas ativas e passivas para designar os seus
pólos (não raro designados pelo termo posição jurídica). A referência é
relevante apenas para especificar que o direito subjetivo constitui uma das
várias espécies de situações ativas, tendo como correlato um dever, que a
seu tumo também constitui apenas uma das várias espécies de situações
passivas. Isto é, a correlação direito subjetivo-dever não é suficiente para
expressar o conjunto de situações ocorrentes na vida jurídica.46
De outro lado, a diferenciação entre situações patrimoniais e exis­
tenciais tem em vista a natureza do interesse que constitui o núcleo da
situação, sendo certo que, numa ótica personalista, os interesses ou as
respectivas situações patrimoniais são apenas instrumentos para a
realização dos interesses ou situações existenciais.47 Já se disse que a
situação deve ser considerada um elemento da existência - e existir
para o direito é ter personalidade, entendida como liberdade e autono­
mia para criar novas situações juridicas.48

43 Imagem utilizada também por CARNELÜTTJ, Ifeoria Geral do Oireito cit., p. 38.
44 Sobre o tema, e notadamente sobre o status, confira-se RESCIGNO, "Situazione e status
neWesperienza det diritto" Cit., pp. 209-229. Em especial, acerca da distinção entie as
figuras: “Mcssi a confronto, i terminí situazione e status esprimono tnodi profondamente
diversi di valucazione. La situazione ba carattere episodico e temporaneo: un frammento
di azione e di vita concluso nei confird ristretti d i un rapporto com uno o piú soggetti o di
una relaziona co i bani dei mondo estemo. Lo stato. al contrario, ríchiama l'idea di una con-
dizionti personaJe destinata a durara, capace di dar vita a prerogaciVo e doveri, e di gius-
tificare vicenda m oltepici deWaUività e delia vita delia persona".
45 Como por exemplo: situações jurídicas abstratas (previstas na norma) e concretas (fáti­
cas)', cf. COSTA JÚNIOR, A iclação juridica obtigacional cit., p. 11.
46 Esta divisão serve de base para o sistema desenvolvido por GARCÍA DE ENTERRÍA,
Eduardo e FERNÁNDEZ, Ibmás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Volume III.
Cuarta edición, Madrid. Civitas, 1997, pp. 28 e seguintes.
47 PERLINGIERI, Perfis do Direito Civil cit., p. 106.
48 LEGAZ Y LACAMBRA, Filosofia dei derecho cit.. pp. 748-749.

86
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Arvores

Neste quadro, afirma-se com autoridade que o direito subjetivo é


insuficiente para designar as situações existenciais, uma vez que fora
elaborado sobre a categoria do “ter" - em referência aos termos da
dualidade entre sujeito e objeto e não sobre a categoria do “ser",
onde não existe essa dualidade, eis que nas situações existenciais
ambos os termos designam o “ ser” .49
De toda sorte, o que nos importa anotar mais uma vez é que a
construção de uma figura genérica - a situação juridica - não afasta as
categorias, por assim dizer, específicas, como a posição juridica e o
direito subjetivo,50 que permanece como categoria fundamental, mas
que pode assim ser melhor conjugada com outras, explicitando-se-lhe
os limites.

4.3. Pretensão

Ao lado do direito subjetivo, a ciência pandectistica alemã do €


século XIX desenvolveu outra importante figura, a pretensão,51 que
viria mesmo a ser consagrada expressamente no Código Civil daquele
C
país (o BGB que entrou em vigor em 1900), no § 194, que a definia como
o poder de exigir de outrem um fazer ou um não-fazer,52 cumprindo a
função importantíssima de auxiliar na delimitação dos contornos de
outro instituto complexo, a prescrição.
Recentemente o Código Civil brasileiro de 2002 (na verdade forja­
do nas teorias dominantes no país no final da década de 1960) acolheu
expressamente a chamada "teoria da pretensão” ao cuidar do fenôme­
no prescricional no direito privado (CC, art. 189).53 c
Não é possível aqui sequer inventariar as infindáveis controvérsias
que envolvem o conceito de pretensão, valendo frisar que a utilização í
49 PERLINGIERI, Perfis do Direito Civil cie., p. 155.
50 De acordo, COSTA JÚNIOR. A relação juridica obrigacional de.. p. 25.
51 O mais completo e preciso estudo que conhecemos sobre o tema em língua portuguesa é
a Dissertação de Mestrado de Andiè Fontes apresentada â FDUERJ: FONTES, André
Ricardo Cruz. A pretensão como situação juridica subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey. 2002.
52 Sobre a relação entre a pandectistica e a formação do conceito de pretensão, veja-se, c
entre outros, HENNING, Ação concreta de., pp. 27 e seguintes.
53 Segundo relata o autor do Projeto que originou a Parte Geral do Código Civil, adotou-se
expressamente a teoria da prescrição da pretensão; vide ALVES, José Carlos Moreira. A
4
Parte Geral do Projeto de Código Civil brasileiro - Subsídios históricos para o novo
Código Civil brasileiro. 2o edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2003, pp. 86-87: adota
o art. 21S do Anteprojeto a tese da prescrição da pretensão

87
Flávio Galdino

dessa expressão é indicativa de uma extraordinária variedade de signi­


ficados,54 não havendo concerto entre os autores. Segundo nos parece,
tudo leva a crer que muitos dos autores que tratam da pretensão, no
mais das vezes, permanecem encobertos por uma visão essencialista
dos fenômenos juridicos (vide item 5.1). Assim como os demais concei­
tos juridicos, também a pretensão deve ser conceituada e' definida
tendo em vista os elementos que a tornem útil na prática jurídica.
Felizmente, não é essa a tarefa a que nos propomos. Nossa obser­
vação restringe-se a assentar que o desenvolvimento do conceito de
pretensão também não exclui o conceito de direito subjetivo, sendo ela.
na verdade, definida de modo relacionai, isto é, em referência a ele. É o
que nos incumbe evidenciar agora.
Preliminarmente, é preciso observar que para WINDSCHEID, indi­
cado como criador do conceito de pretensão, o direito subjetivo encon-
trava-se no vértice da pirâmide conceituai.55 Ora, se na lógica-formal
da pandectistica os demais conceitos seriam extraídos por derivação
dos conceitos superiores, náo há como negar que, originalmente, a pre­
tensão derivaria do direito subjetivo.
Quanto ao cerne das discussões, impende notar que, na multipli­
cidade de concepções já f o r m u la d a s , ss a idéia de pretensão pode ser
referida a pelo menos dois conteúdos fundamentais, quais sejam, (i) a
pretensão como ato e a (ii) pretensão como poder.
A pretensão-ato designa o ato praticado por alguém no sentido de
exigir de outrem um determinado comportamento57 - é uma manifesta­
ção externa da conduta humana, de contornos simples: toda vez que se
exige de outrem, mesmo informalmente (uma notificação extrajudicial,
por exemplo), uma determinada conduta, verifica-se a manifestação de
uma pretensão (ato).
Com fulcro nesta idéia, a pretensão-ato é a noção utilizada pela
processualística brasileira contemporânea, notadamente pelos estu-
••• - "«.r. • ..- u.-r * -■ -.. . -

54 Sobre o tema. consulte-se ORSI, Luigi Verbete “Pretesa', na Enciclopédia dei Diritto. pp.
359-373. esp. p. 360.
55 LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito cit., p. 37.
56 Além das destacadas a seguir, merece referência o primoroso estudo de HOMERO FREI­
RE. "Da pretensão ao direito subjetivo". In Estudos Politicos e Sociais, Vol. I. número 2
(1968): 393-443, uma publicação da Universidade Federal de Pernambuco. Para este
autor, a pretensão é um prius em relação ao direito subjetivo, na verdade, uma “aspira­
ção’' a direito subjetivo, que só passa a existir após o efetivo reconhecimento pelo juiz
(esp. pp. 433 e seguintes).
57 HENNING, Ação concreta cit., p. 34.

88
Introdução à Tboria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Áivores

diosos do direito processual civil, originaríamente fundada no conceito


de exigência de subordinação do interesse alheio ao próprio, e que
modernamente tem sido afirmada como constituindo o próprio mérito
do processo,58 devendo ficar claro que esta pretensão em sentido pro­
cessual59 só faz sentido em referência a um órgão estatal perante o
qual a exigência é formulada.
Como se percebe, neste primeiro sentido, a pretensão não se con­
funde com o direito subjetivo. Pode haver pretensão sem que haja direi­
to subjetivo. Basta pensar nas hipóteses em que a pretensão formula­
da não seja acolhida pelo órgão jurisdicional, isto é, em que alguém
manifesta sua pretensão e, ao final do processo, o juiz julga improce­
dente o pedido formulado, com a premissa de que o autor (o pretenden­
te) não possui o direito subjetivo invocado. Entre nós, via de regra, a
sentença de improcedência teria caráter declaratório negativo - decla­
rando a inexistência do direito subjetivo afirmado pelo autor da ação.
Por sua vez, a pretensão-poder corresponde à idéia de direito sub­
jetivo.6® É representativa, pois, de uma posição juridica de exigibilida­
de, na qual o titular de um direito (designado aqui como direito subje­
tivo) tem o poder6* de exigir da outra parte da relação juridica em ques­
tão uma determinada prestação ou, mais precisamente, tem o poder de
exigir de outrem um determinado comportamento.62 É a concepção de
direito material, por assim dizer.

58 Fica claia a concepção processualistica de pretensão-ato na seguinte passagem: "Cluem


pretende, manifestando exteriormente sua exigência, quer impelir o outro a uma condu­
ta apta à satisfação desta ou quer. de alguma forma, obter o bem da vida ou situação jurí­
dica que a satisfaça. Mais do que isso: falhando todas as demais tentativas de determi­
nação do conceito de mérito (telação litigiosa. lide) e nâo sendo ele coincidente com as
questões de mérito, a indicação da pretensão tem sido vitoriosa em doutrina e é satisfa­
tória* - DINAMARCO. Cândido Rangel. 'O conceito de mérito em processo civil". In
Fundamentos do processo civil moderno. Volume 1.3a edição. São Faulo: Malheiros. 2000,
pp. 232-276, esp. pp. 254-25S. Em sentido equivalente, ARRUDA ALVIM. 'Ratado de
.Direito Processual Civil. 2° edição. São Paulo: RT. 1990, p. 502. De acordo com esse enten­
dimento, CÂMARA, Alexandre FVeitas. "O objeto da cognição no processo civil". In
Escritos de direito processual. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2001. pp. 69-87, esp. p. 83.
Veja-se também ORSI. “Pretesa" cit., p. 371.
59 DINAMARCO, “O conceito de mérito em processo civil" cit., p. 270.
60 HENNING (Ação concreta cit., p. 36): “Deve ser notado que a pretensão poder correspon­
de de perto à idéia de direito subjetivo exigivel: possuir pretensêo-poder é ser titular de
diteito subjetivo cuja satisfação pode ser exigida" (vide também p. 42 et passim).
61 No seio de suas opiniães muitas vezes expostas de forma desordenada (algumas mesmo
de forma contraditória) esta parece sei a posição de PONTES DE MIRANDA. Itatado das
açôes. "forno I. (atualizada por Vilson Rodrigues Alves). Campinas: Bookseller. 1998, pp.
68-69.
62 Neste sentido. FONTES, A pretensão como situação juridica subjetiva cit.. p. 20.
Flávio Galdino

N este segundo sentido, a pretensão se confunde com o direito sub­


jetivo (aliás, a concepção que deu origem ao instituto) - em indefectível
duplicação conceituai, que lhe rendeu criticas quanto à utilidade63 -, ou
pelo menos constituiria o núcleo do direito subjetivo64 A pretensão é
poder atribuído ao titular do direito subjetivo para exigir de outrem um
determinado comportamento (em juízo ou fora dele).
N este sentido, também a pretensão pode ser caracterizada como
uma espécie de situação juridica subjetiva^ ativa (sobre essa catego­
ria, vide item 4.2).
A autonomia da pretensão em relação ao direito subjetivo costu­
ma ser demonstrada através da referência à existência de alguns
exemplos de direitos subjetivos que seriam desprovidos de pretensão.
Tendo essas categorias se desenvolvido à luz do direito privado, os
exemplos seguem essa linha. Seriam exemplos (i) o direito a termo
(enquanto não decorrido o prazo em questão66) - situação em que
existente o direito subjetivo nâo seria ele ainda exigível, isto é, dota­
do de pretensão-poder, e o (ii) direito de crédito prescrito ou, mais cor­
retamente, o direito de crédito cuja pretensão tivesse sido atingida
pela prescrição - hipótese em que a irrepetibilidade do pagamento
eventualmente efetuado pelo devedor da divida prescrita seria
demonstrativa da subsistência do direito subjetivo mesmo após extin­
ta a pretensão pelo decurso do tempo. Os argumentos são, para dizer
o mínimo, discutíveis, valendo um breve exercício teórico sem maiores
"pretensões” , como convém aqui.
Na primeira hipótese, dos direitos a termo, parece-nos bastante
razoável a formulação no sentido de que a pretensão já existe, mesmo
enquanto não transcorrido o prazo em questão, somente não é eficaz -
segundo nossa modesta compreensão, talvez o termo funcione como
fator de eficácia,67 e não como elemento da existência do direito (ou da

63 ORSI. “Pretasa' c/t. p. 366.


64 For todos, REALE, Lições Preliminares cit. p. 257. GOMES, Orlando. Introdução ao
Direito Civü. 18» edição (atualizada por Humberto Thcodoro Jr.). Rio de Janeiro: Forense.
2001, p. 109.
65 FONTES, A pretensão como situação juridica subjetiva cit., passim.
66 É o exemplo de HENNING, Ação concreta cie., p. 36.
67 Sobre os planos da existência, validade e eficácia (em noções que, s.m.j., podem inclusi­
ve ser transpostas para outras íamos do direito), veja-se a importante obra de AZEVE­
DO, Antonio Junqueira de. Negócio juridico - existência, validade e eficácia. São Paulo:
Saraiva. 1974.

90
Introdução ã "Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Nâo Nascem em Árvores

pretensão). Se assim não for, exigibilidade será tomada como sinônimo


de eficácia, o que não parece, prima facie, tecnicamente adequado.
Na segunda hipótese, sem prejuízo de ser atualmente dominante
a tese referida,68 parece igualmente razoável o entendimento de que a
prescrição não possui exatamente efeito extintivo da obrigação ou da
pretensão, mas tão-somente faz surgir para o devedor o poder de argüir
uma exceção (no sentido de defesa).6^ A té o momento em que fosse uti­
lizada tal exceção haveria exigibilidade, que seria atingida por um ato
processual, e não exatamente pelo decurso do tempo, isto é, pela pres­
crição - neste viés de orientação, a função da prescrição seria a de criar
uma defesa para a parte. Seja como for, são questões que demonstram
a amplitude das controvérsias que envolvem o tema.70
E, no bojo dessas controvérsias, ressalta a importância de se
observar que, na verdade, a prescrição é um fenômeno complexo (um
processo71), tão complexo que a observação redutora do direito priva­
do, muitas vezes com incabiveis ares de teoria geral do direito, não se
presta a explicar o fenômeno, por exemplo, no campo do direito tribu­
tário (não por acaso, um setor do direito público), onde se Teconhece
que o decurso do tempo, aliado a outros fatores evidentemente, gera a
extinção do direito.
Não é nosso intento, todavia, penetrar nas profundas discussões-a
respeito do conceito d e pretensão, senão salientar que a idéia de que
um "poder de exigir um comportamento” realmente parece ser elemen­
to que deva figurar no conceito de direito subjetivo stricto sensu.
Tornaremos ao ponto no item 6.2, no momento de demonstrar a opera-
tividade do conceito de direito subjetivo.

68 Sobre o toma. conferir COMFARATO. Fábio Kònder. 'Natureza do prazo extintivo da ação
de nulidade do registro de marcas". In Revista de Direito Mercantil n. 77 (1990): pp. 57- 64.
69 Em termos similares, o proveitoso estudo de KATAOKA, Eduardo TSkcmi Dutra dos
Santos. "Considerações sobre o problema da prescrição'. In Revista Forense 348: 437-
443. No mesmo sentido é a orientação de Fábio Kbnder Comparato.
70 A quem admitir a idèia de que a prescrição atinge a pretensão, cumpre explicar com pre­
cisão o que resta do direito subjetivo em questão, e, mais importante, qual a utilidade
daquilo que resta.
71 Aguarda-se a publicação da dissertação de mestrado produzida por Gustavo KLOH. A
prescrição civil e o principio da segurança juridica. Rio de Janeiro: Fbculdade de Direito
da UERJ. 2003 (a esta altura disponível na Biblioteca da Faculdade), em que o autor
desenvolve a origina) teoria da prescrição como procedimento, Corte nas lições do italia­
no Bruno Itoisi.

91
Flávio Galdino

Por ora, basta observar que, como se vê, a importante figura da


pretensão não exclui a do direito subjetivo. Ou bem a pretensão se con­
1 funde com o direito subjetivo (seriam sinônimos) ou bem retira dele seu
conteúdo, sem nunca abandoná-lo por completo.
'I
) 4.4. Interesse legítimo

Pari passu às construções de viés eminentemente privatistico, a


doutrina administrativista desenvolveu o conceito d e interesse legíti­
mo para designar situações em que os titulares das relações jurídicas
entabuladas com a Administração Pública não disponham de direitos
subjetivos propriamente ditos, embora titularizem determinadas situa­
ções jurídicas defensáveis perante o Estado.
Cuida-se de categoria desenvolvida originalmente no direito ita­
liano, onde é causa de célebres debates doutrinários.72 Hoje encontra-
se prevista no texto constitucional daquele país, bem como na Carta
constitucional espanhola.
A distinção original parece ser derivada dos critérios de repartição
de competência jurisdicional e administrativa. Adotado o contencioso
administrativo, restaria às cortes administrativas competência para
conhecer e questões envolvendo interesses legítimos, competindo às
cortes jurisdicionais as questões referentes a direitos subjetivos.73
Mas, ao menos no que concerne ao presente estudo, essa não é a dife­
rença fundamental.
Segundo a formulação original, a principal diferença entre essas
categorias residiria na natureza do interesse tutelado.7-* Tendo por
pressuposto a noção de que o interesse é o cerne do direito, distingue-
se entre o interesse ligado diretamente ao indivíduo - o direito subjeti­
vo -, e o interesse público, que afeta o indivíduo de modo meramente
indireto - o interesse legítimo -, de modo que, nesta segunda situação.
:Sic a proteção, juodica terç^eip iPleres.g.e.gejal,, beneficiando o indi­
víduo incidenter tantum.

72 Sobre o tema, consultai o denso estudo de SCOCA. FYanco Caetano. Contributo sulla
I Bgura dell'intere$se legittimo. Milano: Giufíiè. 1930.
73 Na expressão de SEABRA FAGUNDES, tratava-se da pedra angular do sistema de con­
trole jurisdicional; assim em SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controlo dos atos adminis­
trativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense. 1957. pp. 141-142, n« 4.
1 74 Entre nós, SEABRA FAGUNDES, O controle dos atos administrativos pelo Foder Judi­
ciário cit., pp. 141-142, n°4.
1
I 92

3
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

Autorizada doutrina rejeitou peremptoriamente a possibilidade de


utilização dessa categoria no direito brasileiro. Centrava-se a crítica (i)
na inexistência de previsão legal acerca da mesma e (ii) na inadaptabili-
dade da categoria ao nosso sistema de tutela dos direitos.75 basicamen­
te em razão de inexistir um sistema de contencioso administrativo entre
nós, com o que os tais interesses restariam completamente desprotegi­
dos, o que não se poderia admitir.7^ Cumpre analisar esses argumentos.
O primeiro argumento - talvez não o tenhamos compreendido
bem não parece relevante. Muitas categorias jurídicas são fruto
exclusivo de elaboração dogmática, em nada faltando-lhes conteúdo
por não estarem contempladas em algum texto normativo. Salvo enga­
no, a expiessão direito conformativo gerador (vejam-se as referências
no item 6.2) não desfruta de nenhuma previsão legal e nem por isso tem
a sua utilidade contrastada, servindo como útil instrumento de análise
juridica. A utilização de determinada categoria pela lei simplesmente a
institucionaliza no discurso e maximiza sua utilidade, mas não é cons­
titutiva da sua existência ou de sua utilidade.
De toda sorte, no direito brasileiro, já não mais subsiste a crítica
em relação à ausência de previsão no direito positivo (e vigente), pois
a Lei Federal 8.112 de 11.12.1990 contempla expressamente a catego­
ria interesse legítimo.77
O segundo argumento desafia análise um pouco mais detida.
De início e voltando ao direito italiano, o berço do instituto, é
importante observar que nos dias que correm essa categoria já perpas­
sou os umbrais do direito administrativo, merecendo uso também no
direito privado, constituindo categoria substancial78 (e não meramente
formal) atinente à Teoria Geral do Direito.79 Neste sentido, os interes­
ses legítimos são utilizados para caracterizar a situação juridica em

75 Assim, BARBOSA MOREIRA. José Carlos. Direito àpiícaclo -'acórdãos e votos. Rio de
Janeiro: Forense. 19&7, pp. 119 e seguintes. De acordo, expressamente, BANDEIRA DE
' ' MELLO, Celso Antonio. “Proteção jurisdicional dos interesses legítimos no direito brasi­
leiro", in Revista de Direito Administrativo 176: 9-14.
76 BARBOSA MOREIRA. Direito aplicado cit.. p. 120.
77 O texto legal encontra-se vazado nos seguintes termos: Lei 8.112/91. Art. 104. É assegu­
rado ao setvidor o direito de requerer aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou inte­
resse legitimo. Faça-se justiça e reconheça-se que a crítica aludida havia sido lançada
antes da promulgação dessa Lei.
78 SCOCA, Contributo sulla figura deli 'interesso legitim o cit., passim.
79 CANNADA-BARTOLI, Eugênio. Verbete "Interesse (dir. amm.)" inserido na Enciclopédia
dei Diritto XII: 1-28, esp. p. 9.

93
Flávio Galdino

que se encontra uma pessoa submetida a um poder (voltaremos a essa


figura no item 6.2), sendo tutelável tanto em sede administrativa quan­
to em sede jurisdicional stricto sensu.
Assim, e considerando que o "poder” representa uma situação
juridica em que uma pessoa pode intervir na esfera juridica de outrem,
independentemente da concordância dessa última, que se encontra
então em situação de sujeição, refere-se o interesse legítimo para
caracterizar as aspirações (que não configuram direitos subjetivos pro­
priamente ditos) da pessoa sujeita ao poder.80
Essa utilização na esfera privada demonstra que a crítica à cate­
goria sob o prisma exclusivo da repartição de competências não sub­
siste mais, muito menos no direito brasileiro, onde inexiste essa repar­
tição e realmente carece o operador do Direito de instrumentos para
caracterizar situações que não se apresentem - ao menos prima facie -
como direitos subjetivos.81 A questão é realmente complexa e está
ainda a merecer estudo mais aprofundado.
De toda sorte, consoante essa orientação, poder-se-ia classificar
as situações do indivíduo em relação ao Estado nos seguintes t e r m o s :82

(i) há interesse simples quando a norma tutela exclusivamente o


interesse público, isto é, quando o direito desconsidera os
interesses de fato do indivíduo;
(ii) há interesse legítimo quando a norma tutela prioritariamente o
interesse público, ocasionalmente beneficiando o indivíduo;
(iii) há direito subjetivo quando a norma tutela precipuamente o
interesse do indivíduo.

80 PERLINGIERI, Peiíis do Direito Civil cit., p. 130. Consulta-se ainda SCOCA, Contributo
sulla Agrura dcU 'intaresso legitim o cit., p. 70.
81 MIGUEL REALE paieco admiti-la nesses termos. Assim REALE, Lições preliminares de
Direito cit., pp. 2S8-259: "Há casos em que não chega a haver direito subjetivo, mas sim­
ples interesse legitimo, ao qual se liga uma pretensão fundada naquele interesse. Ê
assim que o art. 3a do Código de Processo Civil declara que. para propor ou contestar
ação (e a ação o, como veremos, um direito público subjetivo) é necessário ter interesse
e legitimidade. Pode o juiz, a final, concluir pela inexistência do direito subjetivo preten­
dido pelo autor, mas não pode desde logo repelir a ação. se do complexo das razões de
fato e de direito expostas na petição inicial resultar a existência de um interesse legiti­
mo, como tal entendido uma pretensão razoável cuja procedência ou nâo só pode resul-
tai do desenvolvimento do processo.
Em tais casos, o legitimo interesse ó equiparado a um direito subjetivo, em caráter
provisório, dependente da decisão final da demanda
82 Assim MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 12* edi­
ção. Rio de Janeiro: Forense. 2001, pp. 213-214.

94
Introdução & Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Nâo Nascem em Árvores

I?
A casualidade é uma nota desta categoria, referindo-se então a 'í
interesses legítimos - ocasionalmente protegidos - como direitos sub­
jetivos menos perfeitos ou reflexos,83 que são protegidos porque even­
tualmente coincidem com o interesse público.^
A lateie, anota-se ainda uma outra categoria, dos interesses con­
dicionalmente protegidos - que seriam direitos subjetivos imperfeitos
(düítti affievoiiti).85 Outra noção complexa que infelizmente não é pos­
sível estudar aqui.
I O interesse legitimo designa uma determinada relação entre o
t
indivíduo e o Estado. N a medida em que se entenda de modo diverso
essa relação, o conceito deve acompanhar a mudança. Assim é que o
I “interesse legítimo” foi cunhado numa época em que a relação do indi­
víduo com o Estado não revelava senão uma situação de sujeição.
1 Nesse momento, o interesse legítimo restringia-se ao interesse do indi­
víduo à legalidade dos atos administrativosBG (o que, aliás, também já
era reconhecido, ao menos incidenter tantum, no direito brasileiro87);
I numa palavra, é a concepção do indivíduo como simples "administra­
I do", que expressa uma situação meramente passiva.88
A partir do momento em que se altera a concepção do Estado, isto
4
i
íI é, em que ele se torna instrumento de realização da personalidade
humana, intervindo na sociedade em forma de prestações sociais, o í:

c'

í
83 Assim, BANDEIRA DE MELLO. Oswaldo Aranha. Principios Gerais de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Forense. 1969. p. 203: “Elas oferecem o conceito de inte­
resse ocasionalmente protegido quando são impostas tendo em mira somente o interes­
se coletivo, embora, por retração, satisfaçam, ocasionalmente, os interesses de certos
indivíduos, de modo mais imenso que o da generalidade dos cidadãos". De acordo,
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos - conceito e legitimação para agir.
3* edição. São Paulo: RT. 1994, p. 60.
84 ZANOBINI, Corso di Diritto Amininistrativo, cit., p. 187. GARCÍA DE ENTERRÍA e FER-
NÁNDEZ, CUrso de Derecho Administrativo, cit., p. 42.
85 Ve)a-se também NAL1NI, José Renato. "Direito subjetivo, interesse simples e interesse í
legitimo". Revista de Processo 38: 240-250, esp. p. 244.
MASSERA. Alberto. “Indivíduo e amminístrazione neilo Stato sociale: alcune considera-
zioni sul!:i questiona delia situazioni giuridiche soggetive". In Rivists “IHir-estrale di Diritto
e Procedura Civile XLV (Milano: Giuífrè, 1991): 1-54, esp. p. 34.
87 MANCUSO, Interesses difusos - conceito e legitimação para agir cit., pp. 58 e seguintes.
É também muito interessante a referência à tutela jurisdicional da ação popular, onde se
sustenta quo o autor da ação não invoca um direito subjetivo individual próprio; susten-
ta-se essa figura tutelada por intermédio da ação popular è bem próxima do interesse
legitimo.
88 GARCÍA DE ENTERRÍA e FERNÁNDE2. Curso de Derecho Administrativo cit., p. 17:
“Este término da "administrado" es, realmente, poco teliz; com opaticiplo pasivo dei verbo
administrar, parece orgüir una posiciin slmplemente pasiva de un sujeto (...)".

95
Flávio Galdino

interesse legítimo há de acompanhar essa mudança. Em síntese, no


Estado Social, o conceito de interesse legítimo atende a finalidades
diversas, mostrando-se claramente insuficiente a sua caracterização
como simples meio de correção da ilegalidade89 (o que, aliás, já era
reconhecido também, ao menos mcidenter tantum, no direito brasilei­
ro). A transmutação da sujeição opressora do indivíduo em participa­
ção legitimante da administração, acompanhada da correlata instru­
mentalização do Poder no Estado Social, redireciona o interesse legíti­
mo, passando este a ser considerado como meio de tutela do interesse
da pessoa, perdendo aquele caráter ocasional. O interesse da pessoa
humana é sempre o principal.90
Naquilo que efetivamente nos importa, permanece o direito subje­
tivo como categoria vital, desenvolvendo-se o interesse legítimo mais
uma vez como uma categoria relacionai, isto é, delimitada em compa­
ração com o direito subjetivo, ressaltando a importância deste.

4.5. Direitos morais

De tempo recente, vêm surgindo algumas teorias que buscam de­


finir os direitos humanos a partir de uma categoria de direitos morais -
rectius: que identifica direitos humanos e direitos morais. Essa catego­
ria, de formulação recente e contornos ainda indefinidos, remete-nos à
ética ou à moral como fonte material de validez dos direitos humanos,
por oposição às categorias juridico-positivas, em relação às quais a
fonte de validade é a positivação com base em algum critério formal
pré-estabelecido.
Impõe-se assinalar, a bem da verdade, que em sede doutrinária
não tão recente quanto a que se passa a referir a seguir, já se aludia à
categoria dos direitos subjetivos morais, que teriam fundamento de
validade nas normas morais.1 bi Ocorre que essa anterior construção
''teórica-não rendeu ensejo-a maiores desenvolvimentos como a que se-
passa a desenhar.
Sem sequer podermos apresentar muitas sutilezas do debate
que o tema suscita, e considerando que a discussão com detalhamen­

89 Neste sentido, MASSERA, “Indivíduo e amministraziona nelío Stato sodale: alcune consi-
derazioni sulla questione dcllo situazioi giuridiche soggetive" cit., p. 41.
90 MASSERA, 'Indivíduo e amnúnistrazione netlo Stato sociale: alcune considerazioni sulla
questione delle situazioi giuridiche soggetive“ cit., p. 50.
91 DABIN, El derecho subjetivo cit., pp. 61 e seguintes.
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Nâo Nascem em Árvores

to das questões concernentes à fundamentação dos direitos humanos


escapa aos limites inicialmente propostos a este trabalho, cumpre-nos
aqui apresentar os contornos gerais dessa categoria, tão-somente com
o escopo de demonstrar que ela também não exclui a categoria direito
subjetivo.
À primeira vista, e com arrimo em noções recebidas nos primeiros
dias do curso jurídico, a expressão direitos morais - principalmente em
português (mas o mesmo fenômeno ocorre em espanhol) - soa inconsis­
tente, senão mesmo como um equívoco retumbante, pois, por oposição
teremos que falar - em pleonasmo inescondível - em direitos juridicos^2
ou em direitos subjetivos juridicos93 (ou em direitos institucionalizados).
Tal expressão parece realmente trilhar a senda da confusão entre
o que é direito e o que é moral. No máximo, de acordo com a tradicio­
nal explicação simplificadora que faz uso de figuras geométricas - a
moral e o direito retratados como dois círculos secantes - a expressão
direitos morais parece referir alguma categoria que, além de positiva­
da, é placitada por determinado padrão de moral.94 Não é este o caso.
A explicação para o aludido suposto "equívoco” , na verdade ine­
xistente, está em que a designação em questão é originária do direito
norte-americano, onde a expressão right - já entendida tão-somente
em sentido subjetivo (vide item 1) - é mais ampla e menos formalizada
do que direito, admitindo o qualificativo moral, dai moral rights,95 cuja
tradução é realmente direitos morais.
De algum tempo a esta parte, a expressão tem sido adotada em
larga escala por autores formados nas escolas de língua espanhola, que
dedicam grande atenção ao tema, parecendo estar “consagrada” (dere­
chos moraies), ou quando pouco, difícil de ser substituída, e efetiva­
mente construída por oposição aos direitos juridicos.96

92 Aparente inconsistência denunciada mesmo por quem admite Vcatégoria: SANTIAGO


NINO. "E l concepto de derechos humanos" cit., p. 14: GARCÍA ANON, José. “Los dere­
chos humanos com o derechos moraies: aproximaciõn a unas teorias con problemas de con­
cepto, fundamento y validez". In BALLESTEROS, Jesús. Derechos Humanos - concepto,
fundamentos, su/etos. Madrid: Tecnos, 1992. pp. 61-85. esp. p. 61.
93 DABIN, El derecho subjetivo c/c., p. 61.
94 Sobre esta e ouUas tradicionais distinções enue moral e direito, por todos. REALE.
Lições Preliminares do Direito cit., p. 43, e DREIER, Ralf. "Derecho y moral". In GARZÓN
VALDÉS. Ernesto (comp.). Derecho y Blosofia. Barcelona: Editorial Alfa, 1985, pp. 71-110.
95 PECES-BARBA, Curso de Derechos Mjndamentales cit., p. 49.
96 Expressão que dá titulo a importante capitulo da referida obra de KELSEN, Teoria Geral
do Direito e do Estado cit., p. 107. Curiosamente, a tradução mexicana - da lavra de nin­

97
Flávio Galdino

A construção original é atribuída a RONALD DWORKIN,97 o qual


compreende a solução de casos judiciais através da remissão a princí­
pios morais, estabelecendo então diferença entre os direitos legais (ou
melhor, jurídicos - e assim traduzimos legal) e os assim chamados
direitos morais.98
O autor conclui que os cidadãos têm direitos e deveres morais
entre si e direitos políticos - também na órbita moral - contra o Estado,
exigindo que, na solução dos casos, o texto jurídico retrate esses direi­
tos morais (e, portanto, os princípios morais respectivos), e que eles
sejam aplicados.99
A tese é desenvolvida em modelo argumentativo tipicamente
norte-americano, a uma porque referida a casos judiciais que integram
a experiência particular daquele país,10» e a duas porque a formação
político-jurídica daquela nação permite a referência a princípios morais
implícitos na sua Constituição,101 e, sem embargo disso, o argumento
passou a ser utilizado e desenvolvido também fora dos Estados Unidos.
Tem-se assim os direitos morais como exigências éticas, bens, valo­
res, ou mesmo razões de que são titulares todos os homens pelo simples
fato de o serem ,102 São direitos inatos, inalienáveis, universais, absolu-

guém menos do que Eduardo Garcia Maynez - preferiu utili subjetivo' (KELSEN, Hans.
Tbario Conoral dal Derecho y dcl Esta do. México: Imprenta Universitaria. 1949, esp. p. 76).
97 Desenvolvida primeiramente em DWORKIN, 7òking rights seriously cit.. capitulo IV (Hard
cases) e passim. Sobre DWORKIN, consulte-se CHUER1, Vera Karam. Filosofia do Direito
e modernidade - Dworkin e a possibilidade de um discurso instituinte de direitos.
Curitiba: JM Editora. 1995.
98 O autor afirma que " The Constitution /uses legal and moral issues, by mahing the validity
o f a law depend on tho answor to comptex moral problems, JiJto the problem oI whether a
particular statuto respect the inherent equality o f m en" (DWORKIN, Tàking rights serious­
ly cit.. p. 185).
99 DWORKIN, Ronald. “Os juizes políticos e o Estado de Direito", in Uma questão de prin­
cipio (trad. bras. de A m atter o f principio por Luis Carlos Borges). São Faulo: Martins
Fontes. 2000. pp. 3-39, esp. p. 7.
100 Exemplifica-se oom a seguinte pergunta formulada por DWORKIN (Tàking rights seriously
cit., p. 186): *Does an american over have the moral right to break the law ?', respondida ao
depois (p. 189): "Mfe say a man has the right to break the law, evefl though the State has a
right to punish him, onjy when we think that, because of his convíctions, ho does n o wrong
in dolng so~. Perceba-se que a pergunta refere um americano, e a resposta, um homem.
101 É expressiva a seguinte pasagem de DWORKIN, Ronald. Et domioio de la vida - Una dis-
cusión acerca de) aborto, Ja eutanasia y la libertad individual (trad. esp. de Life's domi-
nion por Ricardo Caracciolo). Barcelona: Ariel. 1994. p. 207: ’ (-..) Debemos ser una nación
de principios: nuestra Consritucíón debe representar convicciones (...)“.
102 GARCÍA ANON, "Los derechos humanos com o derechos moraies: aproximación a unas
teorias con problemas de concepto, fundamento y validez' cit., p. 61. Vide ainda a análi­
se de CRUZ PARCERO, Juan A.. “Dorechos moraies: concepto y relevância". In Isonomia
IS (2001). pp. 60 e seguintes.

98
; f 1
Introdução à Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Nâo Nascem em Arvores vj

tos, logicamente anteriores e superiores ao Estado (e, portanto, aos %


"direitos jurídicos" de origem estatal), até porque, reclama-se respeito f
aos direitos humanos pelos sistemas jurídicos por parte dos Estados que J
não os reconhecem, precisamente porque não os reconhecem. *03 ^
A formulação da categoria dos direitos morais representa, de algu- f
ma forma, a retomada de idéias jusnaturalistas, pois eles fazem as vezes J
no direito contemporâneo, dos direitos naturais da Era Moderna,104 o j
que não quer dizer que sejam categorias fungíveis, apresentando carac- ^
teres diferenciados,10®havendo ainda hoje quem sustente - com autori- J
dade - a existência de direitos naturais stricto sensu.106 ^I
A s teses que propugnam a aceitação dos direitos morais, em ver-
dade, professam uma espécie de jusnaturalismo impróprio,107 atípi- J
co108 ou, ainda, mais especificamente, de um reducionismo jusnatura- ^|
lista impróprio. Ç
Com efeito, partindo-se da premissa de que ambas as qualidades ^
dos direitos humanos - a ética e a juridica - são complementares, a res- * |
trição do argumento fundante a uma delas pode ser caracterizada como <*T
reducionista109 e também impróprio porque, ao contrário do jusnatura- ^
lismo tradicional, fundado na natureza humana, os direitos morais |
seriam fundados em determinadas razões justificativas (os princípios <[
morais em questão).
O ponto suscitado é relevante: independentemente da aceitação |
da categoria em questão, converge-se em que os direitos humanos ou
fundamentais possuem uma dimensão de validade moral - e a validez
moral depende da possibilidade de justificação racional da sua funda- í !
mentalidade110 (as razões justificativas aduzidas anteriormente) e, C

103 SANTIAGO NINO, "E l concepto do derechos humanos" cit.. p. 15: “son lógicamente inde- |
pondientos de esta recopción juridica". ^
104 TORRES, Os direitos humanos e a tributação cit.. p. 44: PECES-BARBA. Curso de |
Derechos Fhndamentales de.. p. 49. (í
105 GARCÍA ANON. Josá. “Los derechos humanos como derechos moraies: aproximación a J
unas teorias con problomas do concepto, fundamento y validez* de.. pp. 68-69. ^
106 FINNIS. Leggo naturais e diritti naturali cit.. p. 216. |
107 PECES-BARBA, Curso de Derechos fbndamentales de.. p. 48. ^
108 CL GARCÍA ANON, "Los derechos humanos como derechos moraies; aproximación a unas |
teorias con problemas do concopto, fundamento y validez" de.. p. 65. ^
109 PECES-BARBA, Curso de Derechos Fúndameneales de.. p. 40. |
110 Assim ALEXY, que refere cinco marcas que diferem os direitos humanos dos demais
direitos, a saber, eles são direitos universais, fundamentais, preferenciais, abstratos e J
morais. Cf. ALEXY, Robert. 'Direitos fundamentais no Estado constitucional democráti- ^
co". In Revista de Direito Administrativo 217:55-66, esp. p. 60. |

99
C.
Flávio Galdino

para isto, pouco importa que eles sejam positivados ou mesmo efica­
zes. O plano aqui é outro, a saber, da validade.
Os direitos morais se constituem, assim, em razões morais, justifi­
cações racionais para a ação humana. Partindo-se da premissa de que
a moral impõe às pessoas determinados deveres (deveres morais),
admitir-se que o sistema moral é baseado apenas na imposição de
deveres significaria conceber um sistema moral e normativo emprobre-
cido (the mora? impoverishment ehesis),111 destinado a estimular hábi­
tos servis nas pessoas. Além disso, é importante que as pessoas reco­
nheçam-se umas às outras como titulares de direitos, em vez de conce­
berem-se como meros objetos de deveres morais.
O sistema moral deve ser concebido através, quando possível, de
deveres morais e de direitos morais. Até porque, no plano moral, em mui­
tas circunstâncias, nos é dado imaginar situações em que os titulares
possuem apenas direitos e não deveres, como é o caso de crianças, que
titularizam várias posições morais ativas, sem estarem adstritas, em
linha de principio, aos mesmos deveres morais das pessoas adultas. n 2
De outro lado, os defensores da categoria sustentam que não se
trata sequer de jusnaturalismo (sobre o jusnaturalismo, v. item 2),
muito menos redutor. Argumenta-se que o jusnaturalismo, de um modo
geral, pressupõe duas premissas, a saber, de (i) que existem princípios
morais válidos independentemente de reconhecimento estatal e (ii)
que um determinado sistema normativo não será reconhecido como
direito se não atender àqueles princípios.113
Essa segunda tese carece de maior interesse, uma vez que o que
seja chamado direito - isto é, o conceito de direito - depende daquilo que
assim se convencionar chahnar114 (vide item 5 sobre conceitos jurídicos),
sendo correta a afirmação 'de que podemos conceituar como quisermos
as ferramentas de nosso trabalho intelectual, o que importa é saber se
elas servirão ao propósito teórico a que se destinam. 1]s
A primeira tese jusnaturalista é a que interessa aos defensores da
categoria. Sustenta-se a existência de principios rtiorais" com'base nós
quais afère-se a validade do direito positivo (jurídico), e mais do que

111 CRUZ PARCERO, “Derechos moraies: concepto y relevancia" cit., pp. 60-61.
112 Assim TUGENDHAT, Emst. Lições sobre a ética (trad. bras. de Vorlesungen über Ethik ■
- por uma equipe coordenada por Ernildo Stein). Rio de Janeiro: Vozes. 2003. pp. 348-349.
113 SANTIAGO NINO, “BI concepto de derechos humanos' cit.. p. 16.
114 SANTIAGO NINO. " 0 concepto de derechos humanos“ cit., p. 17.
115 KELSEN, Traria Geral do Direito e do Estado cit.. p. 7.

100
Introdução à Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem om Árvores

isso, argumenta-se que tais principios constituem as razões justificati­


vas (base) para tomada de decisões pelos juizes nos casos concretos:
os direitos são construídos argumentativamente a partir da moral.116
Na verdade, segundo este entendimento, essa base náo torna o
argumento jusnaturalista, pois mesmo quando o juiz simplesmente
aplica uma regra jurídica positivada, esta aplicação implica uma atitu­
de de adesão normativa (adhesión normativa) por parte do juiz, o que
já seria explicitação de um certo princípio moral que determina a obe­
diência ao ordenamento jurídico, e que resta tanto mais saliente
enquanto juízo valorativo na medida em que seja necessário solucionar
as constantes indeterminações contidas nas normas jurídicas.117
Serão argumentos, segundo nosso entendimento, confessada e
induvidosamente iusnaturalistas, e essa é uma opção que não deve
ficar encoberta. É típico do jusnaturalismo fornecer padrões para ava­
liação do direito estatal e para limitação dos governos.118
Muitas críticas são opostas a essa categoria, sendo a mais grave,
ao nosso ver, a de que não se oferece resposta convincente quanto ao
conteúdo desses direitos morais113 (ou quanto ao critério para identifi­
cá-los de forma relativamente segura), o que nos parece, salvo melhor
juízo, incompatível com necessidades de segurança jurídica.
De toda sorte, o que importa assinalar para os fins do presente
estudo é que essa categoria dos direitos morais não exclui a categoria
do direito subjetivo.
Normalmente, as relações entre o Direito e a Moral são colocadas
em dois prismas, o descritivo e o normativo (ou valorativo).120 O prisma
descritivo sugere a questão de saber quais dentre as múltiplas concep­
ções morais existentes nas modernas sociedades pluralistas são
(estão) efetivamente convertidas em direito (jurídico) - o que nos per­
mite tentar aperfeiçoar a figura geométrica referida anteriormente para

116 CHUERI, filosofia do Direito e modernidade cíc., p. 141. j


117 SANTIAGO NINO, "E l concttpto de derechos humanos" cit., pp. 20-22. 1
118 UNGEK, O direito na sociedade moderna cit., pp. 85,88.
119 PECES-BARBA, Curso de Derechos Fhndamentales cit., p. 50.
120 DREIER, ■Derecho y M oral" cit.. pp. 71-72. Sobre a redefinição das relações enue o direi­
to e a moral, bem como sobre a aparência moral dos direitos fundamentais consoante a
concepção úer HABERMAS, cuja obra ainda prescinde de uma análise mais detida e refle­
tida por parte do autor, vide MAIA. Antonio Cavalcanti. “Direitos humanos e a teoria do
discurso de da democracia*. In Arquivos de Direitos Humanos volume 2 (2000): 3-80, esp.
pp. 46 e seguintes.

101
Flávio Galdino

dizer que os muitos círculos morais serão em alguma medida secantes


ao círculo do direito positivo.
Já sob o prisma normativo, a questão consiste em saber quais den­
tre as concepções morais devem ser transformadas em direito (ou em
direitos). Pôde-se dizer, então, com a devida permissão, que, as muitas
concepções morais "aspiram" tomar-se juridicas (aqui também no sen­
tido de eficazes).
O mesmo raciocínio pode ser aplicado aos direitos morais. Ikis di­
reitos são aplicados in concreto: (i) ou porque já estão positivados atra­
vés da positivação - e a redundância é inescapável - dos respectivos
princípios morais que lhes servem de base, (ti) ou porque do cotejo
entre eles e os direitos positivados verificou-se que a estes deveria ser
negada validade (por restarem contrários àqueles princípios morais).
Em ambas as hipóteses, pode-se dizer que esses direitos morais,
ao serem concretamente aplicados, foram de alguma forma positivados
e, assim, tornaram-se direitos jurídicos, até porque a coerção é típica
dos direitos positivos.121
Ocorre que a categoria utilizada para designar tais direitos jurídi­
cos é precisamente o direito subjetivo. Neste sentido, parece dizer que
a categoria dos direitos morais também não exclui a dos direitos sub­
jetivos. Antes, mais uma vez com a devida licença,' os direitos morais
aspiram tomar-se direitos subjetivos, ressaltando a importância desta
categoria jurídica.
É bem verdade que o fato de (eventualmente) tornarem-se direitos
positivos não lhes subtrai o caráter moral, pois sua validez no plano
moral não é afetada pela positivação.122 Mas essa subsistência não
afeta a correção da assertiva de que eles, seja como for, aspiram a tor­
nar-se positivos.
São demonstrativos da veracidade desta última afirmação os fatos
de que (ii) os autores que defendem a categoria dos direitos morais uti­
lizam os esquemas conceituais dos direitos subjetivos para trabalhá-
la,123 e de que (ii) os autores contra e a favor dessa tese, indistintamen­
te, referem a uma pretensão de incorporação desses direitos morais ao
ord- «ismenío jurídico. *2*»

121 Sobia serem os diieitos morais teethless, vide a abordagem de Cass Sunstein e Stephen
Holmes no capitulo 10 abaixo.
122 ALEXY, “Direitos fundamentais no Estado constitucional democrático" cit., p. 62.
123 Por todos, SANTIAGO NINO, “E l concepto de derechos humanos" cit., pp. 25 e seguintes.
124 Consoante PECES-BARBA. Curso de Derechos Auidamentaies cit.. p. 36 (“(...) vocadón de
incorporarse al Derecho positivo"), e GARCÍA ANON, ‘ Los derechos humanos com o dero•
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

Foi precisamente o que aconteceu com os direitos naturais sete-


centistas, que foram apropriados pelo Estado e transferidos para outra
ordem, a ordem juridica, a fim de tornarem-se efetivos - é a apropria­
ção dos direitos pelo Direito.*?5 Enquanto no terreno moral as pessoas
estariam incondicional e naturalmente protegidas, no mundo juridico,
estarão protegidas apenas artificialmente enquanto portadores de
direitos subjetivos.126
A latere, é importante registrar a questão dos direitos morais de
fundo religioso, o que se faz, mais uma vez, de modo meramente ilus­
trativo. Utiliza-se como exemplo o caso do direito judeu.127
A principal característica dos direitos de fundo religioso, e que os
difere essencialmente do direito secularizado é o objeto da regulação.
Enquanto o direito leigo é referido às relações entre os homens, o direi­
to religioso, além dessas, cuida das relações entre os homens e Deus,
especificamente dos deveres dos homens para com Ele.
A questão é importante: enquanto o direito leigo gira em torno de
direitòá entre os homens, o centro de gravidade dos direitos religiosos
são os deveres para com Deus. Em um exemplo simples, numa relação
de crédito e débito entre dois homens regida por um direito religioso, o
direito do credor a receber seu crédito é elemento incidental, o valor
primário a ser preservado é o dever para com Deus de cumprir os seus
mandamentos.12^
Insta observar que a referência religiosa, olhada de fora da reli­
gião, representa uma concepção moral (ocasionalmente de fundo reli­
gioso, mas não necessariamente), que prevalece enquanto fonte de
validez do direito numa determinada sociedade. Em suma, no direito
de fundo religioso identificam-se as dimensões moral e legal (ou juridi­
ca).129 N este sentido, os direitos jurídicos são os direitos morais.
O caso judeu - repita-se, tomado aqui meramente a título exempli-
ficativo (tendo o mesmo fenômeno ocorrido também em relação a

clios morzles: apioxi^ncó1’ a unas lecrias con problemas <í« cuin:-pto, ,'ú:,damento y vali
dez" cit.. p. 61: " (...) y tíenen la pretonstón da ser incorporados al ordenamíento juridico
como derechos juridico-positivos si no estuvieran y s e n é l".
125 GOYARD-FABRE, Os Fundamentos da Ordem Juridica c/t., pp. XXXI-XXX1V.
126 HABERMAS, "Sobro a legitimação pelos direitos humanos" cit., p. 68.
127 A partir do panorama oferecido por SILBERG, Moshe. "Law and morais in jewish juris•
prudence". In Harvard Law Review 75 (2): 306-331.
128 Afirmação com relação ao direito judeu em SILBERG, "Law and morais in jewish juríspru-
dence” de., pp. 312-313.
129 Ainda SILBERG. “Law and morais in jewish /urisprudence” cit.. p. 321.

103
Flávio Galdino

outros credos) - revela-nos outras características muito interessantes


desses direitos morais-religiosos. Destacam-se aqui duas.
Em primeiro lugar, o fato de que, ao menos no Estado de Israel
(eventualmente, pelas vias próprias do direito internacional privado,
também no Brasil 13°). o Direito Tàlmúdico é diretamente aplicável ainda
hoje a diversas questões, além de informar de um modo geral a inter­
pretação das leis, até porque a utilização por estas de conceitos talmú-
dicos permite ao intérprete servir-se da casuística estudada ao longo
dos séculos no seio daquele Direito religioso, 13i o que certamente atri­
bui ao direito posto de elevado conteúdo moral, até porque o Direito
religioso não se constitui unicamente de leis, mas também dos ideais,
emoções e valores que o sustentam.132
Em segundo lugar, merece relevo a "desnecessidade” de coerção,
pois na medida em que os corpos religiosos não disponham de meios
coercitivos para execução dos seus respectivos preceitos, a obediência
deriva efetivamente dos principios morais compartilhados na fé.133
De toda sorte, a correlação entre direitos morais e direitos juridi­
cos reforça a tese da essencialidade da categoria direito subjetivo ao
discurso jurídico-político contemporâneo.

o tema, veja-se o estudo de direito comparado (acerca da influência exercida pelo


direito hebraico sobre o direito de família brasileiro) de LEÃO. Sinaida De Gregorio. A
i: :luência da Lei hebraica no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Jurís. 1998 (sobre
a referência do texto, esp. p. 188).
131 Sobre o Direito Iblmúdico, vide o curso ministrado por Ze'ev W. Falk na Universidade de
São Paulo: FALK, Ze'ev W. O Direito Iblmúdico. São Paulo: Editora Perspectiva. 1988 (a
referência do texto na pp. 14-15).
132 FALK. O Direito Tblmúdico cit., p. 11.
133 Muito interessante quanto ao ponto a leitura de SILBERG, "Law and morais in jewish
jurispmdenco" de., p. 322.

104
í
'4%
Capítulo V
Os Conceitos, as Categorias
e as Definições Jurídicas

5. Conceitos, categorias e definições jurídicas

No início deste estudo, ficou registrado que os direitos fundamen­


tais sáo hoje entendidos como direitos subjetivos, mas também como
princípios que norteiam todo o ordenamento jurídico. Esta observação
é demonstrativa de que, ao debruçar-se sobre seu objeto de trabalho, o
estudioso do Direito encontra fundamentalmente normas. Normas juri­
dicas. Ikis normas, mesmo as mais simples que se possa imaginar, são
formadas a partir de conceitos.
Gasta observar uma norma jurídica, qualquer uma, para verificar
que ela necessariamente serve-se de conceitos. Por exemplo: “Matar
alguém" (estabelecida no Código Penal brasileiro, art. 121) é uma norma
(aparentemente) simples, que contém dois conceitos "matar” e
“alguém". Integrando normas juridicas, essas expressões designarão
conceitos jurídicos. “Direito subjetivo”, o tema em análise neste passo
da exposição, è um conceito jurídico. Assim também, as figuras correla­
tas expostas ainda há pouco; todas elas são conceitos jurídicos.
De outro lado, estudando esses conceitos, o operador do Direito os
qualifica e ordena segundo determinados critérios. Consoante a con­
cepção assumida neste estudo, as categorias juridicas são os resulta­
dos dessas operações de qualificação e ordenação dos conceitos jurídi­
cos. Neste sentido, o direito subjetivo é também uma categoria jurídi­
ca. Em ambos os casos, conceitos juridicos e categorias juridicas são
expressos em linguagem a partir de definições.
Dada a caracterização dos direitos fundamentais a partir do con­
ceito de direito subjetivo, mister aprofundar ésses temas! '*

5.1. Os conceitos jurídicos e os seus objetos

Conceitos - inclusive os jurídicos - são representações mentais e


abstratas dos objetos,1 materiais ou não. Cuida-se de operação de

1 For todos, é a orientação de BERGEL, Ifeoria Gera) do Direito cit.. p. 254.

105
Flávio Galdino

construção ou apreensão intelectiva de objetos (entendidos ai os fatos


reais e também o direito).
Logo de inicio, convém registrar importante posição teórica con­
soante a qual os conceitos jurídicos não referem, por assim se dizer,
diretamente os objetos, mas tão-somente sua significação. Segundo
este entendimento, os conceitos juridicos simplesmente referem-se a
determinadas significações atribuíveis aos objetos, já que estes - os
objetos dos conceitos jurídicos - são abstratos.2 Embora a conclusão
seja coerente com as premissas, tudo parece depender do entendimen­
to acerca do que sejam os objetos e do modo pelo qual os mesmos são
compreendidos. Seja como for, a questão não é relevante aqui, pois não
interfere com o desenvolvimento que se segue.

5.2. O que são conceitos e definições juridicas

Há duas formas fundamentais de conceber o fenômeno “ conceito",


isto é, de saber o que é um “conceito", quais sejam, (i) a concepção rea­
lista ou essencialista e (ii) a concepção convencionalista ou instrumen­
talista (ou ainda, nominalista).3 De acordo com a concepção essencia-
lista, os conceitos refletem a essência dos objetos conceituados.
De outro lado, consoante a orientação convencionalista, os concei­
tos referem, como a própria nomenclatura indica, convenções entre as
pessoas que os utilizam, uma espécie de pragmatismo conceituai (con-
ceptual pragmatism4).
Seja qual for a orientação que se adote, mister não confundir os
conceitos e as suas definições. O conceito é a representação mental e
abstrata de um objeto, ao passo que definição é a expressão lingüísti­
ca do conceito.5

2 GRAU, Ecos Roberto. Direito, conceitos e normas juridicas. São Pauto: RT. 1988. p. 62.
3 Assim. PECES-BARBA. Curso de 7bor/a dei Derecho cit., p. 251. E também, ARA PINIL-
LA, Ignacio. Las transformaçiones do los derechos humanos cit., pp. 20 e seguintes.
Consulte-se também LUZZATI, La vahghezza delle norme cit.. p. 87, e CHAUÍ. Convite à
filosofia cic., pp. 68-69.
^ 14a expressão de XANTOROW1CZ, Hermann. The definition o f law. Cambridge:
Carabrigde Univorsity Press, 1958, p. 5.
S Com razão, quanto ao ponto. BERGEL. Teoria Geral do Direito cit.. p. 256: “a definição de
um conceito deve descrever sua substância e revelar seus critérios distintivos’ . Neste
sentido, GRAU, Direito, conceitos, e normas juridicas cit., p. 64. referindo termo como a
expressão verbal do conceito, e ressaltando depois (p. 71) que "a definição jurídica é a
explicitação do termo”. A seu turno (ao nosso ver sem razão, talvez um lapsos calamií
PECES-BARBA afirma sem ressalvas que “los conceptos jurídicos (...) son definiciones
juridicas" ( Curso de Tfeorfa dei derecho cic., p. 2S6.

106
Introdução à Tooria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvotes

Desse modo, de acordo com a tese essencialista, as definições jurí­


dicas, isto é, as palavras utilizadas para referir um conceito teriam liga­
ção essencial com ele e com o respectivo objeto conceituado (o que se
designa por realismo verbal: verbal realism). Já de acordo com o con­
vencionalismo, as palavras - e a linguagem como um todo - represen­
tariam simplesmente símbolos convencionais, inexistindo qualquer
relação necessária e essencial entre elas e os objetos que designam.6
Por mais não fosse, a tese convencionalista foi comprovada pela
literatura, aliás amiúde referida mesmo nos textos jurídicos sobre o
tema. Com efeito, após a demonstração insuperável - também em bele­
za - de que uma rosa terá sempre o doce perfume de uma rosa indepen­
dentemente do nome que se lhe dê,7 parece evidente o predomínio da
posição convencionalista.8
Em verdade, inexiste qualquer relação necessária entre uma pala­
vra e um objeto. O que existe são convenções que se destinam a permi­
tir a comunicação entre as pessoas. A alteração de um termo pelo qual
se designa um determinado objeto em nada interfere na existência
desse objeto. O máximo que pode ocorrer é restar dificultada a comuni­
cação. Os conceitos e suas definições são, portanto, convenções. Mas
nem sempre foi assim e, na verdade, nem todos pensam assim.
É demonstrativa do predomínio exercido durante largo tempo pelo
modo essencialista de apreciar os fenômenos jurídicos, a constante e
indefectível referência nos estudos jurídicos à chamada "natureza juri­
dica". Herdeira de concepções jusnaturalistas ontológicas (de raciona­
lidade objetiva) e, portanto, transcendentais, a “ natureza jurídica”
induz ao equívoco de se considerar existente uma relação essencial
entre a definição de um conceito juridico e o respectivo objeto concei-

CARfUÓ. Notas sobre derecho y Icnguaje cit.. pp. 91-92; GRAU. Direito, conceitos, e nor­
mas juridicas cit., p. 56.
" What 's in a name? /That wich wo cali a rose / Byany other name would smell as swcet ”.
SHAKESPEARE, WiUiam. "The most excellent and lamentable tragedy o í Romeo and
Juliet". Acf IT. Scene .'I. Ir. The Complete Works (Eds. Stanley Wells e Gary Thylor)
Oxford: Clarendon Press. 1988.
Por todos. KANTOROWICZ. Thedefinitionoflawck..p. 5: "This shows wherein th elegi-
timate function o f definitions really lies. They have certainly not tho dignity of a statoment
o ftru th and the convenient copula 'is' is highly misleading, for it implies the tacit assump-
tlon that the name o f a thtng proves the existence of the thing named and Chat the name
canvcys by itself tho knowicdga o f the essential features o f th o thing. These are tw o more
relics o f verbal magic. (...) Any quostion posed b y any Science as to che moaning o f a ce/m
can bo answered only ifth o intention is to ask what in this particular science ought to be
understood by this particuiar term (or other Symbol)”.

107
Flávio Galdino

tuado. Com tempo, o fetichismo ilusionista da "natureza jurídica''9 pas­


sou a exercer evidente função conservadora, pois aquilo que é natural,
não poderia ser questionado em bases teóricas.
Ocorre que, consoante já observado, inexiste relação necessária -
ou natural - entre os conceitos e os objetos conceituados. Isso que
equivocadamente pode ser tomado como "natural", em verdade, é uma
operação intelectual consistente em qualificar os objetos "juridicos”
(isto é, aos quais se atribui relevância jurídica). É uma operação inte­
lectual de formulação de categorias jurídicas, as quais, muito antes de
serem “ naturais", são completamente "artificiais" (embora, ressalte-
se, expressos em linguagem corrente ou natural).

5.3. A s categorias jurídicas

Na verdade, perguntar acerca da "natureza juridica" de um deter­


minado objeto (juridico) nada mais é do que referi-lo a uma categoria
jurídica existente (rectius: preexistente), isto é, previamente delineada,
no sentido de "convencionada". Em síntese, "atribuir natureza" jurídi­
ca significa qualificar ou classificar esse objeto.
Isto, como se percebe, nada tem a ver com a "natureza” do objeto
ou com a sua essência, nem há nada de "natural" nos conceitos e cate­
gorias jurídicas, os quais, repita-se, são convenções. Item a ver, isto
sim, com a qualificação do objeto em questão.10
Não se trata de mero preciosismo terminológico. Para quem não é
ambientado nas questões jurídicas, a expressão natureza jurídica não
raro é causa de grandes dissabores. O que importa é salientar que
“ explicar a natureza juridica" de algum “objeto" não é senão qualificar
essa “ objeto" através de categorias predeterminadas. Encaixá-lo em
molduras previamente delimitadas e convencionadas.
Sem embargo, e realmente renunciando a qualquer preciosismo,
importa reconheçej. ,que .esta linguagem ‘mâttifesláiíiente imprópria11

9 A expressão é tomada por empréstimo de WARAT. O direito e sua linguagem cit.. p. 58.
10 O que resulta claro, afinal, na observação da atividade consistente em "auibuic" nature­
za juridica a um instituto. Segundo enunciado célebre, a qualificação é "a determinação
da natureza de tuna relação de direito cujo efeito é classificá-la numa das categorias exis­
tentes* (CAPFIANT, apud BERGEL, Teoria Geral do Direito cit.. p. 52).
11 ARA PINILLA, Las transformaçiones de los derechos humanos cit., esp. p. 25: "Única-
mente en un sentido impróprio, y a partir también dei caràcter puramente convencional
dei lengvaje, puede, por consoguíente, hablarse de la naturafeza jurídica de una institu-
clón qualquiera".

108
Introdução è Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

da “ natureza juridica" parece estar irremediavelmente consagrada, ao


menos entre nós, sendo reiteradamente utilizada, inclusive no presen­
te escrito.
De modo a eximir de dúvidas o estudo, renova-se a importância de
tratarmos das categorias juridicas, muito utilizadas, porém pouco
exploradas em direito.12 Senão vejamos.
Quando se conceitua um objeto, explicitando-o através de uma
definição, pode-se fazê-lo de forma mais ou menos genérica - e isso é
uma escolha13 da pessoa que efetua a operação de conceituação (que
deve fazê-lo segundo determinadas convenções). Exemplifica-se: pode-
se referir o ato que corporifica a transmissão (ou tradição) de um bem
móvel entre duas pessoas como um contrato (rectius: como a execução
de um contrato), conceito que, a exemplo dos demais, nâo refere neces­
sariamente nenhuma essência.14 É possível ser mais especifico, e dizer
que se trata de um contrato bilateral. É possível ser ainda mais especi­
fico, e afirmar que se cuida de um contrato bilateral oneroso. Como se
vê, já não se trata apenas de estudar os fenômenos e conceitos em si
mesmos, mas de compará-los para aproximá-los ou dissociá-los.
Referimos, assim, às categorias juridicas como prolongamentos
dos conceitos juridicos, sempre e igualmente convencionais, na medi­
da em que sejam úteis à respectiva aplicaçáo.15 Esse. enfim, e a bem
da verdade, a utilidade de se estudar a "natureza jurídica” .16
Esclarecido o ponto, é correto afirmar que a pergunta acerca da
natureza jurídica de um determinado instituto jurídico bem pode ser
substituida pela questão de saber em qual categoria jurídica ele se
integra. Os conceitos e as categorias juridicas não são, portanto, figu-

12 Utilizando a expressão categoria juridica noutro sentido, isto é. com o figura genérica
(pura. no sentido de que fosse livre de especificidades que a vinculassem a determina­
do ramo do direito) pertencente à teoria geral do,djtqiu> da.qualdetiy^rianvas figuras
públicas e privadas. CRETELLA JR., José. “As categorias juridicas e o direito público"
cit., p. 121. Parece-nos que a concepção expressa no texto é mais útil, sendo a utilidade
o ún ico critério válioso de aferição desse tipo de construção teórica instrumental.
Registre-se ainda, por oportuno, que os estudos filosóficos também atribuem outro sig­
nificado (completamente diverso) à expressão categoria (sobre o tema. consulte-se
CHAUÍ, Convite à filosofia c/£., p. 79).
13 For todos, WILSON, John. Pensar com conceitos (trad. bras. de Thinking w/th concepts
por Waldéa Barcellos). São Paulo: Martins Fòntes, 2002, pp. 4-6.
14 De acoido, quanto ao ponto, MACEDO Jr., Ronaldo Potto. Contratos relacionais e defesa
do consumidor. S&o Paulo: Max Limonad, 1998, p. 151.
15 BERGEL, Teoria Geral do Direito cit.. p. 2S5.
16 ARA PINILLA, Las transformaçiones de los derechos humanos cit., esp. p. 29.

109
Flávio Galdino

ras contrapostas. TYata-se apenas de perspectivas diversas (eventual­


mente coincidentes). Segundo estabelecido como premissa neste estu­
do, enquanto o conceito refere uma relação com um objeto, a categoria
designa relação entre conceitos.
Um outro exemplo facilita a compreensão. Respondendo à indaga­
ção acerca de qual seja a natureza juridica da "cessão de crédito", não
incorrerá em equivoco quem simplesmente responder que se trata de
um "negócio juridico". Com isso, estará tão-somente utilizando este
último conceito para qualificar aqueloutro fenômeno jurídico. Poderia-
se muito bem dizer somente que a "cessão de crédito" é uma espécie
do gênero "negócio juridico". Isto quer dizer que, em alguma medida,
os conceitos em questão são correspondentes (as categorias, como dito
anteriormente, revelam relações entre os conceitos): a cessão de crédi­
to possui outros elementos autônomos e distintivos que não são toma­
dos em consideração no momento de estudar-lhe a "natureza juridica"
(rectius: de qualificá-lo).
De outro lado, se assim for necessário, pode-se mexer nas dimen­
sões da moldura onde deve entrar a figura que se pretende qualificar.
Assim, e de volta ao exemplo, pode-se dizer que a “ cessão de crédito”
é uma espécie de "negócio juridico abstrato" ou, nos moldes tradicio­
nais, que essa é a sua natureza juridica. Ambas as respostas, a mais
ampla e a mais restrita, estão corretas, apenas expressam graus dife­
rentes do mesmo fenômeno ou, melhor dizendo, graus diferentes de
precisão.
Essa última observação Temete a um tema por demais importante
para o tema central do primeiro capítulo do estudo (os direitos funda­
mentais como direitos subjetivos), qual seja, o conteúdo e as medidas
dos conceitos e das categorias juridicas.

