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Universidade Federal do Ceará

Programa de Pós-Graduação em Direito

Disciplina: Controle social das finanças públicas

Profª: Denise Lucena

Aluna: Elaina C. Forte

Direitos Fundamentais Sociais sob a ótica das Finanças Públicas

Fichamento
Obra: Introdução à teoria dos custos dos direitos: direitos não nascem em árvores.

Flávio Galdino

 Sobre o autor

Flávio Galdino cursou bacharelado, mestrado e doutorado em direito público na


faculdade de Direito da UERJ, tendo publicado diversos artigos em revistas
jurídicas. Sua obra de estréia foi o livro “Introdução à teoria dos custos dos
direitos”, fruto de sua dissertação de mestrado no Programa de Pós-Graduação
em Direito da UERJ, cuja banca examinadora foi composta pelos professores
Ricardo Lobo Torres (Presidente), Flávia Piovesan (membro) e Gustavo
Tepedino (membro). Atualmente, é professor adjunto do departamento de direito
processual da faculdade de Direito da UERJ.

 Contexto da obra

Objeto de pesquisa do autor no mestrado em Direito (1999 a 2001), com o


objetivo de traçar um modelo teórico para os custos dos direitos, partindo de
perspectivas axiológicas e pragmáticas.

 Estrutura da obra

O livro está dividido em 5 partes e composto por 15 capítulos. Segundo o autor,


“a primeira parte dedica-se a estudar os conceitos jurídicos fundamentais
envolvidos na discussão (normatitividade dos princípios, relação entre direitos
fundamentais e normas jurídicas, conceito de direito subjetivo). A segunda parte
destina-se a estudar a correlação entre os direitos fundamentais e os seus
custos. A terceira parte estuda a relação entre a racionalidade jurídica
e a racionalidade econômica, introduzindo a análise econômica do Direito. A
quarta parte tenciona aplicar a uma situação específica algumas conclusões
obtidas em partes anteriores. As conclusões finais obtidas são sintetizadas na
quinta e última parte do estudo.”

 Capítulos fichados

 Cap. 10: Cass Sustein, Stephen Holmes e o custo dos direitos

O capítulo apresenta a obra The cost of rights (O custo dos Direitos), de Sustein
e Holmes, em seus principais aspectos, especialmente a ideia central dos autores
de que todos os direitos são positivos, rompendo com as concepções tradicionais
de direitos fundamentais que os dividem em positivos/negativos. A obra divide-
se em 4 partes: 1) todos os direitos são positivos; 2) direitos de liberdade
também são afetados pela ausência de recursos; 3) o exercício de direitos é um
exercício de responsabilidade; 4) todos os direitos são fruto de uma opção social.

Tese fundamental: todos os direitos são positivos, logo, demandam algum tipo
de prestação pública por parte do Estado para a sua concretização, logo, todos os
direitos implicam custos.

Natureza dos direitos: 1) perspectiva subjetiva/moral (fundamento de validade,


o que são direitos) e 2) perspectiva descritiva (sentido prático, como
compreender determinadas relações jurídicas). Foco dos autores na perspectiva
descritiva, ou seja, no funcionamento do sistema jurídico.

Os direitos têm “dentes”. Metáfora para indicar a possibilidade de uso de


remédios jurídicos para assegurar o cumprimento de direitos subjetivos. Nesse
ponto, importa a atuação estatal para asseguração/concretização desses direitos e
isso demanda custos, ou seja, “os direitos só existem onde há fluxo orçamentário
que o permita”. Se o custo é inerente ao direito, mesmo os direitos ditos de
liberdade, negativos, são, também, positivos.

Decisões da Suprema Corte: decisões no sentido de que as liberdades


individuais garantidas na Constituição independem de atuação estatal. Os
autores consideram isso uma falácia, além de que tal postura encobre os
fundamentos da justiça distributiva”. As decisões mantêm um “status quo
neutrality”, ou seja, separam direitos positivos de negativos sem enfrentar o
problema em sentido macro.

