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A declaração de inconstitucionalidade dos arts.

45 e 46
da Lei 8.212/1991 e a modulação dos efeitos dessa
decisão pelo STF. Breves considerações

A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 E 46 DA


LEI 8.212/1991 E A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DESSA DECISÃO PELO
STF. BREVES CONSIDERAÇÕES
Revista de Processo | vol. 167/2009 | p. 317 - 324 | Jan / 2009
DTR\2009\132

Ary Raghiant Neto


Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Secretário-Geral da OAB/MS. Juiz substituto
(classe jurista) do TRE de MS. Advogado.

Área do Direito: Civil


Resumo: O STF, ao apreciar os Recursos Extraordinários 556.664, 559882, 559943 e
560.626, conjuntamente, por unanimidade de votos, declarou a inconstitucionalidade
dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/1991 e o parágrafo único do art. 5.º do Dec.-lei
1.569/1977, que dispõem acerca dos prazos de decadência e prescrição em matéria
tributária, por afronta ao art. 146, III, b, da CF/1988. O plenário, todavia, acolhendo
proposta do relator, "modulou" os efeitos dessa decisão, dando-lhe eficácia ex nunc,
"esclarecendo que a modulação aplica-se tão-somente em relação a eventuais repetições
de indébitos ajuizadas após a decisão assentada na sessão do dia 11.06.2008, não
abrangendo, portanto, os questionamentos e os processos já em curso". O autor do
artigo critica essa posição do STF, na perspectiva de que o instituto da modulação dos
efeitos da decisão da Corte Constitucional não pode ser utilizado indistintamente, como
vem ocorrendo ultimamente, especialmente nas questões que envolvem interesses
econômicos dos entes da federação, sob pena de banalizar essa conquista que foi
positivada na Lei 9.898/1999.

Palavras-chave: Decadência - Prescrição - Tributário - Inconstitucionalidade -


Declaração - Arts 45 e 46 da Lei 8212/1991 - Modulação - Efeitos ex nunc - Princípio -
Segurança jurídica - Precedentes - Não-violação
Abstract: The Supreme Court, to assess the cases 556.664, 559.882, 559.943 and
560.626, together, unanimous vote, declared the unconstitutionality of Articles 45 and
46 of Law 8.212/1991 and the sole paragraph of Article 5 of Decree Law 1.569/1977,
which have about the time of decadence and prescription regarding tax, for affront to
Article 146, III, b, of the Constitution. The House, however, welcoming the proposal of
the rapporteur, "modules" the effects of that decision, giving it effective ex nunc,
"explaining that the adjustment applies to be only in relation to possible repetitions of
not speed protocolized after the decision settled the session 06.11.2008 the day and
does not cover, so the questions and processes already underway". The article criticizes
the position of the Supreme Court, the prospect that the office of modulating the effects
of the decision of the Constitutional Court can not be used indiscriminately, as has been
happening lately, especially on issues involving economic interests of entities of the
federation, under penalty to trivialize this achievement that was positive Law in 9.898,
1999.

Keywords: Decadence - Prescription - Tax Law - Unconstitutional - Declaration - Articles


45 And 46 of the Law 8212/1991 - Modulation - Effects ex nunc - Principle - Legal
security - Precedents - Non-violation
Sumário:

1.Considerações introdutórias - 2.Do julgamento pelo STF e a modulação proposta pelo


relator - 3.Críticas - 4.Conclusões

1. Considerações introdutórias

O presente trabalho, dada a sua superficialidade, tem o objetivo único de despertar o


interesse do leitor para o problema relacionado com a aplicação reiterada do instituto da
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decisão pelo STF. Breves considerações

modulação pelo Supremo Tribunal Federal (STF), nas decisões da Corte que têm
declarado, no todo ou em parte, inconstitucional artigo(s) de lei.

O efeito prospectivo é uma conquista recente, positivado a partir da edição da Lei


9.868/1999, e tratado especificamente no art. 27 da Lei 9.868/1999, que está por
merecer críticas em ambos os sentidos, tamanha a inovação que se propôs.

É salutar, contudo, chamar a atenção para necessidade de se preservar o princípio da


nulidade, de modo que, invariavelmente, a modulação deve ser vista como um
instrumento de exceção, utilizado pela Corte Constitucional apenas em situações que
exijam de fato o temperamento do princípio da supremacia constitucional.
2. Do julgamento pelo STF e a modulação proposta pelo relator

O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou no dia 12.06.2008 inconstitucionais o


parágrafo único do art. 5.º do Dec.-lei 1.569/1977 e os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/1991,
que dispõem acerca dos prazos de decadência e prescrição em matéria tributária, por
afrontar a disposição inserida no art. 146, III, b, da CF/1988 (LGL\1988\3).