5.4. O conteúdo e as m edidas dos conceitos e das categorias


juridicas

De acordo com o que foi visto anteriormente, pode-se afirmar que


os conceitos e categorias jurídicas são instrumentais. Do ponto de vista
cientifico, existem para viabilizar a aplicação do Direito, isto é, das nor­
mas jurídicas.17

17 Por todos. GRAU, Direito, conceitos, e normas juridicas cit.. p. 66.

110
Introdução è "teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

Neste sentido, e considerando que as normas jurídicas nâo são


meramente descritivas, mas também prescritivas, as categorias a que
elas se referem também o serio. A questão é relevante.
Consoante salientado, o escopo do Direito é prescrever com­
portamentos humanos, inspirando-se em valores, sem jamais per­
der o contato com a realidade. O Direito é, realmente, um modo de
pensamento orientado a valores, de modo que as normas jurídicas
são prescritivas e não meramente descritivas (cf. item 1.2). Suas
categorias terão esta mesma finalidade - daí dizer-se que também
esses conceitos e categorias são normativas ou prescritivas.18
Deve-se ressaltar novamente a ineliminável carga axiológica con­
tida nas categorias jurídicas - em uma palavra: as valorações19 sobre a
realidade (igualmente referidas item 1.2). Conceitos e categorias jurídi­
cas carregam em si valorações sobre a conformação dos comportamen­
tos humanos. Mais uma vez: dai porque dizê-los prescrítivos (e não
meramente descritivos). Exemplifica-se com o conceito jurídico de
“filiação” .
De acordo com a simples observação da realidade (o ser), o concei­
to juridico de filiação deveria corresponder ao evento biológico que lhe
dá causa. A visada meramente descritiva indica quem é pai por meio
da simples observação. Mas nem sempre foi ou é assim.
No Brasil, por exemplo, até o advento da Constituição Federal de
1988 (art. 227, parágrafo 6n, in fine), o conceito juridico de filiação
não correspondia ao evento biológico. Isto porque o Direito positivo
brasileiro valorava negativamente alguns tipos de filiação (v.g. a
filiação resultante de relação adulterína) e, por essa razão, não lhes
reconhecia determinados efeitos jurídicos (cumprindo assim uma
função de desestímulo ao comportamento diverso daquele prescrito
na norma, o dever-ser).20 A Constituição Federal de 1988 não acolheu
essa valoração negativa e, na verdade, inspirada noutros valores,
atribuiu os mesmos efeitos a qualquer tipo de filiação biológica. Nos
dias que correm, parece haver séria inclinação a superar-se essa
nota genética e voltar-se a determinadas notas do comportamento

18 ENGISCH, Introdução ao pensamento juridico cit., pp. 210 e seguintes.


19 Assim, mais uma vez por todos, GRAU. Direito, conceitos, e normas juridicas cit.. pp. 66-
67, referindo-se aos conceitos juridicos como "signos de predicados axiolôgicos".
20 O exemplo é de ENGISCH. Introdução ao pensamento jurídico cit., pp. 16-17. O mesmo
exemplo 6 utilizado neste contexto por FACHIN, Luiz Edson. Teoria critica do direito civil.
Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 189.

111
Flávio Galdino

humano como paiâmetro fundamental de determinação da filiação


(jurídica), evidentem ente baseada noutros valores.21
De qualquer modo, resta claro que o conceito jurídico de "filiação"
transporta em si forte carga valorativa e a simples existência de vários
tratamentos díspares em épocas ou espaços diversos demonstra a
existência da respectiva valoração (ou valorações diferentes22).
Essas valorações incidem sobre os objetos que o Direito considera
relevantes, em geral sobre as estruturas e situações idealizadas pelas
normas (e pelos seus conceitos), e aqui retornamos à medida das cate­
gorias juridicas.
Embora os conceitos jurídicos não tenham referência necessária
à existência real dos objetos conceituados, eles certamente serão
tanto mais úteis quanto consigam captar a realidade que pretendem
c o n fo r m a r .2 3 e isso vale para a teoria do direito como um todo: um
teste fundamental para qualquer teoria diz respeito à sua capacidade
de explicar a realidade e de orientar com correção a conduta real das
pessoas24 e, para tanto, os conceitos científicos que refletem situa­
ções reais devem, na maior medida possível, ser concebidos com
base na realidade.
Neste sentido, é licito afirmar que o Direito no mais das vezes des­
taca elementos da realidade aos quais atribui significação jurídica,
desprezando os demais elementos, e o faz através de valorações - a
própria escolha dos elementos que possuem relevância já é um ato de
valoração uma decisão de aplainar particularidades para que a gene­
ralização possa seguir em seu caminho.25

21 Sobie o tema. FACHIN. Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumi­


da. Porto Alegre: Sérgio Antonio Ffebris Editor. 1992.
22 Coneto FORNACIARI JR., Clito. “Dos conceitos juridicos”. In Revista de Informação
Legislativa 66 (1977): 139-1S0, esp. p. 142.
23 BERGEL. Ifeoria Geral do Direito c/t., p. 267.
24 Conforme a observação de POSNER, Richard. Economic analysis o f law. Fourth edition.
Boston: Little, Brown and company. 1992, pp. 17-18.
25 Expressão, lançada no terreno genérico da teoria social, de UNGER, O Direito na socie­
dade moderna cit., pp. 30-31. Especificamente para o direito. LARENZ, Metodologia da
Ciência do Direito c/t., p. 294, e COING, Elementos fundamentais da Filosofia do Direito
cit.. p. 122 ("generalizar significa, em suma, indiferença diantè de diferenças, e até certo
ponto redução da complexidade''). Sobre as generalizações como características das
regras juridicas (prescritivas - e também das simples descrições), STRUCHINER, Direito
e linguagem c/t., pp. 8S-86.

112
Introdução à Teoria dos Cgstos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

Como já referido, os conceitos e categorias serão ainda mais úteis


se suas definições puderem bem expressar esses dados da realidade
(ou condicionantes naturais26) e essas valorações.27
E essa é a questão da medida dos conceitos e categorias juridicas:
o que deve ser contemplado nos conceitos e categorias juridicas?
É impossível, e mesmo indesejável, regrar tudo com detalhamen­
to.28Também não é desejável, dado o escopo do Direito de alcançar a paz
social (possível), a existência de completo vazio juridico em áreas de
potenciais conflitos intersubjetivos. É preciso encontrar a justa medida.
Duas as questões fundamentais que se apresentam a essa tarefa
de formulação dos conceitos jurídicos (e de suas definições), e mere­
cem ser destacadas, a saber, (i) a infinitude de situações reais é impos­
sível de ser prevista detalhadamente pelo Direito, embora a elas devam
ser aplicadas as normas, e (ii) a natural ambigüidade dos termos utili­
zados nas definições cria dificuldades no momento de aplicação das
mesmas. Vejamo-los mais detidamente.
O problema fundamental a ser colocado é de que os conceitos são
representações gerais ideais e abstratas, e a generalidade e a abstra­
ção, ao menos normalmente, são incompatíveis com a complexidade
ou, quando compatibilizadas, sua expressão lingüística é de difícil
compreensão - quando pouco, de difícil uniformidade de compreensão.
Esse é um problema sério, pois as valorações levadas a efeito pelo
Direito através de suas normas (e da respectiva aplicação) e de suas
categorias somente são passíveis de serem legitimamente exigidas
quando valem para todos e por todos são compreendidas29 - não se
olvide que o Direito é também um sistema de legitimação30 das práti­
cas sociais.
Tkmbém por essa razão, o Direito deve preferencialmente fazer
uso dos termos em seu sentido comum, isto é, no sentido em que são

26 A expressão é de REALE, Lições preliminares de Direito cit., pp. 186-187..


27 A sistematizaçáo que ora se apresenta simplifica algumas noções mais complexas acer­
ca das possíveis espécies de conceitos juridicos (deontológicos. axiológicos e antropoló­
gicos). Pensamos que essa simplificação não compromete a correção das noções lança­
das no texto e melhor atende ao estudo, em que possuem caráter meramente instrumen-
tal. Sobre o tema, ALEXY, 7ioría de los derechos fundamentalos cit., p. 139.
28 BERGEL. Tteoria Geral do Direito cit., p. 251.
29 Neste sentido, GRAU, Direito, conceito e normas juridicas cit., p. 62, usando a idéia de
validade em lugar da noção de legitimidade, a qual, sem embargo e com as vênias devi­
das, parece-nos mais adequada.
30 HESPANHA, Panorama histórico da cultura juridica européia cit.. p. 16.

113
Flávio Galdino

usualmente empregados na linguagem corrente pelas pessoas cujo


comportamento pretende dirigir,31 o que, por evidente, nem sempre é
possível, pois o direito, enquanto ciência, também trabalha com concei­
tos ideais que não integram a linguagem corrente das pessoas.
A notória incompatibilidade entre a complexidade da vida real e a
abstração simplificadora dos conceitos e categorias juridicas conduz
ao fenômeno que se usou denominar, de modo bastante expressivo,
"expropriação dos fatos pelo direito".32
Sob o prisma da aplicação das normas, essa incompatibilidade
leva o operador jurídico muitas vezes a encaixar como que “ à força" as
situações reais concretas nos conceitos e categorias jurídicas contidas
nas normas, que passam então, na inspirada formulação do jurista, a
contar com pressupostos procusteanos,33 34 o que é francamente ina­
dequado.
Em contraponto, resta claro que a maior especificidade de um con­
ceito, a seu turno, gera restrições ao seu âmbito de aplicação,35 o que
também não é desejável, haja vista a jà antes referida inviabilidade de
normatizar autonomamente todos os misteres da vida humana.
Ademais, a maximização de detalhamentos torna o conceito difícil de

31 LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito cit., p. 451.


32 ffeliz a sinteso de FRANÇOIS RIGAUX. que (ala muito adequadamente na expropriação
dos fatos pelo direito: "O que a vida comporta de emoção, de singularidade inédita que
não mais se repetirá, é eliminado, não pocque estes elementos não são comunicáveis - a
arte, a poesia, uma relação afetiva fazem-nos partilhá-los -. mas porque sáo « stranlios
ao magistério do direito. Eis por que o direito exptopria os fatos. Estes são despojados
do quo têm de peculiar, de singular, de individual. Talvez tais elementos encontrem algu­
ma pertinência numa fase posterior do raciocínio judiciário, para a escolha da pena. o
cálculo do perdas e danos, um julgamento em eqüidade, mas não antecipemos, tr.itase
no momento da pesquisa do direito aplicável" (RIGAUX. FVançois. A lei dos juizes (trad.
bras. de La lol des juges por Edimir Missio). São Paulo: Martins Fontes. 20CO. po. 47-48).
33 A expressão feliz é de DWORKIN. E l domínio de la vida - Una discusíón acerca dei abor­
to, la outanasia y la libortad individual cit., p. 134: "E l anâlisis puede proceder sólo por
abstracción, poro la abstraccíón, que ignora Ja complejidad y las interdeperdon -ias de la
vida real, oscurcce gran parte do la matéria sobre la que se toma cada dccUión concreta
y efecliva Asi. no disponemos di nln<jt>na fórmula para las decisiones reales, sino, a Io
sumo, de un esquema para entender los argumentos y decisiones quo desarrollamos en Ia
vida reaL Hcmos sustenido que hacemos mal. a la hora de entender y evaluar estos argu­
mentos y decisiones, si intentamos a ajustarlos a presupuestos procusteanos acerca de la
personalidad y los derechos dei feto".
34 Personagem mitológica, Procusto setia um bandido, caracterizado por servir-se de um
leito - o famoso leito do Procusto - que utilizava para submeter suas vitimas a hedion­
das torturas, basicamente porque a vitima jamais se ajustaria às dimensões do leito.
35 LUZZATI, La vaghozza delle norme cit., p. 83; SANTIAGO NINO. "E l concepto do derechos
humanos" c/t., p. 12.

114
Introdução à Tfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Náo Nascem em Á ivoies

se adaptar tanto aos fatos da vida, como às alterações provocadas pela


evolução dos comportamentos humanos que se pretende normatizar.
lbm a-se preciso encontrar a solução e, nesse sentido, quase
imprescindível mesmo é a utilização dos chamados conceitos abertos,
que melhor atendem às necessidades de especificação e adaptabilida­
de dos conceitos e categorias juridicas.

5.5. A abertura dos conceitos e categorias jurídicas

Em lugar de conceitos e categorias (supostamente) rigidamente


definidos em referência às mínimas especificidades dos objetos concei­
tuados (e, enfim, da própria vida), extremamente detalhistas e de signi­
ficação univoca, centra-se hoje a Ciência do Direito em formular e ope­
rar com conceitos abertos, também chamados elásticos ou maleáveis.36
Em verdade, todos os conceitos, pelo simples fato de serem defi­
nidos por palavras, possuem textura naturalmente aberta. Esses con­
ceitos caracterizam-se justamente por permitirem maior grau de adap­
tação dos enunciados juridicos, em especial dos enunciados normati­
vos, à realidade fática no momento de sua aplicação
N a verdade, as expressões da linguagem natural e, por conseguin­
te, da linguagem juridica, de um modo geral são dotadas de textura
aberta.37
Primeiramente, como visto anteriormente, deve-se considerar que
a elaboração da definição de um conceito ou de uma categoria parte
(quase sempre) do sentido usual que os termos possuem na linguagem
corrente ou comum - e é bom que seja assim.38 E muitos desses termos

36 BERGEL. Teoiia Geral do Direito cit., p. 261. Ainda, SILVEIRA, Alípio. Hermenêutica jurí­
dica. Volume IV. 2* edição. São Paulo: Brasiliense. S.d., pp. 105 e seguintes.
37 Sobre a textura aberta (referida à construção de HART). LUZZATTI, La vaghezzo delle
norme c/t., p. 155 {“daU’impossibilità di delimitarli completamente rispetto ad ogni possi-
bilo íatco o situazione"); CARRIÓ, Notas sobre derecho y lengua/e c/t., p. 35; vide também
a contribuição da STRUCH1NER, Direito e linguagem cit.. passim
38 "Qualquer tentativa de definição de um conceito deve adotar como ponto de partida o
uso comum da palavra" (KELSEN, Teoiia Geral do Direito e do Estado c/t., p. 7). Neste
sentido, "o direito com isto também adere ás imprecisões do idioma, e ele estreita o sig­
nificado das regras juridicas, porque ela sempre está atada a tradições lingüísticas ou
intelectuais de uma certa comunidade lingüística" (COING, Elementos fundamentais da
Filosofia do Direito cit., pp. 279-280), ‘fembém CARRIÓ. Notas sobre derecho y lenguaje
cit.. p. 55 (por servir-se do mesmo material, “el lenguaje juridico t/ene basicamente las
mismas características que los lenguajes naturales'); GRAU, Direito, conceitos e noimas
juridicas cit.. p. 58.
Flávio Galdino

polissêmicos, sendo certo que várias das ambigüidades que esta lin­
guagem desperta serão sentidas também pelo Direito. Constitui tarefa
da interpretação precisar-lhes o sentido e o alcance em uma determi­
nada operação de aplicação/criação do Direito.
A seu turno, o desenvolvimento e a utilização ampla de uma lin­
guagem técnica (formal, como a linguagem matemática, por exemplo)
e sofisticada podem ser extremamente desvantajosas. Em primeiro
lugar, porque podem conduzir à ausência de controle social efetivo das
decisões expressas nessa linguagem, o que é muito ruim do ponto de
vista democrático - o preço da clareza e da precisão pode ser demasia­
damente elevado.39
Além disso, mesmo as expressões especializadas, técnico-juridi-
cas, possuem grande margem de variabilidade de significação (basta
lembrar novamente dos inúmeros conceitos jurídicos indeterminados).
A o contrário de ser um problema insolúvel, afirme-se que essa riqueza
expressiva da linguagem é o que torna o Direito e os direitos suscetí­
veis de adequação à multifacetária realidade da vida.40
Neste sentido, é correto dizer-se que a vagueza das normas jurídi­
cas é intencional41 (rectius: a utilização de termos vagos nas normas é
intencional) e depende de uma opção do legislador, sendo digno de
registro, contudo, que não se deve confundir vagueza intencional com
má redação ou obscuridade,42 resultado inoportuno da má utilização da
técnica legislativa, aliás, infelizmente muito freqüente entre nós.
Nos dias que correm, a técnica da vagueza/polissemia é uma
opção pragmática do legislador no sentido de regular diversos interes­
ses e permitir a mutação do texto para adaptar-se a novas circunstân­
cias, através de processos de redefinição.43

39 Conformo adverte GIANNETTI. O mercado das crenças - filosofia econômica e mudança


social c/t., pp. 176-177 e 215. ^........
40 LARENZi Mélódológia da"Ciência do Direito "cit., p. 233.
41 Fala-se, a propósito, em metodologia fuzzy, consoante CANOT1LHO. J. J. Gomes. “Meto-
“ dologia “fuzzy “ y "camaleones normativos" en la problemática actual de los derechos eco-
niniicos, sociaies e culturates". 7n'Derechos y Libertados 6 (1998): 35-49. Ainda sobre a
vagueza, LUZZATI, La vaghezza delle norme cit., pp. 83 e seguintes; GUASTINI, Le íonti
dei diritto e 1’interpretazione cit., p. 350; WARAT, Luis Alberto. Mitos e teorias na inter­
pretação da Lei. POrto Alegre: Síntese. Sem indicação do ano. p. 96 e. do mesmo autor,
WARAT, O direito e sua linguagem c/t., pp. 76 e seguintes.
42 Cl. MAKT1NS-COSTA, A boa-fé no direito privado c/t., p. 311.
43 Correto, FARIA, O Direito na economia globalizada cit., p. 132 (falando expressamente
em "pragmática", tema que será retomado adiante). Sobre os processos de redefinição a
partir de variáveis axiológicas, WARAT, Mitos e teorias na interpretação da Lei c/t., pp.
94 e seguintes.

116
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

A “clareza do texto" não é nem pode ser uma premissa interpreta-


tiva absoluta. A "clássica” parêmia in Claris cessat interpretatio (dian­
te da clareza não há que se interpretar) deve ser vista com o tradicio­
nal temperamento, pois a clareza é muito mais o resultado da ativida­
de hermenêutica do que uma premissa, sendo certo que o eventual­
mente elevado grau de determinação do texto e das expressões nele
utilizadas presta-se apenas a reduzir a intensidade da atividade inter-
pretativa no seu sentido cri ativo. 44
Os contrapontos necessários dão conta de que a indeterminação
(i) des atende às necessidades de segurança jurídica - afinal um dos
escopos fundamentais do próprio Direito; bem como (ii) presta-se a
manipulações ideológicas e práticas de dominação.45 São realmente
problemas, mas já se disse que infelizmente não é possível ter, sempre
e ao mesmo tempo, todo o melhor de dois mundos.
Some-se a isto que as normas jurídicas são entendidas e estrutu­
radas preferencialmente como princípios, e, na medida em que o orde­
namento jurídico consagra, através deles, valores contrapostos, sem
que os respectivos conflitos determinem a exclusão do princípio em
alguma medida preterido (sobre colisões de direitos e conflitos entre
princípios, vide os itens 1.5 e 7.3.2), o valor respectivo permanece inte­
grando o sistema juridico.
Ou seja, os princípios ajudam a manter o sistema jurídico aberto.46
Entenda-se: é operando através de conceitos abertos (com menor grau
de determinação47), que os princípios mantêm o sistema aberto.

44 TORRES, Normas de interpretação e integração do Direito Tributário cit.. pp. 63 e seguin­


tes; GRAU. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito cit.. p. 62. LEVI
atribui ao “folclore" juridico a crença em normas claras que independem de interpreta­
ção (LEVI, A n introduction to Jegai reasoning c/t., p. 6).
45 É a crítica do mesmo FARIA: "Concebido de um modo pragmaticamente vago e ambíguo,
seja para possibilitar interpretações distintas conforme as especificidades da realidade
sõcial.ècònõrfiica e política'.'seja^pará permitir um ajuste'funcional entre o sistema juri­
dico e seu "meio ambiente", seja para atuar como uma espécie de "guideline law“ ou de
“framework law ", o direito pode assim ser visto como um instrumento prático dirigido ã
representação simbólica de determinados valores e comportamentos. Nessa perspectiva
pragmática, o discurso jurídico é dotado de capacidade para tornar possivel o exercicio
de práticas de controle e dominação". (FARIA. José Eduardo. Direito e economia na
democratização brasileira. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 76).
46 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do
Direito (trad. port. de"áysiemdenken und Systembegriff in der Jurisprudez. por A.
Menezes Cordeiro). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 1989. p. 109 et passim.
47 Sobre o grau de determinação dos principios, veja-se ÁVILA, Humberto Bergmann. "A dis­
tinção entre principios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade", fn Revista
da Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USE Vol. 1 (1999): 27-54, esp. p. 42.

117
Flávio Galdino

Em sua maior parte, os conceitos jurídicos são indeterminados


(embora nunca indetermináveis). Argumentou-se que, na verdade, os
conceitos jamais podem ser indeterminados, pesando a indetermina-
ção não sobre eles, mas sim sobre os termos com que eles são expres­
sos - preferindo-se, assim, falar em conceitos de termos indetermina­
dos.48 A questão não é relevante aqui e, sem embargo de a crítica pro­
vir de autoridade, a terminologia conceitos juridicos (ou juridicamente)
indeterminados parece estar consagrada entre nós.4^
A rigor, são raros os conceitos estritamente determinados em
Direito, exemplificando-se com aqueles que referem números [v.g. 60
km/h), nomes próprios (v.g. Brasília) e alguns termos técnicos (v.g. qua­
drado),s° restando a maioria absoluta dos conceitos jurídicos indeter­
minada em alguma medida. Todavia, quando nos referimos a conceitos
juridicos indeterminados, é comum querermos referir-nos a conceitos
que contam com elevado grau de indeterminação.
Esses conceitos jurídicos apresentam termos como interesse
público, boa-fé, operações arriscadas, mulher honesta, serviço adequa­
do, e muitos outros que tais, os quais necessitam ser preenchidos valo-
rativamente no ato de aplicação da norma.
N a verdade, e o ponto é relevante, a multiplicidade dos valores e
interesses presentes na sociedade contemporânea condiciona pragma-
ticamente a interpretação das normas juridicas, em especial das nor­
mas constitucionais.51
Mais uma vez, nesse momento, mostra-se em cores vibrantes o
caráter valorativo da atividade de criação e aplicação do Direito, evi­
denciado pelo fato de que o preenchimento dos seus conceitos, em
especial dos conceitos jurídicos com elevado grau de indeterminação,
é feito através de valorações.52 Como se vê, tal operação referida a

48 GRAU, Direito, conceitos e normas jurídicas c/t., pp. 65-66.


49 Por todos, BARBOSA MOREIRA. José Cailos. “Regras de experiência e conceitos juridi­
camente uvleteiminados*. la Tbmas de Direito Processual - Segunda Série. 2« edição.
São Paulo: Saraiva. 1S88, pp. 61-72.
50 LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito c/t., p. 283; ENGISCH, Introdução ao pensa­
mento jurídico cit., p. 208.
51 NEVES. Marcelo. "A interpretação jurídica no Estado Democrático de Direito". In GRAU,
Eros e GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs.). Direito Constitucional - Estudos em
homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros. 2001. pp. 356-376, esp. p. 365.
52 “A necessidade de um pensamento orientado a valores surge com máxima intensidade
quando a lei recorre a uma pauta de valoração que carece de preenchimento valorativo,
para delimitar uma hipótese legal ou também uma conseqüência juridica- , (LARENZ,

118
Introdução á Tooria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

valores e valorações não é privilégio do jusnaturalismo, como já se afir­


mou (veja-se item 4.5, sobre os direitos morais).
É através de atividades hermenêuticas que o aplicador do
Direito valora as normas jurídicas e a sua relação com a realidade -
fatos e valores que se encontram em uma constante e intensa rela­
ção dialética.5^
Em parte, essas são atividades de compreensão do sentido nor­
mativo a que correspondem as expressões lingüísticas de que faz uso
o Direito,54 e que possuem como limites os sentidos possíveis (na ex­
pressão de origem alemã, mõgliche Wortsinn) dessas mesmas expres­
sões (ou termos) empregadas para definir os respectivos conceitos jurí­
dicos,55 é que permitem a adaptação do Direito às circunstâncias da
vida e dos tempos.
Com efeito, na atividade hermenêutica, o sentido do termo jurídi­
co será determinado preponderantemente pelo contexto de sua aplica-
ção,S6 de modo que o passar do tempo e a aplicação reiterada fazem
agregar ao termo novas significações.
Prova disso é que a compreensão de uma expressão muitas vezes
revela que, por baixo de uma continuidade terminológica, existem alte­
rações semânticas profundas.
Como já se disse, as palavras e os conceitos são como a "moeda" -
sofrem variação continua em seu "poder de compra” , embora seu valor
nominal permaneça inalterado.57 Isso vale para o Direito e para a comu­
nicação humana em geral.

Metodologia da Ciência do Direito cit., p. 310). ENGISCH laia em "conceitos carecidos de


um preenchimento valorativo" (Introdução ao pensamento juridico cit., p. 213).
53 LARENZ. Metodologia da Ciência do Direito cit., pp. 293 e seguintes; Tfcmbém TORRES.
Ricardo Lobo. Normas de interpretação e integração do direito tributário. 3» edição. Rio
de Janeiro: Renovar. 2000, p. 47.
54 LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito cit., p. 2B2.
55 Novamente, LARENZ. Metodologia da Ciência do Diieito cit.. p. 485; de acordo, expres­
samente. TORRES, Normas de interpretação e integração do direito tributário cit., p. 24t.
Ainda acerca do “sentido literal' COING, Elementos fundamentais da Filosofia do Direito
cit., p. 136.
56 Dal falar LARENZ (Metodologia da Ciência do Diceito cie,, p. 686) que se trata de concei­
tos juridicos doterminados pela função, salientando que eles "hâo de determinar-se de
acoido com a sua função em cada complexo de regulação" (p. 687). Relembre-se ainda a
idéia de “âmbito da norma" desenvolvida por MÜLLER, Métodos de trabalho do Diieito
Constitucional cit.. p. 57.
57 O exemplo 6 de GIANNETTI, O mercado das crenças - filosofia econômica e mudança
social cit., p. 157.
Flávio Galdino

O instituto jurídico, então, terá permanecido com seu valor facial,


mas preenchido por outros s en tid o s, sa no mais das vezes porque as
pessoas não se deram conta ou não se convenceram de que era neces­
sário mudar o nome.59
Pode-se designar o fenômeno propriamente como uma “metamor­
fose normativa", facilmente identificável no que concerne aos concei­
tos de liberdade e de propriedade^ (vide a respectiva evolução no item
2, onde foi oportunamente ressaltado o problema das mutações semân­
ticas da propriedade).
Nem as normas jurídicas são estatuídas, nem os conceitos e cate­
gorias são formulados para a eternidade; mas também não o são para
um só dia.61 O que os torna suscetíveis de acomodarem-se às inconte-
niveis especificidades e mutações da realidade é a sua indeterminação.
Indeterminação e abertura são duas faces da mesma moeda:62 a aber­
tura significa a potencial intedeterminação ou vagueza do conceito,
que se manifesta concretamente em maior ou menor grau em razão da
precisão estabelecida pela norma em questão.

5.6. C onceitos e categorias abertas com o ferramentas de


aplicação de regimes jurídicos - nota sobre a critica realista

Mas, afinal de contas, para que serve a formulação de conceitos e


categorias jurídicas? De acordo com a posição adotada neste estudo, a
principal função dos conceitos e categorias jurídicas é auxiliar o opera­
dor jurídico na aplicação dos assim chamados "regimes juridicos". Por

58 HESPANHA. Panorama histórico da cultura juridica européia cie., pp. 18-19.


59 MAINE, A n ticn t Law cit., passim, esp. p. 319, obra em que o autor estuda a evolução de
diversos conceitos centrais da cultura jurídica do£eii tempo....... — >*- *
' 60 NEVES. “A interpretação juridica no Estado Democrático de Direito* c/c., p. 366. Um
exemplo simplório dessa “metamorfose" que sofrem os conceitos pode ser indicado com
a idéia de “liberdade". Ê celebre a distinção entre o sentido atribuído à liberdade pelos
antigos (liberdade na Pólis) e o sentido moderno (liberdade em face da Pólis). O sentido
mudou, mas o "valor facial" continuou o mesmo. O mesmo ocorre com a propriedade,
conforme demonstra à saciedade M1LL. John Stuart. Capítulos sobre o socialismo (trad.
bras. por Paulo Cezar Castanheíra). São Paulo: Editora Fundação Perseu Abramo. 2001,
p. 112: “Um dos erros mais freqüentemente cometidos, que ó fonte dos maiores erros prá­
ticos nos assuntos humanos, é o de supor que o mesmo nome sempre represente o
mesmo agregado de idéias. Nenhuma palavra foi mais sujeita a esta espécie de mal­
entendido do que a palavra propriedade".
61 LARENZ. Dcrecho justo cit.. p. 29.
62 Mais uma vez, por todos. STRUCHINER. Direito e linguagem cit.. p. 17.

120
Introdução à Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Náo Nascem em Árvoies

regime jurídico entende-se aqui uma rede mais ou menos complexa de


normas jurídicas que determinam a constituição de situações juridicas
para as pessoas.63
É neste sentido, por exemplo, que se fala em aplicação do regime
jurídico-administrativo ou em aplicação do regime de serviço público.64
A verificação de que uma determinada situação real configura o pres­
suposto de aplicação de uma norma (na expressão usual: incidindo a
norma sobre o suporte fático ou sobre o predicado fatual) determina a
aplicação de um regime juridico. Essa operação passa, necessariamen­
te, por um momento de aplicação do Direito. Para tanto, também neces­
sariamente, a norma em questão há de ser interpretada.65 Mais preci­
samente, seus termos hão de ser interpretados. Assim, em última aná­
lise, pode-se dizer que determinados termos ativam seus respectivos
regimes juridicos.
Essa observação, que transforma os conceitos jurídicos (através
de seus termos) em ativadores de regimes jurídicos foi exemplarmente
relatada por A LF R O S S , 66 justamente a propósito do direito subjetivo,
objeto desta parte do estudo, para demonstrar que este, assim como os
demais conceitos jurídicos, é uma ferramenta teórica de apresentação
(de efeitos previstos nas normas).
Essa é a outra crítica ao conceito de direito subjetivo a que fize­
mos referência no item 3.2, produzida pela chamada teoria realista do
direito formada no seio da escola escandinava.67 Mister explicar melhor

63 Ê o alguns preferem chamar instituto juridico: "Instituto juridico é o complexo das nor­
mas que contém a disciplina juridica de uma dada relação juridica (...)" (ANDRADE.
Manuel A. Domingucs. Ifeoria Geral da Relação Juridica. Volume 1. Reimpressão.
Coimbra: Almedina. 1997. p. 5).
64 Usando a expressão regime juridico no sentido do texto, veja-se BANDEIRA DE MELLO.
Celsó Antonio. Curso de Diieito Administrativo. 13* edição. São Paulo: Malheiros. 2001.
p. 25 e seguintes: e GRAU. A Ordem Econômica na Constituição dc 1988 cit.. p. 159. Veja-
se ainda a obra especifica de Dl PIETRO. Do Direito Privado nn Administração Pública
c/t., passim. '
65 Uma vez que interpretação e aplicação são momentos que se co-implicam; por todos.
TORRES, Normas de interpretação e integração do direito tributário cit.. pp. 30-31.
66 ALF ROSS. Direito e justiça (ttadução brasileira do texto em inglês - On law and justice,
por Edson Bini). São Paulo: Edipro. 2000, pp. 203 e seguintes.
67 Sobre a teoria realista do Direito, veja-se, entre nós, com profundidade. SOLON, Dever
juridico e teoria realista do direito c/t.: sobro Ross. especialmente pp. 87 e seguintes. E.
do mesmo autor, SOLON. A (unção do conceito de diteito subjetivo de ptopriedade cit..
pp. 50 e seguintes. Por evidente, a expressão "realista", utilizada para referir esta esco­
la. não pode induzir ao equivoco de se considerar que se trata de posição essencialista.
Flávio Galdino

o ponto, ainda que de forma simplificada, usando o mesmo exemplo de


A LF ROSS: a propriedade, já tantas vezes referida neste estudo.
Pode-se imaginar um sistema juridico que contenha os seguintes
enunciados (E), que ligam conseqüências juridicas (C ) a determinadas
hipóteses normativas (fatos - F):
Enunciado n° 1 ( E l ) : se uma pessoa ocupa legitimamente uma res
nullius (sinteticamente, um bem sem dono) (F l) tem direito a reivindi­
cá-la de quem em momento posterior injustamente a detenha (C l);
Enunciado na 2 (E2): se duas pessoas celebram um contrato de
compra e venda de um bem imóvel, o comprador, adimplidas suas obri­
gações, e transcrito o direito junto ao registro próprio (F2), pode exigir
que se lhe entregue o bem (C2);
Enunciado na 3 (E3): se uma pessoa empresta a outra uma coisa
sua (F3), vencido o prazo do contrato, tem o direito de recebê-la de
volta (C3).
No direito brasileiro, esses três enunciados podem ser referidos a
normas sobre propriedade. A propriedade (ou o direito subjetivo de pro­
priedade) funciona então como hipótese normativa geradora de deter­
minadas conseqüências juridicas.
Nos três enunciados, uma das partes envolvidas na relação é pro­
prietária de uma coisa e, por conseqüência, é titular de determinados
direitos ou situações juridicas. A propriedade funciona assim como ele­
mento de ativação de um determinado regime juridico "proprietário":
quem seja identificado como proprietário tem direito à coisa sua,
podendo servir-se dos instrumentos materiais e processuais que o
ordenamento jurídico concede para sua proteção.
Desse modo, o ordenamento juridico sistematiza condicionantes
fáticas e conseqüências jurídicas através da referência à propriedade.
E lícito afirmar, então, que a “propriedade" è uma ferramenta técnica
utilizada pelo Direito que representa a conexão sistemática entre fatos
e conseqüências juridicas - dai porque fala-se em ferramenta técnica
de apresentação68 e refere-se à construção em questão como teoria da
representação.69
O raciocínio válido para a propriedade e para o direito subjeti
também vale para muitas outras categorias jurídicas. Basta pensar em
títulos executivos, imunidades tributárias, usufruto, serviço público e

6B ROSS, Diieito e justiça cit.. p. 205.


69 LA TORRE. Disawentura dei diritto soggectjVo - una vicenda teoiica cit., p. 323.

122
Introdução & Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Nâo Nascem cm Árvores

assim por diante. São categorias conceituais (empíricas) que explicam


o funcionamento do ordenamento jurídico.70 São realmente o que nós
podemos designar, em que pese certa redundância, como conceitos
operacionais.
A simples referência a essas categorias jurídicas faz detonar uma
complexa série de conseqüências jurídicas, cujo conjunto constitui o
respectivo regime jurídico.7! Funcionam, pois, realmente, como expres­
sões taquigráficas72 plenas de significado.
Essa observação nos permite ainda concluir que as medidas dos
conceitos deverão observar um critério de utilidade. Deste modo, é a
operatividade do conceito - aquilo que o toma operacional - que deter­
mina os elementos dele constantes.
Ftíse-se que aceitar-se essa observação não induz de modo algum
a aceitação de outras conclusões sustentadas pelas teorias realistas,
registrando-se múltiplas adesões a essa especifica contribuição de ALF
ROSS entre autores que trilham os mais variados percursos teóricos.73
Todas essas considerações serão úteis posteriormente na tarefa
de qualificar os direitos fundamentais como direitos subjetivos, delimi­
tando-se a abrangência desse conceito.

70 GORDILLO, Dratado de Derecho Administrativo c/t., pp. XV-8.


71 De acordo, BERGEL, Ifeoria Geral do Direito c/t., p. 252 e também (com ressalvas) LLOYD.
A idéia de lei cit., p. 380 (especificamente sobre a propriedade: 'A propriedade nada
mais à rio que uma expressão abreviada para designar todo um conjunto de regras...").
E. ainda, LUM1A. Elementos de teoria e ideologia do direito cit., p. 108 (que fala também
em "(órmula abreviada, por assim se dizer estenográfica...").
72 A expressão, como sempre inspirada, ó de DWORKIN, El dominio de la vida cit.. p. 151.
servindo-se do exemplo das sociedades anônimas: ‘ Declarar que las sociedades anôni­
mas son personas constituye una cspecie do expresión taquigráfica para describir una
compleja red de derechos y obligaciones (...)".
73 Por todos, FERRAZ Jr., Introdução ao estudo do direito cit., p. 151; GRAU, Direito, concei­
tos e normas juridicas cit., p. 79. SANTIAGO NINO, Introducción al análisis dei derecho
cit.. p. 211.

123
P arte II
Os D ir e it o s S u b je t iv o s F u n d a m e n ta is
e os seus C u sto s
Capítulo VI
Os Direitos Fundamentais
como Direitos Subjetivos

6. Direitos fundamentais como direitos subjetivos

Sem embargo das muitas e contundentes criticas recebidas (item


3), da formulação de muitas categorias correlatas, algumas tendentes
a substituí-lo (item 4), e da compreensível ausência de univocidade do
conceito, o direito subjetivo continua sendo categoria essencial ao dis­
curso jurídico, redobrando-se a importância de estudá-lo, o que se
torna possível agora, após serem assentadas as noções que permitem
í
saber o que é um conceito e como ele deve ser operacionalizado (item
5). É o se se passa a fazer.
Destarte, em um primeiro momento se estará identificando e criti-
cando algumas d as concepções dominantes acerca do direito subjetivo
(item 6.1), formuladas que foram em matrizes privatísticas e essencia- c.
listas, manifestamente insuficientes páradesignãr o fenômeno global,
e muito especialmente para referir, enquanto categoria central, os direi­
tos fundamentais, na verdade, o objeto central deste estudo. O objeti­
vo é identificar as debilidades dessas concepções, com vistas a propor í
possíveis meios de superá-las em etapa posterior.
No mesmo sentido, ao depois, discorre-se sobre as múltiplas faces
operativas do direito em sentido subjetivo (item 6.2), para concluir que
o conceito de direito subietivo. devidamente depurado e aperfeiçoado
pelo desenvolvimento das referidas categorias correlatas, pode conti­
nuar a ser uma categoria fundamental para a sistematização dos direi-
f õ i T f i j r ^ n i ^ *ct". c ~

6.1. Direito subjetivo: ' conceito

Força é reconhecer que os direitos subjetivos, historicamente, já


admitiram variadas conceituações, destacando-se, sem prejuízo i
daquelas teorias que negaram a própria existência òü relevância dessa
categoria jurídica, duas formulações, quais sejam, as que ligam o direi-

127
Flávio Caidino

to subjetivo ao poder decorrente ou identificável na vontade do respec­


tivo titular, e aquelas que o ligam simplesmente ao interesse do titular
~{õ direito subjetivo como interesse juridicamente protegfãoyí
Fala-se, então, em teoria da vontade (voluntarista ou psicológica)
e teoria dqjnteresse (utHTtarista ou téleológica), conforme façam preva­
lecer um ou outro elemento na respectiva conceituação/ sem que se
a possa deixar de registrar que cada um desses modos de ver o direito
subjetivo possui um sem-número de variáveis, cujas peculiaridades,
contudo, não são objeto de nossa preocupação aqui. É dos temas mais
controversos do Direito. Rios de tinta foram lançados a esse propósito,
literalmente, de modo que há fartíssima bibliografia sobre o tema,
aqui1 e alhures.2
Essas duas teorias tornaram-se objetos de acirradas discussões e
I críticas agudas, expostas de modo simplificadíssimo a seguir. Objetou-
se à prim eirateoria (da vontade) que há muitasjpessoas que não pos-
;' suem vontade (exemplificando-se com o titular de um crédito que não
' deseja cobrá-lo), ou não a podiam expressar validamente (como os inca-
' pazes de um modo geral), mas ainda assim possuem direitos subjetivos,
i A resposta encontrada pelos adeptos foi a retificação da teoria, aduzin-
1 do-se que a vontade em questão não era a doindividuo..mas-do-próprio
| ordenamento jurídico, retirando-se assim qualquer significado ao indivi-
("3üõTrecaindo-se, decerto modo na redução normativista antes referida,
j e deformando-se a teoria em questão nos seus próprios fundamentos.
À segunda teoria - o direito subjetivo como interesse juridicamen­
te protegido - objetou-se que em muitas situaçôeg.existem,direitos
subjetivos sem que; se possa identificar um interesse do titular no sen-
'H3ãênTquestão, como ocorre, por exemplo, com os direitos políticos.

1 Assim sendo, as referências aqui são meramente ilustrativas. Destaca-se entio nós a
obra célebre de RÁO, O direito o a vida dos direitos c/t., passim. Veja-se também REALE,
Lições Preliminares de Direito c/t.. pp. 247 e seguintes; MACHADO NETO. A. L Com­
pêndio de Introdução à ciência do direito c/t., pp. 20S e seguintes: FRANCO MONTORO.
Introdução à ciêncin do direito c/c., pp. 437 e seguintes; FERRAZ JR. Introdução 30 estu­
do do direito c/t.. pp. 148 e seguintes; CAVALCANTI FILHO, Teoria do Direito c/t.. pp. 107
e seguintes.
2 Idem: DABIN, E l derectio subjetivo cít.. passim; GARCIA MAYNEZ, Introducción al estú­
dio dei derecho cít.. pp. 193 e seguintes: LA TORRE. D/sawenturo dei diritto soggettivo -
una vjeenda toor/ca cít., esp. p. 312, et passim; PÉREZ LUNO, Antonio-Enrique. Téoria dei
Derecho cit., pp. 53 e seguintes; PECES-BARBA, Curso de Ikoria dei Derecho c/t., p. 275;
FROSIN1, Vittorio. “D iritto Soggettivo". verbete no Novíssimo Digesto Italiano (pp. 1047-
1050); COMPORTI, Mario, 'form alism o e realismo in tema d i diritto soggettivo". In Rivista
di Diritto Civile XVI (Padova: CEDAM. 1970); 435-482.

128
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Oiroitos Não Nascem em Árvores

sendo certo que, de outro lado, muitos interessesjráquenão são tute­


lados pelo direito. De outro lado, as mesmas criticas opostas à teoria da
"vontade foram argüidas em face da teoria do interesse.3
Em matéria de direito subjetivo, tertium datur, e assim, a partir da
conjugação daquelas duas principais teorias já referidas elaborou-se a
chamada teoria mista ou eclética.'» referindo-se a construção original
mais uma vez ao genio do alemão GEORG JELL1NEK.5 que inclui no
conceito de direito subjetivo ambos os elem entos antes aludidos, o
"Interesse Têlemento objetivo) e a vornadg. (elemento subjetivo), carac-
~t§nzando-o. conceitualmente, como um interesse juridicamente prote-
gido e que at^m_aqjrespectivp_titular o ^ o ^ ^ d e querer algo (igual­
mente admitindo múltiplas variáveis nas formulações que se segui­
ram). É possível afirmar que este é o entendimento até hoje de alguma
prevalecente entre os autores nacionais.
Todas essas construções revelaram-se claramente insuficientes
para referir os direitos humanos (e mesmo pára referir outras situações
jurídicas de direito público).
Um capitulo inicial deste estudo (item 2)ctinha a função de demons­
trar que, embora público de nascimento, o direito subjetivo foi desenvol­
vido através de categorias privatísticas. Evidènciou-se ainda que se tra­
tava também de construções essencialistas, isto é, que procuravam
esclarecer a ligação entre a expressão direito subjetivo e alguma essên­
cia a que estivesse adstrita (direitos naturais cognoscíveis através da
razão humana). Convém agora retomar e acentuar estes pontos.
Na verdade, de modo sintético, a divergência secular - mesmo
entre os doutrinadores de direito privado - quanto ao conceito de direi­
to subjetivo não é ocasional. Com efeito, também essa divergência
decorre de diferenças quanto a outras concepções fundamentais do
Direito. Assim é que a concepção do direito subjetivo como interesse
juridicamente protegido é fruto da jurisprudência dos interesses,
enquanto a teoria da vontade deriva da jurisprudência dos conceitos6

3 Como observa GARCIA MAYNEZ. Introducción al estúdio dei derecho cít.. p. 197. "el inte-
rés es un medidor de /os objetivos de Ia voluntad".
4 Por todos. REALE. Lições Preliminares do Direita cit., p. 253; RÁO. O Direito e a vida dos
direitos de.. p. 494.
5 JELLINEK, Sistema dei diritti publici subbíettivi cit., p. 49: “II diritto subiettivo per tanto
è Ia potesta di volere che ha J'uomo, ríconoscíuta e protetta dali 'ordinamen to giurídico, in
quanto sia rivolta ad un bens o ad un interesse
6 Sobre o tema. por todos. ÜRRUTIGOITY. “E l derecho subjetivo y Ia legitimaciòn procesal
administrativa‘ cit.. p. 228.

129
Flàvio Galdino

que informou marcadamente a Pandectística (consoante referido no


capítulo 2).
Produto do individualismo que informa a Pandectística, o conceito
de direito subjetivo tipicamente utilizado pelos autores, inclusive e 110-
tadamente no Brasil,7 é desenvolvido sob o prisma estritamente priva-
do, tendo como pressuposto ou protótipo uma relação jurídica simples
"õuuna8 entre dois indivíduos singularmente considerados, duas par-
'tésTvia dê regra de conteúdo puramente obrigacional9 - um credor e
um d èvêd õrd e luna prestação patrimonial - e de solução instantânea.
Cuida-se de relação direito-dever, que se mostra (i) extremamen­
te simplificadora em sentido negativo, ou seja, a ponto de deformar o
oBjeto que pretende designar, omitindo alguns de seus caracteres fun­
damentais e que (ii) pressupõe uma relação entre sujeitos em tqrno.de
um objeto, referindo quase sempre uma situação de pertinênciai° e, em
regra, disponibilidade.
Não é à toa que nessas concepções dominantes, as vontades indi­
viduais - expressas nos negócios jurídicos privados por meio de sim­
ples manifestações, e que exaltam o caráter de disponibilidade ineren­
te à formulação - e os interesses individuais (e igualmente privados)
são tidos como elementos fundamentais da categoria."

7 Nos termos da critica aguda de FACHIN. Tleoria critica do direito civil cit.. p. 211: “Nessa
perspectiva, é possível dizer que a elaboração teórica e jurisprudencial filiadas stricto
scrtsu ao Código Civil brasileiro está ainda no século XIX*.
8 Numa célebre formulação privatista sobremodo referida entre nós: "relação jurídica una
ou simples será aquela que se analisa num só direito subjetivo (poder jurfdico) atribuído
a uma pessoa e no correspondente dever ou sujeição imposta a outra pessoa" (ANDRA­
DE, Tfeoria Geral da Relação Jurídica cit., p. 4; registrando-se que o autor ressalva a apli­
cabilidade especifica de suas construções às relações privadas (p.l. nota I).
9 Bastante expressiva a afirmação de LOPES, "Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema
do Judiciário no Estado Social de Direito' cit.. p. 120: 'Estas concepções modernas de
direito subjetivo têm a característica do reflexo: funcionam quando se trata de dois indi­
víduos, duas partes. A questão se complica quando se trata de [alar de direitos, liberda­
des para a manutenção da vida em geral, não apenas das trocas individuais". F<=ta bila-
. . . . . • - sária ao conceito direnu subjetivo, impiica. dentte outros
efeitos, a mutação da noção de direito real, cm uma palavra, determina a pessoalização
do direito r-al, com conseqüências muitas vezes indesejáveis, como anota SILVA,
Jurisdição e execução na tradição romano-canônica cit., p. 140 et passim.
10 Consoante PERL1NGIERI. Perfis do Direito Civil cit., p. 155. Nada estranhamente,
"Pertinência-domlnio" é a expressão utilizada por DABIN para redefinir o direito subjeti­
vo (DAB1N, El derecho subjetivo cit., p. 100).
11 TYata-so - vontade e interessa - de conceitos antropológicos, conforme anota ALEXY,
7borla de /os doreuhos fundamontales c/t., p. 140.

130
Introdução à Tooria dos Custos dos Direitos - Direitos N io Nascem em Árvores

Essa configuração puramente_privatista, que foi importada pela


doutrina publicista do século XIX12 e repetida a-criticamente por gera­
ções a fio, repita-se, é absolutamente inadequada até mesmo para
designar a atual compreensão privatísticá cio direito subjetivo,13 e muito
especialmèntè para referir os direitos humanos ou fundamentais.^4
Ao lado d issõ; ‘cõnsõãhtê“óibse rvado anteriormente (ainda o item
2), insista-se na observação de que essas construções fúndam-sg numa
espécie de racionalidade objetiva, nõTsentido de que procuram através
da razão alcançar à essência de um objeto determinado - in casu, o
Híriit^süHjeTívo. São então, além do mais, concepções essencialistas15
(sobre essencialismo e convencionalismo, vide item 5.1), as quais são
de todo inadequadas, ao menos de acordo com a linha adotada neste
estudo. A vontade, o interesse, ou mesmo_ambos, seriam as essências
que o conceito-de direito subjetivo estaria a descrever.
— “Este~cáfátér essenciaUsta resta claro a partir da consideração de
que essas correntes cientificas não procuravam aperfeiçoar seus con­
ceitos, mas sim substitui-los. No mais das vezes, contudo, a opção era
por sustentar a correção conceituai mesmo diante de criticas muitas
vezes irrespondiveis, até porque o que é simples fruto da observação
da natureza, em regra não pode ser aperfeiçoado pelo operador ou pelo
observador (ignoravam eles também qualquer relação dialética entre o
sujeito cognoscente e o objeto conhecido). Neste quadro teórico, o con­
ceito de direito subjetivo não poderia assim ser "trabalhado” para rece­
ber conteúdo que melhor instrumentalizasse seus fins.

12 Ainda uma vez, WIEACKER. História do Direito Privado Moderno c/t., p. 492:
“Seguidamente, sobretudo von Jhering, Geiber e Laband prosseguiram na elaboraç&o do
método construtivo da pandectística e transportaram-no para outras disciplinas, sobre­
tudo para o direito público’’. Sobre o processo de juridificação dos direitos, evidenciando
que os direitos privados subjetivos foram forjados em etapa anterior aos públicos, vide
NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Editora Acadêmica. 1994.
p. 144.
13 COMPOR-™ "R>rrnaf/smoere»Wsmo/n'em» «wM?iti'vo*c/t.. T’ <155: dirit-
to privato, m soscanza, ò andaco evofvendosi secondo un ordine oggettivo soc/ale. cho non
sembra p iú porro quale nozione cen traio dei sistema quella dei diritto soggotivo, in specie
tal nozione iiiic-a in senso tradizionale"
14 De acordo, quanto ao ponto, AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha - em busca
de critérios juridicos para lidai com a escassez de recursos e as decisóes trágicas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, pp. 98 e 106.
15 Sobre o essencialismo e o instrumentalismo na conceituação do direito subjetivo, é
imptescindivel LA TORRE, Disawenture dcl diritto soggettivo - una vicenda teórica etc..
pp. 312 e seguintes.

131
Flávio Galdino

Com a ascensão do pensamento instrumentalista, fundado numa


racionalidade icrualmente instrumental, isto é. definida como uma rela­
ção de adequação entre meios e fins, a perspectiva do conceito de
Hirmtõsubjetivo sofre profunda alteração.
Na verdade, nâo existe nenhuma realidade a que s q refira o con­
ceito de direito subjetivo. Cuida-se de uma figura conceituai dotada de
historicidade, ou seja, não existe nenhuma essência a que ele deva
necessariamente r e fe r ir -s e . 17 É um conceito construído a partir das
necessidades dos operadores do direito.
Aqui restringimo-nos a referir a construção realista de ALF ROSS -
que defendeu a sua tese precisamente a partir do conceito de direito
subjetivo (tendo como parâmetro central o direito de propriedade) -
vide item 3.2.
Ora, sendo o direito subjetivo um instrumento técnico de represen­
tação de uma operação jurídica, seu conceito pode abarcar os elemen-
tos qué mèlhor atendam às finalidades que ele pretende servir, evitan­
do os resultados estéreis das conceituações simplistas, baseadas em
um procedimento meramente "intelectualístico" desconectado da rea­
lidade.18 Como usualmente ocorre com os conceitos e categorias jurídi­
cas, também os elementos que compõem o direito subjetivo decorrem
de escolha dos operadores jurídicos.
Nesse passo, entãcCmostra-se relevante estudar as muitas faces
que o conceito de direito subjetivo, já liberto de sua prisão essencialís-
tica. e a coberto das reduções privatísticas, pretende apresentar - isto
é, as finalidades que pretende servir.

6.2. A operatividade d a categoria “ direito su b jetivo"

Designa-se por operatividade do conceito de direito subjetivo o


conjunto das funcões"aue ésta categoria cumpre ou pretende cumprir
quando aplicada. Considerando que o conteúdo a ser atribuidQ'a~umá
categoria jurídica será determinado pela utilização que dela se faça ou

16 LA TORRE. Disawenture dei d iritto soggettivo - una vicenda teórica de., pp. 313, 323.
Houve quem sugerisse o abandono do direito subjetivo, pot não acieditai na possibilida­
de de adaptação às novas concepções - vide URRUTIGOITY. "E l derecho subjetivo y Ia
legitimación procesal administrativa' cit., p. 303.
17 Sobie o tema. MASS1NI. E l derecho, los derechos humanos y el valor dei derecho de., p. 41
e seguintes.
18 COMPORTI. “fbrmalismo e realismo in tema di diritto soggettivo" de., p. 450.

132
Intioduç&o & Teoria dos Custos dos Diieitos - Diieitos N&o Nascem em Áivores

se pretenda fazer (relembre-se: a medida do conceito jurídico é deter-


minãaiTpéiã sua utilidade). importa "õBservar qual seja essa utilização
para que seja possível bem delinear o conceito e torná-lo operativo.
Para facilitar a compreensão da explanação que se segue, formu­
lamos quatro situações hipotéticas relativas a direitos subjetivos ditos
fundamentais, designando as funções que nessas situações cumpre a
expressão “ter direito” .
Imaginemos, pois, as seguintes situações referenciadas ao direito
brasileiro, notadamente à nossa Constituição Federal, sendo certo que
as situações aqui previstas em modo simplificado também são regula­
das pela legislação infraconstitucional, o que não é relevante para os
fins da exposição: 1

(A ) Situação 1: de acordo com o disposto no art. 203, inciso V, da


Constituição Federal, dizemos que uma pessoa portadora de
deficiência física (e que não pòssui meios para manter-se) tem
direito subjetivo (fundamental) a receber do Estado um salá-
rio-mínimo por mês, para designar uma situação em que esta
pessoa pode exigir tal quantia do Estado, que tem dever de
pagá-la. Uma pessoa que não é portadora de deficiência não
tem direito subjetivo.
(B) Situação 2: de acordo com o disposto no art. 5», inciso XXII. da
Constituição Federal, dizemos que uma pessoa tem direito
subjetivo (fundamental) de usar a sua propriedade imóvel, ai
compreendido o direito de nela entrar, para designar uma
situação em que esta pessoa não pode ser indevidamente
impedida de entrar na sua propriedade por uma outra pessoa.
Dizemos que esta outra pessoa, por sua vez, tem dever de não
entrar indevidamente na propriedade do primeiro. Alguém
que não seja proprietário, não tem direito de entTar no imóvel.
(C) Situação 3: de acordo com o disposto no art. 229 da
Constituição Federal dizemos que um pai tem direito subjeti­
vo (fundamental) de educar (no sentido lato da expressão) seu
filho, para designar uma situação em que o filho tem dever de
obedecer às determinações educativas de seu pai. Um vizinho
da família não tem direito de educar o aludido filho.
(D) Situação 4: de acordo com o disposto no art. 150, inciso VI,
letra c), dizemos que um partido político tem direito subjetivo
(fundamental) de não sofrer imposição tributária por meio de
imposto sobre sua renda, para designar uma situação em que

J33
Flávio Galdino

os entes tributarites têm dever de não criar impostos sobre a


renda dessas entidades. Uma casa noturna não tem direito.

Em todas estas situações, amparados no texto constitucional,


referimo-nos àquilo que usualmente entende-se por direitos subjetivos
fundamentais, com seus correlativos deveres, e ainda figuramos tercei*
ras pessoas que não possuem os tais direitos. De acordo com a lingua­
gem usual, não se pode dizer que as assertivas formuladas estejam
propriamente "erradas". Mas "certo” ou "errado", tout court, não é a
questão aqui.
Na verdade, como se percebe, em situações efetivamente díspa­
res, utilizamos sempre a mesma nomenclatura, simplificando as situa­
ções a ponto de deformá-las ou, o que é mais grave, a ponto de que as
expressões "ter direito" e “ter dever” passam a não mais ser tão úteis
quanto possível na comunicação, pois não expressam adequadamente
o conteúdo que pretendem designar. A demonstração é simples.
Basta a verificação de que as situações jurídicas da pessoa porta­
dora de deficiência fisica, do proprietário, do pai e do partido político
são completamente diversas, e ainda assim dizemos simplesmente que
eles “ têm direito” , tout court. Do mesmo modo, as situações do Estado,
do filho e da pessoa que não é proprietária são absolutamente diversas,
e ainda assim dizemos simplesmente que eles “têm deveres” , igual­
mente tout court. Mais grave ainda a situação no que se refere a quem
"não tem direito” , pois estão no mesmo barco a casa noturna que pode
ser tributada e o vizinho de não pode educar o filho de outrem. Assim
é que os termos em questão não comunicam adequadamente os obje­
tos conceituados.
Já se disse, com insuperável autoridade, que a ciência do direito
sem técnica não passa de um equívoco formidável. Assim, para que a
operação jurídica de aplicação do direito seja mais eficiente, mister
delimitar melhor os conceitos que se referem a estas situações, mesmo
com consciência de que essas situações jurídicas são desenvolvidas
muito mais ao sabor das necessidades práticas do que a partir de cri-
t^vV.s lógicos.1?
Nesta quadra, assume relevo a clássica construção teórica de W.
N. HOHFELD,20 a qual, embora já antiga, ainda hoje desfruta de indu-

19 Consoante a anotação de FERRAZ Jr., Teoria da norma juridica cit., p. 76.


20 Consultamos também a tradução italiana: HOHFELD, Wesley Newcomb. Concetti giuri-
d lcí fondamontali. Tbrino: Giulio Einaudi Editore. 1969. Est* edição traz a tradução dos

134
Inuodu;ão á Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em À jvotos

bitável piestígio fora do Brasil. merecendo a análise detida, não raio


representativa de alguma forma de adesão (mesmo, e talvez até princi­
p a lm e n te , fora da cultura da common law, onde foi idealizada) sem
embargo das críticas correlatas, de autores de gTande envergadura, de
que são exemplos ALF ROSS.21 ROBERT ALEXY.22 GREGORIO PECES-
BARBA MART1NEZ,23 LON FULLER24 H. L. A. HART,25 CARLOS SAN­
TIAGO NINO,26 MASSIMO L A TORRE,27 HENRY SHUE,28 JOHN FIN-
NIS.29 CARL WELLMAN.30 ANTO N IO ENRIQUE PÉREZ-LUNO.31
KLAUS ADOMEIT.32 MANUEL ATIENZA.33 DENNIS LLOYD;34 GENA-
RO CARRIÓ.35 M ATTI NIEMI.36 PATRÍCIA SMITH ,37 GIUSEPPE

três famosos ensaios de Hohteld, Some fundamental legal concoptions as applled in legal
reasoning I e lí, e A vital school o f jurisprudence and Lê w. trazendo ainda a tradução dos
estudos Hohíelds contríbutions to lh e Science o f Law, de Walter Wheeler Cook. e. Õber
Hohfelds System der jurídischen Orundbegríffe, de Manfred Moritz. E ainda, a tradução
espanhola: HOHFELD, Wesley Newcomb. Conceptos jurídicos fundamentales. Quinta
edición. México: fbntamara. 2001.
21 ROSS. Direito e justiça cit., pp. 192 e seguintes.
22 ALEXY, Tboria de los derechos fundamentales cit., pp. 202 e seguintes.
23 PECES-BARBA, Curso de Derechos FUndamemaies cit., pp. 462 e seguintes, aplicando-a
precisamente para delinear os direitos fundamentais.
24 FULLER. Lon L. La moral dei derecho (trad. mex. de The morality o f Law por Francisco
Navarro). México: Editorial F. TOllas. 1967, pp. 149 e seguintes (com criticas agudas)
25 HART. H. L. A.. "A re there any natural rights?" e “flentham on legal ríghts". In LYONS,
David <org.). Rights. Belmont: Wadsworth. 1979, pp. 14-25 e 125-148.
26 SANTIAGO NINO, Introducción al anáüsls dei derecho cit., pp. 207 e seguintes: vide tam­
bém SANTIAGO NINO, "E l concepto de dercchso humanos' cit.. p. 25.
27 LA TORRE, Disawenture dei diritto soggettivo - una vicenda teórica cit., pp. 374 e
seguintes.
28 SHUE, Henry. Basic rights-subsistence, affluence and U.S. foreign policy. Second Edition.
New Jersey: Princeton University Press. 1980, p. 14 e passim.
29 FINNIS, Legge naturale e diritti naturali cit., pp. 216 e seguintes.
30 WELMANN, Car). Real rights. New York: Oxford University Press. 1995, p. 6 et passim.
31 PÉREZ-LUNO, 7feorfa dei Derecho c i t . pp. 60 e seguintes.
32 ADOMEIT. Introducción a Ia teoria dei derecho - lógica normativa, teoria dei método, poli-
tologia jurídica cit., p. 101.
33 VTIFNZA. Manupl "Sobr“ los lim ite* <íe Ia Ubertad da •"■prpçríAn". tn l Va? Ia justicia -
Una introducción al Derecho y al razonamiento jurídico. 3a reimpressiõn. Barcelona: Ariel.
1997, pp. 36-61, esp. p. 46.
34 LLOYD, A idéia de lei cit., pp. 402-403.
-35 CARSIÓ, Notas sobro derecho y lenguajo cit., p. 303 (na verdade, um capitulo que se
constituiu na apresentação da tradução do livro de HOHFELD).
36 NIEM1. Matti. HOHFELD y el anàlisis de los derechos (versão original em finlandês, sem
indicações mais detalhadas sobre a tradução d» edição inglesa). México: Fontamara. 2001
37 SMITH. Patrícia (ed.). The nature and process o f Law - an introduetionto Legal
Philosophy. New York: Oxford University Press. 1993, pp. 53 e seguintes.

135
Flávio Galdino

L U M 1 A .3 8 não havendo explicação razoável para que tenha passado


quase completamente despercebida entre nós.39
Na verdade, muitas são as sistematizações sugeridas na doutrina
especializada. Procuramos levantar as várias propostas formuladas,
destacando-se aqui as efetuadas por HANS KELSEN, ROBERT
A L E X Y .4 0 CARLOS SANTIAGO NINO, GARCÍA DE ENTERÍA, LUIGI
FERRAJOLI,41 entre nós por TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ J R .« e, de
modo mais simples, por FRANCO MONTORO.43 Servimo-nos da formu­
lação de HOHFELD por ser a mais útil para os fins a que se propõe a
■presente exposição, como se passa a evidenciar.
De acordo com essa importante construção, e constata-se que no
direito americano o fenômeno se repete, o direito subjetivo (right) è
uma "expressão camaleão*‘, mostrando-se insuficiente a análise das
muitas questões suscitadas em simples termos de direito-dever,44 já
que estas figuras não são expressivas das várias posições que os sujei­
tos ocupam nas suas múltiplas relações e situações.
Lastreado em ampla investigação da prática dos tribunais, e sem­
pre referenciando os casos por eles julgados, o típico estilo expositivo
norte-americano, e novamente muito interessado em situações de pro­
priedade, HOHFELD identifica qu^ro sentid/s fundamentais que
essas expressões - direito e dever - possuem na linguagem jurídica. O

38 LUMIA. Elementos de teoria e ideologia do Diieito cit., p. 106.


39 Registre-se a análise empreendida por LOPES, “Direito subjetivo e direitos sociais: o
dilema do Judiciário no Estado Social de Direito" cit.. p. 115. Faça-se também alusão lau-
dativa à critica breve de FERAZ Jr.. Iboria da norma ju/idica cit.. p. 76. e à lembrança
passageira de AMARAL, Direito, escassez e escolha cit., p. 44.
40 ALEXY, Tboria de los derecho? fundamentales cit., p. 186. Este autor, que considera o siste­
ma de HOHFELD deveras fecundo, porém incompleto (p. 207) apresenta sua proposta de
sistematização a partir de ttês categorias, quais sejam, (i) direitos a algo, (ií) liberdades e
(iii) competências (esta última também no sentido de direito de conformação, p. 227).
41 FERRAJOLl, Derechos y garantias cit., pp. 37 e seguintes.
42 FERRAZ Jr., Tfeoria da norma juridica cit., p. 80 e seguintes, distinguindo - através de
uma análise pragmática - (i) dever jurídico, (ii) poder jurídico e (iii) direito sujetivo.
43 FRANCO MONTORO, Introduç&o à ciência do direito cit., pp. 447 e 484.
44 HOHFELD. Concetti giuridici fondamentali cit., p. 16: ‘ Uno degli ostacolipiú grandi alia
chiara compronsione, airesposizione incisiva ed alia giusta soiuzione di problemi giuridici
sorgo spesso dalla supposiziono, espressa o tadta, che tuttj i rappotti giuridici possano
essoro ridottí a 'd iritti' e 'doverf\ (...) i vocaboli camaJeontici sono un pericolo (...)". De
acordo, GRAU. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 cit.. p. 132. Expressão seme­
lhante - camaleão normativo - é empregada por CANOTILHO ( “Metodologia "fuzzy" y
“camaJeonas normativos" en la problemática actual do los derechos econômicos, socialcs
e culturales". p. 38), que a atribui a JSENSEE. que com ela “pretendia senalar la inesta-
bilidad e imprecisión normativa de un sistema juridico abierto (...)“.