Exemplo paradigmático: direito de propriedade (mas também estende a outros


direitos: liberdade de expressão, segurança). “Não existe a propriedade privada
sem a ação pública, sem prestações estatais positivas. [...] O Estado não
reconhece simplesmente a propriedade; o Estado verdadeiramente cria a
propriedade. A proteção ao direito de propriedade depende diariamente da ação
de agentes governamentais, juízes e legisladores.” Segundo os autores:

todos os agentes antes referidos, de soldados-bombeiros a senadores da


República, passando pelos magistrados, são mantidos (e pagos» pelo
Erário Público, com recursos levantados a partir da tributação imposta
pelo Estado, consubstanciando o seu trabalho em uma prestação
inequivocamente fática e manifestamente pública - principalmente:
positiva - indispensável à configuração e manutenção daquele direito de
propriedade.

E os remédios jurisdicionais demandam a criação e manutenção


de lima complexa estrutura pública (embora não necessariamente
governamentais e judiciárias de modo a assegurar o acesso dos indivíduos a uma
esfera própria para tutela dos direitos, o que não pode se dar - na fórmula
deveras expressiva dos autores - em uma situação de vácuo orçamentário
(budgetary vacuum). Os direitos - todos eles - custam, no mínimo, os recursos
necessários para manter essa complexa estrutura judiciária que disponibiliza aos
indivíduos uma esfera própria para tutela de seus direitos. Mesmo quando se
trata de direitos a serem exercidos em face do Estado (rectius: do governo), é o
próprio Estado que os cria e fornece meios, inclusive os econômicos e financeiro
(GALDINO, 2004, p. 207/ 208).
/
Segundo os autores, assegurar direitos demanda custos. Direitos, para serem
efetivados, dependem de recursos públicos, logo, de considerara escassez desses
mesmos recursos, a fim de fazer uma análise de custos e benefícios, de
fundamental importância para a tutela desses mesmos direitos.

Escolhas trágicas: escolhas= decisões. Refletem os valores de uma sociedade.


Ressignificar o conceito de direitos subjetivos. Incluir nessa categoria a
dimensão dos custos. Nenhum direito é absoluto. Necessidade de análise dentro
da realidade concreta. Condições de tempo, lugar, econômicas e financeiras
ajudam a moldar o próprio conceito de direitos.

Custos e responsabilidade social: liberais vs republicanos. A crítica


comunitarista ao liberalismo. Ampliação dos direitos individuais- atomismo-
diminui a responsabilidade dos indivíduos para com a coletividade.
Discordância dos autores dessa tese. Adotam a indissociabilidade entre direito e
dever. “Atribuir direitos contribui para aumentar a responsabilidade dos
indivíduos”. O erro é não considerar, quando de sua compreensão, que não
envolvem custos. Todos têm custos, independentemente de sua natureza.
Enunciação de um direito corresponde à percepção direta do dever correlativo.
Necessidade de reconhecimento dos custos dos direitos implica em incutir maior
responsabilidade e maior consciência nos indivíduos. Escolha responsável de
recursos pelo Estado em conjunto com os cidadãos. A percepção disso gerará
mais consciência e responsabilidade social.

 Cap. 11: Direitos não nascem em árvores


Adaptar a teoria de Sustein e Holmes ao contexto brasileiro. Diálogo com a
obra de Gustavo Amaral. Discordância.

Premissas: herança do Estado Liberal: noção de que os direitos assegurados


nessa fase eram meramente negativos. Questões ideológicas. Advento do
Estado de bem-estar- omissão, ainda, da discussão quanto a esses direitos
negativos. O Estado Social apenas aprofunda a discussão, pois o fato de
tornar mais visível a necessidade de prestações pelo Estado, não quer dizer
que, antes, o Estado de abstivesse de fornecer prestações. Ex: direito
administrativo. Ideia de que a atuação administrativa envolveria custos
apenas na fase decisória. Mas toda a atividade administrativa demanda
custos. Por mais que a decisão administrativa implique, talvez, o maior
custo, é necessário pensar em termos de estrutura, de toda uma conjuntura do
aparato estatal que, para dar consecução às suas decisões, já demanda custos.