Em síntese, o STF sustentou, com inteira razão, que esses temas - prescrição e
decadência em matéria tributária -, são privativos de lei complementar e, na espécie, o
Código Tributário Nacional (LGL\1966\26) (CTN (LGL\1966\26)), recepcionado como tal
a partir da Carta Política de 1988, já dispõe sobre esses institutos no art. 174 do CTN
(LGL\1966\26), cumprindo o papel que lhe destinou a norma constitucional inserida no
art. 146, III, b, da CF/1988 (LGL\1988\3).

Até aqui não há novidade alguma já que a comunidade jurídica esperava há muito tempo
a confirmação desse entendimento por parte da Corte Constitucional.

A surpresa, para não dizer perplexidade, ficou por conta da proposta de modulação dos
efeitos da decisão de inconstitucionalidade formulada pelo Min. Gilmar Mendes (relator),
atual Presidente do STF, que veio a ser acolhida pela maioria dos ministros da Corte, à
exceção do Ministro Marco Aurélio de Mello.

A necessidade de preservar-se a estabilidade nas relações jurídicas pré-existentes


conduziu o legislador brasileiro, inspirado nos modelos alemão e português, a permitir
que o STF regule, ao seu prudente arbítrio, os efeitos das decisões proferidas, seja no
controle objetivo ou subjetivo.

A mitigação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade passou a ser regulada


pela Lei 9.868/1999, mais precisamente no art. 27 da Lei 9.868/1999, que prevê: "Ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de
outro momento que venha a ser fixado".

O Min. Ricardo Lewandowski, do STF, ao tratar desse tema, com inteira propriedade em
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voto singular, enfatizou: "A anulação da norma inconstitucional, com a modulação dos
efeitos temporais da decisão, surge assim como precioso instrumento que permite
temperar o princípio da supremacia constitucional com outros valores socialmente
relevantes, em especial o da segurança jurídica."
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Segundo lição do ilustre professor Luiz Roberto Barroso, "trata-se, como se percebe
claramente, da formalização de um mecanismo de ponderação de valores".
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O Min. Gilmar Ferreira Mendes, ao abordar esse tema, ponderou com sapiência, que:
"... o princípio da nulidade continua a ser regra também no direito brasileiro. O
afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo
em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de
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segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente relevante manifestado sob a


forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a
não-aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política
judiciária, mas em fundamento constitucional próprio".

Se a questão da constitucionalidade das leis situa-se no plano da validade dos atos


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jurídicos - lei inconstitucional é lei nula de acordo com Barroso -, o afastamento dessa
regra, ou melhor, princípio, deve, necessariamente, pautar-se pela exceção e,
sobretudo, assentar-se em fundamentos constitucionais e não em razões de
conveniência.

Portanto, resta evidente que, além de se firmar como uma exceção, a modulação deve
entrar em cena apenas quando existirem razões de segurança jurídica ou de excepcional
interesse social.

Com assento nesses dois pressupostos, o STF construiu o entendimento de que não viola
a segurança jurídica a existência de precedentes da Corte Constitucional no mesmo
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sentido da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade de lei (parcial ou total).

O Min. Joaquim Barbosa, na ADIn 3660, rechaçou a proposta de modulação dos efeitos
da decisão que declarou a inconstitucionalidade da "Tabela J" constante do anexo da Lei
Estadual 1.936/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, ao argumento de que "a posição
do Tribunal quanto a esse tipo de inconstitucionalidade é conhecida de longa data",
sinalizando que a norma do art. 27 da Lei 9.868/1999 não deve ser aplicada quando
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houver manifestações anteriores do STF no mesmo sentido.

O Min. Cezar Peluso, também nesse mesmo julgamento, embora tenha aderido à
proposta de modulação dos efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade,
fez a seguinte observação ao votar: "Só para alertar. E, quando vier outro caso, não
decidir ex nunc outra vez!".

Há, pois, consenso na Corte Constitucional acerca desse obstáculo à aplicação da norma
do art. 27 da Lei 9.868/1999, traduzido na manifestação reiterada do órgão judicial a
respeito do tema versado no processo, o que afasta por si só a alegada violação da
segurança jurídica.

E, no caso em questão, o STF, em algumas oportunidades, já havia afirmado que


decadência e prescrição são temas afetos à lei complementar, conforme preceitua o
Texto Magno no art. 146, III, b, da CF/1988 (LGL\1988\3).