136
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

modo escolhido por HOHFELD para bem delimitar as categorias ativas


foi a indicação dos opostos e correlativos das posições sob,análise.
Ássíin é que são indicadas as categorias ou posições (i) ativas -
que designam a posição ocupada pelo titular do direito em correiScaò
com as posições (ii) passivas - que designam a posição da outra pessoa
frente a quem pode-serâteer que o titular possui um direito e por opo­
sição Ss posições (iii) inativas45 - a situação que se encontra alguém
que não é titular nem ciodireito nem do dever em questão. As posições
passivas^ são os correlativos e as posições inativas são os opostos.
Na análise relacionai, refere-se como posição o espaço ocupado
por uma pessoa. Sob o prisma dogmático (e classificatório). cada posi­
ção correspode a uma determinada categoria jurídica. Daí porque são
usadas indistintamente nesse momento do trabalho.
São posições ou categorias ativas:

(a) pretensão (c/aún): uma pessoa tem pretensão quando pode


exigir de outrem um determinado comportamento, que consti­
tui, para esta outra pessoa, um dever, logo, pretensão deve ser
entendida como a possibilidade de exigir de outrem um deter­
minado comportamento. ..
(b) faculdade [privilege):“*& uma pessoa tem faculdade quando
pode praticar um determinado comportamento, sem que nin­
guém possa legitimamente impedi-la, logo, faculdade deve ser
entendida como a possibilidade de comportar-se de uma deter-
minada maneira (sem afetar a esfera juridica_de outrem).
(c) potestade ipovver):47 uma pessoa tem poder quando pode
interferir na esfera jurídica de outrem, logo, potestade deve ser
entendida como a possibilidade de intervir na esfera jurídica
de outrem.

45 A expressão “inativa' não consta dos textos consultados, mas parece-nos ser, s.m.j.. a
que melhor designa o oposto da posição ativa, referindo quem não seja titular do direito
em questão.
46 A expressão original utilizada par HOHFELD é privilege. tendo sido traduzida ao espa­
nhol como privilegia (NINO, introducción al enélisis dei derecho cit., p. 208) ou liberta d
(ATIENZA, Tras la justicia - Una introducción ai Derecho y al razonamlento jurídico cit..
p. 46). Em italiano também pieferiu-se privilegio (HOHFELD, Concetti giuridici fonda-
mentalí cit.. p. 17). Registrando essas versões, parece-nos melhor, em português, a utili­
zação da expressão (acuidade, utilizada na tradução brasileira da obra de ROSS, Direito
e justiça cit., p. 193.
47 Evitamos utilizar a expressão “poder* de molde a não confundir essa categoria com a
pretensão, que se define por um poder de exigir um determinado comportamento.

137
Flávio Gaídino

(d) imunidade {inmunity): uma pessoa tem imunidade quando


não pode ter sua esfera jurídica modificada por outrem, logo,
imunidade deve ser entendida como a impossibilidade de
sofrer intervenção em sua esfera jurídica. ^

Em correlação, são posições passivas:

(a) dever (duty): uma pessoa possui um dever quando está ads­
trita a um determinado comportamento, logo, dever deve ser
entendido como a adstrigão à prática deum determinado com­
portamento.
(b) não-direito (no-right):48 uma pessoa possui um não-direito
quando não lhe é autorizada ou lhe é vedada a prática de um
determinado comportamento, logo, o não-direito deve ser
entendido como a impossibilidade de praticar um determinado
comportamento. « —
(c) sujeição (Uability): uma pessoa encontra-se em estado de
sujeição quando sua esfera jurídica pode sofrer intervenção
por outrem, sem que ela possa impedir, logo, sujeição deve ser
entendida como a possibilidade de sofrer intervenção em sua
esfera jurídica, , ^ s
(d) impotência (disability): uma pessoa é impotente quando não
pÕHemtervir sobre a esfera jurídica de outrem, logo, impotên­
cia deve ser entendida como a impossibilidade de intervir na
esfera jurídica de outrem.

São posições inativas: (a) não-direito, (b) dever, (c) impotência, e


(d) sujeição - que já foram identificadas como posições passivas.
'Adotando esse modelo, pode-se voltar agora às situações hipoté­
ticas referidas anteriormente e reformulá-las em termos talvez mais
precisos:

(A1) Situação 1 reformulada: de acordo com o disposto no art. 203,


inci~o V, da '^uüütiLuiçãG r&derúl, que uma pessoa

48 O termo não é (e)iz. e fugindo exatamente aos escopos de clarificação conceitua) propos­
tos. muito pouco expressivo. Ibdavia. é a tradução direta do termo originalmente utiliza­
do. o que foi melhor seguida em tantos idiomas quantos tenham chegado ao nosso
conhecimento (não agradou também a tradução por "ausência de pretensão” constanto
em UJM1A, Elementos de ieoria e ideologia do Direito cit.. p. 107). Na verdade, na falta
de um termo mais adequado, optamos por mantê-lo. Aceita-se sugestões.

138
Introdução à Taoria dos Custos dos Direitos - Direitos NSo Nascem em Árvores

portadora de deficiência física (que não possui meios para


manter-se) tem pretensão a um salário-mínimo por mês, para
designar uma situação em que esta pessoa pode exigir tal
quantia do Estado, que tem dever de pagá-la. Uma pessoa que
não é portadora de deficiência tem um não-direito.
(B') Situação 2 reformulada: de acordo com o disposto no art. 5o,
inciso XXII, da Constituição Federal, dizemos que uma pessoa
tem a faculdade de usar a sua propriedade imóvel, aí com­
preendido o direito de nela entrar, para designar uma situação
em que esta pessoa não pode ser indevidamente impedida de
entrar na sua propriedade por uma outra pessoa. Dizemos que
esta outra pessoa, por sua vez, tem um não-direito de impedir
o primeiro de entrar na sua propriedade. Alguém que não seja
proprietário, tem o dever de não entrar no imóvel.
(C ) Situação 3 reformulada: de acordo com o disposto no art. 229
da Constituição Federal dizemos que um pai tem a potestade
de educar (no sentido lato da expressão) seu filho, para desig­
nar uma situação em que o filho tem sujeição, isto é, está sujei­
to a obedecer às determinações educativas de seu pai. Um
vizinho da família é impotente em relação à educação do filho
de outrem.
(D’) Situação 4 reformulada: de acordo com o disposto no art. 150,
inciso VI, letra c), dizemos que um partido político tem imuni­
dade, de molde a não sofrer imposição tributária por meio de
imposto sobre sua renda, para designar uma situação em que
os entes tributantes são impotentes para criar impostos sobre
a renda dessas entidades. Uma casa noturna tem sujeição,
isto é, está sujeita à tributação.

A partir destas hipóteses podemos estabelecer os seguintes


nexos entre as situações ativas, passivas e inativas:

(A")sem pre que sc refere uma pretensão ná um dever correlato. A


ausência de pretensão refere uma situação d«Tnão-diréítbT
(B” ) sempre q u ê se refere uma faculdade, há um não-direjtõ çprre -
lato. A ausência de faculdade refere uma situação de dever.
( C j sêmpre que se refere uma potestade. há um estado de sujei­
ção correlato. A ausência de potestade refere uma situação de
Impotência. —
Flávio Galdino

(D") sempre que se refere uma imunidade, há uma impotência corre-


lata. A ausência de imunidãcíê refere uma situãçao de sujeição.

O esquema de HOHFELD, ou melhor, a adaptação que se busca


promover desse esquema é prestadia a demonstrar que as concepções
tradicionais acerca dos direito subjetivos encontram-se superadas. Por
mais não seja, porque afasta a idéia corrente de que àquilo que chama­
mos direito fundamental corresponde sempre um dever. A não ser que
se utilize um conceito larguíssimo de dever, tornando a expressão inca­
paz de comunicar o que realmente significa,49 somos levados a concor­
dar em que _há “ direitos" (melhor designados por outros termos) que
não impõem deveres.
Embora não seja de interesse aqui aprofundar esses conceitos,
deve-se registrar que, a bem da verdade, as noções aqui apresentadas
não são propriamente novas.
O que chamamos de pretensão refere aquilo que se considera de
modo predominante, o núcleo do direito subjetivo lv id è item 4.3 acerca
da noção de pretensão-poder). Renunciamos às muitas discussões que
envolvem o tema da pretensão, mas salientamos que a característica
central comumente reconhecida, qual seja, o poder de exigir de outrem
um determinado comportamento é o que realmente distingue o direito
subjetivo em sentido estrito {= pretensão-poder) das outras categorias
referidas. Com base na sistematização que se vem de elaborar, resta
claro que esse poder, malgrado possa não esgotar o conteúdo que se
pretende atribuir ao direito subjetivo, é prestadio a diferenciá-lo de
outras categorias, o que não é senão a função precípua de todo esforço
de classificação e sistematização.
A seu turno, aquilo que chamamos potestade cumpre as mesmas
funções do que se usa chamar poderSQ e do que se costuma referir como
direito potestativo (ou ainda direito formativoSi), isto é, aquelas figuras

49 Neste sentido também, a critica de MOREIRA ALVES: "Há as {acuidades jurídicas, há os


chamados direitos potestativos. os interesses legítimos, e assim por diante. É flagrante
o excesso de generalidade desta noção (direito subjetivol" (MOREIRA ALVES. José
Carlos. 'Direito subjetivo, pretensão e ação'. ín Revista do Processo 47:109-123, esp. p.
112).
50 Por todos, REALE, Lições preliminares da Direito cit., p. 259: "O pátrio poder não è um
direito subjetivo sobre os filhos menores. (...) Essas estruturas juridicas, nas quais não há
uma relação do tipo pretensão-obrigação, mas sim uma do tipo poder-sujeição, têm a
denominação imprópria de “direitos potestativos*. que séo duas palavras inconciliáveis*.
51 Na linguagem de PONTES DE MIRANDA. Randsco Cavalcanti, Datado de Direito
Privado c/t.. Tomo 5, § 566, os direitos íormativos seriam espécies de do gênero direito

140
Introdução à Tfeoiia dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

que têm como correlatas situações de sujeição52 à interferência de


outrem.53 De fato, possivelmente a potestade pode ser entendida como
o gênero a que se remetem essas duas outras categorias, a saber, (i) o
poder - interferência na esfera jurídica de alguém em beneficio desta
pessoa, de que seriam exemplos (i.l) o pátrio poder e (i.2) os goderes
funcionais54 (e.g. dos órgãos públicos); e o (ii) direito potestativo -
interferência na esfera jurídica de alguém em benefício próprio, de que
seria exemplo, o direito de escolha nas obrigações alternativas.55
Dever Istrícto sensu) e sujeição, são categorias absolutamente
incompatíveis; afirma-se mesmo que são antitáticas.56 Simplesmente
porque a potestade (v.g. na qualidade d i”direíto potestativo) tem por
principal característica prescindir do comportamento alheio para sua
satisfação, incurso que e'stá~ênTsüjeição,57 enquanto a pretensão é jus­
tamente dirigida a este.c.omportamento.
Também a faculdade encontrou lugar adequado enquanto espécie
designada por direito subjetivo. Não por acaso o exemplo trazido foi o
_“aireTto’"subjetivo” de propriedade, que é referível a um conjunto de
faculdades (pelo menos Eeiisar, de gozar e de dispor - Código Civil de
1916, art. 52458), entendida esta última figura efetivamente como a pos­
sibilidade concedida a alguém de comportar-se de determinada manei­
ra (ora, se é um conjunto de posições jurídicas, melhor designá-la como

potestativo, que refere a situação em que "à pessoa é dado o poder de influir na esfera
juridica de outrem'. Assim também PONTES DE MIRANDA, TVatado das ações cit., p. 56.
52 Ibmbém GARCIA DE ENTERRÍA e FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo cit.,
p. 29.
53 HOHFELD, Conceíti giuridici fondameneaü cit., p. 32. ALEXY, Teoria de los derechos /un-
damentaies cit.. p. 234.
54 GARCÍA DE ENTERRÍA e FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo cit.. p. 29.
Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo de.. p. 32) fala em
poder-dever (ou mesmo devei-poder) do administrador público de atuar no interesse da
coletividade, que é a marca característica do poder. A utilização da expressão “dever"
faz clara a complexidade da função pública, que não so caracteriza por uma simples
situação de sujeição, mas que compreende outras situações jurídicas, como sejam deve­
res a que estão adstritas as autoridades.
55 PONTES DE MIRANDA, Tratado das ações de.. p. 56.
56 FONTES. A pretensão como situação juridica subjetiva cit., p. 56.
57 GOMES, Introdução ao direito civil de., pp. 109; 118-119. ANDRADE, Teoria Geral da
Relação Juridica cít., p. 17.
58 O CÔdigo utiliza a expressão direitos, certamente no sentido de faculdades. Bem a pro­
pósito. a análise de REALE: "Outro exemplo de situação subjetiva é a faculdade, no sen­
tido estrito desta palavra, representando uma das formas de explicitação do direito sub­
jetivo: quem tem o direito subjetivo de propriedade tem a faculdade de usar o bem (...)"
(REALE. Lições preliminares do direito cit., p. 259).

141
Flávio Galdino

situação juridica). Discutível é a questão de saber se há alguma figura


correlata à faculdade, como seja o aludido não-direito, pois há quem sus­
tente que se trata de uma espécie de situação jurídica ativa unilateral.59
Tudo isso demonstra que as figuras em questão já são conhecidas,
valendo aqui apenas o esforço de diferenciá-las e sistematizá-las, bem
como de reconhecer que aquilo que entendemos por direitos funda­
mentais também pode assumir outras formas que náo se^onfundem
com o rígido esquema direito(pretensão)-dever.
N ã verdade, o objetivo aqui é deixar claro que, sem embargo da
utilização reiterada e muitas vezes descuidada da expressão direito
subjetivo, cuida-se de várias situações ou operações diferenciadas, e
nem todas elas têm um dever (em sentido estrito) correlato.
Mas tudo isso não nos permite olvidar a realidade. A expressão
direito subjetivo está consagrada pelo uso. O simples fato de que a
Constituição da República a utiliza, seja na formulação completa “ direi­
to subjetivo" {y.g., CF, art. 208, § lo), seja na forma abreviada “direito"
(mas inequivocamente referindo-se à categoria em tela, CP, art. 5a, V,
por exemplo), já é motivo mais do que suficiente para determinar a pre­
cisão de seu conteúdo. Não por outra razão a expressão resta consagra­
da também pela práxis institucional juridico-politica, e é provável que
se mantenha assim.
O entendimento dominante dá conta de que, se um direito funda­
mental está protegido, essa proteção efetua-se sob a forma de direito
subjetivo.so Com efeito, sem embargo da ausência de univocidade no
conceito, muito menos no que concerne ao respectivo conteúdo, conti­
nuamos a expressar-nos diutumamente em termos de direitos subjeti­
vos, quer em tema de direito privado, quer na seara do direito públi­
co,61 inclusive e principalmente em relação aos chamados direitos
humanos ou fundamentais.62

Çfl sentido, FONTES. A p«»ensào como situaç&o juridica subjetiva cít.. p. 84.
60 Assim, como visto acima, em ALEXY, Tfeorja de las derechos fundamentales cit.. p. 480:
CANOTH.HO. Direito Constitucional e Teoria da Constituição cit.. p. 1179.
61 Por *odos. CAVALCANTI FILHO. Ttecria do Diieilo cit.. p. 107: “Do direito subjetivo, o
menos que se pode dizer é que, não obstante as numerosas críticas que lhe são dirigi­
das, subsiste como um conceito central, quer do direito privado, quer do direito público*.
62 Ainda. BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas.
3* edição. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 101: 'A idéia central em torno do qual gravi­
ta o tópico ora desenvolvido é a idéia de direito subjetivo".

142
Introdução à Tteoria dos Custos dos Diioitos - Direitos Não Nascem em Árvores

Na medida em que não é possível modificar essa práxis, a solução


parece ser deixar bem claro que a expressão direito subjetivo refere-se
a várias espécies de situações jurídicas distintas, se possívefiSpêcifi-
•parnttFgê^Te que espécie se trata caso a caso e. ainda, que nem todas
elas possuem um dever strícto^sensu como correlato. ‘ *
----- “Na esfera privada, a situação jurídica ganhou seu espaço, já tendo
sido possível extremar as várias situações referidas do direito subjeti-
vo. Sem em báfgõTíTêsta altura de nosso desenvolvimento cultural e
Institucional, não parece minimamente possível propor a substituição
da expressão díreitos fundamentais por situações jurídicas de direito
fundamental Ftuto de sólida modelação histórica, as expressões dirèi-
~tos humanos e direitos fundamentais encontram-se carregadas de
matizes j deológicos que não podem ser transmitidos por algum even­
tual substituto. 11

Nestes termos, reconhecendo que o direito subjetivo continua //

c
c
sendo categoria vital, referimos sua utilização como situação jurídica
ativa (item 4.2), passível de ser decomposto em várias faces ôperátívãs:
"‘ pretensão, faculdade, potestade e imunidade.

6.3. O direito su bjetivo com o categoria essen cial aos direitos


fundam entais c
Em célebre palestra proferida na sede do Instituto dos Advogados
Brasileiros no Rio de Janeiro aos 25 de maio de 1929, o insigne CLOV1S
BEVILAQUA afirmava: "Tbdos acceitam a noção do direito subjectivo.
como necessária à compreensão da actividade jurídica, embora haja

c
divergência na explicação da idéia".63 A verdade estava com ele e
ainda está com a sua afirmação precisa, que conserva atualidade, pois
os direitos subjetivos continuam a ser uma categoria^ jurídica cgntral,
devendo, contudo, serfem odelada para permitir a sua operacionaiiza-
ção, no sentido de maxlmizãf á proteção dos direitos fundamentais que
c
"se definem atravésllela.
A s análises anteriormente elaboradas autorizam algumas conclu-
S,V*« ... •rciais, como soj-^nv.

0) o conceito de direito subjetivo nasce público, mas desenvol­


ve-se sob ótica estritamente prívatística de direito-dever, o

63 BEVILAQUA. Clóvis. “Direito subjetivo". Revista de Critica Judiciária. Vol. IX (6): 409-
418, esp. p. 414.

143
Flávio Galdino

que é manifestamente incabível para designar direitos funda­


mentais;
(ii) as concepções dominantes em torno ao conceito de direito
subjetivo decorrem de posições teóricas essencialistas, igual­
mente insuficientes;
(iii) embora objeto de críticas agudas, e sem embargo das múlti­
plas tentativas de desenvolvimento de conceitos correlatos, o
direito subjetivo manteve-se como categoria essencial.

Conceito que é, o direito subjetivo não refere um conteúdo neces­


sário, isto é, não há nenhum conteúdo essencial a que ele necessaria­
mente se refira.
De acordo com o que se concluiu (item 6.1 e item 6.2) o direito sub­
jetivo é tão-somente um instrumento de representação que realiza* a
conexão sistemática*éntre situações e consegüências jurídicas prevís:
'tas pelo ordenamento jurídico - uma ferramenta teórica de apresenta­
ção. Em outras pálávras.õcònteúdo do conceito de direito subjetivo é
determinado, em cada momento histórico, pela utilização que dele se
faz, segundo as valoraçôes então vigentes.
Com efeito, este estudo assume posição convencionalista (item
5.1) no sentido de que os conceitos, enquanto representações mentais
abstratas, não se referènHTnenKuma essência, antes, assumem o con-
teúdo que õs tornem mais~úteis as lúiálidades eleitas.
Assim, rejeitando-se as formulações essencialistas, afirma-se que
o conceito jurídico de direito subjetivo não pode ser adequadamente
formulado sem que se tenha em vista o âmbito de sua aplicação.
A análise do âmbito de aplicação do direito subjetivo. revela,que é
possível atribuir-íhe pelo menos quatro tipos de significações, ou seja,
cíe operações jurídicas que são realizadas através da referência a ele, a
saber: pretensão, faculdade, potestade e imunidade, com as implica­
ções antes referidas (ainda o item 6.2). De plano, a análise aponta para
o fato úts que a construção de origem privatista que reduz essa catego­
ria a uma relação direito subjetivo-dever é insuficiente para descrever
esses fenômenos no que diz respeito aos direitos fundamentais.
Destarte, de acordo com as premissas adotadas neste estudo,
pode-se dizer, evidentemente sem a intenção de esgotar a matéria, que
o direito subjetivo deve ser entendido como a representação de várias
situações jurídicas consistentes em pretensões, faculdades, potesta-
des e imunidades. De certo modo, para os~ direitós~fundãmentaiir"cr
Introdução à 7boria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

direito subjetivo faz as vezes da situação jurídica. Direitos fundamen-


"táis são situações jurídicas. ~ '
De outro lado, o excurso teórico que se vem de desenvolver, embo­
ra tivesse também o escopo de clarificar algumas noções necessárias à
análise que se segue, tinha como principal função esclarecer que os
direitos humanos podem ainda ser expressos como direitos subjetivos,
dês que cientes das advertências que se vem de fazer.
O direito subjetivo é uma categoria jurídica e utilizamos as catego­
rias jurídicas, e dentre elas o direito subjetivo, para qualificar os fenô­
menos jurídicos (dentre eles os direitos fundamentais).
A o qualificar-se um determinado fenômeno jurídico, não se tem
intento meramente dogmático, ao contrário, a qualificação visa permi­
tir a aplicação do regime jurídico referente à categoria em questão ao
tal fenômeno. É também neste sentido que se diz o direito subjetivo é
uma ferramenta técnica de apresentação, indicando o regime jurídico a
que se submete determinado fenômeno. ^
Assim, em última análise qualificar os direitos fundamentais como j
direitos subjetivos nada mais significa do que dizer que a eles aplica- {
se o regime jurídico dos direitos subjetivos. -J
Durante muito tempo laborou-se com a idéia de que a característi­
ca central do direito subjetivo seria o dever por parte de outrem, isto é,
a exigência de um determinado comportamento. Já se viu que essa
concepção é inadequada. Além disso, ela revela o desvio de perspecti­
va que a conduziu à inadequação do conceito de direito subjetivo, no
sentido de que o Estado assume o compromisso de tutelar os direitos -
o Estado, sim, tem um dever de tutelar direitos, sendo-lhe exigível um
determinado comportamento.
A essa exigibilidade chama-se sindicabilidade, justicialidade ou
ainda /ustiriaJMKdade, que representa a possibilidade de acesso ao apa­
rato estatal jurisdicional para tutela daquilo que se reconheça como
direito subjetivo do indivíduo.
Mas não é possível confundir (i) a situação jurídica existente entre
as partesjfiuma_determinada relação de direito_fundamental. a qual,
repita-se, pode ser representativa de pretensões, faculdades, potesta-
des, e imunidades (com as respectivas posições passivas e inativas -
item 6.2), è"(ii) a situação existente entre^_indwídup. e_o^sj^ado, que
avoca o monopólio da força para tutela dos direitos, e que possui deve­
res, perante direitos subjetivos dos indivíduos.
™ Se, em um determinado sistema jurídico, como afirma-se seja o
caso do ordenamento jurídico brasileiro, todos os direitos subjetivos

14S
Flávio Galdino

fundamentais são sindicáveis, isto é. dotados de exigibilidade em sede


judicial, também essa característica deve ser considerada na respecti­
va formulação conceituai. Dal também a utilidade de referir-se às cate­
gorias jurídicas como instrumentos de representação, pois resta facul­
tado o acréscimo de elementos a elas - até porque, a medida do con­
ceito, como visto, é a respectiva utilidade na aplicação.
Pode-se então, provisoriamente, compreender os direitos funda­
mentais como direitos subjetivos, representando situações valoradas
positivamente pelo ordenamento - ai entendido também e principal­
mente o momento de aplicação do Direito - dotadas de exigibilidade
em face do Estado, a fim de que este conforme a realidade ao dever-ser
jurídico, tutelando pretensões, faculdades, potestades, e imunidades
dos indivíduos.
Esta formulação provisória dos direitos fundamentais deverá ser
depurada, acrescentando-lhes outros elementos que no curso do estu­
do se mostrem relevantes e úteis.
De toda sorte, e é o que nos importa por ora, a noção de direito
subjetivo permanece sendo utilizada, e permanece seridó fundamental
ao discurso jurídico, notadamente parcTos direitõs fu n d a m e n ta is . 64

64 Assim considera ALEXY. Tboria de los derechos fundamentales cit., p. 183.

146
Capítulo VII
Os Direitos Fundamentais
Positivos e Negativos

7. Direitos fundamentais: positivos e negativos

Como já observado, para os fins do presente estudo, interessa-nos


uma determinada categoria de direitos subjetivos - os direitos funda­
mentais ou direitos humanos, salientando-se desde logo que há a gran­
de controvérsia acerca de saber quais dentre os muitos direitos do
homem são dotados de exjàjbiUd^d^õiTsindicabiHdade em sede juris?
dícional (ou ainda, quais são direitos subjetivos stricto sensu). ficando
afastadas, dados os limites e escopos do presente trabalho, as muito
complexas questões acerca da justificação ou da fundamentação dos
direitos humanos.1
De plano, cumpre observar que a própria nomenclatura que envol­
ve o tema suscita escrúpulos. Sem embargo da existência de críticas
acerca da própria vagueza dos termos envolvidos,2 nossa preocupação
dirige-se ao fato de que, com o fito de examinar o mesmo fenômeno, por
influências várias, os doutores servem-se de rótulos os mais diversos,
causando muitas vezes, indesejável confusão teórica, com graves con­
seqüências de ordem prática. Assim, para ficar apenas na esfera gené­
rica, fala-se, indiscriminadamente, em direitos do homem, liberdades
públicas, direitos humanos, direitos fundamentais et coetera.

1 Isto n&o significa que ainda (dada nossa manifestação anterior em estudo como graduan­
do) eslcj^.,èüJ iúnj DOESIU ;io ponto orr qua asse1 "uu “que •• ■»■<>> ..i<*ve de a~-oo
tempo, com relação aos direitos do homem não era mais o de fundamentá-los. e sim o de
protegô-los" (BOBBIO, Norbeito. A Era dos Direitos (trad. bras. de LEtà uni D ã itti por
Carlos Nelson Coutinho). Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 2S). A questão da fundamen­
tação permanece de suma relevância, ganhando vulto a cada dia. M exemplum tanium.
o em caráter intiodutivo, consulte-se os diversos estudos incluidos na obra coletiva coor­
denada por RICARDO LOBO TORRES: Tfeoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro:
Renovar. 1999. Alhures, PEREZ LUNO. Antônio E. Los derechos fundamentales. Sèptima
edición. Madrid: Tbcnos. 1998.
2 Como leva a efeito BOBBIO, A Era dos Direitos cit., p. 17.

147
Flávio Galdino

No plano jurídico-positivo, registre-se que a nossa própria


Constituição da República de 1988 parece utilizar indiscriminadamen­
te os termos em questão, ora utilizando direitos humanos (art. 4°, II),
ora preferindo direitos fundamentais (Titulo II) - expressão esta real­
mente dominante no Texto Magno.
Assim, sem embargo de haver vozes respeitáveis a salientar as
diferenças entre as tais categorias, recomendando o uso dessa ou
daquela em contextos determinados,3 no presente escrito, preferindo-
se as expressões ‘direitos humanos' e 'direitos fundamentais', e se­
guindo-se prestigioso entendimento da doutrina especializada, todas
as expressões são tidas por sinônimas.4
Em realidade, no estudo do fenômeno direitos humanos pode se
servir o estudioso de várias classificações. Pode-se falar, por exemplo,
em direitos fundamentais de matriz estatal e de matriz internacional,
absolutos e relativos, assegurados e garantidos,5 individuais ou coleti­
vos, e assim por diante. Interessa-nos aqui, conforme anunciado, a
classificação dos direitos fundamentais em positivos e negativos.

7.1. D ireitos p ositivos e liberdades positivas

Com efeito, mais especificamente, importa aqui uma determinada


tipologia de direitos (subjetivos) fundamentais, que alguns autores
implicitamente atribuem a ISAIAH BERL1N, enquanto fruto de uma
famosa conferência pronunciada no ano de 1958 na Universidade de
Oxford.6 Cuida-se aqui da divisão entre direitos fundamentais chama­

3 For todos, PEREZ LUNO, Los derechos fundamentales cit., p. 44.


4 A expressão direitos fundamentais - mais uma influência tedesca - originariamente era
utilizada para designar o momento de recepção no otdenamento positivo dos direitos
humanos. Sobre as questões terminológicas, esclarecendo a origem de cada uma das
expressões, e ressaltando a irrelevância das diferenças sob o prisma prático, veja-se
MELLO. Celso Renato Duvivier de Albuquerque. Direitos humanos e conditos armados.
Rio de Janeiro: Renovar. 1997, pp. 9 e seguintes. Vide ainda SILVA. José Afonso da. Curso
de Direito Constitucional. 16* edição. São Paulo: Malheiros. 1999, pp. 179 e seguintes
(referindo, p. 182, que a expressão direitos fundamentais do homem 6 a mais adequada).
Afirmando tratar-se de expressões sinônimas, veja-se TORRES, Os Direitos Humanos e a
TVibutação c/t., pp. 8 e seguintes, cuja posição é por nós adotada.
5 Sobra esta. por todos, veja-se PONTES DE MIRANDA. FYancisco Cavalcanti. Comentários
à Constituição de 1946. 3» edição. Tbmo IV (arts. 129-141. 5 14). Rio de Janeiro: Borsoi.
1960. p. 268. Sobre as classificações em geial. confira-se MORAES, Dos direitos funda­
mentais cit.. pp. 171 e seguintes.
6 Assim, por exemplo. BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. "Cidadania e res publica: a emer­
gência dos direitos republicanos'. In Revista de Direito Administrativo 208 (1997): 147-

148
Introdução á Iteoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

dos “positivos” e direitos fundamentais chamados "negativos" (para


BERLIN. liberdade positiva e liberdade negativa).
Com a devida vênia, não nos parece tivesse a importantíssima
construção de BERLIN a invocada precedência histórica.7 Ademais,
embora as idéias de "positivo" e "negativo” desenvolvidas pelo aludi­
do autor sejam em alguma medida semelhantes às referidas no presen­
te estudo, ou seja, digam respeito à relação entre a liberdade e a auto­
ridade, seu enfoque é bastante diverso, sendo antes de natureza filosó­
fica (ou mesmo política) que jurídica, destinando-se a estudar preferen­
cialmente o conflito entre as duas mencionadas espécies de liberda­
des,8 sendo certo que, tendo sido escrito no auge da Guerra Ftia (1958),
constitui-se em libelo em defesa da preponderância da liberdade nega­
tiva (em desfavor, portanto, da positiva).9
Ademais, no estudo referido BERLIN não trata das prestações
positivas do Estado. Em realidade, BERLIN fala em liberdade positiva
no sentido de autogoverno e participação,10 sem tocar o caráter pres-
tacional dos direitos respectivos. Este autor também opera com a
importante diferença entre a liberdade de e a liberdade para. que se
constitui em instrumento sobremodo útil para muitos autores11 no sen­
tido de diferenciar a liberdade em si mesma da liberdade consistente
nas condições necessárias para o seu exercício.

181, esp. p. 158. invocando o clássico ensaio de BERLIN, “ Ttoo concepts ofliberty". ori­
ginalmente publicado em 1958 (há tradução para o português: BERLIN, Quatro ensaios
sobre a liberdade cit.): "Essa distinção, que na sua (ormulação contemporánoa se deve
a Isaiah Berlin (...)”.
7 Apesar da referência provir de autoridade, acreditamos que a distinção de BERLIN, é cla­
ramente inconfundível com a ora analisada, sendo também posterior (o que se confirma,
por simples exemplo, a partir da referência constante da nota S38 infra).
8 BERLIN. Quatros ensaios sobre a liberdade cit.. p. 164.
9 Neste sentido, SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights de.. p. 239, nota 3: " The distinc-
tion becween negadve rights and positivo rights should no: be confused wich the simifar-
sounding distinction between negativo and positive libeny, popularized by Isaiah Berlin
Criticando, noutro passo, em parte, a construção de BERLIN, veja-se o mesmo HOL-
MES, Stephen. “Los regias mordaza o la política de omisión”. in Constitucionaf/smo y
democracia (ttad. mexicana de Constitutionaiism and democracy por Mónica Utrilla de
Neira). México: Fondo de Cultura Econômica, 1999. pp. 49-88. esp. p. 53-4.
10 Refere este sentido, entre nós. SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo cit., p. 235.
11 BERLIN, Quatros ensaios cit., p. 142. Entre nós, TORRES. Os Direitos Humanos e a tribu­
tação cit., p. 129.

149
Flávio Galdino

7.2. Sobre p ositividade e n egativid ad e

O presente estudo dirige-se à análise da classificação dos direitos


fundamentais formulada a partir da necessidade ou não de prestação
'positiva por parte do Estado para sua efetivação,12 e que, por variadas
razoes históricas confünde-se, ao menos em parte, com a tradicional
divisão entre direitos fundamentais da liberdade e direitos fundamen­
tais econômicos ou sociais.
Mister ressaltar que a expressão "positivo", aqui utilizada para
qualificar os direitos, nada tem a ver com a fonte de onde promanam os
mesmos. A ressalva é pertinente porquanto, a exemplo do próprio direi­
to, também a expressão positivo - enquanto qualificante daqueloutro -
possui mais de um significado. Usualmente refere-se o direito positivo
como sendo o conjunto de normas vigentes (rectius: válidas) em um
determinado ordenamento jurídico. É um dos pólos de uma outra
importantíssima dicotomia desenvolvida entre os cultores da ciência
juridica, entre direito positivo e direito natural.
Desde os tempos romanos, passando pela Era Medieval, o Direito
era visto como a conjugação de ordens complementares, sem prejuízo
ainda de suas múltiplas manifestações, como sejam, principalmente, o
direito natural (o justo conforme a natureza) e o direito positivo (o justo
fundado na lei humana)-13 Em determinado momento histórico14 pas­
sou-se a considerar a preeminência, notadamente sob o prisma da vali-

12 Ninguém menos do que PONTES DE MIRANDA assinalava a diferença pelo menos desde
a Constituição Republicana brasileira de 1946. Assim: "DIREITOS FUNDAMENTAIS
POSITIVOS E NEGATIVOS. É de advertir-se, porém, em que, falando-se de direitos fun­
damentais negativos o de direitos fundamentais positivos, não se alude ao conteúdo dos
direitos subjetivos fundamentais, e sim à pretensão do Estado. É classificação que só
atende a isso. (...) Quando se distinguem direitos fundamentais positivos e direitos fun­
damentais negativos apenas se alude ao papel do Estado na prestação...'; (PONTES DE
MIRANDA, Comentários à Constituição de 1946 cit., p. 277). Com texto essencialmente
igual, o mesmo autor no? Comentários '* C^r ^ii ün,io de 1967 - com a Zmeniia n® 1 de
lSrü9. Tbmo IV (arts. 118 a 153, § I o). 2* edição. São Paulo: RT, 1974, p. 661.
13 BOBBIO aduz que a distinção entre a esfeia do direito natural e a do direito positivo exis­
te desde sompro. embora com significados variáveis ao longo da bistória; veja-se BOB­
BIO, O positivismo jurídico c/t., pp. 15 e seguintes.
14 VITTORIO FROSINI indica como marco histórico a obra fundamental de HUGO (Lehrbuch
des Naturrechts aIs elne Philosophio des positivon fleefits, datada de 1798). É recomendá­
vel a consulta ao verbete desse autoi. D iritto positivo na Enciclopédia dei D iritto (p. 655).
Sobre o fenômeno histórico da positivaçâo do direito, consulte-se as interessantes obser­
vações de FERRAZ Jr, Introdução ao estudo do direito cit., pp. 73 e seguintes.

150
Introdução à Iteoria dos Custos dos Direitos - Diieitos Não Nascem em Árvotes

dade, da ordem positiva sobre a natural (que seria então a ordem nega­
tiva, ou o não-direito). Desde então, a expressão direito positivo desig­
na, precipuamente, e por oposição ao chamado direito natural, as nor­
mas reconhecidas como válidas, isto é, estatuídas de acordo com

%I- regras de competência previamente estabelecidas, em determinado


momento histórico em determinado ordenamento jurídico.1*
Não é este, certamente, o sentido atribuído à expressão direito
positivo aqui. N o presente estudo, a expressão direito não se refere a
uma determinada ordem jurídica objetiva, mas sim aos direitos subjeti­
vamente considerados.
Saliente-se ainda, que a utilização dos qualificativos positi­
vo/negativo no presente estudo também não diz respeito em especial
-
à aptidão do respectivo direito subjetivo - rectius: do seu exercício -
?? para criar ou extinguir relações jurídicas, como na formulação juspriva-
tística de ANDREAS VON THURl6 (também chamados direitos de
extinção). Essa situação é referida entre nós, habitualmente, como
direito potestativo (categoria esta referida, ainda que superficialmente,
no item 6.2).
N o presente estudo, a dicotomia positivo/negativo diz respeito a
duas situações interligadas, a saber: í
(i) a necessidade.ou não de prestação estatal (em caso negativo c
tir-se-ia mera omissão) para consecução de direitos funda­
í
mentais, de modo que a expressão direitos positivos refere-se.
êín especial, a direitos que demandam prestação estatal para í
sua efetivação e, í
(ii) em estreita correlação, os custos que essas prestações ocasio-
nam para o Estado, de“fòrma que positividade refere-se tam­ í
bém a dispêndio de recursos. í
Observe-se então, por importante, que o critério em que se baseia
a citada classificação - a dicotomia positivo/negativo - é fundado no

is Este. inclusive, é um dos critérios indicados pelos autores para diferir o direito natuial do
positivo, uma vez que aquele é conhecido através da razão humana: sobre o tema. mais
uma vez BOBBIO, O positivismo jurídico cit., p. 23.
16 VON THUH, Andreas. Derocho Civil - Ihoria General dei Derecho Civil Alemán. Volumen I
(trad. argentina de Dor Ai/gemeine Tbil des Deutschen Bürgerlichen Rechts por Tilo Ravà).
Buenos Aires: Depalma, 1946. p. 244. A estes 'direitos negativos" PONTES DE MIRAN­
DA (Tratado cit. § 566. p. 2B1). chama de direitos fotmativos extintivos.

151
Flávio Galdino

pressuposto de que existem direitos subjetivos (fundamentais) cuja


efetivação independé~completamente da atuação positiva dò Estado,
oú sê)ã^í^êpéncle'dé qüãrqüéf prestãção pública, não gerando custos,
daí serem chamados direitos negativos (integrando na célebre classifi­
cação de GEORG JELLINEK antes referida, item 4.1, um status negati­
vo do indivíduo frente ao Estado).'?
Na primeira das acepções, positivo, e negativo são^expressões
empregadas para qualificar o dever18 correlato ao direito em questão,
sobre saber se se trata de uma prestação facere ou non facere, in casu,
a cargo do Estado, que via de regra ocupa o pólo passivo da relação
jurídica que tem como objeto um direito fundamental. A não-turbação
da propriedade privada constitui um non facere, uma obrigação nega­
tiva, ao passo que a entrega de merenda escolar a crianças cujas famí­
lias não podem arcaroom ós custos respectivos configura um facere.
uma obrigação positiva.
Assim sendo, a omissão não gera custos para o Estado, ao passo
que as prestações relativas aos deveres positivos ocasionam despesas.
CÍom essas explicações prévias, passa-se a analisar a utiíidãde
dessa categoria e a importância de se estudá-la.

7.3. A im portância instrum ental da distinção entre direitos


fundamentais positivos e n egativos e a relevân cia da
análise crítica

Não é ocioso remarcar que o principal juizo de valor que pesa


sobre as classificações não versa sobre sua correção, mas sim sobre a
sua utilidade. Realmente, em se tratando de um objeto de valor cienti­
fico meramente instrumental, a "classificação" - e o respectivo critério
subjacente - devem ser avaliados, pressupondo-se por óbvio sua coe­
rência intema, em vista de sua utilidade.

17 Faia J.“ LLINEK (Sistema cit., p. 117), então, no status libertatis, que o autor chega a assi­
milai, para fins explicativos, à conformação dos direitos reais, cuja observância está pre­
cisamente na ausência de turbação por parte dos demais indivíduos: “Neila stessa
maniera coma al diritto reale corrispondo iI dovere puramente negativa da parte deite per-
sane, che eventualmente si trovino in rapporto com colui che ne è investito, di non recar-
g li moléstia, cosi alio status negativo corrisponde un anaiogo dovere da parte di tutte le
autorità...".
18 Sobre deveres positivos e negativos, consulte-se MONTORO, Introdução à ciência do
direito cit., p. 459.

152
Introdução à Tteoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

Neste sentido, tem-se esta classificação (positivo/negativo) em


como extremamente relevante e útil,19 pois a partir dela pare­
e s p e c ia l
ce possível retirar conseqüências teóricas e práticas da mais alta rele­
vância, como sejam:

(i) no terreno dogmático: estabelecer uma linha histórica evoluti­


va dos Estados e, mais importante,
(ii) sob o prismajgrático: discemir entre os direitos fundamentais
que são de pronto exxgTviiíTdõ Estado e o s q u e não são sindicá-
vãl^Ipso Yáctò, orientando~se assim as escolhas da sociedade.

São conseqüências teóricas e, mais importante do que isso, práti­


cas verdadeiramente relevantíssimas. Vale observá-las mais de perto,
com o fito de compreender a extensão da aplicação da classificação
positivo/negativo.

7.3.1. Do liberal ao social - a história contada pela lente da


positividade

Consoante já salientado (item 2), é bastante comum a afirmação


de que, com a ascensão do pensamento liberal (stricto sensu, na Idade
Moderna) de matriz Individualista, o Estado passou a reconhecer as
liberdades individuais de corte natural, as quais, positivadas, consti-
^hiíiam direitos públicos subjetivos face ao próprio Estado. Tàis seriam
os únicos direitos exigiveis do Estado, e que se constituiriam em meras
abstenções (não-intervenção) por parte dos entes públicos.
l!figualm ente comum referir-se, então, à passagem desse Estado
guarda-noturno, que funcionava tão-somente, na imagem sempre refe­
rida, como um algodão entre os cristais (os indivíduos) - o Estado
Liberal, ao Estado Social.20 o qual longe da postura meramente omissi-
va típica da fase anterior, deveria intervir nas relações interindividuais
com o escopo de realizar justiça social, efetuando por si mesmo ou por
terceiros (ou sejaTcttfétlTÕü indiretamente) prestações positivas de
molde a - tomando por empréstimo a imagem qué!Tgrande]urista for­
jou a outro propósito - afeiçoar a realidade sensível, na medida do pos­

19 Por todos, VIEIRA DE ANDRADE. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa


de 1976 cit., p. 1S4 (referindo ainda direitos de defesa e diioitos a prestações).
20 Expressão que, aliás, dá titulo a importante obra de PAULO BONAVIDES: Do Estado
Liberal ao Estado Social. 6® edição. São Paulo: Malheiios. 1996.

153
Ftávio Galdmo

sível, àquilo que, segundo o Direito (rectius: segundo os direitos


sociais), ela deveria ser.
Este movimento é valorado positivamente, no sentido de uma evo­
lução, servindo-se o estudioso da História do Direito como discurso
legitimador das práticas vigentes. A última etâpa da narrativa jurídica
(o presente, dos direitos sociais) é idealizado como se fora uma meta
finalmente alcançada, descrevendo-se a história através de um padrão
universal de evolução.21 A positividade, ou seja, a existência de pres­
tações positivas do ^tadãâTorflüm p es£ágio de uma evolução.
■ Ò traço marcante desta decantada evolução institucional é justa­
mente o reconhecimento de determinados direitos, chamados então eco­
nômicos e sociais - tidos, sob o prisma intelectual, como heranças dos
movimentos socialistas e da doutrina social da Igreja Católica, e que tem
por marcos históricos institucíonãis^ Cònstituiçáõlríêxicãngrde 1917 e
Constituição alemã de Weimar22 de 1919. São direitos cuja observância -
depende de uma prestação positiva do Estado. Consoante salientado
nos itens que se seguem, concorreu fundamentalmente para a institucio­
nalização destes direitos a doutrina econômica “ keynesiana” .
Assim, enquanto o Estado do tipo ‘Liberal' é referido como aquele
cuja constituição reconhece apenas direitos negativos (liberdades) - o
caráter declaratório é estampado de modo inconfundível na marca das
Declarações de Direitos do Ocidente23 - eis que apenas atestava a exis­
tência de coisa anterior no sentido lógico e temporal, e prioritária no
sentido axiológico,24 o Estado Social e sua constituição reconhecem os
direitos positivos, consubstanciados na exigibilidade juridica (ou justi-
ciabilidade, ou ainda sindicabilidade) de prestações estatais positivas,
daí porque falar-se que através dessa evolução transita-se da simples
pretensão de omissão para a proibição de omissão.25
------ O Estadó do Bem-estar sódãrinvocá á necessidade de assegurar
igualdade mátènal, desviando-se da mera tutela formal, e a igualdade

21 Sobre a História do Direito como discurso legitifador, vide IIESPAN: N\ -r.üorama histe-
-ico da cultura juiíuiba européia cít., p p -16-20.
22 Sobre a República de Weiinar, consulte-se GUEDES, Marco Aurélio Feri. Estado e Ordem
Econômica e Social - a experiência constitucional da República do Weimar e a
Constituição brasileira de 1934. Rio de Janeiro: Renovar. 1998.
23 Sobre as Declarações de Direitos, seu sinefetismo e sua ambição universalista. veja-se
GOYARD-FABRE, Os princípios filosóficos do Direito Político moderno cit.. pp. 329 e
seguintes.
24 SALDANHA. ‘ Liberdades públicas' cit.. p. 39.
25 PiOVESAN. Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. São Paulo: RT, 1995, p. 29.

154
Introdução à Tsoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

em sua feição material demanda prestações estatais que criam pré-


condições para o exercício das liberdades.26 Sustenta-se ainda que os
direitos econômicos e sociais inovam no sentido de que provocam a
discussão sobre os critérios de justiça distributiva aplicados no direcio­
namento das prestações estatais.27
Como se vè, a história dessa evolução pode ser contada através da
lente da positividade dos direitos, contrastando rigidamente direitos
negativos e positivos. Nesta visada, enquanto o Estado Liberal assume
postura de abstenção, tutelando direitos negativòs.~õ Estado Social
cbamá a si também a função de tutelar direltõs positivos.28

7.3.2. A escassez dos bens e recursos, as colisões de direitos e as


escolhas trágicas da sociedade

Consoante se usa afirmar, com arrimo em noções econômicas basi­


lares,29 os limitados recursos e bens existentes são insuficientes para
satisfazer as ilimitadas necessidades humanas. Necessidades, bem
entendido, também em senso econômico (e não no filosófico), isto é, no
sentido de qualquer manifestação de desejo que envolva a escolha de
um bem capaz de contribuir para a realização do indivíduo.
Isto não significa que o sentido filosófico de necessidade seja
despido d e qualquer importância. Não é. A o revés, essa noção é utili­
zada por importante setor do pensamento jurídico contemporâneo na
complicada tarefa de fundamentar os direitos humanos, construindo
a noção d e necessidade como uma situação pessoal - sem embargo
de objetiva - que oferece caráter de inescapabilidade (inescapability),
e relacionando-a com valores que fundamentam os direitos huma­

26 Consulte-so MIRANDA, Jorge. "Os direitos fundamentais - sua dimensão individual e


social". In Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política (CDCCP-RT) 1: 198-208.
esp. pp. 199-200; e também COMES. Carla Amado. Contributo para o estudo das opera­
ções materiais da aC.- n i;'ra,io pública e ds seu cunticlo juiisdi.ior.al. Coimbra:
Coimbra Editora. 1999. p. 22.
27 LOPES, "Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judiciário no Estado Social de
Direito" cíc., p. 127. Vide ainda BOBBIO, Dalla struttura alia funzlone cit., p. 103.
28 Esta. como anota JORGE MIRANDA, a "opinião tradicional" (MIRANDA. 'O s direitos
fundamentais - sua dimensão individual e social" cit.. passim).
29 Servimo-nos de literatura básica: PINHO, Diva Benevidos. e VASCONCELLOS, Marco
Antônio Sandova). Manual de Economia - Equipe de Professores da USP. 3» edição. S&o
<‘aulo: Saraiva. 1999; NUSDEO. Curso de Economia de., passim. Vide também POSNER.
Econonuc analysis o f Law cit., p. 3.
Flávio Galdino

nos.30 N o presente estudo, consoante advertido, não nos dedicamos


às questões de fundamentação filosófica dos direitos humanos, e uti­
lizamos a noção de necessidade em seu sentido econômico.
A seu turno, " bem" é qualquer coisa - material ou imaterial -
capaz de atender a uma dessas necessidades humanas. A distinção é
Importante, pois, rnismcTsõb o prisma filosófico, necessidades e meios
de satisfazê-las não devem ser confundidos. Por evidente, para prover
tíens econômicos são necessários recursos.
Sob a ótica da escassez, isto é, sob o prisma econômico, os bens
podem ser divididos em (i) livres e (Ti) econômicos. Os bens livres são
aqueles sobre os quais, por qualquer razão, em determinado momento,
a escassez.não projeta efeitos - como o ar atmosférico, por exemplo
(ainda. ). Bens econômicos são aqueles dotados de utilidade e que
sofrem osefeitos.daescassez - como a comida, por exemplo. Por evi-
àente trata-se de qualificação dos bens marcada pela transitoriedade,
pois a utilidade e a escassez dependem, do contexto histórico e ecgnô-
mico^sob análise.31
Houvesse bens (ditos então livres) e recursos ilimitados, e sequer
existiria a economia, que se dedica precipuamente à questão de como
produzir o máximo de bens econômicos a partir da escassez de recur­
sos. Não os há, e é preciso alocá-los (isto é, distribuir os que existem). O
cerne das modernas teorias da justiça é precisamente o estudo da dis­
tribuição de bens e recursos entre os homens - alterando-se drastica­
mente o prisma clássico da filosofia moral e política, da justiça indivi­
dual para a justiça na comunidade. Afirma-se mesmo que a sociedade
humana é uma sociedade de distribuição, operacionalizando a alocação
de bens por meio de múltiplos procedimentos, critérios e agentes.32
Sem embargo de eventual desempenho ótimo dos referidos proce­
dimentos e critérios, fato é que os recursos,continuam limitados, oca­
sionando o fenômeno da escassez, que impõe à comunidade - princi­
palmente ao poder público estabelecido conforme a organização políti­
ca adotada em dada sociedade - a complexa tarefa de direcioná-los. A-
escassez gera conflito entre os homens em torno aos bens. Não raro,

30 ANON ROIG, Maria José. "Flindamemac/ón de los derechos humanos y necesidades b isi-
cas". Ai BALLESTEROS, Jesús. Derechos Humanos - concepto, fundamentos, sujetos.
Madrid: Tecnos, 1992, pp. 100-115. esp. p.103.
31 Por todos, NUSDEO, Curso de Economia ctt., pp. 31 e seguintes.
32 WALZER, Michael. Spheres o f justice. N ew York: Basic Books, 1983, p. 3 {vide itens 1.6 e
13.2 sobre a igualdade complexa).

156
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Náo Nascem em Árvores

leva ura homem a subjugar o outro e torná-lo mero instrumento33 de


satisfação de suas próprias necessidades e interesses; nesse caso, a
escassez subjuga a própria idéia de humanidade.
” Ainda na seara econômica, parece importante referir os bens
públicos, principalmente porque o conceito econômico não coincide
com o conceito jurídico, pois a qualificação “ público" atende a finalida­
des diversas num e noutro conceito. — .... .
Em Direito, um bem é considerado público quando sobre ele se
r»ncHt.in nm regime rinminial público sftja em razão da titularidade,
sêjlfporque ele se encontra de alguma forma vinculado ao atendimen­
to de finalidades públicas; a classificação diz respeito, portanto, à titu­
laridade do bem ou à sua afetação.34
Em Economia, um bem é considerado público quando o respectivo
uso/consumo é indivisíveU.e.não-exçlusivo.3^ A defesa nacional e os
prestímos do corpo diplomático servem como exemplos de bens públi­
cos em sentido econômico, pois é prestada à população em geral, não
havendo meio preciso de determinar o beneficio auferido individual­
mente (o que coloca a importante questão de como ratear os custos de
produção destes bens), nem havendo como impedir que algumas pes­
soas se beneficiem desse bem - a utilização dele por um indivíduo não
exclui (dai porque dizê-lo não-exclusivo) a utilização por outro indivíduo.
Possivelmente essa caracterização econômica dos bens públicos
corresponde a uma outra classificação juridica, consistente em diferen­
ciar serviços públicos prestados (i) ut singuli ou individuais e (ii) u£ uni-
versi ou gerais.3^ Os primeiros consubstanciam prestações individuali­
zadas (diretas) e permitem a cobrança específica do benefício propor­

33 SANTIAGO NINO. “E l concepto de derechos humanos" cit., p. 2.


34 Sobre bens públicos, confira-se MOREIRA NETO, Curso de Direito Administrativo cit-, p.
329; BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo cit.. p. 7SI; c. também.
FREITAS, Juarez. “Da necessária reclassificação dos bens públicos". In Estudos de
Direito Administrativo. 2° edição. São Paulo: Malheiros, 1997, pp. 64-77.
35 Sobre estes conceitos, REZENDE, Fernando. Finanças Públicas. 2* edição. São Paulo:
Atlas, 2001, p. 27; e GIAMBIAGt, Fabio. et ALÉM, Ana Cláudia. Finanças Públicas -
Teoria e Prática no Brasil. Rio de Janeiro: Campus, 1999, p. 20. Seria realmente de todo
relevante que o Direito volvesse os olhos para as classificações econômicas dos bens.
tomando-as Juridicamente operacionais, ao invés de insistir em teimosamente ignorá-
las, consoante adverte NEGREIROS, Tferesa. Tteoria do contrato - novos paradigmas. Rio
de Janeiro: Renovar. 2003, p. 387.
36 Sobre o tema, por todos. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 4» edição.
São Paulo: RT, 2000, p. 372; e DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.
10° edição. São Paulo: Atlas. 1998, p. 90.

157
Flávio Galdino

cionado aos usuários, em regra por meio de tarifas ou taxas. Os segun­


dos não possuem destinatários determinados, e normalmente são cus­
teados por outras fontes de receitas públicas (e.g. impostos).
N a verdade, a categorização econômica dos bens públicos desti-
na-se a demonstrar a tese de que, mesmo na sociedade liberal-capita-
lista, o Estado deve necessanamente tuncionar cqnio agente econômi­
co. riirrrealidãdê.há alguns bens que não despertam interesse no setor
‘privado, seja por serem “bens livres” , seja por adimplirem as caracte­
rísticas dos chamados “bens públicos” ; o setor privado - o mercado -
só possui condições de operar por meio do “princípio da exclusão", isto
é, quando é possível quantificar o beneficio auferido individualmente
em razão do uso/consumo de um bem. e excluir a sua utilização por
outros indivíduos (que não aquele que pague o respectivo preço).
Destarte, mesmo sem que se tome qualquer consideração valora-
tiva sobre a operação de um mercado, isto é, em um sistema de merca­
do em concorrência perfeita, que atenda satisfatoriamente as necessi­
dades por bens econômicos em geral, o Estado será necessário para
prover às pessoas os bens públicos.37
De toda sorte, havendo escassez de bens, seja qual for a sua natu­
reza, surge o conflito, e esse conflito intersubjetivo em tomo a bens
escassõspode ser observado de vários prismas diferentes. Dois deles
importam aqui. Enquanto para o estudioso do Direito ajalocação de
recursos normalmente (mas não" exclusivamente) envolve uma colisão
<3êTHõrmâFjuHdicas a ser solvida através da ponderáção dos princípios
envolvidos (sobre conflitos normativos e critérios de solução, vide item
1.5), para o agente político envolve urna opçãp.
Assim/numa hipótese simplificada - renunciando-se ad argumen-
tandum tantum à complexidade das colisões de frente a determina­
da situação de insuficiência de recursos para atender a dois direitos
fundamentais invocados por duas pessoas (ou grupos die pessoas), a
solução determina a ponderação entre os respectivos princípios jurídi­
cos em questão.
Configurem-só os seguintes termos: se, numa determinada comu­
nidade, uma parte dela postula a instalação de rede de canalização de
gás, e a outra parte postula a instalação de uma escola de formação
técnica, e inexistindo provisão de fundos suficientes para atender a
ambas as demandas, surge um conflito entre (invocados) direitos fun-

37 GIAMBIAGI e ALÉM, Finanças públicas cit., p. 21.

158
i
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem on' Árvores 1

f
damentais, e a questão de saber onde tais recursos devem ser aloca- I
dos será decidida à luz da remissão aos princípios jurídicos em que os C
tais direitos estejam previstos. É a visão jurídica do problema. E talvez ^
também a econômica, podendo-se afirmar que a alocação de recursos I
em uma sociedade está sempre associada a um sistema de atribuição f ^
de d ireitos.» ^
Qualquer que seja a solução encontrada em sede jurídica, sob o I
prisma político ela envolve uma opção, e, por conseguinte, implica o t
sacrifício em alguma medida do invocado direito preterido. Em muitas ^
situações, seja qual for a solução (isto é, ainda que seja a melhor ou a
mais justa ou a que atende ao maior número), é uma opção trágica. €
A partir da retórica da tragédia, GUIDO CALABRESI è PHILIP 1
BOBBIT39 demonstram que a escassez de recursos econômicos e finan- i
ceiros públicos impede a realização de todos os objetivos sociais, de tal
sorte que a realização de alguns desses relevantes objetivos impõe
necessária e inevitavelmente o sacrifício de outros, igualmente impor- _i
tantes,40 e por mais imprescindíveis que sejam. *
N ão sendo possível - e muitas vezes, nem desejável41 - a solução (í
imediata da permanente tensão entre os valores subjacentes42 aos
c
c
mencionados objetivos sociais em conflito, há a necessidade de serem
feitas escolhas. Essa opção entre valores denuncia o inafastável con- £
teúdo ético das escolhas públicas.43 Escolhas realmente trágicas.
Assim, quando afirmados direitos que demandam prestações
estatais entram em choque, é inevitável uma opção, trágica no sentido j I
c
£
de que algum não será atendido (ao menos em algumã medida).

38 PINHO. Manual de Economia cit., p. 225.


39 CALABRESI, Guido, et BOBBIT, Philip. Dragic Choices - The contlicts society confronts in
the allocation o f tragically scarce resources. New York/London: W. W. Norton 8i Company.
1978.
40 Ainda sobre as escolhas e os sacrifícios. BERLIN, Quatro ensaios sobre a liberdade c/t.,
p. 167: o mundo que se nos depara na experiência comum è aquele em que nos
defrontamos mm poções entre fins ’gualmemc últimos, exigências igualmonto absolu­
tas, sendo que a realização de parte desses Qns e dessas exigências deverá necessaria­
mente acarretar o sacrifício de outras*.
41 Sobre a eventualmente desejável manutenção dos conflitos entre os valores como meio
de promoção da participação e da deliberação democrática, consulte-se SUNSTE1N.
Cass. Ono caso at a time - judiciai minimalism on the Supreme Courc. Cambridge:
Harvard University Press. 1999. Passim, e, ainda uma vez, o nosso estudo, GALDINO.
Flavio. "Sobre o minimalismo judicial de CASS SUNSTEIN" in Arquivos do direitos huma­
nos. Vblume 2: 173-215 (Rio de Janeiro: Renovar. 2000).
42 CALABRESI e BOBBIT. TVagic choices cit., p. 19.
43 TORRES, Ricardo Lobo. O Orçamento na Constituição. Rio de Janeiro: Renovar. 1995. p. 36.

159
Flávio Galdino

Se não há recursos públicos para prestar educação, lazer, infra-


estrutura básica e saúde em uma dada sociedade em um dado momen­
to. será necessário optar por um ou por alguns deles - efetuando trade-
ofís 44 expressão de difícil tradução mas que pretende designar essa
situação de escolha efetuada dentro do conjunto de oportunidades. Um
exemplo simples pode ajudar.
Na verdade, todos os dias as pessoas fazem essas opções. Uma
família estuda o seu orçamento e faz opções por (i) lazer sofisticado ou
(ii) ensino de qualidade, dentre outras despesas. Partindo-se da pre­
missa de que os recursos da família são limitados, é necessário efetuar
trade-offs. Assim, por exemplo, quanto maior se tornar a despesa com
ensino de qualidade, menos recursos sobrarão paTa o lazer sofisticado.
Com o Estado acontece exatamente a mesma coisa. Também o Estado
efetua trade-oí/s todos os dias.
Também o Estado possui recursos escassos, vivenciando a neces­
sidade de realizar escolhas, sacrificando ainda que parcialmente outras
opções que se apresentavam no conjunto de oportunidades disponí­
veis. Diante de um orçamento “ apertado” , o Estado faz a opção entre
investir em (i) moradia ou (ii) educação. Lamentavelmente, nem sem­
pre há recursos para ambos. Para o Estado, muitas dessas opções são
dramáticas - impondo dificuldades e responsabilidades aos agentes
públicos. São as escolhas trágicas...
Não é ocioso lembrar que nas tragédias típicas não há possibilida­
de sequer de ponderação entre os valores oü còmpromisso - há apenas
"à'èsc5ffial"que gera o sacrifício integral daquilo que não.foi escolhido.45
******* Soa como trülsmo dizer que os estudos econômicos influenciam ãs
escolhas públicas. Pode-se mesmo dizer que, nos dias que correm, dian­
te do distanciamento da realidade que os estudos jurídicos apresentam,
as escolhas são influenciadas preponderantemente, pela racionalidade
econômica (voltaremos ao ponto - vide o item 12). Por mais não fosse, e
apenas para exemplifiçar, é licito afirmar que a influência no plano poli-
tico-institucional da doutrina econômica keynesiana46 foi fator determi­
nante nos comportamentos dos governos no longo século XX.

44 Sobre a idéia do trode-o//e sua correlação com a escassez, por todos. STIGUTZ. Joseph
E. et WALSH, Carl E. Introdução à microeconomia (trad. de Principies o f microoconomlcs
por Helga Hotfmann), pp. 9 e seguintes.
45 POSNER, Richard. Fiontiers o f legal theory. Cambridge: Harvard University Press. 2001,
p. 136.
46 Baseada na obra do economista JOHN MAYNARD KEYNES. O "déficit" tornou-se uma
dos notas marcantes de sua obra: "Restava Isegundo Keynesl apenas um, e um só, curso

160
Introdução à Tfcoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Arvores

Dentre as teorias desenvolvidas por aquele economista, consi­


derado o fundador da macroeconomia, destaca-se a de que o déficit
orçamentário público é uma imposição da necessidade da atuação
governamental eficiente em determinados ciclos econômicos, nota-
damente em épocas depressivas, com o escopo de ativar os setores
econômicos para a superação do ciclo depressivo, uma vez que o
mercado seria incapaz de utilizar de maneira eficiente os recursos
disponíveis.47 ■
Este modo de pensar realmente determinou o comportamento
político, ou seja, as escolhas públicas, durante várias décadas do sécu­
lo XX. as quais assistiram ao exponencial incremento dos gastos públi­
cos, originados pelos esforços das grandes guerras e pelas demandas
ocasionadas pela expansão demográfica e pela vida urbanizada.48 De
certa forma, pode-se dizer que a análise macroeconômica destina-se
mesmo a orientar a gestão da coisa pública.
Já não se pode dizer o mesmo acerca das escolhas no plano pura­
mente jurídico. De acordo com a racionalidade juridica dominante, fala-
se em colisões entre normas. Em regra, as soluções para as colisões
oferecidas pelas cortes judiciais - com amparo na doutrina juridica
“vigente ou tradicional" - ignora por quase completo qualquer análise
econômica (e os trade-offs reãis). ~
Na verdade, de modo geral, sequer são cogitados os efeitos econô­
micos das decisões judiciais. D ela to, sem medo de incorrer em rigor
excessivo, é possível afirmar que a análise juridica ignora quase com­
pletamente as variáveis econômicas envolvidas nas questões que lhe
sacTpõstas para solução (tornaremos ao ponto no capítulo 12).
Em primeiro lugar, o juiz possui um ambiente de visão limitado
pelas pretensões postas pelas partes, ignorânâcTõs êfèítos sociais dos
seus julgados - o que limita o seu conjunto de oportunidades ~(e,_ põr-
Tanto, as escolhas disponíveis),.o que afeta a qualidade da decisão. O
juiz também não possui, no mais das vezes, instrumentos mínimos

de ação: a intervenção do governo para aumentar o nível dos gastos em investimentos -


empréstimos e verbas governamentais para finalidades públicas. Ou seja, um déficit
intencional'; (GALBRAITH, O pensamento econômico em perspectiva cit.. p. 211). Vide
também PINHO. Manual de Economia cít., p. 48; e. sintcticamente. NUSDEO. Curso de
Economia cit., p. 141, e FARIA, O Direito na economia globalizada cít., p. 113.
47 PINHO. Manual de Economia cit., pp. 26S-266.
48 GIAMBIAGI e ALÉM, Finanças Públicas cit., p. 47; REZENDE. Finanças Públicas cit., p. 18.

161
Flávio Galdino

paia prever, por exemplo, as conseqüências não intencionais49 das


suas degisõe.s. ......
Quando um juiz condena uma pessoa à prisão, estará ao mesmo
tempo gerando sofrimento para os filhos desta pessoa. Esta é uma con­
seqüência não intencional da decisão. Possivelmente inevitável, mas,
pelo menos previsfvel e admitida como uma espécie de custo aceitável
para o bem comum (que consistiria no afastamento de uma pessoa per­
niciosa da convivência social).
Em sentido econômico, essas conseqüências não intencionais são
consideradas externalidades.~Ãssim, por exemplo, quando em uma
determinada atividade o empreendedor não arca com todos os custos
de produção ou não recebe todos os benefícios dela, que serão perce­
bidos por terceiros, diz-se que há extemalidades (negativas ou positi­
vas, conforme o caso). A jtividadeju dicial - e talvez isso possa ser dito
dos operadores do direito em geral - simplesmentejg n o ra as externa^
lidades çomo regra.
De toda sorte, de acordo com a análise Jurídica, ao menos con­
soante a concepção dominante entre nós - que será detidamente
desenvolvida no capítulo 9 a escassez de recursos só criará colisões
de direitos e opções trágicas "(fiando se tratar d e direitos fundamentais
‘sociaisTnunca quando se tratar de direitos da liberdade. Uma vez que
ós diféitõs ihdividuais ou da Úberdade não dernàndam prestação esta­
tal (recursos), somente os sociais estarão sujeitos às escolhas trágicas.
Assim, parece correto dizer que a conduta meramente omissiva do
Estado é exigível de plano e ipso facto pelo indivíduo, ao passo que a
"ação positiva", também ao menos aparentemente, parece demandar
análise prévia das possibilidades reais ou materiais para sua execução.
Em suma, os direitos individuais (ou da liberdade), não integram as
opções dadas às escolhas trágicas.
Novamente, à guisa de exemplo, observe-se que, de acordo com
essa tipologia, serão puramente negativos os direitos de ir e vir e o
direito de propriedade - exemplo aliás paradigmático » ’*■■ o respei­
to pela propriedade privada por parte do Estado e seus agentes, em
princípio, dispensa qualquer ação positiva, ao contrário, - repele. Não

49 Sobro o tema das conseqüências nâo-intoncionais vide ELSTER. Jon. Peças e engrena­
gens das ciências sociais (trad. bras. de i'!uts and bolts for the social scienccj por Antônio
lYAnsito). Rio de Janeiro: Reluine-Dumará. 1994, p. 113.

162
Introdução & Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem cm Árvores

se exige, com efeito, uma prestação estatal positiva para que seja pos­
sível o exercício destes direitos.
Com fulcro no mesmo critério, serão positivos, por exemplo, os
direitos à educação e à saúde, os quais não podem ser autonomamen-
te exercidos pelos indivíduos de per si, demandando atuação estatal
em forma de prestação positiva para sua efetivação.
Esta é a distinção fundamental entre direitos positivos e negati­
vos. Os primeiros são objeto de colisão por força da escassez de recur­
sos, ao pàssò gu e o ss eg u n d ü ss ã o indiferentes àescassez/ ~ ~ ‘
Esta talvez seja, realmente, a mais importante classificação dos
direitos fundamentais, senão sob o aspecto dogmático, pelo aspecto
prático (de sua utilidade), sob a ótica da e f e t i v i d a d e.so e, mais impor­
tante ainda, por orientar as escolhas sociais.

7.3.3. Relevância da análise crítica

Analisando tudo o que vem de dizer, é licito concluir que a positi-


vidade, ou mais precisamente, a distinção entre direitos positivos e
negativos é realmente o principal vetor de orientação:

(i) no plano teórico, da formulação de uma linha evolutiva dos


Estados contemporâneos, do Liberal ao Social; e.
(ii) nô plano prático, da distribuiçacTde recursos escassos em rela­
ção ao atüãdimento de 13írStôVfühâámèlít ais. * '“

É tema, portanto, da mais alta relevância, justificando-se a análi­


se detida dos modelos de pensamento que consagram essa diferencia­
ção entre direitos negativos e positivos, com o escopo de saber se a
premissa em questão é correta ou não, por mais não seja, porque alte­
rações nas premissas, via de regra, determinam alterações nas conclu­
sões, in casu, nos modelos de alocação de recursos e direitos.

SO Sobre a efetividade dos direitos constitucionalmente protegidos (rectius: prometidos)


veja-se BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas c/t., passim.
Ainda sobre a doutrina da efetividade, vide a contribuição critica e original de SOUZA
NETO. Cláudio Pereira de. "Fundamentação e norenatividade dos direitos fundamentais:
uma reconstrução teórica à luz do principio democrático". In Arquivos de Direitos
Humanos volume 4 (2002): 17-61.
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Capítulo VIII
Direitos Fundamentais: as Gerações

8. Sobre as cham adas gerações de direitos

A tentativa de estabelecer a evolução dos direitos humanos no


Brasil a partir de “modelos" ou “esquemas" teóricos certamente leva ao
contato com inúmeras referências às chamadas “gerações de direitos".1
Preliminarmente, contudo, é muito importante salientar que os
modelos teóricos (ou fases da dogmática juridica) cuja 'evolução'
busca-se estabelecer em seguida (item 9), não se confundem de modo
algum com a delimitação, já tradicionalmente referida pelos autores,
dos direitos fundamentais em fases ou gerações históricas - há ainda
quem prefira falar em dimensões ou gestações históricas.
Enquanto as referidas gerações têm em vista a prática institucio­
nal, isto é, o desenvolvimento real das instituições juridico-políticas,
nosso estudo, nesta parte, dedica-se à evolução das idéias formuladas
acerca dos direitos fundamentais.
Ainda assim as tais gerações merecem atenção crítica em separa­
do, notadamente para demonstrar que (i) elas encontram-se comprome­
tidas pelo excesso de preciosismo dos autores, e que (ii) a sua importa­
ção a-crítica tem revelado equívoco na análise da situação brasileira.
Com efeito, a aproximação critica ao tema das "gerações" de­
monstrou que as mesmas, por várias razões, afiguram-se inadequadas
para a descrição do fenômeno de que pretendem tratar, pelo menos no
Brasil. O presente capítulo, em linhas breves, pretende evidenciar essa
inadequação.
N este sentido, primeiramente alude-se às bases da “ classificação
geracional” (item 8.1), para de logo demonstrar que inexiste uniformi­
dade de conteúdo em relação a cada uma das gerações- Tàmbém em
relação ao número há divergências. Já se vislumbra, pois, uma inade­
quação intema, por assim dizer.

1 Uma versão preliminar deste estudo (oi anteriormente submetida à comunidade acadê­
mica: GALDINO. Flavio. “Reflexões sobre os chamadas gerações de direitos humanos".
In RTDC 12 (2002): 59-70, tendo sido revista e aumentada para a presente edição.

165
Flávio Galdino

Mais importante, a tentativa de incorporar as gerações tal como


desenvolvidas noutros paises à tradição jurídico-política brasileira
revela a sua mais absoluta inadequação (neste caso, inadequação
externa, isto é, em relação ao fenômeno que deveria designar). A par­
cela seguinte do capítulo (item 8.2) tenciona evidenciar que a experiên­
cia brasileira não se coaduna com as tais gerações de direitos humanos
descritas pelo aludido estudo inglês.
Em conclusão deste capitulo, sustenta-se que a inadequação da
classificação geracional torna veramente desaconselhável o seu uso.

8.1. A visão da classificação geracional no pensamento


jurídico brasileiro

A tradicional formulação geracional apresenta alguma utilidade


para compreensão dos fenômenos em questão, embora suscite hoje
muitas cautelas, pois, como também sói acontecer com as construções
dogmáticas, os vários autores - muitos deles no afã de inusitada origi­
nalidade, que neste caso também padece do vício da inutilidade - atri­
buem conteúdos diversos às várias gerações.
Em verdade, não há uniformidade sequer quanto ao número de
gerações a serem listadas (três, quatro ou cinco?). Na medida em que
a linguagem não seja unívoca, torna-se perigosa à ciência a sua utiliza­
ção. Por exemplo: quais são os direitos de terceira geração? A resposta
depende do autor consultado, o que é perigoso do ponto de vista cien­
tífico. O de que se há mister em ciência - em especial do Direito - é a
precisão terminológica.
Atribui-se a construção geracional originária a T.H. MARSHALL.2
Este autor, professor emérito de Sociologia da Universidade de Londres,
estudando o desenvolvimento histórico (institucional) da cidadania na
ingiaterra, dividiu-a em três elementos predominantes, o civil, o politi-

2 Tlrata-iB tio livro Südology ac che czossroads and other essays; há tradução para o vernácu­
lo intitulada Cidadania, classe social e status (uad. bras. de Meton Porto Gadelha). Rio de
Janeiro: Zabar Editores. 1967. onde indica-se a data da obra original: 1963. LUIZ CARLOS
BRESSER PEREIRA ("Cidadania e res publica: a emergência dos direitos republicanos" cit.,
p. 162), dos poucos autores que adota expressamente a genealogia de MARSHALL, indica
Citzenship and social dass, segundo ele. originalmente publicado em 1950: livro este a que,
contudo, ainda não tivemos acesso, tomando materialmente impossível a referência dire­
ta. Ainda sobre MARSHALL, confira-se a sintese de ESPADA, João Carlos. Direitos sociais
da cidadania. São Paulo: Massao Ohno Editor. 1999. PP-16 e seguintes.
Introdução à Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

co e o social, e buscou estabelecer as sucessivas fases em que surgiram


os respectivos direitos na prática político-juridica inglesa.
Em apertáâa síntese, observou MARSHALL, argutamente, que, na
prática institucional inglesa, o exercício das liberdades civis - ampara­
do pelo Poder Judiciário razoavelmente independente - permitiu o
acesso dos indivíduos aos direitos políticos, os quais, consolidados
pela ação partidária, conduziram à aprovação de legislação que consa­
grou finalmente os direitos sociais.3 Cuida-se d ê ^studõ de natureza
sòciólogicaT tendente a verificar, empiricamente, como os direitos se
HSsénvolveram na sociedade estudada.
O estudo de MARSHALL tem a virtude de tornar a cidadania um
parâmetro na investigação científica em torno aos direitos,4 embora
eventuais falhas na comunicação entre os estudos sociológicos e jurídi­
cos possam ser causa de imprecisões e mesmo de conclusões equivo­
cadas (como em verdade ocorre). Muitas vezes, objetivando referir a
evolução empírica dos direitos, isto é, no plano da efetividade social,
escritores referem-se à simples "evolução normativa” que cuida ape­
nas da sucessiva positivação de normas.
Os autores brasileiros, de um modo geral, não têm hábito de fazer
referência a esta construção original, embora sirvam-se dela em essên­
cia, ainda que por fontes indiretas.
Com efeito, a construção teórica aparentemente mais utilizada e
referenciada entre"n’ó i5lb ê m como alhures6), difere fundamentalmente
três gerações de direitos fundamentais, a saber:

3 MARSHALL, Cidadania, classe social e status cit., p. 63: e ainda CARVALHO. José Murilo
de. Cidadania no Brasil - o longo caminho. Rio de Janeito: Civilização Brasileira, 2001, p. 220.
4 Consoante FERRAJOLI, Luigi. Dorcchos y garantias - La ley dei mâs débil (compilação e
tradução espanhola por Perfecto Andrês Ibánez e Andrea Greppi). Madrid: Editorial
Rotta, 2001, pp. 97 e seguintes, onde este autor desenvolve profundo estudo acerca da
cidadania adotando como parâmetro o modelo de MARSHALL.
5 Veja-se PIOVESAN, Proteção judicial contra omissões legislativas cit., p. 31, n® 18 (com
referência ao "precioso" trabalho MARSHALL). Vide também FERREIRA FILHO, Manoel
Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 2» edição. São Paulo: Saraiva. 1998, p. 6 et
passim, e oCtiAViDEá. Paulo. Curso de Direito Cuusuiucionai. 6* ed. São Paulo: Ma-
lheiros, 1996. pp. 514 e seguintes, os quais, sem fazerem referência a MARSHALL, atri­
buem a construção original a KAREL VASAK (pp. S8 e 517, respectivamente), em referên­
cia a um texto de 1979. Muito interessante - até porque parte de outro paradigma - a
construção do NEVES, A constitucionalização simbólica cit., pp. 144 e seguintes, referin­
do uma etapa prévia às aludidas gerações que seria o reconhecimento dos direitos sub­
jetivos privados.
6 CANOTILHO, Direito Constitucional e Iboria da Constituição cit., p. 362. ARA P1N1LLA.
Lãs transíormacioncs de ios derechos humanos cit., pp. 112 e seguintes.
Flávio Galdino

(i) direitos de primeira geração: os direitos individuais e políticos -


verbi aratia.liberdade de expressão e participação política
(ii) direitos de segunda geração: os direitos sociais, culturais e
econômicos - exempli gratia, direito à presta^ão assistenciaí
Be saúde - e
(iii) direitos de terceira geração: os chamados direitos de solidarie­
dade ou da fraternidade7 - como sejam direitos de titularida­
d e coletiva ao meio ambiente saudável e ao desenvolvimento.

Tàl como referida, essa r.lassifigggãn inariequadajtgm sendo em-


pregada pela jurisprudência brasileira, inc^isive pela jurisprudência do
Supremo /ItibunaLFederal,8 o que aumenta sobremodo o interesse em
estudá-la mais detidamente.
Fato é que a aludida classificação geracional foi ampliada por
alguns e modificada por outros, passando a prever uma quarta geração9

7 Quanto ao fundamento comum de tais direitos - fraternidade ou solidariedade - não


há concerto entre os autores. PAULO BONAVIDES. Curso de Direito Constitucional
cit., p. 523 fundamenta na fraternidade. FERREIRA FILHO, Direitos humanos funda­
mentais cít., p. 57, prefere fixar o fundamento na solidariedade. Parece haver razão na
observação de RICARDO LOBO TORRES, "A cidadania multidimensional na Eca dos
Direitos" c/c.. p. 241, no sentido de que ambas as expressões são fungíveis (e ambas
por demais abstratas), explicando que "solidariedade” substituiu no século XX o
termo 'fraternidade", o qual, fruto célebre da Revolução Francesa, teria perdido vigor
durante o século XIX.
8 De fato, é a classificação adotada em vários julgados do Supremo lYibunal Federal, como
fazem certo as decisões seguintes: STF, Ttibunal Pleno, ADI 51/RJ. Relator o Ministro
PAULO BROSSARD. julgado em 2S.10.1989. e STF. Primeira Turma. RE 134297/SE Relator
o Ministro CELSO DE MELLO, julgado em 13.06.1995. Confira-se ainda a expressa ade­
são da Ministra ELIANA CALMON, do Superior TYibunal de Justiça, em sede doutrinária
(CALMON, Eliana. "As gerações dos direitos e as novas tendências". Jn Revista de
Direito do Consumidor 39:41-48).
9 PAULO BONAVIDES, por exemplo, fala nos direitos à democracia, à informação e ao plu­
ralismo como direitos de quarta geração (Curso de Direito Constitucional cit., pp. 524 o
seguintes). 'Kuribém CELSO LAFER fala em direitos de quarta geração, especificando
que se uata, ao lado dos de terceira geração, de direitos de titularidade coletiva, diver­
samente daqueles que integram as duas gerações anteriores, de titularidade individual,
sem, convido, especificar detalhadamente os respectivos elencos (A reconstrução dos
direitos humanos cit., p. 131). INGO SARLET, embora afaste a existência de uma quarta
geração, segundo ele ainda pendente de reconhecimento (in A eficácia dos direitos fun­
damentais cit., p. 52). refere a posição de LAFER. sem ressalvas (p. 171), o que poderia
fazer presumir adesão. FÀBIO KONDER COMPARATO (COMPARATO, Fábio Konder. A
afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva. 1999, p. 255 et passim) usa
falar em “etapas de afirmação dos direitos humanas" e também refere uma quarta etapa,
de direitos cuja titularidade pertence à humanidade integralmente considerada.

168
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

e até mesmo uma quinta geragão de direitos fundamentais,10cujos con-


teúdos restam ainda carentes de especificação mais consistente.
Ocorre que tais ampliações ê~mô3ificações não se encontram
perfeitamente assentadas (nem justificadas, seja permitido afir­
mar), havendo ampla controvérsia entre os doutores acerca dos res­
pectivos conteúdos e mesmo quanto aos seus fundamentos,11 con­
trovérsia esta que alcança, aliás, também as demais gerações aludi­
das (e até m esmo fora do Brasil12), tornando a utilização da nomen­
clatura geracional, acaso desacompanhada dos devidos esclareci­
mentos, muito pouco informativa e, portanto, desaconselhável em
sede científica.
Ademais, como se passa a demonstrar em seguida, as gerações
brasileiras não seguircum - e seria de estranhar justamente se o fizes-
"sim ^ o modelo inglês, ao contrário do discurso muitas vezes acritica-
mente reproduzido.

8.2. Algumas luzes sobre as gerações brasileiras de direitos


humanos

Muito se tem dito acerca do risco que representa a importação a-


crítica de modelos e idéias produzidas noutros países, noutras cultu­
ras.^ No que concerne às classificações geracionais, alguns estudos,
por assim se dizer, “ extrajurídicos", vêm demonstrando, já de algum

10 Lembre-se de JOSÉ ALCEBÍADES DE OLIVEIRA JÚNIOR inclui em uma quarta geração


direitos relacionados à biotecnologia (v.g. de manipulação genética) e na quinta direitos
decorrentes da realidade virtual {in Teoria jurídica e novos direitos. Rio de Janeiro:
Lumen Juris. 2000, p. 86).
11 A d exomptum tancum, registre-se que FÁBIO KONDER COMPARATO empresta sua auto­
ridade ao entendimento de que a solidariedade ó o fundamento dos direitos sociais -
geralmente indicados como de segunda geração ao contrário dos que entendem tra­
tar-se do fundamento referente à terceira geração, conforme supra-indicado. Confira-se
COMPARATO, A afirmação histórica dos direitos humanos cit.. p. 52.
12 GANOTILHO, Direita Constitucional e Tteoria da Constituição cít.. p. 362, que inclui os
chamados direitos sociais na terceira geração (mais precisamente, dimensão), e fala em
uma quarta geração, que seria integrada pelos direitos dos povos ou da humanidade
(e.g. direito de autodeterminação, direito ao desenvolvimento etc.).
13 Sobre o tema, veja-se YAZBEK, Otávio. “Considerações sobre a circulação e transferên­
cia dos modelos jurfdicos". In QRAU, Eros e GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs.).
Direito Constitucional - Estudos em homenagem a Paulo Ronavides. São Paulo:
Malheiros. 2001. pp. 640-557. Vide também URRUTIGOITY, "E l derecho subjetivo y ia legi-
tim adón procesal administrativa' de., p. 304.

169
Flávio Galdino

tempo, a imprecisão consistente na utilização dogmática do modelo


evolutivo inglês,14 quando aplicado à experiência brasileira
Em primeiro lugar, critica-se a própria fragmentação dos direitos
em gerações históricas, ao argumento de que os direitos humanos
"constituem üm tõdõ incindivel, indivisível, servindo as infundadas divi­
sões para segregar e postergar a realização de alguns deles, ts
Ainda neste sentido, critica-se a própria idéia de sucessividade
dos direitos humanos, argumentando-se que seu surgimento foi conci>
mitante. Ademais, a idéia de sucessividade parece contrariar os postu-
lid o s da indivisibilidade e universalidade dos direitos humanos, que se
vêm sedimentando cada vez mãis ria dõutriha.1^ Nesse passo, a critica
talvez seja injusta, pois a análise de MARSHALL pretendeu descrever
realidade e nãq julgá-la - e a história realmente registra a adição gra­
dativa de direitos às pessoas.17 ~ ”
" Essa última crítica ainda dirige suas armas à própria expressão
“gerações de direitos humanos", sustentando a necessidade de sua
substituição por “dimensões de direitos humanos", que melhor desig­
naria o fenômeno18 (embora a expressão dimensões seja utilizada tam­
bém para referir outras construções teóricas nessa mesma temática1^)

14 Sem prejuízo das demais obras referidos, inspira-nos fundamentalmente a obra de CAR­
VALHO. Cidadania no Brasil cit.. Com a expressão cidadania, o autor refere-se aos direi­
tos individuais, políticos e sociais indistintamente. Concorda expressamente com ele a
historiadora GR1NBERG, O fiador dos brasileiros cit., p. 31.
15 Conforme a critica aguda de PIOVESAN. Flávia. Direitos humanos e o Direito
Constitucional Internacional. 3a edição. São Paulo: Max Limonad. 1997, pp. 19-20. Cuida-
se de alteração no posicionamento da autora, a qual, consoante já observado, noutra
obra. exaltava sem ressalvas as virtudes dessa classificação - PIOVESAN. Proteção judi­
cial contra omissões legislativas cit., p. 31, na 18.
16 Por todos, as referências de WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporâneos. São Paulo:
Malheiros. 1999, p. 42; mais adiante (p. 43) este autor refere-se à perigosa improprieda-
de da locução, que não permite enxergar a indivisibilidade da dignidade da pessoa
humana.
17 Correta GRINBERG. O fiador dos brasileiros cit., p. 11S.
18 Ressalva PAULO BON AV1DES que “o vocábulo " dimensão" substitui com vantagem lógi­
ca e qualitativa o termo "geração", caso este último venha a induzir apenas sucessão
■•r,m<ir>gii;a e, portanto, caüucidade do» direlUiá tias gerações antecedentes, o que não
ó verdade" (Curso de Direito Constitucional cit., p. S2S). posição a que aderem expressa­
mente o português CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da Constituição cit..
p. 363, n“ 27, INGO WOLFGANG SARLET. A eficácia dos direitos fundamentais. Potto
Alegre: Livraria do Advogado. 1998, p. 46, e GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo
constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999. p. 40.
19 Utilizando a expressão "dimensão" em sentido diferente - aplicado á importante noção
de ddadania, e, concessa venia, muito mais adequado, consulte-se TORRES, "A cidada­
nia multidimensional na Era dos Direitos" cit.. p. 252 (até porque a expressão goraçáo

170
Introdução i Traria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

havendo registro ainda de que se prefira a expressão “gestação de


direitos humanos".20
Além dessas criticas e já no que concerne ao Brasil, especifica­
mente, é licito afirmar - em linhas simplificadas - que, ao contrário do
que ocorreu na prática institucional inglesa, na práxis brasileira vieram^
em primeiro lugar os direitos sociais, seguidos ao depoisjpela expansão
cl5S"díreitos políticos, e hoje, finalmenté. pelos direitos civis, os quais,"
embola prometidos, ainda restam sistematicamente violados e inaces­
síveis a boa parte da pQDulacão.
A análise histórica21 realmente demonstra que no período do
Império (1822-1889) não havia efetividade de quaisquer direitos. O des­
pótico período coloriüf(Í500 - 1822) deixara de herança um país sem
cidadãos, praticamente sem a experiência da liberdade.22
' ' Fortemente marcado pela escravatura (total ausência de liberdade
individual)- o Brasil foi o últimio"pãís^e Tradição cristã e ocidental a
libertar os seus escravos (1888), o que implicava a completa desquali-
ficação jurídica de boa parte da população (os escrávoserãm conside­
rados coisãs)."iendo certo que mesmo as pessoas livres (em sua maior
parte analfabetas) não dispunham das liberdades eventualmente
nominalmente prometidas.23

parece consagrada na linguagem cientifica). Posição curiosa é a de VIEIRA DE ANDRA­


DE. que a utiliza em vários sentidos diversos ao longo de seu livro (Os direitos fundamen­
tais na Constituição portuguesa de 1976 cit.. exempli gratia capitulos I o V).
20 Assim. MORAES. Guilherme Braga Peõa de. Dos Direitos Fundamentais - contribuição
para uma teoria. São Paulo: Ltr. 1S97, p. 70.
21 Cuidando-se de texto juridico, a exposição histórica procura primar pela simplicidade,
analisando apenas os "grandes movimentos* históricos.
22 A aguda sensibilidade de MIGUEL REALE registra que no periodo colonial a dispersão
populacional, observando-se alguns contingentes de pessoas alheias ao Poder central
eis que instaladas em espaços onde este não exercia atuação, deu origem a “espontâ­
neas vivências de liberdade", experiência muitas vezes inconsciente, mas verdadeira­
mente livre; REALE, Miguel. "Dimensões da liberdade na experiência juridico-social bra­
sileira". In REALE, Miguel. Nova fase do direito moderno. 2» edição. São Paulo: Saraiva.
1998. pp. 171-177, esp. p. 172.
23 Kcr~. partiam, consoante observa ORLANDO GOMES, exercer os direitos ci' >n legalmente
estruturados (GOMES, Orlando. Raizes Históricas e Sociológicas do Código Civil Brasileiro.
Salvador: Livraria Progresso. 1958). Este autor anota que o Código fora formulado para ser
aplicado i elite cultural e econômica do Pais (p. 33), cujo contingente populacional se apro­
ximava de trezentas mil pessoas, deixando à margem da legislação civil os demais nove
milhões (p. 39) e denotando claro descompasso entre o direito escrito e a realidade. Sem
embargo, o autor reconhece e enaltece a função educativa desempenhada pelo Código na
evolução cultural do pais (p. 71). De acordo. REALE, "Dimensões da liberdade na experiên­
cia juridico-social brasileira" cit.. p. 175. Ibmbém de acordo, comentando as constituições
simbólicas brasileiras, NEVES, A constitucionaUzação simbólica cie., p. 154.

171
Flávio Galdino

Lembre-se que nesta época se estava longe de reconhecer o que


hoje chamamos forca normativa aos textos constitucionais, completa­
mente despidos de efetividade (no sentido de eficácia social), embora
a discussão acerca da extensão do direito de propriedade no positivis­
mo juridico que então se instaurava, tivesse guiado durante todo o
período o tema da escravatura,24 em sua complexa conjugação com o
liberalismo idealizado que se professava no Parlamento e nos auditó­
rios acadêmicos.
À guisa de exemplo, observe-se o habeas corpus, direito civil na
sua acepção mais lata, por excelência. De origem anglo-saxônica, este
instrumento multissecular de proteção à liberdade individual, e mais
do que isso, de proteção à própria integridade física do indivíduo foi
completamente deformado (e piorado) pela prática institucional brasi­
leira do final do Império e do início da República. Com efeito, consoan­
te a própria expressão designativa - habeas corpus (tenhas o corpo)
dessa garantia defluía a necessidade de imediata apresentação do
preso perante o juiz, para controle da regularidade da detenção, e, prin­
cipalmente. da respectiva integridade física.25 Hoje, no Brasil, o institu­
to assume características quase predominantemente recursais.
O único ensaio de verdadeira cidadania registrado no período
imperial (e já na República Velha) diz respeito aos direitos políticos
Tque sequer integravam o conceito então vigente* de cidádaniã25) '- '
houve eleicõe_s.inintgrruptasLde-1822.a 1930 no pais. Mas estes também
não passaram de simples promessa, uma vez que as práticas eleitorais
impediam o desenvolvimento da cidadania, tudo agravado pela fami­
gerada reforma eleitoral de 1 8 8 1 .2 7 Direitos sociais não eram sequer

24 PENA, Pajens da Casa Imperial cit., pp. 72,115 et passim.


25 IV» interessante, merece registro o premiado estudo de KQERNER, Andrei. Habeas cor­
pus, prática judicial e controle social no.Brasit (1841-1920). Sâo Paulo: IBCCrim. 1999.
- - Passim et esp. p. 119: "Esses resultados não são surpreendentes, pois as icgras de utili­
zação do habeas o o ij j u s traduzem a articulação entre a prática judicial, as práticas .a-
legais de controle social é a estrutura da sociedade escravista, brasileira. A estrutura
social colocava de forma permanente o problema do controle da mobilidade fisica dos
pobres livres o dos escravos e, pois, nela era central a prática, pelas autoridades públi­
cas, da efetiva ou virtual detenção a-Iegal desses Individuos. Naquela sociedade, esses
indivíduos não eram integrados à ordem juridica e política enquanto cidadãos, mas
subordinados por mecanismos de violôncia explicita e/ou favor".
26 Sobre o tema, GRINBERG, O fiador dos brasileiros cít., pp. 112-113.
27 José Murilo de CARVALHO (Cidadania no Brasil cít., pp. 38-39) refere o fenômeno como
"tropeço" de 1881, ano em que o Poder Legislativo constituído aprovou reformas eleito­
rais, introduzindo o voto direto, ainda censitário, tendo sido elevado o limite de renda.

172
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

cogitados. Durante a primeira República (1889 - 1930) este quadro não


foi alterado em nada-
Após a revolução de_1930. notadamente a partir de 1937, ocorre
curioso fenômeno. Em um Estado totalitário, em que a representação
política não passava de fachada, e em que os direitos individuais não
eram tutelados. floresçeram.ojS-direitos sociais28 - em verdade, se for o
caso, a primeira geração brasi7eíra dejlireLtos fundamentais.29
O olíjeto 'centrai'da política populista de então foi a expansão das
garantias_.s_ociais dos-.trabalhad.oxes... A cidadania - leia-se: direitos
sociais -, neste momento, era diretamente referida não a um conjunto
de valores políticos consagrados, mas sim a um sistema d e estratifica-
ção ocupacional definido pela legislação social - é, na linguagem espe­
cializada já consagrada, a cidadania regulada.30
Em realidade, tais direitos sociais consistiam em privilégios espe­
cíficos de determinadas classes de trabalhadores politicamente
Influentes, excluindo-se muitas outras (como os desde sempre margi­
nalizados trabalhadores rurais, por exemplo), e eram decorrentes de
alianças setoriais. Não é o Estado fundado na cidadania, mas a cidada­
nia dependente do Estado (da burocracia estatal).31
Ainda assim, convém ressalvar que a tutela dos direitos sociais
restringia-se a direitos sociais trabalhistas (e eventualmente previden-
ciários), não englobando muitas outras situações jurídicas que são

bem como aperfeiçoado o sistema de controle dessa renda. 0 resultado íoi a diminuição
drástica do contingente eleitoral numa ainda incipiente formação política. Com a refor­
ma, reduziu-se o contingente de votantes de 13% - o que correspondia a mais de um
milhão de pessoas, bastante superior à Inglaterra da mesma época, com apenas 3% -
para 0,8% da população, o que representou um retrocesso deplorável e duradouro.
28 CARVALHO, Cidadania no Brasil cit.. pp. 110 e seguintes.
29 A exemplo do que ocòrrera na ésfera tnfernâcióris). Deveras,'observa CELSO MELLO, o
intemacionalista, que no âmbito do Direito Internacional, a primeira geração dos direitos
fundamentais é constituída pelos direitos sociais (cujo marco histórico de reconhecimen­
to na seara internacional ófe criação da OIT - Organização Internacional do Ttabalho cm
1919). ao contrário do Direito Interno, em que integram a segunda ou mesmo terceira
geração (consulte-se MELLO, Direitos humanos cit. p. 43); no mesmo sentido. PIOVE­
SAN, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, pp. 19-20.
30 A terminologia é de SANTOS, Vfonderloy Guilherme dos. Cidadania e justiça - a política
soáal na ordem brasileira. 3* edição. Rio de Janeiro: Campus, 1994, p. 68.
31 A que inspiradamente se chamou estadania, ao invés de cidadania. Assim em CARVA­
LHO. Cidadania no Brasil cit., pp. 61. 221. Ainda sobre o tema. WOLKMER. Antonio
Carlos. Constitucionalismo e direitos sociais no Brasil. São Paulo: Acadêmica, 1989, esp.
p. 48 et passim.

173
Fl&vio Galdlno

entendidas como direitos sociais, como sejam direito à saúde, direito à


moradia, direito à educação e assim por diante.
Os direitos políticos mostram sua face no periodo que v a id e 1945
a 1964, quando são violentamente assaltados pelo golp em ilita r de
março daquele ano. Uma face ainda disforme eis que o populismo -
marca do período, antecedido e sucedido por momentos de marcante
autoritarismo - desfigura a cidadania embrionária, inexistindo socieda­
de organizada em torno a direitos.
Somente com a redemocratizaçáo, já em 1985, o país voltaria a
expressar valores democráticos, que são, como se sabe, companheiros
indissociáveis dos direitos politicos. N este ponto, é de se ressaltar
quão benfazeja tem sido a nossa experiência institucional recente,
recheada de eventos politicos conturbadores, sem que tivessem sido
colocadas em risco as instituições, respeitado o exercício dos direitos
políticos.32
Registre-se, exemplificaüvamente, o singular episódio do impeach-
ment do primeiro presidente da República eleito em décadas (ainda em
1992) e a “ queda” de dois Presidentes do Senado Federal em 2000 e
2001 (típicos representantes de oligarquias regionais ameaçados de
cassação em razão de, no mínimo, falta de decoro parlamentar). Tudo
isso, insista-se, sem que, ao menos aparentemente, fossem colocadas
em xeque as instituições democráticas.
N este quadro, é desoladora a situação dos direitos civis (scrícto
sensu). Ensina MIGUEL REALE que as palavras são as melhores teste­
munhas de seu tempo. Sem que tenhamos que referir estatísticas,
nosso cotidiano incorpora e revigora expressões como chacina, massa­
cre, detenção arbitrária, bala perdida, superlotação de cadeias, seqües­
tro, tortura, e tantas outras que nos envergonham diante do mundo
civilizado e de nós mesmos enquanto nação.
A violência, inclusive e principalmente a estatal-institucionaliza-
da, é a marca mais cruel da violação sistemática e organizada dos direi­
tos humanos. Enorme contingente populacional tradicionalmente só
conhece o Direito e o Foro através do Código Penal, como ‘ incursos" ou
vitimas, o que faz com que não se trate de acesso à justiça como direi­

32 Ressaltando as virtudes do novo constitucionalismo brasileiro, e tributando à formação


de um sentimento constitucional no pais a estabilidade política, BARROSO. Luis Ro­
berto. “Doze anos da Constituição Brasileira de 1988', in Temas de Direito Constitu­
cional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, pp. 3-48.

174
Introdução à Tèoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

to, mas sim de um dever.33 Também a liberdade, afirma-se, é distribuí­


da de forma injusta no país,34 refletindo no Direito os altíssimos níveis
de injusta concentração de renda entre nós. Neste sentido, oportuno
anotar que estudos especializados35 observam que a desigualdade
aumentou após 1988, sugerindo que os indivíduos mais ricos foram
“mais capazes” de defender (também juridicamente) sua renda real do
que os mais pobres através das várias crises econômicas que o país
atravessou.
Sem embargo, há luz no fim do túnel. De fato, tem-se assistido à
incorporação do discurso dos direitos ao discurso público (e também ao
popular). Os institutos e a práxis constitucionais vêm permitindo a
judicialização das relações sociais (e da política), dotando finalmente o
Poder Judiciário de uma inédita capilaridade,36 tornando-o e ao próprio
Direito, aos poucos, aptos a assimilarem conflitos outrora afastados, e
permitindo a tutela de diversos direitos - como, por exemplo, os direi­
tos dos consumidores - antes excluídos da arena judiciária, ou, quando
admitidos, pessimamente tutelados.
A seu turno, pode-se dizer que uma das principais preocupações
da moderna processualística é a universalização da tutela jurisdicio-
nal.37 Essa evolução é importantíssima. Inexiste cidadania plena sem
direitos civis na base. Fala-se, com insuperável autoridade, em um
modelo cívico como base da cidadania.38
Em todo o período abordado é sintomática a ausência de referên­
cia no discurso juridico dominante à cidadania propriamente dita, pelo

33 Consoante a observação de FALCÃO, Joaquim de Arruda. "Acesso à justiça: diagnósti­


co e tratamento*. In Associação dos Magistrados Brasileiros (org.). Justiça: promessa e
realidade. Rio de Janeiro: Nova Ftonteira, 1936, pp. 269-283. esp. p. 274.
34 Na eloqüente expressão de BARROSO, Luis Roberto. “Eficácia o efetividade do direito à
liberdade". In Arquivos de Direitos Humanos 2 (Rio de Janeiro: Renovar. 2000): 81-99.
esp. p. 99.
35 BONELLI. Régis e RAMOS, La ura. 'Distribuição de renda no Brasil: avaliação das ten­
dências de loi.go praze e mudanças na desigualdade desde meados dos anos 70”. In
Revista de Economia Política 50 <1993): 76-97.
36 A expressão é de VIANNA. Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO.
Manuel Palácios Cunha; et BURGOS, Marcelo Baumann. A judicialização da politica e das
relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: REVAN, 1999, p. 43.
37 For todos, D1NAMARCO. Cândido Rangel. 'Tutela jurisdicional*. In DINAMARCO, Cân­
dido RangeL Fundamentos do processo civil moderno. Volume II. 3* edição. São Paulo:
Malheiros, 2000, pp. 797-837.
38 Consoante a proposta do saudoso SANTOS, Milton. O espaço do cidadão. 2* edição. São
Paulo: Nobel, 1993, p. 99.
Flávio Galdino

menos no sentido em que hoje a entendemos e que a expressão gera-


póes pretende inculcar.
^ Durante largo tempo - talvez desde sempre - o conceito de cida­
dania utilizado pelos estudiosos de Direito foi reduzido, deformado
para receber conteúdo quase exclusivamente normativista, como que
um atributo concedido pelo Estado, confundindo-se em boa medida
com o conceito - formal - de nacionalidade. Pena ilustre afirmou, já
desde há muito, que cidadão e nacional eram expressões equivalen­
tes.39 De outro lado, falou-se, muito a propósito, que a cidadania foi
aprisionada pela nacionalidade.40 Assim também, houve quem falasse
em cidadania no sentido de direitos civis. São abordagens claramente
insuficientes.
A cidadania é pressuposto dos direitos humanos, devendo o con-
ceito ser compreendido em suas múltiplas dimensões.41 O presente
_estudo pretende contribuir de alguma forma nessa ingente tarefa de
construção do conceito de cidadania.
E a contribuição crítica possível tenciona demonstrar que o mode­
lo de gerações de direitos de MARSHALL, em que se identifica em
linhas gerais uma primeira geração de direitos da liberdade, seguidos
por direitos políticas e ao fim por direitos sociais, não é adequado para
referir a experiência brasileira, em que a evolução revela traços bastan­
te diversos. Mesmo em caráter metafórico - sem pretensão de precisão
na descrição histórica,42 pois -, em aplicação à análise dos direitos
humanos no Brasil, é equivocado, pois parte de premissa inconsisten­
te, devendo ser evitado.
Em conclusão, é correto afirmar que seria tolo achar que só há um
caminho para a cidadania.43 Como se sabe, muitos caminhos levam a
Roma. E a cidadania brasileira vem trilhando seu próprio caminho, com
marchas e contramarchas, mas caminhando.

39 RUI BARBOSA. República: teoria e prática - textos doutrinários sobre direitos humanos
e polit.~os consagrados na Primeira Constituição Republicana (org. Hildon Rocha).
Petrópolis: Editora Vozes/Câmara dos Deputados, 1978, p. 72.
40 Assim ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Cidadania: do Direito aos direitos humanos.
São Paulo: Editora Acadêmica, 1993, p. 29.
41 Dentre os muitos autores que vêm se dedicando ao tema, confira-se TORRES, “A cidada­
nia multidimensional na Era dos Direitos" de.. passim; LAFER, A reconstrução dos direi­
tos humanos cit., pp. 150 e seguintes.
42 Neste sentido, WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporâneos cit., p. 41.
43 CARVALHO, Cidadania no Brasil cít.. p. 239.

176
Introdução à Tfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

No que se refere às gerações de direitos, além de outras possíveis


críticas (conforme referido no item 8.1), a ausência de uniformidade
quanto ao número de gerações e, muito especialmente, quanto ao con-
teu3õ‘dê cáHá ünia das gerações de direitos humaiwFtõrna'aTsüa üti-
U zã^ õ"- ãó' m inôs ~se déisacóimpáhhada das explicações pertinentes
“(comcTè usual) realmente desacqnselhável.
Em sede crítica, a verdade, via de regra ignorada pela retórica
dominante nos estudos de Direito, está em que o modelo de “gerações
de direitos" de MARSHALL, idealizado para descrever a evolução bri-
tamca7~hão é necessariamente adequado para outras sociedades (nem
era essa a sua pretensão41)). Em especial, no que nos interessa, vê-se
que esse modelo vem sendo utilizado de forma irrefletida e a-critica no
Brasürembora seja manifestamente inadequado para descrever a "evo­
lução” da cidadania brasileira.45
O modelo de MARSHALL revela a evolução institucional britânica
(ou anglo-americana), e que foi incorporada ao discurso dominante no
mundo ocidental - inclusive nas Constituições brasileiras, sem que a
nossa prática política pudesse demonstrá-la. Sua utilização a-critica,
em aplicação à análise dos direitos humanos no Brasil, é equivocada,
pois parte de premissa inconsistente, devendo ser evitada.
De toda sorte, repise-se que os modelos ou fases que se tenciona
estabelecer no presente trabalho não se confundem com a referida for­
mulação geracional, já que observam critérios diversos, sendo oportu-
ncTréssalvar, contudo, qüê"tãis critérios não são meramente tangentes,
senão secantes mesmo, na medida em que cuidam do mesmo objeto -
os direitos fundamentais.
Sem embargo, repita-se: trata-se aqui de um breve inventário de
idéias (evolução ideológica) acerca da positividade dos direitos fun­

44 Correto quanto ao ponto VIEIRA. Liszt. Cidadania e globalização. Rio de Janeiro: Record.
1997. p. 22.
45 Cf. ANDRADE, Cidadania: do Direito aos direitos humanos cit., pp. 68 e seguintes. Muito
embora sem maiores explicações, FLÁVIA PIOVESAN expressa o entendimento de que
se trata de noção historicamente infundada - PIOVESAN, Direitos humanos e o direito
constitucional internacional cít., p. 19. No sentido do texto, BARRETO, Vicente. "O con­
ceito moderno de cidadania”. In Revista de Direito Administrativo 192 (1993): 29-37, esp.
p. 33. E ainda: WEIS. Carlos. Direitos humanos contemporâneos cit., p. 40: ~A classifica­
ção tradicional, porém, tem sido objeto de recentes criticas, as quais apontam para a
nâo-correspondência entre as gerações o o processo histórico de nascimento e desenvol­
vimento dos direitos humanos".

177
Flávio Galdino

damentais. e não de história institucional dos próprios direitos funda­


mentais. " .....•
Tbdávia. deve-se de logo ressalvar, na medida em que a diferença
entre os direitos de liberdade e os direitos econômicos e sociais repou­
sa justamente na positividade destes últimos, que os resultados finais
da avaliação que se leva a cabo acerca dos direitos positivos e negati­
vos farão descortinar um equivoco amparado também naquelas classi­
ficações geracionais (embora, sob o prisma da história institucional, o
critério abstrato de divisão em gerações persista válido - errada
mesmo está a importação a-critica da evolução britânica).
E mais. a discussão desenvolvida acerca da positividade dos direi­
tos (especialmente dos direitos fundamentais) busca demonstrar que
novas luzes iluminam essa temática, com amplos e profundos reflexos
sobre as complicadas e sempre atuais questões em torno da sindicabi-
lidade dos direitos fundamentais, em especial dos chamados direitos
sociais.
il

Capítulo IX
Modelos de Pensamento
sobre Direitos no Brasil

9. Evolução das idéias acerca dos direitos positivos


e negativos no Brasil
f
Sem embargo do grande interesse que essa evolução institucional
desperta,1 não nos importa neste momento a linha evolutiva das insti­
tuições jurídicas (ou a história dos direitos do homem2); de fato, inte-
ressa-nos por ora a evolução das idéias, a qual demanda outro tipõ de , ;
analise histórica, diversa daquela e fundada precipuamente na produ- "
ção acadêmica e intelectual, cujas obrasse tomam por assim dizer os ^
"fatos históricos” sob análise.3
c
Assim, tem-se poT escopo aqui tão-somente apresentar um pano­
rama - de traços simples, porém seguros - da concepção atualmente c
^
admitida acerca dos direitos fundamentais, enquanto sejam positivos
ou negativos, e do processo intelectual que se seguiu até o presente c
momento. Cuida-se de estudo de caráter instrumental, e que se desti­ i
na a fundar as bases para a demonstração de que a obra posteriormen­

c
te submetida a análise - The cost o f rig h ts - consubstancia um momen­ c
to de amadurecimento da concepção corrente acerca dos direitos.
O estudo que se segue, contudo, tem seu objeto restrito à produ­
ção de idéias tal como difundidas no Brasil (rectius: a partir da produ­ c
ção de autores brasileiros) nos últimos quarenta anos aproximadamen-

Uma vercão anterior deste capitulo foi publicada sob os auspícios do Professor Ricardo
Lobo Ibrres: GALD1NO. i-lavio. “O custo dos direitos '. in TORREÔ. «ícarUo Lobo. Legiti­
mação dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar. 2002. pp. 139-222, esp. p. 157.
Neste sentido, em vernáculo, COMPARATO, A afirmação histórica dos direitos humanos
cit.
Para nos servirmos das expressões ao gosto dos ingleses, pode-se afirmar que a primei­
ra parte do presente estudo versa sobre a law in the books, e não sobre a law in oction.
Sobre a diferença entre as várias perspectivas no estudo de cunho histórico - história dos
instituições, das fontes, ou da dogmática juridica, et alii. v. HESPANHA. Antônio Manuel.
História das Instituições. Coimbra: Almedina, 1982, pp. 11 e seguintes.

179
Flávio Galdino

te, fazendo-se referência às fontes estrangeiras apenas quando seja


indispensável, e mesmo assim, as citações dessas fontes são mera­
mente ilustrativas, estando longe dos escopos do autor, e mais ainda
de suas possibilidades reais, elaborar a história circunstanciada das
idéias jurídicas no pais sobre os direitos fundamentais. Assim, o obje­
tivo do capítulo é apenas inventariar algumas teorias mais influentes,
de molde a evidenciar as tendências e idéias dominantes. Este escopo
justifica as múltiplas citações efetuadas, algumas vezes longas, sem­
pre em pé de página, consideradas indispensáveis, contudo, para a
demonstração das idéias aludidas no texto, e de sua evolução.
E nestas circunstâncias que nos parece importante evidenciar a
evolução ocorrida até que se chegasse à presente fase. A observação
permite-nos condensar em cinco momentos diversos a evolução das
concepções acerca dos direitos tendo em vista a aludida tipologia posi­
tivo/negativo.
Servimo-nos da expressão modelos teóricos sem laborarmos em
confusão em relação à expressão modelos jurídicos, enquanto entendi­
dos como estruturas normativas com força prescritiva sobre a socieda­
de conforme a construção devida a MIGUEL REALE. De acordo com
esta importante formulação, o presente estudo desenvolve-se a partir
de modelos dogmáticos.4
Pot evidente, não se trata de compartimentalização em modelos
teóricos puros ou fases estanques, precisamente demarcadas em qua­
dras históricas. Ao revés, tem-se aqui um simples esforço de identifica­
ção de tendências dominantes, as quais, como sói ocorrer no seio da
produção intelectual, são marcadas antes pelos sinais de predominân­
cia do que pela exclusividade.5

9.1. Síntese dos modelos teóricos sugeridos neste estudo

O tema é realmente de extrema atualidade e suma importânci


Por mais não fosse, abstraindo-se de sua relevância prática, o porte dos
autores que se dedicam a ele já demonstraria seu relevo teórico. De

4 REALE, Lições preliminares de Direito cit.. pp. 176, 184 et passim.


5 Embora em referência a movimentos históricos de longa duração, é aplicável aqui a
explicação de HESPANHA (vide História das Instituições de., p. 37) de que a periodiza­
ção é. antes que uma divisão meramente arbitrária, uma necessidade interna da própria
historiografia.

180
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvorec

outro lado, nada ocioso salientar que se trata de posições - acerca da


positividade e mesmo a propósito das gerações antes citadas - tam­
bém expressamente reconhecidas e utilizadas pelos nossos tribunais,
inclusive pelo Supremo TCbunal Federal.6
Demonstrado o interesse superlativo no tema em análise, e com as
aludidas ressalvas, procuramos estabelecer cinco_ njodelos. j:eóricos
(que talvez possam ser caracterizados como fases de uma evolução
dogmática ou conceituai7), a saber: ....... ” ’

/ (I) modelo teórico da indiferença: o caráter positivo da prestação


■ estatal e o respectivo custo são absolutamente indiferentes ao
í pensamento juridico.
| (II) modelo teórico do reconhecimento: a produção intelectual
1 funda-se no reconhecimento institucional de direitos a presta­
ções (ditos sociais), o que implica reconhecer direitos positi­
vos; ao mesmo tempo afasta-se a pronta exigibilidade desses
novos direitos.
(IH) modelo teórico da utopia: a crítica ideológica e a crença em
despesas sem limite igualam direitos negativos e positivos, a
positividade dos direitos sociais permanece reconhecida, mas
o elemento custo é desprezado.
(IV) modelo teórico da verificação da limitação dos recursos: o
custo assume caráter fundamental, de tal arte que, mantida a
tipologia positivo/negativo, tem-se a efetividade dos direitos
sociais como sendo dependente da reserva do possivel.
(V) modelo teórico dos custos dos direitos: revela a superação dos
modelos anteriores; tem-se por superada essa tradicional tipo-
^ logia positivo/negativo dos direitos fundamentais.

Vejamo-los com maior detenção.

6 Multiplicam-se os exemplos. A d exemplum tantum, veja-se a decisão proferida no julga­


mento. pelo Ttibunal Pleno da Corte, do Mandado de Segurança 22164/SR de que (oi
Relator o eminente Ministro CELSO DE MELLO (publicado no DJ. Parte I, de 17.11.1995,
p. 39206). o qual (az ainda referência inclusive a uma nota de "essencial inexauribilida-
de" dos direitos de terceira geração (ditos direitos de solidariedade).
7 A expressão "fases" pode conduzir ã conclusão de que se trata de idéias que se substi­
tuem ao longo do tempo, o que certamente não ocorre, e é extensamente demonstrado
pelas referências a muitas obras e autores contemporâneos, razão pela qual preferimos
utilizar o termo "modelos teóricos", embora desejemos salientar que tratamo-las (as
idéias) efetivamente como fruto de uma evolução, na medida do possível, igualmente
retratada no texto.

181
Flávio Caldino

9.2. Modelo teórico da indiferença

N este momento desconsidera-se simplesmente a existência de


direitos fundamentais "positivos", e, bem assim, as prestações estatais
necessárias à sua efetivação. A existência de uma prestação já seria
passível mesmo de descaracterizar um direito como individual (classe
que compreendia os hoje chamados direitos fundamentais).
A produção intelectual é reflexo aqui da orientação política liber­
tária e liberal, consagrada também teoricamente desde a Revolução
R ancesa de 1789, de matiz estritamente individualista - não surpreen­
de que os primeiros direitos a serem "reconhecidos" doutrinariamente
tenham precisamente sido chamados individuais (como se viu, a práti­
ca política nacional não acompanhou esse modo de pensar - item 8.2).
Reconhecendo-se os direitos de liberdade como sendo imanentes
ao homem, e, portanto, anteriores e superiores ao próprio Estado, de tal
sorte que este apenas os declara (daí, frise-se mais uma vez, a utiliza­
ção da expressão Declaração de direitos), não havia sequer espaço para
discutirem-se as prestações estatais necessárias à sua efetivação.
Destarte, a produção teórica original (predominantemente euro­
péia), de viés clara e confessadamente jusnaturalista,8 não esboçava
consideração acerca da necessidade de prestações estatais positivas
para efetivação de direitos públicos subjetivos, ou sobre a relevância
do conteúdo econômico dos direitos individuais, de sorte que a inter­
venção estatal no domínio econômico privado era não apenas evitada,
mas repudiada.
Salvo melhor juízo, é possível afirmar que a produção acadêmica
nacional de que se trata neste estudo não alcança este momento histó­
rico, ingressando no debate quando este modelo já se encontrava pra­
ticamente superado, encontrando eco apenas pela voz de célebres
autores europeus cujas obras traduzidas? desfrutaram de grande pres-

8 Sobre o tema, coníira-se, ainda uma vez, FASSÒ, "Jusnaturalismo" cit., passim.
9 O jurisconsulto italiano GtORGIO DEL VECCHIO. autor de algumas das mais importan­
tes obras da literatura Juridica deste século, e que influenciou marcadamente - em boa
medida devido à tradução para a lingua portuguesa de suas obras - a produção cientifi­
ca nacional, exprimia o pensamento referido no texto de lorma enfática, in verbis: “Mas
é verdade também que grande parte das normas jurídicas se refero a relações sem qual­
quer conteúdo econômico - por exemplo, os direitos fundamentais" (DEL VECCHIO.
Giorgio. In 'Direito e Economia". In Direito, Estado e Filosofia (trad. de A. Rodrigues
Queiró, sem indicação do titulo original). Rio de Janeiro: Livraria Editora Politécnica

182
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Nào Nascem cm Árvores

tígio e colheram grande influência, bem como de alguns autores nacio­


nais, hoje considerados clássicos.
Constitui curioso hábito nacional que as traduções cheguem ao
nosso idioma quando as respectivas idéias já foram superadas - à
guisa de exemplo relembrem-se os nefastos efeitos que a recepção tar­
dia das idéias de HANS KELSEN causou à produção intelectual pátria.
Sem embargo, faz-se aqui a referência com o fito de demarcar o
momento anterior àqueles de que efetivamente nos ocupamos.
Apenas para ilustrar a anotação, as referências do clássico RUI
BARBOSA expressam vigorosamente a idéia de que a existência de
uma prestação pública não só questiona, mas efetivamente afasta
qualquer possibilidade de caracterização de uma situação como direi­
to individual, categoria a esta altura ainda completamente impregnada
das idéias jusnaturalistas da era moderna, considerando-se naturais os
direitos, como verdadeiros "atributos essenciais" da individualidade,10
e que exigiam do Estado unicamente conduta absenteista.

9.3. Modelo teórico do reconhecimento

Reconhece-se a algumas situações jurídicas que demandam presta­


ção positiva do Estado a categoria de direitos subjetivos (fundamentais).
Por influência dos movimentos intelectuais de esquerda e do pen­
samento cristão (basicamente proveniente da Igreja Católica), bem
como pela crescente necessidade de intervencionismo estatal, os tex­
tos constitucionais principiam a elencar como direitos determinadas
situações jurídicas cujo conteúdo difere do simples absenteísmo, apa­
rentemente típico dos direitos fundamentais individuais.
São os direitos que viriam a ser chamados econômicos e sociais (e,
ainda, culturais), e que no Brasil, consoante remarcado anteriormente
(ainda item 8.2) tomam-se efetivos antes dos demais.
Neste passo, a verificação empírica permite reconhecer que os
então novos direitos - ao contrário das liberdades clássicas - depen­
dem da atuação positiva Estado, no sentido de que os mesmos somen­

Ltda. 1952). A referência é antes uma homenagem do que uma critica ao autor, que (azia
questão da expressar seu apreço pelo Brasil. Embora a ciência evolua, não se pode
menosprezar a contribuição daqueles que estabeleceram pilares sólidos para que ela
pudesse avançar.
10 RUI BARBOSA. República: teoria e prática cit., p. 93.

183
Flávio Galdino

te se efetivam através da prestação estatal dita positiva: "surgem"


então os assim chamados direitos fundamentais sociais.
Dizer “surgem os direitos sociais" quer significar o reconhecimen­
to da juridicidade de determinadas situações subjetivas previstas no
ordenamento em geral, e em especial na Constituição, em favor dos
indivíduos. Ainda não se colocava - no momento inicial, o problema da
efetividade de tais direitos, ou, mais precisamente, da força normativa
das normas constitucionais (dentre as quais destacam-se as atributi-
vas de direitos fundamentais).
O dado temporal - expresso na idéia de "surgimento” - é deveras
importante aqui. Importa observar que estamos analisando uma cons­
trução dogmática baseada em uma determinada leitura da história ins­
titucional dos direitos do homem, e o que se tenciona remarcar é que
esta idéia de "surgimento” dos direitos fundamentais sociais como
direitos a prestações estatais implica a noção de que, antes deste “ sur­
gimento” , não havia nenhuma positividade nos direitos antes reconhe­
cidos, (in casu, nos individuais ou da liberdade), o que é realçado pela
lição dos doutores, n
Reconhecer, através de uma análise histórica institucional, que os
direitos sociais e o Estado intervencionista do bem-estar social efetiva­
mente surgem em um determinado momento histórico, não significa -
ou ao menos não deveria significar, ao contrário do que se usa afirmar12-

11 Lavrou a pena ilustre de CAIO TÁCITO: " (...) o florescimento de direitos econômicos e
sociais, que passam a impor ao Estado um elenco de deveres positivos (...)”: (CAIO TÁCI­
TO. “Os diicilos do homem e os deveres do Estado'. Irt Temas de Direito Público -
Estudos e paieceres. Rio de Janeiro: Renovar. 1997, pp. 393-40S. esp. p. 399.
12 Neste sentido, do 'surgimento' da positividade através do reconhecimento institucional
dos direitos sociais, veja-se o que diz BARROSO (grifos nossos): ~Os direitos individuais,
(s/c) impõem, em essência, deveres de abstenção aos ãrgáos públicos, preservando a ini­
ciativa e a autonomia dos paiticulares" (...) "Os direitos econômicos, sociais e culturais,
identificados, abreviadamente, pomo direitas sociais, são de formação mais recente,
remontando à Constituição mexicana, de 1917, e à de Weimar. de 1919. Sua consagração'
maica a superação de uma perspectiva estritamente liberal, em que se passa a conside­
rar o irdividuo para aJám de sua condição individual. Com eles surgem para o Estado cer­
tos deveres de prestações positivas, visando à melhoria das condições de vida e à pro­
moção i igualdade material', (BARROSO. Luís Roberto. O direito constitucional e a efe­
tividade de suas normas cit.. p. 99). Apenas para referir, embora não seja objeto precipuo
do presente estudo, a literatura portuguesa possui célebre pensamento no mesmo sen­
tido: "Desde logo, surge, também aqui, uma nova categoria de direitos, que poderemos
para já designar por direitos a prestações (Leistungsrechte) ou direitos de quota-parte
(Thilhaberechto). Distinguem-se das liberdades e dos direitos (democráticos) de partici­
pação. desde logo porque representam exigências de comportamentos estaduais positi­
vos (...) os direitos não são. em si, direitos contra o Estado (contra a lógica estadual), mas

184
Introdução à TBoria dos Custos dos Direitos - Direitos Nâo Nascem em Árvores

reconhecer que a “ positividade” igualmente só surge neste mesmo


momento histórico (este é um vicio do pensamento tradicional que o
presente estudo também tenciona esclarecer mais adiante).
De qualquer modo, é possível evidenciar uma evolução a propósi­
to do reconhecimento dos direitos sociais. Assim, verifica-se que houve
quem vislumbrasse nos direitos econômicos e sociais simples exten­
sões das liberdades clássicas,13 sem notarem (ou ao menos remarca­
rem) seu caráter especificamente positivo e prestacional.
Houve ainda autor muito ilustre que fez ressaltar tão-somente o
caráter intervencionista (estatal) desta fase, e, salientando a antes
excepcional intervenção no domínio privado, não deitou atenção no
caráter precisamente prestacional (em verdade, a essência da positivi­
dade) desses direitos, muito menos na prestação individualizadamen-
te considerada14 (como seja o direito de uma pessoa a uma determina­
da prestação estatal).
Evolui-se para a especificação da positividade. Assim, sem embar­
go, pode-se dizer que este é o momento ou modelo dogmático em que
se remarca conceitualmente a essencial diferença entre os direitos fun-

slm direitos através do Estado' (VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na


Constituição portuguesa de 1976 de.. p. 50 - sem os grifos do original).
13 Tratar-se-ia, talvez, de uma fase ou modelo intermediário: reconhece o direito è presta­
ção, sem perceber nitidamente a diferença entre o positivo e o negativo. Neste sentido,
situa-se CAVALCANTI. Themístocles Brandão. Princípios Gerais de Direito Público.
3« edição. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966. p. 204 (exemplificando-os com os direitos ao tra­
balho e à moradia - rectius: “ ao teto").
14 Veja-se a doutrina do ilustre EVARISTO DE MORAES FILHO: "O que, por outro lado, dis­
tingue os direitos sociais da antiga declaração dos direitos do homem e do cidadão é o
fato da veidadeiia oposição de base conceituai. Estes segundos são limitativos dos pode­
res do Estado, limitam-lhe o arbítrio, cercando-o de certas liberdades e franquias dos indi­
víduos como cidadãos isolados. Sáo direitos de caráter negativista, em relação aos pode­
res públicos, fiéis ao próprio espirito individualista das revoluções dos fins do século
XVin. Os primeiros - direitos sociais - são garantias positivas, inscritas no texto constitu­
cional. em favor dos grupos sociais, da sociedade e de suás manifestações. O papel do
Estado aqui nâo è negativista, de absenteismo. de omissão; pelo contrário, manifesta-se
concretamente. intervindo em favor de certas realizações materiais ou culturais. O seu
papel é ativo, e não mais passivo, de mero espectador. T\ido isso acompanhou o próprio
desenvolvimento da legislação social ordinária, rompendo com o tradicional individualis­
mo juridico, egoísta, regulado simplesmente pelas normas do direito civil. Pela nova rea­
lidade económico-social, já com medidas concretas de intervenção estatal, somente falta­
va dar mais um passo para atingir a esfera mais elevada da constitucionalização daque­
la legislação.' (MORAES FILHO, Evaristo de. “Da ordem social na Constituição de 1967',
in Estudos sobre a Constituição de 1967 (org. THEMÍSTOCLES BRANDÃO CAVALCAN­
TI). Rio de Janeiro: FGV. 1968. pp. 174-205, esp. p. 179, sendo certo que no parágrafo pos­
terior se faz referência ao texto de Esmein transcrito na nota 424).

185
Flávio GaJdino

damentais, classificando-se-lhes a partir da distinção^ entre positivos


ou negativos, conforme demandem ou não uma atuação positiva, em
verdade, uma prestação por parte do Estado.16

9.4. Modelo teórico da utopia


Acredita-se que a diferença entre os direitos fundamentais sociais
(e econômicos) e os individuais é meramente ideológica. Em sentido
correlato, há vigência de um normativismo estrito, isolando os juristas,
os quais cultuam a crença de que as soluções para os problemas da
vida, são passíveis de serem encontradas no plano normativo.
Optou-se por chamar utópica esta fase, porque a influência no
plano político-institucional da doutrina econômica keynesiana17 - repi­
ta-se: fundada na premissa de que o déficit orçamentário público é uma
imposição da necessidade da atuação governamental eficiente em
determinados ciclos econômicos de certo modo justifica a crença no
meio acadêmico juridico, que a nosso ver beira a utopia, na ausência de
limites às prestações públicas (na prática, quase sempre ignorada
pelos teóricos, sem o co-respectivo ingresso fiscal, ainda que este tam­
bém, por sua vez, seja elevado ad absurdum); e são estas prestações

15 Também neste sentido as observações de ORLANDO GOMES: "Quanto aos direitos


sociais, os preceitos constitucionais que os declaram se distinguom porque impõem
deveres ao Estado" ("Direitos ao Bem-estar social"; in Anais da Conferência
Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. Rio de Janeiro: OAB. 1974, pp. 203-
225. esp. p. 221).
16 Neste viés a observação clara de PAULO BRAGA GALVÀO (datada, em 1981): "Neste
ponto já se pode fixar a distinção básica entre os direitos individuais e os que posterior­
mente seriam chamados sociais, para o que recorremos à lição de um constitucionalis­
ta do século XIX. Esmein: “Os direitos individuais apresentam todos uma característica
comum: limitam os direitos do Estado mas não lhe impõem qualquer obrigação positi­
va, qualquer contraprestação em favor dos cidadãos-; (ESMEIN. Éfomonts de Droit
Constitutionnel. 2» ed. Paris: Librairie de la Sociétó du Recueil General des Lois et des
Arrèts. 1899. p. 353)"; GALVÀO. Paulo Biaga. Os direitos sociais nas constituições. Sáo
Paulo: LIV, 1981. p. 13).
17 Baseada na obra do economista JOHN MAYNARD KEYNES. O "déficit" tornou-se uma
das notas marcantes de sua obra: "Restava |segundo Keynes] apenas um, e um só, curso
de ação: a intervenção do governo para aumentar o nível dos gastos em investimentos -
empréstimos e verbas governamentais para finalidades públicas. Ou seja, um déficit
intencional"; (GALBRAITH, O pensamento econômico em perspectiva c/t., p. 141.
Observe-se, contudo, que. segundo consta, o próprio Keynes não chegou a propor algu­
ma tese fundada na total e absoluta inesgotabilidade dos recursos públicos.

186
Introdução à Ifeoría dos Custos dos Direitos - Direitos Nâo Nascem em Árvores

que propriamente caracterizam o Estado Social {Sozialstaat tedesco) ou


do Bem-estar social (na expressão americana - Welfare State).16
Essa premissa "econômica" anteriormente referida - da “ inesgo­
tabilidade" dos recursos públicos via de regra não se mostra clara
nos textos jurídicos, que, aliás, não se preocupam com os pressupostos
de natureza econômica, mas podem ser tidas por implicitamente r* co­
nhecidas, dadas as conclusões obtidas.
Nestes termos, supostamente afastados quaisquer óbices econô­
micos, grassou livre a critica ideológica da distinção entre direitos posi­
tivos e negativos. Mais precisamente, na verdade, e é o ponto que nos
importa destacar, não se negava propriamente a mencionada distin­
ção - reconhecia-se que determinados direitos demandam prestação
positiva e outros conduta meramente omissiva. Negava-se-lhe apenas
qualquer relevância. Com efeito, na medida em que "os recursos finan­
ceiros não faltariam” , a distinção seria absolutamente irrelevante sob o
prisma prático, que é o que realmente importa.
De outro lado, é preciso salientar que o pais respirava (e, de certo
modo, ainda respira) o normativismo de inspiração kelseniana. A recep­
ção tardia, e porque não dizê-lo, anacrônica, de algumas idéias originais
de HANS KELSEN, otimizada pelo status político autoritário experimen­
tado pela história recente do país, permite a redução de todas as ques­
tões, ao menos no seio da produção juridica, à norma (em especial à
regra positivada). Sob este prisma, a questão que se coloca para o ope­
rador juridico é a de saber se uma norma prevê ou não um determinado
direito, e em que extensão. A solução alvitrada pelo aludido operador
não ultrapassa o plano estritamente normativo (por vezes em sua feição
meramente literal), o que conduz, muitas vezes, à elaboração de “solu­
ções” injustas ou incondizentes com a realidade concreta.
Interessa salientar também, no plano conceituai, que os custos
financeiros são vistos aqui como absolutamente externos ao conceito
do direito, de tal sorte que o reconhecimento dos direitos subjetivos
fundamentais precede e independe de qualquer análise relacionada às
possibilidades reais de sua concretização [rectius: efetivação). Em sín­
tese: o conceito e a eficácia dos direitos subjetivos especificamente
considerados (v.g. direito à educação) são analisados em vista dos tex-

18 Embora sejam raras as referências na literatura especificamente juridica. confira-se o


relato autorizado de RICARDO LOBO TORRES. O Orçamento na Constituição cit.. p. 11 ct
passim, (obra que contém ainda amplo acervo bibliográfico).