Pouca discussão na doutrina brasileira sobre o assunto. Grupos: intuitivos:


ainda diferenciam em direitos positivos e negativos, só indiretamente
admitem que os direitos negativos envolveriam também uma prestação
estatal; b) os que reconhecem expressamente que não há direitos puramente
negativos, mas não fundamentam; c) os que definitivamente reconhecem a
positividade dos direitos de liberdade.

Todos os direitos são positivos e integram as opções dadas às escolhas


trágicas.

Salienta que “esses deveres negativos impõem para o Estado outros


correlatos deveres positivos, no mínimo para manter uma estrutura que
garanta o respeito aos direitos fundamentais em questão.”

O diferencial do presente momento teórico é o


reconhecimento dessa positividade, e não o seu surgimento.

Reconhecer que também os direitos individuais consagram elevadas


despesas e que, portanto, são tão sujeitos àquela "reserva do possível"
quanto os direitos sociais. (ex: segurança pública, exclusão social).

Caráter biface dos custos: a) óbices (exaustão orçamentária, vinculação a


um orçamento determinado). Autor refuta a tese. O orçamento se renova, o
que obsta a efetivação de um direito é a opção política (escolha), justa ou
injusta, de se gastar dinheiro ou não com determinado direito; b)
pressupostos. Adota a tese de Sustein e Holmes: ” os custos devem integrar
previamente a própria concepção do direito “subjetivo fundamental, isto é,
’os devem ser trazidos para dentro do respectivo conceito. conduzindo
àquele "conceito pragmático de direito subjetivo fundamental”.
Obras correlatas: Do Estado Liberal ao Estado Social- Paulo Bonavides e
A eficácia dos direitos fundamentais- Ingo Sarlet.

Exemplos atuais dessa visão dicotômica de direitos fundamentais: saúde. No


texto constitucional, art. 5º: VII, L, XXXIV, LXXIV, LXXVI, LXXVII.

O que existe pragmaticamente é a dispensa de contraprestação em


determinadas situações, qualificadas objetiva e, principalmente,
subjetivamente. Tal dispensa não significa que o direito ou serviço
sejam gratuitos, apenas significa que aquele que o utiliza não está
pagando diretamente pelo direito ou serviço. Neste passo, as normas
constitucionais destacam-se não pelo que elas dizem, mas pelo que elas
deixam de dizer: a sociedade suportará os custos desses direitos

Concepção pragmática de direito fundamental: incluir os custos no


conceito de DF. Um direito subjetivo é fundamental quando é capaz de ser
realizado concretamente, o que envolve uma análise custo-benefício de
determinado direito.

É imprescindível a análise sistêmica e não individualizada dos direitos, pois,


como visto, no plano da escassez, a alocação justa de direitos deve colocar
na balança as trágicas escolhas possíveis e não apenas as (eventualmente
pródigas) opções axiológicas do legislador eventual ou do administrador da
hora.

As escolhas devem atender a critérios democráticos. A ciência dos custos


dos direitos, isto é, a informação minimamente precisa aos cidadãos acerca
das escolhas possíveis, torna mais legítimo o processo democrático, pois
assegura a geração de escolhas públicas mais bem fundamentadas,
refletidas e responsáveis.

Caráter prospectivo de análise. There is no free lunch. Levar os direitos a


sério.

O modelo distributivo brasileiro encontra-se fundado em ingênua premissa


enganosa, que serve precipuamente a fins ideológicos. A constatação de que
inexistem direitos negativos autoriza a afirmação de que mantê- los fora da
balança, ou melhor do balanço dos custos dos direitos, constitui medida
ineficiente, injusta e antidemocrática.