Só por esse motivo, é forçoso concluir que o STF não deveria sequer examinar a
proposta de se atribuir efeitos prospectivos à decisão judicial que declarou
inconstitucionais o parágrafo único do art. 5.º do Dec.-lei 1.569/1977 e os arts. 45 e 46
da Lei 8.212/1991.
3. Críticas

Segundo se extrai do site do Excelso Pretório, o relator no STF, ao justificar a proposta


de modulação dos efeitos dessa decisão, ponderou que: "(...) tendo em vista a
autonomia dos processos de controle incidental ou concreto e de controle abstrato, entre
nós, mostra-se possível um distanciamento temporal entre as decisões proferidas nos
dois sistemas (decisões anteriores, no sistema incidental, com eficácia ex tunc e decisão
posterior, no sistema abstrato, com eficácia ex nunc). Esse fato poderá gerar uma
grande insegurança jurídica".

E, mais adiante, nesse mesmo voto, concluiu: "Daí parecer razoável que o próprio STF
declare, nesses casos, a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc na ação direta,
ressalvando, porém, os casos concretos já julgados ou, em determinadas situações, até
mesmo os casos sub judice, até a data de ajuizamento da ação direta de
inconstitucionalidade. Essa ressalva assenta-se em razões de índole constitucional,
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decisão pelo STF. Breves considerações

especialmente no princípio da segurança jurídica."

Restou decidido, portanto, com o voto de protesto do Min. Marco Aurélio Mello, que a
declaração de inconstitucionalidade nesse caso afastaria a possibilidade de repetição do
indébito de valores recolhidos nestas condições, com exceção das ações propostas antes
da conclusão desse julgamento.

Em suma, embora inconstitucionais o parágrafo único do art. 5.º do Dec.-lei 1.569/1977


e os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/1991, os valores recolhidos com base nessas disposições
legais "nulas" não devem ser devolvidos aos contribuintes, salvo se pleiteada a repetição
ou compensação de indébito, judicial ou administrativamente, antes da conclusão do
julgamento em 11.06.2008.

Em princípio, quer me parecer, com a devida vênia, que o STF afastou-se dos
fundamentos de índole constitucional para, modulando os efeitos da declaração de
inconstitucionalidade, abrir espaço às razões de conveniência.

Primeiramente, importa ressaltar que essa decisão foi proferida em sede de recurso
extraordinário (RE 556664, 559882, 559943 e 560626) e não em ação direta, logo, a
possibilidade do surgimento de insegurança jurídica em razão do distanciamento
temporal entre decisões proferidas nos dois sistemas brasileiros, não me parece
provável, especialmente porque, tanto num como noutro modelo, a natureza da decisão
será sempre declaratória, limitando-se a reconhecer um vício preexistente.
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Novamente devemos nos socorrer dos ensinamentos do Prof. Luís Roberto Barroso,
que, acerca da eficácia temporal da decisão que declara inconstitucional lei ou artigo de
lei no controle incidental, ponderou: "Aplicando-se a teoria da inconstitucionalidade
como nulidade ao controle incidental e difuso, parece fora de dúvida que o juiz, ao
decidir a lide, após reconhecer determinada norma como inconstitucional, deve dar a
essa conclusão eficácia retroativa, ex tunc".

A aparente insegurança jurídica tem solução, a meu ver, com a edição de súmula
vinculante (providência já adotada pelo STF nesse caso).

Sabe-se que desde a edição de súmula dessa natureza, conforme previsão da Lei
11.417/2006, a vinculação do Poder Judiciário e da administração direta e indireta
(federal, estadual e municipal) será sempre obrigatória nesses casos (art. 2.º da Lei
11.417/2006), facultando a interposição de reclamação diretamente no STF nas
hipóteses de negativa de vigência ou contrariedade (art. 7.º da Lei 11.417/2006) ao
enunciado.

Destarte, a pretexto de prestigiar o princípio da segurança jurídica, creio que a


modulação dos efeitos dessa decisão do STF acabou por instigar a própria insegurança
jurídica, já que deveremos conviver com duas situações distintas e antagônicas, a saber:
(i) contribuintes que ingressaram em juízo antes do dia 11.06.2008, certamente, em
função do disposto no art. 2.º da Lei 11.417/2006, obterão pronunciamento jurisdicional
favorável; e, (ii) contribuintes que aguardavam a decisão da Corte Constitucional e, em
razão da forma como a modulação foi definida, não poderão mais questionar a aplicação
no caso concreto das normas declaradas inconstitucionais.