187
Flávio Galdino

tos normativos, sem qualquer consideração concernente às possibili­


dades de reais de efetivação.
Assim, nessa fase, a critica da doutrina mais autorizada dirige-se
ao fato de atribuir-se efetividade máxima aos direitos individuais e
mínima aos direitos sociais19 (rectius: às normas constitucionais res­
pectivas).
Com efeito, afastada qualquer barreira de natureza econômica -
observam autores respeitáveis - não há diferença, senão ideológica,
entre os direitos sociais e os individuais, desfrutando todos eles, desde
que previstos na Constituição, da mesma estatura, sendo, portanto,
igualmente acionáveis ou sindicáveis judicialmente2*) (cabendo a um
Poder Judiciário dotado de bem fundamentado ativismo judicial imple­
mentá-los21).
Importante observar que não tratam os autores de afastar a dife­
rença entre os direitos positivos e os negativos, inclusive expressamen­
te reconhecida pelos mesmos, mas sim, desconsiderando quaisquer
aspectos econômicos (custos) ou de outra natureza qualquer, diferente
da normativa, assinalar a sua acionabilidade (ou justiciabilidade)

19 Neste sentido. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional 6a ed. São Paulo:
Malheiros. 1996. p. 518. Este justamente celebrado professor reduz ao plano normativo a
questão, abstraindo da problemática envolvendo a exigüidade de recursos para imple­
mentação dos direitos sociais: "(...) passaram por um ciclo de baixa normatividade (...)
em virtude de sua própria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas pres­
tações materiais nem sempre resgatáveis por exigüidade. carência ou limitação essen­
cial de meios ou recursos. (...) Atravessaram, a seguir, uma crise de observância e exe­
cução, cujo fim parece estar perto, desde que recentes Constituições, inclusive a do
Brasil, formularam o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais*.
20 Neste exato sentido, ad exemplam, a opinião de FLÁVIA PIOVESAN, que enuncia em
termos peremptórios a sua posição: “Acredita-se que a idéia da não acionabilidade dos
direitos sociais é meramente ideológica e nâo cientifica'*; (PIOVESAN, Direitos humanos
e o Direito Constitucional Internacional cit.. p. 198 et passim). Alhures, e.g.. PECES-
BARBA MAKTINEZ, Gregorio. “Los derechos econômicos, sociales e cu/turafes: su gênesis
ysuconcepto". iniDerechos y liberMdes, n» 6 (199{(): 15;34, esp. p . 27. _
2 l' Ibmbém-nesiè'sèritido, cüm-a—reisalva que se s"egue. a òp!niâó'tío‘ KRELL,'Andreas J.
"Controle judicial dos serviços públicos básicos na base dos direitos fundamentais
sociais“. in SARLET, Jngo Wolfgang (org.). A Constituição concretizada - construindo
pontes entre o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2000, pp. 25-60.
Esse autor, que enfrenta o problema da eficácia dos direitos a partir da norma (rectius:
da eficácia e da efetividade das normas constitucionais) e do principio da separação dos
poderes, reconhece em diversas oportunidades os custos como impeditivos da realiza­
ção de direitos (Kg., p. 29: “A eficácia dos direitos fundamentais sociais a prestações
materiais depende naturalmente dos recursos públicos disponíveis"), mas afirma, cora
fulcro em outro autor que “não podemos admitir é que os direitos fundamentais tornem-
se (...) pela insuficiência (...) crônica de fundos estatais (...) letra morta"; dai porque
inclui-lo no grupo chamado “utópico".
Introdução è Tboria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

plena, notadamente dos direitos sociais, em tudo idêntica à dos direi­


tos da liberdade.
Note-se ainda, por oportuno, que fazemos referência neste passo
apenas a um grupo de autores havidos como de vanguarda e que utili­
zam a norma para conferir eficácia irrestrita aos direitos, ou seja, abs­
traindo daqueles que usam a mesma construção redutora e normativis-
ta para Tetirar a eficácia (e/ou a efetividade) de alguns ou todos os
direitos fundamentais sociais.22 A mesma água que serve ao leite,
pode carregar o veneno.
É preciso fazer justiça, então, e reconhecer que as formulações ori­
ginais acerca da eficácia, da efetividade e da força normativa das pre­
visões constitucionais “ surgem” (agora sim a expressão é adequada) -
no Brasil - justamente com o escopo de tornar realidade as referidas
previsões, antes vistas como mero ideário de princípios morais,23 con­
sagrados em normas meramente programáticas.24
A ressalva é importante, pois aqueles autores e suas obras, mui­
tos deles enfrentando com coragem momento político adverso, produ­
ziram a discussão que se mostrava viável ou possível, muitas vezes
com o sacrifício da própria liberdade. Pequena amostra do difícil equi­
líbrio entre o que é necessário e o que é possível. A ressalva não retira,
contudo, a validade da observação de que se trata de orientação que
consagra redução normativista e de que a mesma resta superada, não

22 Como denuncia JOSÉ EDUARDO FARIA: ‘As normas programáticas são utilizadas, deste
modo, para acomodar situações, contemporizar conflitos entre interesses exdudentes e
acobertar acordos" (FARIA, Direito e economia na democratização brasileira cit-, p- 81).
23 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3* edição. São Paulo:
Malheiros. 1998, cuja edição original remonta a 1967. Veja-se também BARROSO. O direi­
to constitucional e a efetividade de suas normas cit.. p. 103, com amplas referências
bibliográficas.
24 A expressão foi utilizada por alguns para explicar a ausência de efetividade de certas
normas de proteção a.direitos sociais. Sobre tais normas,-cônsulto-sè FERRARI, Normas
constitucionais programáticas cit.. passim. Esta autora, aliás, é representativa da mesma
fase utópica comentada no texto. Com efeito, ao conceituar as normas programáticas. a
autora assume que (p. 176) “as notmas constitucionais definem (...) projeções de compor­
tamentos que devem ser efetivados dentro das possibilidades do Estado e da socieda­
de", salientando que “não existem remoções mágicas de obstáculos". Ao depois, contu­
do, parece forçar a conclusão de que as possibilidades econômicas podem ser desconsi­
deradas. ao afirmar que (p. 188) “Portanto, não é aceitável argumentar para o seu não
cumprimento a falta de desenvolvimento socioeconômico". concluindo: (p. 23S). “o que
não é aceitável é que. em nome da reserva do possivel, isto ê, sob o argumento da impos­
sibilidade de realizá-lo por questões financeiras, materiais ou politicas, o comando cons­
titucional acabe destituido, completamente, de eficácia”.

189
Flávio Qaldino

constituindo senão uma (im portante) etapa da evolução que se tencio-


na narrar.
Feitas essas observações, então, o que nos importa é gizar a abso­
luta indiferença com que a positividade e o respectivo custo das pres­
tação estatais é tratada pelos autores (e obras) que se situam neste
modelo dito utópico.25

9.5. Modelo teórico da verificação da limitação dos recursos


A verificação empirica de que os recursos financeiros estatais são
limitados revigora sobremaneira o interesse na distinção entre os direi­
tos fundamentais positivos e negativos, atribuindo-lhes mesmo maior
relevância.
N este modelo, volta a ser relevante a existência de uma diferença
essencial entre os direitos fundamentais negativos (via de regra indica­
dos como direitos individuais e politicos) e os positivos (usualmente
referidos como direitos sociais), notadam ente no que concerne à sua
eficácia juridica e social.
A própria nomenclatura utilizada pelos vários autores que tratam
dessa temática espelha a diferença aludida. N ão sem sentido são utili­
zadas as expressões direitos d e defesa2^ (A bw ehrrechte, na formulação
alemã) para referir as liberdades puramente negativas (com as especi­
ficações que se fará a seguir), e direitos d e crédito2? ou de prestação^
(para referir os direitos sociais).
A (invocada) superação dos paradigmas deficitários keynesianos,
ou ao menos das suas formulações originais, conduz à revisão das polí­
ticas de despesas públicas deficitárias, sustentando-se que as mesmas
devem limitar-se à receita do Estado. Tem-se o equilíbrio orçamentário

25 Neste viés, além dos autores anteriormente citados, vide MELLO. Direitos Humanos cit..
pp. 33-34.
26 SARLET, A eficácia dos direitos fundamentais cit.. p. 259. Taimbém alhures, como. entre
os portugueses. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituição portu­
guesa de 1976 cit., v.g., p. 192. A esse propósito, na lingua inglesa, falou-se cm securicy
rights (SHUE; Basic rights cit.. p. 13).
27 LAFER, A Reconstrução dos direitos humanos cit.. p. 130. CLÈVE. Ciémerson Merlin.
'Sobre os direitos do homem*, in Itemas de Direito Constitucional. São Paulo: Editora
Acadêmica. 1993, pp. 121-127, p. 125.
28 CANOTILHO, Direito Constitucional e Taoria da Constituição cit., p. 362. A reloiência a.'
este autor deve-se ao fato do o mesmo escrever no nosso idioma (ou vice-versa), além de
in&uenciar sobremodo a produção nacional.

190
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

como importante objetivo a ser alcançado. Não desaparece propria­


mente o Estado Social, mas renova-se. e influenciado pelo "liberalismo
social", limita-se, transmudando-se naquilo que RICARDO LOBO TOR­
RES usa chamar Estado Social Fiscal (em tudo preferível à expressão
Estado de prestação - Leistungstaat, consoante averbam os autores
alemães)-29
Assim sendo, a realidade finalmente projeta raios de luz sobre o
antes hermeticamente fechado pensamento jurídico e seu produto, o
“mundo jurídico". O operador jurídico, ainda sem conseguir incluir na
medida necessária a realidade em seu espectro de considerações,
passa a ter em conta ao menos as impossibilidades materiais das pres­
tações públicas, ainda que os direitos a tais prestações estejam expres­
samente previstos no texto constitucional e, nesta qualidade, sejam
objeto de reconhecimento em sede jurisdicional.30
É preciso observar que esse modelo de pensamento continua
seguindo, muita vez, uma orientação predominantemente “ normativis-
ta” (e, portanto, redutora). Apenas passa-se a “ admitir", e não poderia
ser de outro modo, que a absoluta impossibilidade material faz com
que a dicção normativa seja um pouco mais do que “ o nada" sob o pris­
ma prático, sem prejuízo do reconhecimento de seu caráter programá-
tico, fruto de sua inegável dimensão prospectiva,3i e da otimização de
sua fimção negativa,32 verbi gratia, no sentido de impedir o legislador

29 Ainda uma vez a sintese segura de RICARDO LOBO TORRES: 'M as a vetdade é que o
modelo do Estado Social não desaparece totalmente. Passa por modificações importan­
tes, com a diminuição do seu tamanho e a restrição ao seu intervencionismo. Deixa-se
influenciai pelas idéias do liberalismo social, que se não confundem com as do neolibe-
talismo ou do piotoUbeialismo nem, por outro lado. com as da social democracia.
Continua ser Estado Social Fiscal, podado em seus excessos, ao fito de obterá sintese
entre o que os alemães chamam do Estado de Impostos (Steuerstaat) e Estado de
Prestações (Leistungstaat)''; (TORRES, O Orçamento na Constituição cit.. p. 15).
30 Sobre o ponto, em especial acerca da exaustão da capacidade orçamentária, entendida
como *a situação que se manifesta quando inexistem recursos suficientes para que a
administração possa cumprir determinada ou determinadas decisões judiciais”, veja-se
o como de hábito excelente parecer de EROS GRAU, “Despesa pública - conflito entre
princípios e eficácia das regras juridicas - o principio da sujeição da administração ás
decisões do Poder Judiciário e o principio da legalidade da despesa pública", in Revista
Trimestral de Direito Público 2: 130-146, esp. p. 144.
31 Sobre as normas programáticas. SILVA. Aplicabilidade das normas constitucionais de..
pp. 135 e seguintes.
32 Discorrendo detalhadamente sobro os efeitos das normas programáticas, confira-se a
sínteso conclusiva de BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas
cit.. pp. 117-118.

191
Flàvio Gsldino

de adotar medidas que sejam contrárias a determinado programa esta­


belecido na Constituição, ou ainda permitindo o reconhecimento de
sua nulidade, acaso sejam efetivamente adotadas.
Este reconhecimento se dá em vários níveis, e com graus variados
de valorização dos textos das normas positivadas (ou regras) na
Constituição (daí falarmos em orientação “ normativista").
Alguns autores salientam que se deve extrair o conteúdo dos direi­
tos das regras constitucionais, conforme a respectiva "densidade nor­
mativa” . Pensamos que este modo de pensar atribui maior ênfase ao
texto do que à própria norma, figuras que não se deve confundir.33
Ou seja, partindo-se do texto da regra positivada (rectius: consti­
tucionalmente positivada), desde que o mesmo contenha previsão da
prestação (o objetivo) e dos respectivos meios de consecução, e atribua
um direito subjetivo ao indivíduo (ou mesmo à coletividade, na hipóte­
se dos direitos difusos ou coletivos), entende-se criada uma situação
juridica sindicável pelo indivíduo, e, diante desta situação inteiramen­
te configurada, têm-se as reservas materiais - i.e. as possibilidades
econômicas e financeiras, como único limite à efetivação dos direitos.34
É comum dizer-se que a efetivação dos direitos econômicos e sociais -
positivos por excelência - depende da "reserva do possível"35
(Vorbehalt des Móglichen).

33 Assim CANOT1LHO, Direito Constitucional e Tfeotia da Constituição cit.. p. 1143: "o


recurso ao texto para se averiguai o conteúdo semântico da norma constitucional não
significa a identificação entre texto e norma. Isto é assim mesmo em termos lingüísticos:
o texto da norma é o sinal lingüístico: a norma é o que se revela ou designa". No mesmo
sentido, TORRES, Normas de Interpretação e integração do direito tributário cie., p. 28S:
'Mas a interpretação, embora se vincule ao texto da norma, nele não se deixa aprisionar,
eis que o texto da norma não se confunde com a própria norma”.
34 Assim em BARROSO: "(...) os limites econômicos derivam do fato de que certas presta­
ções hão de situar-se dentro da “reserva do possível' (p. 107). E ainda: "Fique bem clara
a posiçâg que adotamos: direito 4 direito e, ao ângulo subjetivo, ele designa uma espe- '
tffica posição juridica. Não pode o Poder Judiciário negar-lhe a tutela, quando requerida,
sob o fundamento de ser um direito não exigivel. Juridicamente, isso não existe. ^
Thmpouco poderá invocar a não-imperatividade ou ausência de caráter juridico da norma
que o confere. Já demonstramos o desacerto desse ponto de vista (v. cap. IV, item 1).
Logo, somente poderá o juiz negar-lhe o cumprimento coercitivo, no caso de impossibili­
dade material evidente e demonstrável, pela utilização de uma interpretação sistemáti­
ca influenciada pela teoria geral do Direito” (BARROSO, O direito constitucional e a efe­
tividade de suas normas cit., p. 111).
35 TORRES. Os direitos humanos e a tributação cit.. pp. 1SS-6. Contra a “importação” desta
teoria de origem germânica, veja-se HRELL. “Controle judicial dos serviços públicos
básicos na base dos direitos fundamentais sociais" cit., p. 44 et passim.

192
Introdução à Tfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvoies

Nesta linha de orientação, tem-se como principal parâmetro para


aferição da existência de direitos a pura regra positivada, sem ter na
perspectiva imediata o seu conteúdo, ou, mais importante, a sua essên­
cia, que somente pode ser percebida em correlação com o restante do
sistema juridico. Ademais, neste modelo, os custos dos direitos assu­
mem feição meramente limitativa (negativa). Não que haja nesse modo
de ver as coisas precisamente um equivoco. Mas somos de sustentar
que esta perspectiva reduz as potencialidades que a correta compreen­
são dos custos dos direitos faculta ao pensamento juridico e'à prática
institucional.
De fato, é muito comum a construção que refere os custos econô­
micos e financeiros como meros óbices à observância dos direitos fun­
damentais que demandam prestação estatal positiva (direitos econô­
micos ou sociais). No terreno do acesso à justiça, apenas para exempli­
ficar com um tema candente, esta característica meramente limitativa
dos custos em relação ao exercício dos direitos é realçada sobremodo.36
Essa caracterização dos custos econômicos e financeiros como
meros óbices à efetivação dos direitos fundamentais permite observar
que, para esses autores, as condições reais de efetividade da prestação
relativa ao direito são externas ao conceito do direito fundamental
(enquanto direito subjetivo).
Ou seja, usa-se afirmar que uma pessoa tem direito - na verdade
inúmeros direitos - a determinadas prestações independentemente da
mínima verificação das possibilidades materiais de consecução da
mesma. Em verdade, de acordo com a análise jurídica tradicional, o reco­
nhecimento da existência de um direito subjetivo é um príus em relação
a qualquer verificação de suas possibilidades reais de consecução, o
que, como se verá no momento oportuno, embora acarrete diversas van­
tagens, implica também conseqüências extremamente desvantajosas.

36 Tornou-se clássica a obra de MAURO CAPPELLETT] e BRYANT GARTH. Access lo jus­


tice, Vai. I, Book I - A World survey, Part One - GeneralReport. Milano: Giuffrò. 1978. p.
10, onde os custos de solução dos litígios, particulaimente os custos dos piocessos
judiciais, são caracterizados como as principais barreiras ao acesso à justiça (há tra­
dução para o português: Acesso à justiça - por Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
Séigio Antonio Fabris Editor. 1991). Veja-se também, entre nós. a obra recente de
PINHEIRO CARNEIRO. Paulo Cezar. Acesso à justiça. Rio de Janeiro: Forense. 1999,
buto de relevanto pesquisa ingente dirigida por aquele pioíessoi - e da qual teve a
honra de participar o autor destas Unhas objeto de tese de concurso para provimen­
to no cargo de Professor Titular da Faculdade do Direito da UERJ, aprovada unanime­
mente pela Egrégia banca examinadora.

193
Flávio Galdino

Impende gizar, ainda de acordo com esta.Unha de orientação, que


os direitos tipicamente individuais (ou da liberdade, que integram o
status negativus27) não são atingidos pelas limitações econômicas,
pois são configurados como condutas de pura abstenção por parte do
Estado (daí, frise-se ainda uma vez, serem indicados tais direitos como
negativos), independendo completamente dos recursos estatais, e por­
tanto, daquela aludida "reserva do possível” .38 Em realidade, na medi­
da em que a abstenção supostamente não “custa nada", a proteção e
a tutela dos direitos da liberdade (ou pelo menos daqueles caracteriza­
dos como direitos de defesa) não encontra limites econômicos ou finan­
ceiros nas reservas.
Este viés de orientação possui, ao menos, a vantagem de retirar a
discussão do plano predominantemente ideológico que a dominava no
modelo antecedente, e consoante o qual, como salientado, o problema
da positividade (frise-se: da existência ou não de uma prestação esta­
tal correlata ao direito em questão) era irrelevante, além de ignorar-se
o prisma econômico das questões.
De um modo mais sofisticado, há autores que acentuam a profun­
didade da discussão fundada no reconhecimento das limitações mate­
riais às prestações. Assim, mantendo o paradigma positivo/negativo, e
mesmo diante da ausência de dispositivo constitucional com texto
expresso - um passo importante para a superação do normativismo
quase "radical” que se vem de cuidar sustentam alguns haver direi­
to subjetivo fundamental a determinadas prestações positivas que
integrem o mínimo existencial,® entendido como o conjunto de condi­
ções mínimas d e existência humana digna.40

37 TORRES, Os direitos humanos e a tributação cit., p. 55.


38 Em estudo importante, forte na literatura germânica (atualizada), INGO SARLET diz
expressamente que as limitações decorrentes da reseiva do possível nâo atingem os
direitos de defesa: "Sintetizando, podemos afirmar que. em se tratando do direitos de
defesa, a lei não se revela absolutamente indispensável & fruição do direito. (...) não se
aplicam a estas hipóteses (dos direitos de defesa) os argumentos usualmente esgrimi­
dos contra a aplicabilidade Imediata dos direitos sociais, especialmente os da annCncia
de recursos (limite da reserva do possível) e a ausência de legitimação dos tribunais para
a definição do caateúdo e do alcance da prestação"; (SARLET. A eficácia dos direitos fun­
damentais cit., pp. 252*253).
39 Sobre o mínimo existencial, seja permitido remeter ao valioso ensaio de BARCELLOS.
Ana Paula de. “O mínimo existencial e algumas fundamentações: John Rawls, Michael
Walzer e Robert Alexy” (mimeo, gentilmente cedido ao autor). Sem embargo de even­
tuais críticas, a expressão parece ter sido acolhida e tida como adequada para descrever
o fenômeno era quest&o (conua, AMARAL, Direito, escassez e escolha cit. p. 216).
40 TORRES, Os direitos humanos e a tributação cit.. p. 124.

194
Introdução à Iteoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

Tal direito seria derivado, portanto, do principio da dignidade da


pessoa humana, sedes materíae de toda a discussão moderna sobre os
direitos fundamentais.41 É muito interessante notar que a posição em
tela é dada por alguns como "essencialmente correta", e sequer chega
ser seriamente questionada.^
Cuida-se, a rigor, na prática, de prestações positivas que integram
o circulo dos direitos fundamentais sociais antes referidos, mas com
eles, em principio, não se confundem. Em verdade, cuida-se de reco­
nhecer como direito fundamental uma parcela daquelas prestações
positivas (sociais) que sejam consideradas efetivamente indispensá­
veis para a vida com mínima dignidade e, bem assim, para o exercício
dos direitos da liberdade (estes sim verdadeiramente fundamentais),
como sejam a alimentação, o vestimento, o teto (moradia) a educação
básica et coetera.43 Seriam assim, condições, ou mesmo pré-condições
da liberdade44 (rectius: do exercício da liberdade).

41 Como acentua ALEXY, Tboria do los derechos fundamentales cit., p. 37 e et passim, esp.
p. 106, onde o autor ressalta ainda que o mencionado principio prevalece sobre os outros
princípios do ordenamento (ressalvando-se o (ato de que o aludido autor tem diante dos
olhos o ordenamento juridico alemão). Entre nós. veja-se SARLET. A eficácia dos direitos
fundamentais cit., passim e SANTOS. Fernando Ferreira dos. Principio constitucional da
dignidade da pessoa humana. Fbrtaleza: Celso Bastos Editor. 1999. Assim não pensava
BARROSO. Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas (2* edi­
ção), p. 296, para quem. "dignidade da pessoa humana é uma locução tão vaga. tâo
metafísica, que embora carregue em si forte carga espiritual, não tem qualquer valia juri­
dica", conclusão que não era senão expressão da orientação normativista antes aludida
e que jà foi objeto de revisão pelo próprio autor.
42 Ainda SARLET, em texto bastante enfático; “Justamente pelo fato de os direitos sociais
prestacionais terem por objeto prostaçócs do Estado diretamente vinculadas à destinaçâo.
distribuição (e redistribuiçâo), bem como à criação de bens materiais, aponta-se com pro­
priedade. para sua dimensão economicamente relevante. Ibl constatação pode ser tida
como essencialmente correta e nâo costuma ser questionada. Já os direitos de defesa -
precipuamente dirigidos a uma conduta omissiva - podem, em principio, ser considerados
despidos desta dimensão econômica, na medida em que o objeto de sua proteção (vida,
intimidade, liberdade etc.) pode ser assegurado juridicamente, independentemente das
circunstâncias econômicas’ (SARLET, A eficácia dos direitos fundamentais cic.. p. 259).
43 TORRES. Os direitos humanos e a tributação cit., p. 133. Na linguagem de Henry Shue
seriam “subsistenco rights" e junto aos sccurity rights, integrariam a categoria dos basic
rights (SHUE, Basic rights cit.. pp. 13 e seguintes).
44 TORRES. Os direitos humanos e a tributação cit.. p. 51 ( “condiçóes iniciais da liberda­
de"). Em igual perspectiva, confira-se CELSO LAFER, A reconstrução cit., p. 127: ‘ Dai a
complementariedade, na perspectiva ex parte populi, entre os direitos de primeira e de
segunda geração, pois estes últimos buscam assegurar as condiçóes para o pleno exer-
cicio dos primeiros

195
Flávio Galdino

Por evidente, há o reconhecimento, explicito ou mesmo implícito,


de que também as prestações públicas que integram o mínimo existen­
cial encontram-se sujeitas aos recursos econômicos e financeiros dis­
poníveis no momento, salientando-se apenas, contudo, que tais presta­
ções devem receber tratamento preferencial em relação às que não
ostentem tal caráter.
Ainda neste último ponto de 'sofisticação teórica’, destaca-se a
orientação daqueles que reconhecem que nem todos os direitos da
liberdade têm a mesma natureza puramente negativa, e observam a
existência de direitos, tidos tradicionalmente como negativos tout
court, que demandam prestação estatal marcadamente positiva. E o
fazem normalmente a partir da diferenciação entie 'direitos de defesa’
e ‘direitos de proteção', de indisfarçável inspiração tedesca e cuja sis-
tematização é tributada a ROBERT ALEXY,45 o qual reconhece direitos
a prestações em sentido amplo (onde se inserem os direitos de prote­
ção) e em sentido estrito, sendo certo que estes últimos se confundem
com os direitos fundamentais sociais.
Os direitos de defesa seriam puramente negativos, demandando
tão-somente o absenteísmo estatal. Os direitos de proteção permitiriam
ao respetivo titular exigir determinada prestação, notadamente no sen­
tido de exigir do Estado proteção em face de ingerências de terceiros.
Eventualmente seria o caso de falar-se de uma duplicidade de faces,
ou de um caráter bifronte, pois o mesmo título (o mesmo direito) exige a
um só tempo a abstenção e a prestação. Bom exemplo é o do direito de
posse (na expressão famosa, o guardião do direito de propriedade) que
exige não apenas a não-intervenção do Estado, mas também a tutela
positiva, no sentido de impedir a turbação ou o esbulho por parte de
outrem, seja um ente estatal, seja um terceiro privado,46 no mínimo atra­
vés da edição de um sistema de regras protetivas positivadas.

45 ALEXY, Tèoría de los derechos fundamentales cit., pp. 435 e seguintes, esp. p. 441. Entre
nós, além de INGO WOLFGANG SARLET (A eficácia dos direitos fundamentais cit., pas­
sim). aderindo expressamente à posição de ALEXY acerca dos direitos a ações negativas
e a ações positivas, confira-se BARROS, Suzana de Tbledo. O principio da proporcionali­
dade e o controle de constituctonalidade das leis restritivas de diteitos fundamentais.
2» edição. Brasilia-DR Brasília Juridica. 2000. Esp. pp. 136 e seguintes.
46 Neste sentido, SARLET, A eficácia dos direitos fundamentais cit.. pp. 190 e seguintes, ec
passim (exemplo do direito de propriedade na p. 192). Este autor reconhece haver uma
“intima interpenetração" entre as duas categorias referidas (p. 191).

196
Introdução à Iteoria dos Custos dos Direitos - Direitos Náo Nascem em Árvores

Sem embargo do passo adiante que representa o reconhecimento


de que tais direitos (da liberdade) também demandam prestação esta­
tal (dita em sentido amplo), parece haver um pequeno retrocesso em
considerar-se: (i) que alguns direitos não possuem nenhum caráter
prestacional*? (sendo assim, em conclusão, puramente negativos), e,
(ii) que as prestações referentes aos direitos de proteção seriam funda­
mentalmente normativas e assim, não-fáticas.48
De acordo com o mesmo entendimento, somente (ou quase somen­
te) os direitos a prestações em sentido estrito, identificados com os
direitos fundamentais sociais,49 demandariam as chamadas prestações
fáticas estatais.
Uma observação é necessária. Esta última orientação que se vem
de referir assenta-se na diferenciação entre prestações fáticas e não-
fáticas (que seriam as prestações normativas),50 a qual, como se verá
nos itens seguintes, não se justifica. E assim, sendo equivocada a pre­
missa - o critério em que se baseia a classificação, também se mostra
equivocada respectiva conclusão.
De toda sorte, e, no que realmente nos importa aqui, para este mo­
delo teórico, fica mantida em essência a tipologia positivo/negativo (na
pior das hipóteses, em relação aos direitos de defesa antes referidos).
Deste modo, tem-se que a referida "reserva do possível” funciona
como limite tão-somente em relação às prestações estatais positivas
(usualmente referentes aos direitos fundamentais sociais51). Os direi­
tos da liberdade, tidos como meramente negativos (ou demandando
apenas prestações não-fáticas), podem assim ser integralmente garan­
tidos e efetivados, sem as amarras sempre severas das reservas orça­
mentárias.

47 Verbi gratía. SARLET. A eficácia dos direitos fundamentais cit.. p. 163: "■(..) embora não
resulte suficientemente explicitada a dimensão prestacional dos direitos e liberdades
políticas".
48 SARLET, A eficácia dos direitos fundamentais c/t., p. 191, fala que os direitos à presta­
ção em sentido amplo abrangem ‘ todas as posições fundamentais prestacionais não-
fáticas".
49 SARLET, A eficácia dos direitos fundamentais cit., p. 198.
50 Originariamente devida a ROBERT ALEXY, 7teorJa de los derechos fundamentales cit..
p. 194.
51 Na verdade, o autor de que se vem de tratar, RICARDO LOBO TORRES, não reconhece,
senão na parcela que Integra o mínimo existencial, o caráter “fundamental" aos direitos
sociais, salientando que estes não geram pretensões referentes às prestações, v. TOR­
RES, Os direitos humanos e a tributação cit., pp. 12 e 135-6.

197
Flávio Galdino

Ademais, impende observar que, ainda aqui, os custos dos direi­


tos em geral, e dos direitos fundamentais muito especialmente, conti­
nuam a figurar como meros óbices à sua efetiva realização.

9.6. Modelo teórico dos custos dos direitos


A partir de um novo modelo de pensamento, por vezes até tocado
por alguns autores pátrios, todavia sem maiores conseqüências, apro­
fundado pelos professores norte-americanos CASS SUNSTE1N e STE-
PHEN HOLMES, superam-se as concepções tradicionais,52 reconhecen-,
do-se que todos"õs~direitos fundamêm áis"sIo^ ositivos. Essa análise
será ütíTtambénTpara, em momento posterior,” tfãtár-sè de uma con­
cepção pragmática dos direitos subjetivos.
É o tema de que se passa a tratar, analisando-se previamente a
obra referida.

52 Afirmação que se faz respaldada em todas as cautelas que o discurso legitimador da


História do Direito suscita (vide nota 547).

198
Capítulo X
CASS SUNSTEIN, STEPHEN HOLMES
e o Custo dos Direitos

10. CASS SUNSTEIN, STEPHEN HOLMES e o custo


dos direitos
Esta parte do estudo* destina-se precipuamente a analisar a
importante obra dos professores CASS SUNSTEIN2 e STEPHEN HOL­
MES,3 militantes nos Estados Unidos da Am érica, para permitir em
momento posterior a avaliação do impacto dessas idéias sobre as con­
cepções tradicionais acerca da natureza dos direitos, notadamente no
seio da produção intelectual nacional.
Esses autores, no importante livro The cost o f rights (Cambridge:
Harvard University Press. 1999), e o título é expressivo do objeto da
obra, dedicam-se à questão dos custos dos direitos. O estudo é desen­
volvido a~partir da positividade dos direitos, discorrendo os autores,
cüntre outros temas que serão analisados a seguir, sobre a relação exis-
tente entre o custo de implementação de um direito e a sua sjgnifica-
çao social, relação esta que vai déte"rminiFliece s sari amente , no qu e
concerne à efetivação, uma análisé^omparativa dos muitos.direitos e
~sêüs respectivos custos. ~
' Embora evidentemente não configure qualquer juízo de desvalor,
deve-se registrar que é incomum entre os autores brasileiros a elabora­
ção de estudos do tipo que se segue.

1 Uma versão anterior deste capitulo foi publicada sob os auspícios do professor Ricardo
Lobo Tatres-. GA.LDINO, Flávio. "O custo dos direitos", in TORRES, Ricardo Lobo.
Legitimação dos direitos humanos. Rio do Janeiro: Renovar. 2002. pp. 139-222. esp. p. 182.
2 Kart N. Llwellyn Professor of Jurisprudence, The University o( Chicago, Law School and
Department of Folitical Scienco.
3 Professor o f Folitics at Princeton University and adjunct professor of law at N ew York
Uniyeisity School of Law, É também autor de várias obras importantes, como Benjamin
Constant and.tho making of Modem Liberalism.

199
Flávio Galdino

É mais comum a referência ao pensamento desenvolvido alhures,


sem que se tragam a lume as premissas e o contexto em que tal desen­
volvimento foi levado a efeito. Nossa proposta neste capítulo é permi­
tir ao leitor que não possui, por qualquer razão, acesso direto aos tex­
tos estrangeiros, um contato um pouco mais próximo às idéias ta! como
originalmente produzidas. Busca-se também, como anunciado, apre­
sentar as obras mais importantes dos autores, situando inclusive a pre­
sente obra no seio da produção do autor (ao menos no que concerne ao
professor CASS SUNSTEIN*).
Na obra em tela - The cost o f rights - é possível identificar um obje­
tivo fundamental: demonstrãc^^tçd9js,fis4i.Kei.tPS..?ãp.pqsitiv5sre. por-
tanto, demandam algum tipo de prestação públi£a (em última análise,
por parte do Éstãdo) para suà efetivação. Além disso, procuram os auto­
res extrair diversas ransequênciãs relevantes de tal observação.
A fim de alcançar este escopo, o livro divide-se em quatro partes.
A primeira parte destina-se então a demonstrar que todos os direitos,
mesmo os tipicamente individuais, tidos habitualmente como mera­
mente negativos, e que embasam a Constituição e os valores mais
caros à sociedade americana, são todos positivos, isto é sua consecu­
ção depende de atuação estatal.
Nas partes seguintes desenvolvem-se consectários da primeira.
Na segunda parte, a partir da observação de que todos os direitos são
positivos, verifica-se que também a liberdade (ou os direitos da liber­
dade) é afetada pela ausência de recursos, e que a proteção destes
direitos representa jgu ^m énte a reHistriEuição da riqueza social, com“
loSas aiTsüas conseqüências. "* ~ —------
Na terceira parte, contrapondo-se a um grupo de autores que sus­
tenta que os direitos “foram muito longe" nos Estados Unidos, susci­
tando a irresponsabilidade do indivíduo para com a comunidade, os
autores argumentam, também a partir da verificação de que todos os
direitos são positivos, que o exercício dos direitos é, ao contrário, um
exercício de responsabilidade. —
'N à quarta pártè, ainda como consectário de sua visão acerca da
positividade, os autores sustentam que os direitos - todos eles - são

4 Infelizmente não foi possível lograr acesso amplo à produção de STEPHEN HOLMES.
destacando-se contudo, além das obras já referidas, o estudo 'E l precompromiso y la
paradoja de Ia democracia", in Constitucionalismo y democracia (trad. mexicana de
Constitutionalism and democracy por Mónica Utrilla de Neira). México: Fondo de Cultura
Econômica, 1999, pp. 217-252.

200
InUoduç&o à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

sampre fruto de uma op çào social, e, portanto, da negociação (especial-


' mente política), em que nem todas as_partes encontram-se em pé de
'ígüâTdade. gerando distorções, por vezes dé monta.
Em conclusão, o que já havia sido adiantado em várias passagens
anteriores, enunciam os autores a tese central de que inexistem direi­
tos ou liberdades puramente privadas, senão q u e o exercício détõâcTê-
“qualquer direito ou Ubeidadedepende fundamentalmente d as institui-
"çoespúblicas, e em grande medida, sendo, portanto, igualmente públi­
cos (e custosos). "
* Na verdade, é possível identificar autores que antes de SUNSTEIN
e HOLMES já haviam tratado da positividade dos direitos da liberdade,
equivocadamente ditos negativos.5 O que determina a opção pela aná­
lise detida desta obra em especial é o fato de que, nela, a positividade
é o tema central.
E o nosso estudo dedica-se precipuamente ao tema que serve de
base às demais considerações dos autores - a positividade dos direitos,
abordando as demais questões tratadas no livro apenas quando consi­
deradas fundamentais para o desenvolvimento da apresentação das
idéias. Algumas observações prévias mostram-se de todo importantes.
Em primeiro lugar, trata-se de estudo marcado pelo localismo, a
exemplo do que comumente ocorre com autores de origem anglo-saxô-
nica, em especial, autores norte-americanos. O localismo leva os auto­
res a um certo isolacionismo cultural e mesmo material, desprezando-
se considerações de direito comparado ou mesmo de direito estrangei­
ro e a própria experiência externa.
Deste modo, as referências e mesmo os exemplos citados no texto
em comento são restritos, em caráter praticamente absoluto, à expe­
riência tipicamente norte-americana, inclusive em termos de alusões
doutrinárias e científicas. As referências a casos julgados pelas Cortes
judiciais, em especial pela Suprema Corte (United States Supreme
Court), também segue o modelo tipicamente americano, em que tais
decisões assumem função central e predominante no debate jurídico,®

5 Citem-se SHUE. Basic rights de., pp. 35 e seguintes [v.g., p. 37: “security rights are more
positive chan they o/ten said to be") e GEW1RTH. Alan. The communiey o f rights. Chicago:
The University oi Chicago Press. 1996, pp. 31 e seguintes.
6 Assim é que o capitulo cinco é integralmente fundado em decisões judiciais, sendo certo
que toda a argumentação deflui da fundamentação de um caso famoso - DeShaney v.
Wmnebago County Department of Social Services, 489 U.S. 189 (1989). Esta e outras deci­
sões da Suprema Coite norte-americana, na integra, encontram-se disponíveis online em

201
Flávio Galdino

decorrência do case system, do stare decisis e do binding precedem


adotados naquele país.7
De outra parte, embora os autores dessa linhagem sejam tradicio­
nalmente avessos a amplas teorizações abstratas e a conceituações.8 é
preciso observar que há na obra em tela uma incursão na seara abstra­
ta, notadamente no que se refere à caracterização (ou definição, ou con-
ceituação) de uma determinada situação jurídica - o que, enquanto con­
ceito, é completamente ignorado pelos autores - como direito (right -
entendido no nosso ambiente cultural como direito subjetivo)^
Essas observações prévias não devem ser tomadas propriamente
como incompletudes ou falhas da obra ou mesmo dos autores, os quais,
a bem da verdade, não se propõem a nada além daquilo que efetiva­
mente realizam. Feitas tais ressalvas, passemos ao cerne do estudo.

10.1. A tese fundamental de SUNSTEIN e HOLMES: o custo


dos direitos
O ponto de partida dos autores é o senso comum das pessoas em
geral, e em especial dos operadores jurídicos, acerca da natureza dos
direitos. Curiosamente, embora sigam quase à risca o antes aludido
modelo juridico norte-americano, na obra referida, os autores trafegam,
logo de início, pelos conceitos de direito e de custos.
O livro principia, então, com a observação de que existem duas
perspectivas para observação dos direitos - aqui entendidos, frise-se
ainda uma vez, em sentido subjetivo (rights) - a saber: (i) uma perspec­
tiva moral, por meio da qual busca-se a justificação dos direitos, via de
regra através da associação dos direitos a princípios ou idéias morais;

www.flndlaw.com. Sobre o sistema jurídico norte-americano, veja-se SOARES. Guido


Fèrnando Silva. Ccmmon law - Introdução ao direito dos EUA. 1» ed. 2* tiragem. São
Paulo: RT. 1999.
7 Sobre o precedente: “Dessa forma, 'precedente' é a regra de direit'' us.- la por um<*
Corte de secunda instância no sistema judiciário em que o caso está para ser decidido,
aplicada aos fatos relevantes que criaram a questão colocada para a Corte para Jeclsáo.
Stare dedsis é a política que requer que as Coi tes subordinadas â Corte do segunda ins­
tância que estabeleceu o precedente sigam o precedente e que não "distuibem um ponto
estabelecido' (COLE. Charles. 'Precedente judicial", in Revista de Processo 92: 71-85,
esp. p. 71). “
8 Como acentuado pelo próprio SUNSTEIN noutro livro (SUNSTEIN, One case ac a time d t.
pp. 9.20-21 ct passim.
9 Por exemplo. SUNSTEIN/HOLMES. The cost of rights dt., cit., p. 16.

202
Introdução & Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Náo Nascem em Árvores

e (ü) uma perspectiva descritiva (descríptive), mais preocupada em


o funcionamento dos sistemas jurídicos, d olíüe"iustifica-lò'
e x p lic a r
~moralmente". i°
" Embora salientando que as mencionadas perspectivas não são t
conflitantes (are not at odds), os autores deitam os olhos sobre o proble­
ma dos direitos a partir da visada descritiva. Também quanto ao ponto
a obra merece elogio. Com efeito, a ressalva é muito relevante na medi­
da em que se trata de problemas que, embora intimamente interligados,
í
são inconfundíveis. Consoante observado anteriormente, uma questão
é a de saber de onde derivam os direitos (ou seja, quai o seu fundamen­
to de validade - o que responde a saber se são direitos ou não). Outra
questão, diversa, é a de saber como determinadas situações jurídicas,
caracterizadas como direitos - seja lá de onde for que promanem - são
operacionalizadas, o que se dá através da tal visada descritiva. H
Destarte, em observação de corte descritivo, verificam os autores,
de modo bastante expressivo, que os direitos, assim reconhecidos por
um determinado ordenamento juridico, “têm"dentes" (rights m that
legal sense have teetfi^TTao passo que, do contrário, os direitos mera­
mente morais não os possuem (are teethless). À figura metafórica dos

I
“dentes", corresponde, em verdade, a possibilidade de utilização dos
remédios jiKdrcO 's^rè\^òs nõ~õ^rdenamèntot ístò ê," ósjnejos de acio-
naroí i reconbeci-
dos pelo Direito. Há, assim, uma ligação indissolúvel entra o direito
"sübjètivo e o remédio jurídico previsto para sua garantia e efetivação.
~ Mãs tião e~s5rOftsèfvãrnl)s aütofêTcbm acuidade, em passagens
plenas de exemplos deveras expressivos, que, independentemente da
utilização de remédios jurídicos, o Estado atua para garantir determi­
nados direitos. Assim, por exemplo, quando serve-se de poderoso con­
tingente financeiro para impedir que o fogo venha a consumir o patri­
mônio dos indivíduos (rectius: a propriedade privada) em caso de

SUNSTEIN/HOLMES The cost of rights cit.. p. 16.


A expressão "descritiva" è comumonte utilizada para referir o pensamento positivista
analítico. Veja-se SANTIAGO NINO. Carlos. Introducción al anilisis dei Derecho cit., p.
196: "El significado descriptivo que los positivistas asignan a la expresión "derecho" impli­
ca que las proposidones acerca de derechos subjetivos e deberes jurídicos deben ser veri-
Gcables en términos de lo que determinadas normas positivas disponem”. Neste sentido,
a expressão descritiva é utilizada para designar a um só tempo a fonte do direito e o seu
modo de operação no ordenamento; na obra sob análise, é usada para designar somen­
te o modo de operação, o que parece mais conveniente.
SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit.. p. 17.

203
I\
4
Flávio G aldino

incêndio, como o ocoirido em Westhampton'3 (conhecida como área


nobre de Long Island/NY/USA) em 1995. Ou ainda para proteger a pro­
priedade privada dos individuos que a titularizam. contra outros indiví­
duos que não: segurança pública para bens privados. 14
Na medida em aue o Estado é indispensável ao reconhecimento e
efetivação dos direitos, e considerando que o Estado somente funciona
èm7ãzácT3às~cofitQí§^ncias de recursos econômico-financeiros capta-
dãsTünito aos indivíduos singularmente considerados, chega-se à con­
clusão de que os direitos só existem onde há fluxo orçamentário que o
p e rm itais, o “reino privado” que a sociedade americana tanto preza é
sustentado, e mesmo criado pela ação pública. 16 É o que remete ao pro­
blema dos custos e da positividade.
Verificando-se que os custos serão, então, indispensáveis à çarac-
terização dos direitos - entendidos como situações a que o Direito
"cohceâe" determinados remédios (jurídicos, portanto), os autores afir­
mam que TODOS OS DIREITOS SÃO POSITIVOS.
Para tanto, contudo, reconhecem eles.epTeciso ultrapassar a sóli­
da barreira erguida pelo senso comum acerca dos direitos, consoante a
qual os direitos fulcrados diretamente na liberdade seriam puramente
negativos, não demandando qualquer prestação estatal positiva para
sua efetivação.
Há duas razões principais17 - informam os autores - para que tais
questões sejam ignoradas pelo pensamento jurídico-político norte-
americano.
Em primeiro lugar, a ignorância de tais questões deixa encobertas
as discussões acerca das opções políticas (e, por conseguinte, econô-

13 SUNSTEIN/HOLMES, Tho cost of rights cit., p. 13. IVata-se de trágico incêndio fam
cujo combate custou ao Erário americano nada menos do que USS 2.9 milhões, utilizados,
portanto, para proteger a propriedade privada dos individuos (sendo oportuno assinalar
que não houve perda de uma vida sequer).
n , 14 SCJNS rEIN/HOLMES, The cost o f rights cit., p. 90, et passim. Vide comentários infra.
15 SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit., p. 20.
16 SUNSTEIN/HOLMES. The cost o f rights cit., pp. 14-15: "The privote realm we rightly priza
is sustained. indeed created, by public a ction '. De igual teor: "Americans seem oasily to
forget that individual rights and freedoms depend fundamentally on vigorous State
action". Noutro passo, e sob outro enfoque, o mesmo SUNSTEIN já havia salientado que
"Ia decísión sobre qué será público y.gué privado es necessariamente uns decisiòn públi­
ca (...)' in “Constituciones y democracias; Epilogo", in Constitucionalismo y democracia
(trad. mexicana de Constitutionalism and democracy por Mónica Utrilla de Neira).
México: Fondo de Cultura Econômica, 1999. pp. 344-371. esp. p. 355.
17 SUNSTEIN/HOLMES, Tho cost o f rights cit., pp. 24 e seguintes.

204
Introdução à Ifeoria dos Custos dos Dúeitos - Direitos Nâo Nascem em  ivoies

xnicas) subjacentes levadas a efeito pelos poderes públicos.18 A crença


na ausência de custos de alguns direitos permite a consagração de
umaorientacão conservadora de proteção máxima de tais direitos (nor­
malmente os estritamente individuais: liberdade e, principalmente,
propriedade) em detrimento dos chamados sociais, o que se mostra, a
partir da compreensão de que todos custam, absolutamente equivoca­
do, descortinando a opção ideológica encoberta pela ignorância.
Em segundo lugar, também os liberais - expressão perigosa, aqui
empregada no sentido de progressistas, ou promotores dos direitos
humanos - de seu turno, parecem preferir deixar a questão em tela de
lado. Deveras, há o receio velado de que a consciência e as discussões
acerca dos custos dos direitos diminuam o comprometimento com a
respectiva proteção.19
O perigo não parece ser real. Na verdade, não. se deve falar em
diminuição de direitos ou de suas garantias, mas sim em redimensio­
namento da extensão da proteção devotada aos direitos, tèndõ cõmo
parâmetro as condições econômicas de dada sociedade. A aferição dos
~cUstos permite trazer .maior „qualidade _ás trágicas escolhas públicas
"ém relação aos direitos. Ou seja, permite escolher melhor onde gastar
õslnsüEclentesrecursos públicos.

10.2. A demonstração da tese


A temática da positividade de todos os direitos não é propriamen­
te nova para os autores. CASS SUNSTEIN, por exemplo, já havia ante­
cipado noutras obras considerações sobre o caráter prestacional dos
direitos ditos negativos.
Em obra que versa sobre a parcialidade da Constituição norte-
americana, ou, mais precisamente, sobre a parcialidade da interpreta­
ção que lhe dá a Suprema Corte daquele país, SUNSTEIN já criticava as
decisões fundadas na dicotomia negativo/positivo. A s decisões da
Suprema Corte orientam-se, com efeito, no sentido de que as liberda­
des individuais estão garantidas pela Constituição, precisamente por
independerem de atuação estatal, ao passo que as provisões destina­
das a assegurarem o bem-estar (provision o f welfare), que dela depen­
dem, não estariam garantidas pela Constituição. Tal orientação, anota

18 SUNSTEIN/HOLMES. The cost o f rights cit.. p. 24. expressivamente: " 7b ignore costs is to
leave painful trade-offs convenlentiy out o f tho picturo".
19 SUNSTEIN/HOLMES. The cost o f rights cit.. pp. 28 e seguintes.

205
Flávio Galdino

o autor, funda-se em premissa ggpiuocaria, a qual serve, na verdade, pa-


ra encobrir os fundamentos de justiça distributiva que o pais adota -
' qu eprotege apenas uma parte do povo amçnpapn
'" Á verdade, anota o autor, é que a Constituiç^o pmtpgp algnns_
direitos e outros não^e a linha divisória entre os direitos positivps_e os_.
negativos é estabelecidãperas*Cortes judiciais de forma a manter - sob
ã TSIgS^paiiréncI^^ critérios tradicionais de distri-
'Sulçào dos^bens sociais (que o autor chama inspiradamente de status
guo neutrality),20 favorecendo uma parte seleta dos indivíduos em
detrimento dos demais.
Não obstante a produção anterior, é na obra em comento que a
idéia é desenvolvida com apuro, concluindo-se pela inexistência de
direitos puramente negativos, pois todo e qualquer direito depende de
prestação estatal positiva.
Os autores servem-se de um exemplo paradigmático para de­
monstrar a sua tese - ainda e sempre o direito de propriedade.21 Este
direito é entendido como ocupando posição central na estrutura jurídi-
co-política norte-americana (e bem assim nos sistemas jurídicos de ori­
gem romano-germânica - os da Europa continental ocidental e também
o brasileiro).
Tradicionalmente, numa visada de corte jusnaturalista, tem-se o
direito de propriedade como Uberdade básica, amerio£e superior ao Es-
tidqTaiíás figura absolutamente desimportante na caracterização des-
'tè direito, ocupando posição completamente passiva (ou negativa) -
bastando íê s p e iíif lõ p constituindo a intervenção estatal exceção
excepcionalíssima. Os autores em tela discordam desta visão.
Em primeiro lugar, os autores discordam das premissas, o que já
havia sido objeto de argumentação detida em outras obras anteriores.
Assim é que não reconhecem direitos anteriores à formação política,

20 SUNSTEIN, Cass. Tho Partlat Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1993,
pp. 68-70: "Status cpio neutrality In Inw - (...) Here and ácistnis-
leading to uituerstand tho Constitution as a guarontor o f "negativa" rights. The
Constitut/on protects some some rights and not others (...) The Une between positive and
negativo rights is thus selected, in current law, by reíerence to existing disuibutions".
Ainda neste sentido, SUNSTEIN. Cass. A lte r rights rovoJutjon - reconceiWng Segu/atoiy
State. Cambridge: Harvaid University Press, 1996. p. 17.
21 SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit.. Capitulo terceiro: N o property without taxa-
tion. Em obra anterior. SUNSTEIN já havia deixado assentado: *5tatus guo neutrality is
a mistake preclsoly to the extent that it overlooks the fact Chat our rights, íncluding our
rights o f ewnership. aro croation ofla w " (SUNSTEIN, The Partial Constitution cit., p. 4).
Introdução à Tteoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

nem mesmo a propriedade, orientação que, em boa parte, decorre do


fato de serem republicanistas.22
Com efeito, conforme averbou CASS SUNSTEIN em obra anterior,
os “repubücanos" vêem a esfera privada como produto de decisões
púBIicasTque muitas vezes justificam a existência de setores de reco-
"n fíe c im e n to da autonomia privada dos indivíduos, mas nunca de direi­
tos naturais ou pré-políticos.23
O mesmo se dá em relação à intervenção estatal no domínio priva-
do, a qual. em vez de ser considerada excepcional., é considerada
mesmo uma prS^condição defuncionamentodosmeicados d ito s” livres
e privados’\24 questão que, aliás, também já havia sido objeto de aná­
lise cíetida em obra anterior de CASS SUNSTEIN, justamente a propósi­
to da necessidade de atuação positiva maciça do Estado para a asse*
gurar operacionalização dos mercados.2®
SUNSTEIN e HOLMES argumentam que não existe a propriedade
privada sem a ação pública, sem prestações estatãis positiyas. N a ver-
‘ 'dadeTa expressão "respeito à propriedade", enquanto dever negativo
do Estado, conduz a uma compreensão equivocada do fenômeno.26
Para os autores, o Estado não reconhece simplesmente a p ropriedade;
o Estado verdadèiraníente criaJaJpropriedade.27
..... O direito de propriedade depende de um arsenal normativo de
criação contínua e perene por parte de agentes políticos, em especiai

22 O pensamento republicanista tipicamente norte-americano caracteriza-se pelo compro­


metimento a alguns princípios básicos: ‘ Liberal republicanism is characterized by com-
m itment to faur central principies (...) the Brst principio is deliberation in politics (...) tho
sccond is equality ofp olitica l actots (...) the third Is universalism (...) tho fottrth is citzens-
hlp (...)" (SUNSTEIN, Cass. “Beyond the republican revival". In Yalo Law Journal 97: 1539-
1590, esp. p. 1.541). Sobre o republicanismo, seja permitido remeter novamente ao nosso
ostudo GALDINO, Flavio. "Sobia o minimaiismo judicial de CASS SUNSTEIN” in
Arquivos de direitos humanos, Volume 2: 173-215 (Rio de Janeiro: Renovar. 2000). onde
referimos o tema com maior detenção.
23 Clara em SUNSTEIN. Cass. "Beyond the republican revival". In Yalo Law Journal 97: 1539-
1590, esp. p. 1551. Veja-se ainda SUNSTEIN, One case at a time cit.. passim.
24 SJySTEIN/lICLMCS. Tha Cost oi rights oi., p. 64: ~But if private rights uepuid essentiajy
on public resources. Chore can be no fundamental oppostion between "government" and
‘free markets (...)".
25 Neste sentido, SUNSTEIN, A iter rights revolution cit.. p. 42 et passim.
26 SUNSTEIN/HOLMES. The cose o f rights cit.. p. 60: “A liberal government must refrain
from violating rights. It must respcct rights. B ut Chis wayofspcakingismislcading becau-
so it roduces the govem m en fs rolo to Chat o/a non partlcipant observer". Sobre esse "mis-
leading". em obra anterior, vide SUNSTEIN, The Partial Constitution cit.. p. 70.
27 Esta afirmação é reiteradamente repetida no texto. Confita-se. por exemplo, SUNS-
TEIN/HOLMES, The cost o f rights cit.. pp. 60, 66, 69.

207
Piávio Galdino

juizes e legisladores28 (trata-se, portanto, à toda evidência de uma


prestação fática). Ademais a proteção ao direito de propriedade depen­
de diariamente da ação de agentes governamentais, como sejam, por
exemplo, bombeiros e policiais.29 Todos os agentes antes referidos, de
soldados-bombeiros a senadores dã República, passando pelos magis­
trados, são mantidos (e pagos» pelo Erário Público, com recursos
levantados a partir da tributação imposta pelo Estado,30 consubstan­
ciando o seu trabalho em uma prestação inequivocamente fática e
manifestamente pública - principalmente: positiva - indispensável à
configuração e manutenção daquele direito de propriedade.
Assim, é possível concluir que o direito de propriedade - clássico
direito da liberdade, tido como tipicamente negativo -, é estrondosa­
mente positivo.31 Criado e mantido diuturnamente pela incansável
ação estatal.
O mesmo se dá em relação a outras liberdades tipicamente indivi­
duais deveras caras à sociedade norte-americana e tradicionalmente
consideradas puramente negativas, como, por exemplo, a liberdade de
expressão32 e a liberdade de contratar,33 e também em relação a direi­
tos políticos (como o "sagrado" direito de votar,34 por exemplo), todos

28 SUNSTEIN/HOLMES, Tha cost o f rights cít.. p. 66.


29 SUNSTEIN/HOLMES. The cost o f rights cit.. p. 90.
30 SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit., capitulo 3. Entre nós. RICARDO LOBO TOR­
RES, Os direitos humanos e a tributação cit.. p. 3. enuncia que "o tributo nasce no espa­
ço aberto pala autolimitaçâo da liberdade e constitui o preço da liberdade A pro­
priedade é uma espécie do gênero liberdade, que é criada e se mantém através da tribu­
tação imposta pelo Estado - no propeny without taxation.
31 O que já havia sido objeto de consideração anteriormente por CASS SUNSTEIN: 'T h e
right toprivateproperty is M ly p ositivem the sonsa th a tit dcpends on government forits
existenco (...)"; veja-se SUNSTEIN, The Partial Constitution cit.. p. 70.
32 SUNSTEIN/HOLMES, The cose o f rights cit., p. 111.0 tema é recorrente para SUNSTEIN,
por constituir-se segundo ele. na mais fundamental das liberdades (ídem. p. 107). Veja-
se ainda. SUNSTEIN, Cass. 'F ic o speech n o w '. In The Bill o f fíights ih the modem State
. --.~ <org. por GEOFFREY STONE, RICHARD EPSTEIN e CASS SUNSTEIN). Chicago: Tho
L’n;. orsity of Chicago Press. 1991, pp. 255-316, esp. p. 313. Boa pane deste último artigo
encontra-se, como adverte o próprio autor, repetida ipsis verbis em SUNSTEIN. Partial
Co titut/on cit. (capítulos 7 e 8). Quanto ao ponto, seja autorizado referir nosso estudo
GALDINO, Flavio. ''Sobre o minimaiismo judicial de CASS SUNSTEIN" in Arquivos de
direitos humanos. Volume 2:173-215 (Rio de Janeiro: Renovar. 2000).
33 SUNSTEIN/HOLMES. The cost of rights dt.. p. 49.
34 SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit., p. 53. explicando que estes direitos - acerca
dos quais INGO SARLET afirmou não compreender a dimensão positiva (v. nota supra) -
inexistem sem prestações estatais de amplo conteúdo econômico. Basta imaginar quan­
to se consome, por exemplo, periodicamente no pais, com uma eleição presidencial,
desde os acréscimos nos vencimentos dos magistrados que integram a Justiça Eleitoral

208
Introdução A Teoria dos. Custos dos Direitos - Direitos Nâo Nascem cm Árvores

expressamente referidos na obra comentada como essencialmente


dependentes de prestações positivas (e custosas) do Estado. Assiste
total razão aos autores.
A demonstração final e cabal de que todos os direitos são positi­
vos, buscam-na os autores na necessidade de dispqnibilização de
*tèniédios jurídicos para a respectiva proteção èm face de eventuais vio-
"laçõés'(sejam"comtósivàs ou omissivas).
Direitos custam - principalmente os direitos que nós outros cha­
mamos fundamentais ^7 dentre outras razões, porque os respectivos
remédios ~são custosos.35 Notadamente os remédios jurisdicionats.
Tituíarizar um direito, afirmam os autores - referindo-se a HANS KEL-
SEN - é sempre ser um autor (no sentido técnico-processual da expres­
são) em potencial.35
E os remédios jurisdicionais demandam a criação e manutenção
de lima cõmpíexa estrutura púbEcéT (embora não necessariamente
govemãmentaircoínò âjüdiciáriàj dè modo a assegurar o acesso dos
indivíduos a uma esfera própria para tutela dos direitos, o que não
pode se dar - na fórmula deveras expressiva dos autores - em uma
situação de vácuo orçamentário (budgetary vacuum). Os direitos -
todos eles - custam, no mínimo, os recursos necessários~pará manter
essa complexa estrutura judiciária37 que disponibiliza aos indivíduos
umiTesfera prSpria p S á tutèláde seus direitos.
Mesmo quando se trata de direitos a serem exercidos em face do
Estado (rectius: do governo), é o próprio Estado que os cria e fornece
meios, inclusive os econômicos e financeiros - a assistência judiciária
aí está e não nos deixa desamparados de exemplos - para a atuação

até o montante monstruoso dispendido com a informatização do procedimento de


votação e apuração. Os autores informam, com o (ito de demonstrarem o acerto de
suas teses, que as- campanhas políticas do ano de 199S custaram ao contribuinte
americano aproximadamente USS 400.000.000,00 (SUNSTEIN/HOLMES, The cost of
rig h ts cit.. pp. 113-114, referindo o caráter redistríbutivo dos recursos empregados
nas eleições). O reconhecimento de que os direitos politicos ensejam também direi­
tos a prestações já havia sido sentido (embora sem maiores desenvolvimentos),
outrossim, por VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituição por­
tuguesa de 1976 cic., p. 195.
35 SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit., p. 43: "Where there is a right. there is a
rem edy" is classlcal legal maxim. (...) rights are costly because remedies are costly”.
36 SUNSTEIN/HOLMES, The cost o/rights cit., p. 45 e nota 6 à p. 239.
37 SUHSTEIN/HOLMES. The cost o f rights cie., p. 45: “7b the extent that rights enforcement
depends upon judicial vigilanco, rights cost, ae a minimum, whatever it coses to reervit,
traia, supply, pay, and, (in tu m ) m onitor the judicial custodians o f our basic rights".

209
Flivio Galdino

das cortes judiciárias38 (o aparente paradoxo referido na primeira parte


do presente estudo), as quais devem, de todo modo, ter sua atuação
bastante restrita.39
Em realidade, observam os autores, a ignorância acerca dos cus­
tos, além de tudo, estimula indevidamente a atuação do Poder
Judiciário,40 o que conduz (e os autores trazem variados exemplos) a
inconvenientes excessos por parte desse poderei
Observam então os autores - q.e.d. - que os direitos e sua efetiva­
ção, inclusive aqueles tradicionalmente referidos como essencialmente
privados ou individuais, dependem sempre e necessariamente dos
recursos públicos.42 Tbmar os direitos a sério significa tomar a sério a
escassez43 dos referidos recursos públicos. Se assim é, os custos dos
direitos devem influii na sua conceituaçáo. Em especial dos direitos
fundamentais, ou, mais precisamente, dos direitos subjetivos públicos.
Ressalte-se previamente, por oportuno, consoante observado
pelos próprios autores, que isto não significa transformar a atividade
jurídica em uma máquina insensível operada por economistas.44 Sem
embargo, e o tema é recorrente para os autores,45 a análise de custos e
benefícios é de fundamental importância para a atividade juridica de
tutela dos direitos.

38 SUNSTEIN/HOLMES, The cost ofrights cit., p. SS: “Protectlon agalnst government is the-
reíore unthinkablo w ithoilt protoction by government".
39 Seja em razão do sua reduzida legitimidade sob o prisma democrático (nesse sentido,
consulte-se SUNSTEIN. Partial Constitution cit., p. 11. acerca do “secondary role" do
poder judiciário), seja pelo prisma econômico-operacional (veja-se ainda SUNSTEIN,
Cass. Free Markets and Social justiço. New York: Oxford University Press. 1997. pp. 289 e
seguintes).
40 Assim, em passagem deveras expressiva (SUNSTEIN/HOLMES. The cost o f rights cit., p.
122): “But to consider Erst generation rights priceless and secand generation .igh ts cost-
ly is no only impreciso, i t also encourages the fantasy that the courts can gei erate their
own power and ítnpose their own solutions, whether or not the legislativa o - executive
branches happen to support thom".
41 SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit., p. 127.
42 SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit., p. 15: “7b the obvious trtth that rights
depend on government must ba added a loqica! mrntiarv one rir*' ' —'th implicaticns:
cigi.U cosi luuuey . Z ainda, p. 97: "Rights w ill regularly be curtalled when available
resources dry up, Just as they will become susccptible to expansion whonever public
' resources expand".
43 SUNSTEIN/HOLMES. The cost of rights dt., p. 94.
44 SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit., p. 102: "01 course it does not follow that
rights must b e tossed along with ovorything else into a giga ntic cost-benefit machino
created and operated b y economists".
45 Por exemplo, em CASS SUNSTEIN. Froo markets and social justice cit., p. 349 (cosc-bena-
fit analisys).

210
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Nèo Nascem em Árvores

A s escolhas trâoicas - na já antes aludida expressão de CALA­


BRESI e BOBBIT46 - que são impostas pela escassez de recursos finan­
ceiros para tutela dos direitos salientam a v aloraçáo que uma socieda-
~3i~átribui a tais ou quais direitos. Isto porque as decisões (ou escolhas)
acerca das alocações dos recursos para tutela de determinados direi­
tos, enquanto outros restarão desprotegidos, espelha os valores da
sociedade em questão.47
Outrossim, os autores voltam a trafegar, ainda que implicitamen­
te, pelo conceito d e direito subjetivo (right), mais uma vez afastando-
se do modelo tradicional de raciocínio jurídico tipicamente americano.
Os autores recomendam, então, uma revisão dojconçeito de direi-
to subjetivo (righ t), no sentido de fazer nèíe inclmr ja.persR.eçtiva_,dos
custos,- sugestão acolhida no presente estudo. Talvez pudéssemos nós
chamá-lo ‘^conceitopragm á tico d ed ireito subjetivo" (vide item 15.2).
Em primeiro lugar, tais direitos não podem ser cpnsiderados abso­
lutos. Afirma-se peremptofíaminte: nada que custa dinheiro é absolu­
ta® * Não é possív el formular uma
realidade concreta, ou seja,’das condições decada tempo e lugar - dai
falarmos nós em conceito pragmático.
Segundo os autores, em vez de considerar direito uma situação
ideal e não raro absoluta, é melhor considerá-los como poderes de invo­
car os seletivos investimentos dos escassos recursos públicos de uma
dada comunidade.49 O tempo e oju gar - e por que não dizê-lo, as^con-
dições econômica.s_e. financeiras - definem as. prioridades dos indiví­
duos e das comunidades, definindo o que seja direito.
A Verdade acompanha esse último argumento. Um exemplo é su­
gestivo, justamente a propósito de uma prestação hoje entendida como

46 CALABRESI e BOBBIT, Dragic choices cit..


47 SUNSTEIN/HOLMES, TJie cost o f rights cit., p. 31.
48 SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights c/t., p. 97: "Nothing that costs money can be
aJbsofute”.
•lí» o lextu é o Mjyuimt:. ' 7b takts «ccount o f thú, unstãble leality. therúíor<i, we ought í j d i to
conceive o f rights as floating above tim e and place. or as aJbsofute in character. It is more
roalisCc and more produetiva to define rights as individual powers deriving from mem-
bershipin, o r affiliation with, a politlcal community, and as selective investmems o f scar-
co collective resources, made to achleve common aims and to resolve what are generally
perceived to be urgent common problems” (SUNSTEIN/HOLMES. Tho cost of rights cit..
p. 123). Texto que, aliás, deixa bom clara a já mencionada opção republicanista do autor,
que refere sempre o bem comum o a comunidade, ao revès de indicar o indivíduo, como
centro de gravidade da distribuição (ou redistribuição) de recursos sociais.

211
Flávio Galdino

direito fundamental social - o direito à assistência médica. Se hoje tal


direito é entendido como fundamental, assim não ocorria há alguns
séculos, época em que a assistência religiosa situava-se muito acima
daquela na hierarquia valorativa da sociedade, sendo preferida a assis­
tência de um padre à de um médico.50
Nesta sociedade, sendo (como de fato eram) escassos os recursos
públicos - na medida em que a expressão é aceitável em relação ao
período histórico em questão a sociedade escolhia sem desassombro
a prestação religiosa em detrimento da médica.
" ” ,D¥7átõrentão,’'o tempo eoTugar,'as prioridades e os recursos, tudo
isto decididamente influi sobre a configuração dos direitos e sobre a
respectiva exigibilidade, parecendo correto acompanhar SUNSTEIN e
HOLMES quando afirmam que os custos influem sobre a própria con-
ceituação dos direitos. Será mister, já que os autores não o fazem, ten­
tar dogmatizar - no espelho das necessidades argumentativas

10.3. Custos dos direitos e responsabilidade social

Por derradeiro, insta referir ainda a questão do reconhecimento,


dos custos como. meio de promover a conscièntSação dos indivíduos
■pSâ ã responsabilidade najsxercícLo.dos. direitos.
O predomínio inconteste e as variações criticas podem ser obser­
vados como movimentos cíclicos do liberalismo norte-americano.51
Assim é que, no ciclo atual, vem encontrando ampla difusão nos
Estados Unidos a crítica ao liberalismo, em especial a chamada crítica
comunitarista,52 cujos princípios informam em alguma medida o repu­
blicanismo a que adere SUNSTEIN.

50 Ò exemplo é devido a MICHAEL WALZER: “In Europe during Middle Ages. the cure of
souls waspubiic, the cure of bodies private"; (WALZER, Spheresof justice cit., p. 87), con-
setâneo com a premissa do autor de que “social meanings are histórica} in character; and
so dlstrlbutions and fustand unjust distributions, change o ver time" (p 9).
51 Como anota WALZER; "Although it operates at a much (infinitely?) higher levei of cultural
signlficance, lhe communíta/ían critique of liberalism is like the pieatingr of trousers: tran-
S)e nt but certain to return" (WALZER, Michael. “The communitarian critique of liberalism".
In ETZIONl, Amitai (org.), New Communitarían Thinking-persons, virtues, institutions and
communicies. Chailonesvüle: University of Virginia Press, 1993, pp. 52-70. esp. p. 52.
52 O tema é pouco explorado entre nós. Deixando de lado as obras originais, cabe teferir
C1TTADINO, Giselle. Pluralismo, direito e justiça distributiva - Elementos da filosofia
constitucional contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 1999; SILVA, Ricardo Almei­
da Ribeiro da. “A critica comunitarista ao liberalismo''. In TORRES, Ricardo Lobo (org.),
7feoria dos Direitos Fbndamentais. Rio de Janeiro: Renovar. 1999; e, Incidenter tantum.
MACEDO Jr., Contratos relacionais e defesa do consumidor cit., p. 243.

212
Introdução â “teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Nâo Nascem em Árvores

De fato, sustenta-se que a corrente de pensamento em que os


direitos individuais funcionam como elemento central da vida politica -
rights-primacy, também conhecida como atomismo (atomismS3) já foi
longe demais (rights have gone too far),M estimulando a conduta extre­
mamente irresponsável das pessoas, sem, co-respectivamente, promo­
ver o comprometimento para com os deveres (notadamente os do indi-
viduo para com a comunidade). Segundo esses críticos, a amplitude
dos direitos dos indivíduos deve ser reduzida, ampliando-se os deveres
1Tas'fespõnsabllidades para com a sociedade.
Embora c o m u n g a n d o d e algumas premissas críticas ao liberalis­
mo - o que já seria de se esperar, tratando-se de repubUcanistas os
autores em comento não concordam com esta critica em especial, e.
tendo como ponto de partida a releitura que propõem dos direitos, a par­
tir dos respectivos custos, vão sustentar que. ao revés, a atribuição de
direitos contribui para elevar o grau de responsabilidade dos indivíduos.
Em primeiro lugar, os direitos e os deveres são, segundo os auto­
res. absolutamente indissociáveis.55 Desse modõ, a consciência de um
direito significa, ipsó facto, a percepção direta do dever cqrrelativo.
Em segundo lugar, de forma complementar ao primeiro argumen­
to, e o ponto é acentuado pelos autores, somente uma errônea com­
preensão dos direitos (que ignore seus custos) pode sustentar a tese de
que os mesmos geram irresponsabilidade em relação aos deveres co-
relativos. Assim, a falsa idéia de que alguns direitos nada custam, ou
são gratuitos, essT sim gerã irresponsabilidade.
De outro lado, sustentam SUNSTEIN e HOLMES que uma correta
compreensão dos direitos estimula a responsabilidade em relação aos

53 Sobre o que seja atomismo. além da obra em tela, SUNSTEIN/HOLMES, The cost of rights
cit., capitulo XII, veja-se o artigo especilico de um importante autor comunitarista.
CHARLES TAYLOR, "Atomism". In AVJNER1, Shlomo et DE SHALIT, Avnet (orgs).
Commun/tar/an/sm and índiWdualis/n. Great Britain: Oxford University Press. 1996, p. 29-
50; nesta última obra afirma-se (p. 30): “Iam calling atomiSt doctrines These writers,
and others wlio prcscntcd socialcontract views. have lalt us a legacy of political thinking
in which the notion of rights plays a central pare in justilicacion of political structures and
action. The central doctrino of this tradition is an affírmatlon of what we should call the
primacy o f rights".
54 SUNSTEIN/HOLMES, The cost of rights cit., p. 136. Os autores discutem as razões expos­
tas por GLENDON, Mary Ann. Rights taik - the impovorishment of political diseourse.
N e w York: The Free Press. 1991, passim.
55 SUNSTEIN/HOLMES, The cose of rights cit., p. 140: " Tho mutual dependence of rights and
responsabilitios, their essential inextricabUity, makes ie implausible to say that responsa-
bilities are being ignored because rights have gone too /ar”.

213
Flávio Galdino

deveres para com a comunidade. O reconhecimento d e jju e todos_os„


direitos possuem custos quase sempre elevados (isto é, são custeados
pdfescãssos'recürsos^Tptádos na coletividade de cada indivíduo sin­
gularmente considerado), e de que os recursos públicos são insuficien­
tes para a promoção de todos os id e i s sociais - impondo o sacrifício
"3e alguns cíeíes, implica tãrribém o reconhecimento de que aqueles (os
direitos) devem ser exercitados com responsabilidade.56
A consciência de que os direitos custam implica ipso facto a cons­
cientização de que as pessoas somente possuem direitos na medida
em que um Estado responsavelmente recolha recursos junto aos cida­
dãos igualmente responsáveis5? para custeá-los. mostrando ser incor­
reta a tese atomista de que os direitos inculcam a irresponsabilidade
para com os deveres sociais. A o revés, os direitos, corretamente com­
preendidos, promovem a responsabilidade no respectivo exercício.

56 SUNSTEIN/HOLMES, The cost o f rights cit., p. 146: ‘ The simple fact that rights have
costs, rhcre/ore, already demonstiates why rights entail responsabiüties’ .
57 SUNSTEIN/HOLMES, The cost of rights cit., p. 151: “ That rights have costs demonstrates
their dependencs on what w s mighc as we caU 'civlc vimie*. Amoricans possess rights
only to the extent that. on the whole. theybehaveasresponsible citzcn s'. E ainda. p. 155:
‘ Because righ ts are costly, thoy cauld nevcr be protected or on/orcod ifcitzens, on avera-
ge, were n ot responsible enough to p a y their taxes

214
Capítulo XI

11. Direitos não nascem em árvores

A s idéias evoluem, em especial as iâéias acerca dos direitos.1


pensamos que o argumento desenvolvido por CASS SUNSTEIN e STE­
PHEN HOLMES na obra The cost o f rights lança novas luzes sobre a
importante temática dos direitos humanos, significando mesmo a
superação dos modelos teóricos anteriormente referidos (vide capítu­
lo 4).
A verdade é que, a partir da consideração de que todos os direitos
públicos subjetivos são positivos, isto é, demandam uma prestação
positiva do Estado paia sua efetivação, o que implica custos públicos,
há que se proceder a uma releitura das noções que envolvem os direi­
tos fundamentais.
É o que se passa a esboçar.

11.1. Algumas idéias antecedentes

11.1.1. A s dificuldades na compreensão das atividades materiais


(fáticas) do Estado e seu caráter prestacional

Consoante já se observou exaustivamente aqui, ao apogeu do


Estado Liberal (individualista) corresponde a noção de que o poder
público não deve intervir nas atividades econômicas privadas - na
célebre expressão francesa: laissez faixe, laissez passer, le monde va de
soi même. Com base nessa ideologia, construiu-se a noção de que os
direitos (naturais e individuais) reconhecidos nessa fase histórica eram
meramente negativos. Após a análise de SUNSTEIN e HOLMES prcic
se concluir: nada mais enganoso.

1 Sobre a evolução das idéias, em especial em tema de direitos humanos, veja-se o belo
texto, pleno de significado, de PECES-BARBA MARTINEZ. Gregorio. "Los derechos eco­
nômicos. sociales e cultura/ac su gênesis y su concepto". in Derechos y libertades. n. 6
(1998): 15-34. esp. p. IS.

215
Flávio Galdino

Na verdade, essa construção teórica, talvez mais precisamente,


essa omissão teórica, consistente em não reconhecer que, por mais
minimamente que seja, o Estado é um ente essencialmente prestador,
110 mínimo daqueles bens públicos (em sentido econômico) que não
despertam interesse da atividade privada, decorre da necessidade de
se tentar assegurar a coerência do argumento liberal-individualista.
Seria contraditório e mesmo pesaroso para o liberalismo clássico
do século XIX admitir que o indivíduo e o mercado dependem essencial
e diuturnamente das prestações estatais para poderem viver e operar.
Essas prestações só serão reconhecidas pelo pensamento jurídico no
Estado do bem-estar social e, mesmo assim, as “ prestações liberais”
continuam ao largo do discurso.
Mas o fato de, por razões evidentemente ideológicas, só serem
posteriormente reconhecidas pelo pensamento juridico (isto é, concebi­
das doutrinariamente em momento posterior), não nos pode impedir de
ter a certeza de que desde sempre - e inclusive no Estado Liberal-indi­
vidualista - o Estado atua positivamente, prestando a mais ampla e
variada gama de serviços e bens aos indivíduos.2
A lente da positividade, referida no item 7.3.1 e que é utilizada para
observá-la, distorce a história, sendo portanto absolutamente inadequa­
da, data maxima venia (o que não quer dizer que também o seja a rela­
ção direitos individuais-direitos sociais). A multiplicação das prestações
no Estado do Bem-estar Social apenas torna mais visível um fenômeno
que existe, repita-se, desde sempre, e continuamente.3
Essa visão distorcida projeta seus efeitos, alguns deles deveras
perniciosos, até os nossos dias. Exemplifique-se com o direito adminis­
trativo.
Enquanto ciência (sistema subjetivo), o direito público e, no seu
bojo, também o direito administrativo, surge no referido apogeu do
Estado Liberal. Nesse momento, a concepção vigente de Estado não
cedia espaço para o reconhecimento de prestações por parte da admi­
nistração pública, de modo que o estudo do fenômeno administrativo

2 De acordo, GOMES, Contributo para o estudo das operações materiais da administração


pública cít., p. 212: 'Cabe, porém, (azei duas observações. Em primeiro lugar, deve dizer-
se que o facto de a actividade material da administração ter começado a merecer as
atenções da doutrina com a implantação do Estado social não quer dizer que antes o
Estado se abstivesse completamente de fornecer prestações”.
3 Assim em GOMES, Contributo para o estudo das operações materiais da administração
pública cit.. p. 21 S.

216
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

fica restrito à fase decisória administrativa, isto é, ao ato administrati­


vo, entendido como atividade quase puramente intelectiva e de caráter
não-prestacional.
Hoje sabemos que a própria decisão e o próprio ato administrati­
vos são, em si mesmos, prestações estatais positivas. É, no dizer espe­
cializado,4 uma visão actocêncrica do direito administrativo.
Nessa fase, não se dedica a atenção devida às complexas ques­
tões que envolvem as atividades ou operações materiais da adminis­
tração pública, ou por outras, às prestações estatais, o que também
concorre para que essas já malcompreendidas prestações sejam de
fato "esquecidas".
E expressivo exemplo desse modo de pensar, a divisão da ativida­
de administrativa em fases intelectivas e materiais. A fase intelectiva
consistiria no estabelecimento do direito, enquanto a fase material, isto
é, a conversão do procedimento intelectivo em fato, trataria da realiza­
ção de atos materiais para a obtenção de determinados resultados con­
cretos. Com grande autoridade sustentou-se que, em muitos casos, a
atividade intelectiva esgotaria a atividade administrativa.5
Este “modo de pensar" parece ser uma das causas de não se com­
preender adequadamente a positividade dos direitos individuais, e de
nâo se ter ainda construído dogmaticamente um sistema em torno das
prestações estatais (a exemplo do que existem em torno ao ato admi­
nistrativo).
Mister seja compreendido que todas as atividades administrativas
possuem caráter prestacional, demandando agentes públicos e atos
materiais que as corporifiquem, sendo inobjetável que todas elas impli­
cam custos para a sociedade, que devem ser justamente considerados
no momento em que devam ser tomadas decisões, inclusive quanto ao
estabelecimento dessas atividades administrativas.

4 GOMES. Contributo para o estudo das operações materiais da administração pública cit..
p. 225.
5 Ninguém menos do que SEABRA FAGUNDES, O controle dos atos administrativos pelo
poder judiciário cit., p. 57: 'A atividade administrativa se exerce por procedimentos de
ordem interna destinados a regular o funcionamento do mecanismo estatal, por atos
pelos quais o Estado se põe em relação com o individuo e por atos materiais, que ulti­
mam a concretização do direito. (...) Em alguns casos, os atos externos, como os internos
que os preparam, constituindo uns e outros parte do trabalho administrativo, esgotam a
atividade da função administrativa (...)'. FYísose que a expressão "externos" utilizada
pelo autor não tem o sentido de atos materiais, mas apenas de atos intelectivos que
extrapolam a esfera interior do Estado e o colocam em contato com o individuo.

217
Flávio Galdino

Vários estudiosos têm se dedicado ao tema noutros paises. A refe­


rência ao estudo de SUNSTEIN e HOLMES não deve levar à conclusão
de que são os únicos ou de que teriam sido os primeiros. Na verdade,
eles tiveram a virtude de aprofundar e sistematizar um tem a que vem
sendo objeto de atenção de muitos estudiosos.
Conforme ressalvado anteriormente, em importantes análises
anteriores dos direitos.6 já se havia verificado, por exemplo, que no
interior da comunidade o “direito de não ser morto" (direito à vida ou à
integridade física), somente pode ser assegurado onde exista uma
força policial ativa para protegê-lo,7 evidenciando que náo se trata de
um direito meramente negativo. Ocorre que àquela altura preferiu-se
manter uma classificação tripartite de direitos, os positivos, os pura­
mente negativos e os “ mistos" (mixed) que se fez integrar aos positi­
vos,b mantendo afinal a distinção tradicional.
Também no terreno da ética (!), estudando-se os direitos humanos
como direitos morais (v. item 4.5), analisou-se a posição do indivíduo
perante os outros indivíduos e perante o Estado e concluiu-se que
perante o Estado não pode haver direitos puramente negativos, pois
como visto mesmo a proteção do indivíduo em face das intervenções
estatais demanda, pelo menos, a organização e manutenção de deter­
minadas instâncias administrativas (e os custos permanentes a ela
atrelados), estão a evidenciar que não existem realmente direitos
públicos negativos.9
Mas o mais importante para nós é o estudo da questão no seio da
doutrina publicística brasileira, onde ela é praticamente ignorada.

11.1.2. A lgu m as importantes idéias antecedentes no Brasil

Os estudos jurídicos10 que se dedicam às questões dos custos e


da positividade dos direitos fundamentais são (também) escassos no

6 SHUE, Basic rights cit., p. 37; GEWIRTH. The community of rights cit.. p. 3 J.
7 GEWIRTH, The community ol rights cit., p. 34.
8 GEWIRTH, The community of rights cit., pp. 36-37.
9 TUGENDHAT, Uçôes sobre ética cit., pp. 353-354 t 'Uma vez que todos os direitos que
temos face ao Estado custam alguma coisa e são por conseguinte direitos de contrapres-
tação, nâo havendo neste sentido direitos puramente negativos
10 Náo é possível deixai de referir os estudos que vêm sendo desenvolvidos por ARMAN­
DO CASTELAR PINHEIRO. Este autor, professor de Economia da UFRJ, infelizmente
quase um desconhecido da comunidade acadêmica juridica. tem produzido importante
contribuição no terreno dos custos econômicos dos direitos, notadamente sob o prisma

218
Introdução &Teoria dos Custos dos Diteitoâ - Direitos Não Nascem em Árvores

Brasil. Quando muito há algumas referências esparsas, as quais, no


entanto, m erecem registro específico neste momento. Com efeito, na
medida em que uma parte anterior do estudo dedicou-se a desenvolver
um inventário das idéias acerca dos direitos humanos (item 9), interes­
sam agora, na verdade, algumas idéias antecedentes desenvolvidas no
Brasil já em tomo da positividade dos direitos da liberdade, que de
algum modo fugiriam aos modelos antes formulados.
Tais argumentos, apresentados muitas vezes de forma lacônica e
talvez mesmo sem consciência das importantíssimas conseqüências
deles derivadas, não chegaram a ser efetivamente explorados ou
desenvolvidos, não se podendo sequer falar em algum modelo teórico
dotado de autonomia.
De toda sorte, é possível identificar alguns autores que fazem refe­
rência aos custos dos direitos individuais, isto é, às despesas ocasiona­
das por aqueles direitos tipicamente negativos. Talvez seja possivel
acomodá-los em dois grupos principais.
Em um primeiro grupo (a) estariam alguns autores que apenas
intuitivamente, e somente implicitamente (até porque, noutras passa­
gens continuam servindo-se da diferenciação em questão), reconhe-
cem que todos os direitos impõem pelo menos alguns custos, sendo em
alguma medida positivos:

(a.l) seja porque há a necessidade de criação e manutenção de


uma estrutura pública para sua tutela - no mínimo o poder
judiciário;11
(a.2) seja mesmo em razão da existência de outras esferas públi­
cas diversas do poder judiciário sem as quais os direitos,
mesmo os individuais ou negativos, não são ‘respeitados’ .12

institucional, ou seja. do funcionamento do sistema judiciai. Assim, por exemplo, em “Ju­


dicial system performance and economic developmenc", in Ensaios BNDES 2. Outu-
bio/1996. É preciso ressalvar, contudo, que seus estudos não possuem cunho juridico,
Uai porque nâo foram incluídos na análise efetuada no texto.
11 Ao tratai da aplicabilidade das normas constitucionais, acentua JOSÉ AFONSO DA
SILVA "As condições gerais paia essa aplicabilidade são a existência apenas do aparato
jurisdicional, o que significa: apllcam-se só pelo fato de serem normas jurídicas, que
pressupõem, no caso. a existência do Estado e seus órgãos"; (SILVA. Aplicabilidade das
normas constitucionais de.. p. 102). Por óbvio, a existência do Estado e de seus órgãos
impõe custos.
12 Assim FERREIRA FILHO. Direitos Humanos cit.. p. 30: ‘ Em contrapartida desses direi­
tos. o sujoito passivo, em principio, não deve senão uma abstenção, um não-fazer. Mas é
claro que se o Estado deve, por um lado, abster-se de perturbar o exeicicio desses ditei-

219
Flávio Galdino

Outros autores nacionais, situados por nós em um segundo grupo


(b) vão além da simples intuição, e reconhecem expressamente as
necessidades de prestações públicas para tutela de todos os direitos
da liberdade, reconhecendo, portanto, que não há direitos puramente
negativos. O reconhecimento, contudo, não é acompanhado do funda­
mento, nem são as respectivas conseqüências desenvolvidas. Neste
viés de orientação:

(b.l) há quem reconheça os custos dos direitos indiretamente


(sem referi-los especificamente aos direitos), ao tratar, por
exemplo, da democracia;1^
(b.2) há quem fale que a distinção é meramente relativa;14
(b.3) há mesmo quem fale em direitos prevalentemente negati­
vos.15

tos. tem. por outro lado, a tarefa de. preventivamente, evitar sejam eles desrespeitados,
e. também, a de. repressivamente, restaurá-los se violados, inclusive punindo os respon­
sáveis por esta violação".
13 Veja-se o estudo de MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Sociedade, Estado e
Administração Pública. Rio de Janeito: Tbpbooks. 1995. Por exemplo, p. 45. em que (az
referência aos custos (a que chama 'custos das transações") derivados dos procedimen­
tos politicos de participação e mesmo da democracia (no mesmo sentido, vide p. 69).
14 É o caso de BRESSER PEREIRA; "Essa distinção. (...) embora atrativa, é, na verdade, rela­
tiva. Para se garantirem os direitos civis é também necessária uma ação positiva do
Estado, implicando inclusive custos administrativos: afinal, todo o aparato clássico do
Estado - poder legislativo, poder judiciário, politica. forças armadas - existe para garan­
tir positivamente os direitos civis, da mesma forma que o aparato social do Estado,
expresso nos ministérios da educação, da saúde, da cultura etc., além do poder judiciá-
tio e do poder legislativo, existem para garantir os direitos sociais" (BRESSER PEREIRA.
“Cidadania e res publica: a emergência dos direitos republicanos" c/t., p. 158).
15 É o caso de CLÈMERSON CLÈVE. Seja permitida, por importante, a transcrição de um
longo trecho do autor: “O nascimento de um conjunto de direitos do crédito frente ao
Estado (saúde, alimentação, habitação etc.) altçira profundamente a natureza dos direi-4
los humanos. Êstes agora serão, a um tempo, liberdades e créditos do individuo (ou
grupo) frente ao Estado.
, ""'Se as liberdades se manifestam através de uma prestação, prevalentemente nega­
tiva do poder público (abstenção do Estado), os créditos exigem uma prestação preva­
lentemente positiva, ou seja. a disposição de medidas públicas dirigidas à solução das
demandas tipificadas como direitos.
A expressão "prevalentemente" foi utilizada para definir a prestação do Estado em
, cada domínio (liberdades e créditos) não por acaso. Justifica-se tal uso quando se per­
cebe que a ação do Estado no domínio das liberdades é também positiva: ele promulga
a lei. define o regime jurídico de cada liberdade, controla o seu exercicio (através da
administração e da jurisdição), sanciona sua violação etc. Nos casos dos direitos, a essas
colocações soma-se a instituição de mecanismos, sem os quais tais créditos restariam
mera expectativa. Sem escolas públicas, o direito à educação é letra morta. IVata-se da
construção de hospitais no caso do direito à saúde: do acionamento de uma politica de

220
Introdução à Ifeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Nâo Nascem em Árvores

Estes últimos dois argumentos parecem desaconselháveis, con-


cessa venia, pois reduzem drasticamente o conteúdo da classificação
em tela (positivo/negativo) de molde a retirar-lhe qualquer significado
(melhor será, talvez, abandoná-la).
Por fim, registre-se os posicionamentos de autores que (c) já reco­
nhecem a positividade dos direitos da liberdade. Destacaríamos os
seguintes posicionamentos:

(c.l) de quem reconhece a positividade dos direitos individuais


sem desenvolver o argumento, mas reconhecendo também a
principal conseqüência da superação da distinção, qual seja,
de que os direitos da liberdade tenham qualquer tipo de pre­
valência sobre os direitos sociais;1617
(c.2) de quem, criticando a tese fundamental de SUNSTEIN e
HOLMES, isto é, negando as suas conseqüências fundamen-

pleno emprego no caso do direito ao emprego (não confundir com o direito ao trabalho)
etc. Como se vê. a ação do Estado neste campo c prevalentemente positiva. Na primei­
ra situação, é prevalentemente negativa. Aqui, embora o poder público se manifeste
positivamente, é apenas para assegurar o gozo do direito pelo particular, gozo que nâo
depende, em principio, de nenhuma açáo concreta e especifica da ação governamental- ;
(CLÈVE 'Sobre os direitos do homem" cit., pp. 125-126). Perceba-se que a conclusão é.
data maxima vcnía, contraditória. É justamente à ação concreta do ente governamental
(certamente a expressão 'estatal' é mais adequada) que se usa chamar positividade.
Ademais, o gozo pelo particular, ao contrário do afirmado no texto, efetivamente depen­
de da ação estatal em caráter permanente (e não meramente prevalente).
16 É a posição de ÁLVARO DE VITA, lançada quase incidenter tantum, nos seguintes ter­
mos: "É bizarra a suposição do Slreeten em uma das passagens citadas, de que a garan­
tia dos direitos civis e políticos, em virtude da natureza negativa desses direitos, nâo faz
grandes exigências aos recursos sociais escassos. Apesar de bastante utilizada, essa
distinção entre "direitos negativos" e “direitos positivos" è equivoca" (p. 234) “Não
tenho nenhuma pretensão-de analisar de uma forma apropriada os problétqas substanti­
vos que acabo de mencionar. Meu propósito foi o de ressaltar quão discutível é a supo­
sição de que a garantia dos direitos de primeira geração, porque conteriam primordial­
mente componentes de natureza negativa, não faria grandes exigências a recursos públi­
cos escassos. Rejeitando-se essa suposição, também rejeitamos seu corolário inevitável:
o de que garantir os direitos ditos “negativos" deveria necessariamente ter uma prece­
dência absoluta sobre a efetivação de direitos mais “onerosos" (p. 237): DE VITA. Álvaro.
A justiça igualitária e seus críticos. S i o Paulo: Editora UNESR 2000. pp. 234 e seguintes.
17 Merece igualmente registro a brilhante dissertação de Mestrado de Ana Paula de
Baicellos. a qual. já com SUNSTEIN e HOLMES. conclui que "também a proteção dos
direitos individuais tem seus custos, apenas se está muito acostumado a eles" (BAR-
CELLOS, A eficácia juridica dos principios constitucionais de.. p. 239). A não menos bri­
lhante Dissertação de GOUVÊA. O controle judicial das omissões administrativas de.. p.
11 , também admite a evidência dos custos dos direitos ditos negativos (novamente invo­
cando SUNSTEIN e HOLMES, nota 19).

221
Flávio Galdino

tais, aborda a questão da positividade. Parece oportuno


desenvolver este último argumento.

Já com base na obra de SUNSTEIN e HOLMES. GUSTAVO AMA-


RAL,1^ com quem temos o privilégio de desenvolver profícuo diálogo no
seio do Programa de Pós-Graduação da nossa Faculdade de Direito da
UERJ, estuda precipuamente o problema das prestações públicas de
saúde. Logo na introdução de seu livro, com a honestidade intelectual
que lhe é peculiar, o autor informa que o conhecimento das idéias de
SUNSTEIN e HOLMES obrigou a uma total reformulação de suas teses
iniciais. 19
Assim é que o aludido autor refere sinteticamente as idéias funda­
mentais sobre os custos, em caráter restrito àquelas expressas no livro
The Cost t>f Rights,M para ao depois refutá-las, ao argumento funda­
mental de que existem alguns direitos cuja eficácia não depende
necessariamente de uma ação estatal.21
Com as vênias devidas e as homenagens necessárias, a refutação
é inconsistente. Em primeiro lugar, como se percebe, logo no parágra­
fo imediatamente subseqüente à refutação (vide nota anterior), o autor
procura "abstrair" de determinados custos para tornar seu argumento
viável. A té seria possível numa discussão específica acerca de custos
dos direitos, simplesmente abstrair de alguns deles - mas nunca cus­
tos de monta e relevância como são os custos impostos pelos direitos
negativos. Na verdade, seria necessário apresentar uma justificativa
impositiva para essa abstração, o que não foi feito.
De outro lado, sob o prisma estritamente lógico, essa abstração
conduz à conclusão de que a tese defendida pelo autor é válida (ou
aplicável) apenas se desconsiderarmos a parcela abstraída, o que,
salvo melhor juízo, lhe retira substancialmente a utilidade.

18 AMARAL, Direito, escassez e escolha cit.. passim.


19 AMARAL, Direito, escassez e escolha cit., p. 3.
2U AMARAL, Diieito. escassez e escolha cit., pp. 69 e seguintes.
21 A refutação encontra-se vazada nos seguintes termos: "Feita a ressalva, cumpre ver que
há “direitos1* cuja eficácia nâo depende necessariamente de uma ação estatal. A liberda­
de do expressão e de credo são bons exemplos disso. De outro lado. há “direitos" cuja
eficácia depende intrinsecamente de uma conduta estatal positiva, como os direitos liga­
dos à assistência social. Para facilitar, chamemos nos próximos parágrafos de “direitos
parcialmente independentes" aqueles que não dependem necessariamente de ação
estatal e de “direitos dependentes” aqueles cuja dependência ê inuinseca" (AMARAL,
Direito, escassez e escolha at., p. 81).

222
Introdução è Tboria dos Custos dos Direitos - Direitos Náo Nascem em Árvores

Em segundo lugar, e o que nos parece decisivo, o autor não expli­


cita o conteúdo que atribui às expressões “necessariamente" e "intrin-
secamente", aparentemente utilizadas como sinônimas (e sem explica­
ção sobre por que foram utilizadas duas expressões, que não refletem
o mesmo significado, para designar o mesmo fenômeno).
Ademais, a expressão "direitos parcialmente dependentes" en- .i
contra-se em clara e franca contradição com a tese de que “ a eficácia I
dos direitos não depende necessariamente de uma ação estatal". Ora, j
ou bem esses "direitos" dependem parcialmente de prestações esta- ;
tais, ou bem não dependem - uma coisa não pode ser e deixar de ser a •
mesma coisa ao mesmo tempo. Se dependem, ainda que parcialmente, ]
é porque mesmo neles há alguma dose de positividade, a qual, numa j
análise que se pretenda útil, merece ser considerada (ou precisa de um tj
bom fundamento para ser desconsiderada). '1
São essas as razões pela quais, muito respeitosamente, não consi­
deramos suficiente a refutação, data maxima venia, sendo imperioso,
contudo registrar a originalidade e a validade científica da construção
aqui criticada.22
De qualquer modo, o mais importante aqui é notar que, sem
embargo dessas “ idéias", em sua maioria não propriamente desenvol­
vidas, os autores continuam a servir-se da classificação positivo/nega­
tivo, e mais, continuam a dela retirar algumas de suas mais importan­
tes conseqüências teóricas e de amplo alcance prático.
A mais relevante delas é justamente no sentido de, com base na
manutenção da distinção em questão, estabelecerem diferentes graus
de importância e de exigibilidade entre os direitos chamados sociais e
os individuais, considerando que estes - precisamente por serem nega­
tivos (dentre outras razões) - têm preferência sobre os primeiros.23
Assim, sem embargo da ausência de desenvolvimento, é possível
afirmar que alguns autores já foram sensíveis à realidade, aceitando a
positividade de todos os direitos fundamentais, individuais ou sociais.

22 Submetemos previamente à publicação o presente estudo e muito especialmente o pre­


sente capitulo ao professor GUSTAVO AMARAL que. além da habitual gentileza em rece­
ber e ler nossas modestas linhas, replicou as observações, mantendo o ponto de vista
exposto no livro citado. Permanecemos considerando que ainda não foi apresentado fun­
damento bastante e suficiente para serem desconsiderados abstratamente os elevados
custos concretos de determinadas prestações.
23 Neste sentido, Já antes referido, v. TORRES. Os direitos humanos e a tributação cít.. pas­
sim.
223
Flávio Galdino

Neste passo, é preciso fazer justiça e reconhecer que, mesnio fora


do Brasil, até hoje (e de acordo com o nosso modesto conhecimento)
não encontramos autores que tratem dos temas - custos e positivida­
de dos direitos - com a profundidade de SUNSTEIN e HOLMES, nem
colhendo as referidas e relevantes c o n s e q ü ê n c i a s . 24 Com algumas
exceções, a questão tradicionalmente não é sentida.2^
N a verdade, é possível dizer que, a exemplo do que acontece no
Brasil, a referida classificação continua a servir de suporte para as mais
importantes conclusões teóricas26 e soluções de ordem p r á tic a .2 7

24 Exemplo da orientação tradicional colhe-se em BOBBIO: "É supérfluo acrescentar que o


reconhecimento dos direitos sociais suscita, atém do problema da proliferação dos direi­
tos do homem, problemas bem mais difíceis de resolver no que concerne àquela 'práti­
ca- de que falei no inicio: é que a proteção destes últimos requer uma intervenção ativa
do Estado que não é requerida pela proteção dos direitos de liberdade, produzindo aque­
la organização dos serviços públicos de onde nasceu até mesmo uma nova forma de
Estado, o Estado social" (BOBBIO, A Era dos Direitos cit.. p. 72).
25 Na linha dos que percebem mas não desenvolvem. MIRANDA. “Os direitos fundamen­
tais - sua dimensão individual e social" c/t., p. 202 (letra g).
26 Em texto antigo, porém de grande repercussão no Brasil mercê da tradução de uma outra
obra do sua lavra, assentava AGUST1N GORDILLO - reconhecendo a existência de direi­
tos negativos face o Estado, relevantes consectários em sede de interpretação: "En el
derecho subjetivo positivo ia protección jurídica reside en la exigibilidad de que un terce-
ro realice una determinada condueta positiva (hacer, dar); en el derecho subjetivo negati­
vo la protección juridica está en la exigibilidad de que un tercero se abstenga de interfe­
rir com la actividad dei sujeto, es decir. realice una determinada conducta negativa (no
hacer). (...)
Esa distinción tiene muy importantes consecuencias, pues ante Ia regia lógica de que
rige ia libertad en tanto que ei orden jurídico no la restrinja (...). el derecho subjetivo es de
interpretación extensiva en cuanco se re/iere al derecho a que no nos impidan una activi-
dad, y a que no nos exijan algo, es de interpretación restrictiVa en coanto se refiere al dere­
cho a exigir que un tercero realice algo"; (GORDILLO, Agustin A.. Introducción al Derecho
Administrativo. 2» edição. Buenos Aires: Abledo-Perrot. 1966, p. 338).
27 Ad exemplum tantum, CARLOS SANTIAGO NINO: "(...). advertiremos que la distinción
entre una y otra pasa sustanclalmente por la distinción entre derechos negativos y dere­
chos positivos, o sea derechos cuyos correlatos son obligaciones de conductas pasivas o
3 respectivamente (también voy a hablat de-deberes activos'y “deberespasivos*
con este significado). Es cierto que aun en la aitemativa abstencionista más extrema
hay un elemento de activismo por parte dei Estado, que consiste en dictar y en hacer
cumplir normas para que otros so abstengan de actuar, pero de cualquier modo los bene­
ficiários de los derechos en cuestión son sólo destinatarios de omisiones y no de presta-
ciones positivas"; (SANTIAGO NINO, Carlos. ~E1 alcance de los derechos. Liberalismo
conservador y liberalismo iguaiitario". In Ética y derechos humanos - un ensayo de fun-
damentación. 2a ed. Buenos Aires: Editorial Astrea. 1989. pp. 305-365, esp. p. 315). A
curioslssima observação de que o destinatário da norma recebe apenas a omissão
sugere a questão de saber, então, quem seria o beneficiário da prestação positiva que
o autor reconhece existir (7).

224
Introdução à Tfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Náo Nascem em Árvores

11.2. Todos os direitos são positivos e integram as opções


dadas às escolhas trágicas

Como é cediço, a importação a-crítica de idéias já produziu muitos


equívocos e outros tantos efeitos prejudiciais ao nosso Direito.
Multiplicam-se os exemplos, estando o próprio tema dos direitos fun­
damentais apto a ministrar vários deles.
É bom exemplo, no plano institucional, o sistema de prestação de
serviços púbhcos de saúde, em que a Constituição da República de
T988 - pródiga em despesas de toda ordem28 (vide item 13.2), impor­
tando modelo nórdico. francamente inadequado para a realidade social
brasileira, vem trazendo grandes transtornos (e o que é pior, recheados
de imqüidades).
A importação de idéias e institutos jurídicos pressupõe uma aná­
lise prévia e detida da compatibilidade das idéias importadas ao siste­
ma e principalmente à realidade onde presumivelmente devem inte-
gra r-se.2 9
No caso vertente, dos custos dos direitos, a dita importação das
idéias vertidas na obra comentada não parece padecer de qualquer
problema. Notadamente porque se trata de idéia de cunho operacional
ou, na linguagem de SUNSTEIN e HOLMES, de cunho descritivo.
Não se trata, portanto, propriamente de importação de uma idéia,
mas de observação de um mesmo fenômeno comum, não sendo possí­
vel ignorar a correção da afirmação dos autores consoante a qual todos
os direitos fundamentais são, afinal, positivos - no sentido de que
demandam prestações estatais positivas).
O senso comum científico da comunidade jurídica brasileira não
fica - ou ao menos não deve ficar - alheio aos argumentos e conclusões
apresentadas na obra de CASS SUNSTEIN e STEPHEN HOLMES.
Saliente-se então, que a importante conclusão de que todos os
direitos fundamentais são positivos não pode mais ser desconsiderada
pelo pensamento juridico brasileiro.
O equívoco parece residir precisamente em considerar-se que a
tutela dos direitos da liberdade consista ou possa consistir em uma

28 Notadamente previdenciárias, GIAMBIAGI e ALÉM, Finanças Públicas cit., p. 139.


29 Sobre o tema da importação de idéias, e. coincidentemente, sobre o problema das pres­
tações públicas relativas a saúde, veja-se KRELL. “Controle judicial dos serviços públi­
cos básicos na base dos direitos fundamentais sociais* cit., passim.

225
Flávio Galdino

pura obrigação de não fazer30 gratuita, isto é, uma abstenção sem cus­
tos, quando, em verdade, ela contém sempre e sempre um facere (um
agir positivo) e, mais importante, qualquer ação ou omissão estatal é
sempre custosa - positiva.
Consoante já observado, enquanto na esfera privada talvez fosse
possível caracterizar uma obrigação ou dever como totalmente negati­
vo - notadamente na análise de uma relação jurídica una (simples), no
sentido de que impede a ação ou mesmo impõe a abstenção total do
indivíduo, no caso da atividade do Estado, as obrigações e deveres de
natureza puBlica são sempre complexas e constantes, sejam ativas ou
positivas, implicando necessariamente custos, sendo à utilização de
üxemplos fõmádós ao direito privado mamfestamente inadequada, data
venia.31 O eventual “ omitir-se” , para o Estado, táiffiem cüstlídinheiro.
Na verdade, mesmo decòmpondo-se para fins didáticos as com­
plexas situações jurídicas de direitos fundamentais em relações sim­
ples, e assim estabelecendo-se deveres negativos para o Estado, mis­
ter deixar claro que esses deveres negativos impõem para o Estado
outros corrglatfls deveres positivos, no mínimo para.manteruma.estcu-
tura que garanta o respeito a’òs~aireitos fundamentais em questão.
Sempre e sempre haverá deveres ou àtéobrigações positivas, as
quais demandam prestações e os custos respectivos. A decomposi­
ção dos deveres, mesmo para fins didáticos, com todas as vênias, é
enganosa.
Para exemplificar, seja consentido voltar ainda uma vez ao direito
de progriedade. Em sua faceta estritamente privada, e de acordo com
determinada o rie n ta ç ã o ,a lu d id o direito talvez até seja meramente
negativo (sendo bastante discutível a possiÉilidãde ~3iT cisão das
"taces" de um direito em público e privado).

30 Por todas, a influente obra do LUÍS BARROSO: “A segunda razão é de caráter opera c/onai:
esses direitos têm por conteúdo, normalmente, uma abstenção, um nâo fazer dos indiví­
duos e principalmente do Estado; sua realização, assim, na generalidade dos casos, inde-
de ônus. do atividades materiais, além de ter a seu favor a própria lei * ' inércia".
BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas cit., p. 105.
31 Como faz exatamente ao tratar de direitos públicos JOÃO CÁRLOS ESPADA: “Os direi­
tas positivos e negativos diferem na medida em que acarretam obrigações positivas ou
negativas, ou seja. obrigações (negativas) de não fazer qualquer coisa, ou obrigações
(positivas) de fazer qualquer coisa. O exemplo habitual de um direito positivo é o direito
do crodor contra o seu devedor, do qual decorre para este último a obrigação positiva de
pagar a sua divida. O direito de uma pessoa à sua propriedade é principalmente um
direito negativo do qual decorre, para outras pessoas, a obrigação negativa de não inter­
ferirem com a propriedade' (ESPADA. Direitos sociais da cidadania cit., p. 23).

226
Introdução à Tfeoria dos Castos dos Direitos - Direitos Náo Nascem em Árvores

O mesmo direito de propriedade, em sua face pública, impõe ao


Estado uma série de deveres positivos, que permitem a criaçâo- é"mánu-
tenção do direito, como séja a proteção daqüeíê direito em facè~do pfó-
prio Estado e dos demais particulares. Saltam aos olhos as fortes cores
da inadequação dos esquemas formulados a partir de categorias priva-
tísticas. De fato, é preciso concordar com SUNSTEIN e HOLMES, para
afirmar que na esfera pública inexistem direitos negativos - inexiste
puro non facere. Tbdos os direitos subjetivos públicos são positivos.
Como consectário, e cuida-se de relevante consectário, tem-se que
as liberdades, outrora entendidas como direitos meramente negativos,
também integram o circulo deopções que são dadas às escolhas públi-
~cas, às~trágícas e inevitáveis escolhas públicas.
' ~ ~ Como visto, costúma-se referir apenas aos direitos sociais ou, mais
especificamente, aos direitos que demandam prestações públicas posi­
tivas, como fazendo parte do elenco de opções sujeitas à reserva do
possível e, portanto, entregues às escolhas trágicas, restando os direi­
tos da liberdade fora deste âmbito, como se fossem efetivados indepen­
dentemente daquelas.
A afirmação não é correta, data maxima venia. Em primeiro lugar
porque existem direitos sociais que se encaixariam na categoria de
direitos negativos ou direitos de defesa antes referida (as chamadas
liberdades sociais) - como o direito de greve e a liberdade de associa­
ção sindical, por exemplo.32 Mas este não é o argumento fundamental.
Com efeito, a partir da anterior conclusão de que todos os direitos
públicos são positivos, é mister reconhecer que os direitos da liberda­
de ou individuais também integram o rol dado às trágicas escolhas
públicas. Na verdade, conclui-se que todo e qualquer direito fundamen­
tal integra o referido rol (podendo, portanto, ser preterido em razão da
tutela de outro direito, cuja tutela seja considerada mais importante em
um dado momento).
A s conseqüências de tal conclusão, inclusive as práticas - são de
elevada monta. N o modelo teórico tradicional, o direito de ir e vir - ad
... • olum tantvm, a liberdade « n sentido estrito - é tido como plena­
mente assegurado independentemente de qualquer ação estatal,
depondo a autoridade pública escolher, por exemplo, tão-somente
entre assegurar o direito à educação ou o direito à saúde. A partir das

32 Neste sentido, coerentemente. SARLET. A eficácia dos direitos fundamentais cic.. p. 174,
e AMARAL, Direito, escassez e escolha cit.. p. 81.

227
Fl&vio Galdino

conclusões de SUNSTEIN e HOLMES, placitadas pela observação


empírica, também o direito de ir e vir “passa" a integrar o elenco de
opções, podendo ser preterido.
Na medida em que tal direito, e seus congêneres tidos habitual­
mente como negativos ou de defesa, dependem tanto das prestações
estatais positivas como todos os outros direitos sociais, não há que
pensar estejam eles fora do rol das escolhas sociais. Os recursos são
limitados e as escolhas públicas, verdadeiramente trágicas, incluem
também os direitos individuais, que podem igualmente ser sacrifica­
dos, como de fato já são sacrificados todos os dias.
Deveras, nossa doutrina e nossos tribunais, diuturnamente reco­
nhecem, ao menos implicitamente, que os direitos individuais têm cus­
tos, muitas vezes elevados. Reconhecem quando, por exemplo, ser­
vem-se de indenizações como meios indiretos de salvaguardar os direi­
tos dessa natureza.33
A retórica do "respeito” - de caráter supostamente puramente
passivo - pelos direitos individuais desvela sua face custosa na respon­
sabilização na esfera civil (indenização, reparação, compensação) que
é deferida na hipótese contrária (ainda que omissiva - omissão em pro­
teger a liberdade individual).3*
Seja permitido lembrar que este modelo de decisão judicial refere
o que já se usou chamar “sociedade de reparação generalizada” ,3S em
especial para designar a sociedade americana, onde, havendo ao
menos aparentemente um reconhecimento mais tênue dos direitos cha­
mados sociais, a redistribuição da riqueza social funda-se na radicali­
zação da proteção dos direitos individuais, revelando um discutível

33 É exemplo paradigmático: "Em caso de prisão indevida, o fundamento indcnizatório da res­


ponsabilidade do Estado deve ser-enfocado sobre (síc) o prisma de que a entidade estatal
assume o dever de respeitar, integralmente, os direitos subjetivos constitucionais assegu­
rados ao cidadão, especialmente o de ir o vir" (STJ. Primeira Turma, Recurso Especial
220982-RS. Relator o Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 22.02.2000. votação por maioria).
A própria Constituição Federal cuida de indenização dessa espécie (CF. art 5a. LXXV). Sobre
a responsabilidade civil do estado em geral, confira-se MOTA. Maurício Jorge Pereira.
Responsabilidade civil do Estado legislador. Rio de Janeiio: Lumen Juris. 1999.
34 MIRANDA, “Os direitos fundamentais - sua dimensão individual e social' at.. p. 202
(letra h).
35 ROSANVALLON, Piene. A nova questão social - tepensando o Estado Providência (trad.
bras. por Sérgio Bath. sem indicação do título original). Brasilia: Instituto Teotônlo Vilela.
1998. p. 63

228
Introdução & Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Nâo Nascem em Árvores

aperfeiçoamento da lógica individualista, mas que revela inequivoca­


mente a face positiva dos direitos.
Em conclusão, demonstrado que tqdo_direito possui um custo, a
opção pela sua efetivaçao maepenae de sua caracterização como cfuêT
tõ~índmdüãí. Hiréitõ~ cie Sefesa óu direito social. Isto é, o modelo de
"erássiücáçao quêTsepara direitos positivos ” e'n ega tivos apresenta
escassa ou nenhuma utilidade prática.36
Cumpre ressaltar ainda que a expressão "as prestações positivas
passam a integrar o elenco das escolhas ” , utilizada em alguns parágrafos
anteriores não é estritamente precisa. Na verdade, os direitos individuais
(enquanto direitos subjetivos públicos} sempre foram positivos, no senti­
do de que sempre demandaram intervenção estatal em forma de presta­
ções estatais positivas. O diferencial do presente momento teórico é o
reconhecimento dessa positividade, e não o seu surgimento.
Consoante observado, os direitos individuais eram vistos como
produtos da natureza, inatos, supostamemte indiferentes à ação do
Estadò eT por issõi UdósTcomó negativos. Cresceram sob a ótica privà-
'fístíca, e foram estudados ã partir de relaqões~~sTfnpfes.~Èste pano de
tunao7fão permitiu^ a correta compreensão de s e u carater^uBlic^posV
'tivÒ?É”possível dizer que na França do século XIX sob a égide restrita
cKTCódigo Napoleão - talvez a apoteose do individualismo jurídico -
esses direitos já eram públicos e positivos.
Com efeito, naquele tempo já havia um organismo estatal com
poder-dever de policia destinado a assegurar a propriedade "privada",
um outro organismo estatal judiciário para julgar os conflitos dela
decorrentes e até mesmo um organismo estatal destinado a aprisionar
quem potencialmente ameaçasse a propriedade. Mesmo quando se diz
que justiça é gratuita, ela evidentemente importa custos, apenas dis­
pensado o pagamento de algum eventual beneficiário. 37

36 Relembre-se aqui que o juízo de valor que pesa sobre as classificações é o da utilidade
(CARRIÓ, Notas sobre derecho y lenguaje cit., p. 99) e a classificação criticada náo pos­
suí utilidade para informar e orientar as escolhas públicas.
37 Relembre-se a observação certeira de BARBOSA MOREIRA: "Não há processo, ademais,
sem movimento de dinheiro. A manutenção do aparelho judiciário demanda o emprego
de recursos Gnanceiros vultuosos. T&m de ser remuneradas as pessoas que fazem fun­
cionai - ao menos as que se ocupam em caráter profissional. Gastos são também impres­
cindíveis paia a aquisição, a conservação e a renovação das coisas que no processo se
usam, desde os prédios destinados as instalações dos órgãos judiciais até as folhas de
papel em que se escreverão sentenças, ofícios, pautas de julgamento, mandados de cita­
ção e termos de audiência. Quando se fala em 'justiça gratuita*, pura e simplesmente se

229
Flávio Galdino

Todos esses organismos estatais são criados e mantidos com


recursos públicos. É assim desde sempre, só que, como já se disse,
estamos muito acostumados a ver as coisas de modo diferente, in casu,
como se a propriedade não demandasse qualquer prestação pública
para ser exercida. Estamos muito acostumados porque assim fomos
ideologicamente formados.
Na verdade, o reconhecimento dos custos e da positividade de
todos os direitos impede que se faça uso ideológico da distinção posi­
t i v o / n e g a t i v o ,^ uso que obstaculiza a visão de que - tomando-se em
consideração os custos - também os direitos individuais podem ser
sacrificados em detrimento dos sociais.39
A lém d e tudo, o reconhecimento dos custos estimula o exercício
responsável dos direitos pelas pessoas, o que nem sempre ocorre quan­
do o discurso e a linguagem dos direitos simplesmente fingem ignorar
os custos, pois a promessa dos direitos absolutos, além de criar expec-
tativas irrealizáveís, promove o exercício irresponsável e muitas vezes
aEúsivo dos "direitos"!40 --
■ " ^ “ Embora os custos certamente não sejam o único referencial ou cri­
tério para as decisões politicas e judiciais, fato é que eles não podem
ser desconsiderados na discussão acerca dos direitos fundamentais,

alude a um tegime em que custeio de tudo isso é suportado polo Estado - e. portanto,
em última análise, pela coletividade dos contribuintes - , em vez de o ser apenas usuá­
rios dos serviços da Justiça, em cada caso concreto. Gratuidade, no sentido mais exato
da palavra, não existe, nem podo existir, em lugar algum* (BARBOSA MOREIRA. Josá
Carlos. “Sobre a multiplicidade do perspectivas no estudo do processo*. In BARBOSA
MOREIRA, José Carlos. Tbmas de Direito Processual. 4* Série. Sáo Paulo: Saraiva. 1989,
pp. 11 -2 1 , esp. p. 16).
38 A questão ideológica é aqui colocada em termo3 diversos daqueles referidos no modelo
teórico da utopia, em que os problemas relativos aos recursos públicos eram simples­
mente ignorados (veja-se o item 9.4), reconhecendo-se a validade da distinção positi­
vo/negativo, fatos que, em última análise, como se vè. favorecem a manipulação ideoló­
gica dos direitos.
39 Afastando a parcialidade denunciada por SUNSTEIN (consoute evidenciado no capitu­
lo 10). Observa V1LLKY: 'S ob pretexto de conceder a todos satisfações infinitas, o siste­
ma funciona exclusivamente para vantagem de alguns. È impossível atribuir qualquer
direito subjetivo a alguns, se não for em detrimento dos outros* (VILLEY, FilosoQa do
Direito cit., p. 131).
40 GLENDON, Rights talk cit., pp. ix. 14,45 et passim. Por exemplo: "A penchant for absoluta
formulationspromote unrcalistic expectations and ignore both social costs and the rights of
otbers’ (p. ix) e “Absoluteness is an ülosíon, and hartUy a harmless orne* (p. 45). Essa auto­
ra sustenta que o discurso dos direitos empobrece o debate político. Embora nâo possa­
mos concordar Integralmente com um tal posicionamento, notadamente em relação ao
Brasil, fato é que muitas das criticas formuladas pela autora merecem ser acolhidas.

230
Introdução à Tfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

nem servir de fundamento para a tutela integral dos direitos indivi­


duais e meramente parcial dos direitos sociais, como se vem fazendo,
de forma muitas vezes inaceitável.
Nessa linba de argumentação, é possível trazer a lume uma série
de exemplos caseiros. O país tem assistido nos últimos anos a vários
lamentáveis massacres de pessoas e mesmo de populações carentes
levados a efeito por órgãos públicos, custeados através do recolhimen­
to de recursos igualmente públicos, adotando veladamente um modelo
de direito de propriedade inaceitável nesta quadra histórica (e que se
serve do equívoco de considerar este direito como sendo negativo).
N este sentido, indaga-se: quanto terá custado aos cofres públicos
enviar e manter em campana por semanas a fio em Eldorado dos
Carajás mãis de quinhentos líòmens armados7 0 que estes homens pro-
vtegiam? Ém nome de que direito eles mataram civis miseráveis a san­
gue-frio? A resposta atende pelo nome de propriedade privadaJde um
ou de uns poucos).
O custo dessa operação maligna desencadeada a propósito da
segurança pública não é senão o custo que o direito de propriedade
(seguramente "privada") em questão representou para o Estado (e
representa todos os dias). Será possível ainda dizê-la meramente nega­
tiva? Naturalmente que não. A verificação da positividade de todos os
direitos fundamentais é que irá permiürjamãuescolha lúciciajeiitre a-via--
lenta proteção do direito subietivo de propriedade “privada" e "priva-
tfstíca" oitocentesca.e a adequada prestação educacional 6uBé~sáüdê.
que talvez sejam men õ scustosas. e por certo muito mais necessárias.
Mais tecnicamente, registre-se que o fato de se tratar a segurança
pública de um bem público em sentido econômico, não afasta sua
caracterização como prestacional e, portanto, como direito positivo.
Deveras, a segurança pública supostamente41 não permite a apli­
cação tétnico-econômica do principio da exclusão nem é precisamente
divisível em cotas de adjudicação individual, de modo que não é possí­
vel quantificar rigorosamente quanto de benefício cada individuo aufe­
re da prestação pública global.'’ 7-

41 Diz-se “supostamente" porque a exclusão não é determinada pela natureza econômica


do bem. mas sim pelas opções políticas. Além disso a questão de saber quantificar indi­
vidualmente a fruição de um bem depende apenas da capacidade tecnológica a ser
desenvolvida com esse (im.
42 A segurança pública ou interna é mesmo o exemplo recorrente de bens públicos nos
livros especializados: REZENDE. Finanças Públicas cít.. p. 19, e GIAMBIAGI e ALÉM. Fi­
Flávio Galdino

Mas a ausência de precisão nos fatores de distribuição individual


não impede a verificação empírica de que muitas pessoas recebem
grande parte e outras são excluídas dessas prestações. Tàmbém em
relação à segurança, a exclusão social é um fato notório - neste caso,
no sentido d e que algumas pessoas não são alcançadas pela prestação
do poder público consistente em segurança.
É um dado inobjetável da realidade que o poder público em geral,
e as polícias em especial, não possuem controle efetivo sobre a segu­
rança pública em determinados guetos sociais. A s pessoas que resi­
dem nesses locais não recebem essa prestação estatal (segurança) de
modo adequado ou, no mínimo, recebem em escala nitidamente (embo­
ra imprecisa) menor do que as pessoas que residem nas áreas abasta­
das (isto é, as pessoas ricas). Coincidentemente, os mesmos que pos­
suem "propriedades” a serem protegidas, recebem muito mais presta­
ções de segurança pública do que os pobres (que "só" possuem a pró­
pria integridade a ser protegida).
Esse fenômeno - sob o prisma econômico - constitui o que se
chama, na linguagem especializada, “carona", ocorrente quando, dian­
te da impossibilidade de individualizar o consumo de determinado
bem público, alguns indivíduos usufruem dos benefícios que o dinhei­
ro público gera sem a respectiva contraprestação.'13
A verdade é que essa impossibilidade de bem precisar os benefí­
cios individuais, ligada à conveniência política de manutenção de uma
situação de dominação, levou à formulação da idéia de que a seguran­
ça pública atende a todos indistintamente, o que é tanto mais contra­
ditado pela realidade quanto se observe que algumas pessoas, as que
“podem” evidentemente - diante da insuficiência da prestação estatal -
pagam valores deveras precisos e expressivos pela sua própria segu­
rança (privada) e pela manutenção de suas propriedades e liberdades
individuais, deixando claro o 'caráter prestacional da segurança e a
positividade do direito de propriedade.

nanças Públicas etc., p. 25. Embora intuitiva (e eventualmente contrária is premissas


teóricas adotadas pelo autor em seus textos), é expressiva a sensibilidade de BARROSO,
ao afirmar que “Em meio a tudo mais, também a liberdade è distribuída de forma injusta
no país" (o grifo é nosso). Vide BARROSO. Luís Roberto. “Eficácia e efetividade do direi­
to à liberdade'. In Arquivos de Direitos Humanos Volume 2 (2000): 81-99, esp. p. 99.
43 Sobre o que seja a figura do “carona* em relação a bens públicos. GIAMBIAGI e ALÉM,
Finanças Públicas cit.. p. 21.

232
Introdução ã Teoria dos .Custos dos Direitos - Direitos Náo Nascem em Árvores

For fim, então, assinale-se que a aludida argumentação de CASS


SUNSTEIN e STEPHEN HOLMES em torno do direito de propriedade (e
que vale para os direitos em geral) permite observar que inexistem
prestações não-fáticas (a que se referia INGO SARLET, forte na lição de
ROBERT ALEXY - vide o capitulo 9).
A própria prestação normativa tem por pressupostos uma série de
fatos - como a criação e operação permanente das normas44 - levados
a efeito por corpos de agentes públicos quase sempre muito bem remu­
nerados e sediados em estruturas deveras dispendiosas e que conso­
mem considerável parcela dos escassos recursos estatais.
Apenas ad exemplum tantiun, aduza-se que, só no plano federal
(referimo-nos ao Brasil), de acordo com as estatísticas oficiais do perío-
do que vai de 1990 a 1994, quase 1% (um por cento) de todos os gastos
públicos federais foi efetuado com as Casas Legislativas,45 mantidas
para prover as tais prestações normativas. Também os direitos de defe­
sa (vide ainda uma vez o capítulo 9) referidos por alguns, equivocada-
mente s.m.j., como totalmente negativos, demandam prestações esta­
tais positivas permanentes, sendo igualmente positivos.
O pensamento juridico. como tudo na vida, é construído e evolui a
passos lentos, marchas e contramarchas. Será um grande passo à fren­
te passarmos a reconhecer que também os direitos individuais consa­
gram elevadas despesas e que, portanto, são tão sujeitos àquela
"reserva do possível" quanto os direitos sociais.

11.3. A superação da idéia dos custos como meros óbices e


de que os custos são algo externo aos direitos

Um outro consectário relevante que se pode extrair do argumento


anteriormente desenvolvido é o de que os custos não devem ser enca-
rados como meros óbices à consecução cTòs direitòs fundamentais, con-
Tórme se vem de há muito salientando. Não que tal consideração seja

44 Parece estar de acordo JORGE HAGE. o qual. embora sem desenvolvei especificamente
esta temática, refere-se a “prestações positivas estatais de caráter normativo', induzin­
do ao entendimento de que a prestação normativa é sempre positiva (HAGE. Jorge.
Omissão inconstitucional e direito subjetivo. Brasília: Brasília Juridica. 1999, p. 31).
45 Referências estatísticas precisas em REZENDE, Finanças Públicas cit.. pp. 70-71.
Apenas a Câmara dos Deputados (apenas um órgão legislativo federal!) possui orçamen­
to anual da ordem de R$ 1.2 bilhão de reais (Cf. informação do Jornal o Globo. Primeiro
Caderno, p. 8: em 12 de junho de 2001.

233
Flávio Galdino

essencialmente errada. A questão é só de perspectiva. A perspectiva


dos custos como meios parece-nos mais construtiva. ”~
A verdade é que os custos ostentam uni caráter biface. Tanto
podem ser vistos com ojábices q uanto como pressupostos. Â experiên­
cia registra sem número de tentativas de visualizá-los como óbices tão-
somente com escopos ideológicos. Na história recente do nosso pais
houve mesmo quem impugnasse a instauração da Assem bléia
Nacional Constituinte (de 1986) em razão dos elevados custos que
seriam por ela impostos à sociedade.46
Na linha antes referida de SUNSTEIN e HOLMES, aconselha-se a
mudança de perspectiva, passando-se a trabalhar com os recursos eco­
nômicos como pressupostos, que tornam possível a realização dos
direitos.
A concepção dos custos como óbices tem a sua função, que é a de
identificar e precisar os obstáculos para superação,47 mas neste viés,
os custos ainda são inadequadamente vistos como algo externo aos
direitos,
Eaz parte dessa perspectiva a idéia da “exaustão orçamentária"^8_
utilizada para referir a inexistência de suporte financeiro para concre­
tizar determinados direitos -, a qual, todavia, conduz, com todas as
vênias, a uma interpretação equivocada do fenômeno que procura ana­
lisar. Com efeito, através dela não se analisa o fenômeno como um todo,
mas apenas parte dele. A análise global do fenômeno permite entrever
o engano.
Deveras, ao dizer-se que o orçamento público não pode suportar
determinada despesa, in casu, destinada à efetivação de direitos fun­
damentais, e tendo como parâmetro a noção de custos como óbices,
quer-se necessariamente designar um orçamento determinado. Isso
porque os recursos públicos são captados em caráter permanente - a
captação não cessa nunca, de forma que, a rigor, nunca são completa­

46 Sobre as despesas com a Constituinte, veja-se o registro critico de GRAU, Eras. A cons­
tituinte e a Constituição que teremos. São Paulo: RT. 1985, p. 33: "O pretexto da despesa
que a Assembléia constituinte ocasionará não resiste ao bom senso
47 Como (az referência, entre nós. CRUZ E TUCCI, José Rogério. Ttempo e processo. São
Paulo: RT, 1997, p. 114, especificamente em relação aos custos ocasionados pela longa
duração dos processos Judiciais.
48 Conforme o estudo antes referido de EROS GRAU, “Despesa pública - condito entre prin­
cípios e eficácia das regras juridicas - o principio da sujeição da administração As deci­
sões do Poder Judiciário e o principio da legalidade da despesa pública" c/t., pp. 130-148.

234
Introdução i Teoria dos Custos dos Diicitos - Direitos Não Nascem em Árvores

mente exauridos. Assim sendo, nada obstaria a que um outro orçamen­


to posterior assumisse a despesa em questão. Sem embargo dessa pos­
sibilidade muitos autores argumentam que esse meio - a exaustão da
capacidade orçamentária - constitui um meio de frustrar a proteção
dos direitos fundamentais.
- O que usualmente frustra a efetivação de tal ou qual direito reco­
nhecido como fundamental não é a exaustão de um determinado orça­
mento, mas sim a opção politica (justa ou injusta, sindicável judicial­
mente ou não) de não se gastar dinheiro com aquele mesmo “direito".
A compreensão dos custos como meios de promoção dos direitos,
e a observação empírica de que tais meios são insuficientes para aten­
der a todas as demandas, leva necessariamente à conclusão de que
não é propriamente a “exaustão da capacidade orçamentária" que
impede a realização de um determinado direito subjetivo fundamental
(embora isso também seja possível). O referido argumento usualmente
presta-se a encobrir as trágicas escolfiãs que tenham deixado de fora
do universo do possível a tutela de um determinado bem invocado na
qualidade de “direito” fundamental.
De outra face, a retórica da “ exaustão orçamentária” cria um sen­
timento de que “ direitos" há - inclusive fundamentais - que não são
objeto de tutela, restando "abandonados", o que nos parece extrema­
mente prejudicial à segurança juridica e à estabilidade das institui­
ções. Tal situação de desconfiança e de falta de credibilidade prejudica
a tutela dos direitos como um todo, o que é desaconselhável.
Por estas razões, e ressalvando desde logo que a complexidade do
tema ainda está a demandar estudos mais aprofundados acerca de
cada afirmado direito fundamental, parece conveniente considerar a
sugestão de CASS SUNSTEIN e STEPHEN HOLMES consoante a qual
os custos devem integrar previamente a própria concepção do direito
“fsubjêTivoy f^âãrnêlítalTTsEõ'S ’os cüst5s’deveJfn~ser trazidos para den-
tfo d o respectivoconcêito. conduzindo àquele "conceito pragmático de
direito subjetivo fündamental" a que nos referimos antes, e que será
õtSjeto de um exercício teórico em um item seguinte (15.2).
De fato, parece correto sustentar que nao se deve afirmar a exis­
tência de um direito fundamental determinado, ou seja, o direito de
uma determinada pessoa receber uma determinada prestação quando
seja absolutamente impossível, sob prisma prático e econômico-finan-
ceiro, realizá-lo. Impõe-se uma prévia análise de custo-benefício para
compreenderem-se as conseqüências das escolhas. A questão é com­
plexa, demandando ainda maior atenção por parte dos estudiosos.

235
P a r t e III

D ir e it o e E c o n o m i a
Capítulo XII
Análise Econômica do Direito:
Introdução ao Tema

12. Eficiência: os custos dos direitos e a análise


c
econômica do direito
c
12.1. Um ponto: a análise econôm ica do direito c
A tentativa de inserção dos custos dos direitos na análise jurídica, c
até mesmo sob o prisma conceituai, não revela senão a tentativa de

c
c
incluir no raciocínio jurídico os inolvidáveis resultados das análises

c
econômicas. Evidentemente a idéia de relacionar direito e economia
não é nova, embora também seja praticamente desconsiderada entre
nós (o que somente ratifica a sempre referida defasagem dos progra­
mas de nossos cursos jurídicos1). Mister, porém, apresentar melhor a c
idéia tal como desenvolvida noutros lugares. c
Ebi nos Estados Unidos da América que se desenvolveu a mais
c
c
vigorosa e influente escola voltada para a análise econômica do direi­
to, denominada Law and Economics, expressão que, sem embargo da
escassez de obras no Brasil tratando do tema, já mereceu várias ver­
sões diferentes, como interpretação econômica do direito,2 teoria eco­
nômica do direito,3 e análise econômica do direito.4 Esta última, que

Sobra este o outros problemas referentes ao ensino jurídico, seja consentido remeter a
um outro estudo nosso - ainda em sede de bacharelado, generosamente agraciado com
o Prêmio Jurídico oferecido pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil do
ano de 1997: GALD1NO, Flavio. “A Ordem dos Advogados do Brasil na reforma do ensi­ í
no jurídico'*. In Ensino Jurídico OAB - 170 anos de cursos jurídicos no Brasil. Brasília:
Conselho Federal da OAB, 1997, pp. 155-186. í
FARIA, Guiomar T. Estrella. Interpretação econômica do direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado. 1994.
STEPHEN, FYank. H.. Tboria Econômica do Direito (trad. bras. de The Economics o f cho
Law por Neusa Vitale). São Paulo: Makron Books. 1993.
COELHO, Fábio Ulhoa. "A análise econômica do Direito". In Direito - Revista do Programa
de Pós-Graduação em Direito da PUC-SP 2: 155-170 (São Paulo: Max Limonad. 1995).
Vejam-so ainda as considerações introdutórias de SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito con­
correncial - as condutas. São Paulo: Malheiros. 2003, esp. pp. 22 e seguintes.

239
Flàvio Galdino

nos parece mais adequada, é também a adotada preferencialmente,


salvo engano, nas versões espanholas, o que possivelmente se deve ao
fato de que a simples tradução de Law and economics (direito e econo­
mia) não é suficientemente expressiva no nosso idioma. Optamos por
tratar do tema sob o titulo de análise econômica do Direito sendo certo
que a adoção dessa última nomenclatura deve-se também ao fato de
ser este o título de uma obra fundamental produzida por um dos atuais
"líderes" desta escola.5
O ponto de partida para o desenvolvimento desse modo de pensar
o direito parece ter sido a construção de um importante jurista e filóso­
fo de língua inglesa, JEREMY BENTHAM, o qual, mesmo para fins jurí­
dicos,6 concebia os indivíduos economicamente, isto é, como maximi-
zadores racionais de seus próprios interesses7 ou utilidades (o utilita-
rismo), tendo a escola de pensamento em questão se desenvolvido a
partir da agenda teórica do realismo jurídico norte-americano.8
Seus próprios cultores sustentam que a escola surgiu entre 1958,
quando foi criada a publicação Journal o f Law and £conomics da
Universidade de Chicago, e 1973, quando é lançado o livro Law and
Economics, de RICHARD POSNER. Antes da revista não se poderia
falar na existência de algo como um “movimento teórico” ; depois do
aludido livro, já não se poderia negar a sua existência.9
Dizer que os indivíduos são maximizadores racionais de seus pró­
prios interesses ou utilidades significa afirmar que as suas escolhas
estão vinculadas ao maior proveito individual que possam obter delas.

5 Referimo-nos à obra de POSNER. Richard. Bconomic analysis of law. Fourth edition.


Boston: Líttle, Brown and company. 1992.
6 Neste sentido. DWORKIN, Tàking ríghts seriously cft., p. IX; TORRES, O Orçamento na
.... .Constituição c/r., p. 207. Mais detidamente, POSNER; Economic analys&of law cli.. p. 3
e seguintes: POSNER, Ftontiers o f legal thoory cit., p. 31 e seguintes; VAN PARIJIS. O
que é uma sociedade justa? - Introdução à prática da filosofia política (Uad. bias. de
Qu‘est-ce qu'une société juste? por Cintía Ávila de Carvalho). São Paulo: Editora Áticá.
1997, p. 31, fala no utilitarismo grosseiro de BENTHAM.
7 Por todos, ROEMER, Andrés. Introducciõn al análiszs econômico dei derocho (trad. mex.
por José Luiz Pérez Hernández; sem indicação do titulo original). México: FCE. 1994, p. 7
8 ROEMER, Jhtroducción al análisis econômico dei derecho cit., p. 10. Para um panorama do
realismo jurídico, nas suas versões norte-americana e escandinava, veja-se LEGAZ y
LACAMBRA. Filosofia dei Derecho cit., pp. 231-256.
9 Conforme a afirmação do próprio POSNER, Fiontíers o f legal theory cit.. p. 32. Na litera­
tura juridica brasileira, historiando o movimento, CASTRO JÚNIOR. Osvaldo Agripino.
Tsoria e prática do direito comparado e desenvolvimento: Estados Unidos X Brasil-
Florianópolis: Fundação Boiteux. 2002. pp. 54 e seguintes.

240
Introdução á Teoria dos Custos dos Direitos - Diieitos Não Nascem em Árvores

Este é um conceito operacional, pois visa permitir a análise das


relações econômicas numa dada sociedade.
Na verdade, essa concepção do homem - o iiomo economicus10 - é
também fruto do racionalismo modemo (sobre o racionalismo, vide item
2). O conceito egoísta de homem - o tal maximizador "racional" - é visto
como o único meio de racionalizar os modelos teóricos econômicos, uma
vez que as muitas variáveis axiológicas que influenciam as escolhas
humanas não são passíveis de serem quantificadas com a precisão
necessária, o que se afigura essencial para a análise matemática e esta­
tística própria de uma determinada corrente de pensamento econômico,
pois os instintos, as ações morais, as paixões, os motivos estéticos e
religiosos, por exemplo, não são passíveis de avaliação precisa.
É importante frisar então que se trata de um movimento científico.
Assim como o direito conheceu (ou conhece?) uma teoria pura, também
a economia tem (ou teve?) a sua teoria econômica pura, designada eco­
nomia neoclássica tradicional.
Assim como no Direito (vide maiores referências no item 3). o obje­
tivo seria livrar a análise econômica de variáveis que a ciência econô­
mica não consegma explicar adequadamente. No que concerne à ava­
liação da ação humana, haveria dois campos de análises distintos, um
econômico e outro moral. O objetivo seria permitir que a análise cientí­
fica produzisse resultados mais precisos através dos instrumentos de
estudo, o que teria extrema relevância no sentido de guiar as ações
humanas.
Sendo necessário então estabelecer uma outra forma de explorar
através de modelos precisos (se possível matematicamente precisos) a
conduta prática humana, o meio foi criar uma cisão separando a ação
moral (iato sensu) e a ação econômica, sendo certo que a caracterização
desta última ignoraria ou desconsideraria valores como beleza, solida­
riedade, deveres morais etc., estando exclusivamente sujeita a cálculos
de retomo das ações - isto é, o homo economicus é um agente movido . .
exclusivamente pelo próprio interesse11 - uma máquina de prazer.12 -e

10 Sobre a formação da idéia do homo economicus, consulte-se a apurada análise de GIAN-


NETO, O mercado das crenças - filosofia econômica e mudança social cit.. passim (esp.
capitulo 3, pp. 50 e seguintes).
11 GLANNETTI. O mercado das crenças - filosofia econômica e mudança social cit.. pp. 60-
61 (vide. após, pp. 69 e 76)
12 Ainda GIANNETTI. O mercado dos crenças - filosofia econômica c mudança social c/t.,
p. 63 (citando Edgeworth).

241
Fl&vio Galdino

A "utilidade" (ou o interesse) é o elo de ligação entie o comporta­


mento real dos indivíduos e as necessidades de racionalização da aná­
lise econômica, pois representa um elemento quantifícável para a aná­
lise racional das relações econômicas. É de certa forma difundida 110
meio acadêmico econômico a crença de que este é um modo adequado
de descrever os comportamentos humanos reais.13
Como conseqüência imediata, a economia deixa de ser uma ciên­
cia moral e essa concepção possui conseqüências práticas muito
importantes. Por exemplo, se assim for, a argumentação moral não
seria suficiente para modificar os comportamentos humanos. Para
tanto, seria necessário alterar as regras (jurídicas) do jogo econômico.1*
de molde a alterar a ação dos agentes econômicos, que estariam inte­
ressados apenas em maximizar seus interesses. O que vale para o
homem, vale também para as demais instituições humanas.
A partir desta concepção, a questão central na análise econômica
do direito será a eficiência econômica15 ou, mais precisamente, a maxi-
mização da eficiência econômica das instituições sociais e, dentre
estas, também do Direito.
Na ótica da escassez (item 7.3.2), o objetivo central é alcançar a
maior eficiência possível nas alocações sociais, a qual pode ser medi­
da de duas formas principais,1^ a saber, através (i) da “ maximização
das utilidades individuais” (a chamada regra de Pareto) e (ii) “ da maxi­
mização da riqueza social". Convém explicar.
No primeiro modelo, a eficiência econômica é obtida ou verificada
através da aplicação do critério de PARETO17 (também chamnda “ oti-
malidade de Pareto” ). Segundo este critério, uma distribuição >ie recur­
sos é eficiente se for impossível aumentar a utilidade de uma pessoa

13 SEN, Amartya. Sobre ética e economia (trad. bras. de On ethics and economics por Laura
Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das Letras. 1999, p. 68.
14 GIANNETO. O mercado das crenças - filosofia econômica e mudança social ç/t.. pp. 60-
61. V também p. 63 - nesta concepção, o homem é um “jogador" e as conctu ;ôos. pp. 65-66.
15 Na nessa literatura. RAMOS. Carmem Lucia Silveira. “Eficácia x eficiência: a cudltse eco­
nômica do direito*. In Revista TCmestral de Direito Civil 2: 27-33 (Rio de Janeiro: Padma,
2000 ).
16 Sobre as formas de apreciar a eficiência, veja-se a síntese de HARRISON. Jeffrey L. Law
and Economics. St. Paul: West Group, 2000. pp. 28 e seguintes. Sobre as várias acepções
econômicas da eficiência, vide ainda FAGUNDES, Jorge. Fundamentos econômicos das
políticas de defesa da concorrência - eficiência econômica e distribuição de renda em
análises antitiuste. São Paulo: Singular. 2003.
17 Refere-se a VILFREDO PARETO (1848-1923). célebre pensador italiano que formulou o
critério em questão.

242
Introdução à Iteoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem cm Á ivoies

sem reduzir a utilidade de alguma outra pessoa.18 Nesta última asser­


tiva, a expressão utilidade pode ser tomada no sentido de bem-estar
(daí falar-se também em welfarismo - welfarism).
No sentido de PARETO, o objetivo da alocação de recursos na socie­
dade é gerar o máximo de bem-estar individual. Uma determinada alo­
cação de recursos é considerada eficiente (ou "pareto-eficiente") se não
for possível encontrar alguma outra forma de alocação em que se possa
elevar o bem-estar de uma pessoa sem diminuir o de alguma outra.
No segundo modelo de aferição, a eficiência é medida pela capa­
cidade que determinada medida de alocação de bens ou recursos tem
para gerar a maximização da riqueza social. Neste sentido, afirma-se
que uma sociedade maximiza sua riqueza quando todos os seus recur­
sos e direitos são distribuídos de tal maneira que a soma das valoriza­
ções individuais é tão elevada quanto possível.19
Com base nestas formulações, o Direito é considerado como mais
uma engrenagem no complexo mecanismo de alocação de recursos na
sociedade.20 Neste sentido, as normas jurídicas em geral, muito espe­
cialmente as normas concretas, e notadamente as decisões judiciais,
devem ter em vista - como critério mesmo da decisão - a máxima efi­
ciência. N a sociedade liberal-capitalista, o direito funciona como meio
auxiliar (embora indispensável) de acentuar a maximização da eficiên­
cia da economia de mercado.21
Diz-se que essa visão postula a superioridade da economia sobre
o direito, isto é. da racionalidade econômica sobre a jurídica.22 Ou,

18 For todos. SEN, Sobre ética e economia cit.. p. 47. STEPHEN, Teoria Econômica do Direito
cie., p. 41; e. entre nós, COELHO, “A análise econômica do Direito" cie., p. 158.
19 A formulação, tal como lançada, é de DWORK1N, Ronald. "A riqueza 6 um valor?", in Uma
questão de principio (trad. bras. de A m atter o f principie por Luis Carlos Borges). São
Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 351-398. esp. p. 352.
20 Em estudo sobre a história do movimento Law and economics, encontra-se afirmado que:
'Law . Uke other social instiluttons, came to b e viewed by cconomists as an ínstnunent for
the organiza tion o f social tífo“ (STIGLER, George J.. “Law or economics?'. In The Journal
of Lavs and Economics, volume XXXV (2): 455-467. esp. p. 4S6.
21 Por todos, em português, FARIA, Interpretação econômica do direito cit.. p. 37.
22 NEVES. “Justícia y diferencia en una sociedad global compleja" cit., p. 364; COELHO.
Fábio Ulhoa. “A análise econômica do Direito" cit., p. 1 5 5 : há, na verdade, uma hie­
rarquia implícita a qualquer empreendimento teórico com tal diretriz: a economia deve
prevalecer sobre o direito, isto é, a efidcncia econômica deve nortear a aplicação do
direito". Tàmbém LA TORRE, Disawenture dei dirítto soggott/Vo - una vicenda teórica
cit., p. 327.

243
Flávio Galdino

ainda que não se trate de superioridade, pelo menos estariam radical­


mente separadas.
De certo modo, eficiência torna-se sinônimo de justiça. Noutras
palavras: a decisão mais justa será aquela que se mostrar mais condi­
zente com os critérios escolhidos de eficiência, preferencialmente no
sentido de aumentar a riqueza social global. Certamente não é neste
sentido, por assim dizer, ortodoxo, sem desdenhar de suas muitas virtu­
des que não podem ser adequadamente exploradas aqui, que este estu­
do propugna a inclusão de variáveis econômicas na análise jurídica.

12.2. Contraponto: o risco da economicização do Direito


Muitas são as críticas opostas à análise econômica do direito, não
sendo este o local adequado para discuti-las detidamente,23 até porque
as Unhas fundamentais da aludida escola foram expostas de modo
sumaríssimo. Cumpre-nos apenas traçar algumas notas gerais acerca
da preocupação que a economicização do direito desperta.
No plano histórico-político, desenvolveu-se com autoridade o
argumento de que a afirmação primaz do principio do utilitarismo em
detrimento de princípios éticos2* (acompanhada da correlata separa­
ção entre o direito e a moral por força do predomínio dos vários positi-
vismos jurídicos) teria possibilitado a geração dos Estados totalitários
do século XX e ás violações dos direitos humanos neles vivenciada.
Já do ponto de vista do direito propriamente dito, em primeiro
lugar, critica-se a visão do homem e da sociedade assumida pela refe­
rida Escola e pelo próprio pensamento econômico contemporâneo. A
caracterização economicista do homem como puramente maximizador
de interesses pessoais revela uma visão distorcida da sociedade como
uma série de ações individuais conscientes,25 o que está longe de ser.
, * ^verdadeiro___

23 POSNER (Ftontiers o f legal theory cit., pp. 95 c seguintes), responde a muitas das críti­
cas dirigidas 30 seu pensamento, inclusive por Amartya Sen e Cass Sunstein. Vejam-se
ainda as argutas criticas de TEUBNER, Cunthet. “Altera pars audiatur. o direito na coli­
são de discursos*. In A A W . Direito e cidadania na pós-modemidade. Piracicaba*. UNI-
MEE 2002. pp. 91-129. esp. p. 93 et passim.
24 COMPARATO, Fabio Kònder. "A experiência totalitária do século XX: lições para o futu­
ro*. In NOVAES, Adauto. O avesso da liberdade. Sáo Paulo: Companhia das letras, 2002.
pp. 279-288. esp. pp. 283-285.
25 L A TORRE. Disawencure dei diritto soggettivo - una vicenda teórica cit-, p. 348.

244
Introdução & Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

Além disso, a teoria vislumbra um homem egoísta, interessado


unicamente no máximo proveito de suas atividades.26 É uma visão limi­
tada, extremamente reducionista da personalidade humana para ser
admitida como prevalente em caráter absoluto em face de outros
modos de pensamento.
Na verdade, afirma-se que o egoísmo universal foi convertido em
modelo de racionalidade ou, por outra, supõe-se que as relações econô­
micas só podem ser objeto de análise racional tomando-se o homem
egoísta e amoral27 - este é o paradigma cientifico que orienta a análi­
se o que é inconeto, distorcendo o homem e, por conseguinte, a pró­
pria análise.
O caráter demasiadamente reducionista desse modo de pensar
consiste precisamente em (i) identificar o comportamento real com o
comportamento racional e (ii) especificar a natureza do comportamen­
to racional em termos muito restritos,28 isto é, fundados na ignorância
da versatilidade de comportamentos humanos,29 bem como na existên­
cia de outras motivações (notadamente outros valores) determinantes
dos comportamentos humanos reais.
É um fato indiscutível que o homem muitas vezes norteia seus
comportamentos com fundamento em outros valores, diversos do seu
próprio bem-estar.30 Essa é, na visão critica do jusfilósofo, uma crença
autista.31

26 Essa mesma critica é desenvolvida por Plauto Faraco de Azevedo em seu libelo contra o
neoliberalismo, precisamente por estar imbuído de visão do homem fundamentalmente
atento aos seus interesses pessoais. Assim AZEVEDO. Plauto Faraco. Direito, justiça
social e neoliberalismo. São Paulo: OT. 1939, p. 108.
27 SEN, Sobre ética e economia c/t., p. 32: ve|'a-se ainda a análise de ELSTER, Peças e engre­
nagens das ciências sociais c/t., p. 71.
28 SEN, Sobre ética e economia c i t , p. 28.
•* 29 - Ná-Uteratora jurídica, neste sentido, FARIA. Direitô e economia nà democratização bra­
sileira cit., p. 72
30 A propósito da série dos pressupostos procusteanos, AMAHTYA SEN fala que o auto-
interesse funciona como uma camisa-de-força nas análises econômicas (SEN, Sobre ética
e economia c/c., p. 57). Na literatura jurídica, criticando a redução militarista das motiva­
ções humanas. PERLINGIERJ, Perfis do Direito Civil cit.. p. 64.
31 "Esta imposibilidad da Ia autonomia autista de Ja economia, ttevará a vincular a esas
regias econômicas con Ias regias y tos princípios mora/es políticos y jurídicos, vinculados
todos as común servido de los tines humanos, a Ia dignidad humana, y ayudará a ia supe-
ración de esa fé militante, de esa poderosa creencia en que Ias regias de Ia economia
defcíam incluso sobreponerse sobre esas critérios morales, políticos y jurídicos". (PECES-
BARBA MARTÍNEZ. Gregorio. "£scasez y solidaríedad: una reílexiàn desde los clásicos'.
In Derechos sociales y positivismo jurídico (escritos de filosofia política y jurídica).
Madrid: Dykinson, 1999, pp. 67-82. esp. p. 71).

245
Flávio Galdino

Ademais, a economia contemporânea, que informa a análise eco­


nômica, resta (pseudo-)despolitizada, isto é, afastada das questões
que um dia nortearam os estudos de economia política, voltados que
foram para as relações humanas em si mesmas - as relações de mani­
pulação e dominação - e não apenas para as relações entre homens e
coisas, ou para as relações entre números.32
Este é um grande desajuste teórico, que reduz sobremodo a capa­
cidade de análise da economia e que precisa ser corrigido, cabendo
aduzir que o próprio "pensamento econômico" aguarda com ansiedade
que economia e política reatem suas profícuas r e la ç õ e s .3 3
É evidente que ignorar as questões políticas e morais representa
a total impossibilidade de criticar a realidade subjacente às relações
econômicas formalmente consideradas (enclausuradas em conceitos
econômicos amorais e supostamente neutrosem sentido político) e, por
conseguinte, uma forma de manutenção de um determinado modelo de
dominação. Mas não é só.
Também sob o prisma científico a análise resta comprometida.
Assim como ocorre com o direito, a desconsideração deliberada de uma
parcela da realidade34 pela ciência econômica frustra a utilidade dos
resultados alcançados por esta ciência.
Como já se disse anteriormente (item 5). as ciências e teorias são
meios de simplificar a realidade para permitir a sua compreensão e
análise através de modelos teóricos e conceituais. Ocorre que a simpli­
ficação exagerada da realidade compromete a análise e os seus resul­

32 Neste sentido. “Pois desde o final do século XIX. a economia perdeu o interesse naquilo
que tornava o antigo pensamento econômico táo congruente com o pensamento político,
ou seja, as relações de dependência e dominio que se estabelecem entre as pessoas em
virtude de um determinado sistema de produção. Em vet disso, a economia passou a
considerai os indivíduos indistintamente como demandsdores de utilidades" (MAC-
PHERSON, C. B. Ascensão e queda da justiça econômica - e outros ensaios (trad. bras.
de Tho rise and faU of economlc justice and other essays por Luiz Alberto Monjardim). Rio
de Janeiro: Paz o Tferra. 1991. d. 1361.
33 GALBRATTH, O pensamento econômico em perspectiva cit., p. 269: ~A tentativa de sepa­
rar a economia da política e da motivação politica é uma tentativa estéril. É também um
acobertamento da realidade do poder econômico e da motivação econômica. Além de ser
uma das principais causas de erros e Injustiças nas diretrizes econômicas. Nenhum volu­
me sobra a história da economia pode chegar ao fim sem mencionar a esperança de que
a disciplina acabe mais uma vez unida à politica (...)”.
34 GALBRATTH, O pensamento econômico em perspectiva cit.. p. 256: ‘ Exclui-se da vida
econômica (...) a realidade, que. infelizmente, com sua variada desordem, não se presta
a uma representação matemática’ .

246
Introdução & Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos N&o Nascem em Arvores c :

t
tados. E. se a ciência pretende ser útil no sentido de orientar as ações c
humanas, não pode ignorar a realidade, que neste caso confunde-se
com a riquíssima dimensão moral da experiência humana.
E a simplificação impôs ainda um risco a mais. Na verdade, a cisão
entre moral e economia (também a exemplo do que aconteceu com a
cisão entre moral e direito) acâba convertendo o que foi pensado para
1 &' ser um resultado abstrato de análise teórico-econòmica em objetivo
;| moral. Com efeito, confunde-se o estado de coisas almejado por conta

■Hn
■ das análises econômicas em ponto de chegada moral,ss eliminando-se
o ponto de vista moral não só da análise, mas da própria experiência, o
que não se pode admitir.
í
Além disso, e já em referência à análise econômica do direito pro­
priamente dita, deve-se afirmar que a observação de que o Direito é í
mais um dentre os mecanismo de organização social não é equivocada.
Equivocada é a premissa de que a análise jurídica pode ser reduzida à
análise d e eficiência econômica.
De outra face, a análise econômica do direito mostra-se muito limi­
í
tada também porque atua com instrumentos limitados. É correto dizer
que um Estado pode ser considerado eficiente de acordo com o critério
da “otimalidade” d e Pareto referido anteriormente,36 mesmo havendo
c

pessoas afogando-se na miséria absoluta, e outras nadando no luxo,
desde que os miseráveis não possam reduzir seu grau de miserabilida- C
de sem reduzir também os luxos dos abastados3? - talvez a sociedade
brasileira deste inicio de século seja pareto-eficiente... Em sentido
C
axiológico, ninguém dirá que essa é uma sociedade “ótima", o que í
demonstra que a análise puramente abstrata - numérica mesmo - é
insuficiente se desacompanhada de padrões morais de avaliação.

35 Conforme a correta análise de GIANNETTI. O mercado das crenças - filosofia econômi- &
ca e mudança social c/r.. p. 66.
36 Cumpie referir a observação crítica de DWORK1M de que a análise econômica do direito £
não trabalha com o critério de Pareto, mas tão-somente com a maximização da riqueza, -
sendo equivocadas as muitas criticas dirigidaa 40 primeiro modelo, simplesmente por- £
que ele não 6 usual (DWORKIN, “A riqueza é um valor?", c/c., p. 356). Na medida em que 1
nossa função aqui é apresentar as idéias e respectivas criticas, mostrou-se relevante £'
referir ambos os modelos, mas, de fato, o critério de Pareto não é considerado perfeito
pelos economistas (veja-se POSNER, Economic analysis o ! law c/t., p. 14), mas não é pos- £
sivel negar a sua utilidade (FAGUNDES, Fundamentos econômicos das politicas de defe-
sa da concorrência c/t., passim e esp. p. 56. onde trata dos limites do critério de Pareto,
afirmando ao depois, p. 158, que a aplicação do principio da eficiência potencial de
Pareto é condição necessária mas não suficiente para o incremento do bem-estar social).
37 O exemplo á de SEN, Sobre ética o economia cit., p. 48.

247
Flávio Galdino

O ponto central a ser destacado é que qualquer distribuição de


recursos numa dada sociedade - por mais iníqua que seja - pode satis­
fazer a exigência de Pareto, o que torna o critério econômico puro. bem
a propósito, inútil.38
Sustenta-se ainda que também a análise econômica do direito a
partir do paradigma da maximização dà riqueza social mostra-se abso­
lutamente inadequada. Em primeiro lugar, argumenta-se que a teoria
não faz clara a razão pela qual a riqueza deveria ser procurada como
objetivo central da sociedade.
Em complemento, refuta-se (i) que a riqueza seja um valor em si
mesma, aduzindo-se que nem mesmo é um instrumento bastante e
suficiente para alcançarem-se outros valores (não possuindo, portanto,
sequer valor instrumental induvidoso),39 e (ii) que riqueza ou acumula­
ção de dinheiro e justiça não são “valores” intercambiáveis. Em tom
agudamente critico, imputa-se a esse modelo de pensamento, um certo
tipo de fetichismo do dinheiro.^
Na verdade, o bem-estar individual não é a única coisa valiosa
para os homens e, ainda que fosse, a "utilidade" não representa ade­
quadamente o bem-estar, de modo que os resultados das análises fun­
dadas nessas p r e m i s s a s 4 i também não são adequados ou pelo menos
não se encontra neles a precisão sustentada.
De um modo geral, e a referência aos valores deixa isso claro, sus­
tenta-se que a desvinculação ou mesmo a vinculação tênue (quiçá
indireta) da análise econômica do direito a valores compromete sensi­
velmente a própria análise e mais ainda os seus resultados. Na verda­
de, a critica tende a inverter a proposição de que a ética esteja subme­
tida às condições econômicas, para dizer que as condições econômi­
cas é que devem ser analisadas sob o ponto de vista da moralidade,42

38 E a crítfía de DWORKIN, A riqueza è um valor?" c/t., p. 354.


39 A discussão dessas criticas ê impossível aqui. Veja-se DWORKIN, "A riqueza é um
vnir.r?" c/t., passim. Sobre as críticas de DWÓRKIN. a síntese de FARIA, Interpretação
econômica do Direito cit., p. 45.
40 DWORKIN. "A riqueza é um valor?" c/t., p. 365: "O dinheiro ou seu equivalente é útil na medi­
da em que capacita alguém a levar uma vida mais valiosa, mais bem-sucedida, mais feliz ou
mais moral. Qualquer um que o considere mais valioso é um fetichista das verdinhas".
41 SEN, Sobre ética e economia c/t., p. 63.
42 Em termos semelhantes, ao nosso juizo excessivos, LA TORRE, Disawenture dei dlritto
soggettívo - una vicenda teórica c/t., p. 349: "non sono le condizioni economiche ilpresup-
posto deWeserdzio dei diritto, bensi sono i d/ritti il presupposto delia posibfl/tà di determl-
nare l'esistettza e il signilicato morale d í certe condizione economiche" (referindo premis­
sas tributadas a Amartya Sen).

248
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

de modo que os argumentos éticos estejam sempre "em primeiro


lugar"
Por fim, relembre-se que a prevalência da racionalidade econômi­
ca pura traz consigo o risco da tirania do dinheiro. Na verdade, con­
soante inspirada formulação, a vida é composta de várias "esferas"44
relativas aos vários “bens sociais” e em cada uma delas deve prevale­
cer um determinado critério ou procedimento de repartição entre as
pessoas. Assim, o dinheiro ou a acumulação de riqueza são relevantes
para a aquisição de determinadas mercadorias (que são repartidas
através de livre intercâmbio entre as pessoas).
Mas o dinheiro não pode comprar tudo e a necessidade prática de
se criar um meio universal de troca - a moeda - não deve permitir que
o acúmulo de riqueza possa implicar também predomínio tirânico em
outras esferas da vida, como o acesso ao poder político, a cargos públi­
cos não-eletivos (onde vige predominantemente um sistema meritocrá-
tico) ou ao ensino fundamental (onde o que importa é a necessidade
humana). Mais uma vez se vê que a igualdade é complexa,45 ou seja,
operacionalizada por vários critérios conforme o "bem social” a ser
repartido.
Quando o acúmulo de riqueza se converte em critério único e
absoluto para alcançarem-se outros bens sociais cuja repartição deve­
ria ser regida por outros critérios, tem-se uma situação tirânica - a tira­
nia do dinheiro. É evidente que não se pode repartir o que não existe,
mas é também relevante reconhecer e aplicar outros critérios. Mais
uma vez, a virtude está no meio.

12.3. A virtude no meio

É possível evidenciar, consoante ensina AM ARTYA SEN,46 duas


formas fundamentais de compreender o pensamento econômico, uma

43 Cf. SALAMA. Piene et DESTERMAN. Blandine. O tamanho da pobreza - economia poli­


tica da distribuição de renda. Rio de Janeiro: Garamond. 1999. p. 45: 'Um a politica de
nova distribuição Ide rendai que obedecesse apenas a argumentos econômicos teria
embasamento bem frágil. É por isso que os argumentos de ordem ética devem ser colo­
cados em primeiro lugar*.
44 WALZER. Esferas da justiça cit.. pp. 20 e seguintes.
45 Ainda uma vez. WALZER, Esferas da justiça cit., pp. 25 e seguintes (vide ainda itens 1.6
e 13.2).
46 SEN. Sobre ética e economia c/t., p. 19.

249
Flávio Galdino

voltada para a ética, outra voltada para a engenharia (e a estatística).


Na primeira, segundo o autor, a original (ninguém menos do que ADAM
SMITH era professor de Filosofia Moral), a economia relaciona-se com
a ética de tal sorte que as concepções morais são fatores a serem con­
siderados nas análises econômicas. Na segunda, a economia abstrai de
valores morais e políticos, dedicando-se - por intermédio da racionali­
dade abstrata - às representações matemáticas formuladas (rectius:
que seja possível formular) tendo em vista as relações sociais. Este
segundo modo de ver a economia é o que prevaleceu no século XX.
Adere-se aqui ao entendimento de que a visão "purista" ou "enge­
nheira” da economia empobrece sobremodo a própria análise econômi­
ca, afastando, por entender carecerem de objetividade, quaisquer con­
siderações éticas. É nessa visão da economia que se centra uma parce­
la da aludida escola norte-americana dedicada à análise econômica do
direito (em ambos os modelos referidos no item 12.1) e que, pelas mes­
mas razões, salvo melhor juízo, não deve ser seguida.
Mas isso não significa que todos os resultados alcançados pelas
análises econômicas estejam equivocados. Já se demonstrou que
embora as escolhas morais sejam relevantes, no mais das vezes as
ações humanas (e, por conseguinte, das instituições humanas) não são
independentes, pelo contrário, são involuntárias e condicionadas pelos
sistemas econômicos. Ou seja, o comportamento humano sofre inge­
rência intensa (mas não absoluta) de restrições externas e um "rebel­
de" que pretenda fazer valer a todo custo suas opções morais, se tiver
sorte, será internado em um hospício ou morrerá de fome.47
Assim, por exemplo, quando um pai e arrimo de família está insa­
tisfeito com o seu emprego, suas crenças e valores morais influem
muito pouco no seu comportamento externo, pois dificilmente ele terá
autonomia para modificar suas condições de trabalho ou para abando­
ná-lo. O que significa que a sua ação puramente moral é bastante limi­
tada, neste caso e em muitos outros importantes setores da vida (e das
atividades econômicas) - limitada no sentido de que o comportamento
segue opções fundadas em uma certa racionalidade econômica (que
remete à idéia de inteiesse).

47 A construção foi estudada por GIANNETTI. O mercado das crenças - filosofia econômi­
ca o mudança social c/t., pp. 89 e seguintes, esp. p. 100, bem como o exemplo que se
segue no texto. A seguir, o autor passa a uatar das limitações internas (sub-raclonaís) do
comportamento humano.

250
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Náo Nascem em Árvores

Com efeito, o melhor modo de analisar o “ agente econômico" é vê- *


lo como um ser composto:48 ao mesmo tempo em que não possui abso­
luta autonomia moral, também não é uma máquina racional e regular,
de modo que as suas ações, no conjunto, representam a síntese de mui­
tas variáveis, econômicas e não-econômicas e uma análise que se pre­
tenda útil não deve ignorar nenhum desses setores.
Conclui-se, pois, que o modo "engenheiro" ou "purista" de ver e
trabalhar a economia não é improdutivo.49 Grandes avanços já foram e
c
podem ainda ser alcançados através dele no sentido de compreender a
sociedade e estabelecer linhas de orientação para as condutas huma­
nas - o que é a função das ciências sociais afinal de contas.
c
c
c
O que se pretende sustentar aqui é que a análise econômica pode
ser muito mais produtiva ainda se tomar em consideração a ética, e, em
contrapartida, as ciências morais e jurídicas podem e devem fazer uso

dos resultados obtidos nas análises econômicas.50A questão a ser real­
çada aqui, mais uma vez e sempre, é a da complementariedade entre
as abordagens, a ética (e a jurídica) e a matemática ou estatística.
Por isso, no fecundo caminho traçado por AM ARTYA SEN, defen­
de-se uma (re)aproximação entre ética e economia. Neste sentido, é de €
realizar um leitura ética da eficiência.51

De nossa parte, procuramos sustentar que talvez o Direito seja um
bom canal para as relações entre ética e e c o n o m ia .5 2 Indicaríamos três €
fatores que concorrem para que o Direito possa bem desempenhar esta

tarefa:

(i) como visto anteriormente, o Direito possui um modelo de análi­


se orientado a valores, isto é, o Direito é fundamentalmente
devotado a considerações éticas;

Ainda GIANNETTI. O mercado das crenças - filosofia econômica e mudança social c/C..
p. 142.
Registre-se que DWORKIN ("A riqueza è um valor?' c/t., p. 395) refuta a utilidade dos
resultados obtidos pela análise econômica do direito.
SEN. Sobre ética e economia cíc., p. 25.
Sugestão de Amartya Sen acolhida por DERANt. Privatização t serviços públicos c/t., pp.
143 e seguintes, em que se difere entre a eficiência na economia tieociássica e eficiência
na dita economia social, optando-se por esta última. Ainda entre os estudiosos do direi­
to, também CALDCTO SALOMÃO FILHO subscreve a opinião de SEN (SALOMÃO FILHO.
Direito concorrencial c/t., p. 41).
Em sentido semelhante ao defendido por MACEDO Jr., Contratos relacionais e defesa do
consumidor de.. p. 65: "na medida em que toma não apenas os custos da transação, mas
também os valores e motivações sociais como elementos formadores da racionalidade
reDexlonante que caracteriza a experiência juiidica do Direito Social, que alguns prefe­
rem denominai pés-modema".

251
Flâvio Galdino

(ii) as análises jurídicas dirigem-se também, em boa medida, ao


combate da escassez, através de variadas técnicas de (re)dis-
tribuição da riqueza e alocação de direitos e recursos;
(iii) os conceitos jurídicos, bem trabalhados, admitem sejam
incluídos nas operações e ponderações os profícuos resulta­
dos das análises econômicas.

Para tanto, insiste-se no tema, é preciso que o direito, em especial o


direito público, leve a sério - pragmaticamente - a escassez de recursos.
Antes de ser uma inimiga ou um mero artificio ideológico para
denegação de direitos, a compreensão da escassez de recursos - ao
lado da correta compreensão dos custos dos direitos - através de aná­
lises de custo-benefício, significa um meio de converter o Direito em
um poderoso instrumento de transformação social, representando tam­
bém, até mesmo, uma justificativa para o próprio Direito.53
Conforme salientado no item 10, isto não significa de modo algum
transformar o direito numa máquina de calcular operada por economis­
tas,54 mas significa reavaliar seriamente as relações entre direito e eco­
nomia, especialmente no Brasil, onde esses estudos parecem ser inco­
municáveis.
Com efeito, notadamente no Brasil, salvo honrosas exceções, os
estudos jurídicos vertem os olhos na economia em uma de duas formas:
ora com indiferença, ora com hostilidade, o que decorre em boa medi­
da do fato de que operadores do direito e economistas vivem em mun­
dos artificiais diferentes e falam línguas diversasss (diga-se de passa­
gem, diferentes entre si e também da linguagem utilizada pelo restan­
te da comunidade...), expressam discursos, metodologias e racionalida­
des diferentes.
Malgrado isso seja verdade e embora os economistas procurem
.'v.-descrever comportamento humano racional* (òu -rácionalizado) cõm

53 Neste sentido, PECES-BARBA: "La realidad de Ia escasez no es sólo Ia base para una con-
cepción econômica de la socíedad. Si al análisis econômico se le anãden ingredientes éti­
cos o políticos, donde ss tenga en cuenca a la persona en su dimensión integral, la escasaz
es también un punto de partida para justificar el derecho" (PECES-BARBA MART1NEZ,
"Escasez y solidaríedad: una reüexión desde los clásicos" cit., p. 82).
54 Cumpre reproduzir ainda uma vez a observação de SUNSTEIN e HOLMES (Tho cast of
rights cit.. p. 102): "O f coiuss it does not follow that rights must be tossed along with
everything else into a gigantic cost-benefit machine created and operated by economists'.
55 STIGLER, "Law or economics?" cit., p. 463.

252
Introdução à Teoria dos Çusios dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

base em critérios de eficiência, e os operadores do direito busquem


regulá-lo com base em critérios abstratos e muitas vezes irreais de jus­
tiça as múltiplas faces da vida humana, fato é que suas atividades não
são absolutamente inconciliáveis.58
Muito ao contrário, enfatize-se, sua união pode ser bastante pro­
veitosa,57 otimizando-se uma espécie de trade-off (vide item 7.3.2)
entre a justiça e a eficiência.58 Antes do mais, é necessário que a cul­
tura jurídica reconheça que a metodologia das ciências econômicas
produz análises e resultados mais próximos da realidade através de
instrumentos mais precisos.
A partir desse reconhecimento, através de normas jurídicas e de
sua aplicação é possível agregar condições econômicas e considera­
ções éticas (valores), maximizando a eficiência das instituições sem
necessário prejuízo dos valores envolvidos. Em um item seguinte (15.2)
efetua-se, através do conceito de direito subjetivo, um exercício de con­
jugação das possibilidades econômicas com os valores éticos através
dos direitos.
Para tanto, é fundamental que o Direito enquanto ciência possa ser
um canal eficiente para as várias racionalidades sociais - da economia,
da política, da sociologia... e também da própria racionalidade jurídica.
Com efeito, embora as normas jurídicas, através da linguagem dos
direitos, tenha alcançado uma posição de proeminência em relação a
outras normas sociais,59 não é possível imaginar que as demais normas
sejam simplesmente eliminadas. Elas continuam a existir e o Direito
deve ter a capacidade de absorver as virtudes dessas outras normas ou
conviver com elas e com os seus discursos.
Estes outros discursos muitas vezes sugerem soluções (normati­
vas, inclusive) diferentes para a sociedade e os problemas sociais, em

56 Neste sentido, “a diferença entie a teoria juridica e as teorias econômicas do conheci­


mento está em que paia a primeira, diferentemente das últimas, as regras gerais, quan­
do formuladas, não são generalizações de fatos observáveis nas relações sociais e eco­
nômicas, mas sim concretização de valores sociais desejados que devem levar em consi­
deração esses fatos" (SALOMÃO FILHO, Calixto. "Globalização e teoria juridica do
conhecimento econômico". In SUNDFELD, Carlos Ari ec VIEIRA, Oscar Vilhena (coords.).
Direito Global. São Paulo: Max Limonad, 1999, pp. 259-268, esp. p. 267.
57 Neste sentido, conferir as conclusões de STIGLER, "Law or economics?" cit., p. 467.
58 STIGLITZ e WALSH, Introdução à microeconomia cit., pp. 268-269.
59 GLENDON, Rights talk cit., p. 102. Sobre o processo de juridificaçâo. novamente remete-
se a NEVES, A constitucionalização simbólica c/t., pp. 144 e seguintes.

253
Flávio Galdino

muitos dos casos, soluções complementares, que acabam não sendo


aplicadas por ignorância ou, o que é pior, por preconceito.
Com efeito, a pior solução que o Direito pode imaginar é tentar
afirmar em caráter absoluto a sua própria racionalidade ou as suas pró­
prias premissas e soluções sobre as demais (como dizer que o direito
deve prevalecer sobre a economia) ou mesmo que alguma racionalida­
de deve prevalecer sobre as demais em caráter definitivo, principal­
mente porque os fatos desafiam essas racionalidades e seus paradig.
mas dominantes.60
Bem pensado, o Direito ou mais precisamente a racionalidade jurí­
dica pode converter-se numa espécie de instrumento de solução de
conflitos entre possibilidades de ação oferecidas pelas várias ciên­
cias,61 otimizando variadas soluções complementares.
Em síntese, é o que possivelmente tem sido sugerido à escola da-
análise econômica do Direito, só que muitas vezes, a economia tem se
apropriado do discurso jurídico para fazer prevalecer o seu discurso e a
sua metodologia,62 sem que os resultados sejam sempre, segundo a ;
nossa perspectiva, os mais adequados.

60 Consulte-se a inspirada coletânea organizada poi FALCÃO, Joaquim de Arruda (org.^


Conflito de direito de propriedade - invasões urbanas. Rio de Janeiro: Forense. 1984, esjpf
p. XII, talando na libertação do saber cientifico das cargas disciplinares que aprisio
conhecimentos unidiscipUnaies.
61 Conforme o inspiradissima reflexão de TEUBNER. "Altera pars audiatur. o direito na cõ‘
são de discursos” cit., p. 107. H
62 Ainda TEUBNER, "Altera pars audiatur o direito na colisão de discursos" cit., p. 120. '
Capítulo XIII
A Eficiência no Brasil:
Descaminhos e Caminhos.

13.1. A construção jurídica d a eficiência na


administração pública brasileira

Observou-se anteriormente que as análises econômicas são vistas


pelos tribunais (brasileiros) em geral, ora com indiferença, ora com hos­
tilidade. Outras vezes, a que sequer aludimos naquela oportunidade, a
economia - ou menos, as questões econômicas - são utilizadas como
instrumento retórico, sem que haja qualquer referência séria a dados
econômicos, mostrando-se tão perigosa quanto inútil. Os exemplos
multiplicam-se.
Assim, por exemplo, em sede de aplicação judicial do Direito -
uma decisão jurisdicional - formulou-se e aplicou-se um principio então
denominado in dubio pro misero.* A questão central, do que se pode
inferir da leitura do curto Relatório do Acórdão, versava sobre a impos­
sibilidade de produção de uma determinada prova em um processo
judicial. Nem a parte possuía condições de arcar com os custos priva­
dos de produção da prova (cuidava-se de pessoa hipossuficiente), nem
o Estado estava aparelhado para promover a produção respectiva.
A análise da situação processual revela então que o autor da ação
não conseguira produzir a prova do fato constitutivo de seu alegado
direito. De acordo com as insepultas regras processuais civis sobre
ônus da prova - como se sabe, regras de julgamento, de utilização
inversamente proporcional à amplitude dos poderes instrutórios dos

1 STJ, 5» TUrma. Recurso Especial 95211-SR Relator o Ministro JOSÉ DANTAS, julgado em
17.12.1996. decisão unânime. No que interessa, a decisão enconua-se vazada nos
seguintes termos: “Não tem o autor culpa alguma do despreparo estrutural dos órgãos
públicos, bem como do desinteresse dos profissionais liberais na realização dessa parte
da perícia. Além disso, sendo hipossuficiente, aplica-se-lhe o principio in dubio pro m/se•
ro. Na dúvida ou na impossiblidade de realização da prova pretendida, decide-se favora­
velmente ao hipossuficiente".

255
Fl&vio Galdino

juizes - deveria o juiz ter julgado improcedente o pedido ou, ao menos,


ter utilizado poderes instrutórios fundados na teoria da carga dinâmica
da prova.
Possivelmente, in casu, a solução vislumbrada através das regras
gerais sobre o ônus da prova foi entendida como uma decisão injusta.
Para obviar essa injustiça - e havia tantos meios técnicos predispostos
a esse fim em termos probatórios -, sobreveio a brilhante decisão: in
dubio pro misero. Firmada a jurisprudência, podem ser abolidos os
manuais e compêndios, pois o miserável terá sempre razão. É um
daqueles precedentes que, ensinou o M estie, não metecem outro des­
tino que o fundo do lago de Brasília...
A pobreza, ou - na sua versão supostamente politicamente corre­
ta - a hipossuficiência, é convertida, sem qualquer intermediário, e
sem ressalvas, em regra de julgamento, quiçá regra de "justiça” . Sem
qualquer amparo e desvinculada de qualquer proposta minimamente
coerente, a decisão promove inusitada redistribuição de renda pública
(cria despesas para o Erário). Certamente essa não é uma proposta
séria de levarem-se em conta considerações econômicas nos julgamen­
tos, nem de se promover justiça social. O caminho é a análise sob o
prisma da eficiência, sempre orientada por valores, conforme destaca­
do anteriormente (item 12.3)
Convém salientar que, segundo registram os analistas,2 no Brasil,
diante das vinculações constitucionais e legais - vive-se um verdadei­
ro engessamento orçamentário o espaço para livre deliberação públi­
ca sobre o destino dos gastos públicos não ultrapassa 10% (dez por
cento) das despesas do Estado, impondo-se, pois, soluções muito efi­
cientes no que concerne à definição de prioridades para a alocação das
respectivas receitas públicas.
Assim, em boa hora, a eficiência foi erigida pela Emenda Constitu­
cional na 19 de 1998 à categoria de princípio da administração pública,
inserida que foi no rol constante do caput do art. 37 da Constituição
Federal.^

2 REZENDE. Fernando et CUNHA. Armando. Contribuintes e cidadãos - compreendendo


o orçamento federal. Rio de Janeiro: FGV Editora. 2002, pp. 13,17 e 27.
3 MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Considerações sobre a Lei de Responsabilidade
Fiscal - Finanças públicas democráticas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 59, chega a
dizer, ao nosso ver com exagero, que se trata de direito subjetivo público do cidadão è
eficiência.

256
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

A bem dizer, mesmo antes da aludida Emenda a Constituição


Federal já fazia referência à eficiência (CF, arts. 74, II, e 144, § 7a) e à
economicidade (CF, art. 70) e. bem assim, a legislação infraconstitucio-
nal anterior, em diversos dispositivos (verbi gratia. Lei 8.987/95 - Lei de
Concessões - art. 6a, § la).
Na verdade, a Emenda Constitucional n& 19 de 1998 integrava um
projeto mais amplo de reformulação da administração pública brasilei­
ra, com o intuito de transformar a administração então (e, infelizmente,
ainda) burocrática em gerencial.4 E o mote central do projeto era aten­
der às demandas sociais de modo mais eficiente, sem desconsiderar os
valores democráticos, fazendo o melhor uso possível dos limitados
recursos disponíveis.5
Não há espaço aqui para avaliar in concreto as então propostas
formuladas pelo governo que procurou implementar as reformas, muito
menos ainda para serem avaliados os resultados dessas propostas -
nem essa era a proposta do estudo - sendo certo que, muito possivel­
mente, a avaliação do autor dessas linhas não seria positiva em muitos
setores. Todavia, não é possível deixar de concordar com as premissas
sustentadas pelo projeto de reforma, notadamente no que concerne à
adoção do paradigma da eficiência.
Assim é que, no plano jurídico, a novidade da Emenda Constitu­
cional nfi 19 de 1998 foi justamente destacar a eficiência como principio
geral da administração pública brasileira. Certamente nunca houve
autorização para uma administração pública ineficiente,6 tendo a dou­
trina brasileira anotado desde há muito a imposição ao administrador

4 Sobre estes paradigmas administrativos, vide PEREIRA, Reforma do Estado para a cida­
dania cit.. pp. 19 e seguintes.
5 O autor do projeto, LUIZ CARLOS BRESSER PEREIRA, sistematizou em livro a sua pro­
posta de reforma voltada para eficiência e, nos termos da proposta, sem detrimento dos
valores democráticos: PEREIRA, Reforma do Estado para a cidadania cit.. pp. 17, 113,
121 (onde afirma expressamente que “o critério da efidência está subordinado ao crité­
rio democrático").
6 Dai porque, com todas as vênias, náo se compreende a contundência de alguns criticos,
os quais, após a formulação de visão deveras limitada do principio da eficiência, susten­
tam que sua inclusão no Ifexto Maior foi um "despropósito", talvez até comprometendo
o Estado Democrático de Direito (por todos, MOREIRA. Egon Bockmann. ‘ Processo admi­
nistrativo e princípio da eficiência". In SUNDPELD. Carlos Ari et MUNOZ, Cuillermo
Andrés (cooid.). A s leis de processo administrativo. São Paulo: Malheitos, 2000. pp. 320-
341, esp. p. 326). Paia um levantamento de passagens constitucionais devotadas à efi­
ciência após a EC 19/98, vide SANTOS, Alvacir Correa dos. Principio da eficiência da
administração pública. Sáo Paulo: LTt. 2003. p. 195 (sendo certo que este autor sustenta
a utilidade da inserção - p. 202).

257
Flávio Galdino

de um dever de boa administração.7 Nada obstante, o destaque atribuí­


do pela Constituição da República é demonstrativo de um novo com­
promisso com a eficiência - ou com uma nova concepção de eficiência.
Com efeito, não se pode admitir o risco daquilo que já se chamou,
com autoridade, de interpretação restrospectiva,8 no sentido de atri­
buir ao principio da eficiência o mesmo conteúdo do quase inócuo e tra­
dicionalmente reconhecido dever de boa administração* tornando inó­
cua também a inovação constitucional.
A eficiência promove a releitura da administração pública, passan­
do a funcionar como parâmetro de legitimação do Estado de D ire ito io _
para ser realmente legítimo, um Estado e a sua respectiva agenda
administrativa devem ostentar padrões de eficiência.
É preciso construir o significado e a aplicabilidade desse novo
principio constitucional, o qual, para falar a verdade, não é imposto uni­
camente ao administrador público, mas de um modo geral a todo o sis­
tema jurídico e aos seus operadores.
E, muito apropriadamente, sustenta-se que a eficiência do sistema
jurídico - aqui englobada também a eficiência da administração públi­
ca - há de ser conjugada a valores e ocupada de questões éticas e
sociais, notadamente de caráter (re)distributivoii da riqueza produzida
no país (conforme delineada no item 12.3).

7 Por todos. MOREIRA NETO, Curso do Direito Administrativo cit.. p. 103. e GOUVÈA. O
controle judicial das omissões administrativas cit.. p. 205.
8 Como leciona BARBOSA MOREIRA: "(...) Põe-se ênfase nas semelhanças, corre-se um
véu sobro as diferenças e conclui-se que, à luz daquelas, e a despeito destas, a discipli­
na da matéria, afinal de contas, mudou pouco, se é que na verdade mudou. É um tipo do
interpretação em que o olhar do intérprete dirige-se antes ao passado que ao presente,
o a imagem que ele capta é menos a representação da realidade que uma sombra fan­
tasmagórica" (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “O Poder Judiciário e a efetividade da
nova Constituição". In Revista Fbrense 304 (1988): esp. p. 152).
9 Assim a influente lição do BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo cit.,
p. 92, que despreza completamente o conteúdo e a utilidade do principio. Neste sentido
tamhém. é de se ver com cautela afirmações como "a eficiência é descendente do dever
de boa administração" ou "a eficiência decorre da boa administração”, MARTINS JÚ­
NIOR, WaUace Paiva. "A discricionariedade administrativa à luz do principio da eficiên­
cia". RT 789 (2001): 62-89, esp. pp. 81 e 83. Não se trata exatamente de um equivoco, mas
sim do risco de comprometer a promissora construção de um novo e importante Instru­
mento com concepções ultrapassadas e historicamente ineficientes.
10 ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Agências reguladoras e a evolução do direito adminis­
trativo econômico. Rio de Janeiro: Fbrense. 2002, p. 105.
11 Correta DERANI. Privatização e serviços públicos cit.. pp. 150 e seguintes (que fala em
eficiência sob o prisma da economia social).

258
Introdução à Iteoria dos Custos dos Direitos - Direitos N&o Nasccm em Árvores

Seja como for, é muito importante que a doutrina publicistica bra­


sileira envide esforços no sentido de construir uma operosa noção de
eficiência na administração pública. Um primeiro (e interessante) esfor­
ço construtivo referiu a atuação eficiente como consubstanciando a
ação administrativa idônea, econômica e satisfatória.12
De outro lado, abriu-se a possibilidade de utilização de fundamen­
tos e justificativas antes atreladas aos princípios da proporcionalidade
(vide item 1.6), da moralidade, da impessoalidade ou ao próprio dever
de boa administração para referi-los à eficiência - uma espécie de
migração de fundamentos antes atrelados a outros princípios constitu­
cionais e agora referidos à eficiência. Essa correlação e construção
deve representar uma delimitação tanto quanto possível precisa dos c,
limites de atuação de cada principio.
Prima facie, parece acertada a assertiva de que o princípio da efi­

c:
í
ciência apresenta acentuada relação com a idéia de proporcionalidade
ou mesmo com a idéia de razoabilidade.13
Com efeito, assim como a razoabilidade importa na aferição da
relação entre os meios e os fins resultantes de uma determinada medi­
da, a eficiência implica a verificação de que os resultados alcançados
por uma medida são representativos de uma relação custo-benefício
favorável em relação aos meios empregados e aos sacrifícios impostos :
- essa é, inclusive, a noção corrente de eficiência,14 que deve ser juri­
dicamente temperada através de parâmetros éticos.15

12 MODESTO. Paulo. "Notas para um debate sobre o princípio da eficiência". BDA. Novem­
bro de 2000: 830-837, esp. p. 836 (relevante anotar que o autor participou da equipe que
promoveu a reforma do 1998).
13 Mais de um autor aludiu a essa correlação. Cf. FERRAZ Jr„ Tércio Sampaio. “Agências
reguladoras: legalidade e constitucionalidade”. Revista IHbutária e de Finanças Públi­
cas 35 (2000): 143-158, esp. p. 154; FREITAS. Juarez. 'Princípios fundamentais do direito
administrativo brasileiro". In FREITAS, Juarez. O controla dos atos administrativos e os
princípios fundamentais. 2» edição. São Paulo: Malheiros. 1999, pp. 47-97, esp. p. 85;
BUCC1, Direito administrativo e políticas públicas cit., pp. 179 e 183: "Eficiência é uma
palavra que conota a proporcionalidade material entre os fins e os meios"; MARTINS c.
JÚNIOR. Wallace Paiva. "A discricionariadade administrativa à luz do principio da efi­
ciência". RT 789 (2001): 62-89. esp. p. 84.
14 HARRISON, Jeffrey L.. Law and Economics cit.. p. 28: "Típically, the term efficiency is asso
ciãted wilh the ootion o f accomplishing an outcome ac tho lowest possible cost". SUNS
TEIN, Risk and reason cit., p. 19. cuidando de determinado tema. fala que os órgãos judi
ciais procuram assegurar “a kind o/proportionaiity betwoen costs and benefits". E ainda
entre nós. GROTT1,0 serviço público e a Constituição brasileira de 1988 cit.. pp. 298-299,
15 Correto, quanto ao ponto. GABARDO, Emerson. Princípio constitucional da eficiência
administrativa. São Paulo: Dialética. 2002, p. 100 (descartando pura análise custo-bene­
ficio) e 146 (conclusão pela necessária correlação entre ética e eficiência).

259
Flávio Galdino

Merece ser refletída a afirmação de que o principio da eficiência


não possui conteúdo próprio, no sentido de que seria mais uma espé­
cie de metanorma, destinada a reger a aplicação de outras normas -
aquilo a que já se chamou também um postulado normativo aplicati­
vo16 (sobre as normas sem conteúdo próprio, vide item 1.6).
Ainda nesse sentido, muito apropriada a observação de que se
trata de um principio para fora,17 isto é, de uma norma preocupada com
algo - notadamente os resultados de determinada medida analisada do
ponto de vista jurídico - que acontece fora do “mundo jurídico” (sobre
o "mundo jurídico, vide as considerações conclusivas tecidas adiante -
item 15). De preferência a análise de custo-benefício de uma medida
deve ser prévia à sua implementação. 18
É justamente a proposta deste estudo trazer a realidade material -
externa à racionalidade jurídica tradicional - para dentro do raciocínio
jurídico: a (re)construção pragmática dos conceitos jurídicos e dos di­
reitos com a possibilidade de incorporação de dados oriundos das aná­
lises econômicas (e políticas e sociológicas etc.).
E essa possivelmente será uma das grandes dificuldades dos ope­
radores do direito e em especial dos juizes brasileiros no trato da efi­
ciência - que é um conceito naturalmente pragmático.1^ Os operadores
do direito e em especial os juizes estão habituados a olhar para o pas­
sado, a avaliar fatos já ocorridos no ato de julgar,20 servindo-se de cri­

16 É a proposta de ÁVILA, Humberto. “Moralidade, razoabilidade e eficiência na atividade


administrativa". A A W . Anais do II Congresso Brasileiro de Direito do Estado. Rio de
Janeiro: Fbrense. 2002 (mimeo gentilmente cedido pelo autor).
17 Conforme a arguta observação de Tércio Sampaio Fierraz Júnior: “Afinal, o principio da
eficiência tem por característica disciplinar a atividade administrativa nos seus resulta­
dos e não apenas na sua consistência interna (legalidade estrita, moralidade, impessoa­
lidade). Por.assim dizer, é um princípio para /ora e não para dentro-” (FERRAZ Jr.. Tércio
Sampaio. 'Agências reguladoras: legalidade e constitucionalidade". Revista IVibutéria e
de Finanças Públicas 35 (2000): 143-156, esp. p. 151. No mesmo sentido, inclusive negan­
do a qualidade de principio á eficiência por se tratar de uma ailélise de resultados.
ZAGO. O principio da impessoalidade de., p. 355 (a autora considera que a eficiência é
mera conseqüência da impessoalidade, op. cit., p. 360).
18 Sobre as análises custo-beneGcio e suas vantagens (referindo-se especialmente às de
cunho ambiental), vide SUNSTEIN, Risk and reason cit., passim e p. 106.
19 MOREIRA NETO, Curso de Direito Administrativo cit., p. 103 ("a eficiência é filha do
pragmatismo'); GABARDO. Principio constitucional da eficiência administrativa cit.. p.
48 e, ainda, analisando sociologicamente as normas polissêmicas. FARIA. O direito na
economia globalizada cit., p. 132.
20 Humberto ÁVILA, Iteoria dos prindpios cit., p. 67, citando lição de Robert Summers, for­
mulando teservas, chama a atenção paia que os princípios (genericamente consideca-

260
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

térios puramente juridicos, muitas vezes alienados da realidade e dos


resultados alcançados pela aplicação das normas.
Ocorre que o raciocínio de eficiência e de resultados é um raciocí­
nio prospectivo,21 para o futuro, que envolve a análise de inúmeras
variáveis e racionalidades não precipuamente jurídicas - o traço funda­
mental da administração gerencial é a ênfase no controle de resulta­
dos, em vez de centrar-se no controle de procedimentos22 (que eviden­
temente não pode ser completamente desconsiderada).
Não se pode admitir a construção de uma eficiência no plano jurí­
dico que seja divorciada das condicionantes sociais, políticas, econô­
micas, como se fora uma teoria pura da eficiência no Direito, pois isso
retiraria as melhores perspectivas da eficiência que laboram justamen­
te no sentido de se constituir o canal de comunicação entre as análises
econômicas e as jurídicas.23
Interessante ressaltar a referência à eficiência como principio nortea-
dor do processo administrativo (conforme a dicção da Lei 9.784/99, art. 2o,
caput). Por certo a lei infraconstitucional não poderia frustrar a aplicação
da norma constitucional geral, o que talvez conduzisse o intérprete a con­
siderar que a existência da aludida regra legal é inócua. Entretanto, con­
siderando que reside verdade na afirmação de que o procedimento é o
modo pelo qual a função administrativa se exterioriza, parece de todo
conveniente o destaque atribuído pelo legislador,24 ainda que a ênfase,
conforme salientado anteriormente, seja nos resultados potenciais.

dos) possuem caráter primariamente prospectivo (future-regarding), ao contrário das


regras, que possuiriam caráter primariamente retrospectivo {past-regarding). Talvez por
isso, o Judiciário, acostumado a julgar com base em regras, tenha dificuldade em operar
do forma consistente com princípios e resultados. Correto, quanto ao ponto, HOROW1TZ.
David L.. The courts and sodalpolicy. Washington? Brookings Institution: 1977. p. 284.
21 De acordo. GRAU, Eras. Planejamento econômico e regra juridica. São Paulo: RT. 1978, pp.
73-75,232 e esp. pp. 252-253: “se impõe reconsiderai a visão retrospectiva e estática do
Direito - que o passado consagrou - mediante a sua substituição por outra, dinâmica e
prospectiva".
22 PEREIRA, Reforma do Estado para a cidadania cit., p. 115: e também SILVA, Ricardo
Ibledo. "Público e privado na oferta de infra-estrutura urbana no Brasil". In GEDIM,
Anuário 2002: 53-112, esp. p. 74.
23 É insustentável, com todas as vènias. a proposta purista de MOREIRA, "Processo admi­
nistrativo e principio da eficiência* cit., p. 329: "(...) abrir mão do conceito econômico-
administrativo de eficiência e tentar criar uma vis&o puramente juridica do tema".
Correto ARAGÃO, Agências reguladoras cit., p. 5.
24 Vide a digressão de BUENO, "As leis do procedimento administrativo: uma leitura ope­
racional do princípio da eficiência" cit., p. 359.

261
Flávio Caldino

É provável que o Poder Judiciário encontre grande dificuldade em se


adequar a esse modo de ver o inundo real, principalmente se considerar
a proposta da doutrina no sentido de promover a eficiência a parâmetro
de aferição de validade dos atos emanados do poder público. Segundo os
registros, devido a essas e outras dificuldades, nos Estados Unidos da
América as agências executivas assumiram tal função2* de resolver con­
flitos intersubjetivos em matéria regulatória (aplicando-se o princípio da
eficiência), ressalvada a possibilidade de controle jurisdicional.
N estes primeiros anos, infelizmente, tem-se observado uma ainda
tímida utilização do principio da eficiência, no mais das vezes para
autorizar (ou não) a anulação de atos administrativos viciados e em
todo caso, matizado exclusivamente pela racionalidade jurídica (abs­
traindo-se completamente de dados econômicos/sociológicos).
Com efeito, nas primeiras linhas escritas sobre o tema em doutri­
na verificou-se a tentativa de acentuar ou ampliar o controle judicial da
discricionariedade dos atos administrativos através da eficiência,26
que seria um verdadeiro topoí desse tipo de controle.27
Paralelamente, a jurisprudência, que também caniinha a passos
curtos (e igualmente restrita a questões jurídicas stricto sensu), vem
apresentando dissenção acerca do tema, ora compreendendo que a efi­
ciência é parâmetro de controle dos atos administrativos pelo Poder
Judiciário,28 ora que não o é.29

25 Conforme referido no item 10. consulte-se SUNSTEIN. A lter rights revolutlon cit., passim.
E as agências operam fundamentalmente através de análises de custo-benefício, cf.
SUNSTEIN, Rlsk and reason cit., passim.
26 Para referir apenas estudos específicos, confiram-se SANTOS. Principio da eficiência da
administração pública cit.. pp. 202 e 213. GABARDO. Princípio constitucional da eficièn-
cia administrativa cit., pp. 136 e seguintes; HARGER, Marcelo. "Reflexões iniciais sobre
o principio da eficiência". In ROA 217 (1999): 151-161. esp. p. 159: MARTINS JÚNIOR.
Wallace Paiva. "A discricionariedade administrativa à luz do principio da eficiência". KT
789 (2001): 62-89, esp. p. 80. Sobre o controle dos atos administrativos, genericamente,
GOUVÊA, O controle judicial das omissões administrativas cie., passim.
27 BUENO, Vero ScaipineUa. "As leis do procedimento administrativo: uma leitura operacional
do princípio da eficiência', üi SUNDFELD. Carlos Ari et MUNOZ, Guilleimo Andrés (cooid.).
As leis de processo administrativo. São Paulo: Malhoiros. 2000, pp. 342-363, esp. p. 357.
28 Neste sentido, STJ. Primeira lUrma, Recurso Especial 169876-SR Relator o Ministro JOSÉ
DELGADO, julgado em 16.08.1998, votação unânime. A mesma Primeira TUrma do STJ.
anos antes (inclusive antes da emenda constitucional que arrolou a eficiência entre os
princípios da administração pública), havia entendido que a eficiência da medida admi­
nistrativa não poderia ser controlada pelo Judiciário: e STJ, Primeira 'numa. Recurso em
Mandado de Segurança 628-RS, Relator o Ministro MILTON PEREIRA, julgado em
20.09.1993, votação unânime.
29 Assim, por exemplo, STJ, "terceira Seção, Mandado de Segurança 7409-DF. Relator o
Ministro EDSON VIDIGAL, julgado em 28.11.2001, votação unânime (destacando-se: "Ao

262
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Diroitos Não Nascom em Árvores

O temá ainda é controverso, inexistindo acordo até sobre saber se


a aferição da eficiência integra o mérito do ato administrativo ou não.30
A questão é da mais alta relevância pois é sabido que a implementa­
ção do paradigma da eficiência acarreta elevação da discricionarieda­
de dos agentes públicos e ainda demanda um estudo mais aprofunda­
do por parte dos administrativistas, que têm grande dificuldade em li­
dar com a diminuição da segurança juridica que os novos paradigmas -
de que é apenas um exemplo a eficiência - acarretam.31
Pior ainda do que não usar e do que ignorar as análises econômicas,
parece ser a utilização do princípio da eficiência com função meramente
retórica, pois este tipo de utilização não permite o efetivo controle da
sociedade acerca dos fundamentos de determinada decisão judicial.
Mesmo se confinar-se o tema às questões estritamente jurídicas,
é realmente importante construir standards de comportamento para o
administrador público.32 No plano puramente jurídico, é a mais impor­
tante tarefa dos órgãos públicos, v.g. das agências reguladoras, que
nasceram e crescem sob a ótica da e f ic iê n c ia , 33 e também da jurispru­
dência das cortes judiciais.
Assim, em marcha curta, às vezes em contramarcha, vem o STJ
referindo situações que caracterizam conduta ineficiente por parte do
administrador público.
A s pesquisas efetuadas para a elaboração do presente estudo evi­
denciaram preocupação da jurisprudência com a observância de prazos:
(i) o STJ considera ineficiente o administrador que deixa de processar
pedidos do administrado nos prazos legais ou, na ausência destes, em
prazos razoáveis34 e, também, (ii) o STJ considera que, em princípio, a

Poder Judiciário só é permitido indagar sobre a legalidade ou não do ato de demissão,


vedado qualquer pronunciamento sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou jus­
tiça (I) da medida*); em Igual sentido; STJ, Quinta Turma, Recurso Ordinário em Manda­
do de Segurança 3339-RO. Relator o Ministro EDSON V1D1GAL, julgado em 14.12.1999.
votação unânime.
30 Considerando que a eficiência está fora do mérito (e é passível de controle judicial): STJ,
Primeira Turma. Recurso Especial 169876-SB Relator o Ministro JOSÉ DELGADO, julga­
do em 16.12.1998, votação unânime.
31 PEREIRA. Reforma do Estado para a cidadania cit., p. 126 (sobre o aumento da discriciona­
riedade). Correta a análise de FARIA. O Direito na economia globalizada cit.. p. 178, nota 21.
32 Da acordo com esta proposta, ieferindo-se a “técnicas de parametrização", SANTOS.
Principio dá eficiência da administração pública c/e.. p. 256.
33 Ainda uma vez ARACÃO, Agências reguladoras cit.. p. 411.
34 STJ, Primeira Seção, Mandado de Segurança 7765-DF, Relator o Ministro PAULO MEDI-
NA, julgado em 26.06.2002, votação unânime (relevante anotar que, neste acórdão, além
de tudo, acolhendo sugestão do Ministro LUIZ FUX. a Corte fixou prazo para a adoção de
providências por parto do administrador).

263
Flávio Galdino

ineficiência do administrador em matéria de prazos não deve se prestar


a consolidar situações juridicas precárias em favor dos interessados.3^
Além disso, (iii) o STJ considerou que, em homenagem ao principio da
eficiência, a vedação constitucional à acumulação de cargos implicaria
também a vedação à acumulação de vencimentos e proventos.36
Ainda no plano puramente jurídico, situação das mais relevantes
diz respeito à situação jurídica do agente publico ineficiente. É fora de
dúvida que a estabilização do servidor público depende da demonstra­
ção de determinadas qualidades durante o estágio probatório, dentre
as quais a eficiência, e isto nada mais representa do que a eficiência
estabelecer um padrão de comportamento para a administração públi­
ca37 (até porque a eficiência é realmente condição constitucional para
aquisição da estabilidade - CF, art. 41, § 4Q).
N o mesmo viés, a Lei Federal 8.112/90 autoriza a demissão do ser­
vidor público que se porte com ineficiência no desempenho da função
pública respectiva. Mas a construção de standards de comportamento
(rectius: a caracterização da atitude eficiente) deve ser realizada com
toda cautela e este não é o local adequado para essa construção,
seguindo-se apenas breves observações.
Neste sentido, sugere-se prima facie interpretação restritiva quan­
to à caracterização da ineficiência do agente/servidor público como ato
de improbidade administrativa, seja em caráter genérico (violação de
princípio geral - art. 11 da Lei 8.429/92), seja em caráter específico (por
exemplo, a atitude do servidor de retardar a prática de ato de sua esfe­
ra de atribuição, em prejuízo da própria administração ou mesmo dos
administrados - art. 11, II, da Lei 8.429/92).
Preliminarmente, tenha-se na devida conta que nem todo ato ine­
ficiente é necessariamente imoral, assim como nem todo ato imoral é
necessariamente ineficiente.38 A esse propósito, em precedente antigo,

35 STJ, Quinta IVirma, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 14010-MG. Relator o


Ministro GILSON DIPR julgado em 19.03.2002, votação unânime.
36 STJ, Quinta T\uma. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 5590-DF, Relator o
Ministro LUIZ VICENTE CERN1CCH1ARO, julgado em 16.04.1996. votação unânime
(extraindo a eficiência da Constituição mesmo antes da emenda inclusiva).
37 Neste sentido, STJ, Quinta Turma, Recurso Ordinário em Mondado de Segurança 1912'
MG, Relator o Ministro JESUS COSTA LIMA, julgado em 16.04.1996, votação unânime.
38 A mesma idéia, noutros termos, preside a construção de WERNECK, Augusto. ‘ Direito
administrativo e direitos fundamentais - uma abordagem do principio constitucional da
eficiência dos atos administrativos". In Revista da Associação dos Procuradores do Novo
Estado do Rio de Janeiro. 2003: 375-389. esp. p. 385 ( “A eficiência, a ser admitida como
principio, não pode ser confinada aos lindes da moralidade'). Logo após. contudo, o

264
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

o Supremo Tribunal Federal já havia assentado a idéia de que o juízo de


valor acerca da ineficiência do administrador não representa, a priorí,
juizo de valor sobre a moralidade do mesmo, e vice-versa.39
A latere, sem a pretensão de aprofundar o tema (até porque, repi­
ta-se, não é o espaço próprio para fazê-lo), a sanção por improbidade,
pelo só simples fato de provir de norma sancionatória impõe, em linha
de princípio e segundo se tem sustentado, vedação à interpretação
ampliativa. Por outro lado, é fora de dúvida que a impossibilidade de
aplicação das sanções por improbidade administrativa não afasta a
eventual possibilidade de imposição de sanções administrativas.
A questão da improbidade chama atenção para um problema
potencialmente perigoso: é preciso ter cuidado para que o feitiço não
se vire contra o feiticeiro. A tentativa de implementação de padrões de
eficiência não pode servir de causa para a inviabilização da administra­
ção pública.
Importa saber que a atividade administrativa, notadamente a
gerencial, é prospectiva e envolve riscos os mais variados (financeiros,
sociais etc.), até porque as conseqüências não programadas (ou não
intencionais) e as extemalidades, positivas e negativas, são absoluta­
mente normais. Em relações continuadas, como visto anteriormente, as
modificações das condições e as necessárias adaptações são a regra, o
que significa dizer que a regulamentação juridica deve ser flexível.40
Notadamente em se tratando de agentes políticos,41 que tomam
as mais importantes decisões estratégicas da administração pública,
inclusive através da forma legislativa - normalmente prospectivas e
cada vez mais fundadas em racionalidade econômica -, existe a possi­
bilidade de resultados insatisfatórios. E a eventual ocorrência de insu-

autor desautoriza a tese para di2 er que tais fenômenos se eo-implicam (p. 386: "por isso.
não é possivel imaginar-se hipótese em quo se verifique imoralidade sem ineficiência,
nem ineficiência sem imoralidade"). Consoante demonstrado no texto, este estudo náo
concorda com tal entendimento.
39 O precedente merece alusão especifica: STF| TYibunal Pleno, Recurso em Mandado de
Segurança 2201-DF, Ministro Abner de Vasconcelos, julgado em 07.01.1954, onde se lê
que “O controle administrativo do ensino público permite a interferência oficial na dire­
ção dos educand&rios particulares, para afastar os diretores sem eficiência. Não consti­
tui diminuição moral esse afastamento, pois nem todo cidadão ilibado tem competência
para dirigir e administrar",
40 Cuidando do tema sob a ótica da regulação juridica do planejamento econômico, vide
GRAU, Planejamento econômico e regra juridica cit., pp. 80 e 237.
41 BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo cit., p. 229.

265
Flávio Galdino

cessos não pode, de per si, ser considerada conio ato de improbidade,
sob pena de inviabilizar-se o exercício dessas relevantíssimas funções.
Assim, volta-se a ressaltar a necessidade de construção de stan-
dards de comportamento para o administrador público (a propósito do
que acontece com o princípio da boa-fé, por exemplo - vide item 1.3). O
compromisso do estudioso e, notadamente, da jurisprudência, deve ser
com a construção de padrões de comportamento eficiente para o admi­
nistrador público. Padrões, na medida do possível, casuísticos e, em
qualquer hipótese, objetivos42 de aferição da eficiência.
A s mais vibrantes cores em tema de eficiência na administração
da coisa pública foram acesas pela promulgação da chamada Lei de
Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar na 101 de 04.05.2000), que
incorpora entre nós princípios e procedimentos da gestão orçamentária
responsável, concretizando a exigência constitucional.
Primeiramente, é de se ressaltar a relevância da promulgação da
Lei de responsabilidade fiscal (que é a tradução possível de accounta-
bility43). Sinteticamente,44 a mencionada lei estabelece a necessária
correlação entre receitas e despesas colimando o equilíbrio das contas
públicas. Em última análise, a normativa federal impõe ao administra­
dor público (ou mesmo a quem atue substitutivamente, como sejam
especificamente os juizes) a prévia análise econômica de suas medi­
das, sob pena de responsabilização.
Por mais não seja, a Lei chama a atenção para o grave problema
das escolhas públicas, e com isso assenta bases para o estabelecimen­
to de uma democracia substantiva fiscal - segundo prestigioso enten­
dimento, o verdadeiro fundamento da lei45 que possa combater, com
eficiência, a exclusão econômica e social.

42 Correto, quanto ao ponto, MOREIRA NETO. Curso de direito administrativo cit.. pp. 103-
104, que exemplifica critérios objetivos de aferição da atuação eficiente, como sejam,
prazos, recursos públicos, satisfação dos usuários e destinatários etc.
43 De acordo com TORRES, Ricardo Lobo. Dratado de Direito Constitucional Financeiro o
Tributário. Volume V - O orçamento na Constituição. 2» edição. Rio de Janeiro: Renovar.
2000, p. 308. MOREIRA NETTO, Considerações sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal
cit., pp. 51, 60, 72, usa a expressão "responsividade”.
44 Sobre o tema, veja-se TORRES. TYatado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário.
Volumo V - O orçamento na Constituição cit.; e MOREIRA NETO, Considerações sobre a
Lei de Responsabilidade Fiscal cit.
45 MOREIRA NETO, Considerações sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal cit.. p. 33, e tam­
bém p. 49: 'O orçamento, possivelmente mais que qualquer outro documento de gover­
no, é o que tem superlativas condições de leQetii a democracia substantiva na ação
administrativa pública*.

266
Introdução è Tboria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nasccin em Árvores

No que mais nos interessa, e embora não esteja livre de defeitos e


críticas,46 o aludido diploma legal determina o equilíbrio entre receitas
e despesas, deixando claro que as promessas - também veiculadas em
forma de direitos - dependem de lastro para serem cumpridas. A Lei
tem o indiscutível mérito de atribuir contornos jurídicos a algumas
questões orçamentárias antes "abandonadas à própria sorte” , isto é,
relegadas aos estudos econômicos.
Além disso, tem a virtude de institucionalizar o equilíbrio orça­
mentário (fala-se mesmo no princípio do equilíbrio orçamentário4?),
pré*condição de existência de um tratamento a sério dos direitos, em
especial dos direitos humanos.
Em conclusão, a eficiência não é inimiga dos direitos fundamen­
tais. Ao contrário de ser uma forma de substituir critérios de justiça por
critérios puramente financeiros, a eficiência - adequadamente cons­
truída - é um poderoso instrumento de transformação social e proteção
dos valores democrático e dos direitos fundamentais. Um exemplo
sugestivo - na verdade, um caso concreto - pode demonstrar a tese. E
o que se passa a fazer.

13.2. O outro caminho

A designação deste subtítulo é declaramente inspirada no livro do


economista peruano HERNANDO DE SOTO (intitulado El otro sende-
ro48), que participou do estabelecimento no Peru de uma politica jurídi-
co-econômica ao mesmo tempo inclusiva e eficiente. Parece deveras
oportuno ressaltar algumas nuances dessa experiência, que retratam
as possibilidades de desenvolvimento de um sistema legal que se pro­
põe a ser ao mesmo tempo democrático e eficiente.
É dado da história a convulsão de problemas em que esteve imer­
sa a sociedade peruana por conta de questões políticas e da grave

46 MOREIRA NETO, Considerações sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal cit., p. 300 et


passim.
47 SILVA, Rances Waleska Esteves da. A Loí de responsabilidade fiscal e os seus principios
informadores. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2003, esp. p. 45.
48 Não apenas o titulo, mas também as idéias que se seguom são inspiradas em DE SOTO.
Hemando. The Ocher Path - 1ho cconomic answer to tenorísm. New York: Basic Books.
2002.0 origina) em espanhol, de 1986, é intitulado E l otro sendero. Tàmbém estruturado
a partir dos estudos de DE SOTO é o texto de PRADO. Ncy. Economia informal o o direi­
to no Brasil. São Paulo: Editora LU. 1991.

267
Flávio Galdino

crise financeira que atingiu o país. Nas décadas de 1970 e 1980, o Peru
esteve sujeito à ação intensiva de um poderoso grupo terrorista - auto-
intitulado Sendero Luminoso (caminho luminoso), dai o título da obra, o
outro caminho -, cuja influência chegou a determinar o controle (políti­
co e material, inclusive) de grande parte do país, notadamente em
razão da multitudinária exclusão social que o sistema jurídico-econômi-
co gerava. Membros do grupo terrorista assumiram as vestes de defen­
sores dos pobres e excluídos, alcançando a simpatiá e mesmo o apoio
de boa parte da população carente e oprimida.
A o lado da massiva ofensiva militar efetivada em face dos guerri­
lheiros e terroristas - pois a resposta mais comum ao terrorismo é a
repressão igualmente violenta, inclusive com o agravamento das san­
ções penais e a supressão das garantias individuais^9 que custou
milhares de vidas de parte a parte, a sociedade civil peruana, capita­
neada pelo Instituto Libertad y Democracia (ILD), desenvolveu um pro­
jeto de modernização do sistema jurídico peruano, de modo a adaptá-
lo às necessidades de um sistema econômico de inclusão social (e de
otimização de uma economia de mercado).
Na verdade, as pesquisas do ILD evidenciaram que o sistema jurí­
dico peruano estabelecia custos operacionais insuportáveis e economi­
camente inviáveis para a participação das pessoas pobres.50 E não só
dos pobres. Os pequenos empresários também estavam fora do siste­
ma jurídico-econômico formal (ditos "informais"), que em vez de criar
facilidades de acesso e manutenção nas atividades econômicas, impu­
nha obstáculos quase intransponíveis, precipuamente em termos de
custos.5*
A gir conforme o direito gerava custos insuportáveis, acarretando
a exclusão de inúmeros atores econômicos, assim despidos dos instru­
mentos jurídicos próprios da atividade econômica (direito de proprie­
dade, direito dos contratos etc.). Essa exclusão, por sua vez, gerava
outros enormes custos para os "informais".52

49 Conforme o clássico FRAGOSO, Heleno Cláudio. Tferrorismo e criminalidade politica. Tfese


de Concurso para Professor Titular de Direito Penal da Faculdade de Direito da UERJ. Rio
de Janeiro. S.d.. pp. 142-143: 'Responde-se ao terrorismo com o tenor...".
50 DE SOTO, 77)0 Other Path cit., p. jodii (Prefácio à edição de 2002).
51 DB SOTO. The Other Path cit., p. xix Q pp. 131 e seguintes. Vide ainda, aplicando a
mesma idéia ao cenário brasileiro (da década de 1980), PRADO, Economia informal e o
direito no Brasil cit., pp. S2 e seguintes.
52 DE SOTO, The Other Path cit.. p. 173.

268
Introdução à Iteoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

Tudo isso reduz a produtividade e o nível geral de investimentos,


gerando um círculo vicioso de exclusão e pobreza (que acaba por se
converter em violênciaS3 e, no caso peruano e em tantos outros, em ter­
ror). E preciso dizê-lo enfaticamente: o direito inadequado em grau
extremo é um dos principais causadores da pobreza e da violência.54
Não se cuida aqui de identificar a classe pobre como sendo perigosa ou
violenta, mas apenas de correlacionar os fenômenos em questão.
Segundo as fontes, o sistema juridico peruano experimentou o
paroxismo da inadequação à realidade. O idealismo jurídico55 assumiu
caráter dramático, fazendo com que o mundo jurídico se tornasse
esquizofrênico, completamente alheio à realidade.
Possivelmente, uma das causas centrais dessa inadequação do sis­
tema juridico à vida social era o estabelecimento de uma política públi­
ca falsamente (re-)distributivista, notadamente porque (i) não se produ­
zia riqueza suficiente para distribuir adequadamente (nem o sistema
juridico estimulava a produção de riqueza56) e, em conseqüência, (ii) a
distribuição mostrava-se injusta, não atendendo a nenhum parâmetro de
justiça distributiva, eis que findava por depender de arranjos setoriais
que favoreciam grupos específicos ligados ao govem o (fortalecendo e
ampliando os estamentos burocráticos e a corrupção57). A velha política
populista58 de distribuir, ou pior, prometer distribuir o que não existe...

53 Contra, sustentando inexistit evidência de que pobreza cause violência. SALA M A et


DESTERMAN, O tamanho da pobreza - economia política da distribuição de renda c/c.,
p. 123.
54 DE SOTO, The Other Path cit., p. 185 et passún; PRADO, Economia informal e o direito no
Brasil cit., p. 74. Sobre a correlação entre desigualdade social e terrorismo, vide FRAGO­
SO, Tferrorismo e criminalidade ^politica cit.. passún. esp. p. 159: ‘ O terrorismo surge no
•• ETstaSo violento. Ná"’violência que representa a fome e a desnutrição, a miséria e condi­
ções subumanas de vida; o desemprego e o subemprego, a incapacidade de resolver os
problemas sociais que impede uma vida digna (...)".
55 FARIA, Eficácia jurídica e violência simbólica cit.. p. 12 (o idealismo é um processo de
inversão da realidade mediante invocação de um pensamento racional") e o mesmo
autor retoma o tema, esclarecendo que “no limite, portanto, a dogmática almeja tornar
possível a redução da experiência juridica à dimensão estrita da norma. Para tanto, con­
figura o juridico como uma realidade que basta a si mesma (...)" - FARIA, O Direito na
economia globalizada c/c., p. 45.
56 DE SOTO, The Other Path cit.. p. 189: " Thore appears to b oa tradition among our cantry's
lawmakers o f ustng the law to redistribute wealth rather than to he/p creste it".
57 DE SOTO, The Other Path cit.. p. 199: “In the redistributivg State, the enviabto capacity to
be generous with other people's money is an invitation to corruption".
58 Correto PRADO. Economia informal e o direito no Brasil cit., p. 99.

269 •
Flávio Galdino

HE RN ANDO DE SOTO registra que durante mais de dez anos.


atuando junto ao govem o, o ILD desenvolveu mais de 400 instrumen­
tos legislativos, fazendo com que o sistema jurídico anacrônico vigen­
te passasse a absorver a economia informal que abrigava parcela subs­
tancial dos agentes econômicos, e determinando a criação de um
modelo de propriedade imobiliária e da respectiva regularização que
atendesse aos pobres, pois sem um sistema proprietário não existem
contratos, direitos de patentes, direitos societários, direitos de crédito,
e outros institutos sem os quais o sistema jurídico, notadamente em
uma economia de mercado, não pode operar de modo eficiente.59
Anota-se ainda que a implementação desse novo sistema jurídico
voltado para a eficiência econômica (evidentemente sem abandono dos
padrões de moralidade e justiça60) revelou-se mais do que bem-sucedi­
do. Por várias razões. Em primeiro lugar, a modernização trouxe para a
juridicidade inúmeros atores econômicos antes deixados à margem (ou
mesmo lançados na ilicitude).
Demais disso, a participação na economia formal conduziu à par­
ticipação política. Isto é, a modernização do sistema juridico para
tomà>lo eficiente acarretou participação (inclusão) não só econômica,
como também política. É dado da história o malogro do grupo terroris­
ta sendero luminoso que perdeu a bandeira de defensor dos oprimidos
para desvelar-se em declarado catalisador da violência.
Várias medidas apontadas por DE SOTO mostraram-se realmente
muito interessantes. Neste sentido, desenvolveram-se esforços de
regularização do sistema proprietário, simplificação dos institutos jurí­
dicos®1 - evitando-se largo desperdício de custos e energia para
ingresso e manutenção na atividade econômica medidas de desregu*
lação e descentralização.
Muitíssimo interessante a implementação de uma medida em
especial, que combina participação democrática e eficiência.62 ftuto da

59 DE SOTO. The Other Path cit.. p. xxv-, "proporty is m ote than just ownership: it is lhehid-
den architecture that organizes the market economy".
60 DE SOTO, The Other Path cit.. p. 252: “In short, ali o f us, formais and cw rent informais,
need to be govsmod by just, e/ficicnt laws inscead of by the arbitrary authority of tiia
stata".
61 DE SOTO, The OtJior Path cit., p. 247.
62 DE SOTO, The Other Path cit., p. xxxUi e pp. 253-254: “I I the legal system is to bo demo-
cratlzed, two esscntlal requirements must be m et: the draft legislation must bo pubüshed
and Its costs and beneGts analyzed".

270
Introdução à Teoria doâCustos dos Direitos - Direitos Nào Nascaro em Árvores

anterior experiência negativa da implementação de leis que não €


haviam sido adequadamente estudadas sob o prisma da eficiência, f
passou-se a exigir que um resumo de qualquer projeto de lei fosse ante­
cipadamente publicado e submetido à população, acompanhado de um f
estudo dos custos e benefícios que se esperava do mesmo, algo como f
um estudo de impacto socioeconõmico da futura lei (chamou-se "pre-
publication legislatíve decree”). €
Esse sistema, além de permitir e estimular maior controle poi f
parte da população - ou seja: reflexão e participação politica, com o ^
aprimoramento do processo democrático passou a possibilitar que *
leis ineficientes fossem descartadas antes de gerarem seus potencial- f
mente maléficos efeitos.
Essa análise custo-benefício, que transcende padrões jurídicos
tradicionais (mas não os dispensa completamente, como seja o sempre
c

indispensável controle de constitucionalidade das leis), toma em séria
consideração os efeitos práticos que a promulgação da legislação pode €
ocasionar. Em seu labor, o legislador quase sempre ignora os efeitos £
que a legislação redistributiva pode ocasionar sobre o sistema produti- g
vo como um todo.&i Assim também, conforme se sustenta reiterada- *
mente neste estudo, as decisões judiciais. f
Mas não significa de modo algum descartarem-se medidas de
cunhò eminentemente social (efetivamente redistributivo) por serem €
deficitárias. Cuida-se apenas de permitir que essas medidas sejam €
£
adequadamente refletidas e corretamente implementadas, otimizando
as escolhas públicas em um cenário de escassez de recursos. €
Com isso acaba-se também por demonstrar que a melhor forma de ([

combater várias formas de violência - e o terrorismo é mais uma forma
radical de violência - é a inclusão social. É certo que a exclusão econô­ C
mica implica necessariamente opressão política, tanto assim que o ter- C
^
rorismo é, muitas vezes, uma forma de criminalidade politica,64 e as
pessoas excluídas e oprimidas sentem-se de alguma forma livres para í
praticar atos de violência contra seus opressores.65 |f_

63 DE SOTO, The Other Path cit.. p. 189.


64 A exclusão é um fenômeno multidimensiona) eis que "remeie a dimensões sociais, eco­
nômicas, políticas e simbólicas articuladas". SALAMA et DESTERMAN, O tamanho da
pobreza - economia política da distribuição de renda cit., p. 125. Sobre a face politica do
terrorismo. FRAGOSO, Terrorismo e criminalidado politica cit.. passim.
65 Como explica MICHAEL WALZER: “Tho/o is a sonso in which oppression makes men freo.
and the more radical the oppression the more radicai the írecdom (...) They are set toose
from tíio normal resttaints o f social life. because any violence they com m it against mas-

271
Flávio Galdino

Politicamente, a pobreza extrema constitui notória ameaça à coe­


são social.66 Se a miséria e a pobreza muitas vezes geram violência, a
inclusão social indefectivelmente conduz à paz social.
Nos tempos em que o terrorismo assume feições de fantasma inter­
nacional,67 que ameaça não apenas a harmonia entre os povos, mas
também a sustentação da economia internacional e mesmo das demo­
cracias ocidentais, os exemplos de desenvolvimento de políticas públi­
cas inclusivas que tomam desnecessário (ou talvez, menos necessário)
o desperdício de vidas humanas deve ser a todo tempo enaltecido.
Em conclusão, a inclusão social e politica, a ser necessariamente
conduzida por estamentos governamentais democráticos, seja para
combater a violência ou não, deve ser efetivada sob a ótica da eficiên­
cia econômica.
Por fim, anote-se que a escolha do exemplo peruano não é aleató­
ria. O caso brasileiro apresenta hoje diversas nuances similares às que
influenciaram DE SOTO, e que merecem ao menos as breves pinceladas
que se seguem.
A inadequação do sistema juridico brasileiro é patente e acarreta
semelhante ineficiência na distribuição de recursos,68 em um espaço
em que miséria e desperdício traçam linhas surrealistas de combina­
ção. Há décadas decanta-se a crise do sistema juridico brasileiro, que
já atravessou movimentos democráticos e até a promulgação de uma
Constituição dirigente e ainda é dito: o direito brasileiro está em crise.
Crise permanente.

ters and tyrants can plausibly be callcd de/ensive" (WALZER. Michael. 'T h e obligatíons
of oppressed mínoríties". In WALZER. Michael. Obligations. Cambridge: Harvard
University Press. 1970, pp. 46-70, esp. p. 62).
66 SALAMA et DESTERMAN, O tamanho da pobreza - economia politica da distribuição daT
renda cit., p. 135.
67 Em 11 de setembro de 2001, uma rede terrorista internacional de origem asiática e cren­
ça religiosa muçulmana (fundamentalista), promoveu ataques aos dois então mais eleva­
dos prédios do mundo. Situados em Nova York (EUA), o ao centro de comando militar
norte-americano (em Washington), locais onde trabalhavam dezenas de milhares de pes­
soas, derrubando os prédios e matando milhares de pessoas, ocasionando uma ofensiva
mundial antiterrorismo, notadamente de caráter militar e beligerante, dirigida pelo
governo norte-americano, a qual. somente até a data de publicaçáo deste estudo. 2003,
já havia gerado duas guerras de grandes proporções e outros tantos milhares de mortes.
68 Veja-se, à guisa de exemplo, a observação de José Eduardo Faria “Seu formalismo exces­
sivo tende a impedir a visão da complexidade socioeconômica (...) acarretando com isso
graves distorções nos preços e reduzindo a eficácia na alocação de recursos' (FARIA,
Qual o futuro dos direitos?, p. 76).

272
Introdução à Iteoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

A violência assume níveis insuportáveis em um panorama de inse­


gurança jamais imaginado. Falou-se mesmo na existência de um “ poder
paralelo" exercido por grupos de narcotraficantes e de outros tipos de
organizações criminosas em zonas carentes das grandes cidades.
Não se confunda a instituição ilícita de um “ poder paralelo” crimi­
noso, organizado em torno da violência, e que cria sua própria estrutu­
ra normativa de poder, com o chamado “ direito achado na rua",69 valio­
sa releitura critica da relação dialética entre o direito positivo oficial e
os vários ordenamentos normativos sociais com vistas à transformação
da realidade social (espécie de pluralismo juridico contemporâneo70).
Enquanto o estudo do "direito achado na rua” possibilita a incorpora­
ção ao direito oficial das “experiências populares de criação do direito
e de construção da cidadania” , oxigenando o sistema normativo, às
normas do “poder criminoso paralelo" falece qualquer legitimidade.
Se ainda inexiste no Brasil hoje - até onde nos é dado conhecer
felizmente, o domínio concreto de um ideário de revolução violenta e
terrorismo nas camadas mais pobres da população, é notória a influên­
cia politica direta e determinante - principalmente em termos financei­
ros - da criminalidade organizada, em suas diversas variações, sobre
as opções políticas. Efetivamente, a violência, algumas vezes, é a res­
posta de camadas oprimidas à exclusão social.71 Quando o crime se
organiza, a violência social se transforma em violência organizada con­
tra a sociedade e o poder instituído.
Para quem pensa que a situação brasileira é muito diferente no
que concerne aos trabalhadores e empresários "informais” , confiáveis
estatísticas revelam que quase 30% dos trabalhadores brasileiros
encontram-se à margem do direito.72 No Brasil, segundo estatísticas
confiáveis, 48% da população vivem abaixo da linha de pobreza, e des­
ses, 14% vivem abaixo da linha da indigência.73

69 Sobre o tema, SOUSA JUNIOR, José Geraldo. Introdução critica ao direito - série o Direito
achado na rua - vol. 1- 4» edição. Brasília: UnB. 1993.
70 A noção de pluralismo juridico no direito contemporâneo é muito mais complexa, extra­
polando os limites do presente estudo - confira-se FARIA. O direito na economia globa­
lizada c/t., passún.
71 WALZER, Michael. “ The obligations o f oppressed minorities" cit.. p. 65. Ainda sobre
exclusão e inclusão, vide NEVES. A constitucionalização simbólica d l., p. 71.
72 Apud SALAMA et DESTERMAN, O tamanho da pobreza - economia politica da distribui­
ção de renda de.. p. 154, sendo certo que. no Brasil, nas camadas mais pobres, “a infor­
malidade atinge um grau superior à média dos empregos informais'.
73 BARROS, Ricardo Paes de: HENRIQUES, Ricardo et MENDONÇA, Rosane. “A estabilida­
de inaceitável: desigualdade o pobreza no Brasil”. (Rio de Janeiro: IPEA. 2001.24p. - dis-

273
Flávio Galdino

Também aqui a resposta somente pode passar pela combinação


lastieada em valores éticos do ideário democrático com a eficiência eco­
nômica,74 combinação essa que é viabilizada pela modernização do sis­
tema juridico, no sentido de trazer a realidade para dentro do direito.
Na verdade, quando se fala em exclusão social, o que se pretende
dizer é exclusão fundada em critérios fundamentalmente (mas não
exclusivamente) econômicos,75 que se deve subentender quando se
fala, por exemplo, em previdência social, assistência social e outras.
Observe-se, por oportuno, que o problema não está em se estabe­
lecer uma politica redistributiva ou individualmente considerada defi­
citária, que é co-natural a diversas atividades estatais. O problema,
bem analisado em referência à situação peruana, é estabelecer poüti-
cas distributivas sem o respectivo lastro e sem dimensionar as respec­
tivas políticas produtivas, em um alentado exercício de irrealismo juri­
dico e fiscal.
Na verdade, assim como identificado em relação à experiência
peruana, os elevados níveis de pobreza e miséria no Brasil podem, sin-
teticamente, ser atribuidos (i) à escassez de recursos disponiveis e (ii)
à desigualdade e ineficiência gritantes na distribuição desses recursos
entre os diversos setores da população.76
Em relação à politica redistributiva, importa que seja eficiente. E
a redistribuição, em tese, pode ser eficiente em dois sentidos diferen­
tes, quais sejam, (i) considerada em si mesma e (ii) considerada em
relação a outros objetivos econômicos.

ponlvel em www.ipea.gov.br, acesso cm outubro de 2003). A estatistica indicada no


texto i de 1999.
74 Consoante a leitura, ainda na década de 1970. do economista Edmai Bacha: 'As lideran­
ças populares devem ter bem claro os estreitos limites do possível. É verdade que a socie­
dade em que vivemos é uma sociedade do desperdício, da convivência do luxo com a
miséria. É por isso que se quer superá-la. Mas os recursos que um gover.io progressista
pode manipular durante um processo de transição democrática suo sobremaneira escas­
sos. Cessa o reinado do excedente, impeta a economia da escassez" (BACHA, Edmai.
Política econômica e distribuição de renda. Rio do Janeiro: Paz e Ibna. 1978, p. 62).
75 Correto MÚLLER. FViedrich. “Que grau de exclusão social ainda pode ser tolerado por um
Estado Democrático?", /n; PIOVESAN. Flavia. Direitos humanos, globalização econômica
e integração regional - desafios do direito constitucional internacional. Sâo Paulo: Ma*
Limonad. 2002, pp. 567-596, esp. p. 568.
76 Consulte-se a relevante análise BARROS, HENRIQUES et MENDONÇA. “A estabilidade
' - inaceitável: desigualdade e pobreza no Brasil' cit., pp. 11 e seguintes, acerca de vários
critérios de análise da grotesca desigualdade de renda no pais.

274
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Diteitos Não Nascem em Árvores

Se o Estado possui deveres assistenciais, deve se desincumbir


deles através de uma gestão eficiente. Neste caso, cuida-se da gerên­
cia eficiente dos programas assistenciais propriamente ditos. Na ver­
dade, se a redistribuição é uma das funções principais do Estado, o seu
exercício, em princípio, sinaliza eficiência.77
De outro lado, os programas assistenciais podem ser eficientes
quando geram benefícios econômicos e/ou sociais para outros objeti­
vos sociais (em economia, seriam espécies de externalidades positi­
vas). A título de exemplo, sustenta-se que a estrutura normativa assis-
tencialista - conhecida como Poor Law - existente na Inglaterra cons­
tituiu elemento importante na base das condições que permitiram ou
impulsionaram a revolução industrial;78 ou seja, beneficiaram um
determinado objetivo mesmo tendo sido desenvolvidas para atender a
uma determinada necessidade social. Também neste sentido uma poli­
tica distributiva pode ser eficiente.
Ocorre que, no Brasil, mesmo as políticas precipuamente redistri-
butivas acabam sendo ineficientes. Um exemplo constitucional parece
ser interessante. Como é sabido, a Constituição Federal de 1988 atra­
vés de instrumentos vários elevou sobremodo as despesas obrigatórias
(vinculadas) da União Federal - como visto anteriormente, sobram ape­
nas dez por cento das verbas orçamentárias para deliberação pública
sobre investimentos sociais.
No orçamento da União Federal7^ verifica-se que essas despesas
vinculadas referem-se a direitos assegurados a alguns segmentos dos
mais bem organizados da sociedade brasileira, em forma de benefícios,
aposentadorias e pensões, muitas vezes decorrentes de burlas, fraudes
e interpretações casuísticas.80
Esse clientelismo institucional inviabiliza gastos de caráter assis-
tencial para as camadas mais carentes da população, que sequer pos­
suem acesso ao mercado formal de trabalho, contribuindo para a manu­
tenção da vergonhosa desigualdade de renda no país e assegurando

77 SALOMÃO FILHO. Calixto- "Regulação e desenvolvimento”. In SALOMÃO FILHO.


Calixto (coord.). Regulação e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros. 2002. pp. 29-63.
esp. p. 42.
78 C ( a Informação de SUPL1CY, Eduardo Matarazzo. Renda de cidadania - a saida é pela
porta. São Paulo: Cortez. 2002, p. 57 e nota 21.
79 Conforme a apuxada análise de REZENDE e CUNHA, Contribuintes e cidadãos cit.. ps.
148 e outras. Nesta e noutras passagens remete-se o leitor ás demonstrações dos auto­
res, dipensada aqui a reprodução.
80 Correto, quanto ao ponto, PEREIRA, Reforma do Estado para a cidadania cic.. p. 284.
Flávio Galdino

uma espécie de apropriação "privada" da arrecadação tributária e da


coisa pública de um modo geral por indeclináveis interesses corporati-
vistas, expressão aqui empregada em sentido realmente pejorativo® 1 -
essa é, de fato, a pior privatização de todas...
Tudo agravado pelo fato de que também é possível demonstrar
economicamente02 que boa parte das verbas assistenciais destinadas
às pessoas realmente pobres reverte de volta para o Estado em forma
de tributos indiretos que evidentemente oneram de forma mais grave
(e desproporcional) as pessoas carentes do que as abastadas, gerando
um círculo vicioso dramático.
Neste ponto e em muitos outros, ressalvando-se as suas múltiplas
virtudes, a Constituição Federal brasileira é bastante falha e a única
forma de implementá-la a sério é promover uma leitura pragmática de
seu texto ou talvez fosse o caso de dizer, uma construção pragmática
dos direitos constitucionais. É importante ter em vista que as ações e
compromissos das pessoas reais através dos textos são muito mais
importantes do que qualquer documento ou texto especialmente con­
siderado, por mais relevantes que s e ja m .s s
Sem um mínimo de pragmatismo, a Constituição, como já se disse,84
periga ser uma viagem ao mundo da ficção - (adiante retomada, item
15) -, onde se imagina que a pobreza pode ser erradicada trabalhando-
se cada vez menos, poupando-se cada vez menos e botando-se o capital
estrangeiro cada vez mais para fora e, mesmo assim, todos conseguirão
direito à educação, à assistência médica, à moradia e à paisagem...
E o pior, essa suposta promessa constitucional defendida por
alguns leitores do texto serve para encobrir uma espécie de “ capitalis­

81 Conforme evidencia o estudo de REZENDE e CUNHA, Contribuintes e cidadãos c/t., p.


13. Conforme anotam os autores (p. 67), "o desequilíbrio nas contas públicas é um resul-
tado economicamente ineficiente e também socialmente injusto". No mesmo sentido
PEREIRA. Reforma do Estado para a cidadania cit.. p. 94 (sobre a evolução do patrimo-
nialismo ao corporativismo) p. 126 e especialmente p. 337 (onde se fala do clientelistno
patrimonialista). S.m.j., expressão corporativismo está empregada no sentido 'autoritá­
rio* e não no sentido do chamado “neocoiporati vismo* (c l FARIA. O Direito na economia
globalizada cit., p. 27, nota 14).
82 Consoante demonstrado em REZENDE e CUNHA. Contribuintes e cidadãos cít.. p. 111.
83 SUNSTEIN, Cass. Republic.com. New Jersey. Princeton Univeisity Press. 2001, p. 105
(~ The text o f any founding document is likely to be far less important, in maqintaining a
republic, than the actions and commitments o f nation's citizenry over lim e".
84 O texto que se segue é inspirado na critica mordaz de MARIO HENRIQUE S1MONSEN ao
Projeto de Constituição (SARMENTO. Carlos Eduardo et alii (orgs.). Mario Henrique
Simonsen: textos escolhidos. Rio de Janeiro: FGV Editora. 2002, p. 143).

276
Introdução à Tfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

mo cartorial", em que o Direito Constitucional procura resolver os pro­


blemas da tradicional elite econômica do país utilizando o dinheiro do
contribuinte85 enquanto finge proteger os miseráveis - é nota caracte­
rística do corporativismo clientelista brasileiro defender seus muitas
vezes inconfessáveis interesses privados como se fossem "o ” interesse
público ou se representassem interesses da coletividade, notadamen­
te dos menos favorecidos.86
Tknto assim é, que os estudos demonstram que os patamares de
desigualdade de renda no Brasil permanecem estáveis após a
Constituição de 1988. Com efeito, em todos os indicadores analisados,
o grau de desigualdade de renda não revela qualquer tendência ao
declínio por conta das novas garantias - na verdade, irrealizáveis pro­
messas - constitucionais.
Assim é que o grau de desigualdade observado em 1999 é bastante
similar ao de 1970,87 mantido ao longo do período e com tendência clara ao
agravamento,88 a demonstrar que a simples retórica constitucional infeliz­
mente não foi capaz de alterar a realidade sensível, nem as supostas pro­
messas irrealizáveis foram capazes de melhorar a vida real das pessoas.
Na linha dos projetos sérios de adequação do nosso ordenamento
jurídico às necessidades da realidade, com matiz declaradamente dis-
tributivo, está a idéia de renda mínima, defendida entre nós há muito
tempo pelo Senador EDUARDO SUPLICY.89
É certo que a utilização do patamar de renda como critério de afe­
rição da pobreza revela problemas vários (em outras palavras: a pobre-

85 Novamente conforme SIMONSEN (SARMENTO, Mario Henrique Simonsen: textos esco­


lhidos cit., p. 158).
86 PEREIRA. Reforma do Estado para a cidadania cit., p. 94 (que fala em representação per­
versa de interesses).
87 BARROS, HENRIQUES et MENDONÇA, “A estabilidade inaceitável: desigualdade e
.. „. poljreza rio.Brasir cit., p. 16. ■- ~ .........
88 ROCHA. Sonia. Pobreza no Brasil - afinal, de que se trata?. Rio de Janeiro: FGV Editora.
2003, pp. 38-39 et passim (p. 135). A autora (p. 176) registra que os maiores redutares de
pobtcza no pais no período (oram medidas econômicas (medidas puramente jurídicas
sequer são referidas), notadamente o "milagre brasileiro* e o plano Real.
89 V&rios são os textos editados pelo Senador do Partido dos Trabalhadores a prop6silo do
tema da distribuição de renda, como sejam: SUPLICY, Renda de cidadania cie., passim:
SUPLICY, Eduardo. Programa de garantia de renda mínima. Brasília: Senado federal.
1992; SUPLICY. Eduardo Matarazzo. Da distribuição da renda c dos direitos à cidadania.
São Paulo: Editora Brasiliense. 1988. Consulte-se a interessante e sintética correlação
entre a idéia de renda de cidadania e de igualdade complexa (consoante WALZER - vide
item 1.6) desenvolvida por ROUANET, Luiz Paulo. "Igualdade complexa e igualdade de
renda no Brasil*. In MERLE. Jean-Christophe et MOREIRA. Luiz (orgs.). Direito e legiti­
midade. São Paulo: Landy. 2003, pp. 385-394.

277
Flávio Galdino

za não se limita à insuficiência de renda pessoal), havendo quem sus­


tente a tese de que é necessário avaliar patamares de satisfação de
necessidades básicas para definir a pobreza e as respectivas estraté­
gias de combate90 (ou pelo menos a utilização de ambos em caráter
complementar). Mas isso não invalida as técnicas de distribuição de
renda como tentativas de combate à pobreza.
De fato, ao lado de outras medidas que se poderia listar à exaus­
tão, como sejam a reforma agrária, simplificação da regularização da
propriedade urbana, absorção pelo sistema juridico de trabalhadores
informais e outras que não podem ser desenvolvidas aqui, o programa
de renda mínima parece ser um sistema adequado e, se bem formula­
do e gerido, eficiente de distribuição de renda.
Já se discorreu neste estudo acerca da idéia de que existe um mí­
nimo existencial (item 9.3), isto é, um conjunto de condições mínimas
necessárias ou indispensáveis para uma existência humana digna -
também chamados direitos básicos. O Estado possuiria o atributo de
assegurar essa esfera mínima (quando houver condições materiais a
tanto), havendo mesmo quem sustente, com proficiência, o direito a um
patrimônio mínimo.9'
Várias são as formas de se atingir essa finalidade e uma delas
parece ser a garantia de uma Tenda mínima, que também assume
variadíssimas feições,92 especialmente de um imposto de renda nega­
tivo ou de uma renda básica incondicional.
Em linhas gerais, o programa de renda mínima se caracteriza93
pelo pagamento regular por parte do Estado de uma renda a todos os
membros (pessoas físicas) da comunidade política individualmente
considerados, independentemente de sua situação financeira, de esta­
do de necessidade ou mesmo de comprovação de trabalho (e neste sen­
tido complementa a proposta de absorção pelo mundo jurídico dos tra-

90 ROCHA, Pobreza no Brasil cit.. pp. 19,28.


91 FACHIN, Luiz Edson. Estatuto juridico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar.
2001. A tese é de que “a cidadania plena depende de que se disponha de renda suficien­
te pata o atendimento das necessidades no &mbito do consumo privado* (ROCHA,
Pobreza no Brasil cit.. p. 191).
92 Sobre um panorama jurídico de programas semelhantes nos Estados Unidos da América,
vide HERSHKOFF. Helen et LOFFREDO, Stephen. The rights o í tha poor (the authoritati-
ve ACIXt guido to poor peopItTs rights). Southern Illinois University Press. 1997.
93 C l VAN PAR1JIS, Philippe. "Renda mínima garantida para o século XXI". In SUPLICY,
Eduardo Matarazzo. Renda de cidadania - a salda è pela porta. São Paulo: Cortez. 2002.
pp. 194-230.

278
Introdução à Tfeoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não N ascem em Árvores

balhadores informais, pois coloca a pessoa em condições de recusai t


trabalhos em condições ofensivas à sua dignidade94). ^
Considerando que, segundo registram os especialistas, a transfe­
rência efetiva de 2% da renda das famílias mais ricas no Brasil para os f
mais pobres permitiria que essas famílias saíssem da linha de indigên- ^
cia (que incorpora 14% da população),9^ o programa de renda minima
parece ser uma excelente alternativa redistributiva. C
O programa, em principio, não é excludente de outras formas de ç
benefícios sociais (como ensino básico gratuito, seguro social e auxílios
familiares95) e apresenta, segundo os estudiosos, inúmeras vantagens C
em termos de eficiência em relação a outros projetos semelhantes. ^
Assim, por exemplo, a quem causar estranheza que o sistema seja
universal, isto é, beneficie ricos e pobres da mesma forma (todas as C
pessoas receberiam o mesmo benefício), os estudos demonstram que ^
dar a todos é mais eficiente do que dar somente aos pobres,97 eliminan-
do os custos e o possivelmente burocrático sistema operacional de con- f.
trole da necessidade do beneficiário.
Mais uma vez: a eficiência operacional é essencial a qualquer pro-
grama de combate à pobreza e à desigualdade de r e n d a .3 8 Não se olvi- 1
de que uma das grandes críticas opostas às propostas de sistemas £
redistributivos está em que, além de não aumentarem a riqueza social
(o que pode ser questionado mesmo em termos econômicos), ainda
geram elevadíssimas despesas operacionais." (f
A o mesmo tempo, o sistema universal, em que todas as pessoas
(independentemente da necessidade) recebem o benefício, afasta o í
estigma ou eventual sentimento de vergonha de quem recebe a í
£
renda,100 o que se revela muito importante do ponto de vista político,
pois a ausência de auto-estima prejudica a participação e conduz à í

í
94 SUPLICY, Renda de cidadania c/t., pp. 55 e 94.
95 BARROS. HENRIQUES et MENDONÇA. "A estabilidade inaceitável: desigualdade c l
pobreza no Brasil* cít., p. S.
96 SUPLICY, Renda de cidadania cit.. p. 91. c
97 VAN PARIJIS. "Renda mínima garantida para o século XXI* cit.. p. 215.
98 ROCHA. Pobreza no Brasil cit., p. 193.
99 Veja-se POSNER, EcoiwmJc Analysis of Law cit., pp. 460-461. quando chega a dizer que
determinadas propostas redlstributivas não seriam eficientes eis que além de não gera­ I
rem aumento da riqueza (argumento sujeito a critica e sem comprovação empírica),
ainda geram aumento das despesas, salientando que a sua justificativa deve ser ética e €
não econômica (como se estas esteias pudessem ser dissociadas...). í
100 SUPLICY, Renda de cidadania ac.. p. 93. j

279


Flávio Galdino

apatia política - uma espécie de pobreza política^0' (é o mesmo siste­


ma adotado em alguns locais acerca do transporte público urbano gra­
tuito para pessoas idosas - não se indaga a necessidade, apenas a
idade, e o benefício é concedido). A exclusão social gera uma reação
em cadeia em termos de exclusão.
Interessa, ainda, anotar que ao lado do Projeto de Garantia de
Renda Mínima,102 apresentou-se também um projeto de financiamento
daquela renda (que se denominou Fundo Brasil de Cidadania), declara­
damente inspirado numa experiência estrangeira bem-sucedida (ocor­
rida no estado norte-americano do Alasca). 1(>3 Esse tipo de procedi­
mento apresenta ao menos duas vantagens evidentes. Em primeiro
lugar, refoge à pseudopolítica de dar o que não existe. Em segundo
lugar, estabelece um programa permanente, pois os pagamentos são
realizados às expensas dos rendimentos gerados pelo fundo (que seria
vinculado a essa despesa), diversamente de outros programas que
dependem da arrecadação anual e, portanto, de suas imprevisíveis
variações.
Esta é uma realidade econômica que não pode escapar aos estu­
diosos do Direito: a distribuição de renda e serviços somente é viável
onde existe crescimento econômico e eficiência na utilização dos recur­
sos disponíveis,104 naturalmente escassos diante das necessidades
humanas.

101 CF. MÜLLER, "Que gtau de exclusão social ainda pode sei tolerado por um Estado
Democrático?’ cit., esp. pp. 572-573.
102 SUPLICY. Renda de cidadania cít., p. 339.
103 SUPLICY. Renda de cidadania cit., p. 346 (sobre a experiência do Alasca, vide pp. 86 e
seguintes).
104 BACHA, Politica econômica e distribuição de renda cit., p. 67.

280
Parte I V

A p l ic a ç ã o
Capítulo XIV
Os Direitos Fundamentais Levados a Sério

14. Gratuito não existe - o grave problema dos


consumidores inadimplentes de serviços
públicos essenciais

Um estudo sobre os custos dos direitos não poderia deixar de


abordar questões de ordem prática, no mínimo a titulo exemplificativo.
Não é possível ao autor - limitação insuperável - pensar Direito sem
referência direta e imediata à realidade e à solução de problemas con­
cretos. O Direito é, dentre tantas outras coisas, um meio de conforma­
ção da vida a determinados valores. E, sem ter em vista permanente­
mente essa conformação, não pensamos Direito.
Assim, ainda uma vez seguindo o modelo expositivo de CASS
SUNSTEIN - que tem o hábito de apresentar, após as suas formulações
teóricas, algumas aplicações -, passamos a apresentar uma aplicação
prática dos enunciados acima desenvolvidos em torno aos custos dos
direitos, abordando desta feita, o grave problema dos consumidores de
serviços públicos.

14.1. A situação-problem a. A jurisprudência do Superior


Tribunal d e Justiça

Nos dias que correm, a falta de compreensão dos custos dos direi­
tos, especialmente por parte de alguns tribunais, atinge graus real­
mente preocupantes, gerando gravíssimas conseqüências. Tomamos
um exemplo expressivo, e de grande repercussão prática, um tema
ainda e verdadeiramente em ebulição nos dias que correm.
Basicamente com fulcro em dois dispositivos legais, a saber, o art. 22
da Lei Federal n2 8.078/90 e o art. 6o, § la, da Lei 8.987/95,1 ambos anco-

1 Lei 8.078/90. Art. 22. Os órgãos públicos, poi si ou suas empresas, concessionárias, per-
missionárias, ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer
serviços adequados, eficientes, seguros, o. quanto aos esenciais. contínuos.

283
Flávio Galdino

rados no princípio da continuidade do serviço público - por sua vez sub-


principio de um mais abrangente, qual seja, o princípio da adequação do
serviço público as Cortes judiciais brasileiras, inclusive algumas das
mais elevadas, vêm impondo a algumas empresas responsáveis pela
prestação de determinados serviços públicos, a prestação dos mesmos
independentemente da respectiva contraprestação por parte de alguns
usuários ou consumidores inadimplentes, expressões que são usadas
aqui, a exemplo do que ocorre nos textos legais, indiscriminadamente.2
De fato, vários órgãos judiciários têm considerado indevida a con­
duta da empresa que presta serviço público e faz cessar o fornecimen­
to a um determinado consumidor ante a ausência de pagamento pelo
mesmo, determinando a continuidade no fornecimento e sugerindo a
remessa do débito inadimplido às assim chamadas "vias ordinárias de
cobrança” {cobrança mediante procedimento judicial).
Embora haja farta jurisprudência sobre o assunto, registrando-se po­
sições dissonantes, interessa-nos neste estudo, como padrão de decisão
a ser analisado, por ser a mais alta Corte iníraconstitucional do país, res­
ponsável pela harmonização da interpretação dessa legislação (CF, art.
105, III), aquele emanado do Superior Ttíbunal de Justiça.3 O aludido en­
tendimento tomou-se cediço, autorizando, na forma da legislação proces­
sual, farta emissão de decisões liminares monocráticas naquele Pretório
Superior* e embasando decisões de vários outros tribunais do país.5

Lei 8987/95. Art. 6a Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço


adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei. nas nor­
mas pertinentes e no respectivo contrato.
§ Ia Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade
das tarifas.
2 Em doutrina, muitas vezes, ressaltam-se diferenças. Por todos. DERANI, Privatização e
serviços públicos cít.. pp. 76-77.
3 No sentido referido no texto, STJ, Primeiw Turma, RscursoEspecial ns 223778-RJ, Relator
o Ministro HUMBERTO GOMES DE BARKÒS, julgado em 13.03.2000, votação unânime;
STJ. Primeira Turma, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 307905-PB.
Relator o Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 27.11.2000. votação unânime: STJ.
Primeira Turma, Recurso Especial n« 122812-ES. Relator o Ministro MILTON LUIZ PEREI­
RA. julgado em 05.12.2000, votação unânime.
4 A d exemplum, STJ. Primeira Türrna. Recurso Especial na 298017-MG. Relator o Ministro
FRANCISCO FALCÃO, julgado em 28.02.2001: STJ, Primeira Turma, Agravo de
Instrumento nfl 349166-RS, Relator o Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em
23.02.2001; STJ, Segunda Turma, Recurso Especial n® 138845-GO. Relatora a Ministra
NANCY ANDRIGHI, julgado em 11.05.2000; STJ. Segunda Türma. Agravo de Instrumento
nQ 267539-RJ. Relator o Ministro PAULO GALLOTO. julgado em 03.08.2000.
5 Por todos. TJRJ, 15a Câmara Civel, Apelação Civel n» 15899/99. Relator o Desembargador
NILTON MONDEGO DE CARVALHO LIMA. julgado em 09.12.1999. decisão por maioria

284
Introdução à Teoria dos Çustos dos Direitos - Direitcs Não Nascem em Árvores

Mais grave ainda, chegou-se mesmo, não poucas ve 2es, a conside­


rar que a cessação do fornecimento do serviço ao consumidor, mesmo
que declaradamente inadimplente, consubstancia constrangimento
ilegal e caracteriza dano moral passível de reparação pecuniária.6 sem
prejuízo de outras eventuais sanções administrativas e quiçá criminais
para os responsáveis pela medida.
Reiteradamente citado nas decisões posteriores e na doutrina
especializada, o Jeading case na matéria é o acórdáo proferido pelo
Superior Tribunal de Justiça, por sua Primeira Turma, no julgamento do
Recurso em mandado de segurança n2 8915-MA em 12.11.1998, de que
foi Relator o Ministro JOSÉ DELGADO, acompanhado pela unanimida­
de de seus pares. A ementa do acórdão é deveras expressiva de seus
fundamentos7 e encontra-se vazada nos seguintes termos:

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA


ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA. CORTE.
IMPOSSIBILIDADE.
1. É condenável o ato praticado pelo usuário que desvia ener­
gia elétrica, sujeitando-se até a responder penalmente.
2. Essa violação, contudo, não resulta em se reconhecer como
legítimo ato administrativo praticado pela empresa concessioná­
ria fornecedora de energia e consistente na interrupção do forne­
cimento de energia.
3. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população,
constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao

(condenando a empresa a indenizar o autor em 150 salários mínimos): TJRS, 1° Câmara


Cível. Apelação Civel S99241981, Relator o Desembargador CELESTE VICENTE ROVA-
Nt, julgado em 30.06.1999. decisão por maioria (exigindo o embasamento mínimo da ces­
sação da prestação em decisão judicial transitada em julgado).
6 Assim. STJ, Primeira T\uma. Recurso Especial na 201112-SC. Relator o Ministro GARCIA
VIEIRA, julgado em 10.04.1999. votação unânime. É importante registrar o contexto da
decisão: tratava-se de caso em que uma empresa responsável pelo fornecimento de água
havia coitado o mesmo em razão de uma pessoa humilde, que tivera seu barraco incen­
diado, ter atrasado o pagamento de várias contas.
7 Sem configurar critica de cunho pessoal, cumpre lamentar que uma decisão dessa mag­
nitude. afinal convertida em Jeading case de matéria importantíssima, tenha sido funda­
mentada em singelas três laudas incompletas, em sua maior parte transcrições desim-
portantes (que deveriam, se fosse o caso. conforme a técnica, constar do relatório e não
da fundamentação), sem apreciar com detenção, minimamente, as complexas questões
envolvidas e sem nem de longe avaliar o impacto econômico que poderia causar.

285
Flávio Galdino

principio da continuidade da sua prestação, pelo que se torna


impossível a sua interrupção.
4. Os arts. 22 e 42 do Código de Defesa do Consumidor, apli­
cam-se às empresas concessionárias de serviço público.
5. O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao
pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade.
6. Não há de se prestigiar atuação da justiça privada no
Brasil, especialmente quando exercida por credor econômica e
financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o deve­
dor. Afronta, se assim fosse admitido, aos princípios da inocência
presumida e da ampla defesa.
7. O direito do cidadão de se utilizar dos serviços públicos
essenciais para sua vida em sociedade deve ser interpretado com
vistas a beneficiar quem deles de utiliza.
8. Recurso improvido” .

Isto quer dizer que - consoante um tal entendimento - mesmo


diante da total e reiterada ausência de pagamento por parte do usuário,
ou até pior, mesmo diante da prática delituosa ( jji casu, furto de energia
elétrica), a empresa concessionária deve continuar prestando os servi­
ços, arcando com todos custos respectivos. Cria-se um direito absoluto
à prestação individual contínua não remunerada de serviços públicos.
E mais, fazendo agregar àqueles custos da prestação, os também
nada desprezíveis custos para efetivar a cobrança do débito, nem sem­
pre bem-sucedida - aliás quase nunca bem-sucedida no falido sistema
processual civil (positivo) executivo brasileiro -, podendo-se seguir
assim, em caso de recalcitrância do inadimplente, infinitas cobranças,
sem qualquer possibilidade de interrupção na prestação dos serviços
inadimplidos, sob pena de o devedor usá-lo (o serviço), não pagar e
ainda pleitear reparação, ao argumento de que a interrupção teria con­
figurado um certo constrangimento moral ilícito.
O absurdo, data maxima venia, salta aos olhos, merecendo estudo
detido nas linhas que se seguem, com o fito de demonstrar os vários
equívocos consubstanciados nas premissas adotadas pelo julgado,
muito especialmente a total desconsideração das questões que envol­
vem os custos dos direitos.
Nos tópicos que se seguem, analisam-se as premissas fundamen­
tais da decisão retrotranscrita, que podem ser assim sintetizadas:

286
Intraduç&o à Tfeoiia dos Custos dos Direitos - Diraitos Não Nascem em Átvores

(i) os serviços públicos, considerados essenciais aos consumido­


res, subordinam-se ao princípio da continuidade do serviço
público, isto é, a essencialidade do serviço determina a apli­
cação do principio da continuidade na prestação;
(ii) por força desse principio da continuidade, o inadimplemento
por parte do consumidor não autoriza a cessação na prestação
do serviço, que constituiria meio indevido de pressão ao paga­
mento (senão mesmo atuação de justiça privada, ofendendo
os principios da inafastabilidade do controle jurisdicional e da
ampla defesa); €
(iii) violado esse princípio da continuidade em razão do inadim­ C
plemento, tem direito o consumidor a ser indenizado por
danos morais.

A abordagem principia pela (item 14.2) relação entre serviço públi­


co e essencialidade, com o fito de demonstrar que o fundamento invo­
cado pelas decisões para determinar a continuidade não é senão a
essencialidade em si mesma, e não o regime juridico. Prossegue abor­
dando a (item 14.3) natureza da relação estabelecida entre o usuário e
a concessionária do serviço. Em seguida, estuda-se (item 14.4) a rela­ c
ção entre essencialidade e continuidade, a demonstrar que também a
essencialidade não é absoluta. A configuração de vários exemplos
c
reais e de situações hipotéticas permite observar que (item 14.5) falta
coerência sistemática ao argumento discutido aqui. Ato continuo, são
abordados alguns (item 14.6) fundamentos periféricos da decisão, acer­
ca do ato de corte no fornecimento, evidenciando-se que não se trata
de sanção ou de exercício de justiça privada.
Com base nas considerações anteriores, é possível afirmar a
necessariedade da contraprestação nas situações deste tipo (item 1
14.7). Por derradeiro, mostra-se que a correta percepção dos custos dos í
direitos evita decisões desse tipo (item 14.8), saudando-se a provável

c
reforma desse entendimento. c

14.2. Serviços públicos e essencialidade €


Antes de ingressarmos nas discussões específicas a propósito da 4
prestação continua dos serviços públicos em caráter individual, mister
enunciar algumas noções úteis em relação aos serviços públicos, em
especial a questão da essencialidade.

287

4
Flávio Galdino

O conceito de serviço público é dos mais conturbados da ciência


do direito administrativo - não se pode sequer dizer que seja uma crise
momentânea, pois a verdade é que os períodos de conturbação teórica
são muito mais expressivos do que os períodos de estabilidade8 -
numa palavra, a crise da noção é constante. Durante muito tempo, por
influência da escola francesa, o serviço público foi mesmo utilizado
para definir todo o âmbito de atuação do direito administrativos
Independentemente da sua aptidão para designar o fenômeno do
direito administrativo como um todo, o próprio conceito de serviço
público é o centro de grandes debates, interessando acentuar, no caso
do direito brasileiro atual, que a controvérsia deriva em boa medida da
ausência de uma regulamentação constitucional satisfatória. Não que
o direito positivo pudesse sepultar os debates, mas certamente pode­
ria balizá-los melhor.
Importa assinalar que serviço público também é um conceito jurí­
dico (sobre conceitos jurídicos, vide item 5). Não existe nenhuma ativi­
dade que necessariamente corresponda ao conceito.10
Como sói acontecer, o conceito é um instrumento para o aplicador
do Direito. Um instrumento de representação que liga determinada
situação a determinados efeitos. No caso do direito brasileiro, embora
muito utilizado, o conceito de serviço público é inçado de controvér­
sias, reduzindo sobremodo suas potencialidades para auxiliar no labor
do operador do Direito, isto é, sua utilidade teórica.
Considerando seu sentido mais amplo, a expressão serviço públi­
co englobaria todas as atividades em que toma parte o Estado, o que
incluiria atividades de arrecadação de tributos ou a própria prestação
jurisdicional, e lhe retiraria qualquer conteúdo útil para os fins a que se
destina o presente estudo. Portanto, há que se delimitar a parcela da
realidade a que corresponderá o conceito. -

8 Consoante a lúcida observação de JUSTEN, Monica Spezia. A noção de serviço público


no direito europeu. São Paulo: Dialética. 2003, p. 226.
9 Sobre as "teorias do serviço público", por todos, veja-se BANDEIRA DE MELLO.
Princípios Gerais de Direito Administrativo cit., p. 139, e GROTTI, Dinori Adelaide
Musetti. O serviço público e a Constituição brasileira de 1988. São Paulo: Malhebos.
2003. O marco fundamental desta teoria parece ser uma decisão do Conselho de Estado
francês (o arresto Manco, de 1873) onde, na sistema de bipartição da jurisdição existen­
te naquele pais, assentou-se a competência dos tribunais administrativos para as cau­
sas que versassem sobre a execução de serviços públicos.
10 Assim também GRAU. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 c/t., p. 157.

288
Introdução à Tfcoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Árvores

Renunciando-se à discussão detida das tormentosas questões que


permeiam o tema, notadamente por não constituírem o objeto central
do presente estudo, pode-se tentar discernir dois vetores principais
que orientam as multifacetárias opções doutrinárias acerca do que
deva ser considerado serviço público.
Com efeito, pode-se identificar uma corrente (i) que distingue a
essencialidade da prestação em questão para caracterizar uma deter­
minada atividade como serviço público, e outra corrente (ii) que busca
na norma posta o que seja serviço público (embora reconhecendo que
essa normali realiza sua opção precipuamente com base na essencia­
lidade do serviço).
É correta a afirmação de que o que se faz mister a esta quadra da
história é um critério pragmático para distinguir o que é serviço públi­
co do que não é serviço público12 ou, noutras palavras, precisa-se de
um conceito pragmático de serviço público (dotado de utilidade para o
operador), que o diferencie de outras situações, e permita a aplicação
de um regime juridico minimamente determinado, ainda que sejam
múltiplos os regim es aplicáveis, e que devam ser adequados casuisti-
camente.13
De outro lado, é igualmente acertada a crítica no sentido de que
não é possível explicar o conceito de serviço público unicamente pela
simples remissão a um determinado regime jurídico (de serviço públi­
co), como seja dizer que utal atividade é serviço público porque atende
ao regime jurídico de serviço público". A tautologia é manifesta.14
São todas questões muito interessantes, mas o que importa consi­
derar para os fins propostos neste estudo é que a essencialidade não é
necessariamente atributo de serviços públicos. Assim, é perfeitamen-

' 11" TÊtambém controvertida a questão de saber se a lei infraconstituciona! pode reconhecer
uma determinada atividade como serviço público. De mrt lado sustenta-se que a
Constituição Federal fez clara opção pelo regime da liberdade de iniciativa econômica
(CF. art. 173). não podendo dispor de modo diverso o legislador para restringir a ativida­
de econômica privada; neste sentido. GRAU. A Ordem Econômica na Constituição de
1988 cit.. p. 160. AGUILLAR. Fernando Henen. Controle social de serviços públicos. Sâo
Paulo: Max Limonad. 1999. p. 133. De outro, argumenta-se que a lei é o veículo próprio
para a escolha por parto do Estado das atividades que devem ser consideradas serviços
públicos, uma vez que a liberdade de iniciativa não tem o condão de restringir a ação
legislativa; por todos. Dl PIE'1'KO, Direito Administrativo cit.. p. 83; MEDAUAR. Direito
Administrativo Moderno cit., p. 369.
12 Assim AGUILLAR, Controle social de serviços públicos cít., p. 112.
13 Consoante defende GRAU. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 cit.. pp. 143-147.
14 GRAU, A Ordem Econômica na Constituição de 1988 cit.. pp. 142-143.

289
Flávio Galdino

te possível haver (i) serviço público não-essencial e (ii) atividade eco­


nômica em sentido estrito15 essencial.
Admitindo-se a segunda linha de entendimento referida anterior­
mente, no sentido de que a lei infraconstitucional, lastreada numa
opção política dos governantes, pode atribuir a determinada atividade
econômica o regime de serviço público, nada obsta a que uma determi­
nada atividade não essencial seja serviço público.
Pode-se exemplificar ad absurdum. Sobrevindo - nos dias de hoje
(!) - hipotética Emenda Constitucional (ou mesmo, para quem assim
considerar possível, uma lei) que inclua entre os serviços públicos a
entrega gratuita de cigarro aos indivíduos, nem assim se poderá consi­
derar tal serviço público como essencial (na verdade, seja permitido
dizer, muito pelo contrário).
De outro lado, consoante assinalado anteriormente, a significação
social dos bens é condicionada por inúmeros fatores. Assim, consideran­
do que a essencialidade transforma-se com o tempo, ou seja, é históri­
ca,16 e com o espaço, ou seja, é também geográfica e política,17 e tendo
em vista que normalmente os fatos antecedem o direito, é bem possível
que uma determinada atividade torne-se essencial à comunidade sem
que o Direito a tenha ainda reconhecido como serviço público.
Nesse sentido, mister ressaltar que o real fundamento para as de­
cisões políticas - constitucionais ou legislativas, pouco importa aqui -
já referidas não é a caracterização de determinada atividade como ser­
viço público, mas sim a essencialidade da prestação em q u e s t ã o . 18
Da mesma forma, a leitura das decisões referidas faz certo que o
fundamento determinante da continuidade é a essencialidade. A
mesma essencialidade que limita o direito de greve (item 14.4) ou que
protege o bem de família (item 14.5). Tanto assim que o próprio TCbunal

15 Utiliza-se aqui, para fins expositivos, a classificação proposta por GRAU. A Ordem
Econômica na Constituição de 1988 cit.. pp. 132 e seguintes, que se refere ao gênero ati­
vidade econômica, de que seriam espécies as atividades econômicas em sentido estrito
(CE art. 173) e os serviços públicos (CF, art. 175).
16 AGU1LLAR, Controle social de serviços públicos cit., pp. 113-114.
17 Consoante o demonstra, em vernáculo, o estudo de JUSTEN. Monica Spezia. A noção de
serviço público no direito europeu c/t., passim (esp. pp. 222-223).
18 Ressaltando sobremodo a essencialidade, mesmo diante da ''criação’' normativa, FREI­
TAS, Juarez. "O Estado essencial e o regime de concessões e permissões de serviços
públicos*, /n Estudos de Direito Administrativo. 2* edição. SSo Paulo: Malheiros. 1997.
pp. 33-52.

290
Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos - Direitos Não Nascem em Arvores

em questão admite a suspensão do fornecimento quando considera


que bem fornecido não é essencial.19
A essencialidade diz com a aptidão de um determinado produto
ou serviço para atender às necessidades basilares do homem - diz, por­
tanto, com a dignidade da pessoa humana.
Não é possível definir precisamente essencialidade, nem constitui
objetivo relevante aqui fazê-lo. É um conceito jurídico aberto, o qual,
atendendo a sua finalidade precipua, permite a adequação do direito
aos fatos, valorizando a dimensão existencial do direito em detrimento
de uma visão meramente patrimonial do fenômeno jurídico.®
É certo, e salvo engano, ninguém duvidará de que nos dias que
correm, no Brasil, exemplificativamente, água, energia, alimentação e
moradia são bens essenciais à manutenção da pessoa humana com
mínima dignidade.
Por outro lado, equivoco eventualmente pior do que desconsiderar
a dimensão existencial do contrato de fornecimento de determinados
serviços seria o de desconsiderar completamente o seu caráter patri­
monial, desconsiderando sua base contratual.
Contratos existem para permitir a autovinculação jurídica de
pessoas de molde a viabilizar a Quência das suas respectivas relações.
Assim, de fato ó correto dizer que, embora a ótica solidarista da essen­
cialidade deva influenciar a leitura dos contratos (notadamente mas
não exclusivamente daqueles em que há partes vulneráveis), o prisma
dominante na hermenêutica contratual deve ser a viabilização das rela­
ções estabelecidas nos mercados,2* sob pena de descaracterizar-se o
contrato, caracterizando figuras diversas - como o status, analisado
nos itens 3 e 4.1, com riscos evidentes, lá evidenciados.

t9 Assim, verbi gratia, em relação a telefonia: STJ, Terceira IVirma, Recurso Ordinário em
Mandado de Segurança n» 10716-SP, Relator o Minlsuo WALDEMAR ZVEITER, julgado
em 24.08.1999. votação por maioria. Como se verá. assumindo posição algo diversa, o
Itibunal considera a Unha telefônica essencial, enquanto bem de família, para fins de
oponibilidade i penhora - item 7.5. Observe-se ainda que a legislação especifica tam­
bém impõe dever de continuidade em relação aos serviços de telefonia, ao menos no que
concerne às prestadoras que operem em regime público (assim Lei 9.472 de 16.07.1997.
art. 63, parágrafo único ("obrigação*) e art. 79).
20 Correta parcialmente, com a ressalva que se fará adiante, no que se refere ao direito con­
tratual, NEGREIROS. Teoria do contrato cit., p. 380 (a autora sugere a essencialidade
como paradigma contratual).
21 Consoante a formulação de GRAU, Eros. “Um novo paradigma dos contratos*. ín Revista
Ttimestral de Direito Civil. vol. 5:73-82 (esp. p. 82) Rio de Janeiro: Padma. 2001.
Flávio Galdino

De toda sorte, o que importa a esta altura é observar que a essen­


cialidade, e não simplesmente o eventual regime juridico aplicável aos
serviços públicos, é o que determina a continuidade da prestação de
tais serviços. Mas qual o alcance do chamado "dever de continuidade”?

14.3. A prestação d e serviço público com o contrato relacionai


d e consumo: a continuidade

Assentadas essas noções, o presente item dedica-se a estudar


outras duas questões relevantes para a análise que se segue, quais
sejam, (i) o caráter relacionai desses contrat