Certamente essa decisão do STF provocará conseqüências funestas para o sistema


judiciário brasileiro, na medida em que se prestigiou aquele que ingressou em juízo e
contestou a norma impugnada, em detrimento do outro que aguardava o desfecho final
da questão.

Não será isso um estímulo à litigiosidade e a judicialização de questões dessa índole?

Não estou aqui a defender o fim desse instituto que mitiga os efeitos da decisão de
inconstitucionalidade, no Brasil, positivado pela norma inserida no art. 27 da Lei
9.868/1999; ao contrário, reputo de extrema relevância para a paz social a utilização
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decisão pelo STF. Breves considerações

desse mecanismo em casos excepcionais, todavia, não se deve afastar-se do parâmetro


fixado pelo próprio Ministro Gilmar Ferreira Mendes, ou seja, do valor constitucional
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"materializável sob a forma de interesse social", para sacrificar a segurança jurídica
com base em considerações de outra natureza.

Numa análise célere e superficial da questão, não vislumbrei a necessidade de se aplicar


a regra do art. 27 da Lei 9.868/1999, justamente porque a decisão do STF rumou no
mesmo sentido daquelas já proferidas pelos tribunais regionais e pelo STJ, vale dizer,
não há falar em abalo à segurança jurídica a justificar a utilização desse mecanismo
excepcional.

No plano concreto, aliás, em razão dos precedentes jurisprudenciais que já sinalizavam


que o STF iria refutar, como de fato refutou os recursos extraordinários do INSS e da
União Federal, declarando inconstitucionais os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/1991, os
lançamentos de ofício a cargo dos auditores fiscais do Instituto Nacional de Seguro
Social (INSS), ultimamente, não ultrapassavam a barreira legal de cinco (5) anos,
justamente em função do disposto no art. 174 do CTN (LGL\1966\26).
4. Conclusões

Creio que a modulação não pode servir como instrumento de estímulo à proliferação de
normas flagrantemente inconstitucionais, produzidas diuturnamente pelo Poder
Legislativo (federal, estadual e municipal) como também pela administração pública.

Se essa prática tornar-se recorrente, estar-se-á certamente a estimular o legislador a


produzir leis que não guardam harmonia com a Constituição Federal (LGL\1988\3).

Dados estatísticos dão conta de que a imensa maioria das leis produzidas neste país,
quando submetidas ao crivo do STF (seja através do controle difuso ou concentrado),
são declaradas inconstitucionais (no todo ou em parte), demonstrando o despreparo do
legislador infraconstitucional.

É preciso buscar o equilíbrio, a fim de não tornar vulnerável em demasia o princípio da


nulidade, pois, neste ano de 2008 o STF declarou inconstitucionais dois artigos cuja lei
federal foi sancionada em 1991, ou seja, dezessete (17) anos após a sua edição, e, a
pretexto de prestigiar o primado da segurança jurídica, acabou por convalidar os atos
praticados pela administração pública durante esse período, anulando todo e qualquer
efeito pedagógico que a decisão possa vir a produzir.

Aliás, o Min. Marco Aurélio Mello, na ADIn 3660, fez um alerta nesse sentido, ao afirmar
o seguinte: "(...) tenho revelado preocupação com o fato de se modular as decisões
judiciais, levando mesmo a um quase estímulo a descumprir-se a Constituição Federal
(LGL\1988\3), apostando-se na morosidade da Justiça e na circunstância de, somente
tempos após - e a lei em exame é de 2005, mas há leis anteriores -, vir o Supremo a
pronunciar-se a respeito. Entendo que, principalmente em casos flagrantes, como é o
presente, de conflito da norma com a Constituição Federal (LGL\1988\3), não cabe a
modulação. Deve ela ser reservada a situações especiais, situações de repercussão
maior no campo social".

A utilização indiscriminada do instituto da modulação poderá levá-lo à banalização,


tornando-se regra e não exceção; daí porque a reserva em relação à sua aplicação no
caso em foco, justamente porque não se fazem presentes os requisitos legais, conforme
restou demonstrado sucintamente.

1. RE 353.657/PR.

2. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, p.


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decisão pelo STF. Breves considerações

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3. Jurisdição constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, p. 395.

4. Ob. cit., p. 197.

5. AgRg no RE 273.074/RJ

6. ADIn 3660.

7. Ob. cit., p. 116.

8. Rui Medeiros. A decisão de inconstitucionalidade. Lisboa, 1999.